Las Medidas Cautelares Los Incidentes Lo

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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS

INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO
EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.
PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL
ABRIL 2016
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PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
1.- PERIODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En líneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulación de la tutela

cautelar, se nos ha señalado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes
épocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos 2:
a.- La época de la marginalidad
b.- La época de la responsabilidad
c.- La época del control judicial
1.a. La época de la marginalidad.
En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho
medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la litigiosidad y tenía una
regulación parca y orientada a la protección de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulación de la tutela cautelar, estaría principalmente la
protección que brindaría otro mecanismo legal, igual de drástico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veía sometida cualquier
transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sanción al transmitente. 3
1.b. La época de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la
incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza
a cobrar mayor importancia práctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en
forma sistemática.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulación más amplia, se acrecienta el número
de medidas posibles y se permiten en un mayor número de casos. Entre las grandes novedades de
estas normas estaba la previsión de un sistema de responsabilidad del solicitante de tutela
cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de
un título no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecía la prestación de una
caución para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por
defecto.4
1 Véase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55. Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 57. Atelier Libros
3
1.c. La época del control judicial.
Como nos indica Ramos Romeu, “durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolución copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la delegación del
legislador al juez de la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y por
establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulación, deben tenerse en cuenta los profundos
cambios económicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que
redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el
juez.
En concreto, la regulación de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de

litigios en todos los ámbitos que hacen que el legislador opte por una ampliación de la tutela
cautelar y una delegación al juez para que decida si la medida es óptima en el caso concreto.
A la vez, el juez deja de conocer mucha información acerca de los litigios que se le
presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la
medida es óptima. Pero esto no sería suficiente de por sí, porque el control judicial se instaura a
expensas del sistema de responsabilidad.
Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulación de la

tutela cautelar al control judicial:
Primero, la idea, más percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daños que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas
no-óptimas;
Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caución provoca que puedan dejar
de adoptarse medidas óptimas; y
Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesión de abogado,
que con la masificación y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de
dudosa procedencia.
En definitiva, la historia de la regulación de la tutela cautelar es la historia de la búsqueda

de los mecanismos jurídicos para evitar la adopción de medidas que el sistema considera
indeseables y permitir la adopción del resto, en función de las circunstancias económicas y
sociales de las relaciones y los pleitos.
Hoy en día, puede hablarse de la consolidación legal de dos grandes mecanismos: la

responsabilidad civil por los daños derivados por la tutela cautelar, junto con la caución, y
el control judicial de los presupuestos de la cautela”. 5
2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
Jurídicos. 2006. Barcelona. España

5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a 63. Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
4
a) Acción cautelar.
La acción es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de
acción y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con

el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”7
La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un

incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la
solución del conflicto, más que tratarse de un proceso autónomo que tenga por sí solo su razón
de ser.
La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autónomos,

afirmándose que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue
una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador
c) Providencia cautelar.
Toda clasificación de la acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la

cual tiende a obtener.
Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a
través de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos señala Calamandrei todo el estudio de las medidas

cautelares se centra en la clasificación de los varios tipos de providencias respecto de las cuales
los varios tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares
se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas “peticiones cautelares toda vez
que:
a) La palabra petición (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de

carácter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa.
6 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985)
5
Creo que así se advierte de inmediato su naturaleza jurídica y se comprende mejor el

fenómeno que aquí se describe.
b) La voz cautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensión, pues proviene
de cauto y tal adjetivo muestra al litigante que intenta asegurar el resultado final de un
litigio para el supuesto de obtener sentencia favorable a la pretensión demandada.
Consecuente con ello, el objetivo de la petición será siempre obtener un procedimiento

(que es lo que existe en todo lo cautelar).
Pero habrá de tener cuidado en no llamar petición cautelar a lo que obvia y evidentemente
no lo es: por ejemplo, la anticipación de una decisión judicial”. 10
En relación con esta materia en el último Código de Enjuiciamiento Civil de

Hispanoamérica, que corresponde al que entró en vigencia en España el año 2000, se ha también
señalado que “ respecto a la configuración de conjunto de la actividad cautelar se suscita
básicamente el problema de orden sistemático, tanto de sistemática doctrinal (cómo debe
encuadrarse aquella actividad en la sistematización de las actividades procesales) como
legislativa (qué lugar debería ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Según una
orientación, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí
mismo y diferente de los procesos de declaración y ejecución, que se halla al servicio de una
función de la jurisdicción diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de
realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante
de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaración y al de ejecución.
Esta opción doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones
relativas al proceso cautelar una colocación separada y al mismo nivel de las disposiciones
referidas a las otras dos clases de procesos.
“Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se
funda en el carácter muy diversificado de la regulación de las medidas cautelares y sus
respectivos procedimientos, no fácilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a
un proceso principal determinada por la característica esencial de la instrumentalidad y en que el
pretendido proceso cautelar está, en definitiva, compuesto por las dos clásicas funciones de
declaración (resolución sobre la medida cautelar) y ejecución ( cumplimiento forzoso de la
anterior resolución). Para esta orientación la actividad cautelar sería un mero elemento
complementario de los procesos de declaración y ejecución; técnicamente, un incidente del
primero y un medio de aseguramiento del segundo.
3.- TERMINOLOGÍA.
“Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramiento sistemático de la

materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 de España ha optado por el planteamiento más tradicional de utilizar la denominación de
medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulación con proximidad a las de
ejecución forzosa (se incluyen en el Título VI del Libro II dedicado a la ejecución forzosa y a
las medidas cautelares).11
10 Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pág. 33. Librotecnia.
Santiago. Agosto 2011.
11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
6
En nuestro Código de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se

trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Título V denominado De las medidas
precautorias.12
En el nuevo Código Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones

Generales dentro de su Título V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Título
VI denominado Medidas Cautelares Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los
Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominación de potestad
cautelar en su artículo 22, contemplándose expresamente tanto las medidas cautelares
conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se
contemplan en el artículo 71 para el procedimiento especial de medidas de protección
contemplado en el párrafo 1° del Título IV de esa Ley.13
12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que
pertenece, debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil.
13 ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo
por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley,
sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.
Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño,
niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso
de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los
derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda,
en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un
establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean
calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde
luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes
contados desde la adopción de la medida.
7
En el Código del Trabajo, luego de la modificación introducida por la Ley 20.087, en su

artículo 444, ubicado dentro del párrafo 2° denominado Reglas comunes, del Capítulo II,
titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del
Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral. 14 15
En el Proyecto de Código Procesal Civil, se regula en el Titulo XII Las Medidas

Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.16. Al ser las
medidas cautelares necesarias para la asegurar la eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello
de todo proceso en general, su ubicación y tratamiento lógico es dentro del Libro Primero de
Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningún procedimiento en particular.
4.- ALCANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS.
Para velar por la eficacia de la justa solución del conflicto en beneficio de aquél que tiene
la razón y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar,
por ser ineludible que la solución del conflicto a través de una sentencia definitiva emane de un
debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela
provisional.
Con la utilización del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones
de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia
o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no
siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina. 17
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares,

denominación que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta última se
encuentra más ligada a la tradicional cultura jurídica chilena.
Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el

más adecuado; es el que se ha venido imponiéndose en el ámbito comparado y hacia allá se
dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.
14 Artículo 444.- En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias
para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de los
obligados y la singularización de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se
efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun cuando no esté
contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como prejudiciales. En ambos casos se deberá siempre
acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al
tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopción, se mantendrán como precautorias. Si
no se presentare la demanda en el término de diez días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
ésta caducará de pleno derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por este solo hecho
responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el
demandado el inminente término de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas
prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la función cautelar del tribunal comprenderá la de requerir información de
organismos públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del
juez contribuya al objetivo perseguido.
15 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un año la entrada en vigencia de las
Leyes 20.022 Y 20.087.
16 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artículo del Proyecto debemos entender que nos
referimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, ingresado por el Excmo
Presidente de la República a la H. Cámara de Diputados, el que se encuentra ante ella en actual tramitación.
17 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
8
nuevo Código Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referirse a esta
institución en la Ley que crea los Tribunales de familia y establece el nuevo procedimiento en
materia laboral. Por lo demás, la jurisprudencia nacional utiliza los términos precautorio y
cautelar como sinónimos.18
La medida cautelar como veremos más adelante tiende a ser considerada una expresión
genérica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales
suelen reducirse las medidas precautorias que regula específicamente nuestro legislador y
corresponden a las mencionadas en el artículo 290 del C.P.C.
5.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de
un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos
de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la
dictación de la misma.19
Por nuestra parte, podemos señalar que las medidas cautelares son aquellas
providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión del actor o evitar los perjuicios irreparables
que puedan producirse con motivo del retardo en su dictación, justificándose su otorgamiento
por concurrir una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de daño
jurídico con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo.
Esta definición fluye de lo dispuesto en el artículo 169 del Proyecto. En la definición de

las medidas cautelares se resalta primeramente el carácter instrumental, destinado a cautelar la
finalidad que se persigue en las que revisten el carácter de conservativas e innovativas.
Finalmente, se justifica la dictación de la resolución que las dispone en caso de concurrir sus
requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto.
Finalmente, debemos tener presente que se ha avanzado de una concepción

eminentemente conservativa o precautoria, hacia un plano innovativo o anticipativo en la cautela
de los resultados de la efectiva solución del litigio y de allí que en el concepto se comprenden
ambas finalidades de las medidas cautelares. 20
6.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO

TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias
radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus efectos.
c.- La instrumentalidad de la providencia cautelar en relación con la sentencia
definitiva.
d.- Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la pretensión que hace
valer en el proceso.
19 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El
20 Véase Juan Carlos Marín. Tratado de las medidas cautelares. Pág. 31. Editorial Jurídica de Chile. Enero . 2016.
Santiago Chile. Segunda edición.
9
e.- La providencia cautelar debe ser idónea, en el sentido que la medida sean cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensión hecha
valer.
f.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relación con la pretensión hecha
valer
g.- Las providencia cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera la
situación de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación.
h.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable
por los daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.
i.- Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas cautelares
personales y una consagración a lo menos genérica respecto de las cautelares reales
innovativas.
Pasemos a continuación a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.
6.a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio.

Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus efectos están
destinados a durar a lo más sólo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la
providencia cautelar es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución
que pone termino al proceso.
Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que está destinado a
durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente
no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo
una duración limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminología, la cualidad de provisoria dada a las
providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las
mismas no sólo tienen duración temporal ( fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se puede
considerar común a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con cláusula rebus sic
stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relación sustancial,
o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por
la ley, sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la
emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en
la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada a la
primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sería
pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera. 21
De allí que la medida cautelar es provisoria en su naturaleza y no aspira jamás a convertirse en definitiva22.
En el art. 301 del C.P.C como en el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se
contempla este carácter.
21 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 36. Librería El
10
6.b.- Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a impedir
como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave durante la espera de la
dictación de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)
Como nos enseña Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí
mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.
Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en
previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho,
la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que
servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación con el derecho
sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a
su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última
de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.23
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en

relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una
serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relación
de dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo podrá

acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa

en cuyo caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso
principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo
legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida

cautelar se extinga.
Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución

cautelar no sólo no aspira a transformarse en definitiva sino que además está destinada a
desaparecer, precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la medida cautelar,

pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal
supeditada a la pendencia del proceso principal.
Nace ya con una duración limitada resultado del carácter provisional que la informa,
pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con
11
exactitud cuándo desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su

permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculación a un proceso
principal hace necesario que desaparecido éste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones
previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el límite temporal de toda medida
cautelar.24
En el art. 169 del Proyecto, titulado Objeto, se contempla este caracter.
6.c.- Deben ser HOMOGÉNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensión que
hace valer en el proceso
Dado su carácter instrumental, las medidas cautelares deben ser HOMOGÉNEAS con lo
que se persigue por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso.
La relación de medio a fin, impone que exista una correlación entre la medida que se va a
adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser
adecuados para cumplir esa función asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución
definitiva, en otro caso, no existiría instrumentalidad y en consecuencia la medida no podría ser
concedida (o debería ser revocada).25
Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida

cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se
pretende; de ahí que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho
positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega
de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a
esa pretensión es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una
empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la
intervención o la prohibición de disponer; por último, cuando lo que se pretende es la entrega de
una cosa específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el
depósito, la anotación preventiva de la demanda, la prohibición de disponer o cualquier otra de
las que en su momento se estudiarán.
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que
esa funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite. 26
La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas

prácticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en
términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta
materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las características jurídicas de
la tutela cautelar.
De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:
1º. Las consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de cosas muebles
específicamente determinadas – a las que se refiera la pretensión del proceso principal- salvo en
24 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.33 y 34 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
25 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.36 Editorial
26 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 521.Tirant lo
Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.
12
la condición de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condición
implica.
2º.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos

patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial.
3º.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones

instantáneas – que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a
obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la imposición en la que la medida consiste
en abarcar todo el tiempo de duración de la obligación.
4º.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida

cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolución eventualmente
procedente. El carácter preceptivo de la caución como presupuesto de la medida obliga, sin
embargo, a matizar la exclusión de esta clase de medidas.
A imposición de conductas – principalmente de abstención- para la tutela cautelar de un

derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales
inmateriales, no es prácticamente equivalente a la restricción definitiva que producirá la
sentencia principal que estime la pretensión, sino que es una restricción temporal que no impide
que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se
extinga. Otra cosa es la indemnización de daños y perjuicios por la restricción temporal de la
libertad de conducta.
Por otra parte, la mención de órdenes y prohibiciones habrán de ser de contenido similar
posibilita una limitación adicional en la configuración de estas medidas. Contenido similar se
opone a contenido igual. Esto no sólo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas
irreversible – que serían iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino
también medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la
estabilidad.
Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
1º Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de

cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensión
principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuación a la finalidad de posibilitar la
efectividad que justifica la medida.
2º.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitución de

servidumbre forzosa de paso, deberá consistir en una autorización de paso, no sólo de carácter
provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la
servidumbre que se trata de constituir. 27
Este carácter fluye del objeto de la medida contemplado en el art. 169 del Proyecto.
6.d.- Las medidas cautelares deben ser idóneas. (IDONEIDAD).
Las características generales que rigen la potestad de concreción de las medidas

cautelares imponen que entre la pretensión procesal – tutela judicial que podrá obtenerse con su
estimación- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuación, de manera que la medida
sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
27 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
13
Este vínculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican
– in carácter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dinerarias
tienen como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1. LEC), si la petición de tutela
se refiere a bienes productivos, la intervención y la administración judiciales son las adecuadas
para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).
Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se comprende bien la razón de

ser de una norma como la del art. 727.1., párrafo segundo, que establece la procedencia del
embargo preventivo, incluso cuando la pretensión principal no fuere de condena dineraria, pero
el embargo resultara medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor
onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurar la ejecución
subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensión específica incumplida ( arts. 701.3,
702.2, 706.2, párrafo segundo, 708.2 párrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para
obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicación de la sentencia en los
medios de comunicación- si existiera la posibilidad de que fuera decretada – ( art. 707 LEC).28
La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y características de la

medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la
resolución judicial que se dicte. Una medida que no fuera idónea causaría daños al sujeto pasivo
de la misma, sin evitar ninguno de los daños que podría sufrir el demandante y, por lo tanto, no
contribuiría en nada a minimizar los daños esperados en las circunstancias que se están
estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idónea afectaría los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sería una medida
injustificada constitucionalmente. 29
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este

carácter.
6.e.- Las medidas cautelares deben ser proporcionales con la pretensión que se pretende
satisfacer. (PROPORCIONALIDAD).
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión que se ha hecho

valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.
De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una medida mayor
que la pretensión principal solicitada porque con ello se estarían afectando seriamente los
derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante.
Por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la
necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de daño jurídico,
porque con ello se estaría conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la
generación de un daño irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del
proceso.
Según señala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es
más que la medida cautelar óptima. En general se habla de una actuación o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
28 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
29 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 469. Atelier Libros
14
ella.30
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este

carácter.
6.f.- Las medidas cautelares pueden variar durante el curso del

proceso.(VARIABILIDAD).
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la cláusula “ rebus

sic stantibus”, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación
extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada,
estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una
relación jurídica nueva ( relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la
dinámica de la vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de
cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de una
nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se
han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar
originariamente constituida .31
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carácter.
6.g.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa o abusivas generan

responsabilidad para quien las solicita. (RESPONSABILIDAD).
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daños al demandado en

caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, éste debe asumir dicha responsabilidad y
pagar al demandado los daños y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha señalado que “ la existencia del peligro y la justificación del derecho,

no impiden en ningún caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es
evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia
de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a
posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la
contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigirá garantizar el pago de
los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la
adopción de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.32
Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar

contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmación puede
resultar contradictoria, porque un componente de ese régimen efectivo, la caución como
presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento
insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia
decidir con inseguridad, el establecimiento de técnicas de garantía para los casos de error
contrarresta posibles recelos frente a la concesión de la misma.
30 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.448. Atelier Libros
31 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.90. Librería El
32 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.
15
Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caución que ha de prestar el
solicitante de la medida. Mediante la caución el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida
a una indemnización no sólo está respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte
ordinario de su responsabilidad, sino con una garantía específica. 33
En el art. 177 del Proyecto, titulado Responsabilidad, se contempla este carácter. Ello
debe entenderse complementado con el otorgamiento de Caución, en los casos contemplados en
el artículo 175 y 176 del Proyecto.
6.h.- Las medidas cautelares personales requieren ser establecidas expresamente por el
legislador.(LEGALIDAD).
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un

poder cautelar de carácter general que conduzca a establecer medidas innominadas no
contempladas en la ley, puesto que sólo cabe reconocer como tales a las medidas que
expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carácter.
En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en contra de

una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo
posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del
Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente
haya previsto el legislador.
Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero

principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo puede adoptar las medidas
que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que éste haya señalado.
Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta Fundamental

prescribe que:
“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitución y las leyes.”
El art.42 bis del actual Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que debe
cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al señalarnos que :
“ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su

domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la
forma señalados en la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se
podrá allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar
comunicaciones y documentos privados.”
Respecto del nuevo Código Procesal Penal se dejó expresa constancia en la historia de la
ley de la intención de innovar en relación con la regulación de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que “el proyecto de ley en informe considera un
nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genérico de medidas
cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinación a los objetivos del
procedimiento.
33 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
16
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citación, la

detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad.
Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.”
En el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad

contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al señalar que:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros

derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.
Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 11 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligación contractual; y que el artículo 7.7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos prescribe que nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos
alimentarios.
En los procesos civiles de carácter no patrimonial, como son los que dicen relación con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es así como se contemplan medidas cautelares especiales de privación o limitación de
la libertad en los artículos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de protección de los derechos de niños, niñas y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar en un proceso
civil patrimonial como medida cautelar la privación de libertad, dado que nunca una sentencia
definitiva civil puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Constituye una excepción el arresto
nocturno en caso de incumplimiento de obligaciones alimenticias, que es más bien una medida
de apremio más que una medida cautelar, prevista en el artículo 14 de la Ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solución de controversias civiles patrimoniales en la
cuales no nos encontramos con una jurisdicción que puede ser ejercida sólo dentro de los límites
que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdicción debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo

conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situación de hecho que lo genera, resultaría imposible concebir todas las medidas cautelares que
podrían adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensión que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas más precisas detalladas y
casuística que las existentes en la actualidad. La razón podría encontrarse en esa desconfianza
17
hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situación si bien no con
carácter general si con relación a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular todo
o al menos la mayor parte de las relaciones jurídicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede

conducir a un fenómeno contradictorio respecto del régimen de éstas. Por un lado, puede
entenderse que la previsión de una medidas cautelares indeterminadas o atípicas es índice de
perfección del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir
una variedad de pericula no fácilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria
indeterminación provoca una cierta retracción a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vacío.34
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta indispensable tener
presente los elementos o características que deben concurrir a su respecto, dado que sólo la
concurrencia de estos elementos generales podrán justificar que el juez pueda decretar medidas
cautelares específicas no contempladas en la ley. 35
En el Proyecto, lo anterior fluye de lo previsto en los artículos 187 y189 en relación con
el art. 178.
7.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN O JUSTIFICACIÓN PARA SU

OTORGAMIENTO.
Para el otorgamiento de las medidas cautelares se requiere que concurran determinados

presupuestos, los que se han denominado por la doctrina con las expresiones latinas de
periculum in mora (peligro de daño jurídico por la demora) y fumus boni iuris ( humo que
colorea el buen derecho).
1.- El periculum in mora (peligro de daño jurídico por la demora)
2.- (Fumus Boni Iuris). Haberse acreditado en el proceso que la pretensión invocada es
verosímil.
A este presupuesto se suele agregar un tercer requisito como es la caución o la
contracautela, que debe ser otorgada por quien solicita la medida, a efectos de garantizar
eventuales perjuicios que se causen con su otorgamiento y ejecución de la medida al
demandado36.
Nosotros no hemos considerado la caución o la contracautela como un presupuesto,
porque su otorgamiento no constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico para la
concesión de la medida como veremos más adelante.
7.1. El periculum in mora (peligro de daño jurídico por la demora).
Su justificación radica en la existencia de peligro de daño jurídico derivado del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación en
cuanto sea de prever que si la misma demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo
34 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.96 y 97 Editorial
35 Véase lo señalado más adelante a propósito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.
18
o se agravaría el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia

resultaría prácticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)37
Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrínseca de la
providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente.38
El principio que justifica la dictación de una providencia cautelar radica en que la
necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien
tiene la razón.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora
que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el
daño marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del
proceso principal.39
La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clásico,
muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya
no existen.40
Sobre la materia nos señala Ortells que “desde la clásica aportación de Calamandrei,
suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad – consistente en que la ejecución
sea imposible o difícil en el momento que proceda- y peligro de retraso – daño inmediato e
irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensión.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración
pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa
tendencialmente más completa que la anterior.
1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en
absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede
frustrar la ejecución dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación
pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma

específica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a
una ejecución dineraria de la justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de
la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con
plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervención o de administración judicial el
vencedor en el proceso podría recibir la instalación industrial, pero con daños
producidos por la mala gestión del demandado durante el proceso, respecto de los
cuales tendría que aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que la sentencia
impusiera la abstención del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendría que
38 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y 44. Librería El
40 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
19
conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por
el daño al prestigio comercial del producto).
3) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la

sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio
deviene inútil, porque, en el ínterin el proceso, el titular registral ha vendido el
inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando,
después de la sentencia de incapacitación, se constituyan la tutela o la curatela, con
sus efectos jurídicos, de protección de la gestión del patrimonio del incapaz, aquellas
instituciones pueden ser prácticamente inefectivas si, durante el proceso de
incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.
4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del
momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la
naturaleza de la situación jurídica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por sí una lesión irreversible de tal situación. 41
En relación con el proceso penal, hemos señalado sobre esta materia que constituye una
máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “la justicia tarda, pero
llega”.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en forma
instantánea, dado que en tal caso más bien nos encontraríamos ante una verdadera ejecución
procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser
desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictación de una
sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una
fase de acusación, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que
resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los
efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administración de justicia en todo el
territorio de la República, utilizando los términos que para el ejercicio de la función
jurisdiccional emplea el artículo 74 de nuestra Carta Fundamental.
Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del tiempo necesario
para que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso (discusión, prueba y fallo) lo
transformaría a éste en un medio o instrumento que violaría el mandato constitucional, y que
atentaría en contra de uno de los derechos básicos de la persona humana, como es el debido
proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es
instantánea, es menester que nos preguntemos ¿Que sucede entre la comisión del delito y la
ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas cautelares
personales, puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de un proceso se
transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.
“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal
no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero
41 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
20
desgraciadamente esta solución es utópica: el juicio oral requiere de su preparación a través de la

fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período
de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza,
las medidas cautelares.” 42
En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse
para detener más que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo,
demostrando que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al
delito y la participación, y el peligro de la demora ue justifique el aseguramiento de la persona
del delincuente.
En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, se contempla este carácter.
2. (FUMUS BONI IURIS). Haberse acreditado en el proceso que la pretensión

invocada es verosímil.
Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso
que la pretensión invocada es verosímil y por ello es posible prever anticipadamente al momento
de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su término ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)
Las partes se encuentran en una situación de igualdad dentro del proceso, por lo que para
dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una
pretensión, puesto que con ello se privilegiaría su posición en el proceso en contra del
demandado y podrían convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehículo
ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar
que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensión, puesto que
ello es requerido para la dictación de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para
resolver el conflicto.
La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del
derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate
en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque la pida el actor. Entre uno
y otro extremo la adopción precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de
verosimilitud, de apariencia de buen derecho.43
De allí que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o

verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado
pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se
ha de pronunciar para resolver el conflicto.
“En el mundo jurídico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de
conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en “posibilidad”, “probabilidad” y
“certeza”.
42 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
43 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
21
“Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la

diferencia es puramente estadístico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones
favorables o contrarias a la hipótesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la
afirmación de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
“ El juicio de probabilidad supondría un paso más ya que mientras la posibilidad

vendría a suponer una situación de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener
una determinada convicción y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un
predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando
más intensamente atención al hecho que se halla en trance de conocimiento o el ánimo propende
más a tenerle como cierto que a desconocerle tal carácter.
“Por último, la certeza, entendida como adhesión subjetiva a la verdad conocida, sólo se
alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hipótesis en
cuestión o, desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.
Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos
objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.
“Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “juicio de probabilidad y

verosimilitud” resulta acertada y útil a los efectos de marcar terminológicamente las diferencias
que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida
cautelar, grado que se identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio
de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene identificado
con el grado de certeza.” 44
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre la
incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con
meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca
de la existencia del derecho que es la requerida para la dictación de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la

posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con
una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el
derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución
del mismo será previsiblemente favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa según Ludovico
Mortara la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresión
debe entenderse razonablemente: el “humo” debe ser bastante denso para colorear el “buen
derecho”; un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría
satisfacción a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la
graduación que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte,
no menos dañosas, es función del magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se
adapte a todos los casos no es posible.
Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y

con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal45.
44 Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Páginas
23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
22
En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora se contempla este carácter.
8.- CLASIFICACIÓN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de vista.
8.1. En atención al proceso en cual ellas se dictan.
En atención al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en providencias

cautelares civiles y penales.
En el proceso civil patrimonial, entendemos que no caben las medidas cautelares

personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva
respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Ello fluye claramente del carácter instrumental, idoneidad y homogeneidad que deben
revestir las medidas cautelares respecto de la sentencia a pronunciarse en el proceso.
Estimamos que sólo debe constituir excepción a este principio la reclusión nocturna hasta
por quince días entre las 22 horas y las 6:00 horas del día siguiente por vía de apremio en caso de
incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos
o adoptado, la que más bien se dispone como medida de apremio más que como medida cautelar
conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligación alimenticia luego de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo
con arresto hasta por quince días. En caso que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el
arresto hasta por quince días.
En los procesos civiles de carácter no patrimonial, como son los que dicen relación con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es así como se contemplan medidas cautelares especiales de privación o limitación de
la libertad en los artículos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de protección de los derechos de niños, niñas y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan
una privación o restricción de la libertad personal sólo pueden ser decretadas en los casos
expresamente previstos por el legislador y que no podrían otorgarse facultades discrecionales e
indefinidas al juez.46
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares
personales y reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos
que pueden ser adoptadas sólo en la medida en que pueda hacerse valer la acción civil dentro del
proceso penal.
46 En este sentido se ha declarado que tratándose de normas que restringen la libertad personal, deben ser
interpretadas en forma restringida y, en tal sentido, no resulta procedente decretar arresto y arraigo como medidas de
apremio para el pago de un crédito derivado de una compensación económica que no tiene la naturaleza de pensión
de alimentos, haciendo aplicación analógica de una disposición legal establecida para el cumplimiento de una
obligación de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Juridica 377.
2011. Págs183 y sgtes.
23
Si nos encontramos ante casos en que la acción civil no puede hacerse efectiva en el
proceso penal, las medidas cautelares reales verán limitado su ámbito de eficacia en el proceso
penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia
definitiva penal y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo serían el pago
de multas o costas, y la confiscación de bienes.
8.2. En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer
En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se
clasifican en providencias cautelares personales y reales.
En el proceso civil patrimonial, por las razones anteriormente indicadas, sólo cabe
disponer medidas cautelares reales.
Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad de la

sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar
la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del
proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe
obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una
pena, si ella es condenatoria.(Véase Título V Medidas Cautelares Personales del Libro I del
Código Procesal Penal. Arts. 122 y sgtes)
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al
momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal. (Véase Título VI Medidas
Cautelares Reales del Libro I del Código Procesal Penal. Arts. 157 y sgte.)
8.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relación
a la situación de hecho existente al momento en que se decretan.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relación con la situación
de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares
conservativas, medidas cautelares innovativas y medidas cautelares anticipativas.
En este sentido, se nos señala por Peyrano que “dentro del panorama de la tutela cautelar
se distinguen dos tipos de procesos, según fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
“conservativo” y el proceso cautelar “innovativo”; mediante el primero (conservativo) se trata
de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieren después frustrar el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificación anticipada de una situación jurídica”.47 A ellas se han agregado las medidas
cautelares anticipativas que como finalidad anticipar la satisfacción de la pretensión
demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso del proceso un
daño irreparable
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado
de hecho existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el
mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. (Por ejemplo, el secuestro
47 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pág.13Depalma.1981.Buenos Aires.

24
conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecución forzada de los

muebles hoy existentes en poder del deudor). 48
La concepción eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la
retención, la prohibición de celebrar actos y contratos en el derecho chileno, las que ni siquiera
confieren ningún tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crédito por parte del
demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas
cautelares.
Los efectos aseguratorios “apuntan a mantener una situación adecuada para que, cuando
jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente
hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una
situación de hecho, impidiendo que su alteración pueda frustrar luego el resultado práctico del
proceso principal.
Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la característica de
homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de
mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado.
Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situación jurídico material
correspondiente a la que está en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que
esta mantención no se traduzca en alguna forma de satisfacción de la pretensión.” 49
En el Proyecto, en sus artículos 180 a 186 se regulan las medidas cautelares conservativas
de secuestro, intervención judicial de bienes litigiosos, retención y prohibición de celebrar actos
y contratos, y, en su artículo 187, las medidas conservativas no contempladas en la ley.
La medidas cautelar innovativa es una medida de carácter excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del juez en la libertad de los justiciables a través de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.50 (Por ejemplo, detener la demolición de un edificio ordenado por la
autoridad, suspender el cumplimiento de un decreto supremo, etc).
Debe advertirse la calidad excepcional de esta medida, la que a diferencia de la
conservativa no afecta la libre disponibilidad de los bienes ni tampoco persigue que se mantenga
una situación existente, sino que va más lejos al perseguir sin mediar sentencia firme que el
demandado haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación
existente.51
En el artículo 188 del Proyecto, se contempla la medida cautelar innovativa, disponiendo
que Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a petición de parte, podrá disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente
a la solicitud.
La medida cautelar innovativa se decretará en forma excepcional cuando el peligro de
perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar
conservativa.
Las medidas cautelares anticipativas tienen como finalidad anticipar la satisfacción de
la pretensión demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso
49 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.
50 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pág.21
51 Jorge Peirano. Id. Pág. 21
25
del proceso un daño irreparable, como acontece con los alimentos provisorios en los juicios de
familia.
Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que
se trata de evitar.
Si se trata de evitar el riesgo de una difícil o imposible ejecución (peligro de
infructuosidad) se debería acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de
evitar el peligro de daño irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestación (peligro
de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.52 o anticipativa
Además, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia
respecto de la libertad del deudor, debería acudirse a ella solo en la medida que una conservativa
o precautoria no fuere suficiente para prevenir el daño jurídico motivado por el retardo de la
dictación de la sentencia definitiva.
Este situación se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurídico en
la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales de
Familia, en cuyo artículo 22, el diferencia claramente las medidas conservativas de las
innovativas, previniendo que estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la
inminencia del daño que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo
del art. 188 del Proyecto.,
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe
consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del
Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298
del C.P.C. no comprendería aquella especie cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C
contemplaría solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislación con la
denominación de medidas precautorias.
Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un poder cautelar
general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difícil o imposible ejecución
y existiría una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de
recibir la prestación.53 La situación descrita por el profesor Pómes Andrade aparecería
reconocida por la regulación de la cautela anticipada como señalaremos más adelante al
referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislación. Sin
embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la existencia de un poder
cautelar general en la materia derivado del artículo 298. 54
Como nos ha advertido recientemente Juan Carlos Marín, debemos tener presente que en
Chile la jurisprudencia sistemáticamente rechazó medidas en las que se pretendió alejar de los
finesw estrictamente conservativos y patrimoniales. 55
52 Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica
de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006
53 Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962.
Santiago. Chile.
54 Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; José Quezada
Meléndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabalón.
Embargo y cautela en el derecho chileno. Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y Juan Carlos Marín. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.2006
55 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pág. 31.Editorial Jurídica de Chile.2016.
26
Por ello, es conveniente tener presente lo señalado por MARIN en cuanto a que en la
regulación de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal
a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador
adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil
chileno de un número vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en
cualquier materia ( incluida la reivindicación de un inmueble) y no sólo en las que hasta ahora se
han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se
desentienda de este problema y deje la “ tarea sucia” a los tribunales de justicia y se siga
confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces
en Chile.56
Finalmente, debemos dejar constancia que en cuanto a los fines anticipativos de las
medidas cautelares no la debemos descartar , puesto que hay materias en las que anticipar parte
o el total de la pretensión es lo sensato y hay otras en las que debe ser rechazada.Juan Carlos
Marin descarta concebir una regulación de la medida cautelar anticipada en forma general y
entrega al legislador la carga de regular los casos en que específicamente podría ser reconocida.
Al efecto nos señala que es el legislador quien debe tomar la decisión ex ante de tal forma de
facilitar la labor de adjudicación del juez y evitar, de este modo, un activismo judicial fomentado
por alguna doctrina comparada.57
Aunque las denominaciones están lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres que
como veremos a continuación se refieren a diversas especies de instituciones:
- las medidas cautelares innovativas,
- las medidas cautelares anticipativas; y
- las medidas autosatisfactivas, entendiéndose que estas últimas no revestirían el
carácter de medidas cautelares.
Lo cierto es que la elección del apelativo específico a la hora de designar la naturaleza de
la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia.
Así se podrá hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran
(innovan) la situación de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; será
autosatisfactiva en la medida que realice el derecho o interés cuya tutela se pretende; y será
anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal
reconocerá.
Una medida tiene las características de anticipativa cuando sus efectos son coincidentes
con el contenido de la pretensión interpuesta y la sentencia que conduzca a su estimación. Estos
efectos no se limitan a conservar una determinada situación, sino que introducen una innovación
al dar satisfacción a unos derechos o intereses jurídicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacíficamente reconocidos.58
La medida cautelar anticipada o tutela anticipada presupone la necesidad de satisfacer de
manera urgente, total o parcialmente la pretensión que el peticionario formulara en el proceso,
antes del dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que originaria cualquier
dilación59.
56 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial Jurídica de
Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
57 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pág. 38.Editorial Jurídica de Chile.2016.
58 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006
59 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pág. 391. Rubinzal
27
En ambos casos, las medidas – innovativa y anticipatoria- son tributarias de un proceso

principal, y la doctrina ha dicho que en caso de la innovativa ha de exigirse – además de los tres
supuestos de toda cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) un
perjuicio irreparable.
En la medida anticipatoria, ha de profundizarse la claridad del derecho invocado, una
verosimilitud calificada, casi una evidencia de buen derecho, o – al decir de los españoles- un
humo denso de buen derecho.60
Es por ello que debemos concordar que en todo caso la medida cautelar innovativa debe
tener un carácter excepcional por sus proyecciones, pues configura un anticipo jurisdiccional
favorable respecto del fallo final, por eso se considera que debe existir una mayor prudencia en
la apreciación de los recaudos que hacen a su procedencia por parte de los jueces.
Este aspecto permite delimitar dos ámbitos que tienen las medidas precautorias dentro de
los sistemas cautelares: uno normal, que es el tradicional, y otro excepcional, porque se abren las
compuertas a una zona gris que provoca cierta confusión, ya que se presume que el dictado de
una cautelar de esa índole importa una sentencia anticipada. 61
Durante el siglo XX se avanzó desde una concepción eminentemente asegurativa o
precautoria hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio.
En la realidad de nuestros días abundan los contratos que incorporan obligaciones de
hacer o de no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya protección puede ser preciso cesar una
determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestación. Así se habla
en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones
de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riquísima y ya tipificada en los
modernos códigos.
La realidad actual plantea también frecuentemente problemas de protección del honor o
de la intimidad personal, problemas de protección de los consumidores o del medio ambiente o
de situaciones personales que requieren urgente protección que no puede obtenerse utilizando las
cautelas tradicionales.
En la actualidad, se han señalado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela
anticipada lo que disponen el art. 312 del Código General del Proceso Procedimiento del
Uruguay, el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil; el artículo 700 del Código de
Procedimiento Civil italiano, y el artículo 381 del Proceso Civil de Uruguay.62 Por su parte, en
la nueva ley de enjuiciamiento civil española de 2000, se encuentra reconocida en los arts 727.3,
727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.63
Como nos enseña Marinoni, en el artículo 273 del Código Procesal Civil Brasileño se
contempla la tutela anticipatoria al disponer:
El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequívoca,
se convenza de la verosimilitud de la alegación y haya fundado temor de daño
irreparable o de difícil reparación; o se configure el abuso de derecho de defensa o el
manifiesto propósito dilatorio del demandado: 1. En la decisión que anticipe la tutela , el
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.

60Francisco Carlos Cecchini. Reflexiones acerca de las medidas cautelares. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pág. 32. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires.
61 Jorge A. Rojas. El sistema cautelar como vía de acceso a la tutela anticipada. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pág. 85. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires
62 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pág. 390. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
63 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil española. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Págs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
28
juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se

concederá la anticipación de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado.3. La efectivación de la tutela anticipada se observará, en lo que
corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588,461 &4
y5 y 461 – A.4.- La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier
momento, con decisión fundamentada.5.Concedida o no la tutela anticipada, proseguirá
el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada también podrá ser concedida
cuando uno o más de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad.7. Si el actor,
a titulo de anticipación de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podrá
el juez, cuando estén presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar
en carácter incidental del proceso enjuiciado.
La alteración del Código Procesal Civil Brasileño fue necesaria no sólo por razón de las
nuevas situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y
obligaron al uso distorsionado de la tutela cautelar, sino también porque la doctrina y algunos
tribunales no admitían la prestación de tutela satisfactiva fundamentada en cognición sumaria
con base en la técnica cautelar.64, pudiendo apreciar que las mismas razones deberían concurrir
en el caso chileno.
Pondré aquí un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda
compararse con la legislación vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carácter
general en el Proyecto Bachelet como medida anticipativa general 65 y que no se contempla
expresamente en el actual Proyecto: el llamado “caso Clavero v. Comité Olimpíco Argentino”, el
que tuvo una gran repercusión en los medios de comunicación social. Un famoso y joven ciclista
había sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viajó con pasajes
oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olímpicos. Pero al llegar,
el Jefe de la Delegación Olímpica le informa que “no está prevista su actuación” y al no estar
incluido en la lista de deportistas seleccionados debería regresar de inmediato a Buenos Aires.
Nada más regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el
cual, acreditados los hechos, el Juez ordenó que la demandada procediese de inmediato a
acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debería
participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.66
Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos señala también un caso singularísimo
que se presentó en Francia hace algunos años, el que puede acreditar, mejor que cualquier
razonamiento abstracto, la importancia práctica del problema. El propietario de un centro de
recreo nocturno de Paris había dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos
que representaran danzas de sátiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de
la decoración mural, pensó que podía presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban
en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y
artistas muy conocidos en los círculos mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que
figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para su
decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que
borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la
demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía
su imagen en pose impúdica.67
64 Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Págs.31 y 32. Comunitas. Lima.201º.

65 Véase art 172. Revista de Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
66 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
67 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 66 y 67. Librería El
29
La razón que se esgrime para rechazar la existencia de las medidas cautelares

anticipativas ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite del
aseguramiento, se estaría autorizando una ejecución sin título.
“El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los
de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia más grave que una ejecución sin título,
a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaración, el litigio existente entre las partes-
no se olvide que éstas no han sometido al juez un caso teórico- esté siendo resuelto
extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro límite que el
muy remoto – no se olvide, por coherencia, el principio de la intervención penal mínima - que
pueda establecer la ley penal.
“La opción real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla
también toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos sólo asegurativos o “ejecución
sin título”, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaración
o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional.
No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado
de derecho, inclinarse decididamente por el segundo término de la alternativa: mejor una tutela
judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela”.68
En el informe general sobre el tema de las tutelas urgentes y cautela judicial, elaborado
por los profesores Mabel de los Santos y Petronio Calmon, de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal que se realizaran en el Aula Magna de nuestra Facultad,
se, nos señalan que si el debido proceso supone que los justiciables puedan gozar de tutela
judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislación debe proveer institutos
que permitan la oportuna solución del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya
existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de
las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como diseñar
legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantías vinculadas al
proceso.69
Cuando la urgencia es extrema, pues la situación exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustración del derecho o la producción de perjuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipación de la tutela, anticipación que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del daño
irreparable o de difícil reparación, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipación de la tutela pretendida. También
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata protección judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseñada para
procesos de conocimiento. 70
En todo caso, debemos tener presente que en nuestro país, no obstante no contemplarse
en nuestra legislación una regulación de carácter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos señala que “algunas manifestaciones de tutela anticipada en el
derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:
68 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells
Ramos . Pág. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
69 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
30
a) En la declaración provisoria de bien familiar - artículos 141 y sgtes del Código Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el
vínculo matrimonial, además que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b) La aceptación provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hipótesis
de rebeldía el demandado y se acompañen documentos justificativos que revelen un
fundamento plausible en la petición.
c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el
vínculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d) La orden de no innovar solicitada en la acción de protección que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa acción, mas fundamento plausible y documentos
suficientes.”71
El profesor Raúl Tavolari quien fue el precursor en el análisis de esta orden de no innovar
en el recurso de protección, y hace muchos años ya, concluyó con acierto que “en la
dimensión cautelar que la prohibición de innovar adquiere en la acción constitucional de
protección y, merced todavía, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha
conferido- así no más sea por imprecisión terminología- no me cabe dudas que deviene
en cautela innovativa, como tanta otra posible, en la sustanciación de dicha protección” 72
Debemos tener presente que la orden de no innovar se contempla a propósito de una
multiplicidad de recursos, como acontece actualmente, por ejemplo, en el recurso de apelación
concedido en el solo efecto devolutivo, en el recurso de hecho, y en el recurso de queja.
Últimamente la orden de no innovar se ha contemplado también a propósito del
requerimiento de inaplicabilidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, que contempla el
artículo 93 de la C. Pol. Nos señala ese precepto que a la Sala de ese órgano que le cabe
pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, le corresponderá resolver también acerca de
la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad
Como nos señala el profesor Juan Colombo, quien fuera Presidente del Tribunal
Constitucional, luego de realizar un acabado estudio de la institución de la orden de no innovar,
concluye que no cabe duda que la suspensión del procedimiento que decreta el tribunal
constitucional es una medida cautelar, pues busca inmovilizar la marcha del proceso en el que
incide la inaplicabilidad, a efectos de que ésta, en caso de ser acogida, no pierda eficacia. 73
Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas cautelares y los
procesos de urgencia o sumarios.
No debemos olvidar que utilizándose el termino de tutela provisional se comprende a dos
instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de
urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que
no siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina.74
71 Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo código de procedimiento civil. Págs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma ¿Cercana? Universidad Católica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
72 Raúl Tavolari. La orden de no innovar en el recurso de protección. Pág 709. Revista Justicia 1992. Número III. La
orden de no innovar en el recurso de protección. J.M. Bosch Editor S.A. Madrid. España.
73 Juan Colombo C. La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Pág 26. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37. (año 2008)
31
“Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de

otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carácter
de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de
ahí que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora
puede entenderse en un sentido similar.
“Con relación al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y otro proceso
hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas
cautelares el órgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los
presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en
términos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la cognición
sino cuantitativa.
“En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean
por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal
peligro no puede en ningún caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares.
Allí no fundamenta la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe
concurrir necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei no se
trataría de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formación, en la creación de
la resolución.
“Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la sumaria cognitio
como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distinción, la
provisionalidad de la resolución. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter
provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo
sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso
plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal,
cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela.
“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que
las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la que ponga fin al conflicto,
por el contrario, la resolución cautelar es siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es
necesaria consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste
carece de sentido una continuación de la medida cautelar.75
Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las medidas cautelares y
los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la
solución de un conflicto.
Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una
medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de
urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones
que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto
es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de
cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solución que en la práctica generalmente así ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena
es incontrastable y desde un punto de vista dogmático no hay nada que reparar porque el proceso
ha terminado en la forma normal como deben terminar, a través de un juicio definitivo que
eventual o hipotéticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es
una facultad que debe decidir la persona que perdió el recurso de protección 76. En cambio esto
no sucede con las medidas cautelares que jamás pueden otorgar una solución definitiva al
problema. La resolución que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podrá
76 u otro proceso de urgencia o sumario
32
adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva.Los tribunales chilenos a este respecto han
tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde
luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.
De allí que los jueces sean más bien reacios a conceder medidas provisionales que
alteren el estado de la causa pendiente la sustanciación del juicio. El juez puesto en la alternativa
de solucionar un conflicto hipotéticamente en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una
tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en
el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una
medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho
mayores.
No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se
encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la convicción
de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia
sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales sí se ha
establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la convicción de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en sí misma. Esto es precisamente lo
que ocurre en los juicios posesorios donde si sería absurdo- como ironiza Vásquez Sotelo –
exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se
exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del
problema planteado. Pero esto no es trasladable “gratuitamente” a las medidas cautelares donde
ya tempos establecido que la resolución que en ella se dicte es por definición previa a la
sentencia de fondo.
En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las medidas
cautelares, no tanto como elemento dogmático y diferenciador de estas medidas sino como
garantía, como el gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicitó y
adoptó una medida cautelar – no en pocas ocasiones según hemos visto en forma unilateral- de
que en el respectivo proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se
declare judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.77
Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos señala Ramos Romeu en cuanto a
las circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un
mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.
“En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente se evita un
juicio sobre el fondo en una mayoría de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de
tutela sumaria estará bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el
fondo. Por esto sería deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de
tutela sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognición del sumario puede ser limitada
para ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos
de cognición que llevan en la mayoría de los casos a tomar la decisión correcta- por ejemplo, la
posesión, o la inscripción registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de
tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habrá un error, en la
mayoría se hará ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es así,
entonces se gana en celeridad sólo a base de incurrir en muchos “errores” y de erosionar
instituciones de derecho sustantivo.
77 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 212 y 213. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
33
Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los
plazos de respuesta judicial. Sólo si esos elementos de cognición son fáciles de comprobar y se
puede ir mucho más rápido valdrá la pena articular un procedimiento sumario. 78
Debemos tener presente que las tutelas diferenciadas de urgencia perfiladas por la
doctrina y la legislación de Iberoamérica son básicamente dos: a) la tutela anticipada o tutela
provisional (que es una tutela provisoria específica, diferente del genero cautelar) y b) la tutela
autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autónomo (que constituye un tipo procesal
determinado por la urgencia que difiere del proceso de plena cognición).79
En consecuencia, analizaremos brevemente a continuación lo que se ha denominado
medida autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autónomo, para poder aclarar con ello
la máxima de que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. La categoría
de lo urgente resulta mucho más amplia que el horizonte de lo cautelar.80.
En palabras de Peyrano, se ha señalado que la medida autosatisfactiva es un
requerimiento urgente formulado la órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota- de ahí
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciación de
una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. 81
En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad
cautelar, inherentes al proceso cautelar.82
Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autónomo en que
se no dicta una sentencia con un carácter provisorio, sino mas bien con el propósito de que sea
permanente en relación al conflicto en que se pronuncia , y no es accesorio, esto es, solo con
miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.
La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis,
que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita
intervención del órgano jurisdiccional.
Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición
coetánea o ulterior de una pretensión principal.
Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando
la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de
protección que no constituye una medida cautelar respecto de otra acción sino un procedimiento
de urgencia autónomo, y que ha tenido un enorme éxito y masiva aplicación en Chile en los
casos en que el sistema jurídico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una
rápida solución.83
78 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.51.Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
80 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.19.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
81 Abraham Luis Vargas. Teoria general de los procesos urgentes. Pág.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
34
Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker 84 incluimos a
continuación un diagrama en el cual se señalan las diversas salientes entre los diversos tipos de
medidas exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan
desde las formas clásicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias
y de satisfacción inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulación en Chile:
Medida Requisitos Relación Accesoriedad Audiencia

a proceso de previa o
entre el
conocimiento posterior a la
resultado decisión y
pretendido ejecución
para la
sentencia y
el de la
cautela
Cautelares Verosimilitud Diferentes Si Posterior.(art.
conservativas del derecho y 302 inc. 2°
peligro en la C.P.C.)
(Ej.
demora de
Prohibición
celebrar actos infructuosidad
y contratos)
Medida Verosimilitud Similar en Si Posterior
innovativa. e todo o en
(Ej. Orden de irreparabilidad parte
del perjuicio
no innovar)
Medida Certeza Idéntico en Si Anterior
anticipativa. suficiente y todo o en
(Ej. Alimentos peligro parte
frustración del
provisorios)
derecho
Medida Evidencia. No existe. No Anterior en
autosatisfactiva Peligro Lo Chile en
o satisfacción frustración del perseguido procedimiento
inmediata. derecho se agota con de recurso de
la protección y
(Recurso
satisfacción posterior a
protección en
del interés través de
Chile)
impugnación
de lo resuelto
84 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipación de la tutela y las medidas de
satisfacción inmediatas.Pág.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007.
Buenos Aires.
35
por apelación.
Debemos hacer presente que las medidas autosatisfactivas no cuentan con un apoyo
unánime en la doctrina extranjera y es así como algunos las han cuestionado por no respetar el
principio de bilateralidad de la audiencia antes de la decisión judicial y permitir la práctica
unilateral de prueba, violando el principio de igualdad entre las partes. 85, situaciones que no se
presentarían en el procedimiento contemplado para la tramitación del recurso de protección en
nuestro país.
8.4.- En cuanto a la relación de instrumentalidad que las une con la providencia principal.
Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relación de
instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:
a.- Providencias instructorias anticipadas;
b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico de una futura ejecución
forzada;
c.- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida; y
d.- Providencias que establecen la contracautela.
8.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.

Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales, en vista de un
posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias,
positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservación o aseguración de la prueba, presente aquellos
casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios
positivos que, con el correr del tiempo, se haría imposible, o más difícil, recoger. 86
Estas providencias cautelares están encaminadas a fijar las pruebas que facilitarán la
formación de una futura providencia de cognición, y su justificación se encuentra en el peligro
de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carácter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipación de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institución
tiene origen en el “peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse” en el
momento procesal oportuno, la relación de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
día se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicológico del juzgador. Como señala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda producción de pruebas – incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formación de la convicción judicial. 87
8.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada
85 Véase Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Págs 166 y sgtes.
Librotecnia. Santiago. Agosto 2011.
87 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. España.
36
Las providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futura ejecución

forzada tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella debe recaer.88
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecución forzada.
8.4.c.- Las providencias que importan una decisión interina anticipada
Las providencias que importan una decisión interina anticipada en espera que a través de
un proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.89
El periculum in mora que justifica la dictación de este tipo de providencias cautelares
radica en que la indecisión de una relación controvertida durante el curso del proceso y el que
ella perdure hasta la emanación de la providencia definitiva, podría derivar a una de las partes
daños irreparables.
La relación de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a
la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mérito de la relación
sustancial controvertida, limitándose a aprontar medios para facilitar la formación o la ejecución
forzada de la futura decisión de mérito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación
controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del
más lento proceso ordinario.90
La función instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria que
presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de modo que ésta,
operando re adhuc integra y sin solución de continuidad pueda tener sobre la relación sustancial
la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia
cautelar funciona aquí, si se nos permite un parangón, como las fuerzas de protección destinadas
a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a
éste las pérdidas mayores que le costarían la reconquista de las posiciones perdidas. 91
8.4.d.- La Contracautela
La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una caución, la
prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior
providencia judicial.92
Aquí la caución funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho
autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los
daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista
de la urgencia las exigencias de la justicia a la celeridad, la caución que acompaña a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la
contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el
equilibrio entre las dos exigencias discordantes.
37
También aquí existe una relación de instrumentalidad entre la providencia que ordena la
caución y la providencia provisoria que la acompaña: e incluso la relación de instrumentalidad
existe también, mediatamente, y, por decirlo así, en segundo grado, con la ulterior providencia
principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaña, la caución tiene carácter
instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión,
ofrece anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remediar eficazmente el
daño que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que está
reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caución tiene carácter instrumental
positivo, en cuanto asegura preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento
de los daños que encontrará su título en la providencia principal, cuando ésta haya revocado por
injusta la provisoria.93
8.5. En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares
por parte del legislador.
En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares por

parte del legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias
cautelares innominadas o poder cautelar general.
Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se encuentran expresamente
previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in
mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva
que ha de resolver el conflicto.
Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al juez fuera de las
providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el
juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los
medios que considere oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacífico en la
doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y enseña que, así como existe en otras
legislaciones una regulación general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfügung de la
CPO germ, ns. 935-945), también en nuestra ley debe considerarse implícitamente existente la
figura general de la providencia cautelar; dejándose completamente al juez el poder de establecer
su oportunidad y su naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder
cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto
considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran
comúnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podría, basándose
solamente en el requisito de interés, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en
que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de créditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad
de esta forma excepcional de cognición, así me parece que no puede bastar el interés para
convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para
servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prevé. 94
38
9.- CARACTERES.
A modo conclusivo, se señala que los principales caracteres de estas providencias radican en
que:
a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello queda reservado
para la providencia definitiva
b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en sí

mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva, a cuyo
resultado práctico tienden a proteger.
c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá

ser el contenido de la futura providencia.
d) Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se requiere:

1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y
2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.95
10.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los conflictos requiere ser

desarrollado a través de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo
de las diversas fases de discusión, prueba y fallo que componen el procedimiento.
De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un
proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que
incorpore procedimientos en que se recoja la oralidad, contradicción, inmediación,
concentración y publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrático a la más
pronta y justa decisión de los conflictos.
Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagración de procedimientos civiles regidos
por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictación de la
sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la
imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el
patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que el daño se vuelva irrecuperable si no se
otorga una tutela anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las
medidas cautelares.
El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar
la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al término de un proceso para la justa
composición del conflicto.
La finalidad es que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo que se cumpla
efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solución del conflicto y la
mantención de la paz social.
Por otra parte, dentro del campo de la evaluación económica y estadística para la toma de
decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando es óptimo adoptar una medida
cautelar.
95 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77. Librería El
39
En este sentido, se nos ha señalado por Ramos Romeu que “la toma de decisiones en
situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un área de estudio muy importante de la teoría
económica y estadística, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de
ciertos axiomas básicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teoría sugiere que
puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada
una de las consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede
decirse sobre la base de las consecuencias esperadas de la decisión. En una situación de riesgo
con varias consecuencias dañinas posibles, el objetivo primordial se define como el de
minimizar los daños esperados de la decisión.
“A partir de esta construcción, puede definirse un modelo general sobre cuando es óptimo
adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga
razón, Dte la magnitud del daño que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en
realidad tiene razón, y Ddo la magnitud del daño que puede sufrir el demandado si se adopta y
el demandante no tenía la razón. Una medida cautelar minimiza los daños esperados de la
situación si los daños esperados de su adopción son inferiores a los daños esperados de su
denegación, es decir, si
p x Dte > (1-p) x Ddo
“Si la medida cumple este requisito, se dirá que la medida es óptima. Este modelo, como
cualquier simplificación de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su
aplicación en los casos concretos puede ser difícil y debatida. Pero es un buen punto de
partida saber dónde se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente,
introduciendo en el análisis las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas
prácticos que se planteen. Así, el modelo asume que el procedimiento para determinar si una
medida cautelar es óptima o no, y la propia ejecución de la medida, no tienen costes
administrativos. Pero obviamente, los costes administrativos también importan a la hora de
determinar si una medida cautelar es óptima o no, por lo que debería incorporarse al análisis.
El modelo también asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida
cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser también probabilísticas y, en
concreto, por ser el supuesto más frecuente en la práctica, el daño que puede sufrir el
demandante si no se adopta la medida puede ocurrir sólo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es óptima, debería tenerse esto también en cuenta. Por otro lado,
el modelo asume que existe sólo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas
cautelares que evitan magnitudes de daños distintos al demandante y causan magnitudes de
daños distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre sí para decidir qué
medida adoptar. Además, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el daño posible al
demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual de idóneas e igual de eficaces, y
sería deseable tener eso en cuenta para tomar una decisión. Finalmente, la ecuación asume
que la sociedad no tiene aversión al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el
nivel de riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante en las decisiones sociales, pero
podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto también. 96
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.
I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentación.
96 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y 39. Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
40
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Título IV del Libro II del

Código de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).
En el Proyecto se regulan en el Titulo XII del Libro I (arts 159 a 168 Prejudiciales
Propiamente tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelar).
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con
posterioridad dentro del proceso.
3.- Clasificación.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Características.
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante,
y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.
b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento Civil, “Del
Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de juicio de conformidad a lo
previsto en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Al efecto debemos
recordar que el referido precepto establece que “se aplicará el procedimiento ordinario
en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.”
c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en

que quien las solicite debe expresar la acción que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C.-
d) Sólo las puede solicitar el futuro demandante.
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida prejudicial

preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas
prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-
CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurídicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste.
2.- Titular.
41
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales
preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artículo 273 del Código
de Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que “ El juicio ordinario podrá
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la
demanda:.....”.-
Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para los efectos de
solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta
excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N° 5 del artículo
273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, señala el artículo 288 de ese cuerpo legal, que
“toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan
el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”
3.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador
contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto
de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.
3.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.-
El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que “ para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite
expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”
3.b.- Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal
o preparatoria.-
El requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil establece que las
medidas contempladas en los cuatro primeros números de ese precepto se otorgarán por el tribunal
sólo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando
para su concesión que sólo sé de cumplimiento al requisito común o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos señala al regular el
requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que “la diligencia
expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”
4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.
42
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma específica en el

artículo 273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n° 1 del
C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitirá
al demandante emplazarlo válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relación con la individualización del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en
su N° 2 que “ la demanda debe contener: 2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su Nº
3 agrega que debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una
excepción dilatoria conforme a lo previsto en los Nºs 2 y 6 del artículo 303 del C.P.c.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por sí
mismo.
b) La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del

futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposición legal o en virtud de un acto
convencional pueden comparecer en representación del futuro demandado en el proceso; y
c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito
requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el
titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el
futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. La
razón es obvia, ya que el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo
previsto en el Nº 2 del artículo 254 del C.P.C.
Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deberá proveer el escrito si

cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro
demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y
la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el
estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
43
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el

tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual
se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas

acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el futuro demandante puede
solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes
sanciones:a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses,
sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada
hasta que ella se verifique.
Al efecto, el artículo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y

sanciones al señalarnos que “Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1° del artículo
anterior, se rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo
mandado, podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o
arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir
la orden y el apercibimiento.”
4.2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
En esta materia, debemos recordar que la obligación puede referirse no sólo a la consistente en
entregar una cosa, sino que también a la obligación de dar una cosa en favor del futuro demandado
en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa
de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.548 del Código Civil.
Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carácter liquida de
la obligación de conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligación será liquida per
se y podrá deducirse de inmediato la acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además
es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligación

no será liquida per se, y será menester que previamente se realice una gestión preparatoria de
avaluación por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá no será la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal según el
informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).-
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito
requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no
puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código
de Procedimiento Civil.
44

demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolución
recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro, debemos distinguir si
la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con la
orden de exhibición decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, “ si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es
objeto de ella, podrá también ser obligado:
1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2° A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo

juramento qué carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se
le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.”
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado,

éste cumple con la orden de exhibición decretada por el tribunal expresando el nombre y
residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podrá decretar
la orden de exhibición de la cosa por ese tercero, quien la cumplirá al igual que el futuro
demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo
reconozca y dándole facilidades para ello.
Al efecto, el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil establece que “la exhibición, en
el caso del número 2° del artículo 273, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el
objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto se halla
en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.”
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los términos antes señalados,
el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado
desobediente para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no
excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el
futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.
Además, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local
45
donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse en contra de
terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece que “Si se rehúsa hacer
la exhibición en los términos que indica el artículo precedente, podrá apremiarse al desobediente
con multa o arresto en la forma establecida por el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del
local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.
Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto,
se nieguen a exhibirlo.”
4.3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u

otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4.4. La exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.-
El Código de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo

estas dos medidas prejudiciales preparatorias.
Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deberá presentar un
escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por
las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de
su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no
pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código
de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la
exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder
el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto
del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros
conforme a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).

demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
En la historia de la ley, se dejó expresa constancia respecto de la exhibición de documentos

que “ es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de
ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1° interés legítimo del que
se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición.- No se trata
de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se
presentan perjudicialmente, habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en
46
discusión prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la

demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin;
luego debe autorizarse la exhibición cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se
hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los
intereses colectivos; y la exhibición no puede ordenarse, según los términos propuestos, sino
acerca de “documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”.( Los
Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página 234. Poblete
Cruzat Hermanos Editores.1918.)
Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se

contemplan normas especiales en el Código de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “ los tribunales no pueden

ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros;
salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.”
Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de Comercio establece
que “ la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud
de parte o de oficio.
“Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde

los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección
precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
“Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros”
En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presunción, al señalar
el artículo 35 del Código de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre
sí. De conformidad al artículo 34 del Código de Comercio, si los libros adolecen de los vicios
enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio en favor del comerciante a quien
pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán
decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no
se rindiere prueba en contrario.
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a
destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de
Comercio.
Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones
que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido según lo
previsto en el artículo 36 del Código de Comercio.
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre
los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia
en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal.
A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante. Tratándose de los libros de
comercio, la exhibición, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia
del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación
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necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros
han sido llevados con la regularidad requerida.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros

respecto de los cuales se le pide su exhibición y que se encuentren en su poder, perderá el
derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.-
Además, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro

demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El
tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé
cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en este
caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide.
Finalmente, es menester tener presente que si la exhibición se hubiere ordenado respecto de

los libros de un futuro demandado comerciante y éste se niegue a realizarla, será juzgado por los
asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en
contrario, de conformidad a lo previsto en el artículo 33 del Código de Comercio.
Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas prejudiciales preparatorias y las
sanciones en caso de incumplimiento en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, al
señalarnos que “siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del
artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder
los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer
después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio.”
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento
de la firma estampada en él por la contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deberá
presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece
dicho inciso que “La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los
otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.”
Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro demandante, puesto que ella
también puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del
Código de Procedimiento Civil.
48

demandante o demandado según quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una día y
hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma puesta en un
instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da
respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha
solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandante o
demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder

categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
también el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o

da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.-
Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y

sanciones al remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al señalarnos que “ si se rehúsa el
reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5° del artículo 273, se procederá en
conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio
ejecutivo.”
El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el acreedor título
ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la
deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o

por confesada la deuda.”
No obstante, la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de reconocimiento de firma

puesto en instrumento privado a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de
firma puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre sí:
MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA

PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA
Solicitante Futuro demandante o demandado en Solamente Futuro demandante en
juicio declarativo juicio ejecutivo
Sujeto pasivo Futuro demandado o demandante en Solamente Futuro demandado en
juicio declarativo juicio ejecutivo
Requisitos Escrito Señalar la acción declarativa que se No se requiere.
propone y someramente sus
fundamentos.
49
Objetivo Preparar la entrada a un juicio Obtener un título ejecutivo para

declarativo poder deducir una demanda
ejecutiva
Obtención reconocimiento Se genera medio prueba que Se obtiene titulo ejecutivo que
de firma de instrumento. permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda en
declarativo a iniciarse con la un juicio ejecutivo
interposición de una demanda
No reconocimiento de firma Se puede demandar en juicio Termina gestión preparatoria, sin
en instrumento. declarativo posterior, sin contar con poderse deducir una demanda
ese medio de prueba. ejecutiva al no contarse con titulo
ejecutivo
De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de

medida prejudicial preparatoria y de gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puesto que si bien
es cierto el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de
firma puesto en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son
diametralmente distintas.
En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite

perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido
en cuanto a su firma y contar con éste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior;
en cambio, el reconocimiento de firma en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva permite
obtener un título ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa
gestión preparatoria.
De allí, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento

privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la
demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensión se puede acreditar con otros
medios de prueba dentro de él,
En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento

privado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la
demanda ejecutiva al no contarse con un título ejecutivo, el que constituye el presupuesto más
importante para dar aplicación a este procedimiento.
En el Proyecto no existe la gestión preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento

privado para preparar la vía ejecutiva, puesto que en tal caso lo que procederá será utilizar el
procedimiento monitorio.(Véase art. 539 del Proyecto).
CAPITULO IV. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PROBATORIAS.
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos sinónimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo más bien entre ambos una
relación de género a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelación a la
oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto.
50
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la práctica por

regla general la inmediación, se amplía la posibilidad de rendición de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del término ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para
ello. Es así, como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada 97
como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolución de
posiciones rendida antes del término probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y
específicos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusión, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de
prueba. Es así como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con
antelación a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a
la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280 del Código Procesal Penal,
titulado Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de éste a las
medidas prejudiciales probatorias 98 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto 99 y la
prueba trasladada100.
La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer
posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose para tal efecto el expediente
íntegramente o sólo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la
prueba.
En los procesos escritos, de inspiración inquisitiva, en que no rige la inmediación, no cabe
duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es así como se regula
expresamente la forma en la cual debe remitirse una expediente solicitado por otro tribunal en
el inciso segundo del artículo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregación de otros
procesos como medida para mejor resolver en el artículo 159 N° 6 del Código de Procedimiento
Civil. Además, se contempla expresa y específicamente la eficacia probatoria de la prueba
confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor probatorio en el artículo
398 del C.P.C.
En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediación, el concepto
de prueba trasladada es mucho más restringido y difícil de admitir, dado que el tribunal debe
formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prevé
a modo ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artículo 340 del
Código Procesal Penal.
Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos,
peritos e imputados en el artículo 331 del Código Procesal Penal.
97 Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
98 Véase arts 161 a 168 del Proyecto
99 Véase art.287 del Proyecto.
100 Véase art.349 del Proyecto Art. 349.-Prueba trasladada. Podrá reproducirse o darse lectura a los registros
públicos ante los tribunales, en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o partes, en los siguientes
casos: a)Cuando se tratare de declaraciones de personas que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o
mental, o estuvieren ausente del país o cuya residencia se ignorare o que por cualquier otro motivo difícil de superar
no pudieren declarar en el juicio; b)Cuando constaren en registros que todas las partes acordaren incorporar, con la
anuencia del tribunal, c) Cuando la no comparecencia del testigo, perito o de una parte pudiere ser imputable a la
otra parte. d)Cuando se tratare de declaraciones prestadas por los litigantes, en procesos diversos, en los que hayan
sido partes quienes los sean en aquel al que la prueba se traslada.
51
Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitación señalada en el artículo 340 del
Código Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con
ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisión de
un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artículos 309,318 y 332 del Código
Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la
existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.
Como se nos ha señalado acertadamente, “el principal objetivo de este mecanismo procesal,
malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias 101, es proveer a las
partes de toda la información acerca de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y
sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar
luego, con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia, eliminando así
controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos
erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber ético
de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.
“Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner término anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliación.
“Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de demandas.
En efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al ámbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de
garantía en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deberá
repetirse, esta vez ante él o los jueces. 102 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso. 103
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en
nuestro ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas
prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de
un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentación de una demanda y antes término
probatorio ordinario fueron estudiados específicamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de pruebas establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difícil realización o
recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.
3.- Titular.
101 Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen una esencial
diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a
una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner término al
procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a juicio.
102 Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.
103 Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.
52
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del Código
Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por la ley
para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal, al señalarnos que “toda
persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.-
En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este requisito en
relación con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a toda medida prejudicial que
se solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro
demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona que
lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su
contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que “ para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite
expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”
4.b.- Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.-
El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 281, 284 y 286 la posibilidad de
solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspección personal del tribunal, informe
de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolución de posiciones;
y la prueba de testigos respectivamente, contemplándose diversos requisitos y procedimiento
para que ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “ puede pedirse prejudicialmente la
inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o
certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fácilmente desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden
solicitarse prejudicialmente son:
a) la inspección personal del tribunal;
b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
c) el certificado del ministro de fe.
En relación con dichos medios de prueba llama en primer termino la atención la aplicación
del principio inquisitivo en cuanto a la designación de peritos como medida prejudicial
53
probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las
que de común acuerdo, deben designarlos y el juez sólo puede hacerlo cuando esta voluntad
concorde no existe ( Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez
quien, directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participación a las
partes en su designación.
En segundo término, llama la atención que se haya considerado como un medio de prueba
especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en
circunstancias que éste no aparece contemplado con ese carácter en la enumeración que se
realiza en el artículo 341 del C.P.C.- Además, debemos tener presente para los efectos de
establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado
la fuerza de una presunción simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1º del
artículo 427 del C.P.C.
Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para que se decrete

prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281
en que: a) exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer”.
En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2º que para ello "se
dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el
lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás casos se
procederá con intervención del defensor de ausentes".
4.b.2.La absolución de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o procedimiento para obtener la

confesión judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de posiciones conforme a lo

establecido en el inciso primero del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, al
señalarnos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día
y hora para la práctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
específico que hace procedente la concesión de aquélla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolución de

posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor
que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país.- Estimamos que esta ausencia
del futuro absolvente del país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe
tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya de
temer que no regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse la absolución
durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolución de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendición de esa prueba durante el curso del juicio.
54
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de posiciones tiene una

característica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrán de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones el secreto de las

posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que éste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
Tratándose de la absolución de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2º del 284 del
C.P.C. establece cuál es la sanción a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al señalarnos
que “ si se ausentare dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación
sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que
aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se
decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284, inciso 2º C.P.C. consistente en
que se la tenga por confesa en el curso del juicio.
Según esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolución de

posiciones con las siguientes particularidades:
1º.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la medida prejudicial,

sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio.
2º.- La medida prejudicial de absolución de posiciones parte del supuesto que ellas están
redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede
tener a una persona por confesa.
3º.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse
a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados.
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del país contempla no sólo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que
absuelva posiciones, sino que además constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del
futuro demandante, pero no así respecto del futuro demandado.
Señala el artículo 285 que “ en el caso del Artículo 284, inciso 1º podrá también pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento
de nombrársele un curador de bienes".
55
Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del
demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de éste la
responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La
sanción en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrársele
directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevén por el artículo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artículo
285 y 844 del C.P.C.
Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debería evitarse
adoptando las medidas necesarias en la celebración de los contratos, en los cuales debe
contemplarse siempre una cláusula en la cual se establezca por las partes la designación de
mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se
celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.
4.b.2. Prueba de testigos.
De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio ordinario civil
requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros
días del término probatorio (art. 320 inc. 1º) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio
(art. 340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo

establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, al
señalarnos que “ se podrá asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que
no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique
el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser
tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a
toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de
aquélla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial

como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en
virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de testigos es obligatoria,

más no la presentación de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolución que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que

además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que generan el temor de que
56
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaración, se acompañe una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
última parte del inciso 1º del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que “las declaraciones
versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artículos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2º del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolución que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificación de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el
lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se
procederá con intervención del defensor de ausentes.”
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderará, al igual
que las demás pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se
dicte, sí es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentación de la demanda,
luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.
Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos señala el

artículo 282, en una disposición únicamente aplicable al futuro demandante, que "si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que
es objeto de ella, podrá también ser obligado:
lº) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la

tiene; y
2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo
juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este

artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".
A continuación, por razones de metodología pedagógica no nos vamos a referir a las

medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capítulo VI, sino que a las
medidas precautorias, en atención a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales
precautorias es menester cumplir entre otros requisitos, con los que se contemplan para el
otorgamiento de una medida precautoria.
La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser confundida de manera

alguna con la información de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artículos 909
a 914, que conforman el Título XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del
Código de Procedimiento Civil.
La información de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en

presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona
conocida y determinada, la luego del informe del defensor público acerca de la identidad y
57
cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor
de una presunción legal.
La información de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de

medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las
siguientes diferencias:
LA MEDIDA PREJUDICIAL LA INFORMACIÓN DE PERPETUA

PROBATORIA DE PRUEBA MEMORIA
TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del cual No existe un juicio inminente, pero se
por razones de urgencia debe rendirse la estima necesario precisar en la solicitud los
prueba testimonial, por lo que debe hechos a determinarse en la información de
señalarse la acción que se propone deducir y los testigos, de los cuales no puede derivar
someramente sus fundamentos. perjuicio para una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendición, por No se rinde en presencia de parte alguna y

lo que se debe notificar a la otra parte para el defensor de ausentes no interviene nunca
que asista si está en el lugar del juicio o en en la rendición de la prueba, sino que solo
el lugar donde deba prestarse la declaración debe informar con posterioridad a su
o en los demás casos al defensor de rendición acerca de la identidad y cualidad
ausentes. ( art. 286 inc. 2) de los testigos ( art 913).
Debe determinarse un día y hora para la Dado su carácter no contradictorio, no es

rendición de la prueba. necesario señalar día y hora para su
rendición.
Tiene valor probatorio determinado en la Tiene valor de una presunción legal,
ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada a siempre que se hubiere rendido por testigos
acreditar hechos en perjuicio de la que reúnan los requisitos previstos en el
contraparte. inciso 2° del art. 384, y no está destinada a
determinar hechos de los cuales puedan
resultar perjuicios para una persona
determinada.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una presunción

pronunciar la sentencia definitiva conforme legal, por lo que la información tiene un
a las reglas previstas en el artículo 384. valor probatorio residual y para el caso en
que no se haya desvirtuado por otras
pruebas rendidas en el juicio posterior en
que se haya hecho valer104
CAPITULO V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
104 A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervención del
Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.
58
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Título V “De las Medidas

Precautorias” del Libro II “Del Juicio Ordinario” del Código de Procedimiento Civil, el que
comprende los artículos 290 a 302 de ese cuerpo legal. En el Proyecto, se reglamentan bajo la
denominación de medidas cautelares en el Capítulo II Medidas Cautelares del Titulo XII
Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.
La referida ubicación respecto de la regulación de las medidas precautorias en el C.P.C.

reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro
procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Código
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “a falta de reglas especiales,
las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo
procedimiento y que su ubicación hubiere sido más lógica dentro del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, lo que no es obstáculo para su aplicación a otros procedimientos diferentes
del juicio ordinario en presencia de lo que dispone el artículo 3º del citado código, esto es, de que
el procedimiento ordinario se aplicara en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no
tengan una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones
pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado
correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Código de
Procedimiento Civil” 105
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislación
ya sea dentro del Código de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Código
de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma
especial el otorgamiento de otras medidas cautelares.
Es así, como por ejemplo, dentro del Código de Procedimiento Civil, podemos señalar a
título meramente ejemplar, que en el artículo 565 a propósito de la denuncia de obra nueva, se
regula la suspensión provisional de la obra con el mérito de la presentación de la demanda; en el
artículo 684 a propósito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la
demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebeldía; en el artículo 756 a propósito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se
facultaba al juez, a petición de la mujer, para tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de ésta. 106,
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artículo 327 del
Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, debe el juez
ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito de los antecedentes y
documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y
con fundamento plausible hubiere demandado alimentos 107.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos

provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo
de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la
hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de
105 Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pág. 85.
106 Derogado por artículo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
107 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
59
Pensiones Alimenticias 108; el artículo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caución.
Por otra parte, en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de

Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situación de
riesgo inminente para una o más persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia
intrafamiliar, aún cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo merito de la denuncia
deberá adoptar las medidas cautelares y de protección que correspondan, y que se contemplan en
el artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.
Tratándose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo

procedimiento penal la regulación de las medidas cautelares personales del arraigo, detención y
prisión preventiva, así como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos
destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisión de un hecho delictivo.
En el nuevo proceso penal, el título V del Libro I del Código Procesal Penal, que comprende
los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y título V del Libro I, que
comprende los artículos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeñas
modificaciones, contempladas en el Título V del Libro II del C.P.C.
2.- Fundamento e importancia.
La idea de progresión es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo

procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisión jurisdiccional destinada a la solución del
conflicto mediante la satisfacción de la pretensión en caso de ser acogida la demanda presentada
por el actor no resulta ser un acto instantáneo a su presentación, sino que muy por el contrario,
resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que
llevan a la dictación de la sentencia definitiva luego de meses y años de tramitación de un
procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentación de la demanda y la dictación de

una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podría llevar a cabo
una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que
pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensión que se haya
reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del
proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan
que el demandante obtenga un resultado práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la
sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razón de
existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por
haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a
impedir su efectivo cumplimiento.
En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un
peligro de daño jurídico por la falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte
recibe la denominación de "perículum in mora".
108 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
60
"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el
peligro genérico de daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela
ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar
del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento
ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la
que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria; es la mora de ésta
providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se
trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los
efectos de la providencia definitiva109
Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere además la concurrencia
del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor,
puesto que si ello así no fuera se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que
intervienen en el proceso.
Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el
Mensaje de nuestro Código de Procedimiento Civil nos ha señalado que “la reglamentación de
las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es
punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a
la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces que puedan afectar a personas extrañas al
juicio”
3.- Concepto.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a petición del
sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha
valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud
de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y que existe el peligro de que ella
puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definición son los siguientes:
1º.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de
primera o única instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso
alguno en conductas que se realicen por parte del actor fuera del proceso y sin una autorización
previa por medio de una resolución dictada por parte del tribunal.
2º.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo
durante el curso del procedimiento.
Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante

(stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvención.
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el
109 Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 42 Editorial
Bibliográfica Argentina. 1945.
61
inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una petición del sujeto activo.
3º.- El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es asegurar el resultado de

la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfacción de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4º.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus
boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensión) cuya satisfacción se pretende.
5º.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra
el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfacción de la pretensión reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artículo 290 del
Código de Procedimiento Civil al señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas:”.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir también las medidas precautorias como
las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso.
Conforme a la regulación que efectúa nuestro legislador de las medidas precautorias,

podemos señalar respecto de ellas las siguientes características:
1. Las medidas precautorias son infinitas:

2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carácter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que
se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garantía suficiente:
9. Pueden tener el carácter de prejudiciales.-
10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el
otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuación a analizar brevemente cada una de estas características.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la
relación procesal no se limitan a las enumeradas en el Artículo 290, sino que se extienden a todo
acto que sea asegurador o protector de la pretensión deducida y de la sentencia favorable que se
pudiera pronunciar.
62
Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implícito. En efecto, señala el artículo 298
C.P.C... que "podrá también él tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de las
medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institución a toda medida
que la inventiva e imaginación humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el
resultado de la pretensión hecha valer.
De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:
a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Título V del

Libro II del Código de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa objeto de la
demanda; el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes
determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos);
b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y
c) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que pueden ser

inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrándose éste
autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C.
cumpliéndose con los requisitos generales.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud del artículo 298
del C.P.C. no cabría admitir como regla general que se otorgarán por nuestros tribunales una
tutela anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento,
entendiendo por tutela anticipada, aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material
durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Al efecto, se ha señalado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 N° 3

nuestra Carta Fundamental establece que: “La Constitución asegura a todas las personas: 3° La
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Uno de los presupuestos básicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional
y justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situación de igualdad dentro de él.
Tratándose de la regulación de las medidas precautorias, dicha situación fue materia de

especial preocupación por parte de nuestro legislador del Código de Procedimiento Civil, según
se indicó expresamente en el Mensaje de dicho Código el 1° de Febrero de 1893, según ya
hemos visto.
Nuestro legislador se encargó de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario
civil, el cual tiene un carácter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos.(
Arts. 290 y sgtes C.P.C.).
La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislación, como aquellas que tienen por
objeto asegurar el resultado de la acción (más bien pretensión) que se hubiere hecho valer en el
juicio.( Art. 290 C.P.C.)
Dentro de las medidas precautorias que se regulan específicamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o
63
más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y

contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carácter de cautelas conservativas,

puesto que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer.
De allí, que en el procedimiento de ejecución de la sentencia que se dicte no es necesario

embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debiéndose
en tal caso procederse directamente a la liquidación de esos bienes.( Art. 235 Nº 3 inc.2º del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al

establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Además, se contempla específicamente el periculum in mora al regularse
específicamente algunas medidas precautorias, y es así como por ejemplo, para decretar la
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el
resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislación se encarga de regular
dichas medidas precautorias específicas con el carácter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prevé además, explícitamente que
podrá concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente
contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caución al actor para responder de
los perjuicios(art. 298 del Código de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se está

autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan sólo para disponer con el
carácter de precautorias otras cautelas de carácter conservativo no expresamente contempladas
en nuestra legislación, como sería por ejemplo la de retención de bienes inmuebles que se regula
específicamente por el legislador sólo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostración de este carácter sólo conservativo de las medidas precautorias radica
en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución de una resolución en caso de
haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que sólo es posible de concebir respecto
de una cautela conservativa, y además, por el carácter conservador que respecto de la regulación
de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos
casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificaría
si se diera al precepto antes mencionado un carácter general, a través del cual se permitiera
64
otorgar con el carácter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador serían por
ejemplo, las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicación general respecto de los casos en que por la
naturaleza de la acción deducida se requiere de un procedimiento rápido para que sea eficaz, se
contempla la institución de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebeldía de
la parte demandada a la audiencia de discusión.
Al efecto, en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede
solicitar con fundamento plausible y ante la rebeldía del demandado, que se acceda
provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebeldía del

demandado, éste puede formular oposición dentro del término de cinco días contados desde su
notificación; y formulada la oposición se citará a las partes a una nueva audiencia de discusión,
sin que con ello se suspenda el cumplimiento de lo decretado con carácter provisional, ni se
altere la condición jurídica de demandante y demandado de las partes.
En nuestra practica forense, a esta institución no se ha dado mayor aplicación por parte de los
actores, dado que con ello no se asegura la solución definitiva del conflicto, y por requerir del
presupuesto de la rebeldía del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso.
b.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de dominio.
La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no
suspenderá su tramitación. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se
funda "en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la
demanda ejecutiva”, ella tiene el mérito de suspender la ejecución respecto de dichos bienes
(Art. 523, inc. 1º C.P.C.).
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se haya pedido, por
no proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se llevará a cabo,
entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener
sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2º C.P.C.).
c.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de posesión.-
Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no están en
posesión del ejecutado, lógico es suponer que el tercero poseedor de ellos, tiene todo el
derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero

en el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete
su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se
encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio".
La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la

tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan
65
antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

(Art.522 C.P.C.)
En todo caso, cabe señalar que tanto la tercería de dominio como la de posesión, al igual que
las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el
cuaderno principal o ejecutivo.
d.- La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de

obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la acción posesoria que tiene por objeto suspender toda
construcción que se pretenda hacer en el terreno del cual se está en posesión.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda
citando a las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de la notificación del
demandado. Ordenará además la suspensión provisional de la construcción, que se tome estado
de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante
esa construcción, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565
C.P.C.)
Dicha suspensión se mantiene durante el curso del procedimiento, y será en la sentencia

definitiva en la que deberá resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensión
provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolición de la
obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante.(
art. 569 C.P.C.)
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha

contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez,
de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene
expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin
valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos
fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil.
e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Párrafo primero del Título IV

de la Ley de Tribunales de Familia, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el
artículo 71 de ese cuerpo legal.
Al efecto dispone el artículo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en cualquier
momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad
66
pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del
niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá,
para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras
personas con las que tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que
sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que
los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para
enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones
directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas
por resolución judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño,
niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará
medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento
especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos
ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de
protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se
dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de
Carabineros de Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia
preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la
medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más
de noventa días.
g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.
El artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar
alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito
de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a
restitución contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado
alimentos110.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos

provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el
plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición
110 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
67
si la hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago

de Pensiones Alimenticias111
h.- Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras se decide
definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente, podrá el juez, en virtud
de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oído el disipador o demente,
decretar la interdicción provisoria.”
i.- La orden de no innovar en los recursos de protección, apelación, y de hecho y en la

acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una
medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carácter la orden de no innovar que se pueda
impartir durante la tramitación de dichos recursos o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar “que reconoce las características que
hemos señalado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un
proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida
provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo
vital, no pudiendo subsistir mas allá de esta resolución: si la sentencia es favorable al
demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar
la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la acción o recurso, entonces la orden de no
innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesión a las garantías
constitucionales del recurrente de protección o no debe satisfacerse la pretensión hecha valer
por el recurrente y, por lo tanto la adopción de la medida es injustificada.112
En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepción al principio

general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o única instancia,
dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.
Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayoría de
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupación por efectuar la
distinción entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma
anticipada a la sentencia de mérito, el propio derecho material), puesto que en general se ha
entendido que sólo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos específicos que posibiliten el otorgamiento de
una tutela anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela

anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los
principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el
procedimiento y la imparcialidad del tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carácter excepcional y
de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podría dar a dichos
preceptos, atendido ese carácter excepcional y taxativo, una interpretación de carácter extensivo
para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
111 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
112 Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares
en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
68
Es más, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carácter de

excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma
específica en los diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se
contemplan en nuestra legislación, situación que no se justificaría en caso de darle un sentido
amplio a la norma cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas
precautorias contempla nuestro legislador.
En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y
las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se está efectuando una
anticipación de la decisión de mérito definitiva, sino que tan sólo cautelando su posterior
efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible
aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.
En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el
procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar
la tutela anticipada, por haberse radicado en éste y no en el tribunal la misión de establecer las
reglas para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que en esta materia,
como en las que dicen relación con la creación de títulos ejecutivos, como toda otra que importe
colocar a una parte en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso, sólo puede ser
establecida por parte del legislador.
Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estaría adelantando un juicio sobre la
decisión del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del
legislador. Si así no fuere, dicho juez al emitir una opinión anticipada estaría perdiendo su
carácter de imparcialidad y podría en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo
menos de recusación, de conformidad a lo establecido en los artículos 195 N °8 y 196 N° 10 del
Código Orgánico de Tribunales.
En nuestro antiguo ordenamiento jurídico procesal penal, de carácter mixto, con

predominancia de lo inquisitivo, no sería posible para los efectos de cautelar la pretensión penal
de castigar concebir en forma genérica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada
de carácter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentaría abiertamente
contra nuestra Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de
las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el
curso del procedimiento.
Al efecto, establece el artículo 19 N° 7 letra b) que: “La Constitución asegura a todas las
personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinada por la Constitución y las leyes.”
El referido principio aparece reiterado en el artículo 42 bis del Código de Procedimiento

Penal, el cual prevé que “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva,
separar de su domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la
forma señalados por la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá
allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos
privados.”
Respecto del nuevo proceso penal, en el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla
el mismo principio de legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en
términos más amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su
interpretación restrictiva y proscribiendo la aplicación analógica, al señalar que:
69
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma señalados por la Constitución y las leyes.”
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros

derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantísticas establecidas en nuestra

Constitución y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carácter anticipado, puesto que con ello se violaría abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto

afectado respecto de su libertad personal sólo puede ser concebida en el proceso penal para los
efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o
arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado el recurso de amparo en el

artículo 21 de la Constitución Política, en el Título V de la Primera Parte del Libro II del Código de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la
Excma Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante
los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que
importe una privación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin
que importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitación de la referida acción de amparo, el artículo 309 del Código de

Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que oído éste y en virtud de
los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitación de la acción de amparo, que está destinada a la

protección de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe
fallar la acción para que, anticipadamente y durante la tramitación de ella, disponga de la libertad
del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado sólo tiene la obligación de
dar cuenta a los otros miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se
esté verificando la privación o restricción de libertad y acompañarles los antecedentes que hayan
motivado la dictación de dicha resolución.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensión hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión

hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relación con
la pretensión que se debe hacer efectiva en el proceso.
70
Este carácter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce

expresamente en el artículo 290 del C.P.C., al señalarlos que “ para asegurar el resultado de la
acción, pude el demandante el cualquier estado del juicio, pedir una o más de las siguientes
medidas:”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título
se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..”; y en el
artículo 301 que nos señala que las medidas precautorias deben “ hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar” con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida cautelar lo está
haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha
medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De
ahí que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las
medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra. 113
En el fondo la aplicación de este principio busca que los jueces limiten al máximo el
componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal sólo debería
conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión
hecha valer por el demandante.114
Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un
daño directo en el patrimonio del demandado, obligándolo de este modo, a negociar bajo una
presión indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo.
En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas
verdaderamente útiles en el proceso; como armas que resguarden los legítimos intereses del
demandante para que no se burle el cumplimiento de la sentencia que , en su momento, se dicte en
su favor. No deben ser utilizadas para menoscabar también legítimos intereses del demandado,
evitando los tribunales adoptar medidas que lo priven, más allá de lo estrictamente necesario, de la
disposición de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.115
4.3.- Son instrumentales.
De acuerdo a lo señalado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en sí
mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior resolución
definitiva, cuya fructuosidad practica aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de
una resolución definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su
buen éxito. Está pues en las medidas cautelares, más que el fin de actuar el derecho, el fin
inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva, que servirá a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: más
que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
De allí, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en sí mismas,
obedecen precisamente a la futura emanación de una resolución definitiva, cuya eficacia práctica
aseguran con carácter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y
justificación en la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando así que una
vez recaído no sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido
113 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pág.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
115 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al
derecho chileno. Pág.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
71
los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la
sentencia.116
Este carácter instrumental de las medidas precautorias se reconoce según hemos visto en el
Mensaje del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 290 que señala que ellas son
decretadas “ para asegurar el resultado de la acción”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos
que “ las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de
los resultados del juicio; ..”,y en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil al señalarnos
respecto de las precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos señala MARIN que la relación de instrumentalidad es
diferente tratándose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijación de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida continúa preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia
que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se
litiga no sufra ningún deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario)
éste pueda materializarse sin inconvenientes ( así se resguarda del peligro de que el derecho no
sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud
del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el daño se haya consumado (
así se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En ambas
situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 117
4.4.- Son de carácter excepcional.
La medida cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiende a alterar la situación
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de la investigación, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N°3 del Código de
Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carácter
cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratándose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas
que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y además obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
“El fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso
civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del “ius puniendi”, como consecuencia de
la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba
precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”.
“El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues,
la imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares,
bien sean personales o reales”. 118
116 Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. José
María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
117 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica de Chile.
118 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
72
En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al
exigir en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una
medida precautoria, que “ para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” .
4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir
que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida cautelar reviste
un carácter excepcional, por lo que no sólo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino
además que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el
curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la
imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.
“El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga
desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las
responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.
El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una medida
precautoria está reconocido con un carácter general en el art.301 del C.P.C., al señalarnos que
ellas “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”;.
Además, se contempla específicamente concurrencia del requisito periculum in mora para el

otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, en los siguientes casos:
a) El secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien “ haya de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder”(art. 291);
b) El nombramiento de interventor procede “ siempre que haya justo motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados” ( art. 293 Nº4);
c) La retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relación con el demandado “ sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya
motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes” ( art. 296) y
d) La prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no

son objeto del juicio puede decretarse “cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio”( art. 296).
4.6.-Son esencialmente provisionales:
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas cautelares son
provisionales en el sentido de que ellas están destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un
evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante
el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican
lo que está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.
Penal. Pág. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.

73
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duración limitada a aquel periodo de
tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de
otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carácter provisorio de esas
medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto término al juicio que se
hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que “la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelación.119
Además, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable

al demandado, el actor podrá dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en
el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artículo 235 Nº 5
del C.P.C..-
Pero además, atendido su carácter instrumental protector de la pretensión, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil contempla claramente esta característica
al señalarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales". En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolución que sobre ellas recae, concediéndolas, aparentemente, sería un "auto", ya que
resolvería un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no está tan concorde con la anterior aseveración. La
verdad es que, indirectamente, la opinión de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 está dada porque en principio las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ahí que Tavolari luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión, agregue que de otro lado,
también la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutención de
las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Código.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulación que se efectuó
del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagración en el código procesal
civil chileno, evitó la situación ocurrida en Italia y España, en que la falta de una norma similar
119 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pág. 164.
74
planteó el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que
se adoptó hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podrá obtenerse,
pendiente aún el proceso principal, su extinción o modificación ( p.ej. mediante reducción para
garantizar una cuantía inferior; acordando prestación de fianza para su mantenimiento;). 120
4.7. Son acumulables:
Esta característica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos

preceptos legales: el artículo 290 y 300 del C.P.C.
El artículo 290 del C.P.C. nos señala que primero de los preceptos citados señala que “ ......
puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o más de las siguientes
medidas".
Por su parte, el artículo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no excluyen las demás
que autorizan las leyes”.
En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensión, puede solicitar dos o más de las
medidas contempladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, una o más medidas
no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley
conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley.
4.8 Son sustituibles por una garantía suficiente.
Esta característica se desprende de lo establecido en la parte final del artículo 301, que nos
señala que las medidas precautorias ".... deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen
cauciones suficientes".
La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser
suficiente para poder alzar la medida decretada.
4.9. Pueden tener el carácter de prejudiciales.
Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas
por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio.
Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas
por el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso
darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que
analizaremos más adelante.
De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a

partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de él solo se podrá
pedir una medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se dé cumplimiento a los
requisitos más exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relación con el
otorgamiento de una medida precautoria.
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos señala Juan Carlos Marín en su tesis doctoral, que existe relativo
consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta
75
y riesgo de quien las solicita. En la práctica sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situación respecto de la responsabilidad de quien solicita la

medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligación, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caución que
garantice la indemnización de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensación que se tiene a este respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, sólo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnización de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho
que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufrió los daños tiene que internalizarlos
como un costo más que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesión de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿cuánto
tiempo llevan las medidas decretadas? ¿cuánto ha durado el juicio? ¿qué perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión que el
demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las medidas sólo como arma de
presión en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo guía un interés legítimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daños que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien

debe soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una
norma clara y explícita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori
una respuesta rígida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o a la sociedad a través de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho más lógico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga económica.121
5.- Clasificación de las medidas precautorias.
5.a.En atención a las normas que las regulan.
Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo distinguirse:
Primera categoría: Las medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 C.P.C., y

que corresponden a:
1) Medida precautoria de secuestro;
derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marín. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
76
2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;

3) Medida precautoria de retención de bienes determinados y
4) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos últimas medidas son las de mayor aplicación práctica, ya que a través de
ellas se va a configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil, según tendremos
oportunidad de analizar más adelante.
Segunda categoría: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la

legislación chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C...
Están autorizadas expresamente por la ley, rigiéndose por la norma legal que las creó y
desarrolló o, si existiere remisión o en silencio de la regla especial, por los artículos 290 y Ss.
del C.P.C... Así, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del
Procedimiento Penal, institución a través de la cual el legislador franquea la posibilidad de
asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho
punible.
Tercera Categoría: Está constituida por todo aquel cúmulo de medidas precautorias
que no están expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginación humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se
rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesión, por las normas que oportunamente
señalaremos.
5.b. En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el
tribunal.
Una segunda clasificación, distingue entre medidas precautorias propiamente tales y

medidas prejudiciales precautorias, distinción que se fundamenta en criterios de oportunidad
procesal en que ellas son solicitadas según lo analizaremos más adelante.
5.c. En atención a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificación de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el
tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias
decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a petición de parte.-
La regla general, es que las medidas precautorias sólo pueden ser decretadas a petición de
parte, a menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Código de

Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a petición de la parte
demandante (art. 290) o del futuro demandante tratándose de las medidas prejudiciales
precautorias ( art.279).
5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.

77
Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad

precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o
anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son
aquellas que persiguen facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo
la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido
tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se señalan en el artículo 290 del
C.P.C..
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo
son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situación de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La más clara
expresión de esta situación es la orden de no innovar en el recurso de protección, que en muchas
ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner término de un contrato, o que con su
conducta altere la situación de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son
aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal
normal, perderían en todo o parte su eficacia. El ejemplo más claro de esta situación
contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios .122
5.e.En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.-
Una cuarta clasificación es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que
pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden
decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben
acompañarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompañen dichos

comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un término que no exceda de diez días, dentro
del cual deben ellos ser acompañados y pedirse la mantención de la medida precautoria
decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C..-
5.f.- En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los efectos de
poder ser ella decretada.
Esta última clasificación se verifica en atención a la necesidad de que el actor rinda

previamente caución para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria,
pudiendo distinguirse los siguientes casos:
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caución
(caución innecesaria);
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro

ordenamiento jurídico.- El Código de Procedimiento Civil en el Título V de su Libro II
122 Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia
al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
78
contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que
rendir caución previa para ello.
2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal facultado
para exigir que previamente se rinda caución por el actor (caución facultativa);
El único caso dentro del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil en que el
tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caución antes del
otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la última parte del artículo 298.
El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caución para los
efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la
ley.
En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal obliga
por mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caución para poder
decretarla (caución obligatoria).
Dentro del Código de Procedimiento Civil son dos los casos en que el tribunal se encuentra
obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caución antes de
otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artículo 299 del C.P.C.
2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad
a lo establecido en el Nº 2 del art. 279 del C.P.C.
6. Requisitos generales y comunes para decretar las medidas precautorias.
Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice
cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulación de ellas que efectúa el Título V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil son las siguientes:
1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carácter real o patrimonial.
4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder respecto de
la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.
5. El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una

presunción grave del derecho que reclama
79
6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuación pasaremos a analizar en forma específica cada uno de estos requisitos

generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base
orgánica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el
principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes
y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en

relación con las medidas precautorias reguladas en el Título V del Libro II del C.P.C., puesto que
el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el

principio inquisitivo, el juez sólo puede actuar a petición de parte para conceder los denominados
"embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos
previstos en el artículo del Código de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentación que se formule por la
parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución decretando una determinada
medida precautoria.-
La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es
la que ha hecho valer una pretensión dentro de él, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfacción practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfacción de la pretensión hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artículo 290 del Código de

Procedimiento Civil, al señalarnos que "para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinación de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratándose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...”
80
Del claro tenor de la disposición se señala que, inicialmente, las precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria puede solicitarse
desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relación
procesal si aceptamos esta teoría para explicarnos su naturaleza jurídica. Ello ocurre según
analizamos el año pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Sin embargo, de la redacción del artículo 290, podría desprenderse que la medida
precautoria podría solicitarse sólo desde que se ha notificado la demanda al demandado y
además ha transcurrido el termino de emplazamiento, entendiéndose que desde ese momento
existe juicio según la teoría de la litiscontestatio, que era la sustentada a la época dictación del
Código de Procedimiento Civil)
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del término de
emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitución del
proceso.
Además, sustentar esta última posición nos lleva a sostener que existiría un periodo durante
el cual en el proceso no podría solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la
notificación de la demanda (al haberse ella deducido no sería procedente solicitar la medida
prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes
requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabría solicitar la medida
precautoria.)
De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al señalar la ley que se puede solicitar
una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se pueden
solicitar el otorgamiento de una medida precautoria aún en rebeldía del demandado.
En caso que no exista aún el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria
también es posible que ella sea solicitada, pero en el carácter de prejudiciales precautorias (esto
es, antes de presentarse siquiera la demanda y aún sin previa notificación de la persona contra
quien se dictan (artículo 302, inciso 2º C.P.C...).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria
dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artículo 433 del C.P. C. nos
señala que "citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún
género.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas

excepciones a ese regla general, al señalarnos que ello “ se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
por los artículos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159 (medidas para mejor resolver) y 290
(medidas precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuantía, en primera instancia, se pueden

pedir medidas precautorias incluso después de citadas las partes a oír sentencia por disposición
expresa de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se
incorporó el trámite para oír sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.
Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha señalado que "las

medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y
aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos".
81
Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.
Es más, "si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso
puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio
C.P.C. Tomo II. pág. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el

tribunal que esté conociendo de él con motivo de la interposición de algún recurso de casación,
la solicitud de concesión de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal
que conoce del asunto en primera o única instancia.
Tratándose de una apelación, si esta se ha concedido en el sólo efecto devolutivo, no existe

problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si está concedida en el efecto suspensivo, de
acuerdo a la jurisprudencia, también debe conocer de ellas el tribunal de primera o única
instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o única instancia,
deberá enviar un oficio al tribunal ante el cual esté tramitándose el recurso, a fin de que le remita
el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “Las medidas precautorias pueden

pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurriría esto si no pudiesen solicitarse mientras la
causa principal se encuentre en apelación, con tanto mas razón cuanto que la resolución que
sobre el particular se dicte no influye de ningún modo en la causa principal, ya sea que se de
lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene
relación alguna con la tramitación y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el código de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la
que les señala la ley orgánica, y así como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la
causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del
incidente o gestión sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las
autoriza para conocer en única instancia de esos asuntos.123
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carácter real o patrimonial.
Al ser la pretensión deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta

indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado
sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse
medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el
patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que
puedan ser objeto de embargo y posterior liquidación para efectuarle con su producto el pago al
acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre
ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los
bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera
tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son
varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes
muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificación de
123 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,
82
ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al
practicar la medida precautoria.
En tercer término, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida
precautoria, por expresa disposición de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para
garantizar el resultado de la pretensión hecha valer. Así lo señala expresamente el articulo 298,
parte inicial: "Las medidas de que trata este Titulo se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio...", lo que no es más que una aplicación expresa de lo que
se nos señala en el Mensaje con él que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de
Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobación, en el cual nos indica que “
menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
acción del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros”.
Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria,

pero no sería esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener
el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el
futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.
El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no
tiene una formulación general en una norma dentro del C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del
periculum in mora como peligro de infructuosidad en la medida cautelar conservativa se
desprende como regla general al ser un principio que está inmanente en diversos preceptos
específicos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las
garantías económicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior
cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida
precautoria es el periculum in mora, y evitar así la ineficacia del proceso al conducirnos a que el
demandante obtenga a su término una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podrá
cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.
De acuerdo con ello y como regla general, sólo será necesario solicitarse por el sujeto activo
una medida precautoria cuando las facultades económicas del demandado no ofrezcan las
suficientes garantías para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se
pueda cumplir el fallo.
Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el

actor deberá contentarse con el "Derecho de garantía general", que le reconoce el articulo 2465
Código Civil, el cual le permitirá en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se dicte en el proceso.
En consecuencia, la regla general es que sólo si los bienes del demandado son insuficientes
o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan
desaparecer, la petición de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su
otorgamiento.
Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida
en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil , pudiendo mencionar a título ejemplar
los siguientes:
83
a) El artículo 291, refiriéndose al secuestro judicial, señala que éste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha
cosa, la tenga en su poder".
b) El artículo 295, regulando la retención de dineros o cosas muebles, prescribe que ésta es
procedente también respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del
juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional
para creer que procurará ocultar sus bienes”.
c) El artículo 296, refiriéndose a la prohibición de celebrar actos o contratos, señala que

ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”. 124
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades económicas del demandado no
ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que

procurara ocultar sus bienes sólo se hace necesaria tratándose de las medidas precautorias de
retención y de prohibición de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan
sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratándose de bienes del
demandado que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades
económicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las
facultades económicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del
demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no sólo todos los juicios
que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carácter patrimonial, sino que además
las obligaciones que tenga contraídas y que deberá cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes que constituyan a

lo menos una presunción grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una
medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en
definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una

medida precautoria, significaría que el legislador estaría colocando al demandante siempre en
una posición de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que aún
cuando aparentemente no tuviere la razón respecto de la pretensión hecha valer, pudiera a través
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
124 Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sería
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.
84
En tal caso, las medidas precautoria podrían transformarse en un arma muy peligrosa en
manos de litigantes de mala fe, los que podrían utilizarlas como medio de presión, chantaje o
extorsión en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren
valer en su contra.
De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no podía dejar libre y sin reglamentar el
requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en
un arma presión, chantaje o extorsión en contra el demandado.-
La fórmula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni iuris y permitir
con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en
exigirle que acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que reclama.
El artículo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al señalarnos que "las
medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de
una medida precautoria y podrá decretarla cualquiera que sea ésta cuando el actor acompañe los
comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “dada la gravedad e

importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden
limitar la facultad de administración o libre disposición del demandado, la ley las ha
reglamentado resguardando los intereses de éste, pero velando a su vez por los de su contraparte
para que no se adopten medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el artículo
298 del CPC dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que
los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que
puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una
persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.125
A continuación, debemos analizar en consecuencia el alcance de las expresiones

“comprobantes” y “presunción grave” del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador
para poderse decretar por un tribunal una medida precautoria.
a) Comprobantes:
El legislador no empleó en el artículo 298 la voz "instrumento", si no que la locución

"comprobante", expresión que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de
la Real Academia para desentrañar su alcance.
Dicho Diccionario nos señala que "comprobante” es el participio activo del verbo
comprobar. Que comprueba". Por su parte, “comprobar” es "verificar, confirmar una cosa por
medio de cotejo o de demostración".
En este caso, el empleo de la expresión "instrumento" resultaba bastante restringido en

relación con lo que el actor debe acompañar al proceso para que el tribunal conceda una medida
precautoria, por lo que resulta más adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida
125 Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626 .
85
su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha señalado que "el legislador al exigir que se acompañen

comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no ha
exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepción como sinónimo de "prueba”,
medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la

misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por
la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable
favorece al demandante. En tal situación, será comprobante el propio expediente, ya que
contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no

haberse configurado todavía un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos
o prueba documental, y lo serán los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos
pide la resolución de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito será el
comprobante más claro.
En síntesis, podemos concluir que:
1º La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a

todo medio de prueba destinado a configurar la presunción grave del derecho que se reclama
y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinónimo de prueba
instrumental.
2º Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera

especie, que constituyan o configuren una presunción grave, y
3º Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar

normalmente en la práctica sinónima, puesto que al inicio del proceso normalmente la
prueba que se podrá rendir por el actor será la documental, a menos de existir una prueba
obtenida a través de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesión expresa y espontánea en su contestación a la demanda.
b) Presunción grave:
Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud de la cual

partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial produzca fe es
menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y concordantes (Artículo 1712,
Código Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento.
La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.
86
Lo anterior quiere decir que la presunción produce un impacto en el juzgador acerca no de la

existencia perfecta del hecho, pero sí que hay un principio de existencia del mismo.
Los comprobantes que se han acompañado al procedimiento, al ser apreciados por el

tribunal, ha de producir en el la convicción de que existe un principio de existencia del hecho de
que se trata.
La jurisprudencia ha señalado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el

tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto
importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la expresión presunción
grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulación de las
presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso
regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado según nuestro parecer
para referirse al grado de convicción necesario para decretar una medida cautelar seria emplear
la expresión “verosimilitud de la pretensión hecha valer”. Este criterio aparece reconocido en
nuestra moderna legislación al utilizar el artículo 22 de la Ley que creo los Tribunales de Familia
la expresión “ verosimilitud del derecho invocado” y en el artículo 444 del Código del Trabajo
se refiere a la necesidad de acreditar “razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho
que se reclama.”
De acuerdo con lo anterior, si no se acompañan comprobantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si
dentro del proceso se acompañan por el demandado otros antecedentes que destruyen la
presunción que emanaban de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deberá ser
alzada por parte del tribunal.
A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que
“por existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se
pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura pública que originan el juicio son
falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son
verdaderas, no se pudo considerar por el juez que existían en autos antecedentes que constituyan
al menos presunción grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lógica, debió
accederse a la petición de alzamiento de determinadas medidas precautorias.”( Revista Fallos del
Mes, no. 393, agosto, 1991, Pág. 357.Corte Suprema); que “las medidas precautorias, aparte de
limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretárselas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho
que se reclama, según lo dispone el artículo 298 del código de procedimiento civil. Procede
acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su
concesión el demandante acompaño un informe pericial privado que pretende acreditar que la
firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro
peritaje acompañado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas.
(Gaceta Jurídica No. 134, año 1991, pág. 33. Corte Suprema)
6.-El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra legislación la exigencia
que el actor otorgue una caución para los efectos de garantizar al demandado el pago de los
87
daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la última parte del artículo 298 del
C.P.C.-.
En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Además, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artículo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caución contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas específicamente en el Titulo V del Libro II del
C.P.C.
7.1. Enumeración.
El artículo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
específicamente se regulan con posterioridad en el Título V de su libro II, señalándonos que
“para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2ª El nombramiento de uno o más interventores;
3ª La retención de bienes determinados; y
4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación práctica, ya sea en el carácter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.-
Estas medidas precautorias específicas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario
tienen una aplicación general de conformidad a lo previsto en el artículo 3°, por lo que ellas pueden
ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulación diversa e
incompatible con esas normas.
A continuación procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias

contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulación que de cada una de ellas se
efectúa en el Título V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Código Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata “ Del Depósito y del secuestro.”
88
El artículo 2211 del Código Civil nos señala que “ llámase en general depósito el contrato
en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en
especie. La cosa depositada se llama también depósito”.
El artículo 2.214 de ese cuerpo legal no señala que “ el depósito es de dos maneras:
depósito propiamente dicho y secuestro”
Finalmente, el artículo 2249, inciso lº del Código Civil, nos define el secuestro
señalándonos que "el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor".
Es así como el secuestro se encuentra regulado en el Código Civil, haciéndosele aplicable

por mandato del artículo 2250 las disposiciones del contrato de depósito.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.252 del Código Civil el secuestro se puede

clasificar en secuestro convencional y judicial.
Conforme a ese precepto, “ El secuestro es convencional o judicial”
“El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que
disputan el objeto litigioso”
"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba",
con lo cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato,
sino que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carácter de medida
precautoria.
De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria

decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una corporal en manos de un tercero,
quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del
litigio a la persona que se determine por el juez.
7.2.2 Procedencia del secuestro.
El artículo 291 C.P.C. nos señala los casos en los cuales es procedente el secuestro,
indicándonos al efecto que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del
Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento común que se comprende en las dos hipótesis que
contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa
determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se decrete el secuestro
como medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artículo 901 del Código Civil.-
Señala el citado precepto legal que "si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir".
89
Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el
secuestro son los siguientes:
a) Que se ejerza una acción reivindicatoria

b) Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
c) Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
d) Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos
del poseedor, esto es, el requisito común aplicado limitadamente al poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a

dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y

haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles determinadas,
pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.
Aparentemente, el precepto se está refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria,

toda vez que se refiere a "otras acciones con relación a cosa mueble", En todo caso, estas "otras
acciones en ningún caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesión de bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposición de ley, el secuestro sólo
procede respecto de cosas muebles. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes raíces". Repertorio Código de Procedimiento Civil.
Tomo II. Pág 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del

precepto legal, señalándonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".
El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C... y con el artículo. 896 del
C. Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la reivindicatoria.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibición de título:

"Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la
acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado;
1º) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo
juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este

artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".
El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene"
7.2.3. Procedimiento.
90
El artículo 2.250 del Código Civil nos indica que “las reglas del secuestro son las mismas
que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los
siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”
Por su parte, el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil nos indica que "son
aplicables al secuestro las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le
aplican las reglas de designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo
por obligación de dar.
De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas:
a) Los artículos 290 Nº 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el
Párrafo 2º del Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes
embargados, preceptos que revisten el carácter de especial, deben ser aplicadas en forma
preferente y dicen relación con la designación, derechos y obligaciones del depositario en
el juicio ejecutivo por obligación de dar;
b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos 2.251 a 2257 del
Código Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y
c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos 2.215 a 2.235 relativas
al depósito propiamente dicho.
7.2.4. Efectos del secuestro.
La función específica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad

material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del
secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relación
con la disposición o enajenación del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a
nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad:
prohibición de enajenar e incluso la retención126
Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es sólo proteger y

garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su
conservación por parte del secuestre, sino que además su conservación jurídica en el patrimonio
del demandado, se pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de
prohibición de celebrar actos y contratos, dado la característica de acumulabilidad de las medidas
precautorias.
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, ésta cesará cuando el demandado otorgue
caución suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisión
en el juicio (articulo 2249 C.C.).
7.3. Nombramiento de uno o más interventores.
7.3.1. Concepto.
La medida precautoria de designación de uno o más interventores se encuentra contemplada

en el artículo 290 Nº 2 del C.P.C. al señalarnos que: para asegurar el resultado de la acción,
126 . Mario Rojas Rodríguez. Las Medidas Precautorias. Pág. 110.Librotec Ltda. Editores.
91
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda,
pedir una o más de las siguientes medidas: 2ª El nombramiento de uno o más interventores;”.
Nuestro Código no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la

Real Academia debemos entender por interventor a aquel “ que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la
función de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen, no le comprende la de otorgar éste su autorización para que ellas se lleven a cabo,
sino que tan sólo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan
a la legalidad conforme a lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo señalado por don Darío Benavente podemos señalar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.
En idéntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la

persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad de la administración de
los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos
intervenidos y dar noticia de toda malversación o abuso que note en los actos del demandado.(
Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág.39.)
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor

señalando que éste no era más que un "un mirón y acusete". “Un mirón”, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y “un
acusete”, en cuanto el interventor está obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designación de interventor

no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o
los bienes sobre los cuales recae la designación de interventor, y que ella sólo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el
interventor que existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Número y designación de interventores.
El artículo 290 Nº 2 nos señala que puede pedirse por el demandante al tribunal la
designación como medida precautoria de uno o más interventores.
El número de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,

ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una función que se
encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar sólo meras proposiciones
al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de éste.
7.3.3 Procedencia.
El artículo 293 C.P.C. nos señala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
1º) En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;"
92
El artículo 902 del C.C. se refiere a la reivindicación de inmuebles, en los siguientes

términos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si
hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía".-
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la designación de interventor

se requiere:
a) Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts.
899 y 891 del Código Civil)
b) Que la acción se refiera a un bien inmueble
c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía.-
De acuerdo con ello, el demandado podría oponerse al nombramiento de interventor si la

cosa no es raíz, no existe justo motivo de temer que se deteriores o que sus facultades ofrecen
suficiente garantía, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha
decretado sin haberse acompañado comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave
del derecho que se reclama.
2º) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2del art. 902 del Código Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro, que en este caso
será la acción de petición de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2ºdel
Código Civil, ya que no cabe la acción reivindicatoria respecto del derecho real de herencia
conforme al inciso primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.
3º) En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;"
Esta situación se refiere a las comunidades y sociedades, donde el interventor pasa a ocupar
el lugar del socio o comunero que administra.
Dos son los casos que contempla este numeral:
3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa común:

93
Regulan esta situación dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situación en que la administración de la cosa
común pertenece a todos los socios o comuneros.
El artículo 2081, Nº 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido la
administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio
de la sociedad y del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la comunidad nos señala
que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artículo 2.071 del Código Civil autoriza para que se confíe la administración de la
sociedad colectiva a uno o más socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal señala que
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al
efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación,
anualmente".
4º) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y. ."
Esta causal es la genérica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratará de una cuestión de hecho que deberá apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5º) En los demás casos expresamente señalados por las leyes"
Entre estos "demás" casos nos encontramos con:
5.a) El artículo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligación de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del
crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
procederá en todo caso con autorización del juez de la causa"
5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutos
pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil.
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Nos señala el mencionado precepto legal que "si se embargaren sementeras, plantíos o, en
general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil, podrá el juez decretar,
cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que continúe administrándolos el
procesado por sí o por medio de persona que designe.
Si el procesado conservare la administración, el juez nombrará un interventor que lleve
cuenta y razón de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un
administrador, este afianzará el buen desempeño de su cargo y el procesado podrá nombrar un
interventor".
5.c) En materia de quiebras, el artículo 206 del Libro IV del Código de Comercio De
las Quiebras , Libro que se incorporó conforme al mandato contenido en la Ley Nº
20.080,de 24 de noviembre de 2005, señala que el convenio podrá estipular el
nombramiento de un interventor, que podrá o no ser sindico de la nómina, y tendrá
las atribuciones y deberes que el mismo señala, en su silencio, las contempladas en el
artículo 207.
La intervención no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley, requiere expresamente

su estipulación para que se contemple su existencia.
De acuerdo con ello, el control del deudor a través de la intervención como sus atribuciones
y deberes son materia del convenio, y serán más estrictas o menores que las atribuciones
contempladas respecto de la intervención en el artículo 207 del Libro IV del C.Com en la medida
que así se estipule.
5.d) En materia minera.
En materia minera, el artículo 141 del Código del ramo establece, no explícitamente, pero sí
de manera por demás genérica, que en las internaciones el minero que las sufre "podrá solicitar del
juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender
provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las demás disposiciones urgentes
de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1º).
Algunos autores ven en los artículos 215, inciso 2º y 216 del Código de Minería un caso más
de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato de avío,
contrato típicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en
beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse sólo con sus productos, o con una cuota
de ella;" autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la
pertenencia (concesión de explotación) a solicitar la designación de un interventor.
Autores de Derecho de Minería señalan que tal designación no corresponde a una medida
precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley concede a la parte que no tiene
la administración de la concesión de explotación Por lo demás, la facultad de interventor minero se
extiende a la percepción del producto líquido que corresponda a quien solicita su designación, o sea,
se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades que el P C
otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz Bourgeois.. "Instituciones
de Derecho de Minería". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. Pá;'. 110.Armando Uribe Arce.
"Manual de Derecho de Minería". Ed. Jurídica de Chile, 1967. ,pág. 337.)
7.3.4.Facultades del interventor.
Nuestro legislador dotó al interventor de facultades limitadas según veremos a continuación.

95
Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan
en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado".
“Estará además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda

malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso
decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han
permitido graficarlas con el carácter de mirón u observador de la administración que realiza el
demandado.
c) El interventor tiene la obligación como consecuencia de las labores inspectivas que

realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en
la administración de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervención.
El interventor en este caso tiene la obligación de acuerdo con su cargo de dejar de asumir
una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en
dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administración de
los bienes sobre los cuales recae la intervención, la que se ha graficado señalándole como un
acúsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designación de interventores la administración de los bienes

sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrándose sólo
cometido a una vigilancia o inspección por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administración del demandado podrán verse afectadas en
caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de malversación o abusos en su
administración por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a
petición de parte, decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento
de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de celebrar
actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la
intervención.
7.3.5 Efectos de la intervención.

96
De acuerdo a lo anteriormente señalado respecto de la función del interventor, podemos

apreciar que a través de esta medida precautoria no se está privando al demandado de la tenencia
de los bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenación
voluntaria de ellos como ocurre en la retención y prohibición de celebrar actos y contratos.
En este caso, el demandado conserva la administración de los bienes, pero sometido a la

vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante
como consecuencia de una administración abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos físicos
que conduzcan a su deterioro o destrucción.- En otras palabras, mediante la intervención se
cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a
intervención para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en
cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se
dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.
Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administración que conserva el
demandado en la medida precautoria de designación de interventor se puedan ver alteradas en
caso que se acumule a la designación de interventor otra medida precautoria que importe afectar
esas facultades de administración, como ocurriría por ejemplo si a ella se adiciona la prohibición
de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designación de interventor, por
orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal
acerca de la malversación o abusos en la administración de los bienes intervenidos por parte del
demandado.
De acuerdo con ello, podemos concluir que por sí sola la medida precautoria de designación
de uno o más interventores no afecta a la facultad de disposición o enajenación del demandado
respecto de los bienes sometidos a intervención, por lo que los actos de disposición que realice el
demandado respecto de éstos no adolecerán de objeto ilícito de conformidad a lo previsto en el
artículo 1.464 del Código Civil, ni existe tampoco una sustitución aunque sea provisoria en la
administración del o los bienes intervenidos.
7.4. La retención de bienes determinados.
7.4.1. Concepto.
El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 3º contempla la medida precautoria de la retención al

señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 3ª
La retención de bienes determinados.”
La retención como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro
judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del
demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil.
Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del
juicio, lo lógico y razonable es que el demandante pida la medida de retención y no el secuestro
judicial, ya que aquél configura el objeto ilícito, cosa que éste último no hace.
La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidiéndose su enajenación.
97
La incautación es un apoderamiento jurídico y puede ser también de carácter material en

caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.
En efecto, la retención se efectúa en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del
que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran.
La retención puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1º del art.295, tanto en la persona del
actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede
ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de guardar o conservar
en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
En este sentido se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “ la persona en cuyo poder se
decreta una retención se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las
obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeño
de su cometido el cuidado exigido por la ley” (R.D.J. T. XVIII 2ª parte. Págs. 164 y sgtes.)
Es necesario tener presente que esta medida sólo procede respecto de bienes muebles y no
sobre bienes raíces o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisión.
Sin embargo, cuando la retención recae en valores existe una excepción en cuanto a que ella
se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el
tribunal que la retención de los valores se materialice en un establecimiento de crédito o en otra
persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2º)
Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las acciones, bonos,
letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es la misma situación que se
presenta a propósito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C.
7.4.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retención debemos

distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo
establecido en el artículo 295 del C.P.C..-
Al efecto, establece dicho precepto que “la retención de dineros o cosas muebles podrá
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes
que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que
procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de

crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores.”
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la retención son los siguientes:
a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas

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c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los
bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de la retención se
ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 295 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a distinguir, únicamente, la persona que retendrá la cosa en su poder:
"La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio".
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retención, en este caso, es el hecho
de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado ellas es objeto o materia del
juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la retención son los siguientes:
a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado

b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o
haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de retención, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los
demás casos determinados por la ley (artículo 295, inciso lº, segunda parte)
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen
copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retención de
acciones es injusta si se la decreta sin una comprobación previa de los hechos que la hacían
procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolución se prohibe
enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29)
En cambio, como se señaló por el Diputado Héctor Correa Letelier en la sesión de la Cámara
de diputados de 7 de enero de 1953, “ por ejemplo, si la demanda consiste en acción
reivindicatoria respecto de un automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores
trámites. Basta que la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere
la medida precautoria. De lo contrario, ¿ qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto
material del pleito sea trasladado a otras partes y que después la sentencia no pueda cumplirse,
siendo de este modo burlado el demandante.”
Una vez que la solicitud de medida precautoria de retención de bienes muebles

determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el
procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.
En primer término, hemos de notar que el artículo 295, inciso lº hace que el concepto de
incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y más que un concepto material sea
uno jurídico. En efecto, por expresa disposición de la ley "la retención de cosas muebles podrá
99
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello dependerá de la

persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación material de ella, sino
que sólo una privación jurídica, toda vez que no podrá disponer de ella, sin perjuicio de asumir
las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueño, en su caso, no puede

disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida.
En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el delito de depositario
alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedará en poder del demandado. Materialmente,
se entrega la solicitud de precautoria y la resolución que la acoge al receptor, el que concurre al
lugar donde se encuentra el objeto de la retención y, dependiendo si ella está o no en poder del
demandado, procederá a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención, atendida su

naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque esté apelada". (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la

medida de retención sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar de tal manera
individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en
una institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retención,
notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en
poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
La notificación de esta medida es personal o por cédula al demandado.
Señala el artículo 295, inciso 2º que "podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se
trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores
También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artículo 507
del C.O.T.
7.4.4. Efectos de la medida de retención.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retención de bienes

determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien que impide su
enajenación, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto
ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retención no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad

física del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposición jurídica del deudor en
relación con los bienes retenidos. En este sentido se ha señalado que el sentido natural y obvio
del termino enajenación y según se desprende del contexto general de nuestra legislación, debe
entenderse que hay justamente enajenación de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la
100
propiedad de alguna cosa a título gratuito, como la donación, o a titulo oneroso, como la permuta
o venta, pudiendo aún estimarse tomando aquel termino en una significación más amplia, que
hay también enajenación sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga
o sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes, como por ejemplo, en los casos de prenda,
hipotecas o constitución de un usufructo, uso o habitación. El deudor podría celebrar contratos
como comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido. 127
Adicionalmente, la medida de retención de bienes determinados además de generar la

indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también vela por la integridad
material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe
velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad física de los bienes retenidos debemos tener

presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artículo 295 que ellos pueden
quedar en custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la
indisponibilidad física del bien retenido por parte del deudor se presentará en caso que sea
depositario de ellos el demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor,
este no podrá enajenarlos y tendrá la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservación, pero no será privado de la disponibilidad física del bien.128
Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad
una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida
precautoria de retención es o no objeto del juicio.
a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre

contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el
Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.
En efecto, señala el artículo 1464 del código civil que "hay objeto ilícito en la
enajenación:4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio".
b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se

configura a su respecto el objeto ilícito y, en caso afirmativo, en qué numeral del artículo 1464
estaría comprendido.
De algunos preceptos del Código Civil, de fundamentos históricos, semánticos e incluso

analógicos se desprende con meridiana claridad que la retención de bienes determinados que no
son objeto del juicio quedan comprendidos en el artículo 1464, Nº 3 del Código Civil.
1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retención, traba o secuestro

de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepción), y como
"embarazo, impedimento, obstáculo" (segunda acepción)
Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador, sustancial o
instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por aplicación del artículo 20 del
Código Civil y por razones de evidente seguridad jurídica.
127 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 399 y 400. Editorial Jurídica
128 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 391 y sgtes. Editorial Jurídica
101
Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retención, en lo que

podríamos denominar "acepción restringida jurídica", ya que, como aparece de la segunda
acepción, embargo sería sinónimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o
un obstáculo para la realización de algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histórico, nuestra jurisprudencia ha señalado

que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas
específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil,
tales conceptos no aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda
prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a
las cosas para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil cuando
establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial".
(Repertorio Código de Procedimiento Civil Tomo II. Pág 44).
El Código de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos
de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchísimo tiempo después del Código
Civil (la diferencia es de casi cincuenta años, ya que este último entró a regir en 1857 y aquí en
1906), ello significa que don Andrés Bello, por muy excelso jurista que fuera no podía prever
nuevas instituciones o situaciones, jurídicas que se exigirían por el Código de Enjuiciamiento
Civil En cambio los redactores; de este último hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en
e1 articulo 1464, Nº 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera
alguna, en lo que dice relación con la retención.
3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil, que con cierta claridad, nos
llevan a concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el
embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilícito a que se refiere el articulo 1464, Nº 3
del Código Civil.
En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retención provienen de una resolución judicial.

Esta persigue que el demandante obtenga la satisfacción de una futura sentencia favorable a
través de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.
Partiendo de la base de que la tradición es una convención que, extinguiendo una obligación,
transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolución judicial, con
cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retención o una prohibición de celebrar
actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en
los siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago."
(Artículo 1578, Nº 2 del código Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su acreedor, el que, a
su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar
que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la
prestación de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aquél de
éste o de un tercero.
102
El pago es tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por consiguiente, el embargo o

retención de la deuda o del pago generará el objeto ilícito del articulo 1464 Nº 3, en caso que el
pago tradición se materialicé.
El legislador configuró el objeto ilícito en los anteriores términos a fin de salvaguardar de

una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este actúe en un juicio ejecutivo
(embargo) o en cualquiera otro (retención judicial).
Finalmente, es menester tener presente que la medida de retención de bienes determinados

además de generar la indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también vela
por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del
depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en
su poder.
7.4.5. Diferencias entre la medida precautoria de retención y el derecho legal de retención.
No es posible por ningún motivo asimilar la medida precautoria de retención de bienes

muebles determinados con el derecho legal de retención, ya que sus fuentes, efectos y la
categoría de resoluciones que las reconocen son diversos.
Se podría definir el derecho legal de retención como la facultad excepcional que tiene un
acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o
entregarle, para retenerla legítimamente en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones,
en los casos y en la forma determinada por la ley.
El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los

cuales un acreedor goza del derecho legal de retención, pudiendo señalar al efecto a título
ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes:
El usufructuario (Artículo 800 C.C.) , el poseedor (artículo 914 CC.) , el vendedor (artículo
1826, inciso 3º y 1826, inciso 4º C.C.), el arrendatario (artículo 1937 C.C.), el arrendador
(artículo 1942, inciso 2º C.C.), el mandatario (artículo 2162 C.C.), el comodatario (artículo 2193
C.C.), el depositario (artículo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artículo 2401 C.C.) y el
acreedor anticrético [artículo 2440 C.C.). 129
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retención de acuerdo a lo establecido en
el inc. 1º del art. 545 del Código de Procedimiento Civil “es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.”
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual el acreedor
puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de retención es como “medida
precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los
artículos 299, 300 y 302”.
Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia “ la circunstancia de que la ley

autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retención en conformidad a la
tramitación establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida
precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institución de derecho deba
129 Ramón Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial
Jurídica de Chile. Sexta Edición. 1979. Pág. 216 a 218.Se ha postulado respecto del derecho legal de retención por
algunos civilistas su reconocimiento general y no una aplicación fragmentaria como la actualmente existente en
nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual debería procederse a modificar nuestro Código Civil en semejante
sentido, atendido los derechos sustanciales que genera. Carlos Pizarro Wilson. El derecho legal de retención. Una
garantía bajo sospecha.Gaceta Juridica 37. 2011.Págs 7 y sgtes.
103
seguir el mismo procedimiento señalado a otra, va a adquirir sus características hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institución.”( R.D.J. Tomo XXXV 2ª
Parte. Secc. 2ª. Págs. 77 y sgtes).
En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retención en el Capítulo IV Derecho legal

de retención del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retención con la medida precautoria de retención

de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurídicos, las que presentan entre sí notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuación.
El derecho legal de retención se diferencia de la medida precautoria de retención de

bienes determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retención lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolución que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retención de bienes determinados la determina

el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales
y específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retención.
2.- El derecho legal de retención está estructurado en el C.P.C... como un procedimiento

autónomo en los artículos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, señala el artículo 545, inciso 2º C.P.C... que "podrá solicitarse la retención como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo
dispuesto en los artículos 299, 300 y 302".
En cambio, la retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria y como tal
que no tiene una vida autónoma que pueda hacerle valer también por vía principal, debiendo
siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensión
que se ha hecho valer dentro de él..
3.El derecho legal de retención reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retención de bienes determinados no confiere respecto de los

bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realización por no existir disposición
legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Además, jamás puede darse la
situación de considerarlos hipotecados al no recaer la retención sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retención puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles.(artículo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles.

104
5.- El derecho legal de retención sólo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del
deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor.
La medida precautoria de retención puede decretarse sobre cualquiera de los bienes

muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el legislador, sino que
son determinados por la resolución que concede la medida.
6.- El derecho legal de retención siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su
poder los bienes que van a garantizar su crédito.
En la medida precautoria de retención de bienes muebles determinados, la resolución

puede dejar éstos en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- El derecho legal de retención puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las
personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente.
La medida precautoria de retención puede ser solicitada por cualquier demandante,

siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos que hacen
procedente el otorgamiento de la medida.
8.- Para que se declare el derecho legal de retención no es menester apreciar si las facultades
del demandando ofrecen suficiente garantía.
En la medida precautoria de retención, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio,
para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen
suficiente garantía.
9.- El derecho legal de retención que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido
por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarán de las mismas
preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 del C.P.C.).-
Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras
cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitución preferencia alguna
respecto de la caución.
10. La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente
declarativa. En efecto, señala el artículo 545, inciso 1º C.P,C que "para que sea eficaz el
derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaración produce efectos tanto hacia atrás (ex nunc) como
hacia lo futuro (ex tunc)
En cambio, la medida precautoria de retención de bienes determinados sólo produce sus

efectos desde que es declarada y sólo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolución
constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se
decrete la precautoria, ésta no producirá efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relación con el derecho legal de retención
y la medida precautoria de retención las siguientes semejanzas:
1. La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente
(artículo 301 C.P. C.)
105
En el derecho legal de retención ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio
real. En efecto, de acuerdo al artículo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el
artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución
de la retención".
2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles

necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298 C.P.C...)
Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 C.P.C.. que "podrá el
juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser

declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia

del derecho legal de retención como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal
caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.
7.5 Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 4 contempla la medida precautoria de prohibición de

celebrar actos y contratos al señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o
más de las siguientes medidas: 4ª La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.”
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artículo 290 C.P.C. es la que
comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o contratos, (sean a
título gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones, compraventas, sociedad,
hipoteca, arrendamiento, etc.
También se comprenden en la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y

contratos los actos jurídicos como las convenciones: pago y tradición, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto
sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retención, ella
puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean
determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garantía general y
hacerse efectiva sobre la universalidad jurídica patrimonio, sino que sólo puede referirse a
determinados y específicos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debiéndose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y

contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen
y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno.
106
En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el
legislador en términos amplísimos, esto es, la prohibición de celebrar todo acto o contrato sobre
uno o más bienes determinados.
Sin embargo, es usual en la práctica que se solicite como medida precautoria la "prohibición
de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o
sinónima de la medida que contempla el legislador de “ prohibición de celebrar actos o
contratos".
Entre ambas medidas existe una relación de género a especie, puesto que si se decreta tan
sólo una prohibición de gravar y enajenar nada impedirá que el demandado celebre todos los
actos y contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre éste,
pudiéndose en tal caso válidamente arrendarse, entregarse en comodato, depósito, etc, dicho
bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislación, los modos de adquirir son modos de
hacer ajeno algo. O sea, con la prohibición de enajenar se estaría prohibiendo realizar, por
ejemplo, una tradición, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa.
Empero, una persona podría pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un título de
crédito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es
gravar, como sería el caso de un endoso en garantía, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de
dominio; por tanto, la prohibición de gravar y enajenar no comprendería tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibición de gravar y enajenar es lo habitual en materia de

prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos,
nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de prohibición de

celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por
objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o
bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles
o inmuebles de su propiedad.
7.5.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de

prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retención,
debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de
conformidad a lo establecido en el artículo 296 del C.P.C..-
Al efecto, establece dicho precepto que “la prohibición de celebrar actos o contratos podrá
decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4°
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos.”
Analicemos a continuación cuales son los requisitos específicos que en uno y otro caso
establece el legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria.
107
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retención, son los
siguientes:
a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados

c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibición de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 296 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado sólo cuando la medida
precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibición de celebrar actos y

contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito específico

relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio,
al declarar que “para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre
bienes que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general
del artículo 298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la
condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1º del
artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía". (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía .
En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que las facultades económicas
del demandado no ofrezcan suficiente garantía.(Artículo 296, inciso lº.)
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta.
Al efecto, dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que:

108
“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del

Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
“Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-
De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los

requisitos previstos por el legislador para que la resolución que decreta una medida precautoria sea
eficaz respecto del demandado y respecto de terceros.
En relación con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el

principio general respecto de la eficacia de la resolución, por lo que ella será eficaz respecto del
demandado como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha
resolución de acuerdo con la regla general contemplada en el artículo 38 del Código de
En cambio, tratándose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de

determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolución decreta una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles:
a.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre inmuebles

requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador
respectivo, puesto que sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Debemos recordar que en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil nuestro legislador
dejó constancia de su preocupación en cuanto a que con la resolución que decreta una medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de
derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando
molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas
al juicio.
Cumpliendo con este propósito es que el inciso 1º del art. 297 del C.P.C. dispone que
“cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.”
Dicha inscripción debe efectuarse por el Conservador de Bienes Raíces del lugar en el cual
se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mérito
de la notificación de la resolución que decretó la medida precautoria, la que deberá serle
efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53 Nº 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces.
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere decretado la

medida precautoria deberá exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble
para los efectos de que éste disponga su notificación al Conservador de Bienes Raíces respectivo
para que verifique la inscripción.
La norma contenida en el inc. 1º del art. 297 del C.P.C. es similar a la que se contempla en
el art. 453 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes
raíces sea eficaz respecto de terceros.
109
El legislador no exige que se efectúe una inscripción de la resolución que decreta la

prohibición de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolución, sino que
para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no

será oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trámite.
Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las mismas normas de los
inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de acuerdo a la reglamentación vigente, están
registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que
sobre ellos se decreten.
b.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes

muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratándose de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles,

dispone el inc.2º del art. 297 que “ cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.-
En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo
que dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y prohibiciones, el legislador ha
establecido como requisito de eficacia para la resolución respecto de terceros que estos tengan
conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si se demanda la
nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será
necesario acreditar en ese proceso que el tercero tenía conocimiento por cualquier medio de esa
resolución para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la
resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer
toda su fuerza en el demandado que celebró el acto o contrato sabiendo de la existencia de la
prohibición. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de
considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a

sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusándose su ignorancia, una vez que ha sido
válidamente notificado de la medida precautoria.
7.5.4. Efectos de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y

contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad
del bien, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito
del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad
una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida
precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.
110
a) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del

juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria
adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 4 del artículo 1464 del
Código Civil.
Al efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en la enajenación:
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".
El Código de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Código Civil, al
disponer en el inciso segundo de su artículo 296, que “ para los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario
que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil no

cabe duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de
generarse el objeto ilícito por su enajenación con la sola existencia de un juicio a su respecto,
sino que se requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente
y en forma expresa la prohibición de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolución sea eficaz
respecto del demandado y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara explícita en el Nº 4 del
artículo 1464 del Cód. Civ. que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas cuya propiedad
se litiga, en circunstancias que como hemos visto la medida precautoria es más amplia en cuanto
se refiere a la prohibición de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenación del bien, como sería el celebrar un contrato de
arrendamiento, comodato, depósito,etc .
Los autores concuerdan en considerar que el artículo 1464, Nº4 fue modificado por el
artículo 296, permitiéndose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del
mencionado numeral 4º, aún cuando ellos no conlleven a la enajenación del bien.
"Es decir, este artículo (296 C.P.C...) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica la
sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación,
toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de
que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición
aunque no importe enajenación acarrea objeto Ilícito". ( Avelino León H. "El objeto en los actos
jurídicos". Ed. Jurídica de Chile. segunda Edición. 1983. Pág. 93.) Esta es la tesis sustentada por
don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. (Vid. Velasco. "El
objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Avelino León. Op. cit. Págs. 90 a 96. Antcnío
Vodanovic . Curso de Derecho Civil". Tomo I. la Parte. Pág. 402-404.
En todo caso, debemos tener presente que no existiría objeto ilícito si la celebración del
actos o contrato se realiza con la autorización judicial de conformidad a lo previsto en el artículo
1464 Nº 4 del Código Civil, debiendo ser otorgada esta autorización por el juez competente, el
que no es otro que el tribunal que conoce en primera o única instancia de la causa conforme a la
regla general de la extensión contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.
b) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del

juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece
111
de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 3 del artículo 1464 del Código
Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recaído
la medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual sería la sanción, puesto que el
inciso 2º del artículo 296del C.P.C... se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinión de la mayoría de los autores, en la materia no habría mayor

inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, Nº 3, atendida la amplia comprensión
que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, según ya analizamos al referirnos a
los efectos de la medida precautoria de retención.
"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la
contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso
1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3
del artículo 1464." (Avelino León Hurtado. Op. cit. Pág. 93.)
En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teoría de la modificación, ya que

basta con considerar la voz "embargo" del artículo 1464, Nº 3 del Código Civil en su sentido
natural, y ni siquiera en el término jurídico que le da el Diccionario de la Real Academia. En
efecto, vimos que la segunda acepción. de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento,
obstáculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibición judicial de
celebrar actos y contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresión cosa embargada, empleada por el
artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil.tomo II. Pág. 44)
8.- Tramitación de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya
exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
1º) Los comunes a todo escrito;

2º) La individualización precisa del demandado y del demandante;
3º) La individualización de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha
dicho que "para que el juez competente decrete la inscripción. del litigio sobre bienes raíces,
es menester que se solicite a título de medida precautoria o como prohibición de enajenar
dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).
4º) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer,
para que no exista duda alguna sobre ellos;
5º) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6º) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la
ley, los requisitos varían:
a) Si las medidas están expresamente contempladas en la ley:

112
Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, esto es, acompañarse comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
Si existen esos comprobantes y están en poder o al alcance del solicitante, se deben

acompañar al tribunal o indicar en que parte del expediente se encuentran y este, a partir de ellos,
decide si son o no suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se pretende.
Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los
comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance, recibe aplicación el articulo 299
C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas aún sin que esos comprobantes se presenten al
señalarnos que : "En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas
precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un
término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de
hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280."
En este caso, el solicitante deberá ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los
perjuicios que su petición pudiere ocasionar.
El plazo que el artículo 299 señala para acompañar los comprobantes es un término fatal y,
más aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliación o prórroga antes de su
vencimiento y por motivos fundados (artículo 67 Código de Procedimiento Civil)
¿Qué importancia tiene la remisión al artículo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer
término, ella sólo se refiere inciso 2º y no al primero, ya que éste trata de una tramitación
prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantención de las medidas y a la sanción.

En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantención de las medidas
y a la sanción. En efecto al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantención
del articulo 280, no se hacía necesario por el legislador hacer la remisión. Asimismo, al existir
tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artículo 299 una caución, la
única razón que autorizaría a efectuar la remisión es al hecho de hacer aplicable la sanción del
artículo 280, inciso 2º C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta petición (mantención) el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".
b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley:
Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.
En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se

acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre
y cuando se constituya previamente la caución de resultas que facultativamente el tribunal puede
exigir. En efecto, señala el articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que “ podrá también el tribunal,
cuando... lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo término, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se

acompañan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caución. ¿deben
otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al artículo 299, que es el aplicable en esta materia, se
exige una caución, pero esta será calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la
113
caución que al efecto se ofrezca rendir será considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.
8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse

respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o única instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelación o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casación.
Ello es así, porque en contra de la resolución que se pronuncie por el tribunal de primera
instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de
apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 194 Nºs 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o única

instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema
conociendo de una casación, no sería posible concebir la interposición de un recurso de
apelación en contra de la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3 Tramitación.
Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artículo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitación de la medida

precautoria al señalarnos:
“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.
“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados
“La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo
ordena.”
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teorías acerca de la forma en la

cual deben ser interpretados los incisos 1º y 2º de este artículo 302 para los efectos de determinar
la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teoría.-
De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 302, el tribunal no puede

pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que
previamente les dé la tramitación de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deberá pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de

medida precautoria es la ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
El inciso segundo del artículo 302 para lo que sustentan esta teoría tendría el alcance de
constituir una excepción a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se
114
notifican, puesto que estaría facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la
resolución que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede
cumplir antes de que ella se notifique al demandado.
Segunda teoría.
Para quienes sustentan esta segunda teoría no habría mayor discrepancia respecto de la
primera teoría en cuanto al alcance del inciso primero del artículo 302, esto es, el tribunal
debería ordenar la formación de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de
la solicitud y pronunciarse, ya sea concediéndola o denegándola, una vez concluida la
tramitación del incidente.
La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teoría respecto de los de la
primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artículo 302 del
C.P.C..-
De acuerdo a ese precepto, el tribunal a petición expresa del actor, y existiendo razones
graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada,
mientras se tramita el incidente respectivo.
En otras palabras, quienes sustentan esta teoría otorgan desde luego la medida precautoria y
en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la
providencia que se dicta es: “Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la
responsabilidad del solicitante”
Tercera teoría.
La mayoría de la doctrina es la que sustenta esta tercera teoría.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistiría en que el juez
frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la
formación de cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o
denegando, la medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida
precautoria del actor no se le da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de
inmediato respecto de ella.
Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga interés de
oponerse a ella, puede formular su oposición y en tal caso de generaría el incidente, el que se
tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.
Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes la
resolución que el tribunal dictará será "traslado". Mientras pasen los tres días no fatales, el
demandado conociendo los propósitos del demandante podría burlar la medida solicitada. Así, si
se pide una medida dé "prohibición de celebrar actos. o contratos, el demandado podría vender y
enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres días del traslado
A juicio del don Mario Mosquera, la locución "incidente" empleada en el artículo 301,
inciso 1 C.P.C... está tomada en el amplio sentido de cuestión accesoria del juicio que requiere
especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia o comparecencia de la contraparte no es un
elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, así, el juez puede
resolver de plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carácter de incidente.
115
Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo señala el artículo
89 del C.P.C., el cual prevé expresamente que "si se promueve un incidente, se concederán tres
días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el
tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución".
Además, la ley en ningún caso dice que la medida precautoria se "tramitará como incidente",
sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por
regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la
medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en
contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria". 130
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sentó la siguiente doctrina: "Las
medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artículo 301 del
Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las
exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por
ellas pide la notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento
el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida
desde luego"131
En el mismo sentido se ha señalado que “atendida la tramitación señalada en el código

procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el
tribunal, con el solo mérito de los antecedentes que se acompañen; y no procede dar tramitación
incidental a la petición misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado
por ella pide su alzamiento. 132
En síntesis, nuestra jurisprudencia y mayoría de la doctrina sostienen que la solicitud de

medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitación conforme "a las reglas de los
incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado en contra de la
medida decretada.
En todo caso; como toda cuestión accesoria que no produce la suspensión del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2º del artículo 302 del C.P.C., este no sería otro que autorizar
al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolución que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificación al demandado de la resolución que las
concede, la que deberá practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel
130 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.

131 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.
132 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.
116
plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificación del
demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una
providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida: y otra muy distinta es que
se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibición de celebrar actos o contratos
y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilícito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el
intertanto, (notificación de la resolución que concede la medida y su inscripción) el demandado
puede enajenar sus bienes.
El inciso 2º el art. 302 del C.P.C. constituye una excepción notable al principio de la
bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolución del
tribunal sino que hasta después de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepción es de carácter
transitorio, puesto que la resolución que concede la medida precautoria deberá ser notificada
dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sanción de quedar
sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolución.
El artículo 302, inciso 2º contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida y
normas relativas a su desarrollo:
1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestión que corresponde acreditar al
solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una
cuestión de hecho.
Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves de tal manera
que la ausencia de concesión de la medida sin previa notificación acarreará un perjuicio al
demandante o la ineficacia de la medida debe concederla explícitamente en la forma solicitada.
En caso de que los motivos no sean graves, la notificación habrá de efectuarse antes de
llevarse a cabo el cumplimiento de la resolución que decreta la medida.
Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa
notificación, debe ser la misma en que la medida se solicita. La petición se hará en lo principal
del escrito o en un otrosí del mismo.
2. El legislador exige que la resolución que concede la medida sea notificada dentro del
plazo fatal de cinco días, término que se cuenta desde la fecha en que se pronunció la
resolución que la ordenó.
Se trata de un término fatal y prorrogable, pese a que se trata de un término legal. "El
artículo 302 del Código de Procedimiento Civil ha establecido un término fatal, aceptando
expresamente que puede ser prorrogado".(43) La prórroga debe solicitarse por motivos fundados.
La ampliación del término debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y
se pide que se lleve a cabo sin previa notificación de la persona contra quien se dicta.
Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibición que se pide en

Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el
inmueble objeto de la medida.
117
La ley no ha fijado término límite para la ampliación, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificación.
3. Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias no se efectúa en el

plazo señalado por la ley o dentro de la ampliación otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarán sin valor por el solo ministerio de la ley. Se trataría de un caso en el cual
el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el sólo ministerio de la
ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artículo
302 o de la prórroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 del código de
procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo
ordenare.
Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días
sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad
se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepción, sec. Civil, Pag. 728
El artículo 302, inciso final señala que la notificación a que se refiere este artículo podrá
hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se
establece respecto de la resolución que concede una medida precautoria que facultativamente el
tribunal puede disponer que ella se notifique por cédula.-
En consecuencia, cabe preguntarse ¿cuál es la forma de notificar esa resolución si el tribunal

no ejerce esa facultad?.
Dos teorías se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolución debería notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma
de notificación respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolución debería notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de “ notificarse en persona contra quien se dictan”; no cabe
la notificación por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artículo 302 que corresponde a la del mismo día de dictación de la resolución; procede la
notificación personal de acuerdo al inciso 1º del art. 47 que contempla la aplicación de la
notificación personal en los casos en que la ley requiere la notificación para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artículo 302 al señalarnos que la notificación está destinada a “ dar validez
a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendría
sentido el inciso 3º del artículo 302 si la notificación se debiera efectuar por el estado diario, en
atención a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificación
por el estado diario y se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en la última parte del
inciso final del art. 48 del C.P.C.
118
Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de
criterios, lo lógico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso
final del art. 302 y disponga que la resolución se notifique por cédula.
8.4. Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria y recursos
que proceden en su contra.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolución que se

pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que
recaería sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
Recae sobre un incidente o cuestión accesoria, puesto que claramente la cuestión principal del
juicio no está configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las
pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la
medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva.
Por otra parte, la resolución que concede una medida precautoria no concede derechos
permanentes en favor de las partes, sino que de carácter transitorio conforme a lo previsto en el
artículo 301 del C.P.C., el cual establece que “ todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”
Si se atribuye a esa resolución el carácter de auto, procede en su contra el recurso de reposición

de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C.- Además, procedería el
recurso de apelación, pero en forma subsidiaria al recurso de reposición, porque estaría ordenando
un trámite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el
artículo 188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que “ de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el
carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia
de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma
subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por
mandato del artículo 188 del mismo Código”.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N° 1 Enero - Abril 1995. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 13 y sgtes).
El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería

procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que el recurso de queja
sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictación de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts.
545 del C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts.
766 y 767 del C.P.C).
Un sector aún minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando

terreno en este último tiempo, se inclina en sostener que la resolución que se pronuncia
otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, puesto que recaería sobre un incidente, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes.
Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha señalado que “ la resolución que pone
término a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el
inciso 3º del art.158 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aquélla los dos
requisitos que la citada disposición exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que
atribuye ese carácter.
119
“En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
“Por otra parte, la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a
favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una
medida negada anteriormente.
“No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las
medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese
carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro
que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con
posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de
una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece
la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el
tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2ª parte. Sección 2ª.Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2ª parte. Sección 1ª.Pág.222)
En la doctrina, se ha señalado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto “ el sentido natural y obvio del término “ permanente”
denota, según el léxico, la idea de “ mantener sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad”,
y el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación
durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique
o deje sin efecto la anterior.
“Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la
mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución,
exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la
tuición de un menor de edad.” 133
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en
que se dictó la resolución precluídos que sean los medios de impugnación en su contra; y es de
carácter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictación.
Si se atribuye a esa resolución el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera

clase, no procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en
el artículo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnación propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.-
Procedería el recurso de apelación, en forma directa en contra de la resolución, conforme a la

regla general del proceso civil que establece este medio de impugnación como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-
133 Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.
120
En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que “la resolución que pone termino a
la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede
aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo
188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o
de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73. Corte de Apelaciones Santiago.)
El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería

procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria, puesto que no
sería de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación. Al efecto, debemos
recordar que el recurso de queja sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictación de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o
hagan imposible su continuación.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en
el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuación.( arts. 766 y 767 del C.P.C).
9.- El alzamiento de las medidas precautorias.
Como ya hemos señalado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria
durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolución por el tribunal de
primera o única instancia concediéndola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una
probabilidad que la pretensión invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe
fluir de los comprobantes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y que deben
haber sido acompañados por el demandante.
Sin embargo, dado el carácter dinámico del proceso es posible que con posterioridad durante el
transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con
posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria se haya destruido la probabilidad del
acogimiento de la pretensión en la sentencia definitiva que justificó su otorgamiento y la presunción
grave que emana de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al

otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artículo 301
del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias
“deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del
cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carácter de
previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los
incidentes.
La resolución que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la medida precautoria

tendrá el mismo carácter que se estime procedente otorgarle a la resolución que concede la
medida precautoria y en su contra cabrá deducir los mismos recursos según lo ya señalado
precedente al analizar esta resolución.
CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PRECAUTORIAS.
1. Regulación.
121
En nuestra legislación, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas

dentro del Título IV “ De las Medidas Prejudiciales”, del Libro II del Código de Procedimiento
Civil, y dentro de éste, se refieren específicamente a las medidas prejudiciales precautorias los
artículos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominación de medidas cautelares
en el Capítulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares
del Libro I Disposiciones Generales.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento
de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo esos dos preceptos para
determinar su procedencia, puesto que también deben darse aplicación a las reglas generales de
las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y específicos que se contemplan respecto
de las medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas

precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, señala el artículo 279, primera parte, que "podrán solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio.
Por su parte, debemos recordar que el artículo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse “ en cualquier estado del juicio.”
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento

bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no oír
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal
antes de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen
por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se
pretende y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante
para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se
hará valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para
el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legítimo interés que tiene el demandante de no ver burlada
su pretensión y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el también legítimo interés que
el demandado tiene de no sufrir perturbación en el ejercicio de sus derechos y en la protección
que se le debe fundada en eventuales maniobras de presión del solicitante, ha tratado de
conciliarlos y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales
precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto
cumplimiento para su otorgamiento.
122
Menester es tener presente:
1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y a

cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Código instrumental.
2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el
carácter de prejudiciales,
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a) las señaladas en el artículo 290 C.P.C...;

b)a todas las medidas contempladas en el estatuto jurídico nacional, cualquiera sea el lugar
donde se encuentren ubicadas, y
c)a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el
artículo 298 parte final del Código de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria son los siguientes:
1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.-
2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de

Comparecencia en juicio.-
3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.
6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C...
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Pasemos a analizar someramente dichos requisitos a continuación.
1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.-
En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una
medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte según vimos al referirnos a
las medidas precautorias.
123
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria sólo puede serlo el futuro
demandante, puesto que éste es el que hará valer posteriormente en el proceso la pretensión a
cuya efectiva futura satisfacción tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jamás podrá solicitar el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria.
2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de

Comparecencia en juicio.-
En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentación

en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo
en la debida forma el patrocinio y poder.
3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito común que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C... el solicitante debe

señalar la acción (pretensión) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o común que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C... el solicitante debe

acompañar los comprobantes que constituyan a los menos presunción grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en poder del futuro demandante
(artículo 299 C.P.C...).
5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos específicos para el otorgamiento

de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento
de uno o más interventores, retención de bienes determinados, y prohibición de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artículo 296 del C.P.C., deberá acreditarse
que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio que se ha de iniciar por el solicitante.
124
En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley debemos recordar que
el tribunal se encuentra facultado para exigir una caución para responder de los perjuicios que se
originen (articulo 298, parte final), situación que deberá tenerse presente para los efectos de
determinar la caución que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe
constituir.
6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C...
Señala el artículo 279 del C.P.C...: "Podrán solicitarse como medidas Prejudiciales las
precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo para ello motivos graves y
calificados y concurriendo las circunstancias siguientes
1º. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias,
y
2º. Que se rinda fianza u, otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los efectos de otorgar una
medida prejudicial precautoria se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que
concurran los siguientes requisitos específicos:
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que
el futuro demandado antes del inicio del juicio está incurriendo en conductas para burlar las
acciones que se intentarán hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se
encuentra ocultando los bienes que serán objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes
para hacer disminuir el derecho de garantía general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual haría imposible o muy dificultosa la satisfacción
de la pretensión que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y
calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado
y no disminuido los requisitos que requiere el artículo 288 del CPC, para decretar las
simplemente precautorias. Ello dado la ocasión en que una y otras se solicitan, unas antes de
presentarse la demanda y las otras después de presentada o conjuntamente con ella. El
documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presunción grave
que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas últimas.( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 630. Corte Suprema).- En el mismo
sentido, se ha señalado que “al exigirse por el artículo 279 del CPC que existan motivos graves y
certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han
aumentado los requisitos que exige el artículo 298 del mismo código para decretarlas como
simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y
gravedad de la imposición de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la
fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber
analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantención de tales medidas. (
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2ª, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
125
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no está mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia común a una medida precautoria, puesto que ella
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la petición del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caución obligatoria,
puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al
criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitución previa de la caución antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caución que debe rendirse, la que puede consistir en
una fianza u otra garantía ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitución de una caución para el otorgamiento de una medida

prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos
visto que la caución es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria,
pero además se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como
medida prejudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley
(art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin
acompañarse los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caución, pero el juez
deberá ser mucho más cauteloso para exigir y calificar en forma más estricta la garantía
requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la
constitución de una garantía hipotecaria.
4. Tramitación.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias
siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los árbitros.
Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.
En efecto, el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
hasta la debida constitución del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o
de haberse estipulado un compromiso.
126
Ratificando específicamente lo anterior, se prevé por el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre

arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el
tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
En el mismo sentido, el párrafo 2 del artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de

Comercio Internacional, dispone que “ Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al
Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad
judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una
parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas
similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye
una renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así
como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la
Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral.”
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que “ de acuerdo a lo señalado en los artículos

279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislado, cuando se piden en
forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolución y ejecución de la justicia ordinaria,
cualquiera sea la convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces árbitros, pues
necesariamente presuponen la falta de constitución del juicio arbitral.
La resolución que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida prejudicial

precautoria vulnera lo dispuesto en los artículos 5º y 109 del Código Orgánico de Tribunales y
279, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces árbitros sólo tienen
competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han
conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la
posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser
solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de
los tribunales ordinarios.” ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Año 1997. 2ª parte.
Sec. 2ª. Págs 1 y sgtes.)
Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos antedichos, debemos determinar cual es la
tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya
que hasta ese momento no existe juicio, el cual sólo comienza a tener existencia a partir de la
notificación de la demanda.
Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida prejudicial precautoria

solicitados es la prohibición de celebrar actos o. contratos sobre un inmueble determinado, la
cual requiere para que sea oponible a terceros su inscripción en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces de lugar en que este se encuentra.
¿Que tramitación debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? ¿Qué resolución
se dicta?, ¿Es necesario notificar dicha resolución atendida su naturaleza de medida prejudicial
precautoria?
¿Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida prejudicial precautoria el
conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que esta fracase o
que aquel burle al demandante solicitante.
Si bien ninguno de los dos artículos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situación de la resolución que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificación,
127
existe una disposición, ubicada dentro del mismo Título IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solución.
En efecto, de acuerdo al artículo 289 C.P.C..., que corresponde al último del Título IV del
Libro II del C.P.C., nos señala que “las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervención".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinión
respecto de la tramitación de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar
de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes
fundamentos.
1. La expresión "audiencia, empleada por el precepto en cuestión no es sinónima de

“tramitación incidental", pese a que existe una unidad semántica mas no conceptual entre tal
expresión y la. contenida en el artículo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su esencia y definición
“cuestiones accesorias a un juicio”, y en la medida prejudicial no existe aún juicio y mal podría,
entonces, hablarse de accesoriedad, cuando aún no existe lo principal.
La locución "audiencia" utilizada en el artículo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte".
2.Enseguida, se podría afirmar, de la lectura aislada del artículo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedaría desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realización o, siquiera dé tornar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un análisis conjunto de todas las disposiciones del Título IV del Libro II, nos
lleva a una conclusión inversa.
En efecto, señala el precepto que "las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervención". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artículo 289
C..P.C. , se llega a la conclusión de que prácticamente en todas las medidas prejudiciales se
exige la participación o la audiencia". (notificación de la persona en contra de la que se dicta.
Así ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artículo 289 C.P.C... estaría estableciendo una regla general, con bastantes
excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que éstas, en la
regulación que les ha dado el artículo 280 ni aún en el artículo 279, expresamente la
"audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepción la realización de la diligencia sin su notificación o "audiencia”.
En todo caso, sea que el artículo 289 se tome como regla general, regla excepcional o
residual, lo cierto es que la conclusión no resulta alterada en modo alguno: las medidas
prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden.
128
Ello porque se trata de las únicas diligencias que no requieren expresamente la intervención
de la persona contra quien se piden. Una conclusión distinta haría ineficaz al artículo 289 del
CPC"
Se podría contraargumentar, diciendo que una resolución judicial, como es la que concede una
medida prejudicial, sólo produce efectos una vez, que se notifica con arreglo a la ley (articulo 38
C.P.C...); pero esa crítica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen
casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificación. El
caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.
Aquí es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolución judicial, sin necesidad de
notificación. Si bien es excepcional el caso en que una resolución produzca efectos sin que sea
menester la notificación, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que
ocurre en el articulo en comento y en los Arts.152 y 202, inc.1º C.P.C., y, en el campo penal, es
el caso del Art.63, inc.2º..C.P.P.
3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del
juicio. Su petición y concesión no significan necesariamente, que vaya a existir juicio y
contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las
actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado.
Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El

cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente,
al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.
El derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la medida se le
notifique y ésta la será cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que
explícitamente, se pide la mantención de la prejudicial como precautoria, so pena de sanción,
como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado sólo nace cuando se notifica la
demanda, pudiendo allí, nacer el incidente de que habla el artículo 302, inciso 2º del C.P.C., pero
no en contra de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que
en contra de la precautoria que se solicita mantener.
Pese a esta fundamentada opinión, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces,

establece que, sobre la base de la mezcla de los artículos 280 y 302, inciso 2º C.P.C... (precepto
este, último, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta el
artículo 289 C.P.C... se solicita la prejudicial sin previa notificación. La solución consiste en que
la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2º C.P.C..., sin
previa notificación de la persona contra quien "se hace valer, pidiéndose, en el acto, ampliación
de término para notificar Además, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por
cédula, cuando en realidad la primera resolución se notifica personalmente.
Esta solución no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificación, ya que ésta
se materializa a posteriori, pues la providencia se decretó sin que previamente se realizara la
referida actuación.
La ampliación del término a que se refiere el artículo 302, inciso 2º, se fundaría, entonces, en
la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en su contra; y
en lo dispuesto en el artículo 280.
La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente manera: "Traslado, haciéndose

entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide".
129
5.Cargas del demandante. Sanción.
Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo
necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta característica no se traspasa a las
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice

Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio,
lo que está destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar
solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei..
"Introducción..." Op. cit. pág. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del artículo 280, inciso
1º. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando
el carácter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Señala el artículo 280, inciso lº del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el
artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por
motivos fundados."
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1. Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la
fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria.
Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto,
estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los
feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo.
Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.134
134 De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de mantención
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prevé a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal arbitral no es la presentación de
una demanda, sino que la solicitud de constitución del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designación del tribunal arbitral y no con la presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensión, que es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado el árbitro, aceptado
por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si
correspondiere por el respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que “ la gestión en que se solicita el
nombramiento judicial de árbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta
130
2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de distribución de causas,
ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial
(artículo 178 C.O.T.)
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial.
3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artículo 280, inciso 1º basta con presentar la
demanda y no es necesario notificarla.
circunstancia le comunica a dicha gestión un carácter de contenciosa, lo que justifica que el Código de
Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epígrafe “ De los Juicios Especiales”.134
De acuerdo con ello, la petición de designación del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha
realizado ante el órgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del árbitro, importa si se acompaña al
proceso en que se otorgó la medida prejudicial la presentación de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado
a que se refiere el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situación en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la
presentación posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensión no es una situación excepcional en
nuestro ordenamiento jurídico y que se contemple sólo respecto de los árbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la víctima en cualquier etapa del periodo de
la investigación, en cuyo caso deberá deducirse por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales
precautorias previstas en el Libro IV del libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso,
concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la
audiencia de preparación del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas
medidas.( art. 157 inc. 1º en relación con los artículos 60 y 261 letra d) del Código Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que
los primeros trámites dicen relación con el nombramiento de él o los árbitros que deben conocer y resolver del
asunto principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse
acerca de las medidas cautelares, aún cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y
adopción de medidas provisionales por el tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción
de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
La misma situación acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional según lo
previsto en el párrafo 2 del artículo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha señalado respecto de esta situación, que “ su finalidad consiste en paliar los
defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en
los obstáculos – debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecución
de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora
derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en
Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado
en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar.
“ La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del
procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unánime en
considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de
la identidad de pretensiones, sea porque se frustraría el fin especifico del art. 24 del Convenio”.
134De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 días con
el solo mérito de acompañar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cámara de
Comercio Internacional de París, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme
al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París.
Al efecto, dispone el artículo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1º.-La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deberá dirigir su demanda de arbitraje (
la “Demanda”) a la Secretaria, la cual notificará a la Demandante y a la Demandada la recepción de la demanda y la
fecha de la misma.
2º.- Para todos los efectos, la fecha de recepción de la Demanda por la Secretaria será considerada como la fecha de
inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo más importante,
conforme a las normas del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. A cuyas normas han
acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentación que debe ser efectuada en la
Secretaria de la Cámara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones que se contemplan en el
párrafo 3º del artículo 4 del mencionado Reglamento.
131
4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo

escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de
simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.
En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda, ya que en el texto del

articulo 280, inciso 1º C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia
copulativa.
La resolución del tribunal será: "A lo principal, ; traslado... otrosí, intégrese la petición en el
cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."
El artículo 280,. inciso 2 º es extraordinariamente importante y jamás puede ser olvidado. En

efecto este precepto se encarga de establecer una sanción bastante dura al actor que no cumpla
con las cargas del inciso 1º.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que

continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".
En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que se contemplaba la
posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la
precautoria. La Comisión Revisora prefirió eliminarla.
1. La presunción de este artículo es de derecho, ya que automáticamente se considera doloso

el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias,
dentro del término fatal que el precepto señala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.
2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es

preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya
que puede ser substituida por el embargo". 135
3. Para que la petición de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea
rechazada, será menester fundamentar en forma más extensa y estricta en el escrito en que se
pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con
todos los requisitos que habilitan. el pronunciamiento de una precautoria definitiva
135 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.

132
SEGUNDA PARTE. LOS INCIDENTES

CAPITULO I: LOS INCIDENTES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Introducción.-
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política, para los

efectos de la resolución de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el
actor y la oposición que frente a ellas efectúa el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una
sentencia por un órgano que ejerza jurisdicción fundada en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento.
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto
regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la
solución del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el órgano jurisdiccional
competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que sea
necesario resolver antes de la decisión, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta.
Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se
llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de éstas, a las otras cuestiones,
cuya solución constituye la decisión de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de
mérito (porque su solución sirve para conocer cual de las demandas merece ser acogida) " 136
" La verdad es que a toda manifestación del proceso, bien considerado desde el punto de vista
estático, bien desde el punto de vista dinámico, corresponde la posibilidad de incidentes que
ofrecen, por decirlo así, una vegetación tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difícil
distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mérito. A fin de no equivocarse en esto, que
más de una vez le parecerá un jeroglífico, no hay otra solución que ofrecer al técnico que la de
atenerse férreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer término, a la distinción
fundamental entre la estática y la dinámica procesales.
" En el campo de la solución del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por
ejemplo, en materia de recusación o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de
capacidad o bien de legitimación), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisión de una
prueba testimonial, de verificación o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en
materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo,
en materia de reunión de las causas o bien de intervención).
“Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, verá surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrán referirse a la formación
de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cómo (por ejemplo, si puede o no presentarse un
escrito, o en qué audiencia debe tener lugar la discusión, o si esta debe realizarse a puerta cerrada),
o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citación es nula), o bien a su impugnación (por ejemplo, si
una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le
ofrecerán incidentes en torno a la formación del procedimiento (por ejemplo, en materia de
cambio de ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusión),
o a la sucesión de un procedimiento al otro (por ejemplo, en materia de ejecución de ejecución
provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensión (por ejemplo, en materia de
136 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pág. 157.
133
precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupción (por ejemplo, en caso de
muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesación (por ejemplo, en caso de
desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 137
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a éste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a él, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la

tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la
cuestión principal al pronunciarse sentencia definitiva. Además, dada la continuidad que tiene el
desarrollo del procedimiento, más que hablarse de incidencias, se refieren habla más bien de
objeciones que son resueltas rápidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto
desarrollo y conclusión.
No está demás señalar, que la regulación que se efectúa por el Código de Procedimiento Civil de
los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da
una aplicación real a la inmediación, tramitación y fallo de incidencias en audiencias, y resolución
basada en la sana crítica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del
procedimiento en forma independiente a la cuestión principal.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Código de Procedimiento

Civil.138 En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes.
En el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes
", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo
X del Libro I, arts 126 y sgtes
En los Título X a XVI del citado Código, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo Incidente Especial
X Acumulación de autos
XI Cuestiones de Competencia
XII Implicancias y Recusaciones

XIII Privilegio de Pobreza
XIV Las Costas
XV Desistimiento de la Demanda
137 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Páginas. 157 y 158.
.
134
XVI Abandono del Procedimiento.
En consecuencia, encontrándose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro

Primero del Código de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus
disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de ellos se
contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del
procedimiento en el cual deban ser aplicadas.
Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Código de Procedimiento
Civil se encarga de regular específicamente otros incidentes como son a título meramente ejemplar
los de nulidad por rebeldía por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de emplazamiento (art. 80),
medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias ( arts 303 y siguientes); las
tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliación del embargo ( art.456); la sustitución del
embargo ( art.457 ); la conversión del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa ( art 681 );
etc.-
3.- Concepto.
3.a.- Etimología.
Del latín escolástico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ",
originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre”.139
3.b.- Gramatical.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestión distinta del
asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado,
suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominándose entonces de previo y especial
pronunciamiento." 140
3.c.- Doctrina Extranjera.
Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasión de un juicio, normalmente sobre
circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria. 141
Incidente o artículo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de

la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales. 142
3.d.- Doctrina Nacional.
Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentándose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual
debe recaer una resolución especial del tribunal. 143
Incidente es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento

del tribunal. 144
139 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
140 Diccionario de la Lengua Española. Pág. 1.151.Vigésima Primera Edición. Madrid 1992.
141 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
142 .Hugo Alsina. Tratado teórico práctico del derecho Procesal Civil y comercial. Cía argentina de editores.1942.
Tomo II. Pág.733.
143 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurídica. 1989. Pág.35.-
144 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo I. Pág.108.
135
Esta última definición jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mérito de contemplar todos
los elementos esenciales que deben concurrir para la configuración del incidente según la
regulación de ellos que efectúa nuestro legislador según veremos a continuación.
Al efecto, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda cuestión
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley
una tramitación especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal. Al respecto, se ha señalado por nuestra
Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina más que por la tramitación, por la
esencial condición de su definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que
requiere pronunciamiento especial." 145
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artículo 82 del

Código de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos
encontremos en presencia de un incidente, puesto que éste puede no concurrir de acuerdo a la
propia regulación que el legislador efectúa respecto de la tramitación de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil establece que " el
tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de

conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolución de una petición incidental en los
casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, debemos
necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse
ella omitir en los casos señalados.
Finalmente, existe además otra razón de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es
un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza
jurídica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitación de un
procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de

partes ellas no tendrían el carácter de incidente por no concurrir dicho hipotético elemento de la
esencia, y la resolución que se pronunciaría acerca de esa petición sería inclasificable dentro del
artículo 158 del C.P.C..-
En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podría ser sentencia definitiva; al
no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podríamos encontrarnos ante una
interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trámite del procedimiento
no nos encontraríamos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse
acerca de una petición accesoria formulada por una de las partes no nos podríamos encontrar ante
un decreto, providencia o proveído.
En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las

resoluciones que fallaran sin ella una petición accesoria del asunto principal tendrán la naturaleza
145 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pág.38.-
136
de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes).
4.- Elementos.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestión que se suscite durante la
tramitación de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurídica de un incidente son los
siguientes:
a.- Que exista un juicio.
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.
c.- Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
A continuación analizaremos brevemente cada uno de esos elementos.
a.- Que exista un juicio.
El incidente es una cuestión accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la

existencia del asunto principal para poderse plantear una cuestión accesoria a éste.
Al respecto, se ha señalado por la doctrina que el incidente " es una cuestión accesoria; luego,
supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las
cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este último. Sin la cuestión
principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar
de incidentes”. 146
El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relación jurídica procesal o
desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situación jurídica que les
genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio interés en el proceso, según
la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de éste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificación de la
demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que sólo a partir de ese instante
será posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal.
La determinación de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el

artículo 1603 inciso final del Código Civil, el cual a propósito del pago por consignación, nos
señala que " se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la
demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vacío procesal
que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con
diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en
los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolución de un juez
o tribunal. Así lo establece con claridad el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
146 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Página 249. Editorial Jurídica
de Chile.1974.-
137
“En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."147
En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es
extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carecía de competencia para dictarla en
razón de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestión sobre la que se pronunció. 148
De allí que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer sólo cuando éste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito ".-
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurídico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están
adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
“De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya
una cuestión principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitación de éste, es
decir, entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia, y necesitan ser
solucionados previa y especialmente. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones
accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cuál de los litigantes es el poseedor de la razón, vale decir, las cuestiones principales que
son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de
menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relación con el asunto fundamental del
pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mérito o de fondo, y a las segundas,
incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del
juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carácter de accesorios está significando que deben
ser secundarios en relación con el asunto principal, al cual están unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espíritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el señor Vargas Fontecilla.
“De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese la relación que ellos deben
tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un
modo expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
legislación indirectamente exige tal relación. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias,
según la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el
vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello." 149
c.-Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
147Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pág.108.

148 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurídica 1998. Junio. Nº 216. Pág. 40 y sgtes
149 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Páginas 41 a 43.-
138
El inciso 1º del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil establece categóricamente esta
exigencia al señalarnos que " todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es
materia del juicio podrá ser rechazado de plano".
Nuestra Jurisprudencia ha señalado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse es
necesario que haya un vínculo de ligazón o dependencia respecto de la causa principal" y
aplicando específicamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse incidentes de
una liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios
anteriores en que uno de los comuneros defendió al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas
sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda." 150
Es así como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio deberán promoverse en juicio
separado, porque de otra manera se alterarían los términos de la relación procesal y se introduciría
la confusión en el procedimiento." 151
Lo que determina el carácter de incidente del asunto es su accesoriedad a un asunto principal y

no que un determinado asunto deba ser tramitado conforme al procedimiento de los incidentes
dentro de un proceso.
En efecto, es posible que nos encontremos con asunto que tenga un carácter principal sin
revestir un carácter de incidente no obstante tramitarse de acuerdo con sus normas dentro de otro
proceso.
Tal sería el caso por ejemplo de la acción revocatoria del artículo 5 de la Ley 14.908, de la
demanda de cobro de honorarios y de las tercerías de posesión, prelación y pago, todas las que no
obstante tramitarse conforme a las normas de los incidentes dentro de otro proceso, ellas no
revisten un carácter accesorio sino que son de naturaleza principal, pudiendo incluso ser algunas de
las partes distintas en esos asuntos respecto de las que participan en el proceso principal. 152
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
“El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser
falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la
controversia accesoria está en estado de ser fallada, el juez deberá dictar la respectiva resolución,
sin esperar que la cuestión principal lo esté. Los incidentes planteados por separado deben
resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestión principal,
porque sólo así, como se dirá oportunamente se cumple su verdadero y legítimo rol, cual es de ir
clarificando el proceso y permitir al juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del asunto
principal, lo que, a su vez, asegura una más expedita y mejor justicia. 153
La resolución que se pronuncia acerca de un incidente tendrá el carácter de una sentencia

interlocutoria de primera clase o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las
partes.
Por otra parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución resolviendo el
incidente al señalarnos que " vencido el termino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun
150 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Sección 2a pág 31.

151 Alsina. Ob Cit.Pág.733.
152 Corte Apelaciones de Santiago.26.4.2012.Gaceta Juridica382. 2012. Págs.159 y sgtes.
153 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-
139
cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o , a más tardar , dentro de tercero
día,, la cuestión que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el
legislador para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas
que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o
sean de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89)
Tratándose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre deberán ser
resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su
promoción genera la suspensión del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento deberán

resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con
independencia de la resolución de la cuestión principal que necesariamente habrá de producirse
siempre al final del procedimiento mediante la dictación de la sentencia definitiva. Con ello se da
un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artículos 84, 89 y 91 del Código de Procedimiento
Civil y no incurrirá el tribunal en caso de omisión en la falta o abuso que se contemplada en el
antiguo Nº 1 del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, consistente en no pronunciar las
resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374
de 18 de febrero de 1995. .
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolución de los incidentes

durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la
sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144),
las tachas de los testigos (art.379 inc 2º) ;
b.- Procedimientos en que por su carácter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante

tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de
él sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario
(Art.690) y en el juicio de mínima cuantía (Art. 723).
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para
ello una autorización legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas
durante el curso de la tramitación de éste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal
que rige respecto a su tramitación.
No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como
hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas
durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurídica que reviste la resolución que se
pronuncia acerca de un incidente, la que tendrá el carácter de sentencia interlocutoria o auto en esa
parte. Es así como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efectúa por el
140
tribunal al dictar la sentencia definitiva tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria, puesto
que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.
En este sentido compartimos plenamente lo señalado en orden a " que una resolución es un auto
o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la
oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificación tenerse presente, ante todo, lo
preceptuado en el artículo 158 154
Como características de los incidentes podemos señalar los siguientes:
1º.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2º.- Las cuestiones accesorias que se promueven por vía incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados

incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes
ordinarios.
3º.- La regulación de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Código de

Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas deben
aplicarse respecto de la tramitación de cualquier cuestión accesoria que se promueva en un
procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Además, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisión expresa del
artículo 43 del Código de Procedimiento Penal.
4º.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensión,
contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.
5º.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación,
ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en

el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso después de haberse
dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella
según lo establecido en el inciso final del artículo 234 de ese Código.
6º.- La promoción de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la

tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitación del
incidente.
Excepcionalmente, la promoción de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse

en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestión accesoria para continuar el
curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial
pronunciamiento.-.
154 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-
141
7º.- La resolución que falla el incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de

primer grado o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinación de esa resolución tiene importancia para el régimen de recursos, puesto que en
materia civil es procedente el recurso de reposición en contra de los autos; procediendo en cambio
sólo el recurso de apelación en contra de las sentencias interlocutorias. Además, en cuanto a la
naturaleza jurídica de la resolución, nunca es procedente el recurso de casación en contra de un
auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella además ponga termino
al juicio o haga imposible su continuación.
6.- Clasificaciones.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulación que de ellos se

efectúan por el Código de Procedimiento Civil.
6.1.- Según su tramitación.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Código de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria. Revisten tal
carácter la Acumulación de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono
del Procedimiento.
6.2.- Según su relación con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitación y deben resolverse según las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84
del Código de Procedimiento Civil.
6.3.- Según su origen.-
Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.(
art. 84 inc.2º).
Incidentes Coetáneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1º).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la

vez.(Art.86).
Deberá ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer
luego de hacer cualquier gestión principal en el pleito; el coetáneo que no se promueva tan pronto
como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultáneamente
antes de la iniciación, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante
el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer.
142
Esta sanción no tiene aplicación cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o
se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
En consecuencia, los incidentes extemporáneos, esto es, los que no se han hecho valer en la
oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
6.4º.- Según su vinculación con el asunto principal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que
se desarrolla el procedimiento.
Esta clasificación tiene su origen en el artículo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso
o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5º.- Según el efecto que tiene la promoción del incidente en la tramitación del asunto
principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciación

de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar
motivo a la formación de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1º).-
Incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento son aquellos

cuya promoción no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno
separado. ( Art. 87 inc.2º).-
Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a través de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste
el incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Código de
Procedimiento Civil el carácter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a
tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento los

incidentes relativos a la competencia (art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.-
Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carácter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento
(art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y
perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar las
medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el término probatorio o que
se relacionen con la prueba (art.339),.-
b.- El legislador no establece a través de una regla especial el carácter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinación de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento

deberá ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
143
De acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha señalado como un ejemplo

general de incidentes que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a
la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economía procesal, ya que de acogerse el incidente se generará la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste inútil de la actividad jurisdiccional.
De allí, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carácter que reviste, será menester que la parte en un otrosí del escrito le solicite al
tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitación en el cuaderno principal o en cuaderno separado según el caso.
La resolución del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carácter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabrá deducir el recurso de
reposición con apelación subsidiaria, si con ello se altera la tramitación del juicio. El recurso de
apelación deberá ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artículo 194 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.
6.6º.- Según la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos son aquellos que
sólo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pública notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el sólo mérito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede sólo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogiéndolo o rechazándolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación
de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es
materia del juicio.( Art. 84 inc.1º).-
b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión principal en el
pleito. (Art. 84 inc 2º).-
c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva.( Art.85 inc.1º).-
d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido
simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer
conjuntamente con ésta. (Art.86).-; y
144
e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o mas
incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompañado la
consignación necesaria para promoverlo.( Art.88)
Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogiéndolo o

rechazándolo, cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pública
notoriedad, lo que debe consignar en su resolución. ( Art 89 ).-
6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo

promueve.
Incidentes que revisten el carácter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora
en la prosecución del proceso, teniendo tal carácter todos los de previo y especial pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance más restringido, puesto que se
refieren sólo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
Tiene importancia determinar el carácter dilatorio de un incidente, puesto que el artículo 147 del
Código de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la
parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolución favorable.
II.- TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS.
1.- Regulación.
La tramitación de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artículos 82 y

siguientes del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Dichas normas revisten gran importancia, puesto que:
a.- Se aplican por remisión en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artículo 43

del Código de Procedimiento Penal.
b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos
por el legislador; y
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo
a lo previsto en el artículo 686 del Código de Procedimiento civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitación a que debe someterse
un incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se

aplicaran estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las
disposiciones relativas a los incidentes ordinarios; y
b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarán las normas relativas a los
incidentes ordinarios.
2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.
Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes

maneras:
145
a.- En forma directa, a través de la presentación de una solicitud o demanda incidental, la que es
proveída por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictación del decreto: "
Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con
audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a las reglas de los
incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
d.- Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial
formulada por la otra parte que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un
incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuación judicial.
3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente
debemos distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificación de la demanda y

hasta que se notifique a las partes la resolución que las cita para oír sentencia.
Al efecto, el artículo 433 en su inciso 1º establece que " citadas las partes para oír sentencia no
se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Al efecto, el inciso 2º del art.433
establece que la no admisión de escritos luego de citadas las partes para oír sentencia se " entiende
sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84 .....".-
Excepcionalísimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso

hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del
artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse según
el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como

defecto legal en promover la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestión principal en el pleito.( Art 84 inc.2º).-
b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá

promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).-
146
c) Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes, deberán

promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).-
Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el

legislador serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc
2º y 86 )
d) El incidente de nulidad procesal deberá promoverse dentro de cinco días, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2º). Sobre la materia, se ha
señalado que “ el plazo de 5 días a que se refiere el artículo 83 del C.P.C. está dispuesto para las
partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede
declararla de oficio, sin otro impedimento que no esté terminado el proceso por resolución
ejecutoriada.” 155
e) El rebelde podrá promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebeldía suya por
fuerza mayor, dentro de tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta
de notificación o por notificación defectuosa, podrá promover la nulidad de todo lo obrado
dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio ( Art.80 )
5.- Restricciones legales establecidas por el legislador para la promoción de los incidentes,
destinadas a evitar que se utilicen con fines de carácter meramente dilatorios.
Uno de los principios básicos de todo ordenamiento jurídico es el de la buena fe, el cual también
constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y
lealtad que supone la labor forense, no permitiéndose que el procedimiento sea utilizado por la o
las partes para lograr objetivos ilícitos.
El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con
fines fraudulentos o dilatorios.
Tratándose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan sólo cuando sean
estrictamente necesarios para la resolución de la cuestión principal, adoptando las medidas
pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales están
contemplados y con propósitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso.
Las medidas que adoptó el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la

promoción de los incidentes son las siguientes:
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma específica para hacer valer los
diversos incidentes.
155 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 32 y sgtes.
147
Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el

legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc
2º y 86 ).
b.- Se establece con carácter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que
hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artículo 144, es
que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de
las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de

este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147

del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador

establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y
perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
c.- Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos
incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con
anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento
debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece que " la parte que
haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún
otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución que deseche
el segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que deberá fluctuar entre una y
diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado
el nuevo incidente promovido.
El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y

si observare mala fe en la interposición de nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por
el duplo.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes queda sujeta a las siguientes
sanciones procesales para el resto del procedimiento:
148
1º.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depósito fijado
se tendrán por no interpuestos y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente.
2º.- Todo incidente que requiera de deposito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin
afectar el curso de la cuestión principal ni de ningún otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver
en el fallo del respectivo incidente.
La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estará obligada a efectuar depósito
previo alguno.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrándose por ello exenta de la
obligación de efectuar el depósito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el
juez en la misma resolución que rechace el nuevo incidente podrá imponer personalmente al
abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio
fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido
mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artículo, en cuanto al monto de depósitos y
multas se refiere, son inapelables.
dº.- El Código de Ética consagra para el Colegio de la Orden su facultad para sancionar a
los miembros que incurrieran en el abuso en la promoción de incidentes.
El actual Código de Ética en la letra d) de su artículo 96 nos señala que el abogado observará de
buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no
realizará actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En
especial, está prohibido al abogado: d) Abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes
judiciales, en especial si por esos medios se buscare provocar daño injusto a la contraparte o
forzarla a celebrar un acuerdo gravoso. 156
6.- El procedimiento que establece el legislador para la tramitación de los incidentes.
El legislador para la tramitación de los incidentes contempla un procedimiento de carácter

concentrado, el que comprende tres fases o períodos comunes a todo procedimiento como son las
de discusión, prueba y fallo.
No obstante, en el procedimiento incidental la fase del período de discusión es eventual, puesto

que el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situación que no acontece tratándose
de los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestión principal.
La fase probatoria también reviste el carácter de eventual, puesto que existirá sólo en la medida
en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente.
a.- Fase de Discusión.
a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.
a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede
adoptar las siguientes actitudes:
a) Rechazarlo de plano;
b) Resolverlo de plano; y
156 Véase Revista Derecho Procesal. Departamento Derecho Procesal. Facultad de Derecho Proyecto Código
Procesal Civil. págs. 770 y 771.Abeledo Perrot Thompson Reuters.2012.
149
c) Admitirlo a tramitación.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexión con el asunto
principal( Art 84 inc 1º), se promueve en forma extemporánea ( Art. 84 incisos 2º y 3º, 85 y 86) o
se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en caso de haber
perdido dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea

acogiéndolo o rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el
tribunal consignará en su resolución.(Art.89)
- Admitirlo a tramitación.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestión principal,
promovido oportunamente, habiéndose efectuado la consignación previa en los casos en que fuere
procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pública notoriedad, el tribunal debe
proceder a admitirlo a tramitación.
Para tal efecto deberá conferir traslado a la otra parte por el termino de tres días. En
consecuencia, la resolución que recaerá en la solicitud que promueve el incidente será: " Traslado"
o " Traslado y autos".-
El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud

de la otra parte que promovió el incidente.
La resolución del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual
debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de
transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la
notificación deberá efectuarse por cedula.(Art 52).-
El término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres días, plazo que

tiene el carácter de legal, de días, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no
susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se
concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art. 89).-
Este plazo por estar establecido en el Código de Procedimiento Civil y referirse a una actuación
de las partes reviste el carácter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artículo 64, no presentándose
en la actualidad problema alguno en determinar el carácter de éste termino como acontecía antes de
la dictación de la Ley 18.705 que reformará ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto
del incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente
puede adoptar las siguientes actitudes:
150
- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento

para promoverlo.
En este caso, no será necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deberá proceder
a dictar la resolución pertinente para su resolución, sea aceptándolo o rechazándolo.
- Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado.
En este caso, transcurridos el termino de tres días precluirá la facultad de la parte para evacuar el
traslado, y el tribunal deberá proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la
procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un

incidente se suma : Responde o Evacua Traslado.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres días contados desde la
notificación por el estado diario de esa resolución, la contraparte puede formular todas las
alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deberá proceder a resolverlo si no fuere
necesario ese trámite.
Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario

judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso
primero del Artículo 7º del Código.
b.- Fase de Prueba.
La resolución que recibe el incidente a prueba, el término probatorio y la recepción de la prueba

se rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones:
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la
resolución que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1º del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando
haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos
sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la
prueba principal."
En consecuencia, las menciones que debe contener la resolución de recibe a prueba un

incidente son las siguientes menciones:
a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trámite que ordena el
tribunal respecto del procedimiento; y
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia
para la rendición de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la
nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos serán
151
interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibió el incidente
a prueba.
c.- Además, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolución que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibirá la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolución. Si el tribunal no realiza esta declaración en la resolución,
las partes deberán solicitarle que efectúe esa determinación, puesto que en sólo en esos días del
termino probatorio incidental será procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo
a lo previsto en el inciso segundo del artículo 323 del Código y no por cedula como ocurre con la
resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha

sostenido que ella tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica o de auto si la resolución que falla el incidente tiene
ese carácter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolución que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelación
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelación destinado a modificar los puntos sobre
los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que ordena abrir el
termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolución es un auto no cabe duda que procederá el recurso de reposición conforme a las
reglas generales contempladas en el artículo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3º, cabría dar aplicación al artículo 319 que
lo hace procedente.
5.- El término probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días y no de 20 días como

ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artículo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrirá
un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompañe dentro de los dos primeros días del probatorio una nómina de los testigos
que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se
examinarán los testigos que figuren en dicha nómina.(art.90 inc 2º).- En el juicio ordinario
debemos recordar que la nómina se debe presentar dentro de los cinco primeros días del termino
probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompañar minuta de puntos de prueba, puesto
que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibe el incidente a
prueba.
7.- El termino probatorio extraordinario en los incidentes para la practica de diligencias

probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por
una sola vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesarios, pero sin que el
termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 días contados desde que se recibió el
incidente a prueba.( Art.90 inc 3º).- En el juicio ordinario, cuando procede el termino probatorio
152
extraordinario, el termino probatorio ordinario se aumenta con un número de días igual al que
concede el artículo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de días que
debe comprender el termino probatorio.(Art.329)
8.- El término probatorio en los incidentes reviste el carácter de fatal para la proposición y
rendición de todos los medios de prueba.
Este carácter se establece en el inciso primero del artículo 90, al señalarnos que " si es necesaria
la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen
también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho término se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artículo 64 debe
conferírsele el carácter de fatal.
Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictación de la resolución que
cita a las partes para oír sentencia con el fin de poner término a la actividad probatoria de las partes
como se contempla en otros procedimientos.
9.- En cuanto a los diversos términos probatorios especiales que no aparecen contemplados en
la regulación del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos serían aplicables
en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicación de lo establecido en
el artículo 3 del Código.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trámites de observaciones a la prueba y de

citación para oír sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artículo 91
" vencido el termino de prueba háyanla o no rendido las partes y aún cuando estas no lo pidan,
fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que haya dado
origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podría ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto
en el artículo 159 del Código, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a
todo procedimiento.
La resolución que falla el incidente será una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto,
según establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinación de la naturaleza jurídica de la resolución tiene gran importancia para los

efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
Si la resolución que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes
será un auto y entonces procederá el recurso de reposición (art.181), nunca procederá el recurso de
apelación directo, sino que la apelación en forma subsidiaria al recurso de reposición cuando con el
fallo del incidente se altere la substanciación regular del juicio o recaen sobre trámites no
establecidos en la ley (Art.188), y no procederán los recursos de casación tanto en la forma como
en el fondo y la revisión.-
Si la resolución que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes será
una sentencia interlocutoria y entonces no procederá el recurso de reposición (art.181), procederán
el recurso de apelación directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casación
tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible
su continuación (art.766 inc.2); y la revisión.-
153
Sobre la materia se ha resuelto que “ la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal. 157
En cuanto a la condena en costas, establece el artículo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones

de este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del
Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador

establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y
perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artículo 220 del Código se encarga de establecer la tramitación de las cuestiones accesorias
que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, señalándonos
que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestión accesoria la tramitación de un incidente, el tribunal puede fallarla

en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma
en que se falle el incidente, la resolución sólo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es
apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y EN

PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.
1.- Concepto.
La nulidad procesal es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por
el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.
157 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 150 y sgtes.
154
2.- Características
La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:
a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su

configuración jurídica.
La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican
directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal en

nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las sentencias
dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han
configurado en la esencia esta institución.
El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los

códigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.
En el Proyecto se regula en el Capítulo 7 Ineficacia de los actos procesales del Titulo IX

Disposiciones generales de los actos procesales del Libro I Disposiciones generales, de manera
general la ineficacia de los actos procesales que puede ser generada por la falta de cumplimiento de
los presupuestos de existencia, validez y eficacia ded los actos procesales, siendo las sanciones
previstas para esas irregularidades la declaración de inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad
procesal, sin perjuicio de poder hacerse valer por medio de los recursos en contra de las
resoluciones judiciales que se pronuncien, en especial, a través del recurso de apelación.
b) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.
Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.
Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la casación
en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casación en el fondo de oficio (art.785); el
incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la forma; el recurso de
casación en el fondo y el recurso de revisión.
Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella
sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de apelación; el recurso de
queja.
La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la

irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.
c) La nulidad procesal no es clasificable.
La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.
Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse
infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que
tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casación de oficio.
155
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su
intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante
en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción
estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del
proceso, sino que sólo a aquellas que miran al orden público, como son aquellos que conforman la
relación procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando
al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho
Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al interés privado de las partes
litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser
modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 158
De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda
ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden
público, pero no así la incompetencia relativa, por contenerse su regulación en normas de orden
privado y por ello renunciables.159
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal específica.
En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitación de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genéricas y
causales específicas.
Las causales específicas son las contempladas en los 8 primeros números del art.768 del
C.P.C.; las nulidades específicas señaladas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propósito del litigante
rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artículo 810 respecto del llamado recurso de
revisión.-
A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos señala que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
Nº6 del artículo 303 que posibilita la deducción de como excepción dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida ; la
contemplada en el Nº 9 del art.768 del C.P.C. respecto del recurso de casación en la forma, acotada
en cuanto a los tramites esenciales por los artículos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de casación en
el fondo en materia civil.
158 Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line; CL/JUR/882/2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs324 y sgtes.
159 Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Código de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con
jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pág 82.Editorial Juridica de Chile. Primera Edición. Febrero 2010.
156
La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplísimo en nuestro derecho, puesto que
afectara de una manera genérica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente
apartándose de la regulación legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso
específico.
A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código al señalarnos que la nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"
Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de

establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la
omisión del envío de carta certificada en la notificación personal subsidiaria (Art 46); con los
errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la practica de
una notificación por el Estado Diario ( Art.50), los errores y omisiones en las tablas de las causas
de los tribunales superiores (Art.165); etc.-
e) La nulidad procesal requiere ser alegada.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales
puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Para alegar la nulidad procesal por la vía de la promoción de un incidente se requiere:
a.- Ser parte en el proceso en que se incurrió en el vicio.
Tendrán este carácter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que
intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes,
excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales.
b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva
la promoción del incidente.
En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo

previsto en el inciso 1º del artículo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio
que lo lleva a promoverlo o haber consentido en él.-
Al efecto, el artículo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el vicio o
concurrido a su materialización o que ha convalidado expresa o tácitamente el acto, no podrá
demandar la nulidad".
f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial
que la declare.
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad
procesal que lo afecta.
El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el fondo; recurso de revisión.).
157
Tratándose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artículo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1º que " la nulidad procesal podrá ser declarada , de oficio o a petición
de parte" y en su inciso 3º que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal.
Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurídico procesal
realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado categóricamente en el
mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado y en algunos casos,
también la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de
la declaración de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de

vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedió.
Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se

establece a propósito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
señalarnos que " el tribunal al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
procesal se contempla en el recurso de casación en la forma en el inciso primero del art.786 del
C.P.C. y en el llamado recurso de revisión se establece en el inciso segundo del art.815 del C.P.C.
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha explicado este efecto extensivo de la nulidad procesal, al
declarar que la irregular actuación consistente en la notificación de una demanda a una persona que
158
sufría Alzheimer ha impedido que se trabe la correspondiente vinculación procesal exigible, entre
ella y los demandantes, vicio que no puede ser enmendado sino por la declaración de la nulidad de
dicho acto, considerando el detrimento que ha podido afectar a esa parte. A su vez, y de manera
consecuencial, procede disponer la invalidación de todos aquellos que se realizaron con
posterioridad, atendido el efecto “extensivo” de los actos procesales. En efecto, corresponde la
anulación con la amplitud indicada, por cuanto los actos procesales no se constituyen como
fenómenos aislados, sino concatenados unos a otros, siendo el siguiente el resultado del anterior y,
a su vez, el antecedente del que viene a continuación, resultando una estrecha vinculación entre
unos y otros, de manera que la nulidad de un acto no siempre determina exclusivamente su
ineficacia, sino que puede arrastrar la invalidez de una serie de gestiones e incluso de todo el
proceso, como ha sucedido precisamente en el caso en análisis. 160
i) La nulidad procesal se sanea.
En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.
En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolución que la deniega.
Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia

interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga
de la nulidad procesal.
En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por
la ley para hacerla valer.
Así, a partir de la última reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del
plazo de 5 días desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta.
En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su

materialización.
Con esta disposición contemplada en el inciso 2º del art.83 del C.P.C. se ha consagrado la
existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la contemplada
en el art.1.683 del Cód. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que
contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato.
Al efecto prescribe ese precepto " que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materialización no podrá demandar la nulidad " por vía de la promoción de un incidente de nulidad
procesal.
En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. La
parte que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo no podrá demandar la nulidad nos
señala el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C.. El principio de la convalidación es aquel que
establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tácito del afectado.
Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequívocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del art.55 y de la
prórroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
160 Corte Suprema. Cas. Oficio. 14.3.2012.Gaceta Juridica 381.2012.Págs140 y sgtes.

159
La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la
ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o

protección. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categórica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo señalado que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la función jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca
un perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha señalado por nuestra jurisprudencia “para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes términos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casación en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden público” 161.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penúltimo en el

recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no sólo que
exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio por haber influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propósito del incidente de nulidad
recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la
nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de nulidad".
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha aclarado en forma muy precisa y didáctica el ámbito de
aplicación del principio de trascendencia en su sentencia de 3.9.2012. En dicho fallo, dando
aplicación al principio de la trascendencia al acoger un recurso de casación en el fondo, establece
161 Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Juridica 380. 2011.Págs 223 y sgtes y sgtes.
160
que la circunstancia de haberse omitido un trámite extraprocesal, como la mediación previa

establecida en el artículo 43 de la Ley 19.966, no hace procedente la declaración de nulidad
procesal, desde que no se observa perjuicio alguno a los demandados- incidentistas- que debiera ser
reparado mediante la invalidación del acto procesal que dispuso la notificación de la demanda. En
efecto, la referida omisión en caso alguno puede entenderse que afecte la acción deducida en autos,
toda vez que desde la perspectiva del procedimiento, la relación procesal ha sido válidamente
trabada, respecto de quienes se presentan como sujetos pasivos de la pretensión. No se avizora,
entonces, un perjuicio procedimental en el curso de la litis con el mérito anulatorio que exige el
legislador, puesto que si bien no se cumplió con un requisito de mediación antes de la interposición
de la demanda, dicha omisión, en primer lugar, no constituye un trámite esencial declarado por la
ley sino únicamente una irregularidad, que sin afectar el fondo de la acción deducida debe
corregirse y, en segundo, nada obsta a que pueda efectuarse con posterioridad, es decir, ya trabada
jurídicamente la litis. Por lo demás, la omisión anotada perfectamente pudo ser subsanada mediante
la excepción prevista al efecto, esta es, la dilatoria contemplada en el artículo 303 N° 6 del C.P.C.
En este mismo orden de ideas, no es posible sostener que una diligencia como la mediación
prevista en el artículo 43 de la ley 19.966, para cuyo fracaso sólo basta que las partes no acuerden
la persona del mediador, preliminar incluso a la invitación de arreglo, pueda constituir una
diligencia de la esencia de la acción o del procedimiento, que traiga envuelta la nulidad procesal.
Así las cosas, que los jueces del fondo hayan acogido el incidente de nulidad procesal por
omisión de la mediación previa vulnera los principios constitucionales del debido proceso, que
privilegian la opción de posibilitar el derecho de defensa antes que limitarlo, y la normativa que
debió ser atendida – el artículo 83 del COC, puesto que tal decisión no consideró el principio de
trascendencia que debió inspirar el actuar de los jueces para resolver el incidente. 162
CAPITULO II. LOS INCIDENTES ESPECIALES.
1.- LA ACUMULACION DE AUTOS

1.- Generalidades.
Un proceso puede presentar, en relación con otro proceso, alguna de las siguientes relaciones:
1.- De Identidad.
Existirá identidad de un proceso respecto de otro cuando los elementos configurativos de ellos
sean plenamente coincidentes entre sí y en tal evento, se producirá la paralización del que se
hubiere promovido con posterioridad mediante la excepción de litispendencia. Si uno de los
procesos hubiere terminado por sentencia ejecutoriada podrá hacerse valer la excepción de cosa
juzgada para poner término al proceso pendiente.
2.- De continencia.
Se encontrará un proceso en una relación de continencia respecto de otro, cuando habiéndose

uno promovido con posterioridad a otro tenga éste los mismos elementos configurativos de aquel,
pero en un mayor grado cuantitativo, de manera que permita comprender en él los elementos de la
causa iniciada primitivamente.
3.- De conexión.
162 Corte Suprema. Cas. Fondo. 3.9.2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs102 y sgtes.
161
Un proceso se encontrará en una relación de conexión respecto de otro cuando uno o dos de los
elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulación para la
aplicación de un fallo único para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de no
proceder así.
4.- De diversidad.
Dos procesos se encontraran en esta situación cuando sus elementos configurativos sean
diversos, no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradicción alguna .163
Para establecer la relación que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislación y
doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada:
identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir.
La regla general es que no debe existir más que un proceso para la resolución de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre éste se ha dotado al
demandado de la excepción de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia firme,
la iniciación posterior de otro proceso sobre idéntico conflicto puede ser evitado con la excepción
de cosa juzgada.
En síntesis, mediante la acumulación de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse

sentencia contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relación de
continencia o conexión.
En este sentido se señala que “con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias

contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de
instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin.
«El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace mas
notorio tratándose de causas idénticas; es decir, de aquellas que presentan entre sí la triple identidad
de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o título), como sucede cuando las mismas
personas actúan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus acciones en un
mismo título. A fin de evitar esta posible contradicción entre las resoluciones que deban recaer
sobre juicios idénticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre sí gran semejanza. Una
de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior
resolución; ésta es la que conocemos con el nombre de “cosa juzgada”. La otra tiene por objeto
obtener la paralización de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se está
conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina “litispendencia”.
“El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitiéndose en
unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no sólo existe tratándose de causas idénticas, sino
también, cuando entre ellas haya un grado tal de relación, que lo sentenciado en una sería
perfectamente aplicable a las demás, o tendría, al menos, gran influencia en lo que haya de
resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la
«acumulación de autos”, disponiéndose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por un
mismo tribunal y falladas por una sola sentencia .164
163 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relación entre la litispendencia, la acumulación de autos y
la cosa juzgada. Págs. 159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
164 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 7. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941.
162
El incidente especial de acumulación de autos se regula en el Título X del Libro I del C.P.C.,
que comprende los artículos 92 a 100.
En el Proyecto, el incidente especial de acumulación de autos se regula en el Título VIII

Acumulación de procesos de su Libro I, que comprende los artículos 54 a 61.
3.Concepto.
3.a.- Gramatical.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulación de autos consiste en

unir unos autos a otros.
3.b.- Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulación de autos como la reunión de varios procesos, en los que se
hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una
sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
Couture expresa respecto de la acumulación de autos que ella consiste en:
1.- Acción y efecto de reunir dos o más procesos o expedientes en trámite, con el objeto de que
todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.
2.- Incidente cuya pretensión consiste en la acumulación de dos o más procesos o expedientes en
trámite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola
sentencia.
3.c..- Doctrina Nacional.
“La acumulación de autos consiste en la agrupación de dos o más procesos que se han iniciado y
que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relación tal, que sea del todo conveniente
tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, que
se multipliquen inútilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias
innecesarios.165
Por nuestra parte, podemos señalar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la
acumulación de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene
la agrupación material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una relación de
continencia o conexión, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitándose la
existencia de sentencias contradictorias.
4.- Objetivo.
El objetivo de la acumulación de autos es la agrupación material de dos o más procesos que se

han iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de
que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relación de continencia o
conexión.
Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulación material, sino que solamente jurídica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que
ellos se tramitan en forma separada y según los procedimientos que correspondan. Ello acontece en
165 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 12. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941.
163
la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por la vis compulsiva que
tiene el proceso universal.
En cambio, la característica esencial de la acumulación de autos es que ella no es solamente una

acumulación jurídica que hace que se vinculen todos los procesos entre sí, sino que además es
material dado que decretada la acumulación todos ellos pasan a formar un solo proceso para la
tramitación y fallo de todos en forma conjunta.
5.- Fundamento.
Los fundamentos que justifican la acumulación de autos son:
a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,
b.- Evitar que se multipliquen inútilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso
de existir una relación de conexión entre ellos, materializándose con ello el principio de la
economía procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dándose aplicación al
principio de la economía.
6.- Causal o requisitos de fondo para que se decrete la acumulación.
6.1. Regla General.
El requisito de fondo para que proceda la acumulación se contempla en el inciso 1° del artículo
92 al señalarnos que la acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente
dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para
mantener la continencia, o unidad de la causa.
En consecuencia, es el concepto de mantención de la continencia o unidad de la causa el que

determina la procedencia de la acumulación, sin que haya sido definido por el legislador,
correspondiendo por ello su determinación a la jurisprudencia y a la doctrina.
Como principio unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que

la continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de común, por lo
menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la acción; y c) la causa de pedir de
la acción. También se entiende que falta la continencia o unidad (de la causa cuando las acciones
entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. En
todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulación de
autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo
diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulación, habida consideración a las
circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idéntico uno solo de los
elementos de la acción, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el único
elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que debe
rechazarse la acumulación. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla es
totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos
acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que disponía el artículo 160 del Código
Orgánico de Tribunales, que señalaba: “El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos
en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y
las personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a
164
quien corresponda conocer en los procesos acumulados”
Si sólo el objeto es idéntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se
puede dar una regla general. Habrá casos en que la acumulación será procedente, y otros en que
ella deberá ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los
conceptos.
“Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el
derecho a ejercer la servidumbre de tránsito en un fundo de éste; y en otro, Diego demanda también
a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo el objeto
de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente hubieren de recaer
en los pleitos, en ningún caso podrían contradecirse, ni comprometer por tanto el prestigio de la
autoridad judicial, porque perfectamente podrían acogerse ambas demandas, o declararse que ha
lugar a la una, desechándose la otra, según fueren los fundamentos aducidos,” En el ejemplo
propuesto por lo consiguiente, no habría lugar a la acumulación de autos.
“Ahora, pongámonos en la otra hipótesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa;
en juicio separado se sigue, también contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el
dominio de la misma cosa. La situación ya es distinta y es fácil darse cuenta de la conexión, que en
el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el caso
de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sería imposible darles
cumplimiento a las sentencias.” En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos
juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. La acumulación de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En
algunos casos la acumulación será procedente; en otros no. Así, podemos citar como un ejemplo en
que la acumulación de autos es procedente, aquel en que la acción o acciones entabladas en
diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del
accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor del
cuasidelito cobrando la indemnización correspondiente.
Pero también se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes
el objeto y las personas, no sea procedente la acumulación. Se ha citado como ejemplo el que
sigue:. “Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende haberlo
adquirido por herencia y en virtud de la propia partición hecha por el causante en su testamento,
que al efecto acompaña. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento, reclama ante
distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que esté en posesión una tercera persona (B).
En esta ocasión, derivándose, como es notorio ambas acciones de un mismo título, no aparece, sin
embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay
posibilidad de contradicción entre las sentencias que resuelvan cada problema.” 166
6.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulación de
autos.
Como señalamos el inciso 1° del artículo 92 señala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulación de autos, al señalarnos que tendrá lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa
166 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Págs. 155 y 156. Editorial Jurídica de chile.
1980.
165
Sin embargo, a continuación el artículo 92 procede a señalarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulación de autos por estimar que
existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que “Habrá, por tanto, lugar a ella”, en los tres casos que
señala.
1.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos.
Del análisis de este Número se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
a.- Que las acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro; y
b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de
unos mismos hechos
En la primera situación se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con

posterioridad se hubiere hecho valer una pretensión cuyos elementos sean cualitativamente los
mismos, pero de una mayor extensión a los de la pretensión que se hubiere hecho valer en el
primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podrá oponerse por el demandado la
litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino más bien la continencia del
primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad.
Respecto de la segunda situación se ha declarado por ejemplo por la jurisprudencia que deben
acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compañías de seguros en que se cobran
las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro.
En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un

acto jurídico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer aplicable
la acumulación si no estuviera contemplada conforme a la regla general.
2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las
acciones sean distintas;
La expresión acción ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el
sentido de causa de pedir.
Son acumulables por aplicación de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual
litigan sean idénticos, difiriendo las causas o títulos en los que fundamentan la pretensión. En
consecuencia, serian acumulables por vía ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario
demanda en juicio a su arrendatario cobrándole perjuicios por haberle trabado o embarazado el
goce de la cosa arrendda a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en que
lo demanda con iguales fundamentos ara obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de
conformidad a lo prevenido en el artículo 1928 del Código Civil.
3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepción de cosa juzgada en otro.
Sobre este número compartimos la posición sustentada por don Fernando Alessandri quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este número ordena la acumulación de
166
autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres elementos indicados son los
mismos. En tal caso no procede la acumulación de autos, sino la excepción de litispendencia.
El N° 3 del artículo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales,
sino a los casos en que sin ser ellos idénticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el
otro.
Así puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la
misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la
sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo típico: los dos pleitos tienen la
misma la misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a
pesar de todo, la sentencia de un pleito producirá cosa juzgada en el otro, por ser los demandados
codeudores solidarios.
Puede tener también aplicación la regla del N° 3 del artículo 92 cuando se trata de casos de cosa
juzgada absoluta. Ejemplo típico: Un acreedor hereditario inicia un juicio contra un heredero para
que se declare que tiene la calidad de heredero. Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un
juicio contra el mismo heredero para que se reconozca su calidad de tal. Como este pleito habría de
producir cosa juzgada en el otro, porque en conformidad al artículo 1.246 del Código Civil en estos
juicio excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulación en
ambos pleitos.
7.- Requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos
El artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que “para que pueda tener lugar ha
acumulación, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciación de todos ellos se encuentre en instancias análogas”.
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulación
de autos:
a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y
b)Que la substanciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas.
Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos se refieren a la
clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que
hubieren llegado en el curso de su tramitación, para que sea lícito decretarla.
El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben

encontrar en tramitación los procesos, resulta del todo lógico al no ser posible en caso de
encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de
tramitación que prevé el legislador en caso de darse lugar a la acumulación.
Al efecto, dispone el artículo 97 que siempre que tenga lugar la acumulación, el curso de los
juicios que estén más avanzados se suspenderá hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado,
situación a la cual no podría arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a diversos
procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha señalado que la razón principal para exigir que los juicios
se encuentren en instancias análogas, debió ser la de impedir que las partes se aprovechen de su
propio dolo, pues sería muy fácil para éstas detener la substanciación de un juicio que se encontrare
en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aquél pudiere acumularse, toda vez que en
conformidad a la ley los juicios que estuvieren más avanzados deben suspenderse hasta que los más
167
atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia
legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulación de
autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestión
controvertida.167
8.- Personas legitimadas para solicitar la acumulación de autos. Facultad del tribunal para
decretarla de oficio
Regla General.
La acumulación de autos sólo puede ser decretada a petición de parte.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulación de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulación.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 94 que “se considerará parte legítima para
solicitarla todo el que haya siclo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya
acumulación se pretende”.
Excepción.
Excepcionalmente, el tribunal puede decretar de oficio la acumulación de autos sólo cuando

todos los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal conforme a lo previsto en el
inciso 1° del articulo 94.
Además, pensamos que el tribunal será competente para decretar la acumulación solamente
cuando sea éste el competente para seguir conociendo de todos los proceso de conformidad a lo
previsto en el artículo 96.
Finalmente, para el tribunal es una facultad decretar la acumulación de oficio al utilizarse la

expresión podrá en el inciso 1° del artículo 94, y no el termino imperativo y obligatorio de
decretará que emplea cuando se solicita la acumulación por una parte legitimada.
9.- Oportunidad para promover el incidente de acumulación de autos.
Tratándose de juicios declarativos, la acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio
antes de la sentencia de término.
En otras palabras, la acumulación de puede solicitar desde la notificación de la demanda hasta

antes de la dictación de la sentencia de termino en la respectiva instancia.
Como ha declarado nuestra jurisprudencia cuando la ley emplea la palabra sentencia de término
se refiere evidentemente a la última sentencia que se dicta en el pleito; sea la de única instancia
cuando no procede el recurso de apelación; sea la de primera cuando oportunamente no se hubiere
apelado por la parte agraviada; y finalmente, la de segunda, cuando se ha deducido apelación. En
síntesis, es sentencia de término la que pone fin a la última instancia del pleito.
Si se trata de juicios ejecutivos, la acumulación se puede pedir antes del pago de la obligación.
10.- Tribunal ante el cual debe promoverse el incidente de acumulación de autos.
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.159. Editorial Jurídica de chile. 1980.
168
La acumulación de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los
procesos acumulados.(art. 98).
Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados debemos
distinguir:
a) Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se
acumulará al más antiguo. (art. 96 primera parte).
En otras palabras, debe solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso más
antiguo.
Creemos que el proceso más antiguo se determina por la fecha en que primeramente se hubiere
notificado a uno de los demandados en el proceso. Claramente se ha dado aplicación a la regla
general de la competencia de la prevención, lo que en este caso no estimamos lógico. Además,
consideramos que debería solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso que se
encuentre en el estado más avanzado si consideramos que si se accede a la acumulación se
paralizan los procesos hasta que se llegue por todos los proceso al mismo estado.
b) Si los juicios están pendientes ante tribunales de distinta jerarquía, la acumulación se

hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.
11. Procedimiento para decretar la acumulación.
Pedida la acumulación, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo
conveniente sobre ella.
Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, haciendo traer previamente a la
vista todos los procesos cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso
contrario, podrá pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales”.(art. 99)
De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se concederá apelación
en el efecto devolutivo”.(art. 100). Esta norma carece de relevancia luego de la modificación
introducida al N| 2 del artículo 194 por la Ley 18.705.
12.- Efectos que produce la acumulación de autos.
a.- Se da lugar a la acumulación de autos.
La resolución que da lugar a la acumulación de autos suspende el curso de los juicios que estén
más avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los procesos
acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepción a la
regla de la radicación168, dado que todos ellos deberán ser conocidos y fallados por un solo tribunal.
Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan
por una misma sentencia.
La resolución que decreta la acumulación de autos produce sus efectos desde que se notifica a
las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.
b.- Se rechaza la acumulación de autos.
168 Art. 109 COT.

169
Si se rechaza la acumulación, todos los procesos continuarán tramitándose en forma separada

ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarán en forma separada dentro de cada
uno de dichos procesos.
13. La acumulación en los juicios de quiebra.
El artículo 93 nos señala que “habrá también lugar a la acumulación de autos en los casos de
quiebra. De esta acumulación se trata en la Ley de Quiebras”.
El artículo 52 de la Ley de Quiebras dispone en su N° 4: “La sentencia definitiva que declare la

quiebra, contendrá: 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido
que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus
bienes, salvo las excepciones legales”.
La acumulación de autos y la acumulación en la quiebra presentan grandes diferencias,

rigiéndose cada una de estas instituciones por reglas propias.
II. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA.
1.- Generalidades.
Dentro del curso de derecho procesal orgánico se estudió la jurisdicción y su esfera, grado o
medida de ejercicio que establece el legislador como lo es la competencia.
Se analizaron las reglas generales de la competencia y las especiales de la competencia absoluta,

determinados por los elementos de cuantía, materia y fuero, como la competencia relativa, que se
determina por el elemento territorio. Finalmente, se estudio la prorroga de competencia y los casos
en que ella procedía en los asuntos contenciosos civiles.
En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del
tribunal: 1.- La vía inhibitoria; y b.- La vía declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1° del articulo 101, que “podrán las partes promover
cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria”.
La vía inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree
competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que está
conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los autos.
La vía declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que está conociendo
del asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de él, indicándole cuál es el tribunal
que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento.
La vías que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles
entre sí, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un clarísimo
caso en que el ejercicio de una vía hace precluir la otra por el ejercicio de un acto incompatible.
En este sentido, prescribe el inciso 2° del artículo 101 que las que hayan optado por uno de
estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse los
dos simultánea ni sucesivamente.
170
El incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Título XI del Libro I del

C.P.C., que comprende los artículos 101 a 112.
En el Proyecto, el incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Capítulo I

del título XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artículos 134 y 135,
comprendiendo solo la reglamentación de la cuestión de competencia por declinatoria y no
comprende la inhibitoria.
3.- LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA.
3.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artículo 111, podemos señalar que la declinatoria de

competencia es la reclamación que se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para
conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y
pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento
De la definición antes señalada se desprende que las características mas relevantes son que esta
vía se ejerce ante el tribunal que está conociendo del asunto pero que se estima incompetente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se abstenga de seguir conociendo
de él.
3.2.- Oportunidad para hacer valer la declinatoria.
Tratándose de la infracción de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para

promover el incidente de declinatoria de competencia. Al efecto, prescribe el artículo 83 que la
nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.
En cambio, la infracción a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles

contenciosos debe realizarse por el demandado antes de hacer cualquier gestión en el pleito, puesto
que en caso contrario prorrogaría tácitamente la competencia169 purgándose el vicio, y además
seria extemporáneo por tratarse de un incidente que debe ser formulado antes de hacer cualquier
gestión en el pleito conforme al inciso 2° del artículo 84.
3.3.- Tramitación de la solicitud de declinatoria de competencia.
La declinatoria se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un

negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se
abstenga (le dicho conocimiento.
Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.(art.111).
Dicho incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a
lo previsto en el inciso 1° del artículo 112 mmientras se halle pendiente el incidente de
competencia, se suspenderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de
ella podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes.
La regla de la suspensión no es absoluta, dado que el tribunal que esté conociendo de ella está
facultado para librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes, habiéndose estimado
que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.
169 Véase N° 2 del art. 182 COT

171
La apelación de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción se concederá sólo en el

efecto devolutivo.
El efecto de la resolución que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez
incompetente es nulo. En estas circunstancias, será necesario reiniciar todo el procedimiento ante el
juez competente.
4.- LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA.
4.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artículo 102, podemos señalar que la inhibitoria de

competencia es la reclamación que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que
no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que
se declare incompetente, absteniéndose de continuar conociendo de él y le remita los autos,
acompañando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su petición o
solicitando que se reciban los testimonios correspondientes.
De la definición antes señalada se desprende que las características mas relevantes son que esta
vía se ejerce ante el tribunal que no está conociendo del asunto, pero que se estima competente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente que está conociendo del asunto y solicitarle que
se dirija a este solicitándole abstenga de seguir conociendo de él y le remita los autos.
De la definición se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos

tribunales:
a.- El tribunal que no esta conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se
presenta la solicitud de inhibitoria
b.- El tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le
remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de él.
En consecuencia, la inhibitoria tiene una tramitación ante ambos tribunales.
4.2.- Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que no
está conociendo del asunto.( tribunal requirente)
La solicitud de inhibitoria de competencia debe ser presentada ante el tribunal que se estima
competente, pero que no esta conociendo del asunto.
En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no esta conociendo del asunto, pero que se
estima competente ( tribunal requirente), que se dirija al tribunal que esta conociendo del asunto,
pero que se estima incompetente ( tribunal requerido), para que se inhiba de ese conocimiento y le
remita los autos.
A la solicitud deben acompañarse los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que
se ordene recibir los testimonios correspondientes.
Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el
tribunal, o con el sólo mérito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal debe
pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla.
172
En este caso, recibe plena aplicación la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que se
estima competente, pero que no está conociendo del asunto, dado que no se contempla la
intervención del demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el tribunal
requerido de accederse a la solicitud. Es por ello que el artículo 103, dispone que con sólo el
mérito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio
mande agregar, si lo juzga necesario, se accederá a la solicitud o se negará lugar a ella.
Si el tribunal accede a la solicitud, la providencia será “como se pide, exhórtese” debiendo

dirigir al tribunal que esté conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inserción
de la solicitud de la parte de inhibitoria y de los demás documentos que estime necesarios para
fundar su competencia.( art. 104).Para tal efecto, el tribunal deberá dirigir un exhorto al tribunal
que esta conociendo del asunto requiriéndole que se inhiba y le remita los autos. En el exhorto
deben insertarse la solicitud de inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los
demás documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia.
Esta resolución que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es

inapelable conforme a lo previsto en el artículo 107, que regula expresamente los casos en que es
procedente el recurso de apelación en esta cuestión de competencia.
Si el tribunal no accede a la solicitud, la providencia será “No ha lugar”, terminándose la

tramitación de la solicitud de inhibitoria, sin necesidad de que se remita comunicación alguna al
tribunal que está conociendo del negocio.
Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede entablar
el recurso de apelación en contra de la respectiva resolución denegatoria conforme a lo previsto en
el artículo 107.
4.3. Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que está conociendo del asunto y a quien se
estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto para que se inhiba
de seguir conociendo del mismo.
Una vez que el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se estima incompetente
(tribunal requerido), ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicación del tribunal
requirente para que se abstenga de seguir conociendo de él, debe oír a la parte que ante él litigue, y
con lo que ella exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal
requerido mande agregar de oficio, accederá a la inhibitoria o negará lugar a ella. (art. 105)
La primera resolución que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es:
Traslado y autos, para que se de aplicación a la bilateralidad de la audiencia contemplándose la
posibilidad de escuchar a la parte demandante que actúa ante el tribunal requerido.
Con la contestación de la parte que ante él litigue y con el mérito de los documentos que ella
presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acogerá la inhibitoria o negará lugar a
ella.(art. 105).
Si se acoge la solicitud de inhibitoria remitida por el tribunal requirente, una vez ejecutoriada la
resolución deberá remitirle el tribunal requerido los antecedentes a ese tribunal.(art. 106). Esta
resolución es apelable de conformidad con lo previsto en el artículo 107. En consecuencia, el
tribunal requerido deberá esperar que la resolución que acoge la inhibitoria quede ejecutoriada,
para que se puedan remitir los autos al requirente.
Si se deniega la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento

del otro tribunal, y cada uno, con citación de la parte que litigue ante él, debe remitir los autos al
173
tribunal a quien corresponda resolver la contienda. ( art. 106 inc.2°). En este caso estamos ante una
contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el requerido se
están atribuyendo el conocimiento del asunto.
El tribuna! competente para resolver la contienda es el contemplado en el artículo 190 del

Código Orgánico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto:
a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta
jerarquía debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga jerarquía más alta
b.- Si los tribunales son de igual jerarquía, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo
superior jerárquico.
b.1. Si de dependen de un mismo superior jerárquico, éste debe resolver la contienda de

competencia.
b.2. –Si dependen de distintos superiores jerárquicos, debe resolver la contienda el superior
jerárquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento de! negocio, esto es, el superior
jerárquico de! tribunal requerido.
Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces árbitros de primera, de
segunda o de única instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones.
4. 4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las

resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia.
Sabemos que sólo son apelables la resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la
inhibitoria.(art. 107)
Estas apelaciones se llevarán ante el tribunal a quien correspondería conocer de la contienda de

competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarquía,
conocerá de la apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.(108)
De manera que el tribunal competente para conocer de la apelación es él mismo a quien

correspondería conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepción. Si los
tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarquía, es competente para conocer de la
apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la
contienda de competencia, en el mismo caso, según hemos visto, la ley señala al superior jerárquico
del tribunal requerido.
En este caso, solo nos encontramos frente a una excepción a la regla general del artículo 186 que
la apelación es conocidas por el superior jerárquico del tribunal ante el cual se dedujo la apelación
cuando la cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarquía y siempre
que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de más baja jerarquía. En tal caso, es
competente para conocer de la apelación el superior del tribunal de jerarquía más alta, ya que él es
el llamado a resolver una posible contienda de competencia.
En los casos restantes, la regla del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil no hace sino
confirmar la del artículo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestión de competencia se ha
planteado entre tribunales de distinta jerarquía y la sentencia apelada ha sido dictada por el tribunal
de jerarquía más alta, debe conocer de la apelación el superior respectivo de este último. Si la
cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarquía, dependan ellos del
174
mismo superior o de distintos superiores, siempre conocerá de la apelación el superior del tribunal
que hubiere dictado la resolución apelada. Así se desprende del artículo 108 del C.P.C. en relación
con el artículo 190 del Código Orgánico de Tribunales.170
El superior que conozca de la apelación o que resuelva la contienda de competencia declarará

cuál de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es.
Para pronunciar resolución, citará a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime
necesarios, y aun recibir a prueba el incidente.
Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdicción de diferente clase, se oirá
también al fiscal judicial. ( art. 109).
Expedida la resolución, el mismo tribunal que la dictó remitirá los autos que ante él obren al
tribunal declarado competente, para que éste comience o siga conociendo del negocio, y
comunicará lo resuelto al otro tribunal.(art. 110)
.
Fallada, por lo tanto, la apelación o la contienda de competencia por el tribunal que indica la ley,
debe éste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que éste comience (tribunal
requirente) o siga conociendo del negocio ( tribunal requerido). Debe, además, comunicar lo
resuelto al otro tribunal.
El tribunal declarado competente comenzará a conocer del negocio, cuando sea el tribunal
requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia trae como consecuencia necesaria la nulidad
de todo lo obrado ante el tribunal incompetente. Como es el tribunal requerido el que ha estadio
conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo obrado ante aquél adolece
de nulidad, por lo cual éste debe comenzar desde un principio a conocer de todo el juicio.
Por el contrario, el tribunal declarado competente seguirá conociendo del negocio, cuando sea el
tribunal requeridlo. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio antes de
plantearse la cuestión y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabemos que, mientras se
halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la causa principal. Pues bien,
declaradlo competente el tribunal requerido, no habrá necesidad de que se comience desde un
principio el conocimiento del negocio. Bastará con que el tribunal requerido siga conociendo del
pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado ante el tribunal competente. El tribunal superior, en
este caso, no hace sino confirmar la competencia del tribunal que había iniciado el conocimiento
del juicio que dio origen a la inhibitoria.171
Además de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior
comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).
3. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

1.- Generalidades.
La jurisdicción es una función del estado que requiere ser ejercida por un órgano integrado por
jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial no se daría uno de los presupuestos para que
175
nos encontremos ante el debido proceso.
La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal
como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o
personal en el resultado de la causa:” nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa” y por ello –
son palabras de Hobbes – “nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor
provecho, materia o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra”.172
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la
causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un
interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como por
el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el
mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter “cognoscitivo” o, como dice Beccaria, “
informativo” y no degenerar en “proceso ofensivo” donde “ el juez se hace enemigo del reo”. 173
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y

recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme

a lo previsto en el art. 194 del C.O.T.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez
impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga interés en el
conflicto que debe resolver.
“La imparcialidad es una posición orgánica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y
ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de ánimo del juzgador, una actitud, que nos
muestra que éste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como ha sido
reconocido, la jurisdicción es órgano ( juez o tribunal), pero también es actividad , y es aquí donde
precisamente actúa con toda su energía la imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como
hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sitúa por encima de los propios afectados y
actúa en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la imparcialidad, y que
nuestra jurisprudencia constitucional repetirá en forma constante, no son otras que las de desinterés
y neutralidad. De ahí que no quepa extrañarse de que si bien en un plano orgánico, o si se prefiere
subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota más sobresaliente, para el ciudadano
concreto que se sitúa ante un juez o tribunal es mucho más relevante la imagen de imparcialidad,
que en última instancia será la que imbuya en ese ciudadano confianza en los tribunales y, en suma,
actuará como factor de legitimidad del Estado constitucional.
“Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales
básicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un
“prius” de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial requiere,
por definición, ser independiente (difícilmente podría predicarse de un juez dependiente su
imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la
hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ahí la dificultad de aprehender el
alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso sí, predicable de una
persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del
órgano judicial que ha de resolver determinado litigio.
172 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 581. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998.
Madrid.
173 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 582. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998.
Madrid.
176
Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el

Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de
imparcialidad está directamente conectada con la imagen de la institución y, por tanto, con la idea
de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien
expresada por Rebbufa en los siguientes términos: Tradicionalmente se postula una relación
estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la función de la independencia para
la construcción de una imagen de imparcialidad. Con esta última expresión me refiero aquí al modo
en el cual el ejercicio de la función judicial, el papel institucional de árbitro entre las partes, viene
percibido por la opinión pública, por los usuarios de la administración de justicia. La importancia
de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se proyecta la legitimidad de
la función judicial, el consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en
cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte perdedora. En conclusión, la
imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurídico, para el
mantenimiento de su legitimidad.”174
Las implicancias y recusaciones se encuentran reglamentadas en los artículos 194 y siguientes y

483 y siguientes del C.O.T. ; 113 y siguientes del C.P.C. y 75y 76 del Código Procesal Penal.
En el Proyecto se regulan las inhabilidades en el Capítulo 2° del título XI Incidentes especiales

de su Libro I, que comprende los artículos 136 a 148, sin que se efectué la vieja distinción entre
implicancias y recusaciones, debiéndose por ello complementarse semejante reglamentación con
una modificación en ese sentido del COT..
3.- Concepto.
Las implicancias y recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que
inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un
determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la
imparcialidad requerida en la función que desempeña.-
4.- Causales:
Implicancias : Art. 195 C.O.T.
Recusaciones : Art. 196 C.O.T.
5.- Motivos.
1.- Parentesco: Implicancias 195 Nºs 2, 4, 6, 7 yRecusaciones:196 Nºs 1, 2, 3,

9 5, 6, 7, 8,11 y 13
2.- Interés Implicancias 195 Nºs 1,3,5, 6,7 yRecusaciones:196 Nºs

9 5,12,14,17 y 18
3.- Amistad Recusación 195 Nº 15
4.- Enemistad Recusación 195 Nº 16
174 Rafael Jiménez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Págs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A.
2002.Navarra.
177
5.- Emisión de juicio o Implicancia Art. 195 Nº 8 Recusación 195 Nº 10

anticipo juicio sobre
cuestión pendiente
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual
establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con
competencia criminal, además de las señaladas, las siguientes:
1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el
mismo procedimiento.
Finalmente, se incorporó como causal de implicancia por la Ley 19.968 al Nº 5 del artículo 195
del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda meridianamente
claro que la función de juez o árbitro es incompatible con la de mediador.
5.- Paralelo entre las implicancias y recusaciones.
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fuentes Art. 195 Art. 196
Extensión A todos los jueces; funcionarios Idem
judiciales y peritos.
Obligación jueces Art. 199 Art. 199
Fundamento Presunción falta responsabilidad Idem.
Gravedad Mayor Menor
Modo de operar Declaración de oficio o voluntad Petición de parte, sin perjuicio tribunal
de parte,. Art.200 la declare de oficio. Art. 200
Disponibilidad Orden público Orden privado
Purga No existe Se purga art. 114 C.P.C.
Renuncia tácita No existe Procede si no se alega dentro de 5º
día. Art. 125 C.P.C.
Infracción Delito Prevaricación. Art. 224 C. No hay delito
Penal
Consignación Art. 118 C.P.C. Art. 118 C.P.C.
Efectos interposiciónArt. 119 y 120 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.C
Competencia Ante propio afectado. Art. 203 C.O.T. Superior jerárquico Art. 204 C.O.T.
En el nuevo sistema procesal penal, la
inhabilidad de juez de tribunal oral
debe ser planteada ante tribunal oral (
art 76).
Causal casación Basta su concurrencia Debe haber sido alegada 768 Nº 2

forma C..C. y 541 Nº 7 C.P.P.. En el nuevo
sistema procesal penal, debe haber
sido alegada para ser causal de recurso
de nulidad.(Art, 374 letra a) NCPP), al
178
no ser procedente el recurso de

casación.
Naturaleza jurídica Incidente especial Idem
Vía amistosa No existe Procede 124 C.P.C.

Apelación Inapelable, salvo la que pronuncia juezInapelable, salvo la que acepte la
unipersonal desechando la implicancia recusación amistosa, o declare de
oficio inhabilitación por alguna causal
de recusación. Art. 205
Efectos Integración y subrogación Idem
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla respecto de la inhabilitación del juez de

garantía, que planteada la inhabilitación del juez de garantía, quien debiere subrogarlo conforme a
la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la audiencia de preparación del
juicio oral, la que no se realizará hasta que se resolviere la inhabilitación.(Art. 75 NCPP).
Respecto de la inhabilitación de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las
solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más
tardar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el
juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren a

conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior y
antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la
audiencia del juicio oral.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes
relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los
jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podrá declararla
de oficio.
El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si éstos
pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo
281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la
audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio
oral. .(Art. 76 NCPP).
Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del
artículo 374 que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente.
6.- Recusación abogados integrantes.
1º.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la
Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudiéndose ejercer este derecho sino que respecto de
dos miembros, aunque sea mayor el número de partes litigantes.
2.- Es causal de recusación respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar

negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal.
179
3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.
4.- Debe pagarse un impuesto especial Art. 198 C.O.T.
7.- Inhabilitación de los auxiliares de administración de justicia y peritos.
Los auxiliares de la administración de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus
respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusación. (Arts 483 y 483
del COT respecto de ministerio público; Arts 485 y 486 defensores públicos, y arts 487, 488 y 489
relatores, secretarios y receptores.)
Los peritos también pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de
implicancia o recusación determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art.
113 CPC).
8.-Obligacion de jueces y auxiliares de administración de justicia comprendidos en alguna

causal de inhabilidad.
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en en el proceso de la causal de implicancia y

recusación que le afecta ( art. 199 C.O.T.); y
b.- Declararse de oficio inhabilitados si están afectados por una causal de implicancia o si se
trata de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusación.
No procederá que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en
cualquiera de las causales de recusación y
b.- De los demás jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el pleito una
sociedad anónima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar en
el proceso la existencia de la causal”.
A los auxiliares de la administración de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de
tribunales unipersonales.(art. 490 C.O.T.
9. Tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones.
Las reglas que rigen en la materia son las siguientes:
1°.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocerán ellos mismos.
( art. 202 C.O.T.)
2.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocerá el tribunal mismo
con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata” (art. 203 C.O.T.).
3.- De la recusación de un juez de letras, conocerá la Corte de Apelaciones. (art. 204 inc1°
C.O.T.).
4.- De la recusación de uno o más miembros de una Corte de Apelaciones conocerá la Corte
180
Suprema. (art. 204 inc2° C.O.T.).
5.- De la recusación de uno o más miembros de la Corte Suprema conocerá la Corte de

Apelaciones de Santiago. (art. 204 inc3° C.O.T.).
6.- De la inhabilitación (implicancia o recusación) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal

de juicio oral ( art. 76 Código Procesal Penal)
7.- De la recusación de un juez árbitro conocerá el juez ordinario del lugar en que se sigue el
juicio (art. 204 inc 4° C.O.T.).
8.- De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administración de justicia se

reclamará ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirán
sin más trámite cuando no necesiten fundarse en causa legal. (art. 491. C.O.T.)
10.- Sujeto legitimado y solicitud de inhabilidad.
En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligación de declararse
de oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa
obligación, las partes deben hacer valer la implicancia o recusación ante el tribunal competente.
(art. 200 inc. 1° C.O.T.).
Tratándose de la recusación se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a

quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el
juez Art. 200 inc. 2° C.O.T.).
En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusación
contra el juez, será éste recusable por cualquiera de ellas. (Art. 201 C.O.T.).
La solicitud de implicancia y recusación debe cumplir con los siguientes requisitos: 175
1°.- Debe señalarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa
legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a
subrogarlos.
“La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes,
podrán hacerse valer en sola gestión.(art. 127)
Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación
deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causa personal del recusante. (art. 128)
2°.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal.
3°.- Deben acompañarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias;
4°. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo; y
5°.- Debe acompañarse a la solicitud una boleta de consignación en cuenta corriente del tribunal
para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o
recusación, por los montos indicados en el inciso 2° del art. 118.
175 Véase arts 115 a 117.

181
Esta consignación se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación

deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente.
11. Oportunidad para promover el incidente de implicancia o recusación
La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá

pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la
persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto

como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud,
a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que
maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo
vital.(art.114)
12.- Tramitación de la solicitud.
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella;

b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada
d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal
e.- Si se ha acompañado boleta de consignación
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o,
en otras palabras, debe admitir a tramitación la solicitud de implicancia o recusación.
En este caso, el tribunal puede:
a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes
acompañados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin más trámite, la
implicancia o recusación.
b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar

la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitación.(art. 119.)
c) Si la implicancia o la recusación no necesitan fundarse en causa legal como en el caso de los

funcionarios subalternos, deben admitirse sin más trámite.(art. 117).
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitación, o declarada ésta por el tribunal se
pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya
pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el
incidente.(art. 120)
Esta comunicación reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casación
en la forma conforme a lo previsto en el N° 2° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
puesto que la causal de recusación pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido dictada por un
juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusación y cuya competencia ha quedado
182
suspendida por habérsele comunicado que la causal de recusación alegada ha sido aceptada como
bastante.
Si la inhabilitación se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme

a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este
estado se suspenderá el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitación.(art.
121) ”
Si se declara que no ha lugar a la inhabilitación, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el
contrario, si se acoge la implicancia o la recusación, debe fallarla el juez subrogante.
Si la inhabilitación se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el

mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente
inhabilitar, y se suspenderá el juicio como en el caso anterior.
Cuando se trate de otros funcionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los
que deban subrogarlos según la ley; y si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado pagará al
funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el
subrogante, sin perjuicio de que éste también los perciba.(art. 121)
Si la implicancia o la recusación es desechada se condenará en las costas al que la haya

reclamado, y se le impondrá una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma
consignada. Esta multa se elevará al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación
deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente.
El tribunal fijará la cuantía de la multa, tomando en cuenta la categoría del funcionario contra
quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de
haberse procedido o no con malicia.
Sin perjuicio de lo anterior, podrán los tribunales, a petición de parte o de oficio, después de
haberse rechazado en la causa dos o más recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a
éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen
procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después respecto de aquellas
causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto
que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto serán
admitidas previa consignación de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden también las
Cortes imponer al recurrente, a más de la multa establecida, otra que no deberá exceder de un
sueldo vital por cada instancia de recusación.
13.- Recursos.
Regla general:
Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación son inapelables”.
Excepciones:
Son apelables:
a) la sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia

deducida ante él;
183
b) la sentencia que acepta la recusación amistosa y
c) la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de

recusación.
De las apelaciones deducidas en los casos de excepción señalados debe conocer el tribunal a
quien corresponde o correspondería la segunda instancia del negocio en que la implicancia o
recusación inciden. ( Art 205 inc. 2° C.O.T.).
En el caso de un juez árbitro, de única o segunda instancia, se entiende, para estos efectos, como
tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva. ( Art 205 inc. 3° C.O.T.).
Toda sentencia sobre implicancia o recusación será transcrita de oficio al juez o tribunal a quien
afecte. (art 126)”.
14.- Abandono implicancia y recusación.
Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo
haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo
declarará de oficio abandonado con citación del recusante.(art. 123)
De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusación, el legislador ha sido muy
drástico al establecer un brevísimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez días) con la
pérdida la implicancia y recusación que se haya hecho valer, lo que se ve acrecentado con la facultad
de su declaración de oficio por el tribunal.
15.- Renovación.
Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por
alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del
recusante.(Art. 128 )
4. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA

El incidente especial de privilegio de pobreza se encuentra reglamentado en el titulo XIII del

Libro I del CPC, que lo conforman los arts.129 a 137.
En el Proyecto se regulan bajo la denominación de Liberación de gastos en el Capítulo 4° del

título XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artículos 149 a 154.
2.- Concepto.
El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a
ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados
encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por sí solos de ella, como
asimismo a servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
3.- Beneficios que otorga
El privilegio de pobreza otorga los beneficios señalados en los artículos 591 y 594 del C.O.T. y
184
que son los siguientes:
1.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo que
tiene una reminiscencia histórica con la eliminación de la obligatoriedad de usar papel sellado en la
presentación de los escritos.
2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los funcionarios
del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar
servicios a los litigantes pobres.
Si el litigante pobre obtiene en el juicio, está obligado a destinar una décima parte del valor
líquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyéndose
esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos íntegramente de lo
que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8° C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dictó la Ley 19.718, de 10 de marzo de
2001, la que creó la Defensoría Penal Pública, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a
los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un
juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su
caso, y que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la
Defensoria Penal Pública ( art. 25 inc. 2° Ley 19.718) o la Defensoría en un proceso de licitación y
que se encuentre disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde
asumir la defensa en virtud de la licitación. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718).
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actúan las Corporaciones de Asistencia

Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una función que
corresponde exclusivamente a la Defensoría Penal Pública.
3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se
encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si
procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente, conmutable
en arresto de un día por cada un vigésimo de sueldo vital.
4.- Quien goza del privilegio de pobreza no será condenado al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o
malicioso.
4.- Clasificación.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una
norma legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.).
De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial.
Esta clasificación sólo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a
los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las
personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.
185
Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1°.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a
prestar asistencia jurídica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.).
Este patrocinio se acreditará con un certificado otorgado por el representante de la respectiva

entidad.
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del número y
receptores de turno y los notarios y demás funcionarios del orden judicial o administrativo, deben
prestar sus servicios gratuitamente.
2°.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificárseles la

encargatoria de reo, serán representados y defendidos por los procuradores del número y abogados
que estuvieren de turno.
Si las defensas de dos o más reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre sí, el que el
juez designare será representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los demás lo
serán por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les señalare, salvo que ellos
hubieren nombrado 0tro abogado o procurador.
Los procuradores y abogados referidos serán remunerados por los reos si no gozaren de pobreza
(art.596 C.O.T.)
El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a través de una resolución judicial,
luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del
incidente especial que se contempla para tal efecto.
5.- Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer
en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes,
si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. (art. 130).
6.- Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciación.
7.- Tramitación de la solicitud de privilegio de pobreza judicial.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Debe los motivos en que se funda; y
b.- Debe ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art
131)
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe éste ordenar que
se rinda la información ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de
186
pobreza, con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenará, además, que
se forme cuaderno separado.
La resolución respectiva será por lo tanto: “Ríndase la información ofrecida, con citación.
Fórmese cuaderno separado”.
Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, debe rendirse la
información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que
el tribunal mande agregar.
Por el contrario, si hay oposición, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestión de privilegio de pobreza deben ser oídos
los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si se presentan oponiéndose antes
de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una
cuerda en los trámites posteriores a la presentación.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el
privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a las
personas que no están en situación económica de soportar los gastos de una tramitación judicial,
atendido su presupuesto particular. Así podrá solicitar el privilegio de pobreza un empleado cuyo
sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades. 176
Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el

que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus
deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para
ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera
otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del
privilegio.(art. 134).
En todo caso, debemos tener presente que se debe estimar como presunción legal de pobreza la
circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea
durante la substanciación del juicio criminal”.(art. 135 177)
La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se concederá sólo en el efecto

devolutivo.(art. 132 inc. final). Esta norma carece de sentido en la actualidad, dado que todas las
apelaciones en contra de sentencia interlocutoria deben ser concedida en el solo efecto devolutivo
conforme a lo establecido en el artículo 194 N° 4, luego de la modificación introducida por la ley
18.704.
La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada
provisional, dado que ella puede ser modificada o dejada sin efecto si camban las circunstancias
que se tuvieron presentes al momento de su dictación.
Al efecto, se dispone que el privilegio de pobreza podrá dejarse sin efecto después de otorgado,
siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Asimismo, podrá
también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de
circunstancias que autoricen esta concesión.(art.136)
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.186. Editorial Jurídica de Chile. 1980.
177 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.)
187
“Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso

mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea
necesario mandato expreso.” (art. 137). Nuestra jurisprudencia ha dicho basada en este artículo que
“no puede declararse la deserción de un recurso en rebeldía de un apelante que gozare de privilegio
de pobreza, porque los tribunales tienen su tuición y deben proveer de oficio a los menesteres de su
defensa”.178
5. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
El desistimiento de la demanda se encuentra regulado como incidente especial en el Título XV
del Libro I del Código de Procedimiento Civil.( arts.148 a 151).
En el Proyecto se regulan el desistimiento de la demanda en el Capítulo 4° del título XI

Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artículos 155 a 158.
2.- Generalidades.
Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir

claramente entre sí, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la
pretensión que se ha hecho valer en el proceso, siendo éstas a saber: el retiro de la demanda, el
desistimiento de la demanda y la modificación de la demanda.
El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artículo 148 del
C.P.C., al prescribir que “antes de notificada una demanda al procesado, podrá el actor retirarla
sin trámite alguno, y se considerará como no presentada.”
El retiro de la demanda no es más que un mero acto material de parte del demandante por el cual
sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe
dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictación de resolución
alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda sólo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse
practicado la notificación de la demanda al demandado.
El efecto del retiro de la demanda no es otro, que considerar la demanda como no presentada
para todos los efectos legales, sin que exista ningún impedimento para que pueda hacerle valer
nuevamente por el actor la pretensión contenida en ella mediante la presentación de una nueva
demanda.
La modificación de la demanda es el acto jurídico procesal del demandante por el cual

introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal, lo
que debe verificarse antes de la contestación de ella por parte del demandado.
Dispone el artículo 261 del C.P.C. que “notificada la demanda a cualquiera de los demandados
y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones
que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.187. Editorial Jurídica de Chile. 1980.
188
efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la primitiva demanda”.179
De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestación de la demanda por
parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificación, sin
limitación alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se considerarán
como una nueva demanda para los efectos de su notificación, por lo que normalmente dicha
modificación y la resolución recaída en ella deberán notificarse personalmente al demandado si se
hubiere practicado en esa forma la notificación de la demanda.180
El efecto de la modificación de la demanda no es otro que el alterar el contenido de la demanda,

debiendo considerarse determinadas las pretensiones sobre las cuales deberá pronunciarse el
tribunal no sólo con la primitiva demanda presentada, sino que también con la modificación de la
demanda que se hubiere efectuado.
Con posterioridad a la contestación de la demanda, el actor puede modificar la demanda en su

escrito de replica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la
demanda que puede introducir el demandante, dado que con esas modificaciones no se pueden
alterar las acciones que sean objeto principal del pleito conforme a lo previsto en el artículo 312 del
C.P.C.
Finalmente, el demandante puede desistirse de la demanda, el que no es mas que un acto

jurídico procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con
posterioridad a la notificación de la demanda al demandado, por medio del cual el actor renuncia a
la pretensión deducida en la demanda, produciéndose el termino del procedimiento y la extinción
de la pretensión hecha valer en la demanda.
Al incidente especial de desistimiento de la demanda, a cuyo estudio nos abocaremos a

continuación, se refiere la segunda parte del artículo 148 del C.P.C., al disponer respecto de la
demanda que “después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.181
El principal efecto que se produce la resolución del tribunal que acepta el desistimiento de la
demanda formulado por el actor es la extinción de la pretensión que se ha hecho valer por el actor,
y consecuencialmente se produce el término del procedimiento al dejar de existir un conflicto que
deba ser fallado dentro de él.
3.- Concepto.
El desistimiento de la demanda es el acto jurídico procesal unilateral del demandante, que puede
efectuarse luego de la notificación de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual
manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensión deducida en la demanda y no
continuar con la tramitación del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante
la dictación de una resolución, previa la tramitación del respectivo incidente.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha
sido notificada al demandado" Esta definición no contempla el efecto más importante del
desistimiento, cual es, la extinción de las pretensiones hechas valer por el actor.
179 Véase art. 257 del Proyecto.

180 Véase art. 40 del C.P.C.
181 Véase art.156 del Proyecto
189
En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la pérdida o extinción de la pretensión

del actor y de allí que sólo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto
es, desde la notificación de la demanda.
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que consiste en una manifestación

de voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensión hecha valer en el proceso. En cambio, el
retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que solo produce el efecto de
estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la
pretensión contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio de
la interposición de una nueva demanda.
4.- Oportunidad procesal.-
El desistimiento de la demanda puede efectuarse después de notificada la demanda y en

cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere
pronunciado en el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su
acción tanto en primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como
acontecería en caso que ella estuviere conociendo de un recurso de casación en la forma o en el
fondo.
5.- Sujeto del desistimiento.-
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que puede ser ejercido

exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensión en el proceso (el demandante),
dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella.
De allí que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante

conforme se establece expresamente por el artículo 148 del C.P.C.-
El demandado puede ejercer el desistimiento pero sólo respecto de la pretensión que hubiere
hecho valer por medio de la reconvención, lo que no importa más que una mera aplicación del
principio general, dado que la reconvención no es mas que la demanda que deduce el demandado
en contra del demandante dentro del procedimiento. El artículo 151 contempla expresamente la
facultad del demandado para desistirse de la pretensión que hubiere hecho valer en la
reconvención.
Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensión

hecha valer es un acto de disposición, por lo que este sólo puede ser formulado por el mandatario
judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial
conforme se prevé en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
El inciso segundo del artículo 7º del C.P.C. nos señala como facultad especial sólo la de
desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario
que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda también en la segunda
instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposición, y en dicho
inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realización de todo ese tipo de actos.
Además el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en relación con la
pretensión hecha valer o la de transigir respecto de la pretensión hecha valer, facultades que sólo
pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas facultades especiales 182.
6. Tramitación del incidente de desistimiento de la demanda.
182 Véase art. 28 del Proyecto.

190
El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser

tramitado de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes
ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado.
El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las

siguientes actitudes:
a) No evacuar el traslado conferido, guardando silencio.
En este caso, transcurrido el plazo fatal de tres días que tiene el demandado para ese efecto, el
tribunal deberá pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas
generales.
b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda

no sea aceptado o que se acepte parcialmente.
En este caso, dispone el artículo 149 del C.P.C., que “si se hace oposición al desistimiento o
sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que
debe tenerse por desistido al actor.”
7.- Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del desistimiento de la

demanda.
Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del

desistimiento de la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la
resolución que lo que lo rechaza.
La resolución que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de

primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso están representados por la extinción o pérdida de la pretensión hecha
valer en el proceso.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de

apelación, conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C.
Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que acogido
el desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensión sobre la cual deba
pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa resolución si concurren los
demás requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el
fondo, conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
substancial conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce
una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensión respecto de
la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda, podrá oponerse por parte del
demandado la excepción de cosa juzgada que emana de la resolución que acoge el desistimiento de
la demanda.
La resolución que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la

naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos
permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse éste con
posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin perjuicio
de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento de una
191
demanda que se formula después de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a menos que
se intente sobre bases o condiciones diferentes"183, lo que daría lugar a sostener que se trata de
una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez
ejecutoriada.
En contra de esa resolución si se estima que es un auto sólo procederá el recurso de reposición,
con apelación subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no
procederá el recurso de casación en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una
sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuación conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.
8.- Desistimiento de la reconvención.-
El desistimiento de la reconvención, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitación
diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, la presentación del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u

incidente, debiendo proveerse el escrito confiriéndose traslado al demandado.
En cambio, el desistimiento de la reconvención debe ser proveído teniéndose por aceptado, con
citación del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de
desistimiento de la reconvención, es “como se pide, con citación”. En consecuencia, en este caso,
sólo se generara un incidente, en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres días se
oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvención formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artículo 151 del C.P.C., que “el desistimiento de las peticiones que se
formulen por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de
notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse
para la sentencia definitiva.”
9. Efectos del desistimiento.
Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artículo 150 del C.P.C., el cual
prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido
oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas
las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento de la demanda o de la reconvención,

una vez ejecutoriada la resolución que se hubiere pronunciado aceptándolo, son los siguientes: a.-
Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvención y b.
Termina el procedimiento.
a.- Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la

reconvención.
Como sabemos, la resolución que acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, de

primer grado, que pone término al juicio. Por consiguiente, una vez que tal resolución se encuentre
fin ejecutoriada producirá el efecto de cosa juzgada, conforme lo establece categóricamente el
artículo 175 del C.P.C.
183 Corte Concepción. 3.4.1954. R.D.J. T. 51.sec 2ª pág.36.

192
Esa resolución producirá la acción y la excepción de cosa juzgada, para lo cual será necesaria
la concurrencia triple identidad (Artículo 177 C.P.C.)
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artículo 150 C.P.C. no sólo afecta a
las partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la sentencia del
juicio al que se le pone término por esta vía. Esta situación se denomina "efecto reflejo de la
sentencia”
Existen ciertas y determinadas relaciones jurídicas, muy conexas entre sí, que afectan no sólo a
las partes en sí, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la validez de un
testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los legatarios.
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento no sólo se limita a la cosa juzgada

entre partes, sino que también en virtud del artículo 150, produce o genera un efecto reflejo", esto
es, las consecuencias del fallo que acoge el desistimiento no sólo afectarán a las partes, sino que
también a terceros que tengan relaciones conexas con la pretensión renunciada.
b.- Termina el procedimiento.
El desistimiento de la demanda, si se produce respecto de todas las pretensiones hechas valer

en la demanda, poner término al procedimiento, dado que no existirá un conflicto respecto del cual
deba pronunciarse el tribunal.
Si el desistimiento de la demanda se verifica sólo respecto de una de las varias pretensiones

hechas valer por el actor en la demanda o sólo por el demandado respecto de la reconvención, el
termino del procedimiento se producirá solamente respecto de esas pretensiones, pero deberá
continuar adelante para que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva respecto de las
pretensiones no comprendidas en un desistimiento de la demanda o respecto de la totalidad de las
pretensiones hechas valer en la demanda si se hubiere verificado el desistimiento sólo de la
reconvención.
6. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

El abandono del procedimiento se encuentra regulado como incidente especial en el Título

XVI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.( arts.152 a 157).
En el Proyecto no se contempla la institución del abandono del procedimiento, dado que el

impulso procesal se radica en el tribunal184 y no en las partes, no correspondiendo por ello
sancionar la inactividad procesal, sino que más bien la carga de no sobrellevar el contradictorio que
le corresponde fundamentalmente a quien debe efectuar el acto de postulación.
Por ello, es que se contempla en el art. 114 del Proyecto la caducidad para sancionar la
inactividad en realizar los actos de postulación en las audiencias que corresponden en la instancia,
y en el art. 365 del Proyecto con el abandono del recurso a aquel recurrente que no concurre a
alegar en la audiencia respectiva.
2.- Concepto.
184 Véase art. 3° del Proyecto.

193
El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el
tribunal como sanción el termino del procedimiento, a petición del demandado, por haber
permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador, contado desde la
fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, sin que se produzca la extinción de las
pretensiones o excepciones hechas valer en él.
El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del
procedimiento como la sanción procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual se
extingue el derecho de continuar con la prosecución de un procedimiento ya incoado y a hacer
valer sus efectos.
3.- Requisitos del abandono del procedimiento.
Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son:
a.- Inactividad de las partes
b.- Transcurso del tiempo establecido en la ley
c.- Petición del demandado
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Analicemos brevemente cada uno de estos requisitos.
a.- Inactividad de las partes.
El artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante
seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos.
El abandono es una institución que tiene como presupuesto para que opere la inactividad de las
partes en el proceso, atendido a que corresponde a ellas sostener el impuso procesal en el proceso.
Al efecto, se ha resuelto por la Excma corte Suprema que en los procedimientos civiles
contenciosos rige el principio de la pasividad, consagrado en el inciso 1° del artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales, en virtud del cual los tribunales no ejercen su ministerio sino a petición de
parte, salvo que la ley los faculte para actuar de oficio. En virtud de ello, se le entrega a las partes el
impulso procesal, tanto relativo al juicio, como a la prueba, la interposición de recursos e incluso su
terminación. En consecuencia, no obstante que el artículo 10 de la Ley de Propiedad Industrial
establece que si hubiera hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibirá la causa a prueba,
ello no significa que, en dicho estadio procesal, las partes queden liberadas de efectuar gestiones
apropiadas para instar por la prosecución del juicio. Por otro lado, tampoco es sostenible que no les
corresponde realizar nada más a las partes por estar pendiente sólo la resolución final del Jefe del
Departamento pronunciándose sobre la aceptación o rechazo de la solicitud, de conformidad con el
artículo 22 inciso 6° de la Ley de Propiedad Industrial, ya que esta última norma no exime al
procedimiento de la citación a oír sentencia que consagra expresamente el señalado artículo 10 bis de
la ley referida. Para estos efectos la inactividad del órgano jurisdiccional no puede servir de
justificación para la inactividad de las partes.185
185 Corte Suprema. Cas. Fondo. 10.3.2011.Gaceta Juridica 369 2011.Págs 405 y sgtes.
194
En todo caso, como nos ha señalado nuestra jurisprudencia, tal pasividad debe ser culpable, esto
es, advirtiéndose y aceptándose las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de la desidia,
no obstante lo cual nada se hace por activar el procedimiento. Entonces, se habrá cesado en la
tramitación del juicio, cuando existiendo la posibilidad de que las partes del proceso realicen actos
procesales útiles a la prosecución del mismo, omiten toda gestión o actuaciones tendientes a
prepararlos elementos que permiten llegar al estado de sentencia, sea por negligencia u otra causa
dependiente de su voluntad.186 Es por ello que se ha resuelto que la orden de no innovar suspende el
plazo que corre para solicitar el abandono del procedimiento187.
La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna de
las partes, incluidos los terceros que han intervenido en él, han realizado durante el plazo que prevé el
legislador alguna actuación que tenga por objeto darle curso progresivo a los autos.
En este sentido, se ha señalado por don Mario Mosquera Ruiz que diligencia o actuación útil es
toda aquella que tiene por objeto permitir la prosecución del procedimiento, o sea, aquellas que
tienden a permitir que el procedimiento avance para llegar al estado de sentencia.
Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia útil en el contexto del artículo 153 del
Código de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto procesal de
dar curso progresivo a los autos o que esté dirigida realmente a obtener el cumplimiento forzado de
la obligación, de suerte que no revestirán ese carácter aquello que no haya podido surgir ningún
efecto para dichas finalidades, como lo es la simple presentación de escritos en que se soliciten
diligencias inocuas o que pudiendo teóricamente servir a la finalidad del procedimiento en la
práctica resultan inoficiosas.188
De acuerdo con ello, no toda actuación que se realice en el procedimiento es eficaz para
considerar que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del
procedimiento. Las gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido una
actividad que impide la declaración de abandono del procedimiento son sólo las que revisten el
carácter de gestiones útiles, entendiendo por tales sólo aquellas que tienen por objeto darle curso
progresivo al procedimiento.
En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones útiles por no importar
actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento las siguientes: la solicitud de
acumulación de autos; la solicitud de medida precautoria, la solicitud de mera certificación de un
hecho; la petición de custodia de documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la
resolución que ordena el archivo de la causa; la fijación de nuevo domicilio; las solicitudes de
corrección de la foliación de un expediente; la solicitud de reanudación del procedimiento, luego de
transcurrido el plazo de suspensión del art.64 acordado por las partes; la solicitud de copia; la
solicitud de tasación de costas de un incidente; el escrito de téngase presente formulado al tribunal;
etc.
b. Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley.
La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el término de seis meses,

plazo que se cuenta desde la última providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.
186 Corte Suprema. Cas. Fondo. 12.10.2012.Gaceta Juridica 388 2012.Págs 91 y sgtes. Cita on line:
CL/JUR/2275/2012.
187 Corte Suprema 5.10.1999.RDJ. tomo XCVI sec. 1ª.Pág 183. En Código de Procedimiento civil. Anotado,
concordado y con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pág 131.Editorial Juridica de Chile. Primera Edición. Febrero
2010
188 Corte Suprema. Casación fondo. 22.11.1991.RDJ. T.88, sec.1ª, pág 96.
195
Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances:
a.- A la voz "resolución" que emplea la disposición debe dársele el sentido más amplio y
genérico, comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.
b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictación de la
última resolución, no siendo necesaria para ello la notificación de ella.
Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos
fallos señalan que el plazo del abandono se cuenta desde la última resolución, otros expresan que se
cuenta desde la notificación de la última resolución recaída en la gestión útil.
En apoyo de esta última tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales sólo producen
efectos una vez que se notifican, por lo que el término no podría contarse sino que desde la fecha
en que se hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolución recaída en la última gestión
útil.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el término de
inactividad comienza a correr desde la última providencia. Por lo demás, ello se entiende
confirmado con lo expuesto en el artículo 38 del C.P.C., precepto que señala que "las resoluciones
judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuades en ella". El artículo 152 C.P.C. es una de esas excepciones, donde es la
propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una resolución judicial sin necesidad de
notificación, para los efectos de considerarla como una actividad útil aún cuando ella no se hubiere
notificado..
c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los días inhábiles; y de
acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo durante
el feriado judicial.189
d.- El término ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaración en otros procedimientos. Así, en el juicio de mínima cuantía el plazo para declarar el
abandono es de tres meses (artículo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para
declarar el abandono del incidente es de diez días (artículo 123 C.P.C.); en el abandono de acción
penal privada el plazo es de treinta días continuos, abandono que produce el efecto de extinguir la
pretensión penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587 C.P.P.
y 402 NCPP)
c.- Petición del demandado.
El abandono del procedimiento no es una sanción que pueda ser declarada de oficio por parte
del tribunal, sino que sólo a petición de parte.
Tratándose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del
procedimiento es el demandado.
189 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes Nº 401 abril, pág. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema
31.8.1995. Fallos del Mes Nº 441 agosto, pág 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1ª, pág 55; C.
Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurídica Nº 141, pág 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes Nº 391
junio, pág 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1ª, pág 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes Nº
371 octubre, pág 639, 1989.
196
De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del art. 153 del C.P.C. “el abandono podrá
hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa.”.
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono, el demandado
debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la vía de acción
o de excepción.
Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolución

recaída una gestión útil, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una
renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se
declare el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuación, reiniciado el
procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaración de abandono, caso en el cual se estaría en
presencia de la preclusión del derecho de solicitar el abandono por la realización de un acto
incompatible.
En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del

procedimiento en el primer otrosí y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha producido
la renuncia prevista en el artículo 155 del C.P.C..190
Al efecto, dispone el artículo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
renunciado este derecho.
Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del
procedimiento no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artículo Art.
157 C.P.C. que "no podrá alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los
de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades"
El fundamento de este artículo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las

actas de la Comisión Mixta.
En lo que respecta a los demás casos la razón es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al
artículo 227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habrá de existir
un acuerdo de voluntades, sea a través de un compromiso o una cláusula compromisoria, y no
habrá demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado para resolver las
controversias..
Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde,

concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de
ellas su carácter de demandantes o demandados en atención a que sus derechos sobre la cosa que se
liquida o divide están reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden surgir
controversias entre ellas, estas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los bienes, etc,
todo lo cual sirve de base para la repartición sin ser posible distinguir a los sujetos activos y pasivos
respecto de esas cuestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se

contempla la institución del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del
190 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurídica. Nº 137, pág 43.año 1991.

197
procedimiento no es función de la parte, sino que del tribunal. La fijación del día de la audiencia y
la notificación debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar la
realización de las actuaciones necesarias para tal efecto.
Es así como el abandono de la querella ( art 120 Código Procesal Penal) como el abandono
del recurso ( art. 358 Código Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la
realización de actos específicos de postulación en la oportunidad que le corresponde, lo que se
justifica atendido el carácter esencialmente contradictorio del procedimiento.
El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la

querella por quien la hubiere interpuesto:
a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que

correspondiere;
b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y
c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización
del tribunal.
En el caso de los recursos de apelación y nulidad, la falta de comparecencia de uno o más

recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La sanción está dirigida a la parte que no cumple con la carga de la contradicción,
perdiendo su calidad de actor o de recurrente en su caso, pudiendo el proceso o el recurso continuar
adelante en su tramitación solamente si hubieren otras personas que pudieren continuar adelante
con la carga de la pretensión o de la impugnación.
En el antiguo procedimiento penal no se contempla la institución del abandono del

procedimiento atendido el carácter inquisitivo del mismo, en el cual corresponde el impulso del
procedimiento al tribunal y no a las partes del mismo.191
4.- Titular
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por vía de
acción o de excepción.
191 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artículo 21,
titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere
ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de
quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los
antecedentes.
No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los números 8) (Todos los
asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores) , 9) (Las
acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las
personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 30 de la Ley de
Menores; 12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de
la ley Nº 19.620 y 18) Los actos de violencia intrafamiliar del artículo 8º. En estos casos, si llegado el día de la
celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar a
las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de
oficio.
198
En el seno de la Comisión Mixta se trató de extender la solicitud de abandono al demandante, a

iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia señaló en tal oportunidad que "el demandado es el
único que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona también
de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relación como defensa.
Por lo demás, agrega el señor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al
demandante y demandado, dado que el rol de éste es en general pasivo y subordinado al
procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a
término". 192
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvención no pierde por ello tal carácter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el
abandono del procedimiento; pero en tal caso se producirá la perdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvención, atendido a que el
procedimiento es uno sólo, y no puede fraccionarse o dividirse.193
5.- Forma de alegar el abandono del procedimiento
De conformidad a lo previsto en el artículo 154 del C.P.C., podrá alegarse el abandono por
vía de acción o de excepción.
Se alega el abandono del procedimiento por vía de acción, cuando configurados los requisitos
que hacen procedente el abandono, el demandado solicita al tribunal que formule la declaración de
éste. Ejemplo de esta situación, seria aquella en que se ha dictado la resolución que recibe la causa
a prueba, y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificación por cédula a las partes
de dicha resolución, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono.
Se alega el abandono del procedimiento por vía de excepción, cuando configurados los
requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestión en el
procedimiento para reiniciarlo, debiendo alegar primeramente frente a ello el demandado que se
declare el abandono del procedimiento.
En este caso, el abandono se alega por el demandado como una reacción inmediata frente a la
gestión que se realiza por el demandante destinada a dar curso progresivo a los autos, luego de
transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima gestión útil realizada en el proceso.
Ejemplo de esta situación, seria aquella en que han pasado seis meses de la resolución que
recibe la causa a prueba, y el demandante promueve un incidente de nulidad procesal. El
demandado antes de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe alegar como excepción el
abandono del procedimiento, dado que si evacua el traslado podría sostenerse que renunció a su
derecho a alegar el abandono conforme a lo previsto en el artículo 155 del C.P.C.
6.- Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento
Los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono del procedimiento se pueden
configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado,
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
192 Santiago Lazo. Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Pág. 138.Poblete Cruzat Hnos.
1918.
193 Casación fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1ª, pág.8.
199
Al efecto, dispone el artículo 153 del C.P.C. que “el abandono podrá hacerse valer sólo por el
demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la
causa.
De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento
pueden configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la Corte
Suprema, si se encuentra conociendo de un recurso de casación.
En caso que se declare el abandono del procedimiento en la segunda instancia, la sanción

consiste en la pérdida de todo lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia, esto es,
todo lo actuado en el procedimiento, y no sólo la sanción opera respecto de la segunda instancia.
De acuerdo con ello, resulta acertado que se haya sustituido por la Ley 18.705 la denominación de
la institución de “abandono de la instancia” por la de “abandono del procedimiento”.
Sin embargo, debemos tener presente que respecto del recurso de apelación puede concurrir
para sancionar la inactividad de las partes otra institución que posee requisitos y genera efectos
distintos como es la prescripción del recurso de apelación.
Cuando se solicita la prescripción del recurso de apelación, lo que se pierde es sólo lo actuado
respecto del recurso de apelación que constituye la en segunda instancia, pero se mantiene
plenamente eficaz todo lo obrado en la primera instancia como es la sentencia definitiva que en ella
se hubiere dictado, la que pasa a encontrarse ejecutoriada como motivo de la declaración de la
prescripción del recurso de apelación deducido en su contra.
Al efecto, dispone el artículo 211 del C.P.C. que si, concedida una apelación, dejan las partes
transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo
poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando
la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de
alegarla.
Debemos tener presente que la sanción de prescripción también es aplicable al recurso de

casación en la forma y en el fondo conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 779 del C.P.C.
En todo caso, debemos hacer presente que no resulta procedente declarar el abandono de la
instancia que se funde en la circunstancia que la causa no haya estado en condiciones de ser
incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si ello no se debe a la pasividad de las partes, sino al
orden que deben seguir las causas para tal efecto, según su antigüedad y preferencia.194
Debemos recordar que en el Proyecto, atendido a que el impulso procesal recae en el tribunal y
no en las partes, no se contemplan las instituciones de abandono del procedimiento y de la
prescripción. La inconcurrencia a las audiencias por quien debe realizar actos de postulación se
sanciona con la caducidad o con el abandono del recurso en su caso.
7.- Tribunal competente para declarar el abandono del procedimiento.
Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de única, primera o segunda
instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha
declaración.
8.- Tramitación del abandono del procedimiento. Naturaleza jurídica de la resolución que se
194 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1987.R.D.J. t.84.sec.2ª, pág 19.

200
pronuncia acerca del abandono del procedimiento y recursos que proceden en su contra.
De conformidad a lo previsto en el artículo 154, la petición de abandono del procedimiento, se

tramitará como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado vía de acción o de
excepción.
En consecuencia, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del

procedimiento debe conferírsele traslado al demandante.
Este incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende
el curso del procedimiento mientras no se resuelva. 195
Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca de la solicitud

de abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolución que lo declara y aquella que
lo rechaza.
La resolución que declara el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria de

primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso, están representados por la pérdida de lo actuado en el procedimiento y
la imposibilidad de continuar con la tramitación de éste, pero dejando a salvo las pretensiones y
excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de

apelación, conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C.
Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que declarado
el abandono del procedimiento se pone termino a éste, sin que las partes puedan continuar adelante
con su tramitación, siendo procedente por ello en contra de esa resolución si concurren los demás
requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el fondo,
conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., pero sólo con el carácter de cosa juzgada
formal, por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del
demandado la misma pretensión que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere
declarado abandonado, no podrá oponerse por parte del demandado la excepción de cosa juzgada
que emana de la resolución que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y
prosecución del procedimiento posterior.
La resolución que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que

tiene la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo
derechos permanentes.
En contra de esa resolución solo procederá el recurso de reposición, con apelación subsidiaria
si se dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no procederá el recurso de casación
en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una
interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación conforme a lo previsto
en el artículo 766 del C.P.C.. Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha sostenido que
dicha resolución es una sentencia interlocutoria, y como tal produce el desasimiento del tribunal y
produce cosa juzgada formal, y en tal caso, procede el recurso de apelación directo en su contra,
siendo improcedente el recurso de reposición.
195 C.Ap. Santiago. 12.7.1994.R.D.J. t.91,sec 2ª, pág 70.

201
9.- Efectos del abandono del procedimiento
Una vez dictada y ejecutoriada la resolución que declara abandonado el procedimiento se

produce el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la pérdida del procedimiento y todas
las consecuencias que éste haya generado.
Sobre la materia dispone el artículo 156 del C.P.C. que no se entenderán extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes, pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos.
En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden
el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha
declaración una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un
nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado.
Respecto de esta materia cabe recordar lo previsto a propósito de la interrupción civil de la

prescripción en el artículo 2.503 del Código Civil .C.. Dispone ese precepto que “Interrupción civil
es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el
poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aún él en los casos
siguientes:
1º.Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonado el

procedimiento;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda".
En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido

la interrupción civil de la prescripción, dado que el efecto que se genera con la notificación válida
de la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sanción procesal.
No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la
declaración del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a saber:
1º."No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1º);
2º."Subsistirán sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos" (Artículo 156, inc.. 2º C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son el
mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
10.- El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.

202
a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva
De conformidad a lo previsto en el artículo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono es
necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificación válida de la demanda.
De acuerdo con ello, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento
en los casos de preparación de la vía ejecutiva por reconocimiento de firma o confesión de duda o
en la notificación de protesto de letra, cheque o pagaré, ya que dichas diligencias no constituyen un
juicio.196
b.- El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo.
En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el

abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podrá ser declarado cuando
todas las partes que figuren en él hubieren cesado en su prosecución durante seis meses conforme a
lo previsto en el artículo 152 del C.P.C..-
Debemos tener presente que si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no
hubiere opuesto excepciones no podrá alegar el abandono de acuerdo con las reglas generales dado
que el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces respecto de él de sentencia definitiva
ejecutoriada.197
c.- El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio.
Con anterioridad a la dictación de la Ley 18.705, si el ejecutado no había opuesto excepciones,

o habiéndose opuesto excepciones se habían rechazado por sentencia definitiva ejecutoriada no era
posible declarar el abandono del procedimiento por haberse puesto termino al procedimiento.
A partir de la modificación del artículo 153 del C.P.C. por la Ley 18.705, el ejecutado puede
solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado
sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si éste no hubiere
opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de
sentencia ejecutoriada.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 153 del C.P.C., que “en los procedimientos
ejecutivos el ejecutado podrá, además solicitar el abandono del procedimiento, después de
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472.
En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados
desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener
el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el
plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la
fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones.
Un ejemplo claro en que se presenta esta situación seria el caso en el cual se practicó el embargo,
luego de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso excepciones dentro del plazo
legal. En este caso, no obstante que el embargo se practicó en el cuaderno de apremio con
anterioridad al vencimiento del plazo para oponer excepciones, el computo del plazo de los tres
años se debe efectuar desde la fecha en la cual venció el plazo para oponer excepciones.
196 C.Ap. Santiago. 13.12.1991. R.D.J. t.88, sec. 2ª, pág 154.
197 C. Suprema.7.5.1987.R.D.J. t.84, sec 1ª, pág 45.
203
En este caso de abandono del procedimiento, debemos entender por gestiones útiles a
realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la decisión del
acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligación.
Como ejemplo de gestiones útiles realizadas en el cuaderno de apremio podemos señalar las
siguientes: la solicitud de ampliación de embargo; la solicitud de retiro de especies; el escrito del
martillero presentado al tribunal dándose por notificado de su designación; el otorgamiento de
auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de especies; todas las actuaciones tendientes a
lograr el remate de los bienes embargados; etc.
En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el

cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible sólo hasta que se hubieren adjudicados
los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de
apremio.
La solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente.
No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas. En consecuencia, si el ejecutante no
evacua el traslado que se le confiere respecto de la petición del ejecutado de declarar abandonado el
procedimiento por la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio o evacua el traslado
allanándose a la petición, el ejecutante no debe ser condenado en costas por el tribunal.
En cuanto a los efectos de la declaración del abandono del procedimiento en el cuaderno de

apremio debe entenderse que pone término a la tramitación de éste, por lo que debe procederse a
alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado.
d.- El abandono del procedimiento en las tercerías del juicio ejecutivo.
Si sostenemos que las tercerías importan un proceso independiente y distinto al juicio

ejecutivo, porque se hace valer un conflicto diverso al que se plantea en él, y que dichas tercerías se
tramitan normalmente en un cuaderno separado del juicio ejecutivo, sin suspender nunca el curso
del cuaderno ejecutivo o principal, y sólo excepcionalmente generan la suspensión de la
tramitación del cuaderno de apremio, cabria aplicarles a las tercerías para declarar su abandono la
regla general prevista en el artículo 152 del C.P.C.
De acuerdo con ello, procederá que se declare el abandono de la tercería si todas las partes
permanecen inactivas en la prosecución del cuaderno de tercería, transcurridos los seis meses
contados desde la última providencia recaída en una gestión útil realizada en el cuaderno de
tercería. 198
En este caso, debemos entender como demandados en la tercería tanto al ejecutante como al
ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la tercería.
11.- Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la demanda.
En primer término, el desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal emanado de la

voluntad de una las partes del proceso, como es el demandante. En cambio, el abandono del
procedimiento es una sanción procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, y solo
puede ser alegado por parte del demandado.
198 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercería de dominio (C. Ap. Stgo.
1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2ª, pág 56; ) y de la tercería de prelación ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrídica Nº 90,
pág 54Diciembre 1987.
204
En segundo lugar, el desistimiento de la demanda tiene como titular al sujeto activo,

generalmente, el demandante. El abandono del procedimiento sólo puede ser solicitado que se
declare por el demandado.
En tercer lugar, el mandatario judicial del demandante requiere de facultades especiales para
desistirse de la demanda, requisito que no se requiere para los efectos de solicitarse el abandono del
procedimiento por parte del apoderado del demandado
En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desistimiento de la demanda produce la
extinción o pérdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso, conjuntamente con
todo el procedimiento incoado.
El abandono del procedimiento sólo produce la pérdida del procedimiento, es decir, de la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en él.
En quinto lugar, la resolución que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada
sustancial; en cambio, la resolución que acoge el abandono del procedimiento produce sólo cosa
juzgada formal.
205
TERCERA PARTE: PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS ESPECIALES
CAPITULO I. EL JUICIO SUMARIO
1º. Importancia.
La regulación positiva de este procedimiento sumario, de aplicación general o especial, se

encuentra en el Título XI, artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Desde un punto de vista legislativo, es notoria la evolución experimentada en el ordenamiento

nacional respecto de este procedimiento, toda vez que a partir de 1930 en adelante el juicio sumario
se ha hecho aplicable además de los asuntos contemplados en el Código de Procedimiento Civil,
respecto de muchas otras materias, pudiendo reseñar a título meramente ejemplar las siguientes:
a) La Ley 18. 101, sobre arrendamiento de predios urbanos contemplaba la aplicación de un

juicio sumario con algunas de las modificaciones que en ese cuerpo legal se contemplaban199;
b) El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Código de
Comercio, contempla como regla general, que la tramitación de todas las cuestiones que se
susciten en el juicio de quiebra se sujetará a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin embargo, por
excepción recibe aplicación el juicio sumario en la tramitación de la demanda de nulidad y
declaración de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. (Art. 213,
inc. 1º);
c) El Art. 233 del Código de Minería de 1983 señala en su inciso 1º que "todos los juicios en
que se ventilen derechos especialmente regidos por este Código o que recaigan sobre el pedimento,
manifestación, concesión de exploración o pertenencia y que no tengan señalado otro
procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio sumario".
De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en su
aplicación ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales éste se ha
extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el más utilizado en la
práctica.
2º. Definición.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el

Art. 2º del Código de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene
aplicación general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante
una sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.
De este concepto podemos hacer el siguiente análisis:
1. Es un procedimiento breve y concentrado:
199 Esta situación dejó de ser así a partir de la dictación de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modificó el
artículo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisión al juicio
sumario.
206
Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestación, de la

posibilidad de contestación verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.
Sin embargo, claramente el procedimiento sumario no es un procedimiento oral, puesto que no

está contemplado todo su desarrollo en audiencias, y en especial, la que dice relación con la
audiencia de juicio, debiendo por ello las pruebas rendirse no concentradamente en una audiencia,
sino que dentro de un término probatorio. Ello hace que la rendición de prueba se prolongue en el
tiempo dentro de ese término probatorio, sin que además se contemple como principio básico de
validez la mediación que debe regir para asegurarnos en forma inclaudicable la identidad física
entre el juez que recibe la prueba y aquel debe ser el que debe valorarla y pronunciar la sentencia.
2. Es un procedimiento extraordinario:
El procedimiento sumario se regula en el Titulo XI del Libro III del C.P.C., que comprende los
artículos 680 a 692 del C.P.C.
En el Proyecto, se regula bajo la denominación de procedimiento sumario uno más

concentrado que el ordinario, en el Título II del Libro II Procesos Declarativos, que comprende los
artículos 352 a 358-
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según

el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio sumario, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha fallado
por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y general
es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester señalar que algunos autores han sostenido que estaríamos frente a un
procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz
estaríamos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitación común ordenada por la
ley" (Art. 2º).
3. Puede tener aplicación general o especial.
A este aspecto nos referiremos más adelante al tratar el ámbito de aplicación del juicio
sumario.
4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento

sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
3º. Ambito de aplicación de este procedimiento.
El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicación dos aspectos claramente

diferenciados, pudiendo contemplar un caso de aplicación general para este procedimiento, y por
otra parte, diversos casos en los cuales tiene una aplicación especial por mandato expreso y
específico del legislador.
1. Aplicación General.
Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicación general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc.
207
1º del Art. 680, o sea, cada vez que " la acción (pretensión) deducida requiera, por su
naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz".
Así, por ejemplo, tratándose de los interdictos posesorios, tenemos que éste tiene una
tramitación extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin
que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesión de un
bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.
La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la

tramitación y resolución de la pretensión hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al
órgano jurisdiccional.
Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el

procedimiento civil, para que se dé aplicación a este procedimiento sería menester que el actor
solicitare su aplicación al interponer su demanda, puesto que éste es quien debe ser el primer sujeto
que requiera la tramitación rápida para la eficacia de la pretensión hecha valer.
En consecuencia, una demanda podrá tramitarse conforme al procedimiento sumario, de

acuerdo a la aplicación general de éste, cuando:
a. El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de
una tramitación rápida para que sea eficaz;
b. Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda; y
c. Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor.
En art. 352 del Proyecto se contempla la aplicación de este procedimiento si existe acuerdo
entre las partes.
2. Aplicación Especial.
Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser
aplicado por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deberá aplicarse, además en los siguientes
casos:
1º. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma análoga".
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresión "breve y

sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicación el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han
señalado los casos de los artículos 271, 612 y 754 del C.P.C.
2º. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";
208
Hemos de hacer un alcance práctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes también
se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Código Civil tales asuntos
están comprendidos en las servidumbres (aparcería, mediería, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicación especial del procedimiento
sumario sólo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicación del
juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1º del art. 680.
3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697";
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distinción según sea el origen de los
honorarios.
Si éstos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud "
cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su
arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este último caso, la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica también a los peritos
como, por ejemplo, sería el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un
juicio civil.
La aplicación del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que
en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios profesionales
prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoció de la causa que los origina en primera
instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial

cualquiera, recibe aplicación únicamente el procedimiento sumario.
4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
En este número se contemplan claramente dos situaciones diversas:
a. La primera, es la que dice relación con el juicio destinado a obtener la remoción de un

guardador.
La acción de remoción de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive

judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique
(Art. 539 C.C. ). El ejercicio de esa acción de remoción corresponde a las personas señaladas en el
artículo 542 del Código Civil.
b. La segunda, es la que dice relación con el juicio que se suscite entre representantes legales y
sus representados.
El artículo 43 del C. Civil establece los casos de representación legal dentro de ese cuerpo
legal.
209
Cualquiera sea la acción y el carácter de demandante o demandados que tengan el

representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicación del
procedimiento sumario para los efectos de la resolución del conflicto, a menos que la ley tenga
contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
5º A los juicios sobre separación de bienes;
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el régimen de sociedad conyugal, ella puede
demandar la separación judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las causales
contempladas en el artículo 155 del Código Civil.
La sentencia que acoge la demanda de separación judicial de bienes pone término a la sociedad
conyugal de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.764 Nº 3 del Código Civil.
Este Número 5 del artículo 680 fue derogado por el artículo 123 N° 1 de la Ley 19.968, de 30
de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pasó a ser
competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N° 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes).
6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;
Tratándose de ambos actos jurídicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en

uno, la voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre.
El depósito necesario se encuentra regulado en el artículo 2236 del Código Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artículo 2194 del Código Civil.
Además, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución. (Art. 2195 inc. 1º C.C. )
Finalmente, constituye también comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. (Art. 2195 inc. 2º C.C. ) .
7º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil";
Este numeral dio una solución práctica al problema de la transformación de la prescripción de

corto tiempo en una prescripción de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que pudo
ser ejecutivo y no lo fue porque operó la prescripción de la acción ejecutiva de tres años. En tal
caso recibe aplicación el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligación que
dejó de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres años, pero que subsiste como ordinaria.
8º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el

contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaración judicial acerca de la existencia de la obligación de rendir la cuenta.
210
El juicio de cuentas propiamente tal está reglamentado en los artículos 693 y siguientes del
Código.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, "las
cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, Nº3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unánime, ese tipo de arbitraje sólo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil
para hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Código Civil se encuentra orgánicamente derogado. Todo lo
relativo a los derechos de aguas está regido por el Código de Aguas. La referencia al citado artículo
945 debe entenderse efectuada al artículo 65 del Código de Aguas.
Finalmente, cabe señalar que dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil
encontramos dos artículos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse
enunciados en el inc. 2º del Art. 680. Tales materias son:
a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario:
"El juicio sobre divorcio temporal se someterá a los trámites del procedimiento sumario" del Art.
754 C.P.C.
Este artículo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de
los tribunales de familia ( art. 8 N° 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las
modificaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )
La distinción que hemos hecho entre los casos de aplicación del juicio sumario contemplada en
el inciso 1º (aplicación general) y en los del inciso 2 (aplicación especial), no es asunto que
carezca de importancia.
En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicación.

Tratándose de un caso de aplicación general ella corresponde que sea determinada por el tribunal
de primera instancia. En cambio, tratándose de la aplicación especial ella es efectuada por el
legislador, y su aplicación es obligatoria para el tribunal y las partes.
En segundo lugar, resulta trascendente la distinción, puesto que sólo respecto de los casos en
que el procedimiento sumario tiene una aplicación general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicación especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitución a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio
ordinario para su tramitación lo actuado sería nulo por no haberse dado aplicación por el tribunal al
procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
4º. Características.
El procedimiento sumario presenta las siguientes características:

211
1) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trámites a una
demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citación para oír sentencia y sentencia misma.
La expedición del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictación de la Ley Nº

18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorporó a este procedimiento el trámite de la citación para
oír sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modificó los siguientes artículos del C.P.C.
: el artículo 683 inc. 2 parte final: "Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a
prueba o se citará a las partes para oír sentencia. "El artículo 685: "No deduciéndose oposición, el
tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de
derecho. "El artículo 687: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las
partes para oír sentencia.”. Y el artículo 688, el cual en su inciso segundo señala: "La sentencia
definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó
a las partes para oír sentencia.”.
Antes de esta reforma, al no existir resolución de citación para oír sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del término probatorio para
todos los medios de prueba, el juicio sumario podía alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que
una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentación de los medios de prueba,
para que se retardare la dictación de la sentencia definitiva en la causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histórico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el
Presidente de la República envió el Proyecto de Código al Congreso claramente dicho propósito, al
señalarnos que " a una necesidad análoga (una tramitación sencilla y breve en la distribución de
aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680,
inc. 2º, Art. 271 y 754 del C.P.C.) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1º)
requieren un pronto fallo. "
2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, según sea la

pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia.
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones

jurídicas pre-existentes.
La sentencia será constitutiva cuando establece un estado jurídico nuevo.
Finalmente, la sentencia será de condena cuando lleva en si misma una prestación que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
3) En el procedimiento sumario recibe aplicación el principio formativo del procedimiento

de la CONCENTRACION:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda
clase de defensas, sin importar cuál sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y cuestiones
accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratándose del trámite de la
conciliación obligatoria introducido por la Ley 19. 334, éste debe verificarse también la audiencia
de contestación de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trámite, conforme a lo previsto
en el inciso 2º del artículo 262 del C.P.C.
De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliación se concentran

en el comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá hacerse valer
212
después, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ahí que se haya
fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario después de efectuado el
comparendo. "200
La concentración también recibe aplicación en el sentido de que en la sentencia definitiva se

resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este
sentido, se ha declarado que “procede revocar de oficio la resolución emitida en la audiencia de
estilo de un procedimiento sumario, recaída en la excepción de falta de personería de quien
comparece por el demandante, puesto que conforme al artículo 690 del Código de Procedimiento
Civil, dicha resolución debió dejarse para sentencia definitiva. 201
4) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicación el principio de la

oralidad.
El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su

rapidez y concentración, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la
exclusividad en la aplicación de la oralidad en el Art. 682 al expresar que "el procedimiento
sumario será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se
establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen".
En la práctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para su
distribución ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
Además, la mayoría de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la

audiencia y solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusión.
5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitución de procedimiento a juicio

ordinario, cuando es de aplicación general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicación
especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de

sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta característica debiera estar
contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá
decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como

incidente". (Art. 681 C.P.C. ) En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha
dicho el legislador, por lo que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y
una vez que concurran los motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno
ordinario o cuando apareciere a necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.
200 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1º, p. 229.
201 Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 4. 1997. Gaceta Jurídica. Año 1997. Abril Nº 202. Pág. 81.
213
Algunos han sostenido una tesis mas restringida, señalando que la sustitución de sumario a
ordinario debería solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debería ser requerido como excepción dilatoria y antes de la contestación de la
demanda.
Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva
como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para futuro,
no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del
procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitución o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2º del artículo 680 del C.P.C.
6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA,

lo cual es absolutamente inusual en nuestra legislación. (Art. 684) .
El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero

siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada, y
b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptación provisional de la

demanda, pero ni en una u otra situación se suspende el cumplimiento de la sentencia.
7) En el procedimiento sumario procede la citación de los parientes, norma extraña en

cuanto a su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
En efecto, la citación de parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y no

contenciosos) en que estén envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor o
curador.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que señala: "Cuando haya
de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código
Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los
que pueden ser habidos. Los demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento privado
del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia
y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".
En la práctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difícil ubicarlos a todos. En el
214
hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que
se conozca.
8. En el juicio sumario los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma

audiencia de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de
ésta. (art. 690 inc. 1º. )
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los
incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deberá

promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva
según la regla general contenida en el artículo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia
definitiva conforme a lo prescrito en el artículo 690.
9. En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelación en el sólo
efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de
él.
La regla general es que se conceda la apelación respecto de todas las resoluciones que se dicten
dentro del juicio sumario en el sólo efecto devolutivo, según se desprende de lo expuesto en el inc.
2º del Art. 691 del C.P.C., situación que en la actualidad tratándose de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el Nº 2 del artículo
194, luego de la modificación que se introdujera a este precepto por la Ley 18. 705, de 24 de mayo
de 1988.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las cuales
es procedente que se conceda el recurso de apelación en ambos efectos y no en el sólo efecto
devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelación que se interponen en contra de:
a. La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
b. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.
Al efecto, el artículo 691, en su inciso 1º prescribe que "la sentencia definitiva y la resolución
que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2º del artículo 681, serán apelables en
ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados."
Debemos recordar que el artículo 194, Nº 1 del Código nos señala que cuando es el demandado
el que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo.
Existen aquí una contradicción entre ambos preceptos respecto del recurso de apelación que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe
primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artículo 691 por sobre el 194, puesto que
aquél es especial respecto de éste.
Al efecto, se ha declarado que “ de conformidad con lo que dispone el Nº 1 del artículo 194 del
Código de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas en
contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto devolutivo.
Lo anterior significa que en el concepto resolución se incluyen las sentencias definitivas.
215
“No obstante lo aseverado precedentemente, el artículo 691 del mismo Código, que reglamenta
el recurso de apelación en el juicio sumario, dispone que éste debe concederse en ambos efectos
cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolución que dé lugar al procedimiento sumario; a
su vez, esta norma establece una excepción respecto de aquellas sentencias o resoluciones cuando
concedida la apelación en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la
sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelación debe
concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que había concedido el
recurso señalado, en el solo efecto devolutivo. ”202
La apelación se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera
resolución que dictará el tribunal de alzada será "autos en relación".
10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de

competencia para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. señala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de
segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del
recurso de apelación por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos
civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
1. Primer grado de competencia:
Sobre la materia, nos señala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o
de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán: 6) La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artículo 160 del C.P.C. al señalarnos al
respecto que " las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo
cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a
todo procedimiento que no tenga una disposición especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.
En términos más simples, el tribunal de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que se
hallarán comprendidas en la sentencia de primera instancia.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que

no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en
ella, incurrirá en el vicio de ultrapetita.
202 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2ª parte. Sec. 2ª. Pág. 17 y sgtes.
216
Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podría entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una acción o excepción por
ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artículo 208 del C.P.C. que "podrá el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artículo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podrá el tribunal de
segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio están:
b. 1. La declaración de su propia incompetencia (absoluta) :
b. 2. La declaración de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato,

etc.
Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la órbita de competencia

contemplada en los artículos 160, 170 Nº 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de
un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casación en la forma en contra de
la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.
2. Segundo grado de competencia:
El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al

señalarnos el artículo 692, que "en segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado".
En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia y no sólo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera
instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.
En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a petición de parte, el tribunal se

pronuncia sobre una cuestión no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recaído discusión en dicha instancia.
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el
tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir
dicha petición y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrirá en la
sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita.
217
Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de

alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recayó debate, pero que no fueron
resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple petición oral en el alegato
de la cual podría no quedar constancia alguna.
3. Tercer grado de competencia:
Este se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, donde se amplía notablemente el

grado de competencia del tribunal de segunda instancia y se atenúa el vicio de ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomará en consideración y
resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en
la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
Este es el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del
recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que en él no es necesario que las
cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera
instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De allí que la ultrapetita tiene un alcance mucho más restringido en materia penal que en
materia civil, puesto que ella se configura sólo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusación o defensa. (Art. 541 Nº 10 del C. P.P.) .
5º. Tramitación.
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en
relación con el Art. 3 del C.P.C.).
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda -

cuando sea aplicable- la regla de la distribución de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoció de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de
la oralidad se ve menoscabado.
La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss.);
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120),
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en

el lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio:

218
La resolución será, simplemente, "vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusión

y conciliación el quinto día hábil a . . . . . horas, contando desde la última notificación". Este plazo
es inamovible.
b) Si no se encuentra en el lugar del juicio:
El plazo de cinco días se amplía con todo el aumento que corresponda en conformidad al art.
259 del C.P.C.
"Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1º del artículo 683, el que señala sobre la
materia:" Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la
última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar del juicio, con todo
el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259.
Además, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley así lo establece,
puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio público y al defensor de ausentes. "
Prescribe al efecto, el artículo inc 2º del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia concurrirá
el defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue
necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las
partes para oír sentencia". Por la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 30 de Mayo de
2002, se eliminó la citación al oficial del ministerio público, lo que en la practica era de rarísima
ocurrencia.
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1º no habla de notificación al demandado, sino que de
última notificación". Así, puede ocurrir que la última notificación le sea practicada al demandante,
porque, pese a la norma de la notificación de la demanda a éste por el estado diario, los tribunales
pueden no haberla efectuado. En la práctica, el receptor da por notificado personalmente al
demandante y después notifica al demandado, pero cabe la posibilidad de que primero notifique a
éste y después notificar a aquél. El asunto no carece de importancia, porque los plazos se cuentan
en forma distinta, pudiendo, incluso, quedar el demandado rebelde.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del termino
de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar
del juicio, y que no cabe el aumento de los tres días contemplado en el inciso segundo del artículo
258 del C.P.C.
2. La audiencia o comparendo de discusión y conciliación.
A este respecto es menester distinguir dos situaciones:
2. 1. A la audiencia concurren ambas partes:
En este caso, el demandante ratificará su demanda y pedirá que sea acogida en todas sus partes.
El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en acta.
Conforme el art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentración.

En consecuencia "los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se
pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos
o incompatibles con aquélla".
219
Todo incidente, excepción o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y no

existe otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicación, por tanto, las denominadas
"excepciones mixtas o anómalas" del juicio ordinario.
Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de
la conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente , pone término a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2) .
Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, además de contestar la demanda, puede

reconvenir. Se discute en doctrina si la institución de la "reconvención", puede o no tener
aplicación en el juicio sumario.
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida
que no exista oposición. Así, las reglas de la reconvención son comunes y supletorias y no existiría
ninguna norma que estuviera en contravención a las mismas tratándose del juicio sumario.
Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvención, porque:
a) No está reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;
b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvención son inaplicables al

procedimiento sumario, porque éste carece de los trámites de réplica y dúplica indispensables para
que el mecanismo de la reconvención opere.
c) En los últimos años se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la
Ley 18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Código del Trabajo en sus artículos 410,
411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvención. Especial
interés reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecería de
efecto que hubiere contemplado expresamente la reconvención respecto del procedimiento de
arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario.
Incluso dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de

menor cuantía, que carece de los trámites de réplica y dúplica, el legislador señaló expresamente la
procedencia de la reconvención, situación que no habría sido necesaria de ser la reconvención
procedente conforme a la aplicación supletoria del juicio sumario como se sostiene para hacerla
procedente respecto del juicio sumario.
d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvención ha sido reconocida por nuestra

jurisprudencia al señalarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar - para
el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa
una acción reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario". 203
2. 2. La audiencia se verifica en rebeldía del demandado:
Si el demandado no concurre a la audiencia señalada, el tribunal deberá tener por evacuada la

contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del
demandado, y examinará los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolución que reciba la causa a prueba.
203 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272.

220
La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la

estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebeldía del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la
demanda.
Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 684 que "en rebeldía del demandado, se recibirá a
prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a
lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1º) .
En la práctica, esta vía es poco utilizada.
Frente a esta solicitud y la resolución que la accede provisionalmente a la demanda, el

demandado puede optar por seguir uno de dos caminos:
a) Apelar de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se concede

en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2) .
b) Formular oposición a la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Tal

oposición debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco días,
contados desde que se notifica la resolución que accede provisionalmente a la demanda. La
oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada.
Si el demandado formula la oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto día
hábil después de la última notificación.
Este comparendo, al igual que el anterior, también es de discusión, pero sin alterar la condición
jurídica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado pertenece en
tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.
Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusión y el demandado debe fundamentar el

por qué, a su juicio, no procedía acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse
respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precluído al no haber concurrido a
la primera audiencia.
En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusión, pero restringida, ya que sólo se

discutirá la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la
demanda.
Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibirá la causa a
prueba, o citará a las partes para oír sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará para oír sentencia, según lo
estime de derecho".
En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas:
a) ¿Es compatible la oposición con el recurso de apelación? ¿pueden interponerse

conjuntamente la oposición y la apelación? La ley nada dice al respecto, y en su silencio
aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de
impugnación.
Sin embargo, resultaría absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la
oposición ya no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de
221
que apelar. En consecuencia, cabría entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la
extinción de la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible.
b) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda?

Esta resolución produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de
acuerdo a la clasificación del Art. 158 del C.P.C. , se trataría de una resolución inclasificable.
3. La resolución que recibe la causa a prueba y el término probatorio:
Señala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma
establecidas para los incidentes".
La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula, dado
que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolución es previa a la prueba
misma y, por tanto, no quedaría incluida dentro de las expresiones "plazo y forma" del Art. 686.
El término probatorio de los incidentes es de ocho días, el que se cuenta desde la última
notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.
El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a la forma
gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para
después referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho
días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a
ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho días y no sólo la
de testigos.
Sin entrar al problema de determinar si el plazo o término probatorio de los incidentes es fatal
o no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el asunto
al juicio sumario, el término probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atención a los
siguientes fundamentos:
a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo más breve posible, a fin
de que, de esta manera, pudiera ser eficaz una acción que por su naturaleza o por la ley lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador sólo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal,
como en la especie ocurriría.
b) Por otro lado, sabemos que son términos o plazos fatales aquellos en que aparecen
utilizadas las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil). En el artículo en comento se
utiliza la voz "en", al decir que la prueba "se rendirá en el plazo y. . . “O sea, independientemente
que el término probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el
legislador quiso que ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este
argumento ha perdido fuerza por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos
los establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo previsto en su artículo 64.
Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposición de la resolución que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolución que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposición, apelando en subsidio dentro del plazo de tres días,
contados desde la última notificación (Art. 319) .
222
Empero, como recibe aplicación el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser
presentada dentro del plazo de dos días fatales, contados desde la última notificación de la
resolución que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede
dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cuáles son los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposición puede cambiarlos totalmente.
El ex Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario
Mosquera ha sostenido que la reposición no procede respecto de la resolución que recibe la causa a
prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es
improcedente la reposición en los incidentes son:
a) El Art. 318 se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuantía.
b) El Art. 319 consagra el recurso de reposición y la apelación subsidiaria respecto de la

resolución que recibe la causa a prueba que contempla "el artículo anterior" y no a otro.
c) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en

el Art. 323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposición.
Ahora bien, tratándose de la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba en el

juicio sumario la situación es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio
sumario también recibe aplicación el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al término
probatorio y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolución que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario se notifica por cédula y no por el estado, como en los incidentes.
El límite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estaría dada por
la resolución que recibe la causa aprueba y por su notificación por cédula. Antes hay aplicación del
juicio ordinario y después de los incidentes.
La solución práctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la
reposición de la resolución en comento dentro del segundo día y no dentro del tercero y en un
otrosí del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todavía a correr
el término probatorio, y así poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez fallado el
recurso.
Otra solución, práctica por cierto, dice relación con la presentación de la lista de testigos y a
través de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los
puntos de prueba de la resolución que recibe la causa a prueba.
En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la

contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente.
Los testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
4. Citación para oír sentencia.
Una vez vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia:
"Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia".
223
5. Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artículo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario
deberán dictarse, a más tardar, dentro del segundo día". Agregando en su inciso segundo que "La
sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la
resolución que citó a las partes para oír sentencia".
224
CAPITULO II. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES

URBANOS.
1.- Generalidades.
A la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Código Civil (arts 1.915 y sgtes) .En el Código de
Procedimiento Civil se regula en el Título VI del Libro III Los Juicios Especiales del contrato de
arrendamiento, contemplándose en el #1 El desahucio, lanzamiento y retención ( arts 588 a
606);en el # 2 la terminación inmediata del contrato de arrendamiento ( arts 607 a 614) y en el #
3 Las disposiciones comunes a dichos procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carácter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impulsó su
tramitación y posterior aprobación, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
En esas leyes se procedió por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonomía de la voluntad
para proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas a cobrar y los plazos de desahucio.
En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley 18.101 respecto del

arrendamiento de bienes raíces urbanos, que se contiene en el apéndice del Código Civil. La
última modificación a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de
11 de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de los
arrendamientos de previos urbanos, y especialmente, en relación con el procedimiento a
considerar para la tramitación de esos juicios.
En el artículo 1° de la Ley 18.101 se señala cual es el ámbito de aplicación de esa normativa,

señalándonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos,
entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes raíces urbanos se rigen por las disposiciones especiales de
esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Código Civil.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican también a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectárea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rústico como cualquiera otra
convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías y aparcerías
se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el
apéndice del Código Civil.
Conforme al artículo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes raíces
urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

225
hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los
Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título
III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.
2.- Normas orgánicas relacionadas con el arrendamiento de bienes raíces urbanos.
En razón de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuantía, se establece en

el artículo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes,
conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en
primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que
competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley sobre Juzgados de Policía Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuantía, los Jueces de Policía local que sean abogados conocerán además de lo
siguiente:
a.- En única instancia:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuantía
no exceda de tres mil pesos.
Para la determinación de la cuantía debemos tener presente que el artículo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinará en
los juicios de desahucio y restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario
convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas
insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relación con la materia, al disponer el
artículo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés
conocerán en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de
Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relación con la regla del fuero, el artículo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios…….que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125
del C.O.T.
b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales
226
( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T.
Excepción: Los jueces de policía local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
asiento un juez de letras son competentes para conocer en única instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000.
c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artículo 48
del C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de
letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento

contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.
En materias de competencia relativa, será competente el tribunal ante el cual se hubiere

prorrogado la competencia, sea expresa o tácitamente.
A falta de prórroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensión es mueble o

inmueble.
Si la pretensión es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitución, en que

se persigue la entrega del inmueble, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde está ubicado el
inmueble, a elección del demandante según lo previsto en el artículo 135 del C.O.T.
En el procedimiento de terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de las

rentas, se persigue una pretensión inmueble como es la entrega de éste, y otra mueble, como lo
es el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 137 del C.O.T.si
una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles será juez competente
el del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que
se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea
inmueble.
Las reglas de distribución de causas se debe deberán aplicar si en virtud de las reglas de
la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna mas
de un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje
prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibió
expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no
ha reproducido semejante prohibición en las leyes posteriores que han regulado el contrato de
arrendamiento, debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un
caso de arbitraje facultativo.
3.- Normas procedimentales relacionadas con el arrendamiento de bienes raíces urbanos.
3.a.- Aplicación de las normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artículo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Título (De la
competencia y Procedimiento) se aplicarán a los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artículo 1° de esta ley.
227
Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:
1.- Desahucio;
2.- Terminación del arrendamiento;
3.- Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
4.- Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador;
5.- De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6.- Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.
Es evidente que la enumeración reviste un carácter meramente enunciativa conforme a lo

previsto en el inicio del precepto (deberán aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N° 6.
En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deberá aplicarse a todos los

juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos e
incluso a los excluidos de la aplicación de la Ley en los N°s 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101,
como son las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo; y los estacionamiento de automóviles y vehículos.
3.b. Procedimiento de desahucio.
En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de
duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por
el arrendador sólo por alguna de estas formas:.
1°.- Judicialmente o
2°.- Mediante notificación personal efectuada por un Notario.
En estos casos, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y,
en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.
(art.3 Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.
En este casos el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de

restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se
efectúe.(art.4 Ley 18.101).
Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con

plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
228
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.(art. 5 Ley 18.101).
3.c. Procedimiento de restitución.
Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración,
por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar

al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre
el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal .
3.d. Procedimiento terminación contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.
De conformidad a lo previsto en el artículo 1977 del Código Civil, la mora de un período

entro en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará dentro de un pago razonable, que no bajará de
treinta días.
Conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminación del

arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta

aludida podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que
aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de
riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual

naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la
restitución o el pago se efectúe.
3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artículo 8 de la Ley 18.101, reemplazado íntegramente por el artículo 1° N° 5 de la Ley

19.866, de 11 de abril de 2003, fijó un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentración, inmediación y de la sana crítica.
La aplicación de la oralidad y de la inmediación establecida por el legislador nos parece

mas bien la consagración de una loable aspiración que una centrada realidad, dado la actual
estructura organizacional de los jueces de letras conduce a que el juez en la misma sala
audiencia y a idéntica hora debe conocer comparendos de contestación, prueba de testigos,
absolución de posiciones, remate de inmuebles, resolver el despacho diario, etc., sin que exista
ningún funcionario encargado de preparar la realización de la audiencia, asegurándose de la
citación y asistencia de las personas necesarias para su realización, y con una infraestructura que
ni siquiera tienen contemplados sistemas de audio para el registro de las audiencias, mínimo
indispensable para la realización de audiencias en un sistema de oralidad.
229
Para que la oralidad e inmediación del procedimiento sea una realidad y no una mera
aspiración se requiere una adecuada estructura orgánica de los tribunales, con una clara
separación de funciones jurisdiccionales y administrativas, que permita la distribución de
asuntos de manera que un juez se concentre sólo en uno de ellos en la hora de audiencia, y con
funcionarios e infraestructura que permita la efectiva materialización de un sistema oral.
Dicha modificación se introdujo por el legislador para contemplar un procedimiento más

rápido y eficaz que el procedimiento sumario modificado que se contemplaba primitivamente en
el artículo 8° de la Ley 18.101.
En la actualidad, el artículo 8 no contempla remisión alguna al juicio sumario, sino que por
el contrario, en la historia de la ley, se dejó constancia que debía más bien aplicarse
supletoriamente las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias. Al
efecto, se señaló por el profesor Tavolari que “si a algún procedimiento se asemeja el nuevo que
se proyecta, es al de las querellas o interdictos posesorios del Título IV del Libro III de ese
Código, título del cual están tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habría que
eliminar la referencia al procedimiento sumario….” 204
Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debería abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere
derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgánicas y
procedimentales que ello implica.
Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin
modificaciones orgánicas y de sistema procedimiental, conllevan a que las normas que se
consagran no se cumplan, como ocurre a titulo ejemplar con la apreciación de la sana crítica que
necesariamente requiere de inmediación para su real vigencia. Por otra parte, seguimos con
practicas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la absolución de
posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de partes, que es el
medio de prueba en el procedimiento oral. Finalmente, las normas que contemplan a un juez
como real conductor del proceso, como son las que en un procedimiento oral contemplan las
facultades del juez respecto de una audiencia preparatoria en cuanto a la delimitacion de los
hechos que requieren ser probados y acotamiento de las pruebas que han de rendirse, no se
contemplan dentro del nuevo procedimiento de arrendamiento.
En síntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de

nuestros tribunales esté preparada para ello, y por otra parte, sin que nuestro sistema
procedimental civil corresponda a un procedimiento oral, sino que mas bien a uno escrito, con
todos los problemas de aplicación e interpretación de las normas a que ello conlleva.
3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:
1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta

inferior a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8° N° 1 Ley
18.101).
204 Anexo de documentos sesión 26 del Senado, de 22 de enero de 2003, pág 3.211
230
Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los

juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
unidades tributarias mensuales. (art. 8° N° 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la

demandante. En el escrito de demanda se debe incluir una nómina conteniendo la
individualización de los testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8° N° 3 Ley
18.101).
3) Providencia que debe recaer en la demanda.
Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la
última notificación. (art. 8° N° 1 Ley 18.101).
4) Notificación de la demanda al demandado y a terceros.
Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del C:P.C., se presumirá de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Además, la notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso

primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artículo 44
se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artículo, aunque el
querellado no se encuentre en el lugar del juicio. (art. 8° N° 2 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificación del artículo 44 basta que se certifique
por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme a lo previsto en aquel precepto
legal. Atendida la existencia de una presunción de derecho, el demandado no podrá alegar que
la nulidad notificación por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en
dicho lugar su domicilio.
Finalmente, a petición del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la

entrega del inmueble, el juez podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren
gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de
los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.(art.
14 Ley 18.101).
5) Nómina de testigos del demandado.
La nómina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas
del día que preceda al de la audiencia. (art. 8° N° 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
231
6.2. Relación verbal demanda y contestación. Derecho legal de retención.
La audiencia se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la

contestación verbal del demandado. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que

otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia. El
tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada. (art. 9 Ley
18.101).
6.3.Reconvención.
6.3.1.Oportunidad y requisitos.
En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar

cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. (art. 8° N° 5 Ley 18.101).
6.3.2.Tramitación.
De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de

inmediato o reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el
demandante a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la
contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. (art. 8° N°s 5 y 6 inc.3°
Ley 18.101). En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con
la cuestión principal. (art. 8° N° 5 Ley 18.101).
Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se

procederá en ella en conformidad a las reglas de celebración de la audiencia que se han
señalado. (art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101
En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el
examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101
6.4. Llamado conciliación obligatorio.
Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;
6.5. Citación oír sentencia.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos

que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia. (art. 8° N° 6
inc.2° Ley 18.101).
6.6. Recepción causa a prueba.
En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales,

pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la
recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. (art. 8° N° 6 inc.1° Ley
18.101).
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que
estime pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).
232
6.7 Prueba de testigos
La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce
de la causa. (art. 8° N° 7 Ley 18.101).
Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8° N° 3° Ley 18.101).
6.8. Citación para oír sentencia
Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia. (art. 8° N° 7
Ley 18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente

con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 8° N° 8 Ley 18.101).
7.- Valoración de la prueba.
La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. (art. 8° N° 7 Ley
18.101).
8.- Sentencia definitiva.
La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes,

o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. (art. 8° N° 8 Ley
18.101).
9.- Recurso de apelación.
9.1. Resoluciones apelables.
Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelación.
Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo. (art. 8° N° 9 Ley

18.101).
9.3. Vista del recurso de apelación.
El recurso de apelación tendrá preferencia para su vista y fallo. (art. 8° N° 9 Ley

18.101).
9.4. Prohibición de otorgamiento de orden de no innovar.
Durante la tramitación del recurso de apelación no se podrá conceder orden de no

innovar. (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
233
9.5. Competencia tribunal de alzada.
En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por

vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8° N° 9
Ley 18.101).
10. Cosa juzgada formal provisional.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar

nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada
la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a
la fecha de presentación de la demanda. (art. 16 Ley 18.101).
11.- Cumplimiento de la sentencia.
El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de

bienes urbanos se regirá por las reglas generales.
Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo

prescrito en el artículo 595 del código de procedimiento civil. Ello significa que si ratificado
el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado
la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en
la forma establecida por el artículo 48.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el

lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta días.(art. 13 Ley 18.101).Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario,
que se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a
ordenar la ejecución del lanzamiento sin más trámite.
12.- Oponibilidad procesal. Situación de los subarrendatarios.
Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los
juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de
la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán
haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la
demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo

deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el
demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los
subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa.(art. 11 Ley 18.101).
Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios
de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un
234
subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la

sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren,
enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el
subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas
más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.(art.12 Ley
18.101).
Esta es una norma que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1977
del Código Civil ya que los subarrendatarios no están obligados a pagar en la audiencia, sino
que en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera
instancia.
4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.
La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas
trascendentes las siguientes:
4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario.
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios.(art. 19.
Ley 18.101).
4.2. Presunción de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).
4.3. Reajustabilidad sumas adeudadas según unidad de fomento.
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el

reajuste de que trata el inciso anterior. .(art. 21. Ley 18.101).
4.4 Aplicación ley a subarrendadores y subarrendatarios.
Todo lo dispuesto en la Ley 18.101respecto de los arrendadores y arrendatarios se

aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.(art. 22. Ley
18.101).
4.5. Sistema de pago por consignación por depósitos en Tesorería.
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el

correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7° del Título XIV del libro IV del Código Civil, podrá
depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
235
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta

certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos
los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá
los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil.
Si trascurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías,
el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas
generales de la Nación.(art. 23. Ley 18101).
4.6. Auxilio de la policía para garantizar el derecho legal de retención del

arrendador.
Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención del
arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les será aplicable lo
dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil.(art. 23 bis Ley 18101).
El artículo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de

retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a
que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de
policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce
del juicio de arrendamiento.
Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta

del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización

para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación,
(art. 24 Ley 18.101).
236
CAPITULO III. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA
1°. Reglamentación.
El juicio de menor cuantía se encuentra regulado en el párrafo 1° del Titulo XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).
2°. Aplicación.
El juicio de menor cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.
El procedimiento de menor cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere
deducido. Así por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle aplicación al
juicio ordinario de menor cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento contemplado
en el artículo 1° de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuantía del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior
a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Los nuevos montos para la aplicación del procedimiento de menor cuantía fueron fijados por la
Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se contemplaban
en pesos antes de su dictación, lo que permitirá darle a este procedimiento una mucho mayor
aplicación.
De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de
menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía superior a $ 322.060 e inferior a
$16.103.000 en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3°. Características.
1. Es un procedimiento más breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor

cuantía.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuantía tiene como base el juicio ordinario
de mayor cuantía, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresión
de los trámites que se contemplan en relación con éste.

En el caso del juicio de menor cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
237
3. Tiene una aplicación general.
El juicio de menor cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuantía sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor

cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Código de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor

cuantía, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.
4°. Tramitación.
La regla general es que el procedimiento de menor cuantía se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía que se regula en el Libro II del Código de
Procedimiento Civil, sólo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)
5º. Modificaciones del procedimiento de menor cuantía
Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuantía en
relación con el juicio ordinario de mayor cuantía son las siguientes:
1. Plazo para contestar la demanda. (art. 698 N°2)
a. El término de emplazamiento o el término para contestar la demanda será de ocho días y no de

quince días como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, en adelante juicio ordinario.
b. Al igual que en el juicio ordinario, el término de emplazamiento se aumentará de conformidad

a la tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuantía este aumento no podrá
exceder de veinte días, limitación que no se contempla respecto del juicio ordinario.
c. En el juicio de menor cuantía no regirá la disposición del inciso 2. ° del artículo 258, esto es,
no se contempla el aumento de tres días del término de emplazamiento en caso que el demandado
haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que
sirve de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el termino
de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 días, con más el aumento de la tabla de emplazamiento
si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 días. En otras palabras, el termino de
emplazamiento jamás podrá tener una duración superior a 28 días.
d. En el caso del artículo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o
subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar la
demanda será de 6 días y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.
2. Se omiten los escritos de réplica y dúplica. (Art. 698 N° 1)

238
En el juicio de menor cuantía no se contemplan los escritos de réplica y dúplica durante el periodo
de discusión como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de réplica y de
dúplica, no podrá hacerse uso de la facultad contemplada en el artículo 312 del C.P.C.
3. Procede la reconvención, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de
réplica de dúplica. (Art. 698 N° 1 inc. 2°)
En el juicio de menor cuantía es procedente la reconvención por parte del demandado, y si ella se
deduce debe dársele traslado de ella al demandante por seis días para que oponga excepciones
dilatorias respecto de ella o la conteste. .
Sin embargo, respecto de la reconvención no se contemplan los trámites de los escritos de réplica
y de dúplica.
4. Citación obligatoria a audiencia de conciliación. (Art. 698 N° 3)
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusión que se cite
obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliación, pero contemplándose menores
plazos para su realización.
Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusión se citará a la audiencia de conciliación

para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la
resolución (art. 698 N° 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un día
no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la
resolución. (art. 262)
5. Termino probatorio. (Art. 698 N° 4)
Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuantía se contemplan las tres
clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplándose modificaciones
sin embargo respecto de los dos primeros.
El término probatorio ordinario en el juicio de menor cuantía tendrá una duración de 15 días, y no
20 como ocurre en el juicio ordinario.
El termino probatorio extraordinario se aumentará al igual que en el juicio ordinario conforme a la

tabla de emplazamiento según el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el
aumento en el caso del juicio de menor cuantía de 20 días. En consecuencia, el termino probatorio
extraordinario en el juicio de menor cuantía tiene una duración máxima de 20 días, sin que
corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea
el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba.
En cuanto a los términos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor
cuantía.
6. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N° 5)
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el término a que se refiere
el artículo 430, será de 6 días; y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuantía el trámite de la

citación par oír sentencia a partir de la dictación de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la
introdujo en este procedimiento. (art. 698 N° 6) .
239
7. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N°6)
En el juicio de menor cuantía, la sentencia se dictará dentro de los 15 días siguientes al de la

última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y no dentro de 60 días como ocurre
en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3°) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el
carácter de fatales por haberse establecido para la realización de una actuación propia del tribunal (art.
64)
8. Recurso de apelación.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelación en el juicio
ordinario de menor cuantía es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la sentencia
definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitación de la primera instancia.
8. 1. Recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva.
Respecto de la apelación en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas;
a. Se establece que la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes,

norma que en la actualidad carece toda significación atendido a que se ha suprimido el trámite de la
expresión de agravios, y siempre la resolución que se dicta por el tribunal de alzada, luego de
verificado el examen de admisibilidad del recurso, es “ autos en relación”. Art. 699
b. Se establece que el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva se verá

conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. ° del número 5
del artículo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas
durante la tramitación del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir el recurso
de apelación en contra de la sentencia definitiva. Art. 699.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulación limitada a los
recursos de apelación que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulación de
recursos para su vista dice relación con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe
ser efectuada de oficio o a petición de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de
apelación, casación, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los árbitros
arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 66 del C.O.T., modificado por
la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los alegatos
no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el
doble. Art. 699 inc. 2°. En el recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en el juicio
ordinario la duración de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a petición
del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4
C.P.C.)
d. Se establece que el tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente
de estas causas conforme a lo establecido en el artículo 701, lo que no acontece con las apelaciones
deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de quince días,
contado desde el término de la vista de a causa según lo previsto en el artículo 702, en circunstancias
que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 días (Art. 162 inc. 3° C.P.C. ) .
240
8. 2. Recurso de apelación en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia

definitiva.
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelación para ante el tribunal de alzada con el
fin de que este lo conozca y falle.
La regla general dentro del juicio de menor cuantía respecto del recurso de apelación que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carácter de sentencia definitiva es la concesión diferida del recurso de apelación.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N° 7 del artículo 698, la regla general es que deducida una
apelación en contra de una resolución que no tenga el carácter de sentencia definitiva, el juez tendrá
por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá
reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de
esta reiteración, lo concederá el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelación en contra de una resolución que no sea sentencia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas
generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposición del recurso sólo debe tenerlo por
interpuesto dictando una resolución de mero téngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal
de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco días
siguientes al de la notificación de la sentencia definitiva y sólo en virtud de esta reiteración el tribunal
lo concederá. De acuerdo con ello, la regla general será que el tribunal de alzada conozca de la
apelación de la sentencia definitiva así como de las apelaciones que se concedan por la reiteración que
se efectúe dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la
revisión por el tribunal de alzada por vía de apelación de las resoluciones que se dicten durante el
curso de la tramitación del asunto en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
a. La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después de la notificación de la

sentencia que ponga término al juicio, expresión que es adecuada, puesto que la reiteración de la
apelación deberá verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga termino, como sería la que declara el abandono del procedimiento.
b. El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado

respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteración de las apelaciones deducidas en contra de
sentencias que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 días, y la
apelación de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 días, en ambos casos contados desde la
notificación de esa resolución.
Creemos que lo lógico sería que la reiteración de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de apelación,
por lo que tratándose de la sentencia definitiva debería establecerse que dicha reiteración de
apelaciones debería efectuarse en el plazo de 10 días y al deducir el recurso de apelación en contra de
la sentencia definitiva. Lo ideal sería establecer como regla general respecto de la reiteración de las
apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de resoluciones que no revistan el
carácter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de deducir el recurso de apelación
241
en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que ponga término al juicio o haga imposible
su continuación.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de
determinadas resoluciones que no revisten el carácter de sentencia definitiva, que una vez interpuestas
durante la tramitación de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de
alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan luego de dictada la
sentencia que ponga término al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesión en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
a. Las que se refieren a la competencia del tribunal,

b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
c. Las que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso
d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones deberán ser concedidas de
inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deberá proceder a
su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelación que se deduzca en
contra de la sentencia que ponga término al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de las
resoluciones que no revistan el carácter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla especial
antes señalada.
9. Recurso de casación.
Respecto del recurso de casación no se establece ninguna modificación, por lo que deberán
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del Libro
III del C.P.C. .
Debemos hacer presente respecto del recurso de casación en el fondo, que en la actualidad el
elemento cuantía del procedimiento no será un elemento que permita establecer la improcedencia de
éste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuantía como requisito de procedencia de
este medio de impugnación en el artículo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de
febrero de 1995.
242
CAPITULO IV. EL JUICIO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA

1°. Reglamentación.
El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en el párrafo 2° del Titulo XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) .
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Código de Procedimiento

Civil, siendo su antecedente más cercano el juicio de menor cuantía que se regulaba en el primitivo
titulo XVI del Código de Procedimiento Civil, habiéndose incorporado en nuestra legislación por la
Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.
2°. Aplicación.
El juicio de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.
El procedimiento de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor y menor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador
no haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se
hubiere deducido. Así por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle
aplicación al juicio ordinario de mínima cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento
contemplado en el artículo 1° de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuantía para la aplicación del procedimiento de mínima cuantía fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1° de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictación, lo que permitirá concebir que en la actualidad este
procedimiento reciba aplicación. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril
de 2007, el procedimiento de menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía inferior a
$ 322.060, en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3°. Características.
1. Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado.
Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de

mayor y menor cuantía, dotándose al tribunal de mayores atribuciones que en éstos.

243
En el caso del juicio de mínima cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicación general.
El juicio de mínima cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuantía no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
4. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de

condena.
En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mínima cuantía

puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Además, debemos tener presente que en el Código de Procedimiento Civil se contempla solo
un procedimiento ejecutivo de mínima cuantía, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de
menor cuantía como ocurre con los procedimientos declarativos.
4°. Tramitación.
1. Demanda.
La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito.
Ello es posible en atención a que el procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Art. 704.
Si la demanda es escrita deberá cumplir con los requisitos generales.
Si la demanda se interpone verbalmente, se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al

proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y
de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.
La demanda deberá ser proveída con una resolución en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en
el día y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2° )
El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día
hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación
del demandado y la celebración de la audiencia.
Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deberá entregársele

copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que
contenga. (Art. 704).
2. Notificación de la demanda al demandado.
La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán

personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está
inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y
244
escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y del
proveído a que se refiere el artículo anterior.
Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea
procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las seis y
las veinte horas de todos los días del año (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atención a que ella reviste en la actualidad el carácter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2° del artículo 41 del C.P.C.
3. Audiencia de contestación de la demanda y de conciliación.
La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del
demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada
mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704; o si habiéndosele notificado en la
forma prevista en el artículo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con
oportunidad a su poder.
En tales casos deberá dictarse una resolución fundada en la cual se señalará nuevo día y hora para
la celebración de la audiencia. Art. 710
En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y

perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711.
Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, pero el

tribunal podrá acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artículo 723, las
dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en que se
reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712.
Además, el demandado podrá también deducir reconvención en la audiencia de contestación

cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté sometida a un
procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con
ella. En caso contrario no se admitirá a tramitación. Como se puede apreciar, en el juicio de mínima
cuantía se ha agregado un requisito adicional para hacer procedente la reconvención respecto del juicio
ordinario, consistente en que ella tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente
ligada con ella
Es aplicable a la reconvención lo dispuesto en el artículo anterior en cuanto a las excepciones que

puede deducir el demandante respecto de la reconvención.
La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda. Art. 713
El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se
consignará en un acta.
En la misma audiencia el tribunal entregará a cada parte copia íntegra autorizada de la referida
acta.
El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada.
Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitará a dejar constancia de este hecho.

245
Finalmente, debemos tener presente que la práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse
en la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal
pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el
mayor celo posible. Art. 714.
4. Recepción de la causa a prueba.
Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la

causa a prueba.
En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima
para recibirla.
En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el
plazo de los ocho días subsiguientes. Art. 715.
La resolución que reciba la causa a prueba es inapelable.
La resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia
personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarán por cédula, en conformidad al artículo
48. (Art. 706) Las demás resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art. 707)
Para los efectos de la notificación por cédula, el demandante al tiempo de su presentación y el

demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el
inciso 2. ° del artículo 49.
Se hará saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de

notificarlo, la disposición precedente.
Se pondrá testimonio de esta diligencia en los autos.
La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio, se

tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla ha sido notificada en la forma
prevista en el artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificación. Lo dispuesto en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la
notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le
notificará por el estado diario. (Art. 706. )
5. Reglas especiales para la rendición de la prueba y la audiencia de prueba.
5. 1 Prueba documental.
Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias
de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones
que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente. Los
incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al
mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán
probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia
para ello. Art. 714 inc. 2°
246
5. 2. Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o dentro
de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba, hacer anotar
en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los
testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará saber a las partes
estas circunstancias.
Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que
fije el juez. Art. 716.
La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que asistan,
quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las tachas
de los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima
necesario, proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que
apreciará en conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el
tribunal podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles. Art.
717.
5. 3. Prueba confesional.
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestación o

en la audiencia de prueba, pero en este último caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre
presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal
como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 714.
Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte que deba prestarla.
En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que señale para este solo
efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por confesados los
hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin necesidad de nueva
citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estén categóricamente
afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles.
La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar

del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podrá
ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos
que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718.
5. 4. Prueba pericial.
247
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo al
empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará
obligado a desempeñarlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que
se consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá darse cuenta en la
audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
5. 5. Inspección personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el tribunal
proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente. Art. 719.
5. 6. Protocolización.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en
defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampará su impresión digital, y si se

niega a firmar, se dejará constancia de ello.
Las resoluciones se extenderán en el mismo expediente. Art. 721.
6. Apreciación de la prueba.
La prueba se apreciará en la forma ordinaria.
Sin embargo, podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la
impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en él. Art. 724
7. Citación para oír sentencia.
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para oír sentencia al
concluir el comparendo de contestación y conciliación, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de
los ocho días subsiguientes. Art. 715.
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la
dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo
que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y de ello
dará cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N° 4° del Código
Orgánico de Tribunales. Art. 722.
8. Sentencia definitiva.
El artículo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en
este caso dar aplicación al artículo 170 del C.P.C. Al efecto, señala ese precepto que la sentencia
definitiva deberá expresar:
1. ° La individualización de los litigantes;

2. ° La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado
y de sus fundamentos respectivos;
248
3. ° Un análisis somero de la prueba producida;

4. ° Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. ° La decisión del asunto.
Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de pronunciarse

sobre la cuestión principal.
Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transacción que
ponga término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto.
Además, la regulación de las costas, cuando haya lugar a ellas, se hará en la sentencia misma. Art.
726.
9. Los incidentes.
Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de prueba y su

fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable. . Art. 723
Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia
verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución. De igual
modo podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los Títulos X,
Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Títulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza,
serán inapelables.
10. Abandono del procedimiento.
El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, será de tres meses. Art.
709.
11. Recurso de apelación.
El recurso de apelación es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc. 1°)
, la resolución que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que se dicten
en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace más que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM.
(Art. 45 N° 1 letras a) y b) el C.O.T. ) .
12. Recurso de casación en la forma.
El recurso de casación en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes
modificaciones:
12. 1. Causales
En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en los casos de
los números 1. °, 2. °, 4. °, 6. °, 7. ° y 9. ° del artículo 768. (Art. 788 ) .
249
Además, en los juicios de mínima cuantía sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales,
el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta
en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación. (Art. 799)
12. 2. Forma de interponerlo.
El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará mención
expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará de ella testimonio en un
acta que firmarán el juez y el recurrente. (Art. 790) .
12. 3. Plazo para interponerlo.
El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días. (Art. 791)
12. 4. Tramitación ante el tribunal a quem.
Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en el caso del
artículo 781, mandará que se traigan sobre él los autos en relación.
Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2. ° del artículo 699 y los artículos 701 y
702. (Art. 793. )
Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término con tal objeto y se rendirá la prueba
según las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )
250
CAPITULO V. EL JUICIO DE HACIENDA

1º. Reglamentación.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Título XVI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752).
Además, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,

publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.
En el Proyecto no se contempla la existencia del juicio de Hacienda, sin perjuicio que en su

artículo 242 se mantienen normas de cumplimiento de sentencia en contra del Fisco
2º. El Consejo de Defensa del Estado.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de

personalidad jurídica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la
República y es independiente de los diversos Ministerios (art. 1º) , a quien le corresponde
principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2º) , siendo su primera misión la
de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier
naturaleza (Art. 3º Nº1) .
El órgano máximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra
compuesto de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones
por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de
remoción, ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado.
Cesarán en sus cargos al cumplir 75 años de edad. Son nombrados por el Presidente de la
República, sin sujeción a normas de escalafón, pudiendo recaer el nombramiento en personas
ajenas al Consejo. (Art. 12º)
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente de
la República de entre sus Consejeros, el que dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento. (Art. 17º) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le corresponde la
representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales,
cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 Nº1) .
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un Abogado Procurador Fiscal, los
que son designados por el Presidente del consejo y durarán en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte
de Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus
respectivos territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas
atribuciones del Presidente. (Art. 24 Nº 1. ) .
3º. Concepto.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que
tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
251
1º. Que en el juicio tenga interés el Fisco; y

2º. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De allí, que no tienen el carácter de juicio de
hacienda, aún cuando en ellos tenga interés el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contraloría General de la República; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante
el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.
4º. Tribunal competente.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de Corte
conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés. "
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razón del elemento materia, podemos distinguir
tres situaciones en materia de competencia:
a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de

hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia,
cualquiera sea su cuantía.
La razón de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de
Defensa del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1)
.
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.
b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda
ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicará la misma regla anterior.
5º. Tramitación.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se

substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se
expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la
competencia absoluta al utilizar la expresión "juicios del fuero de mayor cuantía", puesto que como
ya hemos visto en razón de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opción para
demandar ante otro juez de letras que sea competente según las reglas generales.
252
De allí que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde según las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente a
los asuntos de mayor cuantía.
De allí, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida puede ser
tramitado no sólo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuantía, sino que
también según el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse según la naturaleza de la pretensión hecha valer.
En todo caso, dado que se trata de la aplicación de las reglas generales de mayor cuantía, no
tendrán aplicación los procedimientos de menor y de mínima cuantía para los efectos de tramitar un
juicio de hacienda.
6º. Modificaciones que se contemplan respecto a la tramitación de los juicios de hacienda.
1. Se deben tramitar siempre por escrito.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C., los juicios de hacienda se

substanciarán siempre por escrito.
2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean de
una cuantía inferior a la señalada en la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 749 del C.P.C., " se omitirán en el juicio ordinario
los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades
tributarias mensuales. (Modificado en cuanto a la fijación de la cifra de 500 UTM por la Ley 19.
594 de 1 de Diciembre de 1998)
Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atención a su cuantía deberían ser de
mínima o menor cuantía, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuantía, pero sin los escritos de replica y duplica.
La eliminación de los escritos de replica y duplica para la tramitación del juicio de hacienda de
menor y mínima cuantía no es exclusiva de éste, puesto que con igual supresión nos encontramos
respecto del juicio ordinario cuando el debe aplicarse para la tramitación de la tercería de dominio
(Art. 521); en el juicio de menor cuantía (Art. 698 Nº1) y en el juicio de alimentos de mayores
(Art. 1º Ley 14. 908) .
3. Se debía oír al ministerio público antes de la prueba y de la sentencia definitiva en

ambas instancias, cuando no figure como parte principal.
Al efecto, el artículo 750 del C.P.C. establece que " en los negocios en que el ministerio
público no figure como parte principal, debe ser oído antes de la prueba y antes de la sentencia
definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasará al efecto en vista el proceso. "
En la actualidad, esta norma no tiene aplicación:
a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores
fiscales que eran los representes del Ministerio Público en la primera instancia;
253
b. En segunda instancia, porque el artículo 358 del C.O.T. prohíbe al tribunal pasar el
expediente en segunda instancia al ministerio Público. Art. 358 " En segunda instancia no se oirá al
Ministerio Público: En los juicios de hacienda. "
Este artículo 750 fue finalmente derogado por la Ley 19.806 de 31 de Mayo de 2002.
4. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al Nº 4 del art 18 del DFL1, tiene
la atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las Plantas directivas,
Profesionales y Técnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen las
actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3º. En el
territorio de los abogados procuradores fiscales, al designación podrá recaer, además, en
funcionarios de la Planta Administrativa. Si la designación es permanente debe ser comunicada a la
Corte de Apelaciones respectiva y si la designación tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o
actuación determinada, bastará comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que está
conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1) .
Estos receptores tendrán los mismos deberes y funciones que el párrafo 5 del Título XI del
Código Orgánico de Tribunales y otras leyes señalan para los receptores judiciales.
5. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no

requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la
exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
confiere. (Art. 42 DFL 1)
6. Término de emplazamiento.
En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o cualquier otra entidad u organismo cuya
representación judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el término para
contestar la demanda era de quince días y se aumentará con el emplazamiento que corresponda a la
distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la acción. (Art. 49 DFL 1) . La Ley 19.743
derogó los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del
Ministerio de Hacienda, de 1993.El artículo 49 establecía que “ en los juicios ordinarios en que el
Estado, el fisco o cualquiera otra entidad u organismo cuya representación judicial corresponda al
Consejo, figuren como demandados, el término para contestar la demanda será de quince días y se
aumentará con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se
promueva la acción.
7. Absolución de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en
representación del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente,
salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1).
8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en
los juicios de hacienda que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se apelare.
254
Esta es la modificación más trascendente establecida por el legislador respecto del juicio de
hacienda y que tiene un carácter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artículo 751 del Código de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica tenemos que precisar que la
consulta es un trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de primera instancia
debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación.
La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden
público establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
públicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que
se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya
revisado por la vía del recurso de apelación.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un

trámite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben
ser revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la vía de la apelación, a fin de
que este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relación con los
intereses públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del
fallo que es materia de la consulta"205
En segundo lugar, es menester destacar que la consulta es una institución de aplicación

excepcional en materia civil, puesto que ella sólo procede en contra de las sentencias de primera
instancia que sean desfavorable al interés fiscal (Art. 751) ; la sentencia de primera instancia que
acoja la demanda de nulidad de matrimonio y la sentencia de primera instancia que acoja a
demanda de divorcio perpetuo. (Art. 753) . Estas sentencias en que es procedente la consulta
terminan con una frase sacramental: " Consúltese si no se apelare".
En materia penal, la consulta es un trámite que no tiene un carácter excepcional, sino que este
se encuentra contemplado respecto de la sentencia definitiva penal y de diversas resoluciones que
se pronuncian durante su tramitación en caso que concurran los presupuestos que al efecto
contempla el legislador.
En tercer lugar, es menester señalar que el tribunal competente para conocer de la consulta es
la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 Nº 3 del C.O.T. .
En cuarto lugar, es menester tener presente que el trámite de la consulta es procedente en el

juicio de hacienda en el evento que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia no revisada efectivamente por el tribunal
de alzada conociendo de un recurso de apelación; y
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal.
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
205 Repertorio CPC. Tomo III. Pág. 294.

255
En consecuencia, la consulta no es procedente respecto de ninguna otra resolución que se

pronuncie por el tribunal de primera instancia que no tenga la naturaleza jurídica de sentencia
definitiva.
Por otra parte, es menester que la sentencia definitiva se haya pronunciado sólo por el tribunal
de primera instancia, sin que jamás sea procedente la consulta respecto de las resoluciones
pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razón de ello es lógica, dado que la consulta
es un trámite procesal que procede en caso que no se haya revisado una resolución por la vía de
apelación.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia de la "que no se apelare".
El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los
juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva,. . . "
En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende tan
sólo de la interposición del recurso de apelación como se desprende del tenor literal del precepto,
sino que de la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la apelación.
De allí, que si se interpone un recurso de apelación y con posterioridad éste es declarado

desierto, prescrito o desistido, será procedente el trámite de la consulta al no haber sido revisado el
fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación.
En consecuencia, lo que determina la procedencia de la consulta no es sólo la falta de

interposición del recurso de apelación, sino que la revisión efectiva del fallo por el tribunal de
alzada conociendo de ese recurso.
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal.
El artículo 751, en la segunda parte de su inciso primero nos ha indicado expresamente cuando
una sentencia definitiva es desfavorable al interés fiscal.
De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al interés fiscal:
1. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco;
2. Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco;
3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y
4. Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 51 del DFL 1, es aplicable el trámite de la consulta

"en todos los juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representación de los gobiernos
regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan
aportes o participación mayoritarios o igualitarios. "
El artículo 751 del C.P.C. tiene un gran interés no sólo porque determina cuando una sentencia
de primera instancia es desfavorable al interés fiscal, sino que además porque permite configurar la
noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación.
Finalmente, en cuanto a la tramitación de la consulta es necesario que el tribunal de primera

instancia pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trámite de la consulta si no se
apelare. Al efecto, dispondrá en la sentencia definitiva : consúltese si no se apelare.
256
La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de primera instancia,
las partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior.
Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deberá distribuir las
consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia
definitiva se encuentra ajustada a derecho.
De esta revisión que efectúa en cuenta el tribunal de alzada pueden resultar dos situaciones:
a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad, en cuyo

caso debe proceder a aprobarla sin más trámites. En este caso la resolución que se pronuncia por la
Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a fojas . . . .
......"
b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado.
En este caso, la Corte retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar
los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará
en la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho señalados en la resolución.
En este caso, la resolución que se pronuncia será : Vistos: Estimándose dudosa la legalidad del
fallo sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento del
negocio. Autos en relación.
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por estimarse
dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe autos en relación y no en

cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el análisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que haya
retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia especifica para el análisis de la legalidad del fallo
una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese análisis solo sobre los
puntos de derecho señalados en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin
perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de
oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,, casar en la forma de
oficio la sentencia en los casos contemplados en el artículo 776 del C.P.C. .
9. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de

Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene interés el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artículo 752 del Código
un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco o
de las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la
257
recepción del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del
correspondiente decreto por éste.
El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto de
las sentencias ejecutoriadas.
Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá
oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ".
Los trámites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una sentencia
por parte del Fisco son los siguientes:
a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.
b. Remisión de oficios.
El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:
a. Al Ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera

y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Aún cuando el Código no lo diga,
obviamente deberá remitirse aquellas pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los
recursos de casación en la forma o en el fondo o en un recurso de queja.
Por otra parte, la remisión debe ser efectuada a petición de parte, aún cuando de los términos
del Código pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el procedimiento
civil es la del impulso procesal de parte y estamos además ante un derecho disponible para aquel
que haya obtenido el juicio en contra del Fisco.
Dichos antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para los efectos de dictar el decreto
destinado a ordenar el pago.
b. Al Consejo de Defensa del Estado.
Además, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado para su informe, en el cual
deberá indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe sólo
puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que corresponda dentro de los
treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de sentencias.
Al efecto, cabe tener presente que este artículo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, establece además la
obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo
intervenga, en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de Fe que lo
hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta
certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo.
c. Dictación del Decreto.

258
El Ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo
de sesenta días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia
y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se

efectuare dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, esa
cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que
quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.
d. Pago por Tesorería.
El pago de las sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deberá ser pagada por la
Tesorería General de la República.
10. Aumento del plazo para interponer el recurso de casación en la forma y en el fondo.
El plazo contemplado en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, era de quince días
para los recursos que se interpongan en los juicios en que intervenga el Consejo de Defensa del
Estado, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259
del Código de Procedimiento Civil, hasta un plazo máximo total de 30 días, cuando el tribunal que
haya pronunciado la resolución recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas
diversa de aquella en que funciona el que haya de conocer el recurso. (art.50)
En esta materia, es menester tener presente que la Excma Corte Suprema había interpretado
que el plazo para interponer el recurso de casación en los juicios de Hacienda era de días corridos,
puesto que no se encontraba establecido en el Código de Procedimiento Civil y por ello no cabía
dar aplicación a lo establecido en el artículo 66 de ese cuerpo legal. Nosotros discrepabamos de esa
interpretación de nuestro máximo tribunal, puesto que claramente se había afectuado una remisión
al establecer ese plazo a la norma legal común y debe por ello aplicarse con las mismas
características de éste; y por otra parte, se violaba el espíritu de la Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado la cual, justificadamente o no, tiende a otorgarle mayores beneficios que los
contemplados en las normas ordinarias y no a restringirle los plazos y condiciones con los cuales
debe actuar dentro del procedimiento.
La Ley 19.743 derogó el artículo 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1
del Ministerio de Hacienda, de 1993, por lo que hoy recibe aplicación la regla general del art. 770
del C.P.C.
11. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelación en el solo efecto

devolutivo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del D. F. L. 1 , "el Consejo de Defensa del Estado

podrá obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artículo 197 del Código de
Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos
establecidos en dicha disposición. "
12. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos
en que intervenga.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado,
con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente
convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta
259
de la sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los fundamentos
que se tuvieron para ello.
Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en
cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas consten en sentencias
ejecutoriadas. El Consejo fijará el número de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de
pago y determinará, en el mismo acto, el reajuste y el interés con que ella deberá solucionarse,
pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades
económicas lo justificaren.
Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los
servicios descentralizados de la Administración del estado o a los organismos privados en que el
estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el
consentimiento de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser aprobados por resolución del
Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias
mensuales”.
260
CAPITULO VI. JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACION .206
Las normas procedimentales especiales que se contemplan en la Ley de

Matrimonio Civil son las siguientes:
1°.- Es competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado
con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.(art.87)
2°.- Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que
señale, para tal efecto, la ley 19.968 sobre juzgados de familia, con las siguientes las reglas
especiales:
2.1.Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los
tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas
generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento
aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el

cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento
del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.
2.2. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias
señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado,
de acuerdo al procedimiento aplicable.
2.3. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro
de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el
procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará
primero sobre la de nulidad.
3.- El procedimiento a aplicar es el ordinario contemplado en los artículos 55 y sgtes de la ley

19.968 sobre Tribunales de Familia, con las especialidades previstas en los artículos 3.2., 3.3 y 85 a
92 de la Ley Matrimonio civil (LMC) para los juicios de divorcio, nulidad y separación judicial;
206 El Título XVII del C.P.C., titulado De los Juicios de Nulidad de Matrimonio y de divorcio fue eliminado por la
Nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 17 de mayo de 2004, que regula esta materia en el Capitulo IX, párrafos 1 y
2 del artículo 1° transitorio. En la actualidad cabe tener presente especialmente lo previsto en el artículo 88 de la Ley de
Matrimonio Civil, según la cual los juicios de separación, de nulidad o divorcio se tramitarán conforme al
procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. Sin perjuicio de lo anterior se aplican las
reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil .La ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, y que conforme a lo previsto en su artículo 135, entró a regir a contar del 1 de
Octubre de 2005, creó los tribunales de familia. Las acciones de separación, de nulidad o divorcio se tramitan conforme
al procedimiento ordinario contemplado en el párrafo cuarto del Título III ( arts 55 y sgtes) de la Ley 19.968, sin
perjuicio de aplicarse también las reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil
261
arts 23, 26 a 32 y 39 LMC para la separación judicial; arts 56 a 59 de la LMC para el divorcio; arts
67ª 72 de LMC para separación judicial y divorcio y arts 46 a 50 LMC para la nulidad de
matrimonio.207
Dicho procedimiento se rige por los principios de oralidad, publicidad, concentración,

desformalización, inmediación, actuación de oficio sana critica, en que debe buscar soluciones
colaborativas, en especial, a través del mecanismo de mediación, y procurando siempre velar por la
satisfacción del interés superior del niño, niña, o adolecente 208.
El proceso se inicia por medio de la presentación de una presentación escrita 209, la que se provee
citando a las partes a una audiencia preparatoria., debiendo notificarse la demanda con 15 días de
anticipación a esa fecha.210
La contestación y presentación de una eventual reconvención debe presentarse 5 días antes de la

audiencia preparatoria 211.
La reconvención debe ser contestada por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria 212.
La audiencia preparatoria debe cumplir con los objetivos de agotamiento del debate, saneamiento
del juicio, decretar cautelares, promover mediación facultativa, procurar la conciliación total o
parcial, determinar objeto del juicio, fijar hechos que deben ser probados, determinar pruebas que
deben rendirse, determinar la exclusión de prueba y excepcionalmente recibir la prueba 213,
finalizando con una resolución en que se cite a las partes a una audiencia de juicio 214.
Excepcionalmente, el juez puede, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio
inmediatamente de finalizada la preparatoria. 215 En este sentido, se nos ha señalado que es
importante destacar que excepcionalmente el juez, previo acuerdo de las partes puede llevar a
efecto la audiencia de juicio inmediatamente de finalizada la preparatoria. Esto es muy relevante en
los divorcios de común acuerdo y otras materias no complejas como declaración de bien familiar,
procedimientos de adopción y algunos casos de alimentos, pues carece de sentido fijar una
audiencia de juicio para varios días después si en algunos minutos puede llevarse a efecto el
procedimiento probatorio y de esta forma terminar más rápidamente el proceso respectivo. 216
La audiencia de juicio tiene por objeto la recepción de la prueba admitida por el tribunal como la
que se hubiere decretado por este. 217
Concluida la audiencia de juicio debe comunicar el juez su decisión, pudiendo diferir ella en caso
que audiencia hubiere demorado más de dos días hasta el día siguiente hábil. La redacción de fallo
puede ser diferida en cinco días, ampliable por otros cinco días por razones fundadas, fijando fecha
para lectura de sentencia, lo que se hará en forma resumida 218.
207 Véase René Núñez A y Mauricio Cortés R. Derecho Procesal de Familia. Pág.471.Abeledo Perrot y Thompson
Reuters. 2012.
208 Véase arts 9 a 16, 32 y 103 y sgtes de la Ley 19.968.
209 Véase arts 56 y 57 Ley 19.968.
210 Véase art.58 Ley 19.968
211 Véase art 58 y 57 Ley 19.968.
212 Véase art. 58Ley 19.968
213 Véase art. 61 Ley 19.968.
214 Véase art 62 Ley 19.968
215 Véase art. 61 N° 10 Ley 19.968
216 Véase Eduardo Jara Castro. Derecho Procesal de Familia. Pág179. Editorial Jurídica de Chile. Julio 2011.
217 Véase art. 63 Ley 19.968
218 Véase art 65 Ley 19.968
262
En contra de la sentencia definitiva procede el recurso de apelación y casación en la forma219. En

contra del fallo de la Corte de Apelaciones conociendo el recurso de apelación procede la casación
en el fondo220.
219 Véase art 67 N°s 2 y 6 Ley 19.968

220 Véase art 67 N° 7Ley 19.968
263
CAPITULO VII. DE LOS JUICIOS ESPECIALES SEGUIDOS

ANTE ÁRBITROS221.
1º. LOS ÁRBITROS
a. Definición.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 222 del C.O.T., se llaman árbitros los jueces
nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto
litigioso.
b. Clasificación.
Los árbitros se clasifican en árbitros de derecho, árbitros arbitradores o amigables

componedores y árbitros mixtos. (Art. 223 C.O.T.) .
1. Árbitro de derecho.
El árbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitación
como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces
ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. (Art. 223 inciso 2º del C.O.T. ) .
Para la designación del árbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que
establece el Código Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del otorgamiento
expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje, de acuerdo a lo
establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
2. Árbitros arbitradores.
El árbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le

dictaren y que no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que la
que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si estas nada hubieren
expresado, a las que se establecen en este caso en el Código de Procedimiento Civil. (Art. 223 inc.
3º del C.O.T. ) .
La designación de árbitro arbitrador se puede efectuar sólo por las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes.
El mandatario judicial de estas partes requiere del otorgamiento expreso de la facultad de

comprometer para someter el asunto a arbitraje y de la de designar árbitros arbitradores, de acuerdo
a lo establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
221 La ley 19.971, publicada en el Diario Oficial de 29 de Septiembre de 2004, sobre Arbitraje Internacional,
incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional. CNUDMI/UNCITRAL sólo se aplica a los arbitrajes comerciales
internacionales y respecto de los cuales las partes hubieren convenido su aplicación. Esta es una ley especial, y sólo
cabe aplicarla en los casos y cuando las partes hubieren convenido en su aplicación. Dicho sistema de arbitraje
comercial internacional difiere radicalmente del regulado en el Código Orgánico de Tribunales, por lo que muchos
países han dictado leyes con el fin de regular en forma uniforme el arbitraje interno con el internacional. La única
forma de poder privilegiar a nuestro país como sede del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica pasa por
lograr la uniformidad de las normas que deben regir el arbitraje interno con el internacional, materia
desgraciadamente pendiente de implementación en nuestro país, aun cuando ella no revestiría de una mayor
dificultad, sino que requeriría tan solo de una decisión en la materia, lo que resulta imperioso dada la experiencia
internacional existente sobre el particular.
264
3. Árbitro mixto.
El árbitro mixto es aquel árbitro de derecho a quien se conceden facultades de arbitrador en

cuanto al procedimiento, debiendo limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la
aplicación estricta de la ley. (Art. 223 inc. final C.O.T. y 628 inc. 2º del C.P.C. ) .
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 224 del C.O.T. y en el inciso final
del art. 628 del C.P.C. , por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales autorizar la
concesión al árbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, aún
cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces.
En consecuencia, los incapaces sólo pueden designar árbitros mixtos a través de sus
representantes legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorización judicial.
2º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS DE DERECHO.
a. Regla general.
Los árbitros de derecho se someterán tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la

sentencia definitiva a las reglas que establece la ley para los jueces ordinarios, según la
naturaleza de la acción deducida. (Art. 628 inc. 1º C.P.C.) .
En consecuencia, el árbitro de derecho no aplica siempre el juicio ordinario, sino que el

procedimiento que la ley contemple, sea ordinario o especial, de acuerdo con la naturaleza de la
acción (pretensión) que se hace valer ante él.
b. Reglas especiales.
El legislador ha establecido que los árbitros, además del procedimiento que ellos deben aplicar
según las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales:
1. Los árbitros de derecho deben nombrar un actuario.
Al efecto, el artículo 632 del C.P.C. establece que la substanciación de un juicio arbitral se
hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones
que puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio,
ante una persona, que en calidad de actuario designe el árbitro.
En caso que el árbitro deba designar actuaciones fuera del lugar en que se siga el compromiso,
podrá designar otro ministro de fe o actuario designado en la forma ya señalada y que resida en el
lugar donde dichas diligencias han de practicarse.
2. Notificaciones.
Las notificaciones se harán en la forma que unánimemente acuerden las partes.
A falta de acuerdo de las partes, las notificaciones se harán personalmente o por cedula. (Art.
629) .
3. Apremio de testigos.
265
El árbitro no puede compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo podrá
tomar declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma. (Art. 633 inc.
1º) .
Cuando un testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario
correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este
objeto.
Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un
ministro de fe. (Art. 633 inc. final) .
4. Diligencias fuera del lugar del juicio.
Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se
procederá de acuerdo al procedimiento anterior, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que
corresponda al tribunal que deba conocer de las diligencias. (Art. 634) .
5. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros.
Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia
y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría
pronunciará resolución. (art. 630) .
En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase

de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará sin efecto el compromiso si este es
voluntario. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros.
Cuando pueda deducirse el recurso de apelación, cada opinión se estimará como resolución
distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho
sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros. (Art. 631) .
6. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 239 del C.O.T. , contra una sentencia arbitral se
pueden interponer los recursos de apelación y casación para ante el tribunal que habría conocido de
ellos si se hubieren interpuesto en juicio ordinario, a menos que las partes siendo mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos o sometiéndolos también
a arbitraje en el instrumento del compromiso o acto posterior.
En consecuencia en contra de la sentencia dictada por un árbitro de derecho de primera

instancia procede el recurso de apelación y casación en la forma, debiendo interponerse ante el
mismo para ser resuelto por el tribunal que habría conocido de él como si el proceso no se haya
sometido a compromiso.
Tratándose del recurso de casación en el fondo debemos tener presente que el artículo 767
del C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas por las
Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros
de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de
dichas Cortes.
266
Debemos tener presente que si el árbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los
recursos que ante él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc.
4º del C.O.T. ) .
Con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro de derecho procede el recurso de
queja si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en única instancia la
Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para
conocer de él conforme a lo es
Orgánico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374.
7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro de derecho.
Tratándose de las sentencias definitivas pronunciadas por árbitros es menester tener presente
que "el art. 635 del C.P.C. autoriza para ocurrir al árbitro que la dictó si no está vencido el plazo
porque fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente a elección del demandante, con el
objeto de obtener el cumplimiento de la sentencia. Pero si ese cumplimiento exige procedimientos
de apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no
sean parte del compromiso, deberá acudirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.
“Se afirma, por ello, que el árbitro tiene una jurisdicción limitada, desprovista de imperio, por
lo cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecución.
“En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mérito ejecutivo,
pero no ante el árbitro que la pronunció, sino ante el juez ordinario que corresponde. " 222-
3º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS ARBITRADORES.
1. Procedimiento.
En primer lugar, es menester tener presente que respecto de los árbitros arbitradores el
legislador ha dado primacía a la aplicación del principio formativo del procedimiento del orden
consecutivo convencional, puesto que ellos deben someterse para la tramitación del asunto al
procedimiento que las partes hubieren establecido en el acto del compromiso.
Al efecto se establece, que los árbitros arbitradores no están obligados a guardar en sus
procedimientos y en sus fallos otras reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo
del compromiso. (Art. 636 inc. 1º C.P.C. ) .
En consecuencia, el árbitro arbitrador debe tramitar la causa de acuerdo con el procedimiento

que las partes le hubieren fijado en el acto del compromiso.
En segundo lugar, ante la falta de fijación de un procedimiento al arbitrador por las partes en
el acto del compromiso, debe aplicarse las normas mínimas de procedimiento establecidas en el
Párrafo 2º del Título VIII del Libro III del C.P.C. .
Este procedimiento que establece el legislador ante la falta de regulación de él por las partes,
consiste en lo siguiente:
a. El árbitro arbitrador debe oír a todas las partes.
222 Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I Derecho Procesal Orgánico. Páginas 399 y 400.
Editorial Jurídica Conosur. Septiembre 1993.
267
El artículo 637 establece que el arbitrador oirá a los interesados; cumpliéndose con ello dentro
del proceso con el principio de bilateralidad de la audiencia.
El árbitro arbitrador puede oír a los interesados por separado si no es posible reunirlos. (Art
637 inc. final)
b. El árbitro arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que las partes
le presenten.
El único trámite que se contempla con el carácter de esencial y obligatorio en relación con la
prueba consiste de acuerdo a lo prescrito en el artículo 637 en " recibir y agregar al proceso los
instrumentos que le presenten".
Facultativamente, el árbitro arbitrador puede " practicar las diligencias que estime necesarias
para el conocimiento de los hechos" de acuerdo a lo previsto en el artículo 637, y " si cree
necesario recibir la causa a prueba, decreta este trámite" conforme a lo establecido en el artículo
638.
En todo caso, es menester tener presente que al árbitro arbitrador se le aplican las normas sobre
apremio de los testigos y de las diligencias fuera del lugar del juicio mencionadas en los párrafos b.
3 y b. 4 conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 638.
2. Para los árbitros arbitradores es facultativo designar un actuario.
Al efecto, el artículo 639 del C.P.C. establece que " el arbitrado practicará sólo o con la
asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que
decrete en el juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le
exijan los interesados, si son necesarios para el fallo. "
En consecuencia, los arbitradores pueden actuar solos si lo estiman conveniente, sin necesidad
de designar actuario.
En todo caso, tratándose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada por
un ministro de fe o por dos testigos en su defecto de acuerdo a lo establecido en el inciso final del
artículo 640.
Las diligencias probatorias concernientes al juicio del compromiso que se practiquen ante los
tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos. (Art. 639 inc. final) .
3. La sentencia del árbitro arbitrador.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 637, el árbitro arbitrador debe dar su fallo en el

sentido que la prudencia y equidad le dicten.
El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino que
según su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la sentencia
definitiva.
Al efecto, el artículo 640 establece que " la sentencia del arbitrador contendrá:
1º. La designación de las partes litigantes

2º. La enunciación breve de las peticiones sometidas por el demandante
268
3º. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado

4º. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia; y
5º. La decisión del asunto controvertido.
La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del
arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. "
4. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros.
Si los árbitros arbitradores son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de
la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra
cosa.
No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría
pronunciará resolución.
No pudiéndose obtener mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra

clase de resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo
lugar a este recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia para que
resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo. (Art. 642) .
5. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una
sentencia de un árbitro arbitrador sólo habrá lugar al recurso de apelación cuando las partes, en el
instrumento en que constituyen el compromiso, expresan que se reservan ese recurso ante árbitros
del mismo carácter y designen las personas que han de desempeñar el cargo.
En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador de primera

instancia solo procede el recurso de apelación cuando se haya reservado ese recurso en el
compromiso ante árbitros arbitradores de segunda instancia, designándose ellos en el acto del
compromiso, debiendo en tal caso interponerse el recurso ante el mismo arbitrador que dictó la
sentencia de primera instancia para ser resuelto por los árbitros arbitradores designados para la
segunda instancia.
El recurso de casación en la forma, procede en contra de la sentencia dictada por árbitros

arbitradores (Art. 239 del C.O.T. ) . , aplicándose a su respecto las reglas generales contenidas en el
Libro III del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, debe tenerse presente que según lo establecido en el artículo 796, en los juicios
seguidos ante árbitros arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto del
compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, solo los comprendido en los números 1 (el
emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley) y 4 (la agregación de los instrumentos
presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan) del artículo 795.
Finalmente, de acuerdo a lo resuelto acertadamente por nuestra Excma Corte Suprema, la

renuncia que las partes hagan de los recursos no comprende al recurso de casación en la forma por
las causales de incompetencia y ultrapetita y al recurso de queja.
El recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno en contra de las sentencias de

los arbitradores de acuerdo a lo establecido en el
269
Debemos tener presente que si el árbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los
recursos que ante él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235 inc.
4º del C.O.T. ) .
También procede con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro arbitrador el
recurso de queja, si en ella se ha incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente la Corte
siendo competente en única instancia la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se
haya desarrollado el compromiso para conocer de él conforme a lo establecido en la letra b) del
6. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador.
Tratándose de la ejecución de las sentencias pronunciadas por árbitros arbitradores el artículo

643 del C.P.C. hace aplicables las normas contenidas en el artículo 645 respecto de los árbitros de
derecho, por lo que nos remitimos a lo ya señalado a su respecto.
270
CAPITULO VIII. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO.
1. Reglamentación.
El procedimiento monitorio fue primeramente reconocido en nuestra legislación en el nuevo

sistema procesal penal, quien lo regula en el artículo 392 del Código Procesal Penal.
A continuación, se reguló el procedimiento monitorio en los artículos 496 a 502 del Código del
Trabajo.
En el Proyecto, se regula el proceso monitorio en el Titulo I del Libro V Procedimientos

Especiales, que comprende los artículos 539 a 550.
La única explicación que podemos dar para que no se encuentre consagrado en nuestra
legislación procesal civil un procedimiento monitorio obedece a la antigua data de nuestro Código
de Procedimiento Civil, puesto que semejante procedimiento se encuentra ya reconocido desde
hace mucho tiempo en la mayoría de las más importantes legislaciones civiles occidentales.
2. Terminología.
La expresión monitorio nos indica lo que sirve para avisar o amonestar según el
Diccionario de la Real Academia Española
En el ámbito jurídico, todo procedimiento monitorio conlleva una advertencia, aviso o

amonestación al deudor de parte del tribunal, a requerimiento de un acreedor, de pagar una suma
de dinero o ser ejecutado, a menos que exista una oposición dentro de un determinado plazo.
En el procedimiento monitorio nos encontramos con un procedimiento en el cual se

invierten las fases de un proceso, puesto que se inicia a petición de un acreedor con una
resolución judicial para que se requiera de pago al deudor, frente a la cual tendrá como único
medio de impugnación la oposición que éste formula, la cual le pone término por no haberse
cumplido con el objetivo de generar un titulo ejecutivo.
Es decir, es un proceso en el cual se ha pospuesto el contradictorio para una fase posterior al

pronunciamiento de una sentencia judicial, la que tiene un carácter además de carácter eventual,
y necesariamente vinculante y dependiente para que pueda llevarse a cabo la ejecución.
3. Concepto.
El procedimiento monitorio es aquel procedimiento declarativo en que por resolución

judicial, dictada conforme a una petición fundada previa de un acreedor, se efectúa un
requerimiento a un deudor para que pague una suma determinada, bajo apercibimiento que si no
lo hace o formula una oposición dentro de cierto plazo, se procederá a su cumplimiento
conforme a las normas que rigen la ejecución.
4. Fundamento y objetivo.
El fundamento del procedimiento monitorio es contemplar un mecanismo eficiente para

brindar una pronta solución a los conflictos en los cuales no exista una oposición que del deudor
justifique un inútil desgaste de la actividad jurisdiccional y, por otra parte, brindar una pronta y
efectiva tutela a quien persigue el cobro de sus créditos.
271
El objetivo del procedimiento monitorio es abrir las puertas a la ejecución, en caso que no
exista un pago u oposición por parte de un deudor al requerimiento formulado conforme a una
resolución judicial pronunciada según demanda del acreedor.
Como nos señala el insigne Couture, se trata de consagrar la máxima: Ni tanta economía
que la justicia sufra quebranto, ni tanta discusión que prolongue indefinidamente el día de la
justicia”223.
5.- Clasificación.
El procedimiento monitorio admite una serie de clasificaciones según la diversas formas que
se observen para su implementación.
5.1. Según la necesidad de contar con un antecedente documental.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimiento monitorio puro o sin base
documental o procedimiento monitorio documental.
Dicha clasificación obedece, como su nombre lo indica, según si es necesario para iniciar el
procedimiento acompañar o no un documento por parte del acreedor a su petición para que el
tribunal de inicio al procedimiento monitorio, pronunciando la resolución judicial que permite
efectuar el requerimiento de pago al deudor.
En nuestro Proyecto, se pueda dar inicio al procedimiento monitorio sin acompañar

documento alguno, en cuyo caso tiene un tope de 500 UTM (art. 539 N°3.) o con un titulo de
crédito o en documento que dé cuenta de una obligación de hacer, en cuyo caso no hay límite de
cuantía.(art. 539 inc. final)
5.2.- Según si se establece para su procedencia una limite de cuantía respecto de la

suma que se pretende cobrar.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios sin limite de cuantía o
con limite de cuantía.
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuantía de 500 UTM y los procedimientos monitorios con base documental en titulo de crédito o
en documento que dé cuenta de una obligación de hacer no tienen límite de cuantía.(art. 539)
5.3. Según si se establece una o varias oportunidades para que el deudor se oponga al
requerimiento que se formula en el procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios de una fase en que
existe una sola oportunidad para que el deudor formule su oposición o procedimiento monitorio
de varias fases en que se contempla más de una oportunidad para que el deudor formule su
oposición.224
En el Proyecto, se contempla un procedimiento monitorio de una fase conforme a lo previsto

en su art. 545.
5.4.- Según si permiten el cobro de todo tipo de obligaciones de dar o hacer o solo de
obligaciones dinerarias.
223 Couture Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil.Pág.172. Ediciones Depalma. 1981. Buenos Aires
224 Véase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 147 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile.
272
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuantía de 500 UTM y persiguen cobro de obligaciones de dar y los procedimientos monitorios
con base documental en titulo de crédito o en documento que dé cuenta de una obligación de
hacer no tienen límite de cuantía, y pueden perseguir obligaciones de dar y hacer.(art. 539)
5.5.- Según el órgano encargado de conocer del procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios radicados ante órganos
jurisdiccionales o autoridad administrativa.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio

ante el órgano jurisdiccional al ser éste quien debe dictar la resolución que acoge la demanda,
ordenado que se requiera de pago al deudor.
5.6.- De acuerdo a la forma de regular el plazo para que se formule la oposición.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios con plazos fijos
establecidos por el legislador para formular el deudor su oposición o procedimientos monitorios
con plazos flexibles, siendo el tribunal dentro de esos parámetros preestablecidos quien
determina el plazo para la oposición.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, nuestro procedimiento monitorio es de plazo fijo

para formular la oposición, siendo el término de 15 días dentro del cual debe proceder a
formularla o efectuar el pago de la obligación.
5.7.- De acuerdo a si se acepta o no oposición parcial.
En el Proyecto, conforme a su art. 544, tratándose de obligaciones dinerarias se admite el

pago parcial, en cuyo caso se continúa adelante con el procedimiento respecto de la parte no
solucionada.
5.8.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio para el

cobro de diversas obligaciones por una pluralidad de acreedores..
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 541, en nuestro procedimiento monitorio

no se admite el ejercicio conjunto de acciones que regulan los artículos 51 y sgtes por diversas
obligaciones en contra de distintos deudores.
5.9.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio respecto

de uno o de varios deudores.
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 544, nuestro procedimiento monitorio

admite que se proceda contra varios deudores, en cuyo caso el plazo para formular la oposición
será común y correrá hasta el vencimiento del plazo de mayor extensión que tuviere alguno de
los deudores de conformidad a la fecha y lugar de su notificación.
5.10.- De acuerdo a su aplicación de carácter obligatorio o voluntaria o facultativa.
La aplicación del procedimiento monitorio es facultativo, por lo que el acreedor puede

demandar el cobro de su obligación directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario,
sin que necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligación en un
procedimiento monitorio.
273
Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare

una oposición que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede
el actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo.
5.11.- De acuerdo a la vinculación de la oposición con el juicio declarativo posterior.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artículo 542, la oposición del deudor termina
con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior
que iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
5.12 De acuerdo a si se necesita o no asistencia letrada para requerir su aplicación.
En el Proyecto, conforme al inciso primero del artículo 540, se requiere la intervención de

letrado, puesto que la demanda debe ser firmada por el acreedor y el letrado conforme a lo
contemplado en el N° 7 de art 253, al cual se remite el artículo anterior.
6. Características.
Respecto del procedimiento monitorio contemplado en el Proyecto podemos señalar la

concurrencia de las siguientes características:
6.1. Es un procedimiento especial, de aplicación general.
El procedimiento monitorio es un procedimiento especial y como tal se encuentra regulado

en el Titulo I del Libro V De los procedimientos especiales.
No obstante, dicho procedimiento tiene una aplicación general respecto de todas las
obligaciones en las cuales se reúnan las condiciones previstas en el artículo 539 del Proyecto.
6.2. Es un procedimiento declarativo de condena y no de ejecución.
El procedimiento monitorio se caracteriza porque no contempla para su inicio la existencia

de un titulo ejecutivo respeto de la obligación que persigue su cobro, sino que persigue como
finalidad que durante su transcurso se pueda arribar a semejante objetivo.
El procedimiento monitorio persigue que la declaración que se emite en la sentencia que da

lugar a la demanda ejecutiva y da lugar al requerimiento de cobro de lugar a una ejecución si es
que no se produce el pago o la oposición.
Además, claramente no es un procedimiento ejecutivo, porque en él no se pueden realizar

actos de apremio en contra del deudor, como el embargo.
En consecuencia, siendo un procedimiento declarativo el acreedor puede solicitar que se

decreten medidas cautelares para brindar tutela al cumplimiento de su crédito.
6.3. Es un procedimiento de aplicación voluntaria para el acreedor, respecto de otros

procedimientos declarativos.
La aplicación del procedimiento monitorio es facultativa, por lo que el acreedor puede

demandar el cobro de su obligación directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario,
274
sin que necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligación en un

Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare

una oposición que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede
el actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo ordinario o sumario.
6.4. Es un procedimiento que se conoce en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio

ante el órgano jurisdiccional al contemplar una fase de conocimiento respecto de la demanda
monitoria, que concluye con la resolución que debe pronunciar el tribunal acogiendo la demanda,
ordenando que se requiera de pago al deudor.
6.5. Es un procedimiento escrito y concentrado, que no contempla fase probatoria.
Todas los trámites esenciales del procedimiento monitorio deben ser realizados por escrito,
como lo son en orden cronológico, la demanda monitoria (art. 540), la sentencia que admite la
demanda monitoria (art. 542) y la oposición del deudor (art.545).
Debemos tener presente que la oposición del deudor termina con el procedimiento
monitorio. (art. 548), debiendo demandarse en un procedimiento declarativo posterior.
Por ello, en el proceso monitorio, no se contempla su tramitación por audiencia en

preparación o de juicio como acontece en los procedimientos orales.
Solo cabria contemplar excepcionalmente la realización de una audiencia para recibir la

prueba para los efectos de resolver las excepciones procesales( art. 545) o la falsedad del título
acompañado(art. 547), las que se tramitan como incidente fuera de audiencia. Si dichas
excepciones son rechazadas se dará lugar a la ejecución.
6.6. Es un procedimiento que se inicia con una demanda del acreedor, que debe tener
en algunos casos una base documental como presupuesto de admisibilidad.
Conforme al principio dispositivo, que inspira al Proyecto según su artículo 2°225, el

procedimiento monitorio solo puede comenzar por una demanda que debe presentar el actor
dando cumplimiento a los requisitos previstos en el art.540 del Proyecto, dentro de la cuantía de
500 UTM prevista por el legislador, a menso de contar con un titulo ejecutivo o documento que
de cuenta de la obligación de suscribir un documento o la constitución de una obligación, el que
deberá ser acompañado a la demanda.
En consecuencia, la aplicación del procedimiento monitorio se encuentra sujeta a la voluntad

del acreedor y en la medida que se materialice esa demanda en un escrito en el cual se de
cumplimiento a los requisitos legales, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible en los
términos contemplados en el art. 541 del Proyecto.
6.7. Es un procedimiento que comienza con la dictación de la sentencia, contemplando

la reversión de la defensa del deudor para una fase eventual y posterior, de carácter
vinculante en cuanto a la suerte del proceso monitorio.
225 Véase Davor Harasic y Cristian Maturana. Principios Generales en el Código Procesal Civil. Revista de Derecho
Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs.188 y
sgtes.Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
275
El tribunal, frente a la demanda monitoria que cumple con los requisitos legales, en especial
su fundamente en cuanto a la precisión de la deuda, debe pronunciar una sentencia acogiendo la
demanda y ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el plazo de 15 días cumpla
con la obligación, más los interés y costas.
Frente a la sentencia, no se contempla la defensa del deudor, sino que ella se revierte y
pospone para luego de haber sido requerido de pago.(art. 542), la que deberá ser efectuada
siempre en forma personal o personal subsidiaria.(Art.541).
La fase de defensa será eventual en el proceso, puesto que existirá solo si el deudor la hace
valer en el término previsto por el legislador (art. 545), pero vinculante en cuanto al desarrollo
del mismo, puesto que por regla general la oposición pone término al proceso. (art.548)
6.8. Genera un titulo ejecutivo en caso que el deudor no pague o se oponga dentro del
plazo legal.
El apercibimiento luego de formulado el requerimiento es que si no paga el deudor o

formula oposición dentro de plazo, por el solo ministerio de la ley la resolución tendrá la fuerza
de sentencia definitiva firme y servirá de titulo suficiente a la ejecución según el inciso 2° del art.
542.
6.9. La oposición del deudor en el procedimiento monitorio limita la defensa que puede
efectuar en el procedimiento declarativo posterior que inicie el acreedor.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artículo 542, la oposición del deudor termina
con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior
que iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
procedimiento monitorio
6.10. Es un procedimiento que da cumplimiento al debido proceso.
Se ha cuestionado por algunos la existencia de un debido proceso en el proceso monitorio en

cuanto no estaríamos en presencia de una igualdad de las partes, un procedimiento que
contemple una defensa efectiva del demandado, en que se pronuncie una sentencia que cumpla
con los requisitos legales y en que el deudor posea la garantía de un proceso impugnatorio226.
Nosotros pensamos, coincidiendo con la mayoría de la doctrina que en el proceso monitorio

se da cumplimiento a todas las garantías para sostener la existencia de un debido proceso.227.
En primer lugar, no existe un atentado en contra de la igualdad de las partes, porque a ambas
se les reconocen oportunidades para hacer valer sus derechos en el proceso monitorio según la
particular condición de acreedor y deudor que ostentan.
En segundo lugar, en el procedimiento monitorio existe para el deudor la posibilidad de una

defensa, en forma revertida eso sí en cuanto a su ubicación dentro del proceso, pero muy efectiva
226 Véase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 278 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y
Patricio Hernández Jara. Procedimiento monitorio laboral. Págs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
227 Véase Raúl Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Código Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs.539 y
sgtes. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012 y Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 276 y
sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y Patricio Hernández Jara. Procedimiento monitorio
laboral.Págs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
276
y vinculante, puesto que si ella se hace valer oportunamente dentro del proceso conduce a su
término.
La preclusión de la posibilidad de ejercer otras defensas con posterioridad en otro proceso

declarativo posterior, no es más que una aplicación de la concentración y preclusión que rigen en
el proceso.
En tercer lugar, la sentencia cumple con todos los requisitos legales, y la existencia de
prueba en procesos regidos por el principio dispositivo solo es posible en la medida en que ella
sea ofrecida por las partes y guarde vinculación con las defensas hechas valer oportunamente en
el proceso, requiriéndose de una valoración solo en la medida en que lo anterior hubiere
acontecido en forma no extemporánea y de manera pertinente, lo que como hemos visto no
ocurre en caso de rebeldía del deudor en el procedimiento monitorio.
Finalmente, lo que cabe de contemplar frente a la sentencia más que recursos son medios de
impugnación de la misma, siendo la oposición del deudor el medio más efectivo de hacer valer
una impugnación, desde el momento en que ella pone término al procedimiento monitorio.
Por ello, como nos señala Raúl Montero, estimamos que el procedimiento monitorio
constituye un eficiente mecanismo de tutela judicial, desde que una parte no puede verse
perjudicada jurídica y materialmente por la inactividad de la otra, de forma que recibe en éste, un
adecuado tratamiento. Así la inactividad del requerido adquiere relevancia en beneficio del
requirente, ya que habiendo tenido el primero la posibilidad de ser oído, no lo hizo, cuestión que
justifica el otorgamiento al acreedor de acceso a la ejecución.”228
7. Procedimiento.
1. Demanda.
La demanda se debe interponer por escrito en el proceso monitorio y contener las menciones 540
del Proyecto, cumpliéndose con los presupuestos del art. 539, y acompañando los documentos
pertinentes que le sirven de fundamento.
3. Admisibilidad.
El tribunal debe ejercer control de admisibilidad respecto de la demanda monitoria, declarando

inadmisible la que no cumpla con los presupuestos y requisitos de forma. En contra de la resolución
que declara la inadmisibilidad solo es procedente el recurso de reposición.(art. 541)
3.- Resolución.
Si la demanda monitoria cumple con los presupuestos y requisitos de forma, el tribunal debe dictar
una sentencia acogiendo la demanda, ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el
plazo de 15 días cumpla la obligación, más los intereses y costas, bajo apercibimiento que si no paga o
formula oposición se le tendrá condenado al pago de la obligación, teniendo para tal efecto la
resolución la fuerza de sentencia definitiva forma y servir de titulo suficiente para la ejecución.(art.
542)
4.- Notificación.
228 Véase Raúl Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Código Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pág.543 Abeledo
Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012
277
La notificación requerimiento de pago debe hacer personalmente o por notificación personal

subsidiaria, teniéndosele una vez practicada requerido de pago por el solo ministerio de la
ley.(Art.543)
5.- Termino de emplazamiento.
El término de emplazamiento es de 15 días, contados desde la notificación de la demanda y

resolución recaída en ella, en la cual deberá constar la suma por la cual se formula el requerimiento
Si fueren varios los demandados, el plazo será común y correrá hasta el vencimiento del plazo de
mayor extensión que tuviere alguno de los deudores de conformidad a la fecha y lugar de
notificación.(art.545 inc. 2)
6.- Actitudes del deudor dentro del término de emplazamiento.
El deudor dentro del término de emplazamiento puede adoptar las siguientes actitudes:
6.1. Pagar.
Si el deudor dentro del término legal paga la totalidad de la deuda, comprendiendo intereses y
costas, terminará el procedimiento monitorio. Si el pago es parcial, se seguirá adelante por el saldo
insoluto.
6.2. No comparecer.
En tal caso operara por el solo ministerio de la ley el apercibimiento legal, y la resolución que
acogió la demanda monitoria hará las veces de sentencia definitiva condenatoria y servirá de titulo
suficiente para la ejecución
6.3. Comparecer formulando oposición.
El deudor puede formular oposición dentro del término de emplazamiento en la forma prevista en
el artículo 545.
Las defensas que el deudor puede hacer valer en su escrito de oposición son las siguientes:
a.- Las excepciones procesales, las que se tramitarán como incidente fuera de audiencia, y si son
rechazadas hará que el procedimiento continúe como si no se hubiere formulado oposición.
Si las excepciones son acogidas, pueden ser subsanadas si es posible, ordenar que se remitan los
antecedentes al tribunal competente si se trata de la incompetencia del tribunal, o pondrá término al
procedimiento si pudiere actuarse conforme a las dos situaciones anteriores.(Art. 546)
Si además de las excepciones procesales si hicieren valer otras excepciones, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolución que hubiere acogido la demanda.(art. 548
inc. 1).
b.- La excepción de falsedad del título, se tramita como incidente y si es rechazada la tacha de
falsedad, el procedimiento continuará como si no se hubiere formulado oposición-(art.547)
c.- Excepciones de fondo, si se cumple con los requisitos de art. 545, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolución que hubiere acogido la demanda.
278
La oposición del deudor termina con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el
procedimiento declarativo posterior que iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre
otras cuestiones diversas a la existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones
planteadas por el deudor en el procedimiento monitorio
7.- Recursos.
Solo es apelable la resolución que se pronuncia acerca de la oposición del deudor.(Art. 550)
279
CUARTA PARTE. EL JUICIO EJECUTIVO

CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES
I. INTRODUCCION.
a.- Generalidades.
El ejercicio de la función jurisdiccional comprende las tres etapas o momentos de

conocimiento, fallo y ejecución de lo juzgado de acuerdo a lo previsto en los artículos 73 de la
Constitución Política, en adelante C. Pol , y 1º del Código Orgánico de Tribunales, en adelante el
C.O.T.
Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdicción se
contemplan en todo procedimiento, sea éste meramente declarativo, constitutivo, de condena o
cautelar; y se desarrollan en los períodos de conocimiento, prueba y fallo comprendidas en todo
procedimiento.
La tercera fase de la jurisdicción correspondiente a la ejecución de lo juzgado no siempre debe

concurrir, puesto que no es necesario ejercer la acción de cosa juzgada respecto de las sentencias
meramente declarativas y de las constitutivas, dado que éstas por su sola dictación opera sus
efectos sin necesidad de una ejecución forzada; y en el caso de las de condena no siempre será
necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir
voluntariamente la prestación contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso
un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.
Además, resulta conveniente tener presente como nos señala Manuel Egidio Ballesteros que
“la atribución de hacer ejecutar lo juzgado no es propia científicamente hablando de los tribunales
de justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia, en cuanto pone fin a la controversia
de las partes i fija sus derechos, corresponde al fin de la institución judicial i en interés de la
sociedad se confiere a la sentencia un valor eminente, una fuerza invencible, que consiste en la
autoridad de cosa juzgada. Una vez dictado su fallo, la misión natural del juez queda cumplida, su
jurisdicción debiera terminar i agotarse sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente
corresponde la ejecución de la sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pública.
Así, en muchos pueblos la ejecución de una decisión judicial esta confiada a los ajentes de la
administración. En Chile, como en otros países, se ha adoptado un sistema diferente, dando a los
tribunales mismos la autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones; pero al ejercitar esta
atribución el juez desempeña propiamente una delegación especial de la autoridad ejecutiva,
distinta del poder judicial que, por su naturaleza, debiera limitarse a dictar sentencias declarando
derechos.229
En la actualidad, respecto de la fase de ejecución deberíamos distinguir la realización de los

actos que no son de naturaleza jurisdiccional como lo es el apoderamiento e investigación de
bienes, las notificaciones, el embargo, administración y liquidación de bienes, todos los cuales no
revisten naturaleza jurisdiccional y que por ello podría ser encomendados a terceros como ocurre
con el Oficial de ejecución en muchos países europeos, y por otra parte, dictar las resoluciones para
resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse al respecto en caso de oposición o
afectación indebida de derechos, como seria conocer y resolver las oposiciones del ejecutado,
decretar fuerza pública, disponer el embargo en caso de oposición, resolver las tercerías, etc.
229Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile. Pág 12.Imprenta
Nacional.1890 Santiago. Chile.
280
En el Proyecto se sigue esta última línea regulando en su Libros Cuarto (arts 417 a 538) un
juicio ejecutivo en que se radica fundamentalmente en los jueces todas las cuestiones de carácter
jurisdiccional como las antes señaladas que requieren ser resueltas por medio de una resolución
judicial, y se encomienda a los oficiales de ejecución la realización de todas las labores
administrativas en forma directa o a través de terceros, como los martilleros, todo que dice relación
con el proceso de administración y liquidación de bienes, debiéndose acudir siempre a los jueces
para disponer de la fuerza pública.230
La adecuada solución de la fase de administración y liquidación de bienes resulta trascendental

para la eficiencia del funcionamiento de los tribunales, puesto que en la actualidad el ingreso de
asuntos dice relación en más del 90 % a causas sobre gestiones preparatorias y demandas
ejecutivas.
Todo lo relativo a gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para generar o complementar un

titulo ejecutivo desaparecen, puesto que ellas en el Proyecto deben ser tramitadas en un
procedimiento monitorio, actualmente inexistente en el proceso civil y a cuyas características nos
hemos someramente referido con anterioridad.
La otra fase, relativa a la administración y liquidación de bienes deberán ser ejecutadas por
terceros denominados oficiales de ejecución, si es que no deseamos que los jueces intervengan en
materias que no revisten ningún carácter jurisdiccional si no son cuestionadas como lo son las
notificaciones al deudor, embargo, retiro de bienes, administración de bienes, liquidaciones de
bienes y pago de deudas, en las que si no se suscita oposición o no es necesario acudir a la fuerza
pública no se justifica la intervención de nuestros jueces. En todo caso, todas esas actuaciones se
encuentran sujetas al control de los tribunales, pudiendo las partes acudir ante ellos para reclamar
de los actos de los oficiales de ejecución que atenten en contra de sus derechos.
Debemos hacer presente que la mayoría de los países de Europa contemplan en la actualidad la
existencia de oficiales de ejecución, de diversas características en cuanto a su naturaleza y
funcionamiento, pero no a jueces encargados de las labores de ejecución.
Haciendo un símil, sería como si nuestros jueces fueran los gendarmes para hacerse cargo del
cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de libertad en el proceso penal, en lugar de ser
como órganos jurisdiccionales los garantes permanentes que la ejecución se lleve a cabo con el uso
de la fuerza y en las condiciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico para brindar a las
personas siempre una pronta y efectiva tutela en sus derechos.
Si nuestra política pública en materia judicial ha sido que los órganos jurisdiccionales no se
hagan cargo de labores administrativas, como se ha caracterizado la trascendente función de
investigar en el nuevo sistema procesal penal, creemos que llegó la hora de continuar con esa
política respecto de las labores de administración y liquidación de bienes en la fase de ejecución
civil que no reviste en su esencia aquella naturaleza jurisdiccional.
No resulta eficiente para una ejecución que no se contemple en la actualidad ninguna fase de
investigación de bienes, como por otra parte, resulta necesario reconocer que los bienes se liquidan
en mejor forma en el mercado que en el actual sistema contemplado en nuestro sistema
230 Véase Matías Insunza Tagle. El oficial de ejecución en Chile: Una reforma necesaria en Revista de Derecho
Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs 509 y sgtes. 2012. Abeledo Perrot y Thomson Reuters. y
Macarena Vargas Pavez. Reflexiones en torno a las figura del oficial de ejecución en el proyecto de reforma a la
justicia civil chilena. Págs 471y sgtes. En Justicia civil y comercial: Una reforma ¿cercana? Editor Francisco Javier
Leturia. Universidad Católica de chile y otros .Mayo 2011
281
judicializado de ejecución, favoreciéndose con la implementación de aquellas medidas a todas las

partes del mismo.
Finalmente, sistémicamente no resulta viable el establecimiento de juicios orales si queremos

que nuestros jueces estén más dedicados a tramitar las fases administrativas de los juicios
ejecutivos que las audiencias que son necesarias para dictar las sentencias que configuran el sello
indeleble de lo que importa verdaderamente administrar justicia en un mundo moderno.
Efectuadas esas breves precisiones previas, nos haremos cargo a continuación sólo del
tratamiento de la ejecución dentro de nuestro C.P.C.
B.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR

TRIBUNALES EXTRANJEROS.231 232
a.- Generalidades.
Las sentencias, como emanación del ejercicio de la función jurisdiccional, poseen validez y
eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, están

concordes en el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en
Estados distintos a aquellos de donde provienen por razones prácticas evidentes: con tal de eludir
sus efectos, cualquiera de los interesados escaparía al resultado adverso de una sentencia saliendo
del territorio del Estado en donde se produjo la decisión.
A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unánimemente la posibilidad de reconocer

y ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que solo las
sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos condenatorios.
"La práctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las constitutivas extranjeras al
procedimiento del exequátur es equivocada y contraria a texto legal expreso, ya que ese
procedimiento solo procede para las sentencias condenatorias, las únicas susceptibles de ejecución,
y las otras sentencias deben ser reconocidas sin necesidad de exequátur pues no se ejecutan, sólo se
reconocen". 233
b.- Concepto de Exequatur.
Es el acto jurídico procesal, emanado de la Corte Suprema, por el cual se autoriza a cumplir
una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero.
c.- Tribunal competente.
Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala. ( art. 247 C.P.c. y 98 N° 10
C.O.T.).
Si la solicitud de cumplimiento de sentencia es de un asunto civil, le corresponde conocer del

exequatur a la Primera Sala o Sala civil según un auto acordado dictado al efecto por la
Corte Suprema.
231 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata 1985. Pagina 9 , siguientes;
Aldo Monsálvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros". Memoria U.C., Ed. Andrés Bello 1973.
Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la cosa juzgada y el exequátur". Memoria U. de Chile. 1986. Obras especializadas de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Procesal.
232 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo señalado por Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tom o II.
Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera
Ruiz.Pags 264 a 270
233 Navarrete Op. Cit. Pág ii (prefacio).
282
d.- Reglas sobre la concesión del exequátur. –

Nuestro legislador procesal ha estructurado el sistema del exequátur partiendo de la existencia
de tratados sobre la materia, a falta de éstos, por el principio de la reciprocidad, y, en su
inexistencia, a las normas sobre regularidad internacional.
e.- Primera regla : Existencia de tratados.-
El artículo 242 C.P.C. nos señala que las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán
en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos
tratados.
Los tratados sólo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los suscriben y
ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta lógico, entonces, suponer
que se aplicará un tratado cuando sean partes tanto nuestro país como el Estado del que emana la
resolución judicial.
Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales.
Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que éste produzca todos sus
efectos, ya que para ello habrán de cumplirse todos los requisitos que el Derecho interno de cada
Estado determine. En nuestro país es necesario que se ratifique el acuerdo internacional y, para
que surta efectos, que se publique en el Diario Oficial como ley de la República.
Ejemplo de tratados sobre ejecución de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislación

son:
1°) la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales
extranjeras;
2) La Convención Ínteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
3) la Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares; etc. (131)
f) Segunda regla: Reciprocidad.
Este principio recibe aplicación solo cuando no existe un tratado bilateral o multilateral que
regule la materia.
Nuestro Código consagra el principio de la reciprocidad en términos positivos y negativos.
En términos positivos, nos señala en el artículo 243 que si no existen tratados relativos a esta
materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se
dé a los fallos pronunciados en Chile.
Por otra parte, consagrando el principio de reciprocidad en términos negativos, nos señala el
artículo 244 que si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de
los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.
Se ha discutido en nuestra doctrina qué tipo de reciprocidad acepta nuestro Código. Si la

reciprocidad legal, o sea, aquella fundada y protegida por la ley; si la reciprocidad de hecho, esto
es, "el tratamiento que la jurisprudencia extranjera (de acuerdo a la ley, colmando una laguna o
en contra, de la misma) da a las sentencias nacionales" 234; o si ambas.
234 Werner Godschmidt, citado por Aldo Monsálvez M., op. cit. .100
283
El legislador nacional no distingue qué sistema prefiere, por lo que, se ha fallado,

comprende a ambos.
El fundamento del Principio de la Reciprocidad es muy simple: se trata de dar un

tratamiento igual a una situación frente a circunstancias similares.
g) . Tercera regla: Regularidad internacional.-

Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas
anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios básicos. En
esta sede nuestra legislación dista mucho de otras más avanzadas, ya que el examen que el
tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al interés del solicitante, sino
que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia.
Señala el articulo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres
artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza
que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias
siguientes:
1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en

consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación
del juicio;"
El precepto limita la congruencia con las normas chilenas a las leyes sustantivas o de fondo.
No interesa l procedimiento que en el Estado extranjero se utilizó para la tramitación del asunto
y la obtención de la resolución. El procedimiento se rige por las normas del Estado del que
emana la resolución. (lex locus regit actum).
Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de derecho público y a las de derecho
privado, pero de orden público nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia.
Se opondrían en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia
que, de acuerdo a las leyes nacionales, debió ser conocido por tribunales chilenos. Así, v.gr.', se
opone a la jurisdicción nacional la resolución que concede la posesión efectiva en Alemania
cuando el último domicilio del causante era Quilpué.
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada
de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa."
Este numeral sufrió una importante modificación. En efecto, antes de la dictación del D.L.
2.349 una resolución extranjera no se podía ejecutar si había sido dictada en rebeldía de la parte
en contra de la que se invoca. Después de la promulgación y publicación de esa ley, basta con
que el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado, sin importar para nada si comparecía o no
al juicio, para solicitarse su cumplimiento. Es necesario destacar que el futuro ejecutado puede
probar que estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa por otros motivos, v.gr., caso
fortuito o fuerza mayor. En tal circunstancia, la sentencia no podrá cumplirse.
4 Que estén ejecutoriadas en conformidad del país en que hayan sido pronunciadas".
Esta no es mas que una manifestación del N 1 de este artículo, ya que la ley que establece
cuándo una resolución se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y ésta es la del país
en que se dicto la resolución que se trata de cumplir (lex locus regit actum).
No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado carácter
eventual.
284
h).- Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos.
El procedimiento es bastante sencillo:
a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompañando una copia legalizada
del fallo que se trata de ejecutar.
La sentencia es un instrumento público, por consiguiente, para que se pueda hacer valer en
este carácter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada (Artículo 17,
inciso 1 C.C. en relación con el artículo 345 C.P.C.).
La solicitud, además debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las reglas de
comparecencia en j juicio (Ley 18.120).
En caso de ser necesario, además del documento legalizado, debe acompañarse la

correspondiente traducción.
b) La resolución del tribunal será "traslado", acto jurídico procesal que, por ser el primero
del procedimiento debe notificarse personalmente: "En los casos de jurisdicción contenciosa, se
dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para
exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar
demandas" (Artículo 248, inciso 1 C.P.C.)
c) La parte contra quien se pide la ejecución puede contestar la presentación o no hacer nada:
"Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del ministerio publico, el
tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución" (Artículo 248 , inciso 2).
Señala el artículo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba
antes de resolver en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes". Pasado
este "probatorio", el tribunal debe fallar.
i) Procedimiento de exequátur en negocios no contenciosos.-
En principio se siguen las mismas normas vistas para los negocios contenciosos, pero no se
confiere traslado a la parte contra quien se quiere ejecutar la resolución, ya que esta no existe, que
sí es necesario hacer es dar audiencia al Ministro Público, o sea, al Fiscal de la Corte: "En los
asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia del ministerio
público" (Artículo 249 C.P.C.).
El tribunal, si lo estima conveniente, puede abrir un termino probatorio, en la forma y por el
tiempo del probatorio en los incidentes (artículo 250). Después debe fallar.
j). Procedimiento de exequátur en sentencias arbitrales.-
Existe un trámite o requisito adicional que cumplir en esta materia y es el visto bueno u otro
signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el
fallo. Esto, porque es la única forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva
(eficacia). (Artículo 246 C.P.C.).
k).Efectos de la concesión del exequátur.-
Partiendo del supuesto de que con el exequátur se persigue la homologación de una sentencia
de condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la
concesión del exequátur hace que tal resolución pueda invocarse como título o fundamento de una
ejecución posterior.
Con el reconocimiento de una resolución extranjera ésta sirve para generar la excepción de
cosa juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple
identidad.
285
l) Ejecución del fallo.-
"Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al

tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el
juicio se hubiera promovido en Chile”. (Artículo 251).
El procedimiento a seguir será el que se determine en el tratado que otorga valor al fallo
extranjero y, a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislación
chilena.
C.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS.
La fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene
lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos:
a) Procedimiento de ejecución incidental
b) El juicio ejecutivo
c) Procedimientos específicos
d) Procedimientos supletorios de apremio
e) Procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones en

procedimientos especiales
f) Sin perjuicio, existen además títulos ejecutivos especiales, contemplándose respecto de

ellos un procedimiento ejecutivo especial
I. EL PROCEDIMIENTO DENOMINADO "DE EJECUCIÓN

INCIDENTAL".
a.- Reglamentación.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo 1º, del Título XIX del Libro del
Código de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241).
b.- Naturaleza jurídica.
Nuestra doctrina se divide en la calificación de la naturaleza jurídica de este procedimiento

Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan que es
un incidente".
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede
oponerse a la solicitud de cumplimiento.
Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligación o de
una prestación que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del
Libro III del Código de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente.
Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que
presenta en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que éste, por esencia,
286
es una cuestión accesoria a una principal, y esta cuestión principal es, precisamente, la ejecución de
la resolución.
No obstante la existencia de esta discusión teórica, en la actualidad ha perdido toda
importancia a la luz de lo que dispone el artículo 44, letra a) de la Ley 18.510 de 14 de Mayo de
1936, cuerpo normativo que restablece los Tribunales del Trabajo y fija su procedimiento. Señala
el precepto que "el procedimiento incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil”, tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante
el tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución se hizo exigible"
.
Correcta o incorrecta la calificación legal lo cierto es que tal situación no carece de toda
importancia práctica.235
c.- Tribunal competente.
El procedimiento de ejecución incidental tiene aplicación cuando el cumplimiento de la

sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita
dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible,
ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia. El plazo de un año se
contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada
prestación o la última de las que se cobren.
El tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia es el único competente

para conocer del cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental. En
este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente
para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental sólo el tribunal que dictó la resolución
en primera o única instancia de acuerdo a lo establecido en los artículos 113 del C.O.T. y en el
artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.
d.- Requisitos solicitud.
El procedimiento denominado "de ejecución incidental" se inicia cuando la parte presenta una
solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia,
requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o
que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se
haya hecho exigible. El plazo de un año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones
periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.
Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder
ejecutar una resolución judicial miran, unos, a la naturaleza jurídica y estado de la resolución; y otros,
al impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes:
1 Solicitud de parte interesada:

Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, únicamente a petición del interesado,
como se desprende del artículo 233, inciso 1 que nos señala que el procedimiento se aplicará
"cuando se solicite la ejecución" , y de los incisos 1 y 2 del artículo 237 C.P.C., precepto que
hace aplicable el juicio ejecutivo, procedimiento especial que se inicia por demanda.
2 Sentencia definitiva o interlocutoria:
De acuerdo al artículo 175 C.P.C., sólo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la
acción de cosa juzgada.
235 Eduardo Morales robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la
Cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pag.257
287
El artículo 176 prescribe que corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo
en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro.
3°.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria.
De acuerdo al artículo 231, se procederá a la ejecución una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
4°.- La ejecución debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un año
desde que la ejecución se hizo exigible.
El requisito de la exigibilidad se desprende de lo lo previsto en el inciso 1° del artículo 233

según el cual debe solicitarse la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del
plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible……….
Conforme al inciso final e plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen
prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se
cobren.
Una obligación contenida en una resolución es actualmente exigible cuando no se encuentra

sujeta a un plazo, condición o modo, o cuando encontrándose sujeta a una modalidad se ha
cumplido con ella.
e.- Menciones de la solicitud y notificación.
El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la adecuada

individualización de ésta, señalando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que se
requiere su cumplimiento dentro del plazo de un año, "con citación”
La providencia que sobre la solicitud decaiga será denegatoria o se concederá en la forma

solicitada. En este ultimo caso, la resolución del tribunal será, simplemente, "como se pide, con
citación"
En este sentido, la parte final del artículo 233, inciso 1 C.P.C. nos señala que para la ejecución
de las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su
cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide”.
En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el mandamiento de

ejecución y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los efectos de requerir el pago,
pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolución
que dispone el cumplimiento de la sentencia con citación".
Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte.
Además, el ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que
establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá
remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda.
Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser
notificado personalmente.(Artículo 233, inciso 2 C .P . C. ) .
f.- Oposición del ejecutado.
De acuerdo con ello, el demandado tiene tres días fatales, no ampliables y prorrogables,
para oponerse a la ejecución contados desde la notificación por cédula al apoderado de la
parte, sin perjuicio de que debe enviarse además carta certificada tanto al apoderado que tenga
288
constituido en el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera notificado la

demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá
notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el plazo
de diez días para formular su oposición. (Arts 233 y 234.).
Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existirá controversia que requiera ser resuelta mediante
la dictación de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone excepciones dentro del
plazo legal.
Los requisitos que se establecen respecto de las excepciones en el procedimiento incidental son
las siguientes:
1°.- Solo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador.
Al efecto, nos señala el Art. 234 que la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de
las siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la posibilidad de defensa está limitada a oponer las
siguientes excepciones:
1.- Pago de la deuda,

2.- Remisión de la misma,
3.- Concesión de esperas o prórrogas del plazo,
4.- Novación,
5.- Compensación,
6.- Transacción,
7.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo
dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir,
8.- La del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo
dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y
9.- La del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la
obra debida.
10.-Falta de oportunidad en la ejecución
11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la
excepción de no empecerle la sentencia .
2°.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepción de las
del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en
el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta
para la ejecución actual de la obra debida.
3°.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la
sentencia de cuyo cumplimiento se trata.; y
4°.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible sólo las excepciones de falta de
oportunidad en la ejecución, la del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida,
en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534,
esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida,.
g.- Paralelo entre la oposición en el procedimiento incidental y en el juicio ejecutivo.
La oposición del demandado es mucho más restringida que la del ejecutado en el juicio
ejecutivo, puesto que:
289
a) La oposición sólo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisión
de la misma, concesión de esperas o prórroga de plazo, novación, compensación, transacción, la de
haber perdido la sentencia su carácter ejecutoria, la pérdida de la cosa debida conforme a lo
dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, la imposibilidad absoluta de ejecución actual
de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecución. El tercero en contra del cual se pide la
ejecución puede oponer además la excepción de no empecerle la sentencia. (art. 234)
En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el

artículo 464, las que son bastante más numerosas.
b) La oposición alegando alguna de las excepciones antes señaladas deben fundarse en

antecedentes escritos, salvo las de pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la
ejecución de la obra debida.
En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes
escritos.
c) La oposición que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la

ejecución, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del
Código civil, y la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida requieren para ser
admitidas a tramitación que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitación las excepciones que formule el

ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento plausible.
d) El plazo para formular la oposición es más breve que en el juicio ejecutivo, y no es

susceptible de ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal.
e) Todas las excepciones al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el

cumplimiento de una prestación contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme o que
causa ejecutoria deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata. (art 237 inc. final)
La oposición en el procedimiento incidental que no reúnan todos los requisitos antes señalados
se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior resolución
por el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el tribunal se
pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.
La oposición en el procedimiento incidental que reúnan todos los requisitos antes señalados se
tramita de conformidad a las reglas de los incidentes, la que es una tramitación más breve y
concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo.
h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas.

.
Frente al escrito de oposición de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una de
dos actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitación.
a) Rechazarlas de plano:
El juez adoptará esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el artículo
234, inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del término fatal o no reúnan los requisitos que las hacen
admisibles, según los casos.
290
En esta situación, se procederá al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya

dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artículo 235 C.P.C.
b) Admitirlas a tramitación:
Habiéndose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos
legales y siendo de las enumeradas en el artículo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas como
incidentes.
"La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos
exigidos por el inciso 1º, se rechazará de plano” (Artículo 234, inciso 3º C.P.C).
De acuerdo con ello, la resolución que recaerá en las excepciones será “ Traslado”, y con las
respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitación del asunto, hasta su resolución.
i.- Procedimiento de Apremio.
Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento

incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes.
De conformidad a lo previsto en el artículo 235, si no ha habido oposición al cumplimiento de la

sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o
segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial,
de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a
efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;
2ª Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título
Xll del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;
3ª Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir:
a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin
más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las
costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el
resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.
b) No existen medidas precautorias Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se

procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del
procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo
mismo y la resolución que lo ordena;
4ª Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de

conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su
avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV;
5ª Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un

instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el
procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3°
de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes, y
6ª Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, de

conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se ha reservado al demandante el
derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda
291
respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como
incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán
conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia.
En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el
juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta
hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el
artículo 774 y en otras disposiciones especiales.
Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más,
podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones
en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros
establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta
petición se tramitará en forma incidental. (Art. 236. )
Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar
sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a
máximo. (Art. 240) .
Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en
razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se
dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes,
sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales. Art. 239.
Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo
dispuesto en los artículos precedentes de este título, se concederán sólo en el efecto devolutivo.
Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de
preferencia para su vista y fallo. (Art. 241. )
j.- Cumplimiento respecto de terceros.-
Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen interés actual
en sus resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo.
En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento respecto de

terceros, salvo tres reglas especiales:
1 . La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra de quien
se pide, se notifica personalmente .
2. El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podrá deducir, además de las
excepciones indicadas en el articulo 234, inciso 1 C.P.C., la excepción de no empecerle la
sentencia.
3. La oposición debe ser formulada dentro del término fatal de diez días hábiles, contados
desde la notificación.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio ejecutivo ordinario.

292
Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes:
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO

INCIDENTAL
Se inicia con una simple solicitud de Se inicia con una demanda ejecutiva. (art 254)
cumplimientote una sentencia ejecutoriada
o que causa ejecutoria, con citación.
La resolución que se dicta dando lugar a la La resolución que se dicta dando lugar a la
ejecución es : Como se pide con citación. ejecución es: Despáchese.
No existe mandamiento de ejecución y Existe requerimiento de pago, el que se efectúa

embargo, y basta la resolución como se con el mandamiento de ejecución y embargo.
pide con citación para efectuar
requerimiento de pago
La notificación de la resolución que da a Si es la primera notificación, debe efectuarse la

la ejecución se realiza por cedula al notificación a la parte en forma personal.
apoderado de la parte y carta cerificada a
este y a la part. Al tercero, se le notifica
personalmente.
El término para oponer excepciones es de El plazo para oponer excepciones es de 4 días,

3 días fatales y no prorrogables según el ampliable en cuatro días y mas la tabla de
lugar en que se practica la notificación. El emplazamiento, según el lugar en que se practica
tercero posee siempre un plazo de 10 días el requerimiento.
para oponer excepciones.
El plazo se cuenta desde la notificación de El plazo para oponer excepciones no se cuenta

la resolución como se pide, con citación desde la notificación de la demanda, sino que
desde el requerimiento de pago.
El escrito de oposición de excepciones El escrito de oposición de excepciones debe

tiene limitaciones, por cuanto debe dar indicar los medios de prueba de que piensa
cumplimiento según de fundarse en valerse.
antecedentes escritos, fundarse en hechos
acaecidos con posterioridad a la sentencia
que se trata de cumplir y aparecer
revestidos de fundamento plausible.
Termino probatorio es el de los incidentes, El término probatorio es de 10 días.

por lo que su duración es de 8 días.
El apremio se tramita en el cuaderno El apremio se tramita en cuaderno separado;

principal, y existe embargo cuando se existe mandamiento de ejecución y embargo; y el
solicita el pago de una suma de dinero embargo siempre debe practicarse sobre bienes
solo si no existen medidas precautorias. ejecutado si éste no paga en el acto del
requerimiento.
293
2. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO
El procedimiento ejecutivo se encuentra, regulado en el libro iii, títulos i y ii del c.p.c., al que
dedicaremos un extenso análisis.
Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicación cuando
el ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecución", porque no quiere o
porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo.
En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es
competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte que hubiere obtenido en el
pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia o el que sea competente en
conformidad a los principios generales establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114
del C.O.T.
Para la ejecución de una sentencia es más conveniente utilizar el procedimiento incidental que
el ejecutivo por ser mas rápido en su tramitación, limitarse en mayor forma la defensa del
ejecutado; y permitir evitarse trámites del apremio como es el embargo en caso de haber existido
medidas precautorias durante el curso del procedimiento declarativo.
Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales

extranjeros, es menester obtener previamente el exequátur de parte de la Corte Suprema de acuerdo
al procedimiento contemplado en el párrafo 2 del Título XIX del Libro I del Código de
Una vez obtenido el exequátur en virtud del cual se manda cumplir una resolución pronunciada
en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del
negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo
establecido en el artículo 251.
Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no sólo recibe
aplicación para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también respecto de las obligaciones contempladas en
los títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434.
3. PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS.
Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado procedimientos
específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.
Según la naturaleza de la prestación que va envuelta en la resolución que se trata de ejecutar,

existe un procedimiento para obtener la restitución de inmuebles en el juicio de arrendamiento y
comodato como es el lanzamiento contemplado en el artículo 595; en el juicio de hacienda,
respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplándose un procedimiento
administrativo para la ejecución que se materializa con la dictación de un decreto supremo, previo
informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 752.
4. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO
Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las

resoluciones, recibiendo aplicación toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar
en virtud de la naturaleza de la prestación. Estos procedimientos consisten, lisa y llanamente, en
multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se
294
pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento
de la resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 238.
5. PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS ESPECIALES PARA CUMPLIR

DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas

resoluciones en procedimientos especiales, destacándose como los más importantes los
siguientes:
a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de

obligaciones previsionales, etc. ) ;
b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley 14. 908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;
c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Código Tributario, etc.
6. TÍTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS

UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL
Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear también determinados

títulos ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo
especial en diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligación contenido en ellos,
pudiendo destacarse las siguientes:
a) El procedimiento especial de realización de la prenda civil (D. L. 776) ;
b) El procedimiento para la realización de la prenda agraria (Ley Nº 4. 097) ;
c) El procedimiento para la realización de la prenda de valores mobiliarios en favor de los

Bancos (Ley Nº 4. 287) ;
d) El procedimiento para la realización de la prenda sin desplazamiento (Ley Nº 18. 112,

modificado por la Ley 20.190 de 2007) ;
e) El procedimiento para la realización y ejecución de un contrato de prenda en contratos de

compraventa de cosas muebles a plazo (Ley Nº 4. 702) ;
f) El procedimiento para la realización en los Almacenes Generales de Depósito o Warrants

(D. S. Nº 178) ;
g) El procedimiento para la realización de la prenda industrial (Ley Nº 5. 687) ;
h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de

préstamos hipotecarios efectuados por los bancos con la emisión de títulos de crédito (Artículo 98)
;
II. Características.
Las características del juicio ejecutivo son las siguientes:

295
1º. Es un procedimiento de aplicación general
El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicación general, no obstante tratarse de un

juicio especial, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2º y 3º del C.P.C.
Decimos que es de aplicación general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los
juicios ejecutivos especiales.
2º. No tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales
El juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no tiene como único objetivo el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o
ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere
como título ejecutivo por el legislador.
3º. Procedimiento de carácter compulsivo o de apremio
El juicio ejecutivo es un procedimiento de carácter compulsivo o de apremio, donde todo

conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el
título ejecutivo.
El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducirá,
en caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la
liquidación de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligación con lo obtenido
en ella.
4º. Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada
El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligación indubitada, que consta
de un título ejecutivo.
El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de
una obligación en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. Esta presunción de verosimilitud
de la existencia de la obligación genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del
demandado.
5º. Limita los medios de defensa del demandado-ejecutado
El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandado-
ejecutado. Esto se manifiesta claramente en que:
5. a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el

artículo 464. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer todas las
excepciones y defensas que estime conveniente.
5. b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista,

exigiendo la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al
ejecutado a señalar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho en
los cuales se basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa valerse
para acreditar la o las excepciones.
5. c) Existe un brevísimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de
pago, término que además de ser breve ha tenido siempre el carácter de fatal, circunstancia esta
296
última que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamiento a todos los plazos
contemplados en el Código de Procedimiento Civil ese carácter mediante la modificación que se
introdujera al artículo 64 del C.P.C.
5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitación del juicio ejecutivo se
conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecid
cual significa que en ningún caso el ejercicio de ese medio de impugnación suspenderá la
tramitación del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden de no innovar por el
tribunal de alzada.
En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concederán en
ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.
6º. Es un procedimiento de ejecución singular.
Nuestro juicio ejecutivo es un procedimiento de ejecución singular, en el cual el deudor se

dirige en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su
patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad.
Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no rige el
principio de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum según el cual los acreedores se
pagan a prorrata de sus créditos, a menos que gocen ellos de preferencia. Las formas que tienen los
acreedores preferentes de hacer valer su crédito preferente en un proceso ejecutivo que se sigue
adelante por un acreedor preferente de grado inferior o valista es la tercería de prelación; y la forma
que tiene un acreedor valista de concurrir al pago de su acreencia cuando el deudor no tuviere otros
bienes en un proceso ejecutivo seguido por otro acreedor es la tercería de pago.
La ejecución concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y

de un patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los créditos, persiguiéndose en el
proceso que sea liquidado el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los acreedores
que acudan al llamamiento público de verificar sus créditos.
El proceso de ejecución universal es el procedimiento de quiebra que se regula en el Libro

IV del Código de Comercio.
Los procesos de ejecución singular y universal, no obstante sus profundas diferencias

presentan algunas semejanzas, como las siguientes: a) Ambos procesos solo pueden ser iniciados
a instancia de parte y no de oficio por el tribunal; b) Ambos procedimientos requiere de la
existencia de un titulo ejecutivo para su inicio, dependiendo en el juicio de ejecución universal
que se requiera de uno o tres o mas títulos ejecutivos según si el deudor desarrolla o no una
actividad comercial, industrial minera o agrícola. ( art 43 N°s 1 y 2 Libro IV. C.Com).c) En
ambos procedimientos se produce la afectación de bienes del deudor y su realización forzosa
para con su producto pagar a los acreedores, afección que se produce con el embargo en el juicio
ejecutivo y con la declaración de quiebra en el proceso universal. La administración de los
bienes en el proceso de ejecución individual se efectúa por el depositario, y en el juicio concursal
por el síndico de quiebras que se designe. d) En la ejecución individual se debe proceder a
embargar solo los bienes suficientes para cubrir el crédito cuyo pago se demanda, en cambio en
la ejecución universal se produce la incautación de todos los bienes del fallido para proceder al
pago de los créditos de todos los acreedores que concurran en el proceso verificando sus
créditos. e) Si el ejecutado no es el depositario de los bienes embargados se pierde por este las
facultades de administración de esos bienes, en cambio en el proceso de quiebra pronunciada su
declaración el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables.( art 64 Libro IV. C.Com)
297
7°.- En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitación del cuaderno

ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el
plazo para que el ejecutado las deduzca
En el juicio ordinario de mayor cuantía la ausencia o no comparecencia del demandado

dentro del termino de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda,
pero el procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trámites, contemplándose la
intervención del demandado respecto de todos ellos hasta la dictación de la sentencia definitiva que
resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento
sólo genera la preclusión de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el término del
procedimiento.
En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones

dentro del término legal, fatal e individual se omitirá el pronunciamiento de la sentencia definitiva
y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de ésta, considerándosele ejecutoriada
para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no oponga
excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el
instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca.
La cuestión controvertida en el juicio ejecutivo versa única y exclusivamente sobre las

excepciones que opone el ejecutado, justificándose por ello que en caso de no hacerse ellas valer
termine la tramitación del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de sentencia ejecutoriada el
mandamiento de ejecución y embargo.
8º. Se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C. P. C y
además por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento"
Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro
III del C.P.C. Mas, no son esas las únicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo
estudio comenzamos.
En efecto, rigen también las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del
C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, del Libro II del mismo Código.
Esta aplicación se establece claramente en el Artículo 3º del C.P.C.
III. Clasificación.
1º. De acuerdo a la naturaleza de la obligación que se trata de cumplir.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de obligación de dar;
b) Juicio ejecutivo de obligación de hacer;
c) Juicio ejecutivo de obligación de no hacer;
Surgió el problema de determinar qué procedimiento se aplicaba en las obligaciones de

entregar. La historia de la ley nos indica que en la sesión 25 de la Comisión Mixta, se comprendió
dentro del procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar a las de entregar, ya que el Código Civil
señala en su artículo 1548 que "la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si es de
298
cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir".
En vista de ello, en la sesión 25 de la Comisión Mixta el señor Vergara hizo indicación para
suprimir en el epígrafe de este titulo " del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar" la frase "o de
entregar" por cuanto la obligación de entregar está sin duda comprendida en la de "dar" como lo
dispone expresamente el artículo 1548 del Código Civil, aceptándose por la Comisión esta
indicación.
2º. De acuerdo al campo de aplicación de las normas legales.
a) Procedimientos ejecutivos de aplicación general, utilizables prescindiendo de la fuente

misma de la obligación, y
b) Procedimientos ejecutivos de aplicación especial, que se utilizan en razón de la naturaleza

de la obligación.
3º. De acuerdo a la cuantía
a) Juicio ejecutivo de mayor cuantía, regulado en los Títulos I y II del Libro III del C.P.C. , y
b) Juicio ejecutivo de mínima cuantía, regulado en el Título XIV, Párrafo 2 del libro III del
C.P.C.
No existe un procedimiento ejecutivo de menor cuantía, el cual queda comprendido en el de

mayor cuantía.
299
SEGUNDA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR
I. GENERALIDADES.
En primer término y como vistazo general se puede afirmar que el procedimiento ejecutivo
por obligación de dar se tramita en dos cuadernos; el ejecutivo y el de apremio.
En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trámites tendientes a la

obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de las excepciones. Es decir, en
este cuaderno se comprenderán la demanda ejecutiva, la oposición de las excepciones, la respuesta
a las excepciones, la resolución que recibe a prueba la causa, todos los trámites y actuaciones
relativos a la rendición de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citación para oír sentencia,
las medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva. Cabe destacar que en el juicio ejecutivo
no es procedente el tramite de la conciliación conforme a lo previsto en el artículo 242 del C.P.C.
En el cuaderno de apremio se contienen todos los trámites destinados a obtener el

cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a
través del embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidación previo el retiro de los
bienes embargados y posterior remate o pública subasta de los mismos. La resolución que siempre
va a estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el "mandamiento de ejecución y
embargo", llevándose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y
procede que se continúe con su tramitación del cuaderno de apremio luego del practicado el
embargo, sólo una vez que se haya dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la
que se rechacen las excepciones opuestas por el ejecutado.
En este segundo cuaderno de apremio se contendrá el mandamiento de ejecución y embargo,

que lo inicia, y todas las diligencias tendientes a la realización de los bienes, las que varían con
posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados (embargo, retiro de
especies, remate como procedimiento general; y embargo, aprobación de tasación, aprobación de
bases de remate, publicación de avisos, acta de remate, respecto de bienes inmuebles),
terminándose luego de ella con el pago al acreedor. .
De lo expuesto, podemos desprender que existe una clara vinculación entre el cuaderno
ejecutivo y el cuaderno de apremio.
En primer lugar, al presentarse la demanda ejecutiva, si el tribunal la acoge a tramitación dicta

en el cuaderno ejecutivo la resolución “Despáchese” mandamiento de ejecución y embargo, siendo
la primera actuación que se contiene en el cuaderno de apremio la consistente en la resolución
Mandamiento de ejecución y embargo.
En segundo lugar, el embargo que es una actuación de la cual debe dejarse constancia en el
cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposición de
excepciones del ejecutado. En consecuencia, si se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo,
ellas solo producen la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio con posterioridad a la
realización del embargo, suspensión de la tramitación que se mantendrá hasta la dictación de la
sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo.
En tercer lugar, dictada que sea la sentencia condenatoria de remate en el juicio ejecutivo, esta
causa ejecutoria, por lo que se reiniciará la tramitación del cuaderno de apremio para los efectos de
proceder a verificar todos los trámites necesarios destinados a la realización de los bienes
embargados.
300
En el juicio ejecutivo pueden existir otros cuadernos, como son:
a) Los de tercería, en los cuales interviene un tercero, por lo general, excluyente del ejecutado
y del ejecutante.
Las tercerías que contempla el Código de Procedimiento Civil y que pueden dar lugar a la
formación de estos cuadernos son: la tercería de dominio, la tercería de posesión, la tercería de
prelación y la tercería de pago.
Las tercerías, cualquiera que sea la naturaleza de éstas, nunca producen el efecto de suspender
la tramitación del cuaderno ejecutivo.
Las tercerías de dominio y posesión, por regla general, no suspenden la tramitación del
cuaderno de apremio. Excepcionalmente, la tercería de dominio y posesión suspenden la
tramitación del cuaderno de apremio en los casos previstos en el artículo 522.
Las tercerías de prelación y pago no suspenden el procedimiento de liquidación de los bienes

embargados que debe verificarse en el cuaderno de apremio, sino que tan solo el pago que debe
efectuarse con el producto de dicha liquidación al ejecutante.
b) Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y
especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.
II. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO.
Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un procedimiento
ejecutivo, es necesario que se reúnan una serie de requisitos o presupuestos, los que se reducen a
cuatro:
1. La existencia de un título ejecutivo donde se contenga la obligación que se trata de

cumplir;
2. La obligación debe ser líquida:
3. La obligación debe ser actualmente exigible, y
4. La obligación o el título, como expresa el Código de Procedimiento Civil, no debe

encontrarse prescrito.
Analizaremos los antedichos presupuestos en un orden inverso.
III.OBLIGACIÓN NO PRESCRITA.
1º. Regla general.
El artículo 2515 del C.C. señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación
(acción ejecutiva) prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya
hecho exigible.
Si embargo, la acción ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años:
"La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos años" (Artículo 2515, inciso 2º del C. C) .
301
En este último caso, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva que subsiste como
ordinaria se hace efectiva a través del juicio sumario, conforme lo preceptúa el Art. 680, Nº 7 del
C.P.C.
2º. Reglas especiales.
Existen, empero, plazos especiales de prescripción de algunas acciones ejecutivas, tales

como:
1. La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un

pagaré, tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del
documento (Arts. 98 y 107 de la Ley Nº 18. 092) .
El plazo de prescripción de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio
y pagarés suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley Nº
18. 092, era de tres años.
2. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal,
prescriben en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques D. F. L. N º 707) .
La prescripción de la acción ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada

en el artículo 442 del C.P.C.
De acuerdo con las reglas generales del Código Civil, la prescripción, para que sea declarada,
debe ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella.
Frente a lo anterior, el artículo 442 constituye una clara excepción, toda vez que obliga al
tribunal a declarar de oficio la prescripción al señalarnos ese precepto que : " El tribunal denegará
la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya
hecho exigible;. . . " (Art. 442, primera parte) .
Este examen de la prescripción de la obligación debe realizarlo el tribunal al momento de

proveer la demanda ejecutiva. Es esta la única oportunidad que tiene el tribunal para declarar de
oficio la prescripción. Si el título ejecutivo tiene más de tres años, contados desde que la obligación
se haya hecho exigible y el tribunal no haya efectuado adecuadamente el control de la prescripción
ordenando que se despache el mandamiento de ejecución y embargo, no podrá, con posterioridad,
declarar de oficio la prescripción.
Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligación al tribunal y no una mera
facultad. Es bastante claro el texto al señalar que " el tribunal denegará. . . . "
Si bien la prescripción no se declara de oficio fuera de la situación prevista en el Art. 442, ello
no quiere decir que no pueda declararse con posterioridad en el juicio ejecutivo a solicitud del
ejecutado si este opone la excepción respectiva. En efecto, el ejecutado puede oponer la
prescripción como excepción conforme a lo señalado expresamente el artículo 464, Nº 17 del
C.P.C. : " La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. . . "
Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relación con la posibilidad
de que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de
302
obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial e inferior a los tres
años que establece el Art. 442 del C.P.C.
Se ha sostenido que los tribunales no se encontrarían facultados para denegar de oficio el

mandamiento de ejecución y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripción
inferior al de tres años. La razón es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional dentro
de la estructura dispositiva de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado
restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligación, sino que solamente de
aquellas cuyo título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible.
Asimismo, tratándose de las letras de cambio y pagarés, la Ley Nº 18. 092, que las reglamentó
orgánicamente, modificó el Código de Procedimiento Civil únicamente en el Art. 434 Nº 4 y no se
refirió para nada al Art. 442 para contemplar la facultad del tribunal de denegarse a despachar el
mandamiento de ejecución y embargo cuando la letra de cambio o pagaré tuviere más de un año
desde la fecha de su vencimiento.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha

obligación de los tribunales respecto de las letras de cambio y pagarés.
Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla, en su segunda parte, una
institución especial respecto de la prescripción, la que se ha denominado "mantención o
subsistencia de la acción ejecutiva". Dice el precepto en cuestión que "el tribunal denegará la
ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya
hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al Art. 434".
Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligación que consta en un título
que está prescrito por haber transcurrido más de tres años, pero respecto de la cual se ha realizado,
con posterioridad, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que ha generado un nuevo título
distinto al primitivo en el cual constaba la obligación. Ejemplo: la acción ejecutiva para exigir el
pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace más de
cuatro años, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestión preparatoria generando un
nuevo título. En este caso subsiste la acción ejecutiva por constar ella en un nuevo título que tiene
menos de tres años para los efectos de cobrar la obligación.
Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva que genera la mantención de la obligación no

podrá ser enervada con la excepción de prescripción del título o acción ejecutiva.
El título no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanará de la gestión preparatoria
de la vía ejecutiva.
Finalmente, debemos recordar que la interrupción civil de la prescripción de la acción

ejecutiva se verifica por la notificación de la demanda ejecutiva.
Sin embargo, tratándose de la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir

el pago de una letra de cambio o pagaré, ella se produce no sólo por el requerimiento de pago que
importa la notificación de la demanda para que se genere el emplazamiento dentro del juicio
ejecutivo, sino que además:
a) por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha

demanda o para preparar la ejecución236;
236 En este sentido se ha pronunciado Corte Suprema. Cas. Fondo. 2.6.2011.Gaceta Juridica 372. Año 2011.Págs393 y
sgtes. Cas. Fondo. 14.10.2011.Gaceta Juridica 376. Año 2011.Págs 368 y sgtes.
303
b) por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré

(Arts. 100 y 107 de la Ley Nº 18. 092).
IV. OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE.
El artículo 436 contempla este requisito, al señalarnos que "para que proceda la ejecución, se
requiere además que la obligación sea actualmente exigible".
Una obligación es actualmente exigible cuando no está sujeta en su nacimiento o

cumplimiento a alguna modalidad, sea una condición, plazo o modo.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que “ para la procedencia de la ejecución según

el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil la obligación de que se trata debe ser
actualmente exigible y esto significa, que sea pura y simple desde su nacimiento y no afecta a
una condición, plazo o modo que pueda modificarla o alterarla de alguna manera.
“No es factible escindir las obligaciones contraídas de su fuente ordinaria, en la cual fueron
establecidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinadas exigencias, a cuyo
cumplimiento en la forma acordada, se halla subordinada la exigibilidad de las obligaciones.
“Frente al incumplimiento de una promesa de compraventa, el contratante afectado debe

ejercer las acciones ordinarias, de lato conocimiento que el sistema jurídico le franquea, no siendo
procedente recurrir al juicio ejecutivo para resolver la cuestión controvertida. ” 237
Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante

en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución “despáchase”,
que da lugar al mandamiento de ejecución y embargo. En este sentido se ha señalado que "para que
proceda una ejecución se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la
demanda ejecutiva", 238 sin necesidad de la notificación.
Al efecto, el artículo 441 del C.P.C. establece que el tribunal examinará el título y despachará
o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya éste
apersonado en el juicio".
Al respecto se ha señalado por la doctrina que " para la dictación del mandamiento el tribunal
debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa y
pasiva, la aptitud del libelo y si la obligación que el título representa es actualmente exigible,
líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que emplea el texto (art. 441) así lo
indica porque con el léxico él denota la idea de " indagación y estudio que hace acerca de las
cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud
vigilante y responsable". 239
Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al
momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio también ha sido sostenido por nuestra
jurisprudencia, al señalarse que " el requisito de exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo
237 Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2ª parte.
Sec. 2ª. Pág. 138.
238 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 47.
239 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Páginas 44 y 45. Editorial jurídica Conosur Ltda. Agosto. 1995.
304
debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que
existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente"240
Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no
puede efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 C.P.C. sólo se
refiere a que el tribunal pueda declarar de oficio de prescripción de la acción ejecutiva y no su falta
de exigibilidad.
En segundo lugar, el Art. 256 faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254, expresando el
defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligación.
En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del C.P.C. "el juez podrá corregir de oficio los errores que
observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. . . " Este precepto no puede aplicarse a la exigibilidad de
una obligación, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la nulidad del
procedimiento, sino que sólo el rechazo de la demanda.
Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora purga
la mora", establecida en el Art. 1551 del C.C. : "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte
o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".
La obligación no será exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con
sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podrá defenderse
oponiendo la excepción contemplada en el Nº 7 del art.464 del C.P.C..
V. OBLIGACIÓN LIQUIDA.
" Obligación líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el

sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea
dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa" 241
"Es líquida la obligación que en el título aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo
monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritméticas con los datos únicos que
proporcione el título, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para
obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carácter de líquida de la
obligación aparezca del propio título que sirva de base a la ejecución" 242.
Deuda líquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, género o cantidad,

incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritméticas. Artículo 438 del
Código de Procedimiento Civil. 243
Debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación
cualitativa.
Señala el Art. 438, inc. 3º que "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la
cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución".
240 Rev. Tomo 45. 2a parte. Sec. 1a. Pág. 19.

242 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 56
243 Juan Colombo Campbell. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 30. Editorial Conosur.
305
El artículo 438 del C.P.C. establece cuándo debe entenderse que una obligación es
líquida. Al respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligación es líquida per se o
por su propia naturaleza de inmediato y en otros, es menester la previa realización de la gestión
preparatoria de avaluación para que ella adquiera el carácter de líquida.
Prescribe el Art. 438 que "la ejecución puede recaer:
1º Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
Así, por ejemplo, se debe un automóvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se
embarga en el domicilio del deudor.
Como se puede apreciar, la determinación de la cosa debida sólo puede ser precisada cuando
se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de género para determinar su carácter de
líquida per se.
2º Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su
avaluación por un perito que nombrará el tribunal;. . "
Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no está en poder del deudor. En esta
situación la ejecución va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deberá ser previamente
determinado a través de una gestión preparatoria de avaluación.
La gestión preparatoria de avaluación consiste en solicitar al tribunal la designación de un

perito que fije con precisión el valor de la especie sobre la que versa la obligación.
Para iniciar esa gestión preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se
encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.
El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avaluación pericial con posterioridad,

oponiendo la excepción de exceso de avalúo, contemplada en el Art. 464, Nº 8 del C.P.C.
3º Sobre cantidad líquida de dinero. . . "
La ejecución va a recaer sobre algo que no requiere avaluación o liquidación. Esta obligación
es líquida per se.
El inc. 2º del Art. 438 prescribe que "se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente
tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas
con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre".
4º Sobre cantidad. . . . de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la

forma que establece el número anterior".
Será líquida una obligación de género cuando sea susceptible de ser sometida a la gestión
preparatoria de avaluación.
Se ha suscitado controversia respecto de aquellas obligaciones en las que el género no es lo

que debe entregarse sino que la suma de dinero equivalente a un determinado género. Ejemplo: la
suma equivalente a 500 quintales de trigo.
306
Interpretando el Art. 438 en su número tercero se ha establecido que la obligación es líquida si

el título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. En
caso contrario, la obligación no será líquida.
El art. 25 de la Ley Nº 18. 010, sobre operaciones de crédito de dinero, establece que " en los
juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable el pago e hará en moneda corriente
liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice
pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa".
Finalmente, el inciso final del artículo 438 se refiere a las obligaciones expresadas en
moneda extranjera: " Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a
su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras
disposiciones de este Código" (Art. 438, inc. final) .
La verdad es que no existen esas "otras disposiciones" de que habla el artículo transcrito en la
estructura del C.P.C. Empero, sí existen esas normas en los Arts. 20 a 24 de la Ley Nº 18. 010
sobre operaciones de crédito de dinero.
Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera:
a) Las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del
Banco Central de Chile, en cuyo caso "el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda
estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente
autorización" (Art. 20, inc. 2º Ley 18. 010) , y
b)Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: " Las obligaciones
expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el
tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de
cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. . . " (Art. 20, inc. 1º Ley 18.
010) .
Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda

nacional, el ejecutante tiene la obligación de acompañar con su demanda ejecutiva un certificado de
un Banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera: "En los juicios en que
se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un
certificado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera
de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código
Orgánico de Tribunales". (Art. 21 Ley 18. 010) .
Señala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la
equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la líquida en moneda extranjera
por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21
y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una
avaluación previa. . . " (Primera parte) .
Al respecto, cabe tener presente que nuestra Jurisprudencia ha señalado últimamente que " la
omisión en la presentación del certificado bancario en el plazo señalado por el liquidador no resta
liquidez a la acción ejecutiva y sólo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidación del
crédito a la fecha de la demanda 244
244 Corte Suprema . 10-12-1990. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87 sec. 1a. 2a parte. Pág. 2. 189.
307
La avaluación que se efectúa en este estadio cumple con dos objetivos, a saber:
a) sirve para determinar la cuantía de la causa (Arts. 116 y 120 del C.O.T.) (170), y
b) sirve para determinar el carácter de líquida de la obligación.
VI. LA OBLIGACIÓN DEBE CONSTAR EN UN TITULO EJECUTIVO.
6.1. Concepto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado dos definiciones de título ejecutivo:
1. Título ejecutivo es el documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada

y al cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que
allí aparece.
2. Título ejecutivo es la declaración solemne a la cual la ley le otorga específicamente la

fuerza indispensable para ser el antecedente de una ejecución.
3. Título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no
hacer en él contenida, obligación que debe además tener las características de ser líquida,
actualmente exigible y de no hallarse prescrita. 245
Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los títulos ejecutivos:
1) Sólo pueden ser creados por la ley;
2) Tienen siempre el carácter de solemnes, y
3) En ellos debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer,

líquida, actualmente exigible y no prescrita.
La única fuente creadora o generadora de un título ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes
y la resolución judicial no pueden generar directamente un título ejecutivo.
Sólo existen con el carácter de ejecutivos aquellos títulos que la ley ha señalado en forma
expresa. En nuestra legislación procesal se encarga de establecer los títulos ejecutivos el Art. 434
del C.P.C. .
Nuestra doctrina ha definido el título ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo
del procedimiento ejecutivo para la tramitación de un proceso en que deba resolverse su
exigibilidad jurisdiccional".
" En nuestro derecho positivo el concepto de título ejecutivo comprende indistintamente el

concepto del título considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que
ambas circunstancias coincidan en el título y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo y
en su poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto puede
tenerse un derecho sin título ejecutivo y un título ejecutivo sin el apoyo de un derecho que lo
sustente, como ocurre con el título que contiene una obligación prescrita. Por lo tanto, es
245Corte suprema 11. 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV. Nº 2 Mayo- agosto 1997. 2ª parte.
Sección primera. Pág 64 y sgtes.
308
importante que coincida la materialidad del título con el derecho, acto u obligación que contiene.
"246
Título ejecutivo es el instrumento en el cual consta una obligación de dar, hacer o no hacer,
actualmente exigible, líquida y no prescrita, al cual la ley le otorga mérito ejecutivo.
6.2º. Características.
1. Los títulos ejecutivos deben ser establecidos por ley.
Sólo tienen el carácter de título ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce como
tal, no pudiendo ser ellos generados por vía convencional.
Corresponde sólo al legislador dar el carácter de título ejecutivo a los instrumentos, los cuales
se encuentran contemplados dentro del Código de Procedimiento Civil en su artículo 434. Por otra
parte, en el número 7º del artículo 434 se reconoce la exclusiva facultad del legislador para
contemplar los títulos ejecutivos al establecer que " tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al
que las leyes den fuerza ejecutiva".
En la generación de los títulos ejecutivos nos encontramos ante una excepción al principio de
la autonomía de la voluntad contemplado en el Código Civil, puesto que los particulares no pueden
pactar otorgarle a un instrumento el carácter de título ejecutivo si ello no se encuentra reconocido
por el legislador. La voluntad de los particulares sólo recibe aplicación para los efectos de
determinar el contenido de acto que comprenden ciertos títulos que se generan en virtud de la
autonomía de la voluntad, como sería el determinar el monto por el cual se extiende una letra de
cambio o pagaré.
2. El título ejecutivo es autónomo.
La autonomía del título ejecutivo importa que éste se basta a sí mismo, debiendo comprenderse
en él todos los elementos que permiten el ejercicio de una acción ejecutiva. En otras palabras, debe
existir un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación de dar, hacer o no hacer, la que debe ser
líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita.
Es posible sin embargo, que nos encontremos en presencia de títulos ejecutivos compuestos,
esto es, que el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y cuando todos los
instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente. "247
3. El título ejecutivo debe ser perfecto.
Para los efectos de poder iniciarse una ejecución es menester contar con un título que reúna
todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto.
En general, siguiendo lo señalado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes
citada, podemos señalar que los requisitos exigidos por la ley para que el título sea ejecutivo son
los siguientes:
a. Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los títulos descritos por
el artículo 434 o en una ley especial;
246 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 5 Editorial Conosur.
309
b. Que contenga el título los elementos propios de la acción ejecutiva, o sea, la expresión
material de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no
prescrita.
c. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el

requerimiento de pago.
4. Constituye un presupuesto para la iniciación del juicio ejecutivo, generando una

presunción de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al presumirse
cierto lo que consta en el título.
Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de éste que se acompañe a la demanda
ejecutiva un título ejecutivo que de cuenta de una obligación cuyo cumplimiento forzado se
persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecución.
Al efecto, establece el artículo 441 del C.P.C. que presentada una demanda ejecutiva " el
tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación
del demandado, aún cuando se haya apersonado en el juicio".
El legislador al reconocer a un instrumento el carácter de título ejecutivo, está estableciendo

que en éste se dá cuenta de una obligación prima facie indubitada, que permite que se de lugar a al
inicio de un procedimiento ejecutivo, presumiéndose por ello dentro de éste la existencia de dicha
obligación.
De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la
existencia de la obligación que consta en el título ejecutivo como debería acontecer de acuerdo con
las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De allí, que dentro del juicio
ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del título, para
lo cual deberá oponer una o más de las excepciones que contempla el legislador en el artículo 464
del C.P.C. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia definitiva se le
reconozca ineficacia al procedimiento o al título ejecutivo hecho valer en su contra.
3. Clasificación de los títulos ejecutivos.
a. En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución.
Los títulos ejecutivos admiten una clasificación entre títulos ejecutivos perfectos y títulos
ejecutivos imperfectos o incompletos.
Esta clasificación atiende a si se puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo o si es necesario

practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
a.1. Títulos ejecutivos perfectos.
Son aquellos títulos creados por la ley que se bastan a sí mismos para iniciar, de inmediato y
sin más trámite, la ejecución.
De los títulos enumerados en el artículo 434 revisten el carácter de perfectos:
- La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea de definitiva o interlocutoria;
- La copia autorizada de una escritura pública;

310
- El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por ministro de fe o dos
testigos de actuación;
- La letra de cambio o pagaré, respecto de su aceptante o suscriptor, que haya sido protestada
personalmente, siempre que éstos en el momento del protesto no tachen de falsa su firma; y
- La letra de cambio, pagarés y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca
autorizada ante Notario o por un oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento
un notario.
a.2. Títulos ejecutivos imperfectos.
Son aquellos establecidos por el legislador, respecto de los cuales se exige la realización en
forma previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para complementar los requisitos de un
título preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de poder iniciar la ejecución.
El objetivo es que a través de la gestión preparatoria se complementa un germen de título

ejecutivo.
Sin embargo, excepcionalmente, de la gestión preparatoria se puede obtener el nacimiento de

un título ejecutivo antes inexistente ni aún en germen.
Ejemplo de título ejecutivo imperfecto que complementa un germen de título anterior es el de

la letra de cambio no protestada personalmente o en que la firma de los obligados al pago no este
autorizada ante notario, es un título ejecutivo imperfecto que requiere la realización de la gestión
preparatoria de notificación judicial del protesto; y un ejemplo del segundo caso, en que se crea un
título, es la confesión judicial destinado a originar el título mediante la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.
Finalmente, debemos tener presente que " la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puede
referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificación judicial del protesto de letra de cambio, cheque o pagaré; y del
segundo, la gestión de avaluación que apunta al requisito de deuda líquida". 248
b. En cuanto a su origen.
Los títulos ejecutivos no obstante tener que ser ellos establecidos siempre por la ley, pueden
tener su fuente mediata en actos judiciales, convencionales o administrativos.
Desde este punto de vista, podemos distinguir:
b.1. Títulos ejecutivos judiciales, son aquellos que se generan dentro de un proceso para los
efectos de poner término a éste, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes.
Tienen este carácter las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o que causan ejecutoria;
el acta de conciliación y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por
un ministro de fe o dos testigos de actuación.
b.2. Títulos ejecutivos convencionales, son aquellos en que las partes establecen fuera del
proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligación en beneficio
de una de las partes.
311
Tienen este carácter, la copia de escritura pública; la letra de cambio o pagaré protestado
notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto fecha de falsedad a la
firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagaré o el cheque en que se haya autorizado la
firma ante Notario de los obligados al pago.
b.3. Títulos ejecutivos administrativos, son aquellos en que la administración genera el título
en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligación a un particular.
c. En cuanto al número de voluntades que concurren a su generación.
Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos unilaterales y bilaterales.
Títulos ejecutivos unilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de

un sólo sujeto para que se generen.
En este caso, se encuentra la sentencia, la letra de cambio, el pagaré, el cheque y la confesión

judicial.
Títulos ejecutivos bilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de
dos o más partes para que se generen.
En este caso, se encuentran el acta de avenimiento, el acta de conciliación y la obligación que

nace de un contrato que consta en una copia de escritura pública.
d. De acuerdo a la forma en que se encuentran establecidos.
Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos ordinarios y especiales.
Títulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artículo 434 del Código
Títulos ejecutivos especiales son aquellos contemplados en otras leyes.
e.- En cuanto al número de títulos que concurren a determinar la existencia de la

obligación.
Desde este punto de vista, es posible distinguir entre títulos autosuficientes y títulos
complementarios.
Los títulos autosuficientes son aquellos en que la existencia de la obligación liquida y

actualmente exigible consta en un solo título.
Los títulos complementarios son aquellos en la existencia de la obligación se determina

mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos.
Sobre la materia, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aceptado la existencia de

títulos complementarios, esto es, que la obligación que se pretende cobrar a un deudor pueda
determinarse mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos. En tal sentido se ha
declarado que “la complementación o integración de títulos ejecutivos no la prohíbe la ley, la que
no exige que todos los requisitos que deben dar mérito ejecutivo a un título deben constar en él,
exigencia que de existir haría perder finalidad y eficacia jurídica a instituciones reconocidas como
312
las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las otorgadas antes de los
contratos a que acceden. 249
VII. TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS.
Título ejecutivo perfecto es aquel que es suficiente para que el tribunal acceda
provisionalmente a la demanda ejecutiva, abriendo con su mérito y despachando mandamiento de
ejecución y embargo contra el ejecutado. Lo son los que contienen intrínsecamente todos los
presupuestos exigidos por la ley. 250
Señala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
1º. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.
En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias que
constituyen un título ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que una de las
partes debe satisfacer a otra de las partes una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En consecuencia, no será procedente ejecutar en vía ejecutiva las sentencias meramente

declarativas y constitutivas por satisfacerse ellas con el sólo hecho de su dictación, y las cautelares,
porque ellas están destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en el que
se dictaron.
Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian sobre un
trámite que debe servir de base a la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria siempre va
a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no por la vía ejecutiva en un proceso
posterior.
La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran ejecutoriadas o firmes cuando tiene lugar

lo señalado en el Art. 174 C.P.C. : " Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se
haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de
sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual
se considerará firme desde este momento, sin más trámite".
En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye título ejecutivo perfecto la sentencia
definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dictó: ordinario, especial o
arbitral.
En todo caso, es menester tener presente que según algunos respecto de las sentencias
arbitrales si bien es cierto ellas constituyen un título ejecutivo, los árbitros no pueden conocer del
juicio ejecutivo al contemplar éste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la
justicia ordinaria (art. 635 C.P.C. )
249 Corte Suprema 27/12/2000, Gaceta Jurídica N° 246, p. 68, C. 7° y 8°.

250 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 14 y 15. Conosur Ltda.
313
Otros sostenemos, que el modo normal de dar término al compromiso es por el cumplimiento
del encargo.
De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando el árbitro dicte sentencia en el plazo que
le fijan las partes o el legislador en subsidio.
Sin perjuicio de ello, el árbitro puede conocer también de la ejecución de la sentencia si el que
ha obtenido en el juicio se lo ha requerido y aún le resta plazo para desempeñar el compromiso. Al
efecto, el artículo 635 del C.P.C. establece que “para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá
ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Tratándose de otra clase de resoluciones,
corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o

el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.”
Cuando se trata de sentencias emanadas de tribunales extranjeros es previo que se otorgue el

exequátur y entonces se podrá iniciar el juicio ejecutivo ante el tribunal sólo que le hubiera
correspondido conocer del negocio en primera o única instancia si este se hubiera promovido en
Chile.
Las sentencias definitivas o interlocutorias, para que puedan iniciar un juicio ejecutivo, pueden
ser las originales, que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una copia autorizada.
Debemos tener presente que, para las copia, existe un libro copiador de sentencias, de donde se
pueden otorgar copia de ellas.
El Art. 434 sólo se refiere a las sentencias firmes o ejecutoriadas, pero no a las que causan
ejecutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que "entre los títulos a que las leyes dan
fuerza ejecutiva quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que
pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra". 251.
El carácter de título ejecutivo de las sentencias que causan ejecutoria está dado por el Nº 7 del
Art. 434, que señala que es título ejecutivo "cualquiera otro título a que las leyes den fuerza
ejecutiva".
Las principales disposiciones que se refieren a las sentencias que causan ejecutoria son los
artículos 192 respecto al recurso de apelación, 774 respecto al recurso de casación y 548 del C.O.T.
respecto del recurso de queja.
La orden de no innovar que se contempla en los recursos de hecho, apelación concedida en el

sólo efecto devolutivo, queja e inaplicabilidad, en caso de ser impartida, generan la suspensión de
los efectos de la sentencia que causa ejecutoria. En consecuencia, si se llegare a invocar como título
ejecutivo una sentencia respecto de la cual estuviere vigente la orden de no innovar podría
oponerse respecto de esa ejecución la excepción contemplada en el Nª 7 del artículo 464, por no ser
esa sentencia actualmente exigible.
2º La copia autorizada de escritura pública"
ejecutivo perfecto la copia autorizada de escritura pública.

314
En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pública es
una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro
notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.
La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorgó la escritura matriz u
original o por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro público.
Es necesario tener en consideración que, por expreso mandato de la ley, el título ejecutivo
perfecto es la copia autorizada de la escritura pública y no su matriz.
En la actualidad, no existe la distinción entre primeras y segundas copias para determinar su

fuerza ejecutiva, existiendo sólo las copias de las escrituras públicas, teniendo todas ellas el
carácter de título ejecutivo.
3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o

por dos testigos de actuación; contemplado en el N° 3 del artículo 434.
Es necesario recordar, aunque de manera sucinta, a los equivalentes jurisdiccionales. 252.
Los equivalentes jurisdiccionales son formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un

conflicto jurídico. Estos medios son:
a) La Transacción:
El Código Civil define a la transacción como "un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc. 1º) ,
efectuándose concesiones recíprocas.
No será título ejecutivo si la transacción no consta en escritura pública y, en este caso, el título
no será el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pública que dá
cuenta de ella y contempla la existencia de una obligación líquida, actualmente exigible y no
prescrita.
b) La Conciliación:
Se ha definido a la conciliación como " una manera de poner término a los juicios civiles,
salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de
proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal". 253.
Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del Nº 3 del Art. 434 del C.P.C. ,
sino que dentro del Nº1 de éste, porque la ley le otorga el valor y carácter de una sentencia
definitiva ejecutoriada. En efecto, señala el Art. 267 C.P.C. que "de la conciliación total o parcial
se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual se estimará como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".
c) El Avenimiento:
Es una convención procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya
finalidad es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado.
252Vid. Mario Mosquera Ruiz. "Ideas generales sobre los equivalentes jurisdiccionales". Separata. 1984.
253Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edición. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III. Pág.
341.
315
Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carácter de título ejecutivo es menester
que se cumplan dos requisitos copulativos:
a) Que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente.
Esta expresión significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le
haya prestado su aprobación.
El Sr. Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente" quiere significar
que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente.
En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el

avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución
se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente.
En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos
futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del
tribunal en el artículo 2. 451 del Código Civil.
Al respecto, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal

competente " significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es
absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años,
significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con
que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el
avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser
presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de donde deduzco
esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los
derechos en un acta de avenimiento y ¿ cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al
acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no
esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De
ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las
partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo
apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de
la resolución que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a
tener presente el avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".
254
b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación.
La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario
del tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carácter un notario.
Existe, excepcionalmente, un caso en que, por lo general, el acta de avenimiento va a ser

autorizada por dos testigos de actuación. Esto ocurre cuando el avenimiento se lleva ante árbitros
arbitradores que no hayan designado ministro de fe (Art. 639 C.P.C. ) .
El avenimiento que no cumpla con cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a tener el
carácter de título ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de él que pueda ser
complementado a través de una gestión o medida preparatoria de la vía ejecutiva.
254 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda.
316
4º. Los Títulos de Crédito:
Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo respecto de los títulos de crédito
hay que señalar que éstos constituyen títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones:
a) La letra de cambio y el pagaré que haya sido protestado personalmente, por falta de
pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del
pagaré opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.
Sin embargo, no será necesario este

reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no
hayan opuesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de
pago, siempre que el protesto haya sido personal. . . "
El protesto de las letras de cambio y de los pagarés se puede efectuar por falta de pago, por
falta de fecha de aceptación y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite
ejercer la acción ejecutiva inmediatamente.
Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos los requisitos que
anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De más está decir que el
pago es una obligación de dar, ya que es tradición.
El protesto es un acto solemne que se efectúa, generalmente, por un notario.

Excepcionalmente, la Ley Nº 18. 092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar
letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo
instrucciones en contrario del portador del documento.
El protesto bancario tiene una doble limitación. Por una parte, sólo pueden protestarse letras
por falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de
personal.
La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del
documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido
de pago en el día que haya sido citado por él. El protesto bancario " no tendrá el carácter de
personal para los efectos de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento
Civil" establece el artículo 71. inc. final de la ley Nº 18. 092 .
El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente

regulado entre los Arts. 59 a 78 de la Ley Nº 18. 092. La omisión de cualquiera de los requisitos
trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del título. Así lo ha resuelto la jurisprudencia:
"El protesto de una letra de cambio, consta en un instrumento público, de manera que debe cumplir
con todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece
ésta de mérito ejecutivo". 255
Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y
acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el
aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré: " Todos los que firman una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el
valor de la letra, más los reajuste e intereses, en su caso.
Tomás Dahm G. Estudio crítico de la jurisprudencia de los artículos 434 al 442 del Código de Procedimiento Civil.
255
Memoria 1964. P. 148.
317
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones
cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos.
No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes
del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin
protesto" (Art. 79 Ley Nº 18. 092) . Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagaré
se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al
librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor
y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2º Ley Nº 18. 092) .
b) Constituye, también, título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o cheque

respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario:
tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad

de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado, cuya firma
aparezca autorizada por un notario". (Art. 434, Nº 4 inc. 2º C.P.C. ) .
Este es el único caso en que el cheque protestado es un título ejecutivo perfecto. En este caso
no se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestión preparatoria, cuando la
firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes) , haya sido autorizada por un
notario, pudiéndose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.
En ambos casos, el legislador, por la intervención del ministro de fe notario, ha establecido una
presunción de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es
cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley.
Al efecto, es menester tener presente como nos señala el profesor don Juan Colombo que " no
porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta
condición se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos también están frente a un
título ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfección del título en el caso especialísimo del artículo
434 Nº 4 se refiere nada más que a las personas que concurrieron ante notario público y que este
certifica que se firmó la respectiva letra, pagaré o cheque por la persona que aparece otorgando.
Siendo así, por ejemplo, un avalista o un endosante, podrían no caer dentro del carácter de título
perfecto que tendría la letra en relación al aceptante, cuya firma sí aparece autorizada por un
notario, y si éste es demandado, en mi opinión, tiene perfecto derecho a ampararse en el artículo
464 Nº 7 y decir que ese título ejecutivo no tiene fuerza en relación a ellos. "256
Respecto de esta materia, es menester tener presente que se ha exigido para entender que se ha
autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la cual
procede efectuar esta. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "“la omisión de
dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un pagaré por parte del
notario, determina que se infringe el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, resultando
suficiente para anular tal autorización, y en consecuencia el pagaré ha carecido de la autorización
notarial válida y por lo tanto no cumple con el requisito que exige el inciso segundo del Nº4 del
artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. ”257 y que “ la autorización estampada por el
Notario Público denota la legalización que pone el escribano en alguna escritura o instrumento de
forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él, de forma que no
haya ninguna duda, constituyendo justamente esta verdad indubitada lo que da mérito ejecutivo al
documento. En consecuencia no basta la mera firma y timbre del Notario para constituir la
autorización notarial exigida por la ley, sin certificado o dar fe suficiente de las personas que lo han
256 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 17. Conosur Ltda.
257 Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV Nº 2 Mayo – Agosto de 1997. 2ª
parte. Sec. 2ª Pág. 76 y sgtes.
318
celebrado, debidamente individualizados y determinando la calidad jurídica por la cual comparecen

al acto. ” 258
5º Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434, Nº 7 C.P.C. ) .
Es este el último caso de los títulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C.
Algunos de estos títulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados

expresamente en el artículo 434 son:
1. La sentencia que causa ejecutoria;
2. El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido
autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5º, inc. 3º de la Ley Nº 4097 sobre
prenda agraria) ;
3. El contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario,
(Art. 27, inc. 49 de la Ley Nº 5. 687 sobre el contrato de prenda industrial) ;
4. La copia del acta de la asamblea de copropietarios válidamente celebrada, autorizada por el

Comité de Administración, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos
comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre
que se encuentren firmados por el administrador. (Artículos 27 de la Ley Nº19. 537 de 16. 12. 1997
sobre Copropiedad Inmobiliaria y 16 del Decreto Supremo 46 de 17. 6. 1998 que aprueba
Reglamento sobre Copropiedad Inmobiliaria;
5.- El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado,

autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, cuando corresponda (Art. 4º de la Ley
Nº 4. 702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo) ;
6. Las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de
obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1º del D. L. Nº 830 sobre Código
Tributario) . ;
7. Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma,
en que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia de Valores,
Seguros y Sociedades Anónimas, en las sociedades anónimas abiertas y un notario en las cerradas;
y el o los títulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen título ejecutivo
contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos (Art. 83 de la ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas) ; etc.
8. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los
cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos
sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de Mercado de
Valores) .
9. Tienen mérito ejecutivo ante los juzgados de letras del trabajo las actas que den constancia
de acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y autorizadas por
éstos y que contengan la existencia de una obligación laboral o sus copias certificadas por la
respectiva Inspección del Trabajo (Art. 435 Código del Trabajo) , etc.
258 Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 1ª. Págs 6 y
sgtes
319
VIII. TÍTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS O INCOMPLETOS.
Título ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como título ejecutivo requiere
de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede
referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificación del protesto y del segundo, la gestión de avaluación que apunta al
requisito de la liquidez de la deuda. 259
Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de títulos es necesario realizar una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar el juicio ejecutivo.
Dentro del Código de Procedimiento Civil, las gestiones preparatorias que dan origen o
complementan, según los casos, a un título para que adquiera fuerza ejecutiva son,
fundamentalmente, las siguientes:
1) el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda;
2) la confrontación de títulos y cupones;
3) la notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques;
4) la avaluación; y
5) la notificación del título ejecutivo a los herederos.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha definido a la preparación de la vía ejecutiva como "

aquella gestión judicial contenciosa tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea en forma directa
construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las
imperfecciones de un título con existencia incompleta.
Su objeto es crear un título ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha
finalidad se logra en alguna de estas formas: a) creándose el título por la gestión misma, como
sucede con la confesión judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligación
que se trata de hacer efectiva; b) complementando, mediante actuaciones judiciales, ciertos
antecedentes que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de las notificaciones no
personales de los protestos de las letras de cambio, pagarés y cheques, y c) complementando las
imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de avaluación".
260.
De lo anterior aparece claramente la triple finalidad de las gestiones preparatorias de la vía

ejecutiva, a las cuales pasamos a referirnos a continuación.
1º. Gestión de reconocimiento de firma y confesión de deuda.
Esta gestión, cuya tramitación es similar en sus dos especies, por eso las tratamos
conjuntamente, se encuentra regulada en los Arts. 434, Nºs 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C.
El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
259 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 15. Conosur Ltda.
260 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 32
320
4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . "
5 ºConfesión judicial. . . "
La diferencia existente entre la gestión de reconocimiento de firma y la confesión de deuda

radica en que en aquella existe un germen de título ejecutivo que va a ser complementado con la
gestión preparatoria, mientras que en la última no existe nada previo. El título ejecutivo en la
confesión judicial va a nacer íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente.
El artículo 434, Nº 4 posibilita ejercer la gestión preparatoria de reconocimiento de firma sólo

respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya firma, la
vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda.
Ambas gestiones preparatorias se ha señalado que pueden llevarse a cabo, conjunta o

separadamente.
Sin embargo, en un reciente fallo de 28.9.2012 recaído en un recurso de casación en el fondo

se ha precisado por nuestra Excma Corte Suprema el diverso propósito y antecedentes con los
cuales debe contarse para optar por la realización de una u otra gestión preparatoria de la vía
ejecutiva.
Al efecto, nos señala que no obstante ser una práctica común el que el acreedor solicite en
forma conjunta las diligencias de citación a reconocer firma como a confesar deuda, lo cierto es
que están referidas a contextos fácticos diferentes. La naturaleza de la gestión que debe realizarse
no queda entregada a arbitrio del acreedor ni del tribunal, sino está determinada, por mandato de la
ley, de acuerdo con el antecedente de que pueda disponer el acreedor: si posee un antecedente
escrito, en el cual se consigne la firma del obligado, corresponderá la diligencia de reconocimiento
de firma; de lo contrario, solo procede citarlo a confesar su de deuda. La confesión de deuda es la
gestión que permite constituir un título ejecutivo, mientras que el reconocimiento de firma es la
que permite perfeccionar el que existiendo no obstante no posee tal calidad. Así, no puede
constituirse o forjarse aquello que ya se tiene, aunque sea imperfectamente, y solo puede
perfeccionarse aquello ya previamente constituido o forjado. De este modo, si el acreedor cuenta
con un documento privado cuya firma no ha sido reconocida judicialmente o mandada tener por
reconocida, lo legalmente procedente es que se decrete la diligencia tendiente a perfeccionar ese
título y no la que tiene por objeto constituirlo o forjarlo.
En la especie, en el documento en que se estampó la firma reconocida por el ejecutado, no se

advierte de manera cierta e indubitada una obligación del demandado para con el actor o, al menos,
que posea las calidades que la ley exige a los títulos ejecutivos para ser tales. El acreedor posee un
antecedente escrito, firmado por el demandado y cuya rubrica este reconoce; sin embrago, el
reconocimiento de firma en caso alguno le impide dentro del procedimiento ejecutivo propiamente
tal, asumir la defensa de sus intereses, oponiendo las excepciones correspondientes, desde que
dicho reconocimiento nada permite concluir sobre la vigencia, liquidez o exigibilidad de la
obligación, más cuando quien reconoce niega la existencia de una obligación para con el actor. En
tales condiciones, la resolución invocada como título por el demandante, que tuvo por confeso de la
deuda al demandado, en circunstancias que solo procedía tener por reconocida su firma, aparece
adoptada al margen del ordenamiento jurídico, razón que justifica que se haya acogido la excepción
del artículo 464 N° 7 del CPC, la falta de alguno de los requisitos para que tenga mérito ejecutivo.
261
261 Corte Suprema. Cas. Fondo. 29.9.2012. Rol 6.721-2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs275 y sgtes.
321
La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que la gestión de reconocimiento de firma

puesta en instrumento privado es un acto enteramente personal y así, ha señalado, a título ejemplar,
que no procede citar al heredero del subscriptor de un documento para que reconozca la firma de su
causante, al curador de una herencia yacente y al mandatario que no estuviere expresamente
facultado para ello, etc.
Además, la jurisprudencia ha establecido que la gestión en estudio, tratándose de incapaces,

debe efectuarse con el representante legal de éstos y no con el incapaz so pena de declarar nula la
gestión.
La tramitación de esta gestión es bastante simple: se presenta un escrito ante el tribunal

competente solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento
privado, que se acompaña, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados
en los Arts. 434 Nº 4 o 5 y 435 C.P.C.
Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda
en caso de rebeldía o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial para que se tenga
en esos casos por preparada la vía ejecutiva.
El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor
concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha
acompañado el documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario.
El plazo que se contempla en la resolución es de carácter judicial, susceptible, por tanto, de ser
prorrogado, de acuerdo a lo establecido en el Art. 67 C.P.C.
La gestión preparatoria tiene por objeto único y exclusivo el reconocimiento de firma o la

confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. En consecuencia, en esa gestión
el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a
reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo señalado, el citado podría promover en
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva incidentes dilatorios que no digan relación con el fondo
de la cuestión debatida y así, v. gr. , el citado podría interponer el incidente de incompetencia del
tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que están obligadas a comparecer ante el
tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C.
Todos esos incidentes deben promoverse con anterioridad a la verificación de la audiencia

fijada por el tribunal.
Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes, a saber:
a) comparecer, reconociendo la firma o confesando la deuda;
b) comparecer, dando respuestas evasivas;
c) comparecer, negando la deuda o desconociendo la firma, y
d) no comparecer.
A continuación analizaremos cada una de esas actitudes que puede asumir el citado en la
gestión preparatoria.
a) El citado comparece y niega la firma o la deuda:

322
En este caso la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un título

ejecutivo para iniciar la ejecución.
El gestor de la medida preparatoria no tendrá título y deberá seguir un juicio ordinario para
poder tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podría aplicar el
procedimiento sumario, basado en lo que preceptúa el Art. 680, inc. 1º C.P.C.
La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no
comete delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que no existe delito
de perjurio en causa propia.
b) El citado comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda:
En este caso se tiene automáticamente por preparada la vía ejecutiva y el título en el cual
constará el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda será el acta que se levante de esa
diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado en el caso del reconocimiento de
firma.
En esta situación no será necesario que el tribunal dicte resolución alguna para tener por
preparada la vía ejecutiva.
A la audiencia de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o confesión de deuda

lo normal será que el deudor comparezca en forma personal. Sin embargo, jurisprudencia
minoritaria ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realización de esta diligencia y,
en algunas ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando la
deuda o desconociéndola.
La confesión y el reconocimiento de firma prestados ante el juez debe constar en un acta, la

que debe ser autorizada por el secretario del tribunal. En consecuencia en esta diligencia, salvo
respecto de la notificación que debe ser personal, no tiene participación alguna el receptor.
Además, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestión
preparatoria tiene un objetivo único, como es el reconocimiento o desconocimiento de la firma o de
la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva controversia alguna. En
consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse contrainterrogaciones al deudor y, en
algunos casos, que las declaraciones del deudor no pueden ser manifestadas en presencia de la
contraparte. " En la confesión, como en todo juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar la
declaración del contendor y hacer al tribunal las observaciones conducentes para aclarar, explicar o
ampliar las preguntas que deban dirigírsele; pero tal derecho no se otorga tratándose del
reconocimiento de firma o confesión de una deuda para preparar una ejecución, ya que propósito de
la ley es, en estos casos, no dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la
formación del título que ha de servir de base a la ejecución". 262
En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que “ la
circunstancia de que en la gestión de preparación de la vía ejecutiva se haya reconocido la firma
por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda que ya se
encontraba prescrita” 263
c) El citado comparece, pero da respuestas evasivas:
262 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 42.

263 Corte Apelaciones de Santiago. 4. 9. 1996. Gaceta Jurídica Año 1996. Septiembre Nº 1995. Pág. 92.
323
El citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de

la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma
categórica las preguntas que se le dirigen. Se encuentra en este caso el deudor que señala "no
recuerda haber firmado" el documento que se le presenta, el deudor que no niega categóricamente
la firma, el deudor que afirma recordar que aparentemente la deuda está saldada, etc.
Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito
solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse
incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. : Y, si el citado. . . , sólo da respuestas evasivas,
se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2º) .
La vía ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la
solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se
encuentre ejecutoriada. Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria
de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictación posterior de una sentencia
interlocutoria, como es el mandamiento de ejecución y embargo.
La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una

cuestión de hecho, cuya calificación queda entregada por completo a los jueces de la instancia. De
acuerdo con ello, al tribunal del proceso le corresponderá decidir si las respuestas son o no evasivas
y resolver si se debe tener o no por preparada la vía ejecutiva.
d) El citado no comparece:
En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra éste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres días
contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79 C.P.C. ) .
La jurisprudencia, tomando en consideración la gravedad que importa para el citado su no

comparecencia, ha atenuado la rigidez de los aspectos procedimentales de la diligencia y, así, ha
permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la
audiencia fijada y, además, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia.
Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que el citado tiene derecho a comparecer durante

toda la audiencia del día señalado, siendo la hora un mero punto referencial.
Si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones antedichas, el ejecutante debe

presentar un escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la vía ejecutiva en virtud de la
inasistencia del deudor y por haber operado el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. La resolución
que acoge la solicitud del ejecutante, también tiene el carácter de sentencia interlocutoria de
segunda clase.
Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce cosa juzgada y, en virtud de ello, la
jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia, durante el
curso del procedimiento, oponer excepción alguna que tenga por objeto desconocer la autenticidad
de la firma o la existencia de la deuda.
De acuerdo con ello, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendrá
de inmediato por preparada la vía ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolución alguna. En
tal sentido, se ha declarado que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva a que se refiere el artículo
435 del código de procedimiento civil termina al reconocer el demandado su firma y/o confesar la
deuda y no requiere que se dicte resolución alguna, sin perjuicio del examen que del título debe
324
hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Sólo es necesaria resolución judicial cuando
el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener por reconocida la
firma o por confesada la deuda. 264
Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la
deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendrá por preparada la vía
ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C. : "Reconocida la firma, quedará
preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda".
Es necesario no confundir la confesión judicial-medio de prueba con la confesión judicial-

gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Entre ambas existen diferencias de importancia.
CONFESIÓN-MEDIO DE PRUEBA CONFESIÓN-GESTION PREPARATORIA
Tiene como finalidad acreditar hechos Tiene un fin único y exclusivo el reconocimiento
sustanciales pertinentes y y controvertidos de una deuda para los efectos de preparar la
en el procedimiento, cualquiera que sea éste. vía ejecutiva.
Puede ser espontanea o provocada. Siempre va a ser provocada y tendrá el carácter
de expresa o tácita según sea la actitud que
asuma el citado.
Para que se tenga por confeso al absolvente es Para que juegue el apercibimiento de los Arts.
necesario que éste sea citado dos veces a 434, Nº 4, en relación al Art. 435 del C.P.C.,
absolver posiciones, jugando el apercibimiento basta con que se haya citado en una sola
que establece el Art.394 C.P.C. sólo en la oportunidad al deudor.
segunda citación.
El absolvente va a ser notificado a través El deudor va a ser citado a la audiencia
del mandatario judicial y por cédula. personalmente.
Si fracasa la confesión o absolución Si fracasa la gestión preparatoria, el
de posiciones, el hecho que se trató procedimiento termina no quedándole al
de acreditar podrá serlo por cualquier ejecutante sino la vía ordinaria para el
otro medio probatorio. reconocimiento de la obligación y posterior
ejecución.
Si el citado presta una confesión pura y simple, se entiende preparada la vía ejecutiva.
Si, por el contrario, el citado presta una confesión calificada no nos encontraremos ante una
confesión que permita tener por preparada la vía ejecutiva, porque la deuda no estará reconocida.
En la confesión compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se
agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a dividir cuando
se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la vía ejecutiva. El ejecutante habrá
fracasado en su gestión y deberá iniciar un juicio ordinario, pudiendo en éste utilizar la confesión
conexa rendida por el deudor.
La confesión compleja de segundo grado o inconexa, que es aquella en que el deudor reconoce
el hecho pero agrega otro que lo desnaturaliza, es divisible per se y, consecuencialmente, deberá
tenerse por preparada la vía ejecutiva, pero el deudor podrá oponer la correspondiente excepción
para acreditar la existencia del hecho inconexo por él agregado y que le impide producir efectos a
su confesión. Ejemplo: la compensación.
264 (scs, rdj 1990, t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4°.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n° 1.213, c° 5.
325
En relación a la generación de títulos ejecutivos contemplada en el artículo 435 se ha señalado

que " este artículo no está destinado a perfeccionar títulos, sino que está destinado, y como lo dice,
yo creo literalmente el Código, a crear títulos ejecutivos, y esto creo que tiene una consecuencia
que es bastante importante, y esta consecuencia se mide en la posibilidad que tiene este sujeto de
cuestionar posteriormente el título que fue fabricado prácticamente en su contra. En otras palabras,
el que reconoció la firma, y el asunto más grave todavía, o confesó su deuda, cual es el efecto que
produce la generación de este título, que ya está condenado, no tiene derecho a ninguna defensa, o
simplemente la gestión creadora del título apunta a la iniciación del juicio, y no altera para nada sus
mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar deuda y confiesa deuda en forma
expresa o tácita, puede oponer excepciones posteriormente de prescripción, de pago, de remisión,
de novación, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la gestión creadora del artículo 435. Si
nosotros planteamos que ésta es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, tendríamos que pensar
que quizás si pierde todos sus derechos procesales por la circunstancia de haberse producido la
situación prevista por el art. 435. En cambio, si se piensa que éste es un camino para abrir la puerta
de un juicio ejecutivo cuando no tenía título, en mi opinión, quedarían absolutamente latentes todas
las excepciones que pueda tener contra su acreedor esta persona que reconoció su firma, o que
reconoció su deuda en esta gestión creadora del artículo 435. Es por ello, entonces que, no obstante
que éste es un título perfecto, yo creo que el perfeccionamiento del título va más allá de la voluntad
del concurrente y es la resolución judicial o la certificación respectiva la que va a constituir el título
ejecutivo. "265
2º. Gestión de confrontación de títulos y cupones:
Se utiliza para cobrar los títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones
legalmente autorizadas para ello.
La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro-talonario de donde se ha

sacado. Si se trata de un cupón debe confrontarse el cupón con el título y éste con el libro talonario.
Dice el inc. 1º del Nº 6 del Art. 434 C.P.C. que es título ejecutivo "cualesquiera títulos al
portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representan obligaciones vencidas, y los
cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y
éstos, en todo caso, con los libros talonarios".
El legislador ha establecido una norma de protección para el titular o poseedor de estos títulos
frente a la tacha de falsedad. Dice el Art. 434, Nº 6, inc. 2º C.P.C. , que " resultando conforme la
confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título
que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio". El deudor, como señala la
última parte del inciso transcrito, puede oponer, con posterioridad, la excepción de falsedad del
título (Art. 464, Nº 6 C.P.C. ) .
En la actualidad, esta gestión preparatoria no tiene mayor aplicación, puesto que los bonos que
constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento
deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De acuerdo a lo
establecido en el artículo 20 de esa Ley 18. 045, los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos,
no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestión preparatoria. Al efecto, dispone ese
precepto que "los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los
cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos
sorteados éstos deberán figurar en el acta respectiva"
265 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 15. Conosur Ltda.
326
3º. Gestión de notificación judicial de protesto de letras de cambio, pagarés y cheques 266
La letra de cambio, y el pagaré son títulos ejecutivos perfectos cuando han sido protestados
personalmente y no se opone tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta de pago
por el notario. Sin embargo, existe una serie de situaciones en las cuales es necesario iniciar una
gestión preparatoria para cobrar esos títulos de crédito, por no concurrir los requisitos de la primera
parte del inc. 1º del Nº 4 del Art. 434 C.P.C.
Será necesario recurrir a esta gestión:
a. Cuando se quiera cobrar al aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré cuyo
protesto no se haya efectuado en forma personal y su firma no haya sido autorizada ante Notario.
b. Cuando se quiera cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada ante
notario, sea al girador u a los otros obligados al pago.
c. Cuando se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento que no sea
el aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré, sea que el protesto de esos
documentos se haya realizado en forma personal o no, cuyas firmas no se encuentren autorizadas
ante Notario.
La gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estos casos consiste en que el ejecutante debe
presentar un escrito al tribunal correspondiente, solicitando que se notifique judicialmente el
protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, del pagaré o cheque, bajo apercibimiento de
tenerse por preparada la vía ejecutiva en caso que ellos no opongan tacha de falsedad a su firma
dentro del plazo de tercero día.
Esta gestión preparatoria de notificación de protesto se contempla en el artículo 434 Nº4 al

señalarnos que el reconocimiento no será necesario " respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por
notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de
falsedad".
En el escrito en que se solicita la notificación del protesto se debe copiar el acta del protesto o
se debe acompañar fotocopia de dicha acta, la que se debe entender que forma parte integrante del
escrito para los efectos de su notificación. Si no efectúa la transcripción del acta de protesto
mencionada en el escrito o no se acompañan ellas en la forma señalada, la notificación del protesto
será nula.
El tribunal provee esa solicitud "como se pide", o "notifíquese bajo apercibimiento legal". Este
apercibimiento consiste en tener por preparada la vía ejecutiva si no es tachada de falsa la firma
dentro del término legal y fatal de tres días.
Frente a la notificación válidamente realizada al supuesto deudor, éste puede asumir una de
dos actitudes.
a) Puede no hacer nada durante el plazo legal.
266 El juicio ejecutivo como la gestión preparatoria solo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de
cobranza, por lo que si se gira para asegurar el cumplimiento de una obligación (el denominado cheque en garantía)
está destinado de antemano a no alcanzar los mismos efectos jurídicos que las dos vías antes mencionadas, perdiendo
de esta forma el mérito ejecutivo y transformándolo en un mero instrumento privado. En este sentido, Corte
Apelaciones Rancagua. 8.4.2011. Gaceta Juridica 370. Setiembre 2011.Págs220 y sgtes. En el mismo sentido: Corte
Suprema 18.10.2011. Gaceta Juridica 376. 201. Págs. 354 y sgtes
327
En este caso, transcurrido el término de tres días, se presenta un segundo escrito al tribunal
solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha
de falsedad.
Con el sólo mérito de ese certificado y sin necesidad de que se dicte resolución alguna, se
tendrá por preparada la vía ejecutiva.
b) Puede comparecer y tachar de falsa su firma dentro del plazo legal.
El legislador le ha señalado al deudor dos oportunidades para tachar su firma. La primera es en

el acto de la notificación, y la segunda es dentro del plazo de tres días fatales, contados desde que
se notifica.
Si se opone la tacha en el acto de la notificación, el receptor habrá de dejar constancia de este

hecho en el expediente, de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 57 C.P.C. .
El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deberá darse traslado del
escrito al "ejecutante", tramitándose el asunto como incidente.
Lo normal es que este tipo de incidentes sea menester la realización de un peritaje caligráfico.
A la persona que le corresponda acreditar la autenticidad de la firma es al demandante o solicitante.
La resolución que se pronuncia fallando el incidente es apelable en el sólo efecto devolutivo,

cuando el que apela es el deudor.
En este incidente el tribunal puede resolver que la firma es falsa, en cuyo caso habrá fracasado
la gestión preparatoria. Si, en cambio, se acredita la autenticidad de la firma durante la tramitación,
deberá declarar el tribunal este hecho, pasando a constituir el documento un título ejecutivo.
Además, si la firma tachada resulta ser auténtica, la Ley Nº 18. 092 consagró un tipo penal
nuevo para sancionar al deudor que retarda el inicio de la ejecución. De esta manera, el legislador
trató de dar mayor seriedad a la diligencia en estudio.
En efecto, señala el Art. 110 de la Ley Nº 18. 092 que "cualquiera persona que en el acto de
protesto o en la gestación preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una
letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionado con
las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o
que el título en el cual se estampó la firma es falso". La pena es la del delito de estafa.
Esta resolución que fallando el incidente durante la gestión preparatoria establece que la firma
es autentica produce cosa juzgada formal al establecer el Art. 112 de la Ley Nº 18. 092 que "no
obstante lo prescrito en el artículo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o
procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrá oponer como
defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos". La
resolución del tribunal civil que declara auténtica la firma no impide que el ejecutado pueda,
durante el juicio ejecutivo, volver a alegar la falsedad de la firma, siendo en este caso eso sí la car-
ga de la prueba del demandado, ahora ejecutado".
El cheque, en cambio, siempre ha tenido una fuerte protección penal, la que, según pronto
veremos, se ve acrecentada por la modificación del Art. 43 de la Ley de Cheques.
328
Los problemas que genera el cobro del cheque se crean cuando éste es protestado. Este
protesto es un certificado o testimonio que estampa el librado (un banco) al dorso del cheque, al
tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del
portador y del librado, sin, que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe (Art. 33, inc. 2º
D. F. L. 707) .
El cheque puede ser protestado por las siguientes causas:
1. Por falta de fondos (Art. 33, inc. 3º DFL. 707)
2. Por cuenta cerrada, y
3. Por haberse dado orden de no pago.
En la práctica, es frecuente que una institución bancaria proteste un cheque por caducidad (Art.
24 DFL. 707) ; por falta de portador legítimo; por falta de cancelación (Art. 27 DFL. 707) ; por
firma disconforme (Art. 17 DFL. 707) ; por estar mal extendido; por falta de firma registrada; por
falta de firma giradora etc. Pero ninguno de estos protestos habilita al titular legítimo para iniciar
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ni, consiguientemente, pueden comenzar un juicio
ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque.
Sólo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no
pago por causales distintas a las señaladas en el Art. 26 del D. F. L. 707 habilitan para iniciar un
procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2º D. F. L. 707) .
En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal,
previa gestión preparatoria de notificación de protesto.
El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su
fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviere
en otra. (Art. 23, inc. 1º D. F. L. 707) .
De acuerdo al Art. 34 del D. F. L. 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos
pretensiones para su posterior cobro: una pretensión civil, que va a perseguir el cobro del cheque
como título ejecutivo en un juicio de ese carácter si la firma está autorizada ante notario o, en caso
de carecer de este último requisito, previa gestión preparatoria de notificación del protesto.
La otra pretensión que "emana" del protesto del cheque es una de carácter penal. El legislador,
para la efectiva protección del portador o titular del documento ha estatuido un tipo penal especial,
contemplado en el Art. 22 del D. F. L. 707: el delito de giro doloso de cheque.
Este segundo procedimiento para el cobro de un cheque tiene dos fases: una etapa ante el juez
civil, donde se notifica el protesto al girador, y otra ante el correspondiente juez del crimen.
Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario
que ese protesto sea notificado a su librador. Si después de transcurridos tres días desde la
notificación, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir
el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la
acción-pretensión criminal correspondiente. El librador debe cumplir íntegramente el pago del
capital, de los intereses y las costas que el protesto origine.
El tribunal competente para conocer de la gestión de notificación del protesto es el del

domicilio que el librador tiene registrado en el banco.
329
"La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el

artículo 44, inciso 2º de Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con
los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la
entrega de las copias que en él se disponen". (Art. 41, inc. 1º D. F. L. 707) .
La competencia del juez civil se extiende única exclusivamente a la gestión de la notificación.

Este tribunal actúa como mero buzón de la solicitud y, por tanto, no vale hacer ninguna alegación o
excepción que ante él se presente. En cuanto al alcance de esta gestión previa o preliminar y los
actos procesales que pueden ser cuestionados dentro de la misma, se ha señalado que “ la
notificación judicial de protesto de cheque es una gestión previa o preliminar a un juicio civil o
criminal, razón por la cual en ella sólo se puede tramitar el incidente sobre la nulidad de la
notificación del protesto, debido a que él dice relación con las normas procesales que la regulan;
pero no lo referente a la nulidad del protesto del cheque, por tratarse de una cuestión de fondo
vinculada a la validez o nulidad misma del protesto, lo que debe hacerse valer en el juicio
correspondiente, pues de lo contrario esta gestión se transformaría en un juicio contradictorio 267
Transcurrido el plazo de tres días y sin que se haya efectuado la consignación, debe solicitarse
que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias
autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificación, y, asimismo, se solicita que se
devuelva el cheque al solicitante de la gestión.
Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presupuestos de la acción penal, debiendo
interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen
correspondiente.
En la actualidad hay jurisprudencia en la cual se sostiene que la prescripción de la acción penal

se interrumpe con la notificación efectuada por el tribunal civil; aunque la tendencia de los fallos se
oriente a considerar que tal fenómeno ocurre únicamente cuando se ha presentado la respectiva
querella.
La prescripción de la acción penal contra el girador del cheque y la de la acción ejecutiva

contra los obligados al pago de un cheque es de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34
D. F. L. 707) .
Al igual que tratándose de las letras de cambio de los pagarés, el legislador quiso darle
seriedad a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto de cheque, regulado
en el Art. 434, N° 4, inc. 1º del C.P.C. En efecto, la Ley Nº 18. 092 modificó el Art. 43 del D. F. L.
707 en los siguientes términos: "Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto
de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica" será
sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite
justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso".
Lo señalado anteriormente respecto del incidente que se genera con motivo de la tacha de
falsedad de la firma de las letras de cambio y pagaré en la gestión preparatoria civil de la vía
ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte respecto del cheque.
No obstante, tratándose de la notificación del protesto del cheque para configurar el delito de
giro doloso, nuestra Corte Suprema ha señalado que la tacha de falsedad de la firma no genera un
incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al artículo 42 de la Ley de
Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que el cheque ha sido falsificado o
267 SCS, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 51, C. 2°.

330
adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto o dentro de
tercero día. 268
Debemos hacer presente que con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, la
vía civil para el cobro del cheque se transformó en el medio más efectivo para el cobro de la
obligación, dado que el giro doloso de cheques tipificado en el artículo 22 de la Ley de cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques pasó a tener el carácter de delito de acción penal privada con
motivo de la dictación de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002.,
respecto del cual puede otorgarse las medidas cautelares personales del artículo 155 del NCPP y ser
sancionado incluso con pena de multa si se continua aplicando como se ha efectuado en la practica
el artículo 395 del Código Procesal Penal en el procedimiento simplificado . Sin perjuicio de ellos,
debemos tener presente que tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no se
contempla actualmente por la jurisprudencia la obligación de consignar la totalidad del capital,
intereses y costas respecto del cheque, lo que se justifica en atención a que ello conduce a una
verdadera prisión por deuda y en forma anticipada a la sentencia penal, sin que se dé cumplimiento
con ello por lo demás a los requisitos que se contemplan para justificar la existencia de una prisión
preventiva en nuestra Carta Fundamental, consistentes en la existencia de diligencias precisas y
determinada o un peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
4º. Gestión de avaluación
Es necesario efectuar una gestión preparatoria de avaluación cuando lo que se demanda es la

especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor o cuando se demanda la
cantidad de un género determinado. (Art. 438, Nºs 2 y 3 C.P.C. ) .
El ejecutante debe presentar un escrito ante el tribunal competente acompañando el título y

solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación,
teniendo por preparada la vía ejecutiva.
El tribunal designa de inmediato al perito, sin que intervenga la voluntad de las partes. A este
respecto es menester tener presente el carácter sumario de la gestión preparatoria del juicio
ejecutivo.
Designado el perito, procede éste a la avaluación con los datos que el propio título ejecutivo le
suministre. Dicha avaluación no tiene el carácter de definitiva, según se desprende de lo
preceptuado en el Art. 440 C.P.C. : "La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga
para determinar el monto de la ejecución, se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para
pedir que se aumente o disminuya". De consiguiente, pueden de la avaluación efectuada por el
perito reclamar tanto el ejecutante como el ejecutado.
El ejecutante puede reclamar objetando la avaluación del perito y apelando de la resolución

que acepta la avaluación. Si esta parte no reclama de la avaluación en esa oportunidad, la
avaluación contenida en dicho informe de perito quedará firme respecto de él y no podrá, con
posterioridad, alegar en contra de ella.
El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad señalada para el ejecutante, si ha tomado

conocimiento de las gestiones iniciadas por éste. Si reclama, se genera un incidente.
Puede el ejecutado, además, reclamar con posterioridad, durante el curso del juicio ejecutivo,
oponiendo la excepción de "exceso de avalúo", contemplado en el Art. 464 Nº 8 del C.P.C.
268 Corte Suprema. Fallos del Mes. N 381 Pág. 424

331
Una vez ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación pericial, el ejecutante
puede interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache mandamiento de ejecución y
embargo.
Si el ejecutante interpone la demanda ejecutiva sin que se haya efectuado la gestión

preparatoria de avaluación, el ejecutado puede oponer la excepción del Art. 464 Nº 7 C.P.C.
5º. Gestión de notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor
Esta gestión fluye de distintos artículos contemplados en la legislación nacional:
1. El art. 1377 del C.C. señala que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos". Esta disposición se establece
porque los herederos pueden verse sorprendidos por la notificación y por eso se les otorga el plazo
adicional.
2. El Art. 5º del C.P.C. prescribe que "si durante el juicio fallece alguna de las partes que obra
por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia
de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259".
Analizando ambas disposiciones se concluye que puede llegar a existir una superposición de
ambas. El juego de las disposiciones nos lleva a las siguientes posibilidades:
1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución:
Aún no existe juicio ejecutivo, por lo tanto, no es aplicable el Art. 5º C.P.C. sino única y
exclusivamente el Art. 1377 C.C. Por ello se deberá notificar el título ejecutivo a los herederos del
deudor y se debe esperar el transcurso del término de ocho días para iniciar la ejecución.
2. El deudor fallece durante el curso del procedimiento.
En este caso es menester efectuar una previa distinción:
2. a) El deudor obraba personalmente en el procedimiento;
Aquí prima la disposición del Art. 5º C.P.C. sobre la del Art. 1377 C.C. En consecuencia, es
necesario notificar a los herederos de la persona que actuaba personalmente en el juicio, quedando
éste paralizado durante el término de emplazamiento del juicio ordinario.
La verdad es que, por la profesionalización de la defensa que quiso incorporar la Ley Nº 18.
120 sobre comparecencia en juicio, la defensa personal de una de las partes actualmente es
excepcionalísima.
2. b) El deudor actuaba en el procedimiento por medio de apoderado:
Esta situación no está contemplada dentro del Art. 5º C.P.C. y, por tanto, rige en plenitud el
Art. 1377 C.C. , o sea, se debe notificar a los herederos del deudor y no puede llevarse adelante la
ejecución sino después de transcurrido un plazo de ocho días contados desde la notificación del
título.
332
La notificación a que se refiere la ley es la personal, incluyendo la posibilidad de emplear las

notificaciones sustitutivas de la personal, esto es, la del Art. 44 del C.P.C. y la notificación por
avisos.
Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de bienes.
Si el deudor fallece después del plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo, los
herederos no pueden oponer nuevas excepciones. El derecho para oponerlas ha precluído
indefectiblemente. El legislador sólo suspende el procedimiento y no lo deja sin efecto.
6°. Gestión preparatoria para el cobro por vía ejecutiva de una factura. (Notificación judicial
para poner en conocimiento del obligado al pago de la o las copias de la facturas, y/o sus guías
con todos los requisitos legales y del recibo de las mercaderías o de la conformidad con la
prestación de los servicios.)
La Ley 19.983, publicada en el Diario Oficial de 15 de Diciembre de 2004, reguló la

transferencia de la factura y señalo los casos en los cuales una factura podía llegar a tener mérito
ejecutivo.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 19.983, en toda operación de compraventa,

de prestación de servicios, o en aquellas en que la ley asimile tales operaciones, en que el vendedor
o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin
valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro
ejecutivo, según lo dispuesto en la ley.
En la factura debe dejarse constancia si el pago no se ha efectuado al contado, el plazo dentro

del cual se pagará el saldo insoluto. Al efecto, dispone el artículo 2° de la Ley 19.983, que la
obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser cumplida en cualquiera de
los siguientes momentos:
1.- A la recepción de la factura;
2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo

establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y
3.- A un día fijo y determinado.
En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos

señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción.
De acuerdo con lo señalado hoy se contemplan por la ley dos nuevas obligaciones al vendedor
o prestador de servicios respecto de la factura con pago a plazo:
a.- Emitir una copia adicional de la factura, que va a servir para transferirla o para tener titulo
ejecutivo conforme al artículo 1°;y
b.- Dejar constancia en su original y copia adicional de la forma de pago o solución en la

forma prevista en el artículo 2°.-
Frente a esta emisión de copia de la factura para facilitar su traspaso y la regulación de la

factura como titulo ejecutivo imperfecto para su cobro, la ley reguló un procedimiento extrajudicial
para que el acreedor pudiera reclamar de la factura que se le cobra.
333
Prevé el artículo 3 de la Ley 19.983, que para los efectos de esta ley, se tendrá por
irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno
cualquiera de los siguientes procedimientos:
1.- Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho en su caso, al momento de la entrega.
Debería procederse a devolver la factura mediante una carta para contar con un medio de
prueba para acreditar ello en el evento que posteriormente le pretenda ser cobrada, sin perjuicio de
entender que la sola devolución de ella importa su rechazo.
2.- Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su
recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días
corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por
carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la
factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión d enota de crédito
correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.
El reclamo de la factura en la forma y dentro de los plazos previstos en este artículo 3° reviste
gran importancia, puesto que en tal caso no podrá iniciarse la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva para el cobro de la factura, sino que deberá en tal caso ejercerse la acción declarativa que
corresponda.
De conformidad a lo previsto en el artículo 5° de la Ley 19.983, la copia de la factura tendrá

merito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:
a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada en alguna de las formas

contempladas en el artículo 3° de la Ley 19.983.
b) Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté
prescrita.
El pago de la factura será actualmente exigible, al igual que la letra de cambio o pagare,
cuando no está sujeta en su cumplimiento a alguna modalidad, sea una condición, plazo o modo.
De acuerdo con ello, no será posible cobrar una factura si no ha expirado el plazo señalado en ella
para su cobro.
Respecto de la prescripción, debemos tener presente que el inciso 3° del artículo 10 de la Ley
19.983 dispone que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro de un crédito
consignado en la copia de la factura establecida en la ley, en contra del deudor de la misma, es de
un año contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviere vencimientos parciales, el
plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento.
c) Que en la copia de la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del

servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o
de la prestación del servicio, del nombre completo, rol único tributario y domicilio del
comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las
mercaderías o el servicio, más la firma de este último.
En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener
mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía de despacho o guías de despacho
emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente.
334
Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los
párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4 en el momento de la entrega real o simbólica de las
mercaderías, o tratándose de servicios, al momento de recibir la factura.
El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será fiscalizado por el

Servicio de impuestos internos, que deberá denunciar las infracciones al Juez de Policía Local del
domicilio del infractor, Asimismo, el afectado por el incumplimiento podrá hacer la denuncia ante
el mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el
50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será
aplicada conforme a las disposiciones de la Ley 18.287 (Procedimiento ante Juzgados de Policía
Local).
Cumplidos los tres requisitos precedentes, la factura no constituye un titulo ejecutivo perfecto,
sino que es necesario que realice la gestión preparatoria contemplada en la letra d) del artículo 5 de
la Ley 19.983, consistente en la notificación judicial para poner en conocimiento del obligado al
pago de la o las copias de la facturas, y/o sus guías con todos los requisitos legales y del recibo de
las mercaderías o de la conformidad con la prestación de los servicios.
El obligado al pago de la factura tiene tres días para alegar:
a.- La falsificación material de la factura o guía de despacho respectivo o del recibo de las
mercaderías o de prestación de los servicios; y/o
b.- La falta de entrega de las mercaderías o de la prestación de servicio.
Transcurrido el plazo de los tres días sin que se alegue la falsedad material de la factura o la
falta de entrega de mercadería o prestación de servicio, se tiene por preparada la vía ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que se debe tener por irrevocablemente aceptada la factura
dentro de la gestión preparatoria que sean auténticas por corresponder a transacción de bienes o
prestación de servicios que son efectivos y no fraguados con el objetivo de defraudar, no pudiendo
significar por ello dicha aceptación de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del art. 5 de la Ley
19.983 que no pueda oponerse alegando la falsedad de esta, más aun si se debe considerar la
situación de autos en que existió una convivencia entre los falsificadores de los documentos y una
empleada de la demandada. 269
La alegación mediante la cual se impugna el pago de la factura cuyo cobro ejecutivo se

pretende puede basarse solo en las dos razones antes señaladas. Dicha impugnación se tramita
como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue procederá el recurso de apelación en
el solo efecto devolutivo.
Si la impugnación es acogida, se entenderá fracasada la preparación de la vía ejecutiva.
En cambio, si la impugnación es rechazada se entenderá preparada la vía ejecutiva, y podrá

deducirse la demanda ejecutiva no obstante el recurso de apelación que se deduzca, dado que debe
ser concedido en el solo efecto devolutivo. Adicionalmente en este caso, existe una sanción
adicional puesto que el que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos
mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será condenado al
pago del saldo insoluto y, a titulo de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido
saldo, más el interés convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la
fecha de la notificación y la del pago. En otras palabras, la ley lo obliga a pagar el doble de lo
269 Corte Ap. Santiago. 3.9.2012 Apelación. Rol 2540-2012..Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs.302 y sgtes.
335
adeudado más el interés máximo convencional sobre la suma a pagar por indemnización entre la
notificación de la gestión preparatoria y su pago.
Para aplicar esta sanción debe existir una petición del que requiere la gestión preparatoria,
puesto que los tribunales no pueden actuar de oficio, y además se debe acreditar el actuar doloso,
dado que sabemos que claramente éste no se presume.
En conclusión, nuestra Corte Suprema nos ha explicado que es posible objetar en diferentes
ocasiones y con diversos alcances la presentación de una factura. La primera, a su presentación o
dentro de los ocho días siguientes o en el plazo fijado por las partes, el cual no podrá exceder de
treinta días. En el evento que no se efectué observación alguna se tendrá por irrevocablemente
aceptada. En caso contrario, no tendrá el mérito de representar un crédito en contra del obligado.
La segunda oportunidad prevista para objetar la factura, se produce al pretender dotarla de mérito
ejecutivo en que, acotando las alegaciones que pueden deducirse, el deudor desconoce su
contenido y, de ser acreditado el hecho que sustenta su objeción, se priva la posibilidad de que el
instrumento alcance el carácter de título ejecutivo. En cambio, de no deducirse el incidente
respectivo o si éste es desestimado, el acreedor podrá iniciar la ejecución apoyándose en la factura
como título, en que se podrá interponer las excepciones que ese procedimiento contempla. Pero,
todavía , aquella factura respecto de la cual el tribunal haya acogido la incidencia de oposición o
que no haya sido sometida al procedimiento especial de la gestión preparatoria, la que podrá ser
cobrada por la vía ordinaria correspondiente, justificando el crédito por los medios de prueba
legales. De este modo, entonces, se concluye que aquel que aparezca como deudor de una factura,
cuenta con distintas alternativas para oponerse o reclamar de ella y, ninguna de éstas cierra el paso
a las demás, aun cuando habrá de ejercitarse llegado el momento oportuno, según el procedimiento
que se haya incoado en su contra. 270
IX. TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO.
Hemos indicado que el juicio ejecutivo se desenvuelve a través de dos cuadernos o ramos.
Uno es el cuaderno ejecutivo, que contiene la gestión preparatoria, en su caso, la demanda

ejecutiva, las excepciones que el ejecutado opone, la contestación del ejecutante, la prueba rendida
y la sentencia.
El segundo cuaderno es el cuaderno de apremio, que se inicia con la interlocutoria

"mandamiento de ejecución y embargo", y contiene todos los actos necesarios para embargar los
bienes del deudor, la administración y posterior realización de los mismos. Este cuaderno de
apremio se tramita paralelamente con el ejecutivo más se suspende su prosecución cuando se
oponen excepciones, luego de haberse verificado el embargo, y podrá reiniciarse para la
liquidación de los bienes embargados luego de dictada una sentencia condenatoria de remate en el
cuaderno ejecutivo..
PÁRRAFO 1º TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO
I. GENERALIDADES.
El juicio ejecutivo puede comenzar por la interposición de la correspondiente demanda

ejecutiva en caso de contarse con un título ejecutivo perfecto o por una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva en caso de no contarse con un título ejecutivo o contarse con un titulo ejecutivo
imperfecto.
270 Corte Suprema.15.11.2011.Gaceta Juridica 377. 2011.Págs.357 y sgtes.

336
Si el juicio ejecutivo comienza por demanda, se rige, como tal, por las normas de la
competencia relativa, incluyendo la distribución de causas. En cambio, si el procedimiento se inicia
por gestión preparatoria de la vía ejecutiva, por expresa disposición de la ley, la demanda no va a
distribución de causas sino que se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la gestión
preparatoria (Art. 178 C.O.T. )
La situación del ejecutado es diversa dentro del procedimiento, así:
1. Durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva el futuro demandado sólo puede
intervenir cuando la ley así lo establece. Por ejemplo, en la confesión de deuda, en el
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, etc.
Según la opinión de la doctrina mayoritaria, todas las intervenciones del futuro ejecutado son
personalísimas no pudiendo realizarse por intermedio de mandatario.
2. Como consecuencia de esta intervención limitada, el ejecutado podría prorrogar la

competencia. Sin embargo, la ley establece expresamente que el demandado, al intervenir en las
gestiones preparatorias, no prórroga la competencia por su comparecencia, pudiendo siempre
oponer la excepción de incompetencia del tribunal.
Al efecto, el artículo 465, inc. 2º establece que " no obstará para que se deduzca la excepción
de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante
para preparar la acción ejecutiva.
3. En virtud del Art. 441 C.P.C., "el tribunal examinará el título y despachará o denegará la
ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el
juicio.
Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el
procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para
apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.
Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a

ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado".
En definitiva se prohíbe, como se puede desprender de lo expuesto, expresamente al ejecutado

realizar cualquiera gestión que perturbe la dictación del mandamiento de ejecución y embargo: el
demandado no debe ni siquiera ser oído.
La importancia de la prohibición de intervención del ejecutado radica en el hecho de que no

obstante ser el mandamiento de ejecución y embargo una sentencia interlocutoria de segundo
grado, el demandado no tiene derecho de apelar de ella, siendo su única vía de defensa la oposición
de las excepciones que establece el Código. En este sentido se ha declarado que “ el legislador ha
reglamentado determinadamente la única forma de redacción de la resolución que despacha un
mandamiento de ejecución y embargo en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. En
consecuencia, no procede a su respecto la impugnación ordinaria de la apelación. ” 271
En cambio, según tendremos oportunidad de ver mas adelante, la regla general es que las
sentencias interlocutorias son esencialmente apelables.
271 Corte Apelaciones de Santiago. 8. 3. 1996. Gaceta Jurídica. Año 1996. Marzo Nº 189. Pág. 66
337
Sobre la materia se ha señalado que " la impugnación del mandamiento de ejecución por el
recurso de apelación es tema que ha motivado opiniones y fallos contradictorios. Nuestra postura es
negativa y postulamos que el mandamiento solamente puede ser impugnado por la oposición del
demandado, mediante las excepciones que la ley ha previsto en el artículo 464.
" En efecto, el artículo 441 es muy claro en su texto y contexto, para así sostenerlo, por las
consideraciones siguientes: a) El mandamiento se despacha o deniega sin audiencia ni notificación
del demandado, aunque éste se haya apersonado al juicio; b) Si el ejecutado se apersona al juicio,
sus gestiones no embarazarán en forma alguna la ejecución y solamente son estimadas por el
tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la ejecución; c)
El precepto solamente admite apelación de la resolución que deniega el mandamiento, lo que
agravia al demandante y no al demandado y, por lo tanto, es obvio que sólo concede el derecho a
aquél y no a éste, y d) Aún en el caso de apelación del demandante, no es oído el demandado.
" La opinión contraria esgrime el argumento que todas las sentencias definitivas e
interlocutorias de primera instancia son apelables, salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso (art. 187 del Código), pero no repara en que no solamente es expreso
aquello que está especificado, sino que también lo que es claro y patente, claridad que se desprende
del texto del art. 441, especialmente su inciso final, que únicamente admite apelación de la
resolución que deniega el mandamiento pero no la que lo despacha.
" Dos sentencias relativamente recientes de la Corte Suprema perseveran en la discrepancia.

Así, el fallo de ese tribunal de 5 de julio de 1983 272, confirmando la sentencia de la Corte de
Concepción de 13 de abril del mismo año, declaró que la resolución que ordena despachar
mandamiento de ejecución y embargo es una interlocutoria apelable en el sólo efecto devolutivo;
pero el fallo de la Corte Suprema de 15 de julio de 1986 273 declara su inapelabilidad fundada en
la numerosa jurisprudencia que así lo ha resuelto y en los artículos 441 y 464 del Código de
Procedimiento Civil. "274
II. LA DEMANDA EJECUTIVA.
La demanda ejecutiva debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito:
a) debe presentarse en papel competente;

b) por conducto del secretario del tribunal correspondiente y encabezada con una suma que
indique su contenido, y
c) acompañada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser
notificada.
2. Los comunes a toda demanda:
a) la designación del tribunal ante quien se entable;

b) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación;
c) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
d) exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y
272Fallos del Mes Nº 296 pp. 319-320

273Revista Fallos del Mes N333,pp. 507-508
274 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Páginas 49 y 50. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
338
e) la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan

al fallo del tribunal.
" La petición concreta de la demanda consistirá en que el tribunal despache mandamiento de

ejecución y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y el título, estándole
vedado dictar resoluciones tendientes a la agregación de antecedentes que no hayan sido aportados
por el actor, como lo tiene resuelto acertadamente la Corte Suprema en fallo de 7 de Septiembre de
1989 275. Si a la expresada petición concreta abunda el actor con la solicitud de ordinaria
ocurrencia " de que se siga adelante la ejecución hasta hacer completo pago de capital, intereses y
costas", ciertamente robustece el acto, pero su omisión no constituye defecto que haga inepto el
libelo o que en su momento pueda esgrimirse como causal de casación en la forma. Antigüa
jurisprudencia de la Corte Suprema se adscribe a este planteamiento que es también el de la
doctrina procesal. "276
3. Los que habilitan para demandar en juicio ejecutivo y que son:
a) existencia de un título ejecutivo;
b) obligación líquida, "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad

líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución". (Art. 438, inc. 3º C.P.C. ) ;
c) obligación actualmente exigible, y
d) que la pretensión (acción) ejecutiva no se encuentre prescrita.
4. La demanda debe cumplir con las normas de la Ley Nº 18. 120 sobre comparecencia en
juicio, esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión, y designar a un mandatario judicial.
En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y
pagarés mediante el simple endoso con la cláusula "valor en cobro" o "en cobranza". Esta es una
modificación introducida por la Ley Nº 18. 092 . Lo anterior es procedente, salvo que el
endosatario no sea abogado, en cuyo caso, comparece la persona como mandatario, pero de todos
modos habrá de conferir poder y contar con el patrocinio de un abogado.
Cuando el juicio ejecutivo comience por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, a juicio
del Sr. Mosquera, el mandato otorgado para tal gestión es suficiente para proseguir la tramitación
de la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder. Lo anterior se desprende claramente de
la interpretación del Art. 7º C.P.C. , precepto que emplea la expresión "para todo el juicio", siendo
la gestión preparatoria una de las vías a través de las cuales se inicia el juicio.
En todo caso, como medida de seguridad, es conveniente que en un otrosí de la demanda

ejecutiva se solicite al tribunal que tenga presente que el patrocinio con que se goza y el poder
conferido en la gestión preparatoria, se dan por reproducidos en la demanda.
III. EL MANDAMIENTO DE EJECUCION Y EMBARGO.
1º. Concepto.
275Fallos del Mes N370 pp. 533

Páginas 44. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda
339
Cuando la demanda cumpla con todos los requisitos antes indicados, lo normal es que el
tribunal dicte la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo, esto es,
"Despáchase mandamiento de ejecución y embargo" o simplemente "Despáchase".
La Corte Suprema ha señalado que "los requisitos para que un título goce de mérito ejecutivo,
deben existir al momento de proveerse la demanda ejecutiva". 277
Si la demanda se provee favorablemente para el ejecutante, la resolución que dicta el tribunal

lleva envuelta dos ideas: una, referente al cuaderno ejecutivo, y la otra, relativa al cuaderno de
apremio, el que, precisamente, se inicia con la resolución indicada. Tal resolución es "despáchese".
La resolución "despáchese" es una verdadera autoorden que se da al tribunal para la dictación

de la otra resolución "mandamiento de ejecución y embargo", la que constituye la primera
actuación del cuaderno de apremio y con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor.
Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos
exigidos por la ley. Si el vicio se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal, de
oficio, no dará curso a la ejecución (Art. 442 C.P.C. ) .
El tribunal también puede no dar curso a la demanda ejecutiva, al igual que respecto de la
demanda del juicio ordinario, si no se cumplen los requisitos signados con las letras a, b y c de las
normas comunes a toda demanda (Art. 256 C.P.C. ) .
Asimismo, el tribunal puede no dar curso a la demanda cuando no se constituye el patrocinio y

mandato correctamente, aplicando la sanción correspondiente.
Finalmente, se ha sostenido por la doctrina que " para la dictación del mandamiento de
ejecución y embargo el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos
procesales, la legitimación activa, la aptitud del libelo y si la obligación que el título ejecutivo
representa es actualmente exigible, líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que
emplea el texto (art. 441) así lo indica porque acorde con el léxico él denota la idea de "
indagación y estudio que se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho"
que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable. Lo confirman la sentencia de
278
2º. Características.
La resolución "mandamiento de ejecución y embargo" presenta las siguientes características:
1. Se trata de una resolución judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos
comunes a toda resolución (Art. 169 C.P.C. ) .
2. Esta resolución judicial de mandamiento de ejecución y embargo tiene su origen en la

providencia "Despáchase" que recae en la demanda ejecutiva, siendo ésta una verdadera
"auto-orden del tribunal" para despachar el mandamiento de ejecución y embargo. Es el tribunal
quien a través del despachase se ordena a sí mismo dictar la resolución de mandamiento de ejecu-
ción y embargo.
277Jurisprudencia. 1985. Vol II. Nº 16. Enero Pág. 49. Corte Suprema, 5 de Diciembre de 1984.
340
3. Tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de segundo grado, porque sirve de

base a la dictación de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el
cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo
se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el artículo 472
que " si no oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución
para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y,

por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de
una sentencia de término toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 279. Como se puede apreciar, la importancia del
mandamiento transciende al de un mero trámite.
3º. Menciones del mandamiento de ejecución y embargo.
El mandamiento de ejecución y embargo, pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir
con una serie de requisitos y puede contener otros tantos.
El mandamiento de ejecución y embargo debe contener algunas menciones de carácter

esencial.
Las menciones esenciales se señalan en el Art. 443 C.P.C. , al disponer que el mandamiento
de ejecución y embargo debe contener:
1º La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas (Art. 443, Nº 1
C.P.C. ) ;
2º La orden de embargar bienes suficientes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la
deuda con sus intereses y costas, si éste no paga en el acto del requerimiento (Art. 443, Nº 2 C.P.C.
),y
3º La designación de un depositario provisional.
Este depositario es fundamental en la tramitación del juicio ejecutivo, toda vez que el embargo
se entiende perfeccionado por la entrega real o simbólica de los bienes embargados que el ministro
de fe hace al depositario. (. Art. 443, Nº 3) .
El ejecutante podrá pedir que no se designe depositario, pero esta petición sólo tiene efecto
hasta el momento del embargo, ya que por definición, no hay embargo sin depositario. De acuerdo
con ello, es posible omitir la designación de depositario, atendido a que ello se puede verificar con
posterioridad en el proceso. Es por ello, que se ha declarado que la falta de designación de
depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial
del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designación. 280
La ley también permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con el
establecimiento de un tipo penal especial.
Además, el mandamiento de ejecución y embargo puede contener algunas menciones de la

naturaleza.

280 (Corte Suprema 5/08/1992, rol n° 19.334).
341
Las menciones de la naturaleza se señalan en el Art. 443 C.P.C., al disponer que el

mandamiento de ejecución y embargo puede contener:
1º La designación de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el propio
ejecutante en su demanda.
Este señalamiento de los bienes se transforma en un señalamiento que el mandamiento debe

contener cuando se persigue la ejecución sobre un cuerpo cierto que está en poder del deudor, y
2º La solicitud de auxilio de la fuerza pública.
Esta sólo puede intervenir cuando la parte ejecutante lo pide, no pudiendo el tribunal, de oficio,
ordenar tal intervención. Así se ha fallado.
IV. EL REQUERIMIENTO DE PAGO.
1º. Forma de notificación.
En el juicio ejecutivo, la relación jurídica procesal se perfecciona por el requerimiento de pago,

para lo cual debe entregarse al notificado copia de la demanda ejecutiva, la providencia que sobre
ella recae y del mandamiento de ejecución y embargo.
La notificación de la demanda y de esas resoluciones es una "notificación-requerimiento",

por cuanto, a través de ella lo que se persigue es pedir o exigir que el deudor pague la deuda y, en
el evento de que éste no lo haga en el acto del requerimiento, se proseguirá en su contra la
tramitación del juicio ejecutivo mediante el embargo de los bienes en cantidad suficiente para
cubrir la deuda, intereses y costas.
Para determinar adecuadamente la forma en que se realiza el requerimiento de pago es

menester efectuar una distinción:
1. La demanda ejecutiva constituye el primer escrito que se ha presentado en el juicio.

En tal situación, como toda primera notificación, la que recaiga sobre ese escrito y sobre la
resolución habrá de efectuarse personalmente. Empero, en esta materia, es menester efectuar una
importante distinción:
a) Si el deudor es habido, el requerimiento de pago debe hacérsele "personalmente". (Art.

443, Nº 1, inc. 1º primera parte) .
La expresión "personalmente" que emplea el precepto, según algunos, quiere significar que ha
de notificarse al demandado en persona y no a su mandatario. Empero, la cátedra considera que esa
expresión significa que la notificación debe ser la personal que contempla el Art. 40 C.P.C. )
Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante. En efecto, mientras algunas

sentencias expresan que "el requerimiento de pago puede hacerse al mandatario del ejecutado, sin
que la palabra "personalmente", empleada en el Nº 1 de la disposición, signifique la necesidad de
que el deudor mismo sea requerido" 281, otras, en cambio, establecen categóricamente que "el
requerimiento de pago debe hacerse personalmente al deudor". 282
En esta materia debemos recordar que el artículo 41 dispone en su inciso primero que " en los
juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado
281 Repertorio C.P.C. Op. cit Tomo III. Pág. 73

282 Ibidem.
342
la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº1 del
artículo 443. "
De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo sólo puede efectuarse la notificación de la demanda
ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no es posible practicar al deudor en ese
lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una citación
para el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo
a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo"
b) Si el deudor no es habido, el requerimiento de pago se verifica a través de una notificación

especial, que se denomina "cédula de espera", que es una citación a la oficina del receptor, en
cuyo caso el requerimiento se efectúa en la oficina de dicho auxiliar de la "administración de
justicia".
Señala el Art. 443, Nº 1, inc. 1º, segunda parte del C.P.C. que, en el requerimiento de pago, si
el deudor "no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que
dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el
ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará
inmediatamente y sin más trámite el embargo".
Como se trata de la notificación sustitutiva del Art. 44 del C.P.C., será necesario solicitar al
tribunal que esa forma de notificación sea practicada, previa certificación del receptor de los
requisitos que la hacen procedente y que se contemplan en ese precepto.
El lugar donde se efectúa el requerimiento de pago tiene singular importancia, dado que, según
sea el lugar donde se efectúe, va a ser el plazo mayor o menor que tenga el deudor para oponer
excepciones. En este caso de notificación mediante cédula de espera como en el caso de que se
verifique la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, el
requerimiento de pago se entiende practicado en la oficina del receptor" y en el día señalado por
este para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebeldía del ejecutado.
En relación con esta materia es importante tener presente que se ha declarado que la
notificación ficta del inciso segundo del artículo 55 del Código de Procedimiento civil no recibe
aplicación respecto del requerimiento de pago. Al efecto, se ha resuelto que “ declarada la nulidad
de la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento, el artículo 55 inciso 2º sólo se
aplica a la primera y no al requerimiento, puesto que éste no constituye propiamente una resolución
sino que una diligencia que debe ser efectuada por un ministro de fe y que debe cumplir con las
formalidades que establece la ley. ” 283 y que “ declarada la nulidad de lo obrado en un juicio
ejecutivo, por no haberse emplazado válidamente a una de las demandadas, su notificación por el
sólo ministerio de la ley en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 55 del Código de
Procedimiento Civil, no ha podido producir el efecto de tenerla requerida de pago. ” 284
2. La demanda ejecutiva no constituye el primer escrito del juicio, sino que éste se ha
iniciado por gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
En este caso ya no procede utilizar la notificación personal ni la cédula de espera, ya que no se

trata de la primera notificación.
La notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago se va a efectuar por

cédula si el deudor ha designado domicilio durante el trámite de la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva. Así lo señala expresamente el Art. 443, Nº 1, inc. 2º del C.P.C. : "Cuando el deudor
283 Corte Suprema 28. 11. 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 1 y sgtes.
284 Gaceta Jurídica. Año 1998. Julio Nº 217 Página 92. Santiago 13. 7. 98. Corte Apelaciones de Santiago.
343
haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al
requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo
establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá
hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su
primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo".
Si el deudor no fija domicilio, según sabemos, todas las resoluciones se le notificarán por el
estado diario (Art. 53 C.P.C. ) .
2º. Actitudes del ejecutado frente al requerimiento.
Frente al requerimiento de pago, válidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una
de las siguientes actitudes:
1. Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago.
En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los
intereses y las costas.
Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el
requerimiento o, en el caso de la cédula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En
ambos casos, el juicio ejecutivo llegará a su término cuando el ejecutado pague el capital, los
intereses del crédito y las costas en que el ejecutante haya incurrido.
2. No pagar frente al requerimiento.
En esta situación, la actitud del ejecutado dará lugar a que se proceda a practicar el embargo de
sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del
requerimiento de pago, se contará el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su
posibilidad de defensa dentro del juicio ejecutivo.
La única posibilidad de defensa del demandado se reduce a la oposición de las excepciones

que taxativamente señala la ley en el artículo 464 del C.P.C. y que oportunamente estudiaremos. Si,
en cambio, el demandado no se defiende, transcurridos los plazos legales, se omite la sentencia
ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo hará sus veces para todos los efectos legales.
V. EL EMBARGO. -
Señala el Nº 2 del Art. 443 del C.P.C. que el mandamiento de ejecución debe contener la orden
de "embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las
costas, si no paga en el acto" del requerimiento.
La vinculación entre el cuaderno de apremio y el requerimiento de pago es notoria. En efecto,

el embargo ordenado en el mandamiento se hace efectivo cuando el deudor no pague el capital,
intereses y costas al efectuarse el requerimiento.
En el cuaderno de apremio se va a llegar siempre y necesariamente al embargo, si el deudor no

paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo.
En efecto, si el demandado opone excepciones, el cuaderno de apremio se va a suspender a

partir del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio,
si el ejecutado no se defiende, sigue adelante la tramitación del cuaderno de apremio, porque el
mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia definitiva.
344
La oposición de excepciones por parte del ejecutado no impide que se practique el embargo.
Dado que el embargo es la primera actuación del cuaderno de apremio, cuando tratemos éste
volveremos sobre aquél.
VI. LA DESIGNACIÓN DE UN DEPOSITARIO.

El último de los requisitos, mejor dicho, la última de las menciones que debe contener el
mandamiento de ejecución y embargo dice relación con la designación de un depositario
provisional. En efecto, señala el Art. 443, Nº 3 que el mandamiento de ejecución contendrá "la
designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su
responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia. El
acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.
No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título de] tribunal ni
en persona que desempeñe el cargo en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado".
La designación de depositario provisional es una facultad que, en principio, compete

exclusivamente al acreedor. Sólo a él compete la designación del depositario, designación que
puede recaer en la persona del propio deudor o en la de un tercero extraño. El legislador, como
tendremos oportunidad de ver más adelante, ha resguardado los derechos del acreedor con el
establecimiento de un tipo penal especial.
A falta de la designación por el acreedor nace la facultad del tribunal de designar como
depositario a "una persona de reconocida honorabilidad y solvencia", con las limitaciones señaladas
en el inciso 2º del Nº 3 del artículo 443. Esa designación también puede recaer en la persona del
deudor.
De los términos del Artículo 443 se ha establecido que "la designación de un depositario
provisional no constituye una mención esencial del mandamiento de ejecución y embargo" 285.
La importancia del depositario está vinculada a la perfección del embargo; por lo cual lo
trataremos al referirnos a éste más adelante.
VII. LA DEFENSA DEL EJECUTADO.
Hemos indicado que una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requerimiento
de pago es la de defenderse de la ejecución. Esta defensa tiene un carácter restrictivo, toda vez que
su fundamento es un título ejecutivo, documento al que el legislador ha dotado de una presunción,
simplemente legal, de veracidad, de autenticidad.
Lo anterior se manifiesta en el hecho de que el deudor sólo puede oponer alguna de las
excepciones que taxativamente se contemplan en el Art. 464 del C.P.C. , y en la circunstancia de
que dicha defensa es eminentemente formalista, ya que debe efectuarse dentro de un término fatal y
en un escrito que debe cumplir una serie de requisitos para que las excepciones sean admisibles.
Al respecto se ha señalado que " el único modo prescrito por la ley para que el ejecutado
impugne el mandamiento es la oposición que éste puede formular. Esta oposición se dirige
propiamente al mandamiento, pero como éste se funda en el título ejecutivo indirectamente ataca
también al título.
285Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIX Nº 1. Enero-Abril. Segunda parte. Sección segunda. Pág. 10
C. A. de Santiago. 26 Enero de 1982.
345
" La oposición genera una fase de conocimiento inserta en el procedimiento y por ello adquiere
el carácter de juicio y no de pura ejecución. Como se funda en excepciones taxativamente
establecidas en el art. 464 del Código y se previenen varias limitaciones en el debate, esa fase de
conocimiento es sumaria, superficial y en cuanto superficial y provisional, debido a que se abre la
posibilidad, según se verá, de la apertura de una fase de conocimiento plenario posterior al fallo
firme o ejecutoriado.
“No es sustentable que la oposición sea contestación de la demanda, criterio que constituye
una pervivencia del régimen propio del juicio ordinario de conocimiento. La demanda ejecutiva no
se contesta, puesto que se falla con el mandamiento sin audiencia del ejecutado, " inaudita pars",
ruptura del principio de audiencia que se explica por el necesario aparejamiento del título ejecutivo.
"286
VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA OPONER LAS EXCEPCIONES.
La ley señala que el plazo para oponer las excepciones comienza a correr desde el día en que
se efectúa el requerimiento de pago. La duración de dicho término va a depender del lugar en que
el deudor ha sido requerido de pago. (Art. 462, inc. 1º C.P.C. ) .
El término dentro del cual el ejecutado debe oponer las excepciones es fatal (Art. 463 C.P.C. ) e
individual , y para su cómputo es menester efectuar la siguiente distinción:
1º. El requerimiento se practica dentro del territorio de la república:
Aquí es menester efectuar una nueva división, según el lugar donde se efectuó el
requerimiento:
1. Si se efectúa en la comuna que sirve de asiento del tribunal que conoce del juicio
ejecutivo, el deudor "tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución" (Art. 459,
inc. 1º C.P.C. ) .
2. Si se efectúa dentro del territorio jurisdiccional en que se promueve el juicio, pero

fuera de la comuna asiento del tribunal, el deudor tiene el término de ocho días. Así lo expresa el
Art. 459, inc. 2º C.P.C. "Este término se ampliará con cuatro días, si el requerimiento se hace
dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del
asiento del tribunal".
La expresión "asiento del tribunal" debe entenderse como la comuna donde funciona el
tribunal.
3. Si se efectúa fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante quien se ha promovido
el juicio, el legislador concede una alternativa al ejecutado, dado que el requerimiento se efectuará
vía exhorto.
El deudor puede oponer las excepciones:
3. a. Ante el tribunal exhortado, en cuyo caso "los plazos serán los mismos que establece el
artículo anterior". (Art. 460, inc. 1º, segunda parte) , o sea, será de cuatro o de ocho días, según si el
requerimiento se haya verificado dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal
exhortado.
346
Ninguna calificación de las excepciones opuestas puede hacer e] tribunal exhortado, cuando el
ejecutado ejerza su derecho a defensa ante éste. Así lo señala categóricamente el inc. 2º del Art.
460 C.P.C. : "El tribuna] exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para
que éste provee sobre ella lo que sea de derecho".
3. b. El deudor puede oponer las excepciones ante el tribunal exhortante, situación en la cual
"deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de
emplazamiento en conformidad a la tabla que trata el artículo 259" (Art. 460, inc. 1º, parte final).
2º. El requerimiento se practica fuera del territorio de la República:
A esta situación se refiere el Art. 461 C.P.C. , en los siguientes términos: "Si se verifica el
requerimiento fuera del territorio de la República", el término para deducir oposición será el que
corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo
para contestar una demanda".
La jurisprudencia ha señalado que "el término para deducir la oposición en el juicio

ejecutivo es un plazo individual. Por lo tanto, dicho término se cuenta para cada demandado
desde el día que se le requiere de pago, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la acción
directa e inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idénticas excepciones
o defensas"287. Esta es una diferencia importante respecto al juicio ordinario, puesto que en éste,
el término para contestar la demanda, es común para todos los demandados.
Finalmente, respecto de esta materia, hemos de señalar que el legislador ha impuesto una
obligación al ministro de fe que practique el requerimiento de pago dentro del territorio de la
República. En efecto, "si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará
saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará
testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los
perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento" (Art. 462, inc. 2º C.P.C. ) .
"Los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales" (Art. 463 C.P.C.) .
En esta materia, debemos resaltar que cuando se practica la notificación de la demanda

ejecutiva conforme al artículo 44, dejando la cedula de espera en que se cita a la oficina del
Receptor que se encuentra en otra comuna para efectuar el requerimiento, será en este último
momento y lugar desde el cual se entendía normalmente practicado el requerimiento.
Así por ejemplo, si el sujeto se encuentra domiciliado en Las Condes respecto de un juicio que
se sigue en un juzgado de letras de Santiago, si se notifica y requiere de pago personalmente en
persona en su domicilio, el plazo para oponer excepciones será de 8 días.
En cambio, si en el mismo caso anterior, se le notifica por el art. 44 en su domicilio en las

Condes y por cedula de espera se le cita para otro día a la oficina del Receptor en la comuna de
santiago, se entendía que tenía 4 días a partir del día y lugar en que se efectuó el requerimiento de
pago, esto es, de 4 días.
Debemos dejar constancia que este último criterio tradicional ha comenzado a

cambiar en nuestra jurisprudencia, sosteniéndose que no es posible en virtud de una
ficción legal contenida en el art. 443N° 1 significar una disminución del plazo,
entendiendo que estamos ante un trámite complejo que no se observa posible de
287 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 193,

347
dividir debiendo entenderse realizado fuera de la comuna asiento del tribunal

atendido que la primera finalidad del requerimiento es la notificación de la demanda,
hecho que desencadena el transcurso del plazo para ejercitar la respectiva defensa,
habida cuenta de la ampliación contemplada en la ley por la vía de resguardar la
conclusión del trámite del requerimiento de pago.288 En este último sentido, se ha
continuado pronunciando la Excma Corte Suprema al declarar recientemente que
la primera notificación realizada al demandado en el juicio ejecutivo tiene el objetivo

primordial poner en su conocimiento el hecho de la interposición de la demanda ejecutiva, de la
resolución recaída en éste y el mandamiento de ejecución y embargo, procediendo luego el
embargo de bienes suficientes, si el ejecutado no paga lo que le viene requerido. Por su parte, el
requerimiento de pago tiene dos finalidades principales: la primera, dirigida a notificar al deudor de
la demanda ejecutiva, seguida del requerimiento para que pague la obligación cuyo cumplimiento
ejecutivo se pretende y, luego, para el caso que esto último no ocurra, embargar bienes suficientes
para cubrir el capital, intereses y costas adeudadas. Desde el punto de vista del ejecutado, el
requerimiento de pago se traduce en su emplazamiento al juicio, vale decir, que conozca la
demanda ejecutiva interpuesta en su contra, dando vigencia a la carga procesal de su defensa. El
requerimiento de pago, entonces, constituye una actuación de carácter complejo, en el sentido que
en ella se reúnen varias actuaciones cuya ritualidad dependerá de la forma en que el mismo tenga
lugar o, dicho de otro modo, tendrá un inicio y una conclusión más o menos definidos, en la
medida que se efectúe en una sola actuación o en un conjunto de ellas. Esta notificación que da
punto de partida a la gestión procesal del requerimiento se puede concretar mediante la notificación
personal de la demanda ejecutiva o la persona subsidiaria, o incluso de acuerdo a lo prescrito en los
artículos 48 a 53 del Código de Procedimiento Civil, para culminar, seguidamente, con el
requerimiento en propiedad (considerandos 6º a 8º de la sentencia de casación)Ante la hipótesis de
iniciarse el requerimiento de pago con la notificación de la demanda en una comuna distinta de
aquélla que sirve de asiento al tribunal, pero dentro del territorio jurisdiccional de éste, y concluir
en un acto posterior en el lugar de asiento del juzgado, lo propio será adoptar una línea de
interpretación que se avenga tanto con las particularidades de ese trámite compuesto -cuyo mérito
no admite ser fraccionado-, como con las exigencias de un procedimiento racional y justo, uno de
los presupuestos de la garantía constitucional del debido proceso al cual deben sujetarse los
tribunales. La consideración y aplicación de tales directrices conducen a privilegiar el hecho que,
bajo la hipótesis antedicha, la secuela de las actuaciones que informan el trámite en comento deberá
entenderse realizada fuera de la comuna asiento del tribunal. Este conclusión obedece a que no se
debe perder de vista la primera finalidad del requerimiento, esta es, la notificación de la demanda,
cuyo acaecimiento desencadena el momento procesal para ejercitar la respectiva defensa, habida
cuenta de la ampliación contemplada en la ley -de cuatro a ocho días hábiles para oponerse a la
ejecución, previsto en el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil- por la vía de aguardar la
conclusión del trámite del requerimiento de pago. Concluir de otra forma importaría una merma al
término concedido al ejecutado para ejercitar su derecho a defensa, circunstancia que sólo cabe
entender repelida por el ordenamiento procesal, siempre atento a asistir a los litigantes en virtud de
pautas objetivas contenidas en la ley, por medio de medidas que aplacan su rigor, máxime si dice
relación con el término de emplazamiento, diligencia de la mayor trascendencia en el juicio, puesto
que es a partir de ella que se define el momento reservado al ejercicio de la primera defensa del
sujeto pasivo dentro del procedimiento iniciado en su contra (considerandos 9º y 10º de la sentencia
de casación)Por consiguiente, notificado el ejecutado de la demanda en su domicilio ubicado en
una comuna distinta de aquélla que sirve de asiento al tribunal, pero dentro de su territorio
jurisdiccional, conforme a lo prevenido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,
dejándosele "cédula de espera" y citándolo para el día siguiente a la oficina del receptor judicial,
ubicada en la comuna que sirve de asiento al tribunal, a fin de requerirlo de pago, actuación que se
llevó a efecto en la oportunidad fijada, pero en su rebeldía, resulta innegable que el requerimiento
288Corte Apelaciones Valparaíso. 21.8.2012.Gaceta Juridica 386.Agosto2012.Págs 112 y sgtes. En mismo sentido,
Corte Suprema Roles 60.909/2009 y 6221/2009.
348
se inició con la notificación de la demanda en el domicilio del ejecutado y concluyó con el

requerimiento de pago propiamente tal, efectuado posteriormente en la oficina del receptor, lo que
trae como necesaria consecuencia que el demandado tenía, en virtud del artículo 459 del Código de
Procedimiento Civil, ocho días, y no cuatro, para oponerse a la ejecución (considerandos 11º y 12º
de la sentencia de casación).289
En consecuencia, según este último criterio, el plazo comienza a correr en el día y según el
lugar en el cual se practica la notificación de la demanda, sea personal o personal subsidiaria. En el
ejemplo indicado, en ambos casos el plazo para oponer excepciones seria de 8 días, y no de 4 días
si se practica requerimiento en Santiago.
IX. REQUISITOS FORMALES DE LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES.
El escrito en que el ejecutado, hace valer las excepciones debe cumplir con tres requisitos
básicos, a saber:
1. El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas
dilatorias o perentorias.
Respecto de las excepciones que se opongan en escritos posteriores procede la sanción

procesal de la preclusión, manifestada a través de la inadmisibilidad. Ello es consecuencia de
haberse ya ejercitado válidamenteútil la facultad procesal en el tiempo y en la forma establecida
por la ley.
2. El escrito de oposición sólo va a poder contener aquellas excepciones que contempla el

Art. 464 C.P.C., existiendo, claramente, una limitación en cuanto a los medios de defensa del
ejecutado.
Cuando el título ejecutivo es la sentencia, el ejecutado sólo podrá oponer las excepciones que
no haya podido hacer valer en el procedimiento anterior, o sea, el que dio origen a la sentencia. Así
lo establece el Art. 237, inc. final del C.P.C. . En los juicios a que dé lugar la ejecución de las
resoluciones a que se refiere este artículo (sentencias que ordenen prestaciones de dar) , no se
admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior".
3. En el escrito deben expresarse "con claridad y precisión los hechos que sirven de
fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas". (Art. 465, inc. 1º C.P.C. ) .
Si el ejecutado no expone con claridad y precisión los hechos en que fundamente sus
excepciones, deberán éstas ser declaradas inadmisibles. En ese sentido se ha declarado que la
excepción es el medio que dispone el demandado para defenderse de una acción que se ha
interpuesto en su contra. Ese medio debe estar individualizado con precisión, de manera que la
contraparte tenga la información suficiente para establecer si la excepción se ajusta a la verdad y el
juez pueda en definitiva decidir si la acoge o la rechaza 290. De acuerdo a lo establecido en el
artículo 465 del CPC, no basta que el ejecutado se limite a enunciar las excepciones que opone,
sino que debe precisar además, los hechos que le sirven de fundamento inmediato291 Respecto del
señalamiento de los medios de prueba, la jurisprudencia ha indicado que "cumple con lo dispuesto
289 Corte Suprema Casación fondo 9.2.2016.Rol. 11203. 2015.Full Factoring SPS con Telefonica Empresas Chile S.A.Cita on
line. Legal Publishing.CL/JUR/1020/2016;118531-CL Anteriormente, en mismo sentido, Corte Suprema Casación fondo.
28.5.2013. Rol 9194.2012. Cerda Pino Maritz con Banco Santander Chile. Cita on line. Legal
Publishing.CL/JUR/1058/2013;65178-CL.
290 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 14, C. 12°
291 Corte Suprema, 15/07/1991, Rol N° 45.037, C. 1°.
349
en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de excepciones en que se dice que
se usará de todos los medios de prueba que acuerda la ley, salvo la testimonial; no es menester
determinar uno a uno dichos medios, que ese mismo cuerpo de leyes señala expresamente en su
artículo 341. Esta interpretación se ajusta a la letra y al espíritu del referido Código, el que, fuera de
algunos casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos sacramentales". 292
Cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definiti-

va y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final
del juicio. Al efecto, establece el artículo 472 que " si no oponen excepciones, se omitirá la
sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la
realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del
procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y,

por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de
una sentencia de término toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 293. De acuerdo al artículo 472 del CPC, si el
ejecutado no se opone a la ejecución en el plazo fatal que tiene para hacerlo, se extinguen
irrevocablemente sus derechos, bastando el mandamiento de ejecución para que el acreedor prosiga
el apremio y realización de los bienes embargados hasta el cumplimiento total de la obligación,
pasando el mandamiento de ejecución a tener el carácter de sentencia definitiva, el cual si no ha
habido oposición del deudor en el cuaderno ejecutivo, tiene autoridad de cosa juzgada294 En
cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento de ejecución y embargo si no se
oponen excepciones, se ha declarado que el artículo 472 del CPC permite atribuir al mandamiento
de ejecución y embargo el carácter de sentencia, pero sólo para los efectos de la realización de los
bienes embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel
efecto a situaciones como lo es, que existió incumplimiento de una de las partes, pues en tal caso
se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal 295Si se hubieren opuesto
excepciones, el mandamiento de ejecución que se despacha en el juicio ejecutivo se dispone tan
sólo como aceptación a tramitación de la respectiva demanda ejecutiva, para requerir de pago al
deudor y de embargarle bienes en caso de no hacerlo, de manera tal que él no importa fallo de la
litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o no llevarse adelante la
ejecución 296
X. DIFERENCIAS ENTRE LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO ORDINARIO
Y LAS EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO.
1. Las excepciones que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo se encuentran
enumeradas taxativamente por la ley.
En cambio, en el juicio ordinario de mayor cuantía, existe una enumeración taxativa pero
genérica respecto de las excepciones dilatorias; y no se formula enumeración alguna respecto de las
excepciones que pueden hacerse valer como perentorias, pudiendo oponerse con el carácter de tales
todas aquellas que el demando estime conveniente y capaces de enervar la pretensión hecha valer
en su contra.
292Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. . Pág. 141.

293Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 150.
294 Corte Suprema, RDJ 1983, T. LXXX, Sec. I, p. 21, C. 5°.En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986 T.
LXXXIII, Sec. I, p. 61 y 171; Corte Suprema, RDJ 1987, T.LXXXIV, Sec. I, p. 121; Corte Suprema, RDJ 1990, T.
LXXXVII, Sec. I, p. 214; Corte Suprema, 3/08/1992, Rol N° 19.155.
295 Corte Suprema , RDJ 1997, T. XCIV, Sec. I, p. 106, C.2°.
296 Corte Suprema RDJ 1994, T. XCI, Sec. I, p. 3, C. 10°.
350
2. El plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo es fatal (Art. 463 C.P.C. ) .
El plazo es también fatal para interponer las excepciones dilatorias y perentorias en el juicio
ordinario, pero no existe un plazo de esa naturaleza respecto de las excepciones anómalas
establecidas en el artículo 310 C.P.C. , las que pueden interponerse en cualquier estado del juicio.
3. En el juicio ejecutivo, todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben

oponerse en un mismo escrito.
En el juicio ordinario, en cambio, sólo excepciones dilatorias deben oponerse en un mismo

escrito dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Las excepciones
perentorias se hacer valer en el escrito separado de contestación de la demanda y una vez que se
hayan fallado las excepciones dilatorias.
4. En el escrito de oposición de excepciones en el juicio ejecutivo deben señalarse los

medios de prueba de los cuales el ejecutado piensa valerse para acreditar los hechos que se
fundamentan dichas excepciones.
En el juicio ordinario, el demandado no tiene la obligación de señalar los medios de prueba de

que intentará valerse para acreditar los hechos en que funda las excepciones hechas valer.
El demandado debe en el juicio ordinario ofrecer la prueba dentro del término probatorio que
es fatal para estos efectos, y rendirla en la oportunidad prevista por la ley.
XI. EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO.
El Art. 464 del C.P.C. contempla una lista de excepciones que el ejecutado puede oponer,
enunciación que tiene el carácter de taxativa. Más, esa enumeración tiene el carácter de taxativa
genérica, toda vez que respecto de una de las excepciones, existe una multitud de situaciones que
la hacen procedente, según veremos oportunamente.
La jurisprudencia ha señalado que "la enumeración taxativa de las distintas excepciones que
pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el artículo 464 del Código Procedimiento
Civil, es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que
pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen.
Para suplir esta indeterminación de la ley, el artículo 465 del mismo Código exige al ejecutado
que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisión no sólo los hechos o
circunstancias particulares que les sirven de fundamento, sino también los medios de prueba de que
intente valerse para acreditarlas. Y cuando esos hechos o circunstancias son de distinta índole y se
fundan en antecedentes jurídicos diferentes, cada uno de ellos constituye en derecho una excepción
diversa, aun cuando se encuentren comprendidos en el mismo número de la clasificación genérica
del citado artículo 464". 297
En este sentido, se ha declarado que “ el tribunal debe examinar cuidadosamente el título al

momento de proveer la demanda y si ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo, la
competencia del juez queda restringida al análisis de las excepciones que según el artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil pueda deducir el ejecutado.
En cumplimiento de lo anterior el tribunal debe limitarse exclusivamente a los hechos

concretos que el ejecutado invoque como fundamento de sus excepciones como se desprende del

351
artículo 435 del mismo Código, que obliga al deudor a expresar con claridad y precisión los hechos
en que funda sus defensas. ” 298
La doctrina ha clasificado las excepciones del Art. 464 C.P.C. en dilatorias y perentorias,
clasificación que en este caso no tienen ninguna trascendencia para determinar la oportunidad para
hacerlas valer, ya que respecto de todas ellas y sin importar su naturaleza, se contempla una sola
oportunidad.. No correspondiendo innovar sobre esta materia, comenzaremos con el estudio de las
excepciones dilatorias.
En todo caso, debemos tener presente para la oposición de excepciones referentes al cobro de
obligaciones que constan en títulos de crédito el carácter abstracto de los mismos y que impide o
limita las excepciones que puede hacer valer el deudor del título.
En este sentido, nos explica nuestra Excma Corte en su sentencia de 7.11.2011, en la causa Rol
24.456-2008, que desde la óptica del carácter abstracto de los títulos de crédito o abstracción
cambiaria, se considera que al deudor cambiario le viene impuesta “una prescindencia objetiva de
las relaciones extracambiarias frente al portador del título que sea un tercero de buena fe, de modo
que no puede oponer a éste excepciones o defensas fundadas en el negocio jurídico en virtud del
cual se emitió el documento”. En tal contexto, sea que el portador haya adquirido el título mediante
endose o lo haya adquirido mediante la simple entrega manual, cuando lo presenta a pago ejerce un
derecho propio, independiente de las relaciones jurídicas que hayan podido existir entre el deudor y
los portadores precedentes, derivándose de ello a favor del portador el principio de inoponibilidad
de las excepciones, común a todos los títulos de crédito. 299
1º- EXCEPCIONES DILATORIAS.
Señala el Art. 464 C.P.C. que "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde
en alguna de las excepciones siguientes:
1ºLa incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;"
Este numeral debe ser concordado con el Art. 465 inc. 2º C.P.C. que expresa "no obstará para
que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las
gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva". Esto quiere decir que el ejecutado no
prorrogó la competencia del tribunal al concurrir en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
La jurisprudencia ha señalado que "la circunstancia de no haberse alegado la incompetencia

del tribunal en la gestión de preparación de la vía ejecutiva, no impide que esta excepción pueda
oponerse dentro del juicio ejecutivo". 300.
Esta excepción presenta una característica, signada en la parte final del Art. 465, inc. 1 del
C.P.C. : " Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego (que se
haya opuesto) , o reservarla para la sentencia definitiva".
Si el tribunal acoge la excepción de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las

demás que se hubieren hecho valer. Es la misma regla que, para las excepciones dilatorias en el
juicio ordinario del Libro II del C.P.C., establece el Art. 306 C.P.C.
298 Corte Apelaciones de Santiago. 27. 1. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs.
14 y sgtes .
299 Corte Suprema. Cas. fondo 7.11.2011. Gaceta Juridica 377.Año 2011.Págs. 374 y sgtes.
300 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit Pág. 108.
352
2º La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que

comparezca en su nombre.
Esta excepción sólo se refiere a la falta de capacidad del demandante y no a la del demandado.
En este caso, si se quiere alegar la falta de personería, capacidad o representación del demandado,
3º La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;"
La litis pendencia es una excepción consistente en que existe un juicio diverso al que se opone,
entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir.
Como sabemos, la excepción en comento no tiene diferencias formales profundas con la

excepción de cosa juzgada "ambas procuran impedir que siga adelante un juicio que, en definitiva,
provocará resultados gravosos: si las dos sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio)
son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarán la colisión de dos decisiones
pasadas en cosa juzgada". 301
Esta excepción presenta una particularidad respecto de la que con igual denominación
encontramos en el juicio ordinario del Libro II (Art. 303 C.P.C. ) . En efecto, mientras en éste la
excepción será procedente cualquiera que haya sido la parte que lo haya incoado, en aquél sólo
procederá cuando sea el ejecutante quien lo haya iniciado, sea por vía de demanda o de
reconvención.
La jurisprudencia ha señalado que "el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para
fundar en él la excepción de litispendencia y enervar la acción ejecutiva". 302
4ºLa ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254".
Hay que señalar que cualquier error en la formulación de la demanda ejecutiva debe ser
subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efectúe el requerimiento de pago. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que "si la omisión de la individualización de las
partes es salvada antes de practicarse el requerimiento, queda frustrada la posibilidad de oponer la
excepción de ineptitud del libelo". 303
"La excepción de ineptitud del libelo, cont

Procedimiento Civil, es procedente si está justificada por hechos graves o importantes; pero no lo
es cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significación, como la omisión del
apellido materno del representante legal de la parte ejecutada". 304
Además, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que proceda acoger la excepción de

ineptitud del libelo el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse acerca del resto de las
excepciones opuestas en el proceso. Para que exista juicio es necesaria una demanda válida.
2º. EXCEPCIONES PERENTORIAS.
301 Eduardo Conture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". Editorial Depalma. Op. cit. Pág. 118.
304 Ibidem. Pág. 111. 112.
353
"La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:
5ºEl beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;"
Respecto del primero, beneficio de excusión; creemos que correspondería más a una excepción
dilatoria que a una perentoria propiamente tal, ya que con su interposición no se enerva la
pretensión deducida, sino que retarda el inicio del juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de que
dicho beneficio no sea procedente.
Este número cinco ha de ser concordado con los Arts. 2381 y 2358 del C.C. , el primero de los
cuales señala que; "la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones según las reglas generales, y además:
1º Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador:
2º En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse;
3º Por la extinción de la obligación principal en todo o en parte".
El Art. 2358 C.C. enumera las condiciones que deben concurrir para poder gozar del beneficio
de excusión, del que carecen los fiadores y los deudores solidarios.
Los libradores, endosantes y avalistas, conjuntamente con los aceptantes de una letra de
cambio o de un pagaré son solidariamente responsables del pago del documento o título de crédito
respectivo, en virtud del principio de la "solidaridad cambiaria" (Arts. 79 y ss. de la Ley 18. 092
sobre letras de cambio y pagarés) .
6º La falsedad del título;"
Esta excepción se refiere a los casos en que el título no ha sido otorgado por las personas que
en él aparecen o en la forma que en él se indica.
Este numeral ha de ser concordado con lo que establece el Art. 167 C.P.C. : "Cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella
influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación
del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento , según el caso.
305
Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente. . . " Ejemplo: si se sigue un juicio criminal por
falsificación de instrumento privado mercantil, ha de esperarse el resultado de éste, suspendiéndose
el juicio civil si en el antedicho procedimiento criminal se hubiere formulado acusación.
7ºLa falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;"
Este precepto deja la puerta abierta para agregar nuevas excepciones. Todas las excepciones
que no se puedan encuadrar en las excepciones del Art. 464 C.P.C. pueden, de una u otra manera,
305Por la Ley 19.806, de 31 de Mayo de 2002, se modificó este artículo reemplazándose las palabras “ si en este
procedimiento se hubiere dado lugar al procedimiento plenario” por “ si en éste se ha deducido acusación o
formulado requerimiento , según el caso.”
354
ser incorporadas en el número en comento. Para tal efecto, es necesario relacionar el número en
estudio con todos los preceptos legales que consagren exigencias para que un título tenga fuerza
ejecutiva.
En consecuencia, los casos en que se puede oponer esta excepción son innumerables.
Ejemplos:
a) procede si no se ha efectuado en forma perfecta la cesión de un título de crédito;
b) si se pretende cobrar en virtud de una sentencia una suma de dinero a una persona que no
ha sido parte en el proceso en el que se dictó dicho fallo;
c) en los casos en que es perjudicada una letra de cambio o un pagaré por protesto
extemporáneo;
d) si se ha iniciado un juicio ejecutivo sin la previa notificación a los herederos;
e) si se pretende cobrar una letra de cambio o pagaré por el cual no se ha enterado el impuesto
de timbres y estampillas correspondiente:
f) si la letra de cambio que sirve de base al título ejecutivo no contiene copia íntegra del
documento mismo de su aceptación y endoso etc.
Al efecto y en este mismo sentido se ha señalado que el " repertorio de excepciones que
previene el art. 464 del Código se amplió, especialmente por la de su Nº 7 que la jurisprudencia ha
extendido a la obligación que el título representa y a su exigibilidad y no solamente al instrumento
mismo, como ha ocurrido significativamente con la excepción del contrato no cumplido (art. 1552
del Código Civil) ; o porque la obligación exigida estaba sujeta a condición; o porque la obligación
no era líquida; o porque sin haber podido el comprador inscribir en el competente registro público
la escritura de compraventa el vendedor inició el cobro ejecutivo del precio, etc, antigua tendencia
que en alguna medida lesiona la índole de la fase de conocimiento insertada en el proceso
ejecutivo. 306
8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2º y 3º del artículo 438;"
"La excepción de exceso de avalúo sólo procede en los casos en que la ejecución recae sobre el
valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad líquida de dinero o
de un género determinado que puedan liquidarse por medio de un perito". 307.
9º El pago de la deuda;"
10º La remisión de la misma;
11º La concesión de esperas o la prórroga del plazo;
12º La novación;
13º La compensación;
14º La nulidad de la obligación;
15º La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro
IV del Código Civil;
16º La transacción;
17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y
18º La cosa juzgada".
306 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página
51. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
355
Dice el inciso final del Art. 464 C.P.C. que "estas excepciones pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente".
Las excepciones son totales cuando afectan íntegramente toda la obligación.
XIII. ACTITUD DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA DEL ACTOR A LA OPOSICION DE

LAS EXCEPCIONES POR EL EJECUTADO.
Opuestas las excepciones en la forma y plazo señalados precedentemente, el tribunal conferirá

traslado de aquellas al ejecutante para que las responda dentro del término fatal de cuatro días: "Del
escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de
cuatro días exponga lo que juzgue oportuno". (Art. 466. inc. 1º ) .
Dentro de ese término, el ejecutante debe dar respuesta a las excepciones opuestas haciendo
presente todas las observaciones que estime pertinentes, a su juicio, y que, en definitiva, hará que el
tribunal las desestime.
"Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal

sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas" (Art. 466 inc. 2º C.P.C. )
Pasado el término de cuatro días, el tribunal debe dictar una resolución, cuyo tenor va a
depender del examen que él va a practicar acerca de la excepción o excepciones que se hayan
opuesto y de la necesidad de que se rinda prueba para acreditarlos hechos en los cuales se
fundamentan. No es una resolución-tipo, sino que es propia del examen del expediente.
El tribunal puede dictar una de dos resoluciones, a saber:
a) si las excepciones opuestas son de aquellas enumeradas en el Art. 464 C.P.C., se han hecho
valer cumpliendo los requisitos legales y se han opuesto dentro del plazo fatal respectivo, las
declarará admisibles.
b) si no concurren copulativamente los requisitos indicados anteriormente, el tribunal declarará

inadmisible las excepciones opuestas.
Señala el Art. 466, inc. final del C.P.C. que "si las estima inadmisibles, o si no considera
necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso
contrario, recibirá a prueba la causa".
El hecho de que el tribunal declare admisible las excepciones opuestas sólo significa que se ha
dado cumplimiento a los requisitos formales examinados, pero no significa que en definitiva ellas
serán acogidas. Esto se va a determinar en la sentencia definitiva.
La resolución que declara inadmisibles las excepciones opuestas es una sentencia

interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación. En este sentido, se ha
declarado que En ese sentido se ha declarado que una vez declaradas admisibles las excepciones se
recibe la causa a prueba a cuyo término se dicta sentencia definitiva, la que acogerá o rechazará las
excepciones hechas valer. En concordancia con ello, la resolución que declara admisibles las
excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trámite que sirve
de base para la dictación de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada 308
308 Corte Suprema 11/05/2000, Rol N° 3.198-99, C. 4°.

356
XIV. LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.
Sólo va a existir fase de prueba en los casos en que el tribunal declare admisibles las
excepciones y estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que éstas se
fundan. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no es necesario rendir
prueba respecto de ellas, va a proceder a dictar sentencia definitiva de inmediato en la causa,
omitiendo el término probatorio.
La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo tiene las mismas
características que la del juicio ordinario, con las siguientes excepciones:
1. De acuerdo al Art. 469 C.P.C., "la prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio
ordinario, y el fallo que de lugar a ella expresará los puntos sobre que deba recaer".
Como se puede apreciar, en el juicio ejecutivo, la resolución que recibe la causa a prueba debe
fijar "puntos" de prueba y no "hechos". En la práctica, empero, los tribunales fijan "hechos" y no
puntos de prueba.
2. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ejecutivo se van a vincular

única y exclusivamente con las excepciones opuestas.
Hemos dicho anteriormente que el conflicto en el procedimiento ejecutivo va a estar

constituido por las excepciones opuestas. La prueba recae sólo sobre los hechos que configuran la
excepción.
3. El término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días, siendo fatal para la prueba de
testigos (Art. 468, inc. 1º C.P.C. ) .
4. En el juicio ejecutivo sólo existe término probatorio extraordinario cuando el ejecutante lo

pide, o lo solicitan ambas partes de común acuerdo: "Podrá ampliarse este término hasta diez días
más, a petición del acreedor. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y
correrá sin interrupción después de éste.
Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas
designen" (Art. 468, inc. 2º y 3º C.P.C. ) .
Los Arts. 468 y 469 del C.P.C. sólo se refieren a los términos ordinario y extraordinario, más
nada dicen respecto del término especial.
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado que los términos especiales tienen plena
aplicación en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los artículos pertinentes. Ello
es procedente en virtud de lo que establece el Art. 3º del C.P.C. , el que consagra la supletoriedad
de las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.
La prueba se rinde en la misma forma que en el juicio ordinario, conforme lo señala el Art. 469
C.P.C. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia que "la frase" la prueba se rendirá del mismo
modo que en el juicio ordinario', empleada en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil,
tiene un alcance restringido; sólo se refiere a las formalidades' de la rendición y no a que sea
menester presentar lista de testigos". 309

357
"Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a
disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no
presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia". (Art.
469 C.P.C. ) . Es el mismo trámite de observaciones a la prueba que se contempla en el juicio
ordinario.
Mediante la Ley 18. 705 se modificó el artículo 469 del C.P.C. , introduciéndose el trámite de
la citación para oír sentencia, resolución que produce los mismos efectos que en el juicio ordinario,
y debe dictarse luego de vencido el plazo de seis días para que las partes hagan observaciones a la
prueba rendida.
XV. LA SENTENCIA EJECUTIVA.
"La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contados desde
que el pleito quede concluso" (Art. 470 C.P.C. ) . Esta es, en la práctica, una disposición
meramente "programática", ya que en la practica el término es bastante mayor.
La sentencia definitiva debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el ejecutado,
como lo ha resuelto la Corte Suprema en fallo de recurso de queja de 17 de abril de 1986 y de
1 de diciembre de 1988 y por su forma se rige por lo establecido en el art. 170 del Código y el
autoacordado sobre la forma de las sentencias de la Corte Suprema de 30 de Septiembre de 1920.
310 Debemos tener presente que en el juicio ejecutivo la cuestión controvertida queda determinada
en los escritos fundamentales del pleito, esto es, la demanda y la oposición 311 En los juicios
declarativos los falladores deben analizar el derecho deducido, sus fundamentos y comprobación,
aún cuando el demandado no se excepcione. Tratándose del juicio ejecutivo, los mismos deben
analizar exclusivamente las excepciones opuestas y sólo por los hechos concretos en las que se
funda, según se desprende del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil. 312
La sentencia ejecutiva admite la misma clasificación de que es objeto la sentencia definitiva

del juicio criminal, esto es, puede ser absolutoria o condenatoria.
Sentencia absolutoria es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el
ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo.
Sentencia condenatoria es aquella que acoge la demanda ejecutiva, desecha total o

parcialmente todas las excepciones opuestas y ordena seguir adelante con la ejecución.
La sentencia de condena o condenatoria admite una subclasificación en:
a) Sentencia condenatoria de pago; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que da lugar

a la ejecución cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma
determinada de dinero. En ella no es necesario realizar trámite alguno para la realización de los
bienes.
b) Sentencia condenatoria de remate; Es aquella sentencia ejecutiva condenatoria que se

pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido
o sobre bienes que no sean dinero.
311 Corte Suprema, RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 204, C. 2°).
312 Corte Suprema, RDJ 1980, T. LXXX, Sec. I, p. 55, C. 1º)
358
La importancia de esta subclasificación de las sentencias condenatorias en de pago o de remate

puede ser analizada desde dos puntos de vista:
1.En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la
sentencia:
La sentencia de pago sólo va a poder cumplirse una vez que ella se encuentre ejecutoriada por
haberse fallado el recurso de apelación deducido o en su contra por el ejecutado. Por excepción, el
ejecutante podrá solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelación pendiente,
se caucionen las resultas del recurso (Art. 475 C.P.C. )
La sentencia de remate, en cambio, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada,
pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se
encuentre ejecutoriada. El Art. 481 C.P.C. prescribe que "notificada que sea la sentencia de remate,
se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes".
Por consiguiente, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de

la realización de los bienes, pero, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante
no puede hacerse pago con el producido. Señala el Art. 510 C.P.C. que "ejecutoriada la sentencia
definitiva y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán,
de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las
causadas después de la sentencia.
Lo dispuesto en este artículo tendrá también aplicación en el caso previsto en el inciso segundo
del artículo 509".
El inciso segundo del precepto transcrito se refiere al caso de existir una apelación pendiente
deducida en contra de la sentencia de remate, significándose con ello que el ejecutante no podrá
pagarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida.
2º En lo que respecta a la determinación de la responsabilidad en el pago de las costas de la

causa:
En cuanto a la condena en costas que debe contener la sentencia, ésta se aparta del criterio
subjetivo que atiende al motivo plausible para litigar que establecen los arts. 144 inc. 1º y 145 del
Código de Procedimiento Civil y recoge preferentemente el criterio objetivo de la derrota. 313
Es menester efectuar tres distinciones en lo que respecta a las costas para determinar la parte a
quien le corresponde efectuar su pago:
a) En primer lugar, si se dicta una sentencia ejecutiva absolutoria, las costas del juicio serán de
exclusivo cargo del ejecutante;
b) En segundo término, si en el juicio ejecutivo se dicta una sentencia de condena, las costas
serán de exclusivo cargo del ejecutado, y
c) Por último, si se acoge parcialmente una o mas excepciones opuestas, el tribunal puede
distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al ejecutado
cuando, a su juicio, haya motivo para hacerlo. En esta situación se atenúa el criterio objetivo y
puede jugar el criterio subjetivo en perjuicio del ejecutado.
313Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Página 58. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
359
Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepción, nos estamos refiriendo al caso
en que una excepción específica es acogida parcialmente y no a la situación en que se acoge una de
las tantas excepciones opuestas y se rechacen las demás. Si se acoge totalmente una de las varias
excepciones que se opusieron, la sentencia será de absolución. Este criterio ha sido compartido por
la Corte Suprema en sentencia de 5 de Noviembre de 1991 publicada en la revista Fallos del Mes
Nº396 pp. 670 y 671, al señalar acogiendo un recurso de queja que incurren en falta por falta al
infringir el inciso segundo del artículo 471 del C.P.C. , los jueces que disponen que al no haber sido
vencida totalmente la parte ejecutante, por haberse acogido sólo una de las excepciones opuestas y
rechazado las demás, cada una de las partes pagaría sus costas. En el mismo sentido, se ha señalado
que la norma sobre condenación en costas en el juicio ejecutivo, que contiene el artículo 471 del
CPC, es absoluta ya que no permite eximir al ejecutante de ellas, aún en el evento de haberse
rechazado una de las excepciones opuestas 70
Señala el Art. 513 C.P.C. , que establece una de las más importantes reglas en esta materia, que
" sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por
los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por
sentencia ejecutoriada.
Las costas procedentes de la ejecución gozaran de preferencia aun sobre el crédito mismo".
Recordemos que si la sentencia es de remate, una vez que ésta se encuentra ejecutoriada, se
efectúa la liquidación del crédito sobre el producido del remate y se determinan las costas que
deben ser de cargo del deudor "incluyéndose las causadas después de la sentencia" (Art. 510, inc.
2º C.P.C. )
En cuanto a la parte de la sentencia que se pronuncia sobre la condenación en costas se ha

declarado que no reviste el carácter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de carácter
económico que no forma parte del asunto controvertido, razón por la cual tal pronunciamiento no
tiene el carácter de sentencia definitiva inapelable, ni de interlocutoria que ponga fin al juicio o
haga imposible su prosecución y por ello el recurso de casación que se deduzca en su contra resulta
improcedente314
XVI. RÉGIMEN DE RECURSOS.
La sentencia dictada en el juicio ejecutivo admite diversos recursos. Tales son:
1º. Recurso de aclaración, rectificación y enmienda:
En primer término, aplicando las normas comunes a todo procedimiento, del Libro I del
C.P.C., contra la sentencia ejecutiva es procedente el recurso de aclaración rectificación y
enmienda, regulado por los Arts. 182 y siguientes del C.P.C.
Interpuesto que sea este recurso, el tribunal lo fallará de plano o después de oír a la parte
recurrida; "y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia,
según la naturaleza de la reclamación". (Art. 183 C.P.C. ) .
"Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artículos

precedentes, podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a aquellas
se refieren". (Art. 185 C.P.C. ) .
314 Corte Suprema , RDJ 2000, T XCVII, 2ª Parte, Sec.I, p. 99, C. 4º. En el mismo sentido Corte Suprema , RDJ,
T.LXXXVIII, 2ª Parte, Sec I, p.37 y Corte Suprema , RDJ T.XCII, 2ª Parte, Sec.I, p.93
360
La interposición de este recurso no suspende el plazo para interponer el recurso de apelación

(Art. 190, inc. 1º C.P.C. ) .
2º. Recurso de apelación:
Este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio
ejecutivo.
A través de la interposición del recurso de apelación el tribunal de segunda instancia sólo

tendrá competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto
en primera instancia. Nunca podrá el ejecutado aprovechar la apelación para hacer valer
excepciones no hechas valer en la oportunidad legal.
Para determinar los efectos de la interposición del recurso en la ejecución del fallo es menester
distinguir según si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer:
a) El recurso es intentado por el ejecutado:
En esta situación hemos de distinguir según si la sentencia recurrida es de pago o de remate.
Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 C.P.C. ; "Si se
interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia,
pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo".
Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicación el Art. 194, Nº 1 del
C.P.C. En efecto, señala este precepto que "sin perjuicio de las excepciones expresamente
establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:
1º De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;. "
La apelación concedida en el sólo efecto devolutivo no suspende el cumplimiento de la

resolución recurrida, cosa que, tratándose del juicio ejecutivo, viene a confirmarse con lo dispuesto
en los Arts. 481 y 510 C.P.C. El primero de ellos señala que notificada que sea la sentencia de
remate se puede ésta ejecutar, pero, agrega el segundo de los preceptos, no se puede hacer pago con
el producido de la realización el ejecutado mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada.
b) El recurso es intentado por el ejecutante:
Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede éste recurrir de apelación, el que se
concederá en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende
de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicación el Art. 195 del C.P.C. , en
cuya virtud, "fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá
otorgarse en ambos efectos".
El cumplimiento de la sentencia, en esta situación, quedará suspendido y el embargo no se

alzará mientras se encuentre pendiente la apelación.
3º. Recurso de casación, en la forma y en el fondo:
Por regla general, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo

cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso (Art.
774, inc. 1º C.P.C. ) . Además, el derecho de que excepcionalmente la parte vencida puede pedir
361
que no se lleve a efecto la sentencia, según lo previsto en el inciso 2º de ese artículo, no puede ser
ejercido por el ejecutado.
En contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de casación
en el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artículo 767 del C.P.C. , por encontrarnos en presencia
de una sentencia apelable, y además seguramente pronunciada por el juez de letras .
4º. Recurso de Queja
No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el

juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios
conforme a lo establecido en el artículo 545 del C.O.T. .
XVII. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO.
Según lo preceptúa el Art. 175 del C.P.C. , toda sentencia definitiva firme o ejecutoriada
produce acción y excepción de cosa juzgada. En lo que respecta al juicio ejecutivo, la sentencia eje-
cutiva produce cosa juzgada respecto de cualquier otro procedimiento en que se vuelva a discutir
un asunto respecto del cual concurre la triple identidad.
Sin embargo, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo produce ciertos efectos particulares. Así lo
entendió el Mensaje con que el Ejecutivo presentó el Proyecto de Código de Procedimiento Civil a
la aprobación del Congreso Nacional: "Ha sido materia de duda el valor de cosa juzgada que
corresponda a las sentencias de los juicios ejecutivos con relación a la acción ordinaria en que se
ventilan los mismos derechos, y ha parecido oportuno consignar reglas precisas que resuelvan
aquella duda".
De acuerdo al Art. 478, inc. 1º C.P.C. "la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado".
"El mismo efecto debe atribuirse al mandamiento de ejecución cuando el ejecutado no hizo
oposición legal a dicha resolución en el plazo respectivo.
" Con todo, surge la interrogante de si la autoridad de cosa juzgada de dichos fallos es idéntica
a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme pronunciada en el proceso ordinario de
conocimiento, supuesto en éste que el demandado no tiene las limitaciones para excepcionarse que
tiene el ejecutado en el juicio ejecutivo conforme al artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil. Podría, así, surgir la hipótesis de que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo solamente
hace cosa juzgada en relación con las excepciones que el ejecutado invocó o pudo invocar dentro
de las restricciones que derivan del precepto antes referido y, por la inversa, que no hace cosa
juzgada respecto de aquella que no estuvo en la posibilidad de alegar. "315
Empero, la cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo presenta dos aspectos de interés:
1. La sentencia dictada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro
juicio ejecutivo, haciendo excepción a esta regla la denominada "renovación de la acción
ejecutiva" que contempla el Art. 477 C.P.C. , y
2. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo, produce cosa juzgada con relación a un juicio
ordinario, haciendo excepción a esta regla la "reserva de acciones y excepciones" que puede
solicitar tanto el demandante como el ejecutado y ambos en una oportunidad común.
362
XVII. LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA.
La sentencia pronunciada en juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de otro

juicio ejecutivo. Esto significa, v. gr. que acogida o rechazada que sea una excepción, no podrá
volver a repetirse un nuevo procedimiento entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual
causa.
Sin embargo, puede ocurrir la situación de que, pese a ser acogida una excepción, perviva la
posibilidad de volver a demandar ejecutivamente. Cuando ello ocurre hablamos de "renovación de
la acción ejecutiva".
Esta circunstancia, verdaderamente excepcional, no procede en cualquier caso, sino solamente

en aquellas situaciones explícitamente indicadas por el legislador, esto es, cuando la demanda
ejecutiva es rechazada por haberse acogido las excepciones de:
1.- Incompetencia del tribunal,
2.- Incapacidad,
3.- Ineptitud del libelo, o
4.- Falta de oportunidad en la ejecución
Al efecto, señala el Art. 477 C.P.C. que "la acción ejecutiva rechazada por incompetencia del
tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse
con arreglo a los preceptos de este Título".
Como se puede apreciar, lógico y justo fue el establecimiento por parte del legislador de la
renovación de la acción ejecutiva, ya que otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda intentar
nuevamente una ejecución, antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia sólo del
incumplimiento de determinados requisitos formales que, en caso alguno, afectan el fondo de la
acción ejecutiva hecha valer. Justo es que, una vez subsanado el vicio formal, pueda el ejecutante
reiniciar un procedimiento.
Respecto de la excepción de "falta de oportunidad en la ejecución" es menester expresar

que, en un principio, se interpretó con un carácter restrictivo, limitándola al tiempo en que se
hubiera deducido la demanda. De acuerdo a ello, la renovación de la acción ejecutiva sólo podía
materializarse cuando la demanda se hubiera rechazado por tratar de ejecutar una obligación no
exigible o que contemplara una condición no cumplida.
Sin embargo, posteriores interpretaciones han dado mayor amplitud a la excepción en estudio.
En efecto, se ha fallado que "la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se refiere
no sólo al tiempo, sino que también a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir
el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica,
puesto que la palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de
razón, tiempo y lugar, y es oportuno "lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando
conviene".
De acuerdo con ello, se puede renovar la acción ejecutiva no sólo cuando el defecto formal
deja relación con el tiempo en el cual ella se hizo valer, sino que también por la concurrencia de
otros defectos formales que puedan ser subsanados, como puede ser la falta de pago de impuesto
respecto del título.
" Es así, por consiguiente, que si se acogen las excepciones a que se refiere el precepto
transcrito, el actor puede corregir el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente,
supliendo la incapacidad, redactando un libelo apto, esperando que se cumpla el plazo o la
363
condición que obstaban a la exigibilidad de la ejecución, subsanando la falta de personería o

representación legal y, en general, salvando cualquier reparo que no afecte al fondo, es decir, a la
obligación que se trata de cumplir ejecutivamente.
" La renovación de la acción ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de
reserva que pueden pedir las partes y decretar el tribunal, situación diversa a la reserva de acciones
y excepciones. "316
XIX. LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES.
La sentencia dictada en juicio ejecutivo, en principio, produce excepción de cosa juzgada en un

juicio ordinario posterior. Esa situación no acaece cuando el tribunal ha otorgado la reserva de las
acciones o de las excepciones.
La reserva de acciones y excepciones puede ser solicitada dentro del juicio ejecutivo por el
ejecutante, por el ejecutado o por ambos en un término común.
1º. Reserva de acciones.
Para solicitar dicha reserva, el ejecutante goza de dos oportunidades procesales.
La primera de oportunidad es la que se posee en el momento de responder a las excepciones

opuestas.
Señala el Art. 467 C.P.C. que "el ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que
concede el inciso 1º del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su
derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella.
Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedará ipso
facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los
perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio
ordinario".
Esta reserva del Art. 467 C.P.C. es un desistimiento especial de la demanda por las siguientes
razones:
1º Este derecho sólo puede hacerse valer dentro del escrito de respuesta a las excepciones.
El desistimiento normal puede hacerse valer en cualquier estado del juicio.
2º El desistimiento del Art. 467 C.P.C. deja a salvo, para interponerse en un juicio ordinario
posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la reserva(cosa juzgada formal) .
El incidente especial de desistimiento de la demanda no deja a salvo acción alguna, extingue

todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio por el demandante.
(cosa juzgada substancial)
3º A esta reserva de acciones del ejecutante debe dársele lugar de plano por el tribunal. En
cambio, en el incidente de desistimiento de la demanda, debe este ser tramitado conforme a las
normas del procedimiento incidental.
364
Hemos de hacer notar que el ejecutante no tiene plazo expreso para hacer valer en juicio
ordinario las acciones respecto de las cuales se haya otorgado la reserva. Existe, empero, un plazo
tácito, constituido por el término necesario para que opere la prescripción extintiva.
La segunda oportunidad procesal para solicitar la reserva de acciones está constituida por la
oportunidad común a que se refiere el Art. 478 C.P.C. , al que luego aludiremos.
2º. Reserva de excepciones por el ejecutado:
El ejecutado también goza de dos oportunidades para hacer valer la reserva de excepciones.
La primera, es una oportunidad exclusiva para el ejecutado, se encuentra regulada en los

artículos 473 y 474 C.P.C, y se presenta al momento de oponerse a la ejecución. La segunda, es la
oportunidad común del Art. 478 C.P.C.
Señala el Art. 473 C.P.C. que "si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo
acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho
para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas
de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución
pedidas".
En consecuencia, la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposición de

excepciones; para ello, basta con que el ejecutado mencione las excepciones que opone, mas que
no indique los hechos en los cuales se fundamentan y los medios de prueba de que intenta valerse
para acreditarlas. Así lo ha establecido la jurisprudencia.
Formulada la reserva en la forma y plazo indicados, el tribunal debe proceder a dictar de

inmediato sentencia de pago o de remate en la causa y acceder a la reserva de excepciones y
caución requerida respecto del cumplimiento de la sentencia.
En este sentido se ha señalado que “ la sentencia que se pronuncie en el caso de la reserva del
artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, no puede resolver sobre el fondo de las
excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si así lo hiciere, incurrirá en vicio de
nulidad por ultrapetita. De conformidad al artículo 473 del C.P.C. procede que el tribunal dicte
sentencia definitiva, de pago o de remate, accediendo a la reserva y caución pedidas, sin someter a
tramitación las excepciones y sin recibirlas a prueba toda vez que el ejecutado debe justificarlas en
el juicio ordinario correspondiente. ” 317
Dos son los efectos principales de esta reserva, siendo ellos a saber:
1º.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.
2º.- No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el

ejecutante no rinde caución de resultas.
Señala, por su parte, el Art. 474 C.P.C. , que "si en el caso del artículo precedente, no entabla
el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contados desde que se le notifique la
sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso
facto cancelada, si se ha otorgado".
317 Gaceta Jurídica. Año 1997. Noviembre Nº 209. Pág. 11º y sgtes.
365
El legislador ha sido bastante más severo con el ejecutado, puesto que si éste no deduce su
demanda ordinaria dentro de quince días, quedará de pleno derecho cancelada la fianza de resultas
constituida por el ejecutante o no será necesario constituirla para poder cumplir con la sentencia de
pago o de remate.
Ha señalado la jurisprudencia que "el término para interponer la nueva demanda que señalan
los artículos 474 y 478 del Código de Procedimiento Civil, se debe contar desde la notificación del
"cúmplase" de la sentencia definitiva". 318. Esto es, que el plazo de quince días se cuenta desde
que se ha notificado al ejecutado el "cúmplase" de la sentencia o desde que hayan transcurrido los
plazos para interponer los recursos en contra de la sentencia de primera instancia. Lo anterior
ocurre porque si se inicia el juicio ordinario sin que se encuentre terminado el juicio ejecutivo se
podría interponer la excepción dilatoria de litispendencia.
3º. Oportunidad común para la reserva de acciones y excepciones:
Se encuentra establecida en el Art. 478, incs. 2º y 3º C.P.C. , los que expresan que "con todo, si
antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se reserven para el
ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos
calificados, Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se
refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.
En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo
que señala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida después. "
La reserva de acciones y excepciones debe efectuarse por el ejecutante o por el ejecutado antes
de que se dicte sentencia definitiva de primera instancia. Conforme al Art. 478 C.P.C. , no procede
efectuar la reserva en la segunda instancia, según lo ha declarado la Corte Suprema, porque en tal
caso la Corte de Apelaciones estaría fallando un asunto en única instancia, apartándose con ello de
los casos en que la ley señala a la Corte actuar de esa manera.
Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieran a la existencia misma
de la obligación ejecutiva es necesario que existan motivos justificados, los que serán calificados
por el tribunal. Si la reserva no se refiere a la existencia misma de la obligación, el tribunal deberá
acceder siempre a ella.
Los efectos de la reserva en la oportunidad común son los mismos tanto para el ejecutante
como para el ejecutado, según veremos a continuación.
La parte que haya solicitado y obtenido la declaración judicial de la reserva, deberá interponer
la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde la notificación de la sentencia
o del cúmplase.
Existen dos aspectos comunes a las tres clases de reservas, a saber:
1º la reserva de excepciones sólo puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto en
tiempo y forma dentro del juicio ejecutivo.
2º la reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva

que se dicta en el juicio ejecutivo.
Sólo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido solicitada
durante el curso del juicio por una de las partes y nunca de oficio.
318 Repertorio C.P.C. Tomo III. Pág. 154.

366
Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva de acciones y/o excepciones, esa sentencia sería nula,
susceptible de ser atacada por vía del recurso de casación en la forma por el vicio de ultra petita.
PÁRRAFO 2º: TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO.
INICIO
En el cuaderno de apremio se van a contener todas las actuaciones y trámites que permitirán al
ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor.
Este cuaderno se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo y comenzará a tramitarse

cuando el ejecutado no pague la deuda al momento de requerírsele de pago. En esa oportunidad, el
receptor va a embargar bienes suficientes del deudor para asegurar el resultado del juicio.
La primera actuación que, en definitiva, se va a consignar en el cuaderno de apremio, luego de

dictado el mandamiento de ejecución y embargo y de requerido de pago el deudor si no paga, será
el embargo.
Si el ejecutado opone excepciones en el cuaderno ejecutivo se paraliza la tramitación del

cuaderno de apremio a partir del embargo, y sólo podrán realizarse los tramites para la liquidación
de los bienes embargados una vez que se hubiere dictado sentencia de remate en el cuaderno
ejecutivo, que es una sentencia que causa ejecutoria.
II. EL EMBARGO.
El embargo es un acto jurídico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el
procedimiento ejecutivo se dicte.
El argentino Ramiro Podetti define el embargo como medida judicial que afecta un bien o
bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito,
individualizándolo y, limitando las facultades de disposición y goce.
La institución en estudio, conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente

pertenecen al género de las denominadas providencias cautelares. Pese a que, en Chile el embargo
es una especie de medida precautoria (Art. 235 Nº 3 C.P.C. ) , es conveniente restringir aquél
término al juicio ejecutivo, como es tradicional en todas las exposiciones sistemáticas que sobre la
materia se han realizado.
El embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecución forzada porque

"sirve para facilitar el resultado práctico de una ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los
bienes que puedan ser objeto de la misma. 319
El aseguramiento no solo es jurídico sino que también material, siendo, cuando se trata de
bienes raíces, uno de los más eficaces mecanismos con que cuenta el ejecutante para exigir su
crédito
Pese a que no corresponde hablar en estas páginas de la quiebra, hemos de señalar que,
jurisprudencialmente esta institución es una verdadera medida cautelar, equivalente a un embargo.
319Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". Editorial Bibliográfica
Argentina. 1945. Pág. 56.
367
"La declaración de quiebra equivale a un embargo general de los bienes del fallido, que
excluye la concesión de otras medidas cautelares". 320
Jurisprudencialmente se ha dicho que "embargo, en el concepto jurídico de esta institución

procesal, es la aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de
determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de
ellos, cesando desde ese momento la que antes ejercía el dueño o ejecutado, con el objeto preciso e
inmediato de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda, con sus intereses y costas". 321.
Desde el punto de vista de sus efectos, se ha definido el embargo como “ una actuación que
tiene por objeto sustraer un bien del comercio humano, el que previo el cumplimiento de los
trámites de rigor, debe ser rematado en pública subasta, para obtener el acreedor el pago de su
acreencia, sin perjuicio del derecho que asiste al ejecutado para solicitar que determinados bienes
se excluyan del embargo, cuando de los antecedentes aparece que el valor de estos excede con
creces al monto del crédito cuyo cobro se persigue. 322
El embargo es una actuación compleja que se perfecciona por "la entrega real o simbólica de
los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor".
(Art. 450, inc. 1º C.P.C. ) .
En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio
ejecutivo es únicamente expresión del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido
a la realización coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carácter coactivo y cautelar.
En nuestro derecho, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis de poseer el embargo un

doble carácter de coactivo y cautelar.
Por la primera tesis, esto es, que el embargo sólo tiene un carácter coactivo, pero no cautelar se
inclina el profesor Hugo Pereira Anabalón. 323. En este mismo sentido, se ha señalado por el
Profesor Raúl Tavolari que " claramente el embargo ejecutivo no es una medida cautelar aun
cuando, en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque colaterales efectos asegurativos.
Basta recordar que un embargo cautelar sólo puede decretarse - como toda cautela- a fin de
garantizar que la tardanza en la decisión judicial no dañe al demandante y puede, incluso,
decretarse antes de inicio del juicio, lo que es impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el
preventivo dependerá siempre de la concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a sabe, humo
de buen derecho y peligro en la demora, el ejecutivo en cambio sólo dependerá de la existencia del
título.
" Lo anterior revela que para el juez, en tanto decretar el embargo preventivo tiene un grado
de discrecionalidad, el ejecutivo es ineludible, supuesta la existencia del título.
" El embargo es siempre de naturaleza ejecutiva y necesario como acto ejecutivo, tanto porque
es el único medio de determinar qué bienes, de entre los que forman el patrimonio del acreedor van
a responder de una ejecución concreta, como porque los actos de realización no serían posible sin
una afección previa. 324
320 Jurisprudencia. Vol II. Nº 18. 1985. Pág. 39. C. SUP. 11 marzo 1985.
321 Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 88-89.
322 Corte Suprema 27. 6. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2ª parte. Sec. 1ª. Pág. 49
323 Ver Embargo y Cautela en el Proceso Chileno. Hugo Pereira Anabalón. Revista de Derecho Procesal Nº 17.
Páginas 81 a 98) .
324 Raúl Tavolari O. Embargo y Enajenación Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 71. 1995.
Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
368
El embargo, sea que se conciba como una medida de apremio o cautelar, sólo tiene
justificación en cuanto a su verificación y mantención dentro del juicio ejecutivo en la medida en
que se mantenga la vigencia de la relación procesal que se constituye a partir del requerimiento de
pago. Si por cualquier motivo que no fuere la dictación de una sentencia ejecutiva condenatoria
termina el proceso ejecutivo, el embargo deberá entenderse alzado dado que no existirá obligación
principal a la cual deba cautelarse o apremiarse para su pago. En tal sentido, se ha declarado que el
embargo constituye una actuación judicial, practicada por un Ministro de Fe, que consiste en tomar
uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario para asegurar con ello el pago
de la deuda. En la imposibilidad de continuar gestionando este expediente por haberse extinguido
la relación procesal que hubo entre las partes, carece de causa el mantener las actuaciones
judiciales efectuadas en éste, por cuanto el embargo tiene un carácter accesorio y pretendía cautelar
el cumplimiento de una acción principal hoy abandonada 325
En todo caso, es menester hacer presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean de
propiedad del ejecutado o sobre los cuales éste aparezca como poseedor. En efecto, si así no fuera,
el verdadero dueño o poseedor de los bienes embargados podría intentar las correspondientes
tercerías 326, no cumpliendo el embargo la función que le es propia. "El embargo debe recaer
sobre los bienes del deudor, entendiéndose por tales los que realmente sean suyos o que por
poseerlos pueda ser reputado su dueño".
Para los efectos de cautelar que los bienes a embargarse sean del ejecutado y no de terceros, se
ha señalado que la orden de embargar contiene la facultad de trabar embargo si a requerimiento no
paga el ejecutado sobre bienes de propiedad del deudor. Por lo que debe tratarse de bienes propios
de aquél, pues tal es la orden emanada del juez que fija atribuciones, derechos y obligaciones del
funcionario judicial. Tanto la jurisprudencia como la doctrina están contestes en que en el juicio
ejecutivo la preexistencia de los bienes en el patrimonio del deudor es indispensable para que
puedan ser señalados en el embargo. El ministro de fe encargado del embargo debe proceder con
cautela, tratando de cerciorarse prudentemente que los bienes sobre los cuales recaerá pertenecen
efectivamente al deudor y cuando ostensiblemente aparezca lo contrario o se deduzca oposición
plausible por terceros, deberá abstenerse de llevar a cabo la diligencia 327.
III. BIENES INEMBARGABLES.
El principio general, sentado por el artículo 2465 C.C. , es que el acreedor puede perseguir su
crédito sobre todos los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros, pero no sobre
aquellos que la ley ha declarado inembargables.
El legislador sustantivo y el procesal, fundados en un mínimo de solidaridad social, han

establecido la inembargabilidad de determinados bienes con el fin de no dejar al deudor en
condiciones precarias de subsistencia o interrumpir el funcionamiento de servicios necesarios para
la población.
Los bienes inembargables son los que menciona taxativamente el Art. 445 C.P.C. : "No
son embargables:
1ºLos sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que
pagan el Estado y las Municipalidades (inc. 1º ) ;
325 Corte Suprema 20/01/1994, Rol Nº 1.272, C. 3º, 5º y 6º.

326 Vid. Cfr. Infra. Las tercerías Nº 376. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. Nº 2. Sección segunda.
Segunda parte. Pág. 47.
327 Corte Suprema, 29/08/2000, Rol N° 3121-00, C. 8° y ss.
369
2ºLas remuneraciones de los trabajadores en la forma que determina el artículo 56 Código del
Trabajo.
En ambos numerales existen excepciones a la inembargabilidad de los sueldos:
a) los sueldos, gratificaciones, pensiones de gracia, jubilaciones, retiros y montepíos son

embargables hasta el 50% tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente (Art. 445, Nº 1, inc. 2º) ;
b) los sueldos de los trabajadores son embargables hasta el 50% para dar cumplimiento al pago
de las pensiones alimenticias a las que fueren condenados judicialmente;
c) también son embargables hasta en un 50% los sueldos de los trabajadores, cuando éstos
hubieren cometido defraudación, hurto o robo en contra del empleador en el ejercicio de su cargo.
d) cuando el trabajador, de su sueldo, haya de pagar remuneraciones adeudadas a otros

trabajadores, también se le puede embargar hasta un 50% , y
e) "podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis
Unidades de Fomento" (Art. 56, inc. 1º Código del Trabajo) .
3º Las pensiones alimenticias forzosas;
4º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un
tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor,
de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;
5º Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del
Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;
6º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas
pagadas por el que tomó la póliza;
7º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los
trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por
sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros
artículos suministrados para la construcción de dichas obras;
8º El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a de cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del D. L. 2. 552 de 1979; los muebles
de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor,
su cónyuge y los hijos que vivan a sus expensas. (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19.
594, publicada en el Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998 y la inclusión de las viviendas de
emergencia y sus ampliaciones se efectuó por la Ley 19. 515, publicada en el Diario Oficial de 30
de Agosto de 1997.)
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces

respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos
regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
370
9º Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias
mensuales, a elección del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594,
publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
10º Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia
o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
11º Los uniformes y los equipos de los militares, según su arma y grado;
12º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y
obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o
trabjador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de de cincuenta unidades tributarias
mensuales, a elección del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594,
publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
13º Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos y combustibles que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un
mes:
14º La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15º Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
16º Los bienes raíces donados o legados con expresión de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero
podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;
17º Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de
la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.
; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en
el artículo anterior; y
18º Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. "
Ejemplo de este caso es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal; el usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo de familia;
los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y médicos del Servicio de
Seguro Social, etc.
El inciso segundo del Art. 445 finaliza diciendo que "son nulos y de ningún valor los contratos
que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título
gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º de este artículo o de alguna parte de
ellas".
"Frente a la norma general de que toda obligación personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna excepciones
fundadas en razones superiores de solidaridad social en orden a evitar que, mediante un
procedimiento compulsivo, pueda dejarse a una persona en la indigencia, en la imposibilidad de
trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir juntamente con su familia". 328.
328 Repertorio. C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 81

371
En caso de que los bienes mencionados en el Art 445 C.P.C. fueran, no obstante, embargados
al ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de exclusión del embargo
(Art. 519, inc. 2º C.P.C. ) .
La inembargabilidad es un derecho que, por regla general, se establece en beneficio sólo del
deudor, pudiendo éste renunciarla, sea expresa sea tácitamente (Art. 12 C.C. ) .
La renuncia será expresa cuando, v. gr. , en el contrato que consigna la obligación se ha

excluido de la inembargabilidad uno o más bienes.
La renuncia será tácita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 C.P.C., no
puede serlo, el deudor no opone el incidente de exclusión del embargo en tiempo y forma.
Existen, empero, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, puesto que aquella no

sólo mira al interés particular del renunciante sino que también al de su familia o en el de la
sociedad. Por ejemplo, es el caso de los números octavo, décimo tercero, etc. , del Art. 445 C.P.C.
La inembargabilidad se establece en beneficio de la comunidad en los números uno y séptimo del
Art. 445 C.P.C.
IV. LA PRACTICA DEL EMBARGO.
La diligencia del embargo se lleva a cabo por el ministro de fe receptor, dando cumplimiento a
la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecución y embargo, con el auxilio de la
fuerza pública si llegare a ser necesario (Art. 443. Inc. final C.P.C. )
Orden en que debe verificarse el embargo de bienes del ejecutado.
Los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo tienen establecido un orden dentro de
nuestra legislación, tal es:
1ºEl embargo recaerá sobre el cuerpo cierto debido designado en el mandamiento (Art. 443,
inc. 3º) ;
2ºEl embargo recaerá sobre los bienes que el ejecutante haya señalado en su demanda ejecutiva
o en el acto de practicarse la diligencia del embargo (Art. 443, inc. 3º y 447 C. P. C) .
3ºSi el ejecutante no señala bienes sobre los que habrá de practicarse el embargo, éste deberá
recaer en los bienes que indique el deudor "si, en concepto del ministro de fe encargado de la
diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos": (Art. 448 C.P.C. )
4º"Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el

orden siguiente:
1º Dinero;
2º Otros bienes muebles;
3º Bienes raíces; y
4º Salarios y pensiones".
Requisitos que debe cumplir el embargo.
El embargo es una actuación judicial y, como tal, debe cumplir con una serie de requisitos.
Ellos son:
372
1. Debe realizarse en días y horas hábiles, pudiéndose, no obstante, solicitarse la habilitación

de día y hora (Arts. 59 y 60 C.P.C. ) .
En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo se ha señalado que “ tratándose de

bienes muebles las normas atinentes del Código de Procedimiento Civil no autorizan, en modo
alguno, la práctica del embargo en otro lugar que no sea aquel en que dichas especies se encuentran
ubicadas y, precisamente, por esta razón es que todas las que se contienen en dicho Código sobre
esta materia discurren sobre esta premisa: el embargo debe realizarse materialmente en el lugar en
que se encuentran ubicadas. 329
2. Debe practicarse previa notificación del mandamiento de ejecución y embargo al ejecutado,

esto es, debe realizarse en forma previa el requerimiento de pago.
Empero, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial en el
procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carácter de precautoria impidiendo, de esta
forma al ejecutado, que pueda disponer de los bienes (Art. 279 en relación al Art. 3º C.P.C. ) .
3. De la diligencia debe levantarse un acta, suscrita por el ministro de fe que practicó la

diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurran al acto y que desee firmar.
En el acta se deben expresar el lugar y hora en que se trabó el embargo, la expresión individual
y detallada de los bienes embargados, si actuó con auxilio de la fuerza pública o no,
individualizando a los funcionarios que participaron en la diligencia; (Arts. 61 y 450, inc. 2º,
primera parte C.P.C. ) . Además, a partir de la modificación introducida por la Ley 19. 411 al inciso
segundo del artículo 450 del C.P.C. , debe dejarse constancia de toda alegación que haga un tercero
invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.
Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado
de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización,
tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello
fuera posible. En el embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarán por su ubicación y
datos de la respectiva inscripción de dominio.
4. Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o
simbólicamente al depositario.
Este requisito es de suma importancia desde un doble punto de vista. En efecto, en primer
lugar, civilmente, es un requisito esencial del embargo, puesto que éste se entiende verificado con
la entrega real o simbólica del bien al depositario. (art. 450 inc. 1º y 451)
Por otro lado, desde la perspectiva penal, es un presupuesto necesario e indispensable para
configurar el delito de depositario alzado.
5. El acta de embargo que levanta el receptor debe ser firmada obligatoriamente por él, por el
depositario, y por el acreedor y el deudor, si concurrieren.
Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a firmar, se expresarán estas
circunstancias (Art. 450, incs. 2º y 3º C.P.C. ) .
329Corte Apelaciones Pedro Aguirre cerda. 7. 5. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª.
Págs 59 y sgtes .
373
En un fallo, bastante discutible, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que el requisito

de la firma "no es aplicable al caso que el acreedor haya optado por designar en ese mismo cargo al
deudor". 330
6. El Ministro de Fe debe mandar carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo, sin

que su omisión afecte validez de la actuación (art. 450 incisos penúltimo y último)
Si el deudor, por cualquier motivo, se niega a que se practique el embargo, impidiendo el

acceso del receptor al lugar en que se encuentran los bienes o la entrega de ellos al depositario, esta
diligencia se va a llevar a efecto con el auxilio de la fuerza pública; solicitándose ello en un escrito
posterior. La resolución, en caso de que sea procedente, será "ofíciese".
El embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional.
El depositario provisional deberá, por su parte, entregar esos bienes al depositario definitivo
que las partes designen de común acuerdo o, a falta de éste, por el propio tribunal (Art. 451, inc. 1º
C.P.C. ) .
En la práctica, los tribunales jamás designan depositarios definitivos y sólo designan como
depositario provisional al deudor.
Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en

especies de diversa naturaleza, podrá designarse a más de un depositario.
Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos públicos, el
depósito de la cosa o cosas embargadas deberá hacerse en alguna oficina del Banco del Estado a la
orden del tribunal respectivo (Art. 451 inc. final C.P.C. en relación con el Art. 507 C.O.T.) .
El certificado que acredite e] depósito se agregará al expediente (Art. 451) .
"Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se
entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de
depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el
estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro, de fe ejecutor.
La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el
acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción
prevista en el numero 1º del artículo 471 del Código Penal" (Art. 444, inc. final C.P.C.)
"Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre
cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez,
atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en
los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria
misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
procederá en todo caso con autorización del juez de la causa". (Art. 444, incs. 1º y 2º C.P.C. ) .
"Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al

depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe". (Art. 452 C.P.C. )
"Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega

alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce
330 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. 1982. Segunda Parte. Sección segunda. Pág. 10.
374
hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los
mismos derechos que ejercía el dueño.
Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada
para seguir gozándola después de su enajenación" (Art. 454 C.P.C. ) .
Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el acta
en la secretaría del tribunal, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe (Art. 455, inc.
1º) .
V. LOS EFECTOS DEL EMBARGO.
Para estudiar las consecuencias que la práctica del embargo genera es menester que las
distingamos en cuanto al bien embargado, en cuanto al dueño del bien y respecto de los demás
acreedores.
1º. Efectos en cuanto al bien embargado
De acuerdo al Art. 1464 del C.C., hay objeto ilícito en la enajenación de "las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella".
Lógico resulta para el legislador resguardar eficazmente el crédito del acreedor y la medida por
la ley señalada para su cautela.
El problema que se presenta es en la configuración del objeto ilícito respecto de los inmuebles
y de los muebles.
Respecto de los bienes inmuebles, en el Mensaje con que el Ejecutivo envió el Proyecto de
Código al Congreso Nacional se lee: "En el juicio ejecutivo se ha creído conveniente dar cabida a
una reforma reclamada tiempo ha, que exige la inscripción en el conservador del embargo de
bienes raíces para que pueda afectar a terceros. Con ello se llenan los propósitos que se tuvieron en
vista al establecer el Registro de Conservadores, reuniendo allí y haciendo públicos todos los
gravámenes que pesen sobre la propiedad raíz"
En vista a lo anterior, el Art. 453 C.P.C. señala que "si el embargo recae sobre bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino
desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los
inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará

con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas".
Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o "diligencia" del embargo de bienes raíces
también debe entregarse en la secretaría y "esta entrega se verificará inmediatamente después de
practicada la inscripción de que "el Art. 453 trata.
Ahora, tratándose de los bienes muebles, a falta de regla expresa, se aplica lo dispuesto en el
inc. 2º del Art. 297 C.P.C. : "Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".
2º. Efectos en cuanto al dueño:

375
El embargo no priva al dueño del bien del derecho de propiedad que tiene sobre él, limitándolo
simplemente en lo que respecta a la facultad de disposición.
En efecto, el dueño puede usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de ella
toda vez que en su enajenación existe objeto ilícito, según acabamos de ver.
Lo anterior, lógicamente, si el ejecutado reviste la calidad de depositario, ya que si éste es un

tercero, la actuación judicial del embargo privará al dueño de todas las facultades que el derecho de
propiedad confiere, sin perder en todo caso la titularidad del dominio.
Si, estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario, dispone de él,
o sea si se "alza", comete el delito de depositario alzado, penado en el Art. 444, inc. final con la
pena del Art. 471 del Código Penal.
Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario sólo tendrá facultades
de interventor judicial(art. 444 y 294 ) y para efectuar actos de administración, requirirá actuación
del juez de la causa.
3º. Efectos en cuanto a los acreedores:
Dentro de la legislación nacional, el embargo no constituye una causal de preferencia para el

pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los créditos preferentes o de los privilegios
contemplados en el Título XLI. Libro IV del Código Civil.
Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes.
Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelación
de créditos del Código Civil y no importa para nada la fecha del embargo practicado. Para el pago
sólo se mira a la naturaleza de la obligación sustancial y no a la fecha de la realización de la actua-
ción procesal.
Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria,
establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retención", el que se
asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. (Art. 546 C.P.C. ) .
VI. EL REEMBARGO.
El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se traben
otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el efecto de
bre
que recae.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “ es procedente el reembargo de un bien y

su posterior realización en el procedimiento de ejecución que este preparado para ello. Decretado
un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden
trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realización de él es legalmente posible en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de
Procedimiento Civil. 331 332
331 Corte Suprema 26. 4. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 48. Sec. 1ª. Pág. 107.
332 Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 89
y sgtes .
376
Además, el hecho que se haya interpuesto una tercería de prelación respecto de un determinado
bien embargado no constituye obstáculo para que ese bien sea reembargado y vendido, sin
perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realización al acreedor preferente si éste
ganase la tercería. Al efecto, se ha señalado que “ es procedente el reembargo de un bien y su
posterior realización en el procedimiento de ejecución que llegue primero a la etapa de venta, cuyo
producto se retendrá hasta que recaiga sentencia firme en la tercería de prelación interpuesta. 333
Esta institución se conoce con el nombre de "reembargo", siendo regulado por los Arts. 527 y
528 del C.P.C.
Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuación se ha
trabado embargo sobre uno o más bienes, los demás acreedores deben iniciar por su cuenta otros
juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, los acreedores tienen dos
vías:
1. una consiste en la comparecencia ante el juicio entablado por el acreedor diligente

interponiendo la correspondiente tercería de pago o de prelación, según corresponda, o
2. solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por él iniciado, que
oficie al juez que ordenó el embargo en primer lugar para que no se pague el primer acreedor hasta
tanto no se haya caucionado su crédito (Art. 528 C.P.C. ) .
No obstante lo anterior, el primer depositario debe permanecer en el carácter de tal, aún

cuando se haya trabado posteriormente otro embargo (Art. 528, inc. 2º C.P.C. )
El Art. 529 C.P.C. contempla la posibilidad de que el acreedor que opuso una tercería de pago
solicite la remoción del depositario. Los terceristas pueden actuar como coadyuvantes del
ejecutante.
Nuestra jurisprudencia ha fallado que no existe objeto ilícito en la enajenación que se efectúa
en pública subasta de los bienes que se encuentran reembargados, aun cuando no exista
autorización de los diversos tribunales que han ordenado la práctica de estas medidas cautelares.
Empero, en la práctica, y sobre todo tratándose de la realización de bienes raíces, para proceder
a su remate en pública subasta, siempre se oficia por el tribunal que va a practicar la subasta a los
tribunales que han ordenado la práctica de embargos para que autoricen su enajenación.
VI. INSTITUCIONES VINCULADAS AL EMBARGO.
Existen cinco instituciones vinculadas al embargo de bastante importancia. Tales son:
1. La exclusión del embargo;
2. La ampliación del embargo;
3. La reducción del embargo;
4. La sustitución del embargo, y
5. La cesación del embargo.
333 Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 98 y sgtes.
377
1º. LA EXCLUSIÓN DEL EMBARGO.
Consiste en la facultad que el ejecutado tiene para solicitar que se alce o se deje sin efecto el
embargo que hubiera recaído sobre bienes que, según la ley, tienen el carácter de inembargables.
"Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo
alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445" (Art. 519, inc. 2º C.P.C. )
2º. LA AMPLIACIÓN DEL EMBARGO.
Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al
embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el
capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 C.P.C. )
En cuanto equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar o cautelar
el efectivo cumplimiento de la obligación que se trata de ejecutar. Este objetivo no se cumple si los
bienes embargados no son suficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados.
El Art. 456 C.P.C. contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliación:
a) los motivos para conceder la ampliación del embargo se entrega por la ley al criterio
del tribunal: "Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda
y las costas" (inciso 1º )
En este caso el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o

improcedencia de la ampliación.
b) Los motivos para conceder la ampliación del embargo son calificados como suficientes
por la propia ley: "El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre
justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los
bienes embargados" (Art. 456, inc. 2º C.P.C. ) .
Por consiguiente, constituirá un agravio y una falta o abuso del tribunal si al concurrir las
circunstancias establecidas por la ley en el inciso segundo del Art. 456 C.P.C. , no da lugar a la
solicitud presentada por el ejecutante pidiendo la ampliación del embargo. Dicha resolución puede
ser atacada por medio recurso de apelación.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un embargo que haya recaído en una cuota de una
comunidad hereditaria que es propiedad del deudor.
El Art. 22, Nº 1 de la Ley 18. 010 sobre operaciones de crédito de dinero contempla otro caso
en que la ley califica la procedencia de la ampliación. Dice el precepto: "Se considerará justo
motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la
moneda extrajera adeudada".
El inciso final del Art. 456 C.P.C. establece que "pedida la ampliación después de la sentencia
definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la
realización los bienes agregados al embargo".
En consecuencia, la resolución que recae sobre la solicitud de ampliación, acogiéndola, será

por sí sola título suficiente para embargar nuevos bienes.
378
3º. LA REDUCCIÓN DEL EMBARGO.
Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo
de alguno de los bienes sobre los cuales aquél ha recaído, por ser excesivos para asegurar
cumplidamente la obligación y las costas.
El embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento
de la obligación y no debe constituir un arma de presión en manos del ejecutante. El abuso del
derecho se torna en ilicitud manifiesta.
El Art. 447 C.P.C. señala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el
mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan
de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el Ministro de fe
encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte
interesada".
4º. LA SUSTITUCIÓN DEL EMBARGO.
En el primitivo texto del Código de Procedimiento Civil no se contemplaba la institución de la

sustitución del embargo, por lo que el deudor no podía reemplazar los bienes embargados por otros,
lo cual resultaba absurdo toda vez que el embargo es una medida cautelar y como tal puede y debe
comprender la sustitución de los bienes en la medida que caucionen las resultas del juicio.
Es por ello que por una modificación se incluyó la substitución del embargo como una facultad
del ejecutado, más no en términos amplios, puesto que presenta las siguientes limitaciones:
a) la substitución sólo puede hacerse por dinero, y
b) la substitución no opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto

debida.
De acuerdo al Art. 457 C.P.C. , el ejecutado puede solicitar la substitución en cualquier estado
del juicio.
En la práctica, la substitución será solicitada por el ejecutado cuando el embargo haya recaído
sobre bienes que él desee administrar o disponer libremente.
En los casos en que procede la substitución del embargo, el ejecutado no esta pagando la
obligación que se le demanda, sino que sólo reemplazando las garantías que aseguran el
cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, cuando exista la substitución del embargo al
ejecutante sólo podrá pagársele la obligación una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia
que en la causa se dicte.
El ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaña al tribunal tiene por
objeto substituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda.
Mediante la Ley 19. 411 de 20 de septiembre de 1995, se agregó un inciso segundo al artículo
521 del Código de Procedimiento Civil, contemplándose también respecto del tercerista la facultad
de solicitar la sustitución de los bienes embargados.
5º. LA CESACIÓN DEL EMBARGO.

379
En la substitución el ejecutado pone dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las
excepciones ejercitadas ni con la intensión de pagar la obligación demandada, sino que con la única
finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente manifestado a momento de
efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea imputado a la deuda. En la substitución
del embargo, el juicio ejecutivo continúa adelante, existiendo sólo un cambio respecto de los bienes
sobre los cuales recae el embargo.
En la cesación del embargo, en cambio, el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del
tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el
embargo que hubiese recaído sobre los bienes constitutivos de su patrimonio (Art. 490 C.P.C. )
poniéndose término al juicio ejecutivo.
El Art. 490 C.P.C. ha creado problemas a la doctrina respecto del momento hasta el cual se
pueden liberar los bienes embargados. Dice el precepto que "antes de verificarse el remate, puede
el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas".
Nuestra jurisprudencia, interpretando el artículo en forma armónica con otros preceptos, ha

señalado que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el
acta de remate.
Si el ejecutado no expresa en su escrito que el dinero que deposita tiene por objeto la
sustitución, la consignación se va a tomar como cesación y, en consecuencia, también como un
desistimiento de las excepciones opuestas.
Todas las instituciones mencionadas se tramitan como incidentes, en el cuaderno de apremio y

nunca van a paralizar el curso del cuaderno ejecutivo o principal.
"Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al
procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al
acreedor.
Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo y la

ampliación.
Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del
uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan". (Art. 458 C.P.C. )
VI. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS.
Corresponde, por regla general, al depositario provisional que designa el ejecutante en el

mandamiento de ejecución y embargo o el juez en subsidio (Art. 443 Nº 3 en relación con el Art.
479 C.P.C. ) .
El depositario provisional ejerce el cargo hasta que se designe depositario definitivo en la

causa, el cual debe nombrarse en audiencia verbal, por las partes de común acuerdo o por el
práctica lo normal es que nunca se designe depositario definitivo.
Respecto del bien o bienes embargados el depositario sólo puede ejercitar facultades de
administración. En consecuencia, va a poder realizar todos los actos que tengan por objeto la
conservación, explotación y reparación de los bienes que se han puesto a su cuidado.
380
En todo caso, es menester tener presente que por el mero depósito no se confiere al depositario
la facultad de usar la cosa (arts. 2200 y 2250 C. Civil) .
Por excepción, el depositario tiene facultades de disposición, las que se pueden ejercer sólo
con la previa autorización del tribunal (Art . 483 C.P.C. ) . Señala el precepto que "venderá el
depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los
bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea
difícil o muy dispendiosa".
El Art. 515 C.P.C. establece la obligación del depositario de poner a disposición del tribunal
todos los dineros que reciba con motivo del ejercicio de su cargo, tan pronto como lleguen a su
poder, debiendo cancelar intereses por los que entregue atrasados.
Las cuestiones que se susciten con motivo de la administración serán resueltas por el tribunal
en audiencias verbales (Art. 480 C.P.C. )
El depositario debe rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeño de
su cargo (Art. 514 C.P.C. ) . La cuenta la rinde de la misma forma en que lo ha en los tutores y
curadores (Art. 415 C.C. )
Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar al depositario que rinda cuentas parciales antes
que termine de desempeñar su cargo.
Las cuentas que rinde el depositario se deben poner en conocimiento de las partes, las que
tienen el término de seis días para examinarlas. Si transcurrido ese plazo ninguna de las partes
formula objeciones, la cuenta se tiene por aprobada; en caso contrario se generara el
correspondiente incidente. (Art. 514 C.P.C. ) .
Tanto el depositario provisional como el definitivo son remunerados. Esta remuneración es

fijada por el tribunal una vez que el depositario haya rendido cuenta y ésta haya sido aprobada,
tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (Art. 516) .
Del producto de la realización de los bienes embargados se pagan, en primer lugar, y a

prorrata, las costas y la remuneración del depositario; y luego se paga el crédito.
Por excepción, existen depositarios que no tienen derecho a remuneración, siendo los
indicados por el Art. 517 C.P.C. : "No tienen derecho a remuneración:
1º El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, haya retenido a

disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión; y
2º El que se haga responsable de dolo o culpa grave.
VII. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EJECUTIVA.
Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede llegar hasta el embargo, paralizándose en
este cuando se han opuesto excepciones en el cuaderno ejecutivo. Pero, si las excepciones no se
han opuesto, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva y se
podrá continuar con los trámites necesarios para la realización de los bienes embargados.
Supuesto que ya hemos pasado toda la tramitación del cuaderno ejecutivo, se puede dictar
sentencia condenatoria en contra del ejecutado. Para el cumplimiento de la sentencia condenatoria
es menester efectuar una distinción según si la sentencia es de pago o de remate.
381
Una vez que la sentencia de pago está ejecutoriada o, sin estarlo, se han caucionado las
resultas del juicio, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidación del crédito y a la
tasación de las costas. (Art. 510 C.P.C. )
"Practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente, se ordenará hacer pago al

acreedor con el dinero embargado. . .
Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los
fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales haya recaído el embargo y
los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por
intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta
diligencia podrá también ser cometida al secretario". (Art. 511 C.P.C. ) .
Ahora bien, "si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez
ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante". (Art. 512 C.P.C. ) .
Como se puede apreciar, el cumplimiento de la sentencia de pago es casi automático, toda vez
que no es necesario realizar ningún otro trámite que no sea la liquidación del crédito y de las
costas.
Situación distinta es la de la sentencia de remate. En efecto, como ésta se dicta cuando el

embargo ha recaído sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, será
menester convertir en dinero los bienes que cautelan el resultado del juicio.
La apelación que se interponga contra esta sentencia se concede en el sólo efecto devolutivo y,
en consecuencia, puede, de todos modos, procederse a la realización de los bienes, mas no puede
hacerse pago al ejecutante con el producido mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada,
conforme a lo establecido en el Art. 510 C.P.C.
La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes,
pero todo lo que en su virtud se efectúe queda sujeto a la condición de que la resolución sea
confirmada.
En la sentencia de remate será necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a

dinero los bienes embargados. El Código denomina a este procedimiento como "procedimiento de
apremio" (Art. 458, inc. 1º C.P.C. )
VII. EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO (REALIZACIÓN DE BIENES) .
Para los efectos de convertir en dinero los bienes embargados, o sea, para la realización de los
mismos, el legislador ha debido clasificarlos en las cuatro categorías, a saber:
1º. Bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o

dispendiosa conservación
Estos bienes son vendidos por el depositario, con autorización judicial y sin necesidad de que
previamente se practique una tasación.
Según la doctrina, esta venta puede efectuarse por el depositario durante la tramitación del
juicio y aun antes de que se dicte sentencia en la causa.
382
2º. Efectos de comercio realizables en el acto
Típico ejemplo es el de las acciones de sociedades anónimas (abiertas, según la terminología

de la Ley 18. 046 sobre sociedades, ya que éstas transan sus acciones en la Bolsa de Comercio) .
El Art. 484 C.P.C. señala que los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin
previa tasación por un corredor de la Bolsa nombrado de acuerdo al procedimiento que la ley
reserva para la designación de los peritos. (Art. 414 C.P.C. ) .
3º. Bienes muebles no comprendidos en las situaciones anteriores:
El Art. 482 C.P.C. , sustituido por el Art. 26 de la Ley Nº 18. 118 de 22 de mayo de 1982,
señala que los "bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin
necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que
corresponda".
La ley 18. 118 regula la actividad de martillero público, estableciendo un procedimiento para
el remate judicial de especies muebles en su Título IV, Arts. 19 a 22, inclusives.
En la práctica, la designación del martillero se solicita al tribunal conjuntamente con el escrito

de retiro de especies. En dicha presentación se pide que se faculte al martillero designado para fijar
la fecha del remate y el número de avisos que estime necesarios para publicitar tal remate. Además,
en un otrosí, se pide el auxilio de la fuerza pública en caso de que el ejecutado se oponga al retiro
de las especies.
En caso que hubiere oposición del deudor para hacer entrega de los bienes embargados al
depositario provisional o definitivo designado en el proceso, deberá procederse a cumplir esa
diligencia con el auxilio de la fuerza pública. En caso que el depositario provisional de los bienes
fuere el deudor, sólo podrá efectuarse el retiro de especies embargadas con el auxilio de la fuerza
pública una vez que se hubiere dictado una sentencia de remate, la que se puede cumplir no
obstante que el deudor hubiere deducido el recurso de apelación o de casación en su contra.
A partir de la dictación de la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de

1995, por regla general no es posible que se efectúe en forma simultánea el embargo y el retiro de
las especies. De conformidad a lo previsto actualmente en el inciso segundo del artículo 455,el
retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la
fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.
Debemos tener presente que de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 393
del C.O.T., , introducido por la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de
1995, los receptores solo podrán hacer uso de la fuerza pública que decrete un tribunal para la
realización de determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. En consecuencia, si se
hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pública para la realización del embargo, se
deberá solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de
especies.
El uso no autorizado o el anuncio o amenaza de uso del auxilio de la fuerza pública sin estar
decretado, será sancionado en la forma prevista en el Nº 4 del artículo 532 del C.O.T.
En algunas ocasiones, el ejecutante puede tener interés en adjudicarse el bien que se remata
con cargo a su crédito. En este caso, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando
autorización para participar en el remate con cargo a su crédito, oficiándose al efecto al martillero
designado.
383
4º. Bienes que requieren previa tasación
Este es el procedimiento más complejo de realización y debe comprender los trámites que se
analizan a continuación.
VIII. BIENES QUE REQUIEREN PREVIA TASACIÓN.
De acuerdo al Art. 485 C.P.C. , los bienes que requieran de previa tasación se van a vender en
pública subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuyo
territorio competencial están situados los bienes, cuando así se resuelve a solicitud de parte y por
motivos fundados.
Los bienes que requieren de previa tasación para su realización son:
a) Todos los bienes raíces, y
b) Algunos bienes muebles que no quedan comprendidos en la situaciones señaladas

precedentemente, ejemplo de lo cual son los derechos en sociedad de personas.
Nuestro legislador tiene un respeto reverencial por los bienes raíces, y es por ello que el
procedimiento establecido para la realización de éstos es solemne y complejo, con el cumplimiento
de una serie de trámites.
Las principales etapas que establece el Código de Procedimiento Civil para la subasta pública
de los inmuebles en el juicio ejecutivo son:
a. Tasación
b. Fijación de día y hora para la subasta
c. Bases del remate
d. Purga de Hipotecas
e. Autorización para enajenar bien raíz embargado.
f. Publicación de avisos
g. Subasta del inmueble
h. Otorgamiento de escritura pública
La purga de hipotecas no es precisamente un trámite del procedimiento de realización del

inmueble sino que un efecto del mismo. Pero, sistemáticamente es conveniente tratarla en el lugar
indicado por las razones que luego veremos.
Cerrará esta parte el párrafo XVI referente a la nulidad del remate, que no es una etapa de la
subasta, sino que la consecuencia de un vicio acaecido en ella.
1º. TASACIÓN: (art. 486 y 487 C.P.C. ) . :

384
La tasación del bien raíz será aquella que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los
efectos del pago de la contribución territorial, a menos que el ejecutado solicite que se practique
nueva tasación.
En la práctica, se presenta un certificado emanado del Servicio de Impuestos Internos

constatando el avalúo del inmueble, solicitándose al tribunal que se tenga por aprobado, con
citación. En esta situación, el ejecutado tiene un plazo de tres días, como en todo documento
público, para objetar el avalúo y requerir una nueva tasación del inmueble.
Requerida la nueva tasación del inmueble, se deberá citar a las partes para dentro de segundo
día, con el fin de que se designe perito tasador. En caso que la designación del perito la efectúe el
tribunal, ésta no puede recaer en empleados o dependientes de ese tribunal.
El perito debe practicar todos los trámites necesarios para hacer la tasación y presentar el
informe de ella al tribunal.
Presentado que sea el informe del perito, debe éste ser puesto en conocimiento de las partes,
teniendo ellas un plazo de tres días para impugnarlo. De la impugnación que efectúe una de las
partes se dará traslado por tres días a la contraparte.
Transcurrido este plazo de tres días, sea que se haya evacuado o no el traslado, el tribunal
puede optar por los siguientes caminos:
a. aprobar la tasación.
b. ordenar que se rectifique la tasación por el mismo perito que evacuó el informe, o por otro; o
c. fijar el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes.
Estas resoluciones son inapelables.
"Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba caer la
rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos". (Art. 487,
inc. 2º) .
2º. FIJACIÓN DE DÍA Y HORA PARA EL REMATE. ART. 488 C. PC.
"Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta" (Art. 488 C.P.C. )
Para realizar la subasta es previa la realización de los siguientes actos:
a. publicación de avisos, dándose cuenta del día y hora en que el remate se va a realizar y el
lugar donde se efectuará. La publicación debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de región, si en aquella no lo haya ,
debiendo el primero de ellos publicarse a lo menos quince días antes del remate, sin descontar los
días inhábiles (Art. 489, inc. 1º) ; asimismo, las publicaciones deben practicarse en la misma forma
y plazos, en el lugar donde se encuentre el inmueble;
b. aprobación de las bases del remate; y
c. acompañamiento de un certificado de gravámenes y prohibiciones respecto del inmueble.

385
En consecuencia, la fijación del día del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga
tiempo para hacer todos estos trámites: generalmente un mes o un mes y medio después de
aprobada la tasación.
3º. LAS BASES DEL REMATE.
La aprobación de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la
venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de común acuerdo.
El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en
que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveerá el escrito en que se presenten dichas bases
"como se pide, con citación", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no se
opone a ellas dentro del plazo de tres días, contados desde la notificación de la resolución. (Art.
491)
Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal,
teniendo éste presente las siguientes limitaciones:
a. el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su
tasación;
b. el precio deberá pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados,
resuelva otra cosa (art. 491) ; y
c. las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una garantía de seriedad
de la oferta, cuyo monto será equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser
subastados.
En las bases del remate se deben contemplar las siguientes cláusulas:
1. especificación del bien que se va a vender (ubicación) ;

2. precio que se pide como mínimo;
3. forma en que el precio se va a pagar;
4. garantías que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio;
5. la fecha en que se efectuará la entrega del inmueble;
6. la facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. A este respecto
tenemos que tener presente que el ejecutante no puede adjudicarse el inmueble si es acreedor
valista (se paga prorrata) ; y que tampoco puede adjudicarse el inmueble cuando se ha interpuesto
una tercería de pago.
7. también deben contemplarse la situación de los insumos atrasados: Luz, agua, electricidad,
etc. Si en las bases del remate nada se dice respecto de esta cláusula, los gastos que ocasionaren
serán de cuenta del adjudicatario.
4º. LA PURGA DE LAS HIPOTECAS (Arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. ) .
La purga de las hipotecas consiste en la extinción de las hipotecas, que se produce cuando
concurren tres requisitos copulativos:
1. que el inmueble sea vendido en pública subasta;

2. que los acreedores hipotecarios sean citados; y
3. que haya transcurrido entre la citación de los acreedores hipotecarios y la subasta el término
de emplazamiento del juicio ordinario (Art. 3º C.P.C. ) .
386
Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raíz.
El art. 2428 del C.C. establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que ésta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero".
El art. 492 del C.P.C. modificó el precepto antes transcrito, estableciendo que en el caso de que
un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor hipotecario
de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crédito en el orden que corresponda o la
mantención de su crédito en caso de que éste aún no se encuentre devengado.
La jurisprudencia nacional ha establecido ocasionalmente que la forma en que los acreedores

hipotecarios tienen que hacer exigible su pago preferente es a través de la interposición de la
correspondiente tercería de prelación. La mayoría de la jurisprudencia acepta que basta con que el
acreedor presentara un escrito señalando cuál es su crédito para convenir el pago.
5º. AUTORIZACION PARA ENAJENAR BIEN RAÍZ EMBARGADO.
Si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal donde
se está siguiendo otro juicio, dicho bien raíz no puede venderse sin previa autorización del tribunal
que lo decretó.
En consecuencia, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando que dirija un oficio al
tribunal que haya dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pública
subasta. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente, que se ha declarado que cuando el artículo
1464 N° 3 del Código Civil sanciona con objeto ilícito las enajenaciones que menciona, sólo
incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la
justicia 334
El hecho de que un inmueble tenga o no hipotecas constituidas o embargos decretados se

acredita con un certificado e prohibiciones y gravámenes emanados del Conservador de Bienes
Raíces, documentos que se deberán acompañar al expediente.
En consecuencia:
a. si se remata el inmueble sin haberse citado a los acreedores hipotecarios, se mantienen

vigentes todas las hipotecas;
b. si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario y no se ha citado a los

acreedores de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subrogará en los derechos del
primer acreedor hipotecario, de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 1610 Nº 2 del Código Civil.
334 Corte Suprema 17/05/1990, Rol N° 8.563, C. 2°.

387
6. PUBLICACIÓN DE AVISOS.
Deben efectuarse en la forma que establece el art. 489 C.P.C. precepto que debe ser
concordado con el art. 502 del mismo cuerpo legal.
"El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio
de avisos publicados, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de región, si en aquella no lo haya. Los avisos podrán publicarse también
en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación,
como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la
respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar
los bienes que van a rematarse".
La ley no exige que se deje constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los
avisos, pero como la liquidación de los bienes raíces es un trámite solemne, debe dejarse constancia
de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En consecuencia, debe
presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique en el proceso el tenor de los
avisos, la fecha de publicación y el diario donde lo fueron. En la práctica se agrega a la
certificación un recorte del diario donde aparece el aviso del remate.
7º. REMATE DEL INMUEBLE.
Al respecto es menester distinguir dos situaciones:
1. Existen postores en el remate:
En primer término, el tribunal ha de calificar la caución que los interesados deben rendir para
participar en la subasta.
Realizada la calificación, se procede a efectuar el remate partiendo del mínimo y se adjudicará

el inmueble a la persona que presente la mejor postura.
Efectuada la adjudicación, se deberá levantar un acta de remate, documento eminentemente

solemne que hace las veces de escritura pública para los efectos prescritos en el art. 1801 del C.C. ,
el que en su inciso segundo establece que "la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la
de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante una ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública".
En consecuencia, la compraventa (porque eso es, en definitiva, la venta en pública subasta,

pero con la particularidad que una de las partes en el contrato va a ser representada por el tribunal) ,
se reputa perfecta desde el momento en que extiende el acta del remate, documento que deberá ser
firmado por el juez de la causa, por el rematante o adjudicatario del inmueble y por el secretario del
tribunal.
Conforme al art. 496 del C.P.C. , "en el acta de remate podrá el rematante indicar la persona
para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la
responsabilidad del que ha hecho las posturas.
388
Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al

artículo 494".
Además, debemos tener presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que de conformidad a
lo que dispone el artículo 671 del Código Civil, en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en subasta, el juez actúa como representante legal del tradente,
de tal modo que actuando con esa calidad, es también encargado de cumplir con la obligación
esencial del contrato de compraventa de entregar la cosa tradida 335 y que el juez al hacer lugar a
la petición de lanzamiento del ejecutado y hacer entrega del inmueble subastado al acreedor que se
lo adjudicó, ha procedido en forma que se ajusta a derecho. La entrega material es en definitiva, el
cumplimiento de lo resuelto por la sentencia ejecutiva, ya que hacer íntegro pago al acreedor
significa, en el caso descrito, entregarle el inmueble que se adjudicó como pago de su acreencia
336
2. No existen postores en el remate:
Soluciona este problema el art. 499 C.P.C. , al establecer que "si no se presentan postores en el
día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:
1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y
2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá
exceder de una tercera parte de este avalúo.
Si el acreedor escoge por esta segunda vía, es decir, por un nuevo remate, y no hay postores
se resuelve la situación por lo prescrito en el art. 500 C.P.C. : "Si puestos a remate los bienes
embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2º del artículo
anterior, tampoco se prestan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su
elección.
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número
1º del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su
crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza".
La prenda pretoria o anticresis judicial "es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del
tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague con
sus frutos 337
Para la prenda pretoria rigen los artículos 501 a 507 del C.P.C. : Art. 501. Cuando el
acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda
335 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 135.En el mismo sentido, Corte Suprema , RDJ, T. LXXXII,
Sec. I., P. 108 y Corte Suprema, RDJ T. LXXXIII, Sec. I, p. 9; Corte Suprema , RDJ 1988, T. LXXXV, Sec. I, p. 44, C.
2°.
336 Corte Suprema , RDJ 1985, T. LXXXII, Sec. I, p. 9, C. 2° En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986, T.
XXXIII, Sec. I, p. 115, C. 4°; Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 155.
337 Raúl Espinosa Fuentes. "Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo. Editorial Jurídica de Chile. Octava
edición. 1984. Págs. 207-
389
pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En
éste caso no habrá mínimum para las posturas.
Art. 502. Cuando haya de procederse a un nuevo remate en los casos determinados por los
tres artículos precedentes, se observará lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los
plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han
transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se
solicite la nueva subasta.
Art. 503. La entrega de los bienes en prenda pretoria se hará bajo inventario solemne.
Art. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria,
deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes.
Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se
perciban.
Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono,
el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo,
derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se
haga responsable de dolo o culpa grave.
Art. 505. Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir los
bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga
derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el último inciso del artículo precedente.
Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su
enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título.
Art. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su
administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la
pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al
inciso final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año.
Art. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artículos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta
a las reglas del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil.
Cuando se constituya en bienes muebles, tendrá además, sobre ellos, el que los reciba, los
derechos y privilegios de un acreedor prendario.
8º. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PUBLICA.
El Código de Procedimiento Civil establece con posterioridad al acta de remate debe

extenderse la escritura pública definitiva. Si bien es cierto que el acta de remate hace las veces de
escritura pública para los efectos del Art. 1801, inc. 2º del C.P.C. , o sea, desde que es firmada por
el juez, el rematante y el secretario se reputa perfecta la venta; no es menos cierto que dicha acta no
es un título suficiente para los efectos de practicar la tradición del inmueble, cosa que, como
sabemos, se produce al inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces
la escritura pública de compraventa, que deberá extender el juez como representante del deudor.
Dice el Art. 497 que "para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será subscrita por el rematante y por el juez
390
como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar
por sí solo la inscripción en el Conservador, aún sin mención expresa de esta facultad".
El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a petición de parte y dentro de
tercer día de efectuado el remate (Art. 495, inc. 2º) . Este plazo de tres días, pese a la redacción del
precepto, no es un plazo fatal ni genera la caducidad del derecho a otorgarse la escritura de
compraventa definitiva. La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que "el plazo de
tres días dentro del cual debe reducirse a escritura pública el acta de remate a que se refiere el Art.
495 del Código de Procedimiento Civil, no constituye un requisito o formalidad que la ley exija
para su valor, en consideración a la naturaleza, sino un plazo que no es fatal y, por tanto, puede
otorgarse la escritura pública fuera de él 338.
Esta escritura de compraventa en pública subasta, que se extiende por orden del tribunal, no es
una escritura corriente. De acuerdo con lo que preceptúa el Art. 495 en relación con el 497, en la
escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes:
1. Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate, v. gr. , el
requerimiento de pago; el certificado de que no se opusieron excepciones o, si se trata de la
sentencia dictada en la causa, el certificado de ejecutoriada de dicha resolución que fijó el día y la
hora de la subasta; la publicación de los avisos; la certificación del secretario de que dichos avisos
fueron publicados; y, en general todos los antecedentes que permitan demostrar a terceros que se
cumplieron los presupuestos o requisitos necesarios para la validez del juicio.
2. Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma, v. gr. , el acta de remate; las
autorizaciones otorgadas por el tribunal en caso de que hubieren existido otros embargos, para la
venta del inmueble en pública subasta, etc.
3. Deberán insertarse todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas
que hubieren afectado al inmueble.
En la práctica, es íntegramente transcrito en la escritura el juicio ejecutivo, esto por razones de

seguridad.
La escritura de remate (adjudicación) debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre
ejecutoriada la resolución que ordene extenderla.
Puede suceder, sin embargo, que la persona que se adjudicó la cosa en el remate se
desista de efectuar la compra o sea, que no se realice nunca la adjudicación. A este respecto, se
ha suscitado una discrepancia en la doctrina:
1. Un sector sostiene que el adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble, por

cuanto la venta se reputa perfecta y conforme a lo que establece el Art. 495 C.P.C.
Además, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en las actas de la

Comisión Revisora de Diputados y Senadores se dejó constancia que el acta de remate constituía
un título ejecutivo que hacía obligatorio para el adjudicatario suscribir la escritura de compraventa.
En consecuencia, haciendo valer el acta de remate como título ejecutivo, se puede demandar el
cumplimiento de esa obligación de hacer el adjudicatario.
A nuestro juicio esta posición sería la correcta porque, en primer lugar, la venta en pública
subasta es tan venta como la que se realiza sin el ministerio de la justicia. Al establecer la ley
338 Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 173.

391
procesal que el acta de remate constituye una escritura pública para los efectos de reputar perfecta
la venta, no hace sino aplicar las norma de que los bienes raíces se compran o venden por escritura
pública.
En segundo lugar, la obligación de reducir los trámites de la subasta a una escritura pública
propiamente tal está establecida por la ley para los efectos de inscribir la venta en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces y no para perfeccionar una venta ya perfecta. Así se desprende de lo
establecido en el Art. 497 C.P.C. , al expresar que para "su inscripción, no admitirá el Conservador
sino la escritura definitiva de compraventa".
Admitir la posibilidad de que el adjudicatario o adquirente dejara sin efecto la adjudicación y

no quisiere suscribir la escritura pública sería aceptar que los contratos pueden dejarse sin efecto
con la sola voluntad de una de las partes fuera de los casos expresamente indicados por la ley, cosa
que atenta contra el espíritu de la legislación sustancial civil (Art. 1545 C.C. ) .
2. Otro sector sostiene que el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la

escritura de compraventa consistiendo la sanción aplicable en la pérdida de la suma de dinero
que haya depositado como garantía de seriedad de la oferta, de acuerdo con lo que señala el
Art. 494, inc. 2º C.P.C.
Sobre la materia nuestra, se ha declarado que “ el legislador ha previsto en el artículo 494

inciso segundo del Código de Procedimiento Civil una sanción específica por incumplimiento del
subastador que no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, razón por la
que no cabe acudir a las normas del contrato bilateral, específicamente al artículo 1. 489 del Código
Civil que consagra la condición resolutoria, y constando en autos que en su oportunidad se extendió
la escritura pública, precluyó la única forma de sanción que en estos casos prevé el legislador, esto
es, que el remate quedara sin efecto y se hiciera efectiva la sanción. ” 339
Además, señalan, el acta de remate no constituye un título ejecutivo, porque la ley en ninguna
disposición le ha otorgado expresamente ese carácter. En tal caso, el cumplimiento de la obligación
de suscribir la escritura de adjudicación debería perseguirse en un juicio ordinario.
En la práctica, se adopta este segundo criterio, lo que podría permitir al ejecutado hacer uso de
esta circunstancia a través de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento, constituyendo
esto notoria mala fe.
XVI. LA NULIDAD DE LA SUBASTA.
Hemos visto que la pública subasta es un procedimiento complejo, en el cual se entremezclan

normas sustanciales y normas instrumentales. La validez de la subasta, en consecuencia, va a estar
supeditada al cumplimiento estricto de los requisitos que esas dos regulaciones jurídicas imponen.
Como corolario de lo anterior, la pública subasta puede se atacada desde un doble punto de
vista: como nulidad procesal o como nulidad substancial.
1º Nulidad procesal:
La nulidad procesal de la subasta se producirá cuando el vicio que la origina sea de carácter
procedimental, debiendo ser solicitada y ser declarada durante el curso del juicio ejecutivo.
339 Corte Suprema. 7. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 49 y sgtes.
392
La Corte Suprema ha señalado que "siendo requisito esencial la tasación de los bienes raíces
embargados para su licitación, ella debe corresponder al valor que tenga cada uno de los inmuebles
que sean materia del embargo.
En el presente caso, en la tasación sólo se consideró el avalúo de dos lotes de terreno sin
considerar el valor que corresponde a lo edificado en el terreno.
En estas condiciones, la tasación es nula, careciendo, en consecuencia, de eficacia el remate

practicado sobre la base de una tasación errónea. 340
La jurisprudencia nacional ha señalado que la nulidad por vicios procesales puede alegarse
sólo hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta.
Empero, otra jurisprudencia ha declarado que la nulidad procesal incluso puede solicitarse después
de ejecutoriada la referida resolución.
2º Nulidad sustancial:
Es la que se produce a consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la

subasta. De esta nulidad sustancial se debe reclamar en un juicio ordinario posterior, en el cual lo
que se demandará será la nulidad de una venta.
La procedencia del juicio ordinario es obvia. La adquisición de un bien raíz en pública subasta
es un contrato de compraventa. La nulidad de un contrato debe tramitarse de acuerdo a las reglas
del procedimiento establecido en el Libro II del C.P.C. , por ser materia de lato conocimiento. Si la
adquisición en pública subasta es un contrato, entonces el procedimiento que ha de seguirse sobre
su eventual nulidad será el ordinario de mayor cuantía.
XVII. REALIZACIÓN DEL DERECHO DE GOZAR UNA COSA O DE PERCIBIR SUS

FRUTOS.
Regula esta materia el Art. 508 C.P.C. , que debe relacionarse con los Arts. 503 y 507 del
mismo cuerpo legal.
Dice el precepto: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o
percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda
pretoria este derecho.
El arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia
verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como minimum para las posturas.
Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares
expresados en el artículo 489".
Una vez que se realizan los bienes embargados los fondos que resulten "se consignarán
directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden
del tribunal que conozca de la ejecución en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código
Orgánico de Tribunales.
Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante,

pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo (Art. 509 C.P.C.C. ) .
340 F. del M. Año XXV. Nº 301. Pág. 746. C. Sup. 23 Diciembre 1983.
393
Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas seguidas
cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el crédito y las costas
que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.
Practicada la liquidación, el tribunal ordenará hacer pago al acreedor con el dinero que resulte
de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución (Art. 511, inc. 1º C.P.C. )
.
Finalmente, hemos de indicar que las costas procedentes de la ejecución y la remuneración
gozan de un pago preferente con el producido de la realización, incluso respecto del crédito que los
ha originado (Arts. 513, inc. 2º y 516, inc. 2º) .
Al efecto, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que la preferencia
contemplada en el inciso 2º del art. 513 del C.P.C. se refiere a todas las costas generadas en el
juicio, sea en el cuaderno ejecutivo o las tercerías. “ Cuando el legislador se refiere a que las costas
procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aun sobre el crédito mismo, no está haciendo
distinción entre el crédito del ejecutante y el del tercerista, abarcando a ambos, haciéndose énfasis
en ello con el empleo del adverbio “ aún” 341
PÁRRAFO 3º: LAS TERCERIAS EN EL JUICIO EJECUTIVO
I. GENERALIDADES.
En el Párrafo tercero del Título I del Libro III del C.P.C. , el legislador ha regulado la situación
de los terceros y su intervención en el juicio ejecutivo, normas de extraordinaria importancia
práctica toda vez que, en algunos casos, tal intervención puede llegar a suspender el procedimiento
de apremio.
II. CONCEPTO DE TERCERO.
Tercero es el sujeto de la relación procesal que si bien no es parte originaria del juicio,
interviene en éste para proteger alguna pretensión o interés que puede llegar a afectar la sentencia
que se dicte.
Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un
interés actual en sus resultados.
La regla general sobre la intervención de los terceros en un juicio se encuentran establecidas en

los artículos 22 y 23 C.P.C. El primero de los preceptos indicados estatuye lo que se denomina
"tercero excluyente", que es aquel que sustenta pretensiones, posiciones o peticiones opuestas a
las del demandante y del demandado, es decir, es aquel que hace valer su propio y exclusivo
interés.
Dice la disposición que "si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre
la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admitirá al tribunal sus gestiones
en la forma establecida en el artículo 16 y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su
presentación, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La segunda clase de terceros se denomina "coadyuvantes", y son los que procesalmente

adhieren a la posición jurídica y de hecho de alguna de las partes. El Art. 23, inc. 1º C.P.C. señala
que "los que, sin ser parte directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en
cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y tendrán en tal caso los mismos derechos
341 Corte Suprema 15. 7. 1996. Gaceta Jurídica. Año 1996. Julio. Nº 193. Pág. 42.
394
que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
Por último, el Art. 23, inc. 3º C.P.C. señala quiénes son los terceros "independientes": "Si el
interés invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se
observará lo dispuesto en el artículo anterior", o sea, tercero independiente es aquel que tiene un
interés que no es coincidente, pero que tampoco es opuesto al de las partes principales.
Una vez que el tribunal ha admitido la intervención del tercero "independiente", sus gestiones
deben regirse por las reglas del artículo 16 "y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su
presentación, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La intervención de terceros, en el juicio ejecutivo, es eminentemente excluyente, lo que no

obsta a que, en alguna oportunidad sea coadyuvante. Por ejemplo: la tercería de pago.
III. LAS TERCERIAS.
En el juicio ejecutivo "sólo es admisible la intervención de terceros, en la forma prescrita

en los artículos 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, frente al
escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en embargar bienes
en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería, no puede dársele tramitación
incidental, debiendo ser desechada de plano, por no ser parte en el juicio" 342 y que en el juicio
ejecutivo sólo es admisible la intervención de terceros en la forma prescrita en los artículos 518 y
siguientes del CPC. De modo que frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si
el ejecutante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la
respectiva tercería, no puede dársele tramitación incidental, debiendo ser desechada de plano por
no ser parte en el juicio343.
El Art. 518 C.P.C. enumera las tercerías y dice "En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las
tercerías cuando el reclamante pretenda:
1º Dominio de los bienes embargados;

2ª Posesión de los bienes embargados;
3º Derecho para ser pagado preferentemente; o
4º Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de

prelación y en el cuarto de pago".
Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercería en el juicio ejecutivo
son:
a. Que exista un juicio ejecutivo

b. Que comparezca un tercero haciendo valer alguna de las tercerías que se contemplan en el
artículo 518.
Uno de los aspectos mas controvertidos en relación con las tercerías consiste en determinar si
las tercerías constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo dentro del cual
se promueven o solo constituyen un incidente dentro de él.
342 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX Nº 2. Segunda Parte. Sección Primera P. 38.
343 Corte Suprema, RDJ 1982, T. LXXIX, Sec. I, p. 39, C. 2°
395
Según algunos, las tercerías no serían mas que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que
requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitación de un
cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo.
Para otros, las tercerías constituirían procesos independientes por tener diversas partes, objeto
pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las que deben ser
tramitadas dentro de él por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que éste
establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de
acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes tercerías.
Este criterio de constituir la tercería un juicio distinto inserto dentro del juicio ejecutivo y no
un mero incidente del juicio ejecutivo se ha sustentado últimamente al declararse que: a) la tercería
de dominio es el procedimiento hábil para que como persona extraña a un juicio ejecutivo pueda
alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho. En
consecuencia, es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada y por
ello no constituye un incidente ni una cuestión accesoria de la ejecución, sino un juicio totalmente
diverso. Por lo tanto, una gestión útil realizada en este procedimiento no interrumpe el plazo en el
otro, pudiendo solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo344.; b) la naturaleza
jurídica de la tercería de posesión en un juicio ejecutivo es la de un juicio principal anexo a dicho
procedimiento de apremio, sólo que para su sustanciación, se aplican las normas referidas a los
incidentes, pero esto no lo convierte en una cuestión accesoria al juicio ejecutivo. Por otra parte, le
son aplicables las normas sobre abandono del procedimiento contenidas en los artículos 152 y ss.
del CPC”345; y c) la tercería de prelación en un juicio ejecutivo, conforme a su naturaleza jurídica,
no es un incidente del juicio y en su desarrollo debe ceñirse al procedimiento establecido para los
incidentes, por expresa disposición del artículo 521 del CPC. El juicio anexo de tercería de
prelación, tiene vida separada e independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente
procedente que cualquiera de las partes de aquél, si se dan las exigencias legales, pida el abandono
de la instancia, de esta instancia de tercería 346
“Las consecuencias que de una u otra respuesta derivarían serían importantísimas.

Primeramente, con relación al mandato judicial; seguidamente con la forma de las notificaciones;
después con la naturaleza, forma y requisitos de las resoluciones judiciales mediante las cuales se
resuelven; en cuarto lugar, con los recursos que proceden en contra de los fallos recaídos en ellas y
los plazos fatales para interponerlos; en quinto lugar, con la tramitación del recurso de apelación;
en sexto lugar, con la procedencia de los recursos de casación, tanto en la forma como en el fondo;
y finalmente, en séptimo lugar, con el abandono del procedimiento". 347 En este sentido, se ha
declarado que “ la tercería de dominio es el procedimiento hábil para que como persona extraña a
un juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que
se declare ese derecho y consecuencialmente es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en
que se encuentra insertada, y por ello no constituye, ni un incidente ni una cuestión accesoria de la
ejecución, sino un juicio totalmente diverso. En razón de ello, puede resolverse que siendo juicios
distintos una gestión útil realizada en uno de esos procedimientos no interrumpe el plazo en el
otro, y por lo tanto puede solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, y acceder
a ello si concurren los requisitos, sin que a ello obste que en el procedimiento de tercería exista una
tramitación que no permita solicitar dicho abandono. 348
Es menester tener presente que existe una diversidad de jurisprudencia respecto de la materia,
por lo que debería ser aclarada la naturaleza jurídica de las tercerías por el legislador, regulando
344 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 160, C. 9°

345 Corte Suprema , 31/03/1993, Rol N° 6036
346 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 155.
347 Patricio Valdés Aldunate. Tercería en la Ejecución. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 98. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
348 Corte Suprema 29. 9. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 160 y sgtes.
396
además las diversas materias si quisiera dársele un tratamiento distinto a aquel que debería regirlas
según la resolución que se adoptare respecto de su naturaleza jurídica.
En todo caso es menester tener presente que las reglas generales que contempla el Código de
Procedimiento Civil acerca de la procedencia de las tercerías en el juicio ejecutivo pueden
experimentar modificaciones respecto de algunos procedimientos ejecutivos especiales. Al efecto,
se ha declarado por nuestra jurisprudencia que “ conforme al artículo 30 de la Ley Nº 4. 702 no
corresponde admitir tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tienen por objeto la
realización de bienes gravados con prenda, en la especie, un vehículo adquirido por el ejecutado en
virtud de una compraventa de cosa mueble a plazo. ” 349
IV. TERCERÍA DE DOMINIO.
Cuando se traba embargo sobre un bien puede éste encontrarse en una de cuatro situaciones
jurídicas y de hecho:
1. Se traba de un bien de propiedad del ejecutado y que éste posee. En esta situación, el
embargo es inatacable.
2. Se traba de un bien que está en poder de un tercero y que pertenece al deudor. A esta
situación ya nos hemos referido y la trata el Art. 454.
El embargo será también inatacable, ya que el tercero quedará en calidad de depositario del
mismo.
3. Se trata de un bien que el ejecutado posee pero que no le pertenece. Aquí se aplica la
presunción del art. 700, inc. 2º, reputándosele dueño mientras otro no lo acredite.
4. Se trata de un bien sobre el que el ejecutado no tiene ningún derecho y que está en posesión
o es de dominio de un tercero.
En esta última situación se superponen dos posibilidades de tercerías, porque el tercero del
bien puede ser poseedor (tercería de posesión) y puede o no tener el dominio de él (tercería de
dominio) .
Si el tercero es dueño del bien embargado, puede preservar su derecho por la vía de la tercería
del dominio. Pero, dada la estructura jurídica de la propiedad, tal derecho será extraordinariamente
difícil de probar tratándose de bienes muebles, toda vez que su adquisición normalmente va
precedida de un contrato consensual. Decimos "normalmente" y no siempre, porque hay casos en
que existe una constancia escrita del contrato, como ocurre por ejemplo, con la compraventa de
automóviles autorizada por un notario.
La tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y el ejecutado

como sujetos pasivos aplicándose a su respecto las normas completas del juicio ordinario,
omitiéndose los escritos de réplica y dúplica (Art. 521 C.P.C. ) .
La demanda de tercería de dominio debe cumplir con todos los requisitos que para tal escrito
señala el Art. 254 C.P.C. , ya que el Art. 523,inc. 1º señala que "no se dará curso a la tercería de
dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254. . . ".
349 Corte Apelaciones de Santiago. 10. 6. 1996. Gaceta Jurídica. Junio. Nº 192. Págs. 59 y sgtes.
397
Sabemos que, en el juicio ordinario, el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda que
no cumple con las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254 C.P.C. , de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 256 del mismo cuerpo legal. En la tercería de dominio, la
demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a tramitación,
aumentando considerablemente el ámbito de aplicación del Art. 256 C.P.C.
Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar:
a) Los documentos fundantes de la misma. Este documento puede tener el carácter de público
o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio.
Si se trata de un instrumento público, que tiene un origen anterior al de la demanda ejecutiva,

la demanda de tercería va a poder suspender el procedimiento de apremio.
b) Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mérito del instrumento público acompañado en
la demanda se suspenda la tramitación del cuaderno de apremio, ya que la tercería de dominio se
tramita en cuaderno separado.
La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general, no
suspenderá su tramitación, salvo que se funde "en instrumento público otorgado con anterioridad a
la fecha de presentación de la demanda ejecutiva" (Art. 523, inc. 1º C.P.C. )
“La suspensión del procedimiento de apremio por la interposición de una tercería de dominio
constituye una excepción que sólo procede cuando dicha tercería se apoya en documentos públicos;
luego la norma que la dispone debe ser interpretada restrictivamente.
La regla general es que no se suspenda el procedimiento de apremio y se suspenderá si los

documentos fundantes dan cuenta de un derecho real de dominio, en forma directa 350 En el
mismo sentido se ha señalado que la tercería de dominio que se apoya en instrumentos públicos da
lugar a que, en conformidad a lo que dispone el artículo 523 del CPC se suspenda el procedimiento
de apremio, sin que obste para ello el que se haya apoyado la respectiva solicitud en una norma
jurídica diferente, ni que la copia autorizada de la sentencia en que se ha reconocido el dominio se
haya pronunciado en un juicio en que no fue parte el demandante, pues tal exigencia no se contiene
en la norma citada 351
La sentencia definitiva deberá proceder a acoger la tercería de dominio si es que el tercerista
acredita su carácter de dueño ya sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el
embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea de propiedad del tercerista. En este sentido, se
ha declarado por nuestra jurisprudencia, que procede acoger una tercería de dominio y ordenar
alzar el embargo sobre el 50 % del inmueble embargado si ella es deducida por el cónyuge
haciendo valer el pacto de separación total de bienes conforme a lo previsto en los artículos 1699,
1700 y 1723 el Código Civil.
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se haya pedido, por
no proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se llevará a cabo, entendiéndose
que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa
embargada". (Art. 523 inc. 2º C.P.C. ) .
350 Corte Suprema, 16/04/1990, Rol N° 14.478.

351 Corte Suprema , RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 143, C. 6°.
398
En cuanto a la apelación, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que
respecta a su concesión. Indica el inc. 3º del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten son
apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo".
Los arts. 519 y 520 C.P.C. regulan ciertas situaciones vinculadas a derechos de terceros y
copropietarios que si se hacen valer, han de hacerlo por vía de la tercería de dominio.
Prescribe el Art. 519, inc. 1º que "se substanciará en la forma establecida para las tercerías de
dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada".
Agrega el Art. 520 que "podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las
tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella
en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:
1º El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
2º El de aquél, que sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la

persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;
3º El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que
trata el Título XII del Libro III del Código Civil y, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el Art. 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4º El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos
1261 a 1263 inclusivo del Código Civil.
El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la
excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar".
V. TERCERÍA DE POSESIÓN.
Hemos visto que la tercería de dominio se aplica cuando el tercero es dueño del bien
embargado. Pero, si el dueño no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho, es preferible
que utilice la tercería de posesión.
Como en Chile no se compran los bienes muebles por escritura pública u otro instrumento
público, la prueba del dominio será muy difícil. Para tratar de salvar este grave problema en las
compraventas consensuales es que la jurisprudencia creó la tercería de posesión, fundándose en
que:
1º El poseedor es reputado dueño, mientras otro no justifique serlo (Art. 700, inc. 2º C.C.).
Esta presunción de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba.
En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con ánimo de señor o dueño, o
sea, la posesión, se reputará dueño al poseedor. Para destruir la presunción, el interesado deberá
acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare judicialmente
que el dueño de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aquél es ante la ley el
399
verdadero dueño y no puede por consiguiente embargársele lo que es de su dominio, por deudas
ajenas. 352
2º El embargo debe recaer sobre bienes del deudor. Si las cosas embargadas no son del
dominio o posesión del ejecutado, lógico es suponer que el titular tiene todos el derecho de solicitar
que el apremio no se cumpla a su respecto.
La jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero en el

juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su
posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en
su poder debiendo presumirse su dominio". 353. En el mismo sentido, se ha señalado que “ la
tercería de posesión es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo quien por vía incidental
solicita el alzamiento de un embargo y que se respete su posesión porque al momento de dicho
embargo los bienes se encontraban en su poder por lo que debe presumirse que son de su dominio.
354
La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la

tramitación del cuaderno de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo
menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art. 522)
La primera resolución del incidente será "traslado y autos".
Surge el problema de determinar qué categoría de notificación ha de utilizarse para informar de

la resolución y darle eficacia.
En cuanto incidente, la resolución debiera notificarse por el estado diario. Sin embargo, los
tribunales han adoptado la tesis de ordenar la notificación por cédula.
Notificada que sea la resolución, que comprenderá la solicitud de exclusión de embargo y la

suspensión del procedimiento compulsivo, el cuaderno de apremio no podrá proseguir en su
tramitación hasta tanto no se haya fallado la incidencia.
La notificación de la resolución ha de realizarse al mandatario, de acuerdo al Art. 7º, inc. 1º

C.P.C.
La tramitación de la tercería se somete en todo a las reglas de los incidentes. Así, v. gr. , la lista
de testigos debe presentarse dentro de segundo día contado desde la notificación que recibe la
causa a prueba.
Respecto a esa resolución es menester tener presente que el hecho que deberá acreditarse por el
tercerista se limita a la comprobación de los elementos que constituyen la posesión respecto del
bien embargado.
A este respecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “ las boletas y factura 355s
acompañadas a la tercería dan fe de operaciones de venta de bienes muebles a que se refieren. Si a
ello se agrega que las especies embargadas se encontraban en el domicilio del tercerista y son
aquellas que normalmente guarnecen la casa habitación, cabe presumir que se encontraban en
posesión de aquél en forma exclusiva, dado su carácter de jefe de hogar y padre de familia. ” 356
352 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. Nº 3. 1982. Segunda Parte. Sección Segunda Pág. 49. C. A. Santiago. 26 Agosto 1982.
353 Ibidem.
354 Corte Apelaciones de Santiago. 6. 8. 1997. Tomo XCIV. Nª 2 Mayo- Agosto. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 97 y sgtes
355
356 Corte Apelaciones de Santiago. 25. 7. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Julio Nº 205. Páginas 101 y sgtes.
400
Tratándose de bienes inmuebles es menester para los efectos de acoger una tercería de
posesión que el inmueble se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor. Al efecto, se
ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “encontrándose vigente la inscripción de dominio a
favor de uno de los ejecutados a la época de practicarse el embargo, no puede estimarse poseedor
del predio embargado a un tercero que carece de posesión inscrita, la que para tal propósito debiera
ser posterior y cancelatoria de la primera inscripción. ” 357
El tercerista de dominio y posesión tienen el derecho en caso de haber perdido la tercería al

mismo derecho que el artículo 457 confiere al deudor principal conforme a lo establecido en el
inciso final del artículo 521 agregado por la Ley 19. 411, esto es, a que no se decrete el retiro de
especies sino hasta diez días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez por
resolución fundada, ordene otra cosa".
VI. TERCERÍA DE PRELACIÓN.
En la demanda de tercería de prelación lo que el tercerista invoca es un derecho, privilegio,

prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente, conforme a las reglas de prelación de créditos
del Código Civil.
"El interés del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecución
continúe, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del
tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia
ejecutoriada o firme en la tercería".
Los requisitos de procedencia de esta tercería son:
1) La existencia de un título ejecutivo, y

2) Como instrumento fundante básico, debe señalarse el instrumento o circunstancia que
justifica el derecho del tercerista de ser pagado preferentemente.
Ambos numerales indican la presencia de documento fundantes en la tercería, salvo, claro está,
que la situación del privilegio no dependa de un documento. Ejemplo: el crédito del posadero sobre
los efectos del deudor introducidos por éste en la posada (Art. 2473, Nº 1 C.C. ) .
En la demanda de tercería de prelación debe exponerse la razón por la cual el tercerista no es

acreedor valista, común o quirografario, indicando, además, cuál es la preferencia o privilegio de
que goza.
En la parte petitoria del escrito se solicita que el tribunal ordene que se pague al tercerista con
preferencia al demandante ejecutivo del producto de los bienes del deudor.
El estudio de los efectos de la tercería de prelación se limita al análisis de los que sucede con el
cuaderno de apremio, dado que ninguna tercería va a afectar el cuaderno ejecutivo. La interposición
de la tercería de prelación no va a suspender la tramitación del cuaderno de apremio sino que
solamente va a suspender el pago al ejecutante.
La tercería de prelación se tramita como incidente, siendo de previo y especial

pronunciamiento sólo en lo que respecta a la distribución, pago o giro de los fondos. Al momento
de distribuirse los dineros obtenidos está pendiente la resolución sobre lo que debe recibir cada
cual. Indica el Art. 525 que "si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio
hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados.
357 Corte Apelaciones de Santiago. 30. 9. 97. Gaceta Jurídica. Año 1997. Septiembre Nº 207. Páginas 90 y sgtes.
401
Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia
firme en la tercería".
En los demás casos no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Conforme al Art. 526
C.P.C. , tampoco afecta la situación de aquellos bienes embargados no comprendidos en la tercería:
"Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción
alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio".
La demanda de tercería de prelación normalmente se notificará por el estado diario, o por

cédula cuando el tribunal, en uso de sus facultades, mejore la calidad de la notificación, conforme
lo dispone el Art. 48, inciso final C.P.C.
VII. TERCERÍA DE PAGO.
Como requisito sine qua non hemos de tener presente que la tercería de pago sólo nace a la
vida jurídica cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados, para
cumplir sus obligaciones.
La tercería de pago consiste en la concurrencia prorrata de los acreedores valistas en los fondos
que arroje el remate.
El segundo de los requisitos de procedencia es la disposición de un título ejecutivo por parte

del tercerista. Si carece de él es imposible optar directamente por esta clase de tercería.
En lo que respecta a la tramitación, hemos de indicar que el acreedor valista dispone de dos
vías o caminos por los cuales seguir:
1) No existiendo más que un solo juicio ejecutivo en que se han embargado los últimos bienes
embargables, siendo el tercerista y el ejecutante acreedores valista del ejecutado; el tercerista de
pago concurre a ese procedimiento interponiendo su tercería, a la que se le da tramitación
incidental.
Como con la interposición de esta tercería lo que interesa es la distribución prorrata en el

momento del pago, la tercería de pago no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Sólo se
va a suspender al momento del pago.
El producto de la realización de los últimos bienes embargables se distribuirá en proporción a

los créditos de cada acreedor.
2) Existiendo contra el mismo deudor dos o más juicios ejecutivos, estando uno de ellos más
adelantado que el o los otros (por ejemplo, uno está en estado de liquidación de los bienes, el otro
con el cuaderno de apremio suspendido por la oposición de excepciones y otro se está notificando
el mandamiento de ejecución y embargo) , sin existir más bienes embargables; en razón del riesgo
que afecta al demandante posterior, el Art. 528 permite la aplicación de un procedimiento
simplísimo: cuando la pretensión del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá
pedir que se dirija un oficio al tribunal que esté conociendo de la primera ejecución para que
retenga del producto de la realización de los bienes embargados la cuota que proporcionalmente
corresponda a dicho acreedor.
Aparte de solicitar el oficio, el Art. 529 concede al tercerista la importante facultad de hacerse
parte en el primer juicio en calidad de coadyuvantes del ejecutante; "Podrá también el tercerista
intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas
402
facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el
segundo" (inc. 2º) .
El oficio, normalmente los jueces lo acompañan con citación, siendo notificado por el estado
diario. Si no existe oposición, se tiene automáticamente por interpuesta la tercería.
En nuestra legislación, es un importante argumento en favor de la existencia del reembargo la

disposición del Art. 528, inc. 2º C.P.C. : "si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el
nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no
pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el
nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.
En un segundo juicio ejecutivo puede existir colusión procesal entre el segundo ejecutante y el
ejecutado. Para evitar esta situación y no para solucionar el problema de la existencia del
reembargo, los Arts. 528 y 529 C.P.C. reglamentan la situación del segundo depositario.
Indica el Art. 529 que "el tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario
alegando motivo fundado; y decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos
acreedores, o por el tribunal si no se aviniesen" (inc. 1º) .
VIII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER LAS TERCERIAS.
Sabemos que todas las tercerías se tramitan incidentalmente, pero, para los efectos de
determinar la oportunidad procesal en que pueden ser deducidas, es menester efectuar una
distinción:
1º. Tercerías de dominio y posesión:
Ambas tercerías pueden hacerse valer desde el momento en que se embargan los bienes que no
sean del dominio o de la posesión del ejecutado, hasta el instante en que se ha hecho tradición al
adquirente del referido bien en el remate del bien:
i. si se trata de bienes muebles, la tradición de ellos se realizará por el martillero, y
ii. tratándose de los bienes raíces, se puede interponer la tercería correspondiente hasta que se
ha extendido el acta de adjudicación, que hace las veces de escritura pública de compraventa.
Aquí no hay tradición, sino que sólo se ha configurado el título que habilita para practicarla.
2º. Tercerías de prelación y pago:
Eventualmente, como oportunidad procesal inicial, estas tercerías pueden interponerse desde el
momento que se han embargado los bienes, culminando la liquidación en una suma de dinero. La
oportunidad procesal final se extiende hasta antes de hacerse pago al ejecutante con el
producido.
TERCERA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER
I. GENERALIDADES.
Cuando nos encontramos frente a una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho para
obtener su cumplimiento de cualquiera de las tres formas o modalidades que le otorga el Art. 1553
403
C.C. : "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato".
A través del juicio ejecutivo por obligación de hacer no se puede perseguir la indemnización
de perjuicios, ya que para ello es menester que previamente se hubiera determinado la procedencia
del pago y su monto por una sentencia dictada en juicio ordinario. Esto se refiere al tercer caso.
Los otros dos derechos o facultades de que goza el acreedor de una obligación de hacer si se
pueden ejercer a través de juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un título ejecutivo.
Este procedimiento perseguirá los siguientes objetivos:
1. que se apremie al deudor para que cumpla con su obligación, o
2. que se autorice al acreedor para hacer ejecutar la obra o el hecho por un tercero, con cargo al
deudor.
II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligación de hacer en juicio ejecutivo, es
necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
1. que exista un título ejecutivo,
2. que la obligación no se encuentre prescrita;
3. que la obligación sea actualmente exigible y
4. que la obligación se encuentre determinada, o sea, debe encontrarse suficientemente

precisado el objeto sobre el cual recae la obligación de hacer.
III. CLASIFICACIÓN EN CUANTO AL OBJETIVO PERSEGUIDO.
En cuanto al objetivo perseguido, la obligación de hacer puede consistir en:
a. la suscripción de un contrato o en la constitución de una obligación, o

b. la ejecución de una obra material.
IV. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER CONSISTENTE

EN LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO O EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA
OBLIGACIÓN.
En este caso, el procedimiento es idéntico al del juicio ejecutivo por obligación de dar, con la
excepción de que lo que se persigue es la suscripción de un determinado documento por el deudo
dentro del término que se fija y, en el caso de que el deudor no cumpla, que sea subscrito por el
juez en representación del deudor.
404
El requerimiento que se practica al deudor consiste en apercibirlo para que suscriba el

documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez fije.
Frente a este requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:
a) oponer excepciones:
En caso de que el deudor oponga excepciones no va a poderse suscribir el documento o

constituirse la obligación mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el
procedimiento ejecutivo.
b) No oponer excepciones:
En caso de que el ejecutado no oponga excepciones o en el de encontrarse ejecutoriada la

sentencia pronunciada en la causa, se llevará a efecto la ejecución. Para tal efecto, se requerirá al
deudor que firme el documento, la escritura o constituya la obligación dentro del plazo que el
tribunal le señale. Si el deudor no firma o no constituye la obligación en ese término, el ejecutante
deberá solicitar al juez que sea éste, en representación del obligado, quien cumpla con esa
obligación.
V. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER CONSISTENTE

EN LA EJECUCION DE UNA OBRA MATERIAL.
En este caso, el mandamiento ejecutivo contendrá:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación, y
2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo. (Art. 533 C.P.C. )
Frente al requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de dos actitudes:
a) oponer excepciones:
Si opone excepciones, el ejecutado, además de las excepciones indicadas en el Art. 464 C.P.C.
, puede oponer la de "imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida" (Art. 534
C.P.C. ) .
b) no oponer excepciones:
Si el ejecutado no opone excepciones o se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria,

nacen para el acreedor ejecutante dos derechos:
1. Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un tercero, con
cargo al ejecutado, cuando éste deje transcurrir el término indicado en el Art. 533, Nº2
C.P.C. (Art. 536 C.P.C. )
En este caso, el ejecutante debe presentar debidamente, al tribunal un presupuesto de lo que

importa la ejecución de las obligaciones que reclama.
Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado, quien, si nada expresa dentro
del tercer días de notificado, se entenderá que acepta.
405
Si el ejecutado deduce objeciones, "se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose
en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso de
remate". (Art. 537 C.P.C. ) .
"Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artículo anterior, será
obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen
al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera". (Art. 538 C.P.C. ) .
"Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se procederá a
embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo a lo establecido en
el Título precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución". (Art. 540 C.P.C. )
.
2. Puede solicitar que se apremie al deudor para que él efectúe la obra, sea porque le
satisface más o porque se trata de una obligación personalísima.
Señala el Art. 542 C.P.C. que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la
ejecución de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podrá usar de los
demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que
no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan
rematado bienes para hacer la consignación en el caso del artículo 541"
A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo éstos en la imposición por parte del tribunal
de arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligación. "Cesará el apremio si el deudor paga las multas y rinde además
caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo
perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 C.P.C. ) .
CUARTA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE NO HACER
TRAMITACIÓN.
En principio, se aplican a este procedimiento las reglas de la ejecución de las obligaciones de

hacer, con algunas modificaciones.
Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligación de no hacer a través de este
juicio es imperioso que pueda destruirse la cosa hecha y que su destrucción sea necesaria para
el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato. (Art. 544 C.P.C. ) .
Asimismo, es menester que la obligación conste en un título ejecutivo, que no esté prescrita,
que sea actualmente exigible y que se encuentra determinada.
En este procedimiento, el ejecutado tiene derecho a alegar en forma incidental que la

obligación puede cumplirse por otros medios que no importen la destrucción de la obra.
"Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo". (Art. 1555, incs. 2 y 3 C.C. ) .
406
Si la cosa hecha no puede destruirse, el deudor tiene la obligación de indemnizar perjuicios

al acreedor, lo que se perseguirá a través de un juicio ordinario y no de uno ejecutivo.
Ejecutoriada la resolución que ordena destruir la obra, el ejecutante puede optar porque la
destrucción la realice directamente el deudor, aplicándose a este respecto las normas de ejecución
de obligaciones de hacer.
407
CAPITULO II. EL JUICIO EJECUTIVO DE MINIMA CUANTIA.

1°. REGLAMENTACIÓN.
El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en los artículos 729 y siguientes del párrafo
2° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, a continuación del juicio
ordinario de mínima cuantía.
En los casos no previstos en las normas especiales que regulan el juicio ejecutivo de mínima
cuantía, serán aplicables las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía si la cuestión deducida es
también ejecutiva. Art. 738
2°. APLICACIÓN.
El juicio ejecutivo de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las
acciones (pretensiones) ejecutivas respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos
copulativos:
a. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.
El procedimiento ejecutivo de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el
juicio ejecutivo de mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no
haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción ejecutiva que se
hubiere deducido.
b. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuantía para la aplicación del procedimiento de mínima cuantía fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1° de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictación, lo que permitirá concebir que en la actualidad este
procedimiento reciba aplicación.
3°. TRAMITACION.
La tramitación del juicio ejecutivo de mínima cuantía se reduce a contemplar las diversas
modificaciones que el legislador contempla respecto del juicio ejecutivo de mayor cuantía tanto
respecto del cuaderno ejecutivo como el cuaderno de apremio.
3.1. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO EJECUTIVO.
a. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal.
La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal y en tal caso debe levantarse un acta
en la forma prevista en el artículo 704.
b. Examen de la demanda ejecutiva.
Del examen de la demanda ejecutiva, si el tribunal concluye que la acción es ejecutiva y

legalmente procedente, el acta a que se refiere el artículo 704, terminará con la orden de despachar
mandamiento de ejecución en contra del deudor.
408
Si del examen de la demanda ejecutiva, el tribunal concluye que la acción deducida no procede
como ejecutiva, el tribunal lo declarará así y dará curso a la demanda en conformidad al
procedimiento ordinario de mínima cuantía. (art. 729)
c. Requerimiento de pago.
El requerimiento de pago se debe efectuar personalmente al deudor por un receptor, y si no lo

hay, o si está inhabilitado el que hubiere, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea
mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse
copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior, esto es, la orden de despachar
mandamiento de ejecución contra el deudor.
Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea
procedente.
En caso que el deudor no sea habido, el encargado de la notificación deberá indicar, en la copia
respectiva, el lugar, día y hora que designe para la traba de embargo, a la que procederá sin otro
trámite. (Art. 730) . Es decir, en este caso no existe la cédula de espera, pudiendo practicarse el
embargo en el día y hora señalado.
d. Oposición y posterior curso del procedimiento.
El ejecutado tendrá el plazo fatal de cuatro días más el término de emplazamiento a que se refiere
el artículo 259 contados desde el requerimiento, para oponerse a la demanda. (Art. 733inc. 1°) . En
consecuencia, no se contempla el aumento de cuatro días en caso que sea requerido de pago dentro del
territorio jurisdiccional.
La oposición del ejecutado sólo podrá fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los
artículos 464 y 534. (Art. 733 inc. 2°)
En caso que se formule oposición por el ejecutado, el tribunal examinará si las excepciones
opuestas son legales o no. Si las excepciones opuestas son legales, citará a las partes a una audiencia
próxima para que se proceda a rendir la prueba en la forma prevista para el juicio de mínima cuantía
como se dispone en el artículo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la
ejecución o absolviendo al demandado. (Art. 733 inc. 3°)
La citación se notificará al ejecutado en el acto mismo de formular su oposición y al ejecutante en

la forma prescrita en el artículo 706, es decir, por cédula. (Art. 733 inc. 4°)
Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponen excepciones por parte del ejecutado, se
procederá como lo dispone el artículo 472, es decir, bastará para proseguir el procedimiento ejecutivo
el mandamiento de ejecución y embargo hasta hacerse entero pago al acreedor sin necesidad de dictar
sentencia. (Art. 733 inc. final)
3.2. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO DE APREMIO.
a. Menciones del mandamiento.
El mandamiento dispondrá el embargo de bienes suficientes y designará un depositario que podrá

ser el mismo deudor(art. 729 inc. 1°) .
b. Depositario.
409
Podrá ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera sea el depositario que se designe
tendrá de inmediato el carácter de depositario definitivo. (art. 729 inc. 1°) . En consecuencia, no
existe en el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía el depositario provisional.
El deudor depositario incurrirá en las penas contempladas en el artículo 471 del Código Penal
cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca las
resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados, o abandone, destruya o enajene
dichos bienes.
Se presumirá que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor
cuando, sin permiso escrito de éste o autorización del juez, cambie la cosa embargada del lugar que
indique la persona al practicar el embargo. (Art. 732. )
c. El embargo.
La misma persona que practique el requerimiento, podrá efectuar el embargo, en su caso. (Art.
731inc. 1°) .
De la diligencia del embargo se levantará acta individualizando suficientemente los bienes

embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no está presente, quien practique la
diligencia dejará copia del acta en el domicilio de aquél. (Art. 730. )
Si el depositario es el deudor, aunque no esté presente, se entenderá que ha quedado en

posesión de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicará en el
acta el lugar en que ordinariamente deberá mantenerse aquélla. (Art. 731 inc. 2)
d. Tasación.
Los bienes embargados serán tasados por el juez, quien podrá, si lo estima necesario, oír peritos
designados en conformidad al artículo 720. (Art. 734)
e. Remate.
Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenará que se rematen, previa citación de
las partes. Art. 735.
Si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, deberán, además, publicarse
tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si allí no lo hubiere,
en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva región.
Los remates se efectuarán solamente en los días 1° y 15 de cada mes, o en el día siguiente hábil si
alguna de esas fechas corresponde a día inhábil.
Las posturas empezarán por los dos tercios de la tasación.
f. El acta de remate y la escritura definitiva.
Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro copiador de

sentencias y será subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en
calidad de actuario nombre el tribunal. Art. 736.
410
La escritura definitiva se otorgará en el registro de un notario y será subscrita por el juez ante
quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aquél, por la persona a quien él
comisione con tal objeto en el acta de remate.
g. Procedimiento incidental para el cumplimiento de un fallo de mínima cuantía, con las

modificaciones que indica.
Regirán también en el juicio de mínima cuantía las disposiciones del Título XIX del Libro I; pero
las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio deberán ajustarse a las
reglas de este Título. La oposición del demandado cuando sea procedente en conformidad al artículo
234, se proveerá citando a las partes a una audiencia próxima para que concurran a ella con todos sus
medios de prueba. (Art. 737. ) .
411
QUINTA PARTE: DE LOS ACTOS JUDICIALES NO

CONTENCIOSOS
CAPITULO I . REGLAS COMUNES

1.- GENERALIDADES.
Estos apuntes no se refieren a la parte doctrinaria de lo que algunos autores denominan

"actos de jurisdicción voluntaria" que han sido estudiados durante el curso de Derecho Procesal
I, sino que sólo los aspectos procedimentales de esa materia.
Los actos de "jurisdicción voluntaria" no son de jurisdicción y tampoco voluntarios, sino que
se trata de procedimientos en los que no está presente el conflicto entre partes. Así lo entendió el
legislador de principios de siglo, por lo que denominó al Libro IV del Código como "De los
actos judiciales no contenciosos", decisión que se alaba por Couture.
Comienza la redacción del Libro IV del Código de Procedimiento civil con la definición, en
su artículo 817 de actos judiciales no contenciosos, al señalarnos que son "aquellos que según
la ley requieren, la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre
partes"
Al efecto, debemos recordar que para encontrarnos frente a un asunto judicial no

contencioso, de acuerdo con el concepto señalado, es menester que concurran copulativamente
dos requisitos:
a. Existencia de una ley en que expresamente se requiera la intervención del tribunal.
En este caso, la situación que se produce es la contraria a lo que acontece en la jurisdicción,

la cual debe ser ejercida en un asunto contencioso aún a falta de ley que resuelva el conflicto.
(art. l0 del C.O.T.).
b. Ausencia del conflicto.
Al respecto, debemos recordar que el término preciso para caracterizar los asuntos no
contenciosos es la ausencia de conflicto y no de contienda, puesto que ella se refiere al
enfrentamiento físico y no propiamente al jurídico que existe en todo asunto contencioso.
Todo el Libro IV que comenzamos a estudiar está estructurado sobre la base de distinguir un
procedimiento no contencioso general en su Título I y una serie de procedimientos no
contenciosos especiales, contemplados a partir del título II de Libro IV del mismo código, sin
perjuicio de existir otros procedimientos especiales en otros Códigos o leyes especiales
nacionales.
Dado que en el Libro IV no se contemplan todos los procedimientos no contenciosos que se

regulan en la legislación nacional, las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar
el procedimiento que debe aplicarse para tramitar un asunto judicial no contencioso son las
siguientes
1ª Regla.- Concurrencia de una ley especial que se refiera a la materia:

412
La ley especial prima por sobre la general y, es así como si las normas que aquélla contienen
establecen un procedimiento no contencioso específico, habremos de atenernos a él. Un ejemplo
bastante ilustrativo lo presenta el Titulo XV del Libro IV del C.P.C. que contempla todo un
procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública. Sin embargo, toda esta normativa
se encuentra orgánicamente derogada por el Decreto Ley Nº 2.186, referente a la Ley Orgánica
de procedimiento de Expropiaciones (art. 41).
Otros procedimientos no contenciosos contenidos en leyes especiales, son el procedimiento

de cambio de nombre (Leyes Nos. 4.808 y 17.344), la muerte presunta (arts.80 y sgtes del C.C);
el pago por consignación (art 1598y sgtes del C.C);la cesión de créditos personales (arts l.902 y
1.903 del C.C), la posesión efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile ( Ley
19.903):etc.
2ª Regla. Procedimiento judicial no contencioso regulado específicamente en el Libro

IV:
A falta de ley especial que regula la materia, se "aplica el procedimiento especial contenido
en el Libro IV. Es el caso, v.gr. de la posesión efectiva para herencias testadas abiertas en Chile;
de las autorizaciones para gravar y enajenar; de la guarda y oposición de sellos, etc.
3ª Regla : Procedimiento judicial no contencioso sin regulación especial:
Si el asunto no contencioso no se encuentra regulado por una ley especial ni tiene una
tramitación especial dentro de la estructura del Código, recibe plena aplicación el procedimiento
general contemplado por la ley para asuntos judiciales no contenciosos contemplado en el Titulo
I del Libro IV.
2. REGLAS DE COMPETENCIA.
En primer termino, debemos tener presente que existen asuntos no contenciosos, que
atendida su naturaleza de carácter administrativa y no jurisdiccional, puede ser entregada por el
legislador al conocimiento y resolución de las autoridades administrativas.( P. Ej. Ley 19.903
entrega al Servicio de Registro Civil e Identificación el conocimiento de la posesión efectiva de
las herencias intestadas abiertas en Chile).
En segundo término, si el asunto en el cual no se plantea conflicto entre partes es entregado

para el legislador a la resolución de los tribunales de justicia, nos encontraremos ante un asunto
judicial no contencioso, siendo imprescindible aplicar las reglas de la competencia absoluta,
relativa y de distribución de causas para determinar en forma precisa a cual de todos los
tribunales existentes en el país se debe acudir para obtener la resolución de dicho asunto.
Sobre la materia, debemos tener presente en lo que respecta a la competencia absoluta del
tribunal que debe conocer de los asuntos judiciales no contenciosos, que en razón de la materia
los asuntos judiciales no contenciosos están entregados al conocimiento de los jueces de letras,
sin que tenga incidencia el elemento cuantía . Así lo dice expresamente el art. 45, Nº2, inciso 2º
del C.O.T.:
" Los Jueces de letras conocerán:2º En primera instancia: c) De los actos judiciales no
contenciosos cualquiera que sea cuantía salvo lo dispuesto en el art. . . 494 del Código Civil".
La excepción que contempla el art. 494 del Código Civil que se refiere a la designación del
curador ad litem, asunto cuyo conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal ordinario
de la República que conoce del pleito en el cual debe efectuarse la designación.
413
Esta regla de competencia absoluta no se altera en virtud del fuero del interesado, puesto que
en los asuntos no contenciosos no tiene aplicación dicho elemento de la competencia (art.133
inc.2º del C.O.T. y 827 del C.P.C.).
En lo que respecta a la competencia relativa, tenemos que la regla supletoria es que será
competente para conocer de un asunto judicial no contencioso el juez letrado del lugar donde el
solicitante o interesado tenga su domicilio (art. 134 del.C..O.T..).
Sin embargo, debemos tener presente que las normas especiales sobre la materia que priman
sobre la regla general son tantas que la regla del domicilio del interesado pasa a ser excepcional..
Así, por ejemplo, es juez competente para conocer de la posesión efectiva de la herencia testada
abierta en Chile el juez de letras del último domicilio del causante (art. 148 del C..O..T.); para
conocer de la autorización para gravar, enajenar y arrendar inmuebles es competente el juez del
lugar donde éstos estuvieren situados (art 153 del C.O T.), etc.
Debemos recordar que en los asuntos judiciales no contenciosos no es procedente la

prórroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.)
Finalmente, en cuanto a la distribución que debe aplicarse respecto del asunto judicial no
contenciosos en caso que existiere mas de un juez de letras en el territorio jurisdiccional,
debemos recordar que no rige la regla de distribución de causas, sino que la regla del turno (art.
179 del C.O.T.).
3. INTERVENCION DE LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA EN LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
En estos procedimientos son, fundamentalmente, dos los funcionarios que han de intervenir:
el receptor y el defensor público.
El receptor interviene cada vez que se realice una información sumaria de testigos y todas
las veces que deba hacerlo según lo disponga el Código Orgánico de Tribunales.
El defensor público interviene en varias oportunidades, como por ejemplo en la fianza

necesaria para discernir el cargo de tutor o curador (art. 855 inc.2º del C.P.C.). Señala el art. .
825 del C.P.C. que "en todos los casos en que haya de obtenerse el dictamen por escrito del
fiscal judicial o de los, defensores públicos, se les pasara al efecto el proceso en la forma
establecida en el art. . .37".358
Señala el art.828 que "los procesos (expedientes) que se formen sobre actos no contenciosos
quedarán en todo caso archivados, como los de negocios contenciosos.
Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejará en él testimonio de este hecho con
expresión del contenido de las copias que se hayan dado". Esta función de custodia de los
expedientes de los asuntos no contenciosos debe ser cumplida por el Secretario del Tribunal o el
Archivero Judicial conforme a lo previsto en los artículos 380 Nº 4 y 455 Nº 1 letra a) del
C.O.T.. Además, debemos tener presente que las sentencias que se dicten en los asuntos
judiciales no contenciosos deben copiarse se copiaran en el libro de sentencias respectivo que
llevará el secretario del tribunal. ( art. 826 inc. 2º del C.P.C.)
4.- LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS EN PARTICULAR
358 Texto del artículo 825 actualizado por la modificación introducida al CPC por el artículo 2º de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
414
Hemos dicho que el Libro IV está estructurado sobre, la base de un procedimiento general y
una serie de procedimientos especiales. Por razones didácticas y de texto, comenzaremos con el
análisis del procedimiento general.
415
CAPITULO II
PROCEDIMIENTO GENERAL EN LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS
1. FORMA DE RESOLVER LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
Respecto del procedimiento general que debe aplicarse para la tramitación del asunto no
contencioso el artículo 824 establece una regla de descarte, contemplando en primer termino un
procedimiento general que recibe poca aplicación.- Al efecto, nos señala dicho precepto que "en
los negocios no contenciosos que no tengan señalada una tramitación especial en el presente
Código, procederá el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa.
Si la ley exige este conocimiento, y los antecedentes acompañados no lo suministran,

mandarán rendir previamente información sumaria acerca de los hechos que legitimen la
petición, y oirá después al respectivo defensor público según corresponda"359
El procedimiento general más importante para la tramitación de un asunto judicial no

contencioso que salta a la vista en la regulación que el Titulo I del Libro IV del C.P.C. establece
es aquel que establece que los tribunales llamados a conocer de un asunto judicial no contencioso
deben resolverlo "con conocimiento de causa", en todos aquellos casos en que expresamente
no se someta el asunto a un procedimiento especial
Con la expresión "con conocimiento de causa" el legislador quiere significar que el

tribunal debe ser debidamente informado por el solicitante para la adopción de una decisión con
una correcta aplicación de la ley .
Para que el juez adquiera este conocimiento de causa el solicitante puede utilizar cualquier
medio idóneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales. Así lo dice expresamente el art.
. 818, inc. 1º: "Aunque los tribunales hayan de proceder en alguno de estos actos con
conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las
solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales"
El instrumento principal que franquea el legislador al interesado para lograr el conocimiento

de causa que requiere el tribunal está constituido por la información sumaria.- Al efecto, el
inciso 2º del artículo 818 nos indica que :" Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por
medio de informaciones sumarias.
Se entiende por información sumaria a la prueba de cualquiera especie, rendida sin

notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio"
(art. 818 inc. 3º).
No obstante, el hecho de no existir una norma limitativa de los medios de prueba que se
pueden utilizar, la información sumaria de mayor utilización practica es la de testigos Es por
ello que también puede existir una información sumaria de documentos o de cualquier otro
medio probatorio distinto de los testigos. Empero, no existe información sumaria de confesión,
de informe de peritos, salvo en la tasación, y la inspección personal del tribunal.
359 Texto del artículo 824 actualizado por la modificación introducida al CPC por el artículo 2º de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
416
Nada mas que por una práctica consuetudinaria se ha ido limitando la información sumaria a
la de testigos.
Como, por definición, en los actos judiciales no contenciosos no existe contraparte,

resultaría absurdo fijar alguna solemnidad, incluyendo las oportunidades para realizarla, puesto
que no existe a quien emplazar.
La información sumaria presenta las siguientes características:
a. Se trata de un acto jurídico procesal probatorio de carácter eminentemente unilateral, cosa

que lo diferencia, por ejemplo, de la prueba de testigos en materia contenciosa civil, donde la
intervención de partes es bastante representativa. De allí que se prevé que la información sumaria
es rendida sin notificación ni intervención de contradictor.
b. Se trata de un acto jurídico procesal que no tiene una oportunidad específica para ser
realizada al no existir un contradictor que deba intervenir, y por ello se dispone que para su
rendición no se señala previamente un término probatorio
La ley da a entender que existe 1a posibilidad de que se resuelva un asunto no contencioso

de una manera distinta a la antes expuesta, ya que autoriza al juez a resolver de plano. En efecto,
al indicar en el inc.1º del art. . 818 que "aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de
estos casos con conocimiento de causa..." quiere significar a contrario sensu, que existen otros
actos no contenciosos no especialmente reglados por la ley, pero que quedan incorporados a la
definición del art. . 817. Igual, cosa se desprende del art. . 826, inciso lº, segunda parte: "Cuando
éste deba proceder con conocimiento de causa, se establecerán, además, las razones que motiven
la resolución".
Esto constituye una clara diferencia con la materia contenciosa civil donde el juez
prácticamente nunca podrá fallar de plano alguna solicitud que se le presente.
Pero, el hecho de que el tribunal pueda resolver de plano, 1leva envuelto una regla de mera
lógica: no puede existir arbitrariedad en la resolución, por lo cual el solicitante debe allegar los
datos y antecedentes necesarios para formar el conocimiento del tribunal
En esta parte, mas que en ninguna otra, no podemos abandonar la idea de que la resolución
del tribunal es un proceso lógico, que se ve corroborada con el conocimiento de causa que la ley
exige al fallar.
b. En seguida, cabe destacar que en el procedimiento general reciben aplicación dos

principios formativos: el principio inquisitivo y el principio de apreciación de la prueba de la
sana crítica.
i.- El procedimiento no contencioso está imbuido inquisitivo, toda vez que el tribunal se
encuentra facultado; para ordenar y disponer todas las diligencias que estime convenientes y
necesarias para acertada resolución del asunto
En ese sentido, el art. 820 se encarga de establecer este principio inquisitivo de una forma
categórica al señalarnos que : "Asimismo (los tribunales) decretarán de oficio diligencias
informativas que estimen convenientes".
ii.- En materia probatoria, nos encontramos con que el tribunal se encuentra facultado para
apreciar la prueba o las informaciones as que se rindan en los auntos judiciales no contenciosos,
de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Así lo señala expresamente el art. 819 al prescribir que
417
"los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y

pruebas de cualquiera clase que se produzcan "
2. LA INFORMÁCION SUMARIA DE TESTIGOS.
Se trata de un procedimiento simple y sencillo, exento de formalidades. Consiste en que un

mínimo de dos testigos comparezcan ante un ministro de fe (receptor), el cual, en un acta, los
individualizará e indicará lo que éstos expresen acerca del hecho que de base a la solicitud del
interesado. La diligencia termina con la firma del acta por todas las personas que hayan
intervenido en ella, documento que, posteriormente se agrega al expediente.
Existe otro procedimiento no contencioso que, por su denominación, podría inducir al error
de considerarlo como igual o similar a la información sumaria. Tal procedimiento es la
información de perpetua memoria.
La información sumaria es un medio de acreditar los hechos en los actos judiciales no

contenciosos, cualquiera que sean estos.
La infamación para perpetua memoria, en cambio, es un procedimiento no contencioso

especial, regulado a partir de art. 909 y siguientes del C.P.C., que tiene por objeto acreditar por
sí misma, como procedimiento completo, hechos o circunstancias que permitan dar curso a
importantes procedimientos utilizando para el reconocimiento de derechos, de determinados
beneficios e, incluso, del estado civil.
3. NATURALEZA JUDICIAL DE LA RESOLUCION QUE SE DICTA EN UN

PROCEDIMIENTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO.
En la practica judicial normalmente se califica como "auto" a la resolución que se dicta en

un asunto judicial no contencioso.. Sin embargo, es la propia ley la que, en su art. 826 la califica
de sentencia definitiva, al establecer, seguidamente, los requisitos formales de la referida
resolución.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, teniendo en consideración la imperfecta clasificación

que de las resoluciones judiciales hace el art. 158 del Código de Procedimiento Civil, la
resolución que recae sobre un acto judicial no contencioso no puede ser un auto. En efecto, auto
de acuerdo a la referida norma se llama la resolución que recae en un incidente del juicio, sin
establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Aquí no hay controversia, por tanto, no hay juicio. Al no haberlo no puede haber un
incidente, ya que éste, por definición, es una cuestión accesoria al juicio que requiere un especial
pronunciamiento del tribunal
Entonces, técnicamente, la resolución nunca podría ser un auto.
Desde esta perspectiva, la resolución en cuestión tampoco podría ser una sentencia
definitiva, ya que ésta es la resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que, ha sido objeto del juicio; y en estas materias debemos recordar que no hay juicio, ni
partes, ni controversia.
No obstante, desde un punto de vista formal, el art. 826 repite casi íntegramente los
requisitos que para la sentencia definitiva en materia contenciosa civil establece el art. 170 y le
otorga ese carácter . al efecto, dispone el precepto que "Las sentencias definitivas en los
negocios no contenciosos expresarán el nombre, profesión u oficio y domicilio de los
418
solicitantes, las peticiones deducidas y la resolución del tribunal. Cuando éste deba proceder
con conocimiento de causa, se establecerán, además, las razones que motiven la resolución.
Estas sentencias, como las que se expiden en las causas entre partes, se copiaran en el libro
respectivo que llevará el secretario del tribunal".
4. CLASIFICACION DE LA RESOLUCION DE ACUERDO A LA DECISION DEL

TRIBUNAL.
Sobre un acto judicial no contencioso puede dictarse una de dos resoluciones,

disyuntivamente: las resoluciones afirmativas y las resoluciones negativas.
Las resoluciones afirmativas o positivas, esto es, aquel las que dan lugar a lo solicitado
por el interesado, pueden ser modificados sólo mientras se encuentre pendiente su ejecución.
Las resoluciones negativas o denegatorias, por su parte, son aquellas que no dan lugar a lo
solicitado, pudiendo ser revocadas y modificados sin limitación.
Al efecto, establece el legislador que: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias,
y a solicitud del interesado revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado
sin sujeción a los términos y formas establecidos para asuntos contenciosos.
Podrán también en igual caso, revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que
esté aún pendiente su ejecución" (art. 821).
Esta es una de las características que autorizan para afirmar que los actos judiciales no
contenciosos son más actos administrativos que jurisdiccionales, puesto que en estos últimos, las
resoluciones sentencias definitivas y sentencias interlocutorias ejecutoriadas, producen el efecto
de cosa juzgada sustancial En la especie este aserto aparece confirmado al ser los actos negativos
y los positivos pendientes de ejecución, actos esencialmente revocables.
Una parte de la doctrina se ha basado en el art. 821 para afirmar que en él existe lo que se
denomina "cosa juzgada formal". Se señala por otros, que en estas resoluciones está presente lo
que se denomina "cosa juzgada sustancial provisional similar a la que se presenta en los juicios
de alimentos. Esta afirmación, discutible por cierto, no es del parecer del Sr Mosquera, quien
considera que "no se puede hablar de tal institución ni en general; de cosa juzgada, por ser ella
propia de los actos jurisdiccionales. .
5. REGIMEN DE RECURSOS Y MEDIOS DE IMPUGNACION.
El legislador procesal de principios de siglo, al señalar la naturaleza jurídica de la resolución

que recae sobre el acto judicial no contencioso como una sentencia definitiva, tuvo
necesariamente que establecer una reglamentación específica de los recursos y medios de
impugnación que sean procedentes, por que, de otra manera, a la luz de la expresado
anteriormente en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica de dicha resolución si no lo
hubiera hecho, el caos reinaría.
a) El primer medio de impugnación es el de hacer valer lo establecido en el art. 821 del

C.P.C.: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado,
revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los
términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos.
Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal
que esté aún pendiente su ejecución".
419
b) Por otra parte el art. 822 contempla cuáles son los recursos específicos que son
procedentes en contra de la resolución de un acto judicial no contencioso: "Contra las
resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación, según las
reglas generales. Los trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes".
Como no se distingue, tanto la casación en la forma como la casación en el fondo son

plenamente procedentes.
6. LA CONVERSION DEL ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO EN

CONTENCIOSO.
El legislador, no obstante tener presente que en estos asuntos no hay conflicto, tomó en.
consideración que pudiera concurrir en el mismo expediente y procedimiento otra persona que
exhibiera igual o contrapuesto interés. Es por ello que contempló la posibilidad de que un
procedimiento donde el conflicto o la pugna de intereses está ausente se convirtiera en un
procedimiento contencioso.
En efecto, señala el art. 823 que "Si a la solicitud presentada se hace oposición por
legítimo contradictor, se hará contencioso, el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que
corresponda.
Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano,

dictará resolución sobre. el negocio principal."
Frente a este artículo, es menester dilucidar los siguientes aspectos:
a) Concepto de legítimo contradictor;

b) Alcance de la voz "derecho";
c) Oportunidad procesal para ejercitar la oposición;
d) Providencia que recae en el escrito de oposición;
e) Tramitación que ha de dársela a la oposición;
f) Cuál es el juicio que corresponde;
g) Condición jurídica de las partes.
Naturalmente que en esclarecimiento de estos problemas, "fundamental importancia

tienen la jurisprudencia y la historia de la disposición. En seguida pasamos a su estudio .
7. CONCEPTO DE LEGITIMO CONTRADICTOR.
El legislador procesal nacional no ha definido lo que debe entenderse por "legitimo

contradictor", ni tampoco establece reglas para determinar cuándo una persona podrá intervenir
como tal en una gestión no contenciosa
El art. 823 del C.P.C. tiene su origen remoto en el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1881. Este precepto señalaba que "si a la solicitud promovida alguno que
tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente sin alterar la situación que
tuvieren al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los
trámites establecidos para el juicio que corresponda, según su cuantía".360
En el art. 843 del Proyecto de don José Bernardo Lira, la redacción era similar a la que
en la actualidad presenta el art. . 823 del C..P.C., pero la voz "legitimo contradictor" estaba
360Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, Anotada, concordada y ligeramente comentada por
Rafael Atard y Serafin Cevellera. Madrid. 1881.
420
reemplazada, las dos veces que aparece, por la expresión "alguno que tenga personalidad
para formularla". En la Comisión Revisora,: "el señor Campillo encuentra oscura la frase "por
alguno que tenga personalidad para formularla" (la oposición a una solicitud en materia de
jurisdicción voluntaria) y cree que el derecho tiene adoptada para expresar la idea de que
aquí se trata la expresión "legitimo contradictor". Propone, en consecuencia esta modificación,
aceptada unánimemente esta indicación, se acordó también poner en el inciso 2º "por quien no
tiene derecho" en lugar de "por quien no tenga personalidad para ello"361.
En todo caso, la presencia de un "interés" por parte de quien se opone a la resolución del
asunto se encuentra reconocida por el Mensaje con el que el Ejecutivo presentó al Proyecto a¡
Congreso Nacional. En efecto, señala en uno de los acápites finales que las medidas de
publicidad que se contienen en el Libro IV son convenientes "para que los terceros
interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos".
De lo expuesto y teniendo en consideración que, de acuerdo al Diccionario de la Real

Academia, "legitimo" es "conforme a las leyes", podemos definir al "Legitimo contradictor"
como aquel sujeto (tercero) que en una gestión no contenciosa se encuentra legalmente
habilitado para oponerse a ella, toda vez que tiene un interés jurídicamente tutelado que tal
procedimiento ha puesto en peligro.
Nuestra Corte Suprema ha señalado que "es legitimo contradictor el que tiene un interés
actual, un derecho comprometido que sería lesionado al acogerse la solicitud a que se
opone"362, y que "es legítimo contradictor quien tiene derecho a lo que otro está
solicitando para si, derecho que ha de ser de tal naturaleza y entidad que lo habilita para
excluir al primer interesado o para concurrir en igualdad de condiciones, ya que de otra
manera la oposición carecería de objeto y resultaría ineficaz" 363
8. ALCANCE DE LA VOZ DERECHO.
Hemos visto que el "derecho" del legítimo contradictor debe ser perturbado o
potencialmente atacado por la resolución que se dicte en el procedimiento no contencioso.
El "derecho" de que el art. 823 del C.P.C. habla es un "derecho subjetivo substancial", es
decir, un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento sustancial civil.
Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia en el pasado al señalarnos que: "El nuevo

interesado reviste, en su carácter de presunto hijo natural del causante, la calidad de legítimo
contradictor en los términos del art. 823 del C.P.C.., por cuanto su interés está referido a los
derechos hereditarios solicitados por los hijos legítimos del de cuius, y que de reconocerle
validez al testamento, que es el fundamento de su petición, lo habilitaría para concurrir a la
herencia en mejores condiciones que los otros herederos conforme a los términos de dicho
instrumento"364
Cualquier derecho sustancial puede ser vulnerado o potencialmente vulnerado por un acto
judicial , no contencioso.
De numerosos fallos se desprende que el interés del contradictor, además de estar

amparado por el Derecho, o sea, además de ser legítimo, requiere que sea actual y no una mera
expectativa; relacionándose esta materia con lo que 1a ley exige para los terceros en los
361 Lazo. C.P.C., Op. cit. pág. 853.

362 Repertorio C.P.C., op. cit. Tomo IV. pág.15.
363 R.D. y J. Tomo LIX. pág.149.
364 Gaceta Jurídica, Año. XI. 1986. Mayo. Nº70. pág. 36 Corte Suprema. 24 de abril de 1986.
421
procedimientos contenciosos (art. 23 inc.2º del C P C)
La voz "derecho" no está referida a la facultad procesal para oponerse, sino que al derecho
sustancial, al interés actual en que la oposición se funda.
El alcance preciso de la voz "derecho" será, determinado con arreglo a las normas
particulares que rigen el acto no contenciosos al cual, se hace oposición. Así, v.gr., en la
posesión efectiva serán legítimos contradictores los herederos preteridos, los hijos legítimos
cuando, siendo la sucesión intestada, la posesión efectiva haya sido solicitada sólo por y para el
cónyuge sobreviviente, etc.
No obstante lo anterior basta, para los efectos de la posesión con la existencia de un

principio del derecho de que se trata, puesto que la efectividad del interés será materia de la
controversia judicial posterior.
9.OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCITAR LA OPOSICION.
Teniendo presente lo señalado por el Mensaje del Ejecutivo y las reglas de publicidad que se
contemplan a lo largo de los" preceptos del Libro IV del Código se puede afirmar que la
oportunidad procesal para oponerse al acto judicial no contencioso nacerá para, el legitimo
contradictor desde que su existencia haya llegado a su conocimiento.
El problema fundamental en esta materia dice relación con "la preclusión de la facultad
para oponerse”.
Una parte de la doctrina considera que el legítimo contradictor sólo podría oponerse hasta
antes que el tribunal dicte resolución (sentencia, de acuerdo a la calificación del Código) en el
procedimiento no contencioso, acogiendo las peticiones del solicitante.
Se han fundado, para tal afirmación, en lo que dispone el art. 823 inc.2º del C.P.C.,
precepto que señala que el tribunal una vez rechazada la oposición, "dictará resolución sobre
el negocio principal".
Otros autores, por el contrario, afirman que la oposición puede ejercitarse aún después de
dictada la resolución sobre el procedimiento.
En este caso, la oposición a una gestión no contenciosa se traducirá en la solicitud de

modificación de una resolución ya dictada, todo lo cual nos reenvía al art. 821, precepto que
concede un recurso denominado jurisprudencialmente como "de revocación".
El problema, ahora, se radica en la determinación de si el legitimo contradictor puede ser

considerado "interesado", en el sentido del art. 821 del C.P.C., para los efectos de precisar su
titularidad respecto de la "acción o recurso de revocación" que tal precepto consagra.
Una parte de la jurisprudencia ha considerado, que el legítimo contradictor no puede

impetrar el recurso de revocación, puesto que sólo puede oponerse al trámite y no actuar dentro
de él.
Según otros fallos, la expresión "interesado" que contempla el precepto en estudio no

puede limitarse a la persona que primero solicita la dictación de un acto, judicial no
contencioso. Interesado es quien tiene un derecho o interés en el resultado de dicha gestión.
Por otra parte, siguiendo con esta tesis, se afirma que los actos judiciales no
422
contenciosos contemplan, en general, el cumplimiento de reglas de publicidad. Cabe

entender, por consiguiente, en función de esas exigencias, que el concepto de interesado
debe extenderse a todo aquel que tenga, interés en la gestión de que se trata.
Con esta segunda tesis, se permite al legitimo contradictor intentar el recurso de

revocación en los términos y con las condiciones que señala el art. 821 del C.P.C..
Personalmente, creo que la solución correcta es, la que se indicó en la primera tesis, en razón
de los siguientes fundamentos:
1.Desde un punto de vista terminológico, pese a que el legítimo contradictor también tiene
un interés comprometido y, desde esta perspectiva, sería un interesado de acuerdo al art. 821, no
se le puede asimilar. En efecto, si así hubiera sido, la redacción del art. 823 sería similar en lo
que al legítimo contradictor respecto al del texto del art. 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881.
Creo que el Sr. Lira quiso distinguir perfectamente la situación y derechos del legitimo
contradictor al denominarlo como "el que tenga personalidad para formularla", en relación a los
que tocan al “interesado" o solicitante en el procedimiento judicial no contencioso.
Para los efectos del art. 821, el legitimo contradictor y el interesado son dos sujetos
distintos.
2.En segundo lugar las resoluciones negativas no afectarán el derecho del legítimo
contradictor, toda vez que ellas rechazarán la solicitud del que pidió la dictación del acto judicial
no contencioso
La revocación, por consiguiente, no se referirá al legitimo contradictor en las resoluciones

negativas. En lo que respecta a las resoluciones positivas, que sí van afectar el interés del
contradictor, éste no puede utilizar la del recurso de revocación, toda vez que el legislador ha
franqueado otra vía para hacer valer su derecho y que es, precisamente, la oposición.
.
Además resulta casi obvio lo antes expuesto por la ubicación del precepto relativo a la
oposición, la que recién viene a regularse una vez que la resolución ya se ha dictado.
La oposición, a mi juicio puede hacerse valer en cualquier momento, incluso después de

dictada la sentencia, pero antes de que ésta se encuentra cumplida.
Mientras la resolución del tribunal no se haya cumplido, el contradictor puede, con su

oposición, suspender la tramitación del asunto. Así lo ha resuelto nuestro más alto tribunal al
señalar que una vez que se hizo valer la oposición no podía seguirse el procedimiento
voluntario conforme al artículo 821 del referido Código, por resultar esta norma inaplicable
a la situación de controversia planteada, y en tal evento, no correspondía modificar el primitivo
auto de posesión efectiva, sin el respectivo juicio contradictorio.365
La sentencia se encontrará pendiente de ejecución hasta tanto cuando se hayan cumplido

todos los trámites que el procedimiento no contencioso contemple Así, el "auto" de posesión
efectiva estará pendiente si no se confecciona el inventario solemne ordenado, si no se ha
protocolizado el inventario simple o no se han efectuado todas las inscripciones que sean
procedentes (del auto de posesión efectiva, la inscripción especial de herencia, etc.).
365 Gaceta Jurídica. op.cit. pág. 37.

423
En síntesis y para concluir, el derecho para oponerse del legítimo contradictor

comenzará a existir una vez que haya tomado conocimiento de la tramitación de un asunto no
contencioso, y precluirá cuando la sentencia afirmativa se encuentre ejecutada.
Ello es, sin perjuicio de otras acciones de lato conocimiento que pudiera posteriormente
intentar en contra del que ha obtenido resolución positiva, como por ejemplo, la acción de
petición de herencia en contra de quien ha obtenido el "auto" de posesión efectiva.
10. PROVIDENCIA QUE RECAE EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN .
El legislador ha dotado al juez de amplias facultades en la calificación de la oposición. En

efecto, es el juez el que determinará si quien se opone a la petición de un acto judicial
contencioso es o no legítimo contradictor.
Si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales, de acuerdo a la disposición del
art. 823 inc.lº, "se hará contencioso el negocio y se sujetará los tramites del juicio que
corresponda:
Pero, si "la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de
plano dictará resolución sobre el negocio principal" (art 823 inc.2º del C.P.C.).
11. TRAMITACIÓN DEL ESCRITO DE OPOSICION.
Si bien la ley no, señala una tramitación especial, la Jurisprudencia ha optado por la
utilización del procedimiento de los incidentes ordinarios, pese a que no existe un juicio-litigio,
sino que un simple procedimiento Ello en razón de que se habla de negocio principal (art. .823,
inc..2º del C.P.C.), debiendo, por tanto, ser un asunto accesorio la tramitación de la oposición.
Asimismo sabemos que los incidentes pueden resolverse de plano o dárseles tratamiento
incidental. Al primer caso se refiere el art. 823, inc. 2º del C.P.C), debiendo, por tanto, ser
un asunto accesorio la tramitación de la oposición. Los tribunales han optado por darle
tramitación incidental a la oposición que cumple con los requisitos para ello.
El escrito en que se haga efectiva la oposición debe cumplir con:

1º.- Los requisitos comunes a todo escrito;
2º.- Los requisitos propios de la oposición, siendo éstos:
a) Que ella emane de legitimo contradictor, y
b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carácter de la gestión no contenciosa en
contenciosa.
Para tal efecto, de acuerdo a la jurisprudencia, es necesaria la mención de la palabra,

oposición o cualquiera otra análoga.
El contradictor debe solicitar trámite o declaraciones que hagan fuerte, a su oposición,

fundamentalmente en lo relativo a la legitimidad de su interés y de su eventual turbación
por la resolución que se dictará en el procedimiento.
Obviamente, el contradictor no deberá hacer presente tan solo consideraciones que

pretendan ilustrar al tribunal para un más acertado fallo de la gestión no contenciosa.
3º.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts.1,º y 2º Ley 18.120).
Este escrito debe presentarse en tiempo oportuno.

424
El tribunal dará traslado de la oposición al primer interesado, fallando con posterioridad.
La jurisprudencia ha dado el carácter de incidente de previo y especial pronunciamiento a

la oposición, con lo que la gestión no contenciosa permanece detenida.
Ahora bien, surge un problema no dilucidado por el legislador y es el que dice relación
con la extensión de las facultades del tribunal para calificar la oposición.
Una parte de la jurisprudencia ha señalado que al juez corresponde no sólo calificar

la oposición; sino que conocer la efectividad de ella. En otros casos también se ha señalado
que compete al tribunal la determinación del procedimiento que corresponde aplicar.
Otros fallos señalan que el juez debe tener por demanda la solicitud primitiva y por
contestación la oposición del contradictor
Sin embargo, otra jurisprudencia, sentando la correcta doctrina, ha entendido que la

incidencia de oposición va dirigida a la obtención única y exclusiva de la transformación de un
negocio no contencioso en uno contencioso. La competencia del tribunal sólo se extiende a la
calificación de la oposición y de la calidad de legítimo contradictor de quien la ejercita.
En consecuencia, si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales la

oposición debe ser aceptada. No debe haber ninguna calificación de fondo respecto del
conflicto que se genera. La disposición pertinente sólo autoriza al juez para suspender la
tramitación del negocio no contencioso hasta que en el juicio correspondiente se resuelva el
asunto controvertido.
Si no concurren los requisitos legales, el tribunal desestimará de plano la oposición y

continuará con la tramitación del asunto.
12. CUAL ES EL PROCEDIMIENTO QUE CORRESPONDE APLICAR AL

ASUNTO QUE SE HA HECHO CONTENCIOSO POR LA INTERVENCIÓN DEL
LEGITIMO CONTRADICTOR.
El procedimiento correspondiente será el que se fije por la ley, de acuerdo a las reglas
generales.
Esta determinación nunca puede ser hecha por el tribunal que conoce de la oposición,
puesto que estaría fallando sobre un punto del que de acuerdo a la ley no tiene competencia.
Así lo ha entendido la Corte Suprema.
13. SITUACION JURIDICA DE LAS PARTES.
Nada dice el precepto en cuestión. La legislación hispana señalaba que acogida la

oposición se hacía contencioso el expediente "sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de
ser incoado, los interesados....
La jurisprudencia por su parte, vulnerando abiertamente a la ley, ha fallado en múltiples

oportunidades que debía tenerse por demanda a la solicitud presentada por el interesado, quien
asumía el carácter de demandante y por contestación a la demanda la oposición del legítimo
contradictor, quien asumía el carácter de demandado.
425
Los tribunales, en esta parte, habían adoptado el criterio que el legislador siguió en el
juicio sobre cuentas, donde éstas se consideran como demanda y las observaciones como
contestación: "presentada la cuenta, se podrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole
el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado
observación alguna, se dará la cuenta por aprobada.
En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con
arreglo al. procedimiento que corresponda según las reglas generales considerándose la cuenta
como demanda y como contestación las observaciones (art. 694 del C.P.C.). Pero esto no
puede ser aplicable en el procedimiento en estudio toda vez que no existe ninguna remisión ni
directa ni indirecta al respecto.
La verdad sea dicha es que el interesado o el legitimo contradictor revestirán el

carácter de demandante o de demando según quien sea el primero que asuma el carácter de
sujeto activo en el juicio correspondiente. Es obvio que el procedimiento que corresponde será
iniciado por quien tenga interés en que su derecho sea prontamente reconocido pudiendo
serlo tanto el solicitante como el contradictor.
CAPITULO III
LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES MAS TRASCENDENTES

CONTEMPLADOS EN EL LIBRO IV DEL C.P.C. RESPECTO DE ASUNTOS
JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
El Código de Procedimiento Civil se encarga de regular en su Libro IV los siguientes

procedimientos especiales para la tramitación de asuntos judiciales no contenciosos:
 De la habilitación para comparecer en juicio.
 De la autorización judicial pala repudiar la legitimación de un interdicto.
 De la emancipación voluntaria.
De la autorización judicial para repudiar el conocimiento de un interdicto como hijo
natural.
 Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos.
 Del nombramiento de tutores y curadores.
 Del discernimiento de la tutela o curaduría.
 Del inventarío solemne.
 De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
 De los procedimientos especiales de la sucesión testamentaria.
 De la guarda de los muebles y papeles de la sucesión.
 De la dación de la posesión efectiva de la herencia testada
 De la declaratoria de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta
declaración.
 De la insinuación de donaciones.
 De la autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo
tiempo bienes de incapaces o para obligar a éstos como fiadores.
 De la venta en pública subasta.
 De las tasaciones.
 De la declaración del derecho al goce de censos.
 De las informaciones para perpetua memoria.
 De la expropiación por causa de utilidad pública.
426
En estos apuntes sólo nos vamos a referir a aquellos procedimientos especiales que se
encuentran contemplados en el actual Programa del curso Semestral de Derecho Procesal III y
que son: el inventario solemne, la posesión efectiva y la autorización de gravar y enajenar.
1.EL INVENTARIO SOLEMNE.
A. DEFINICIÓN
Señala el art. 858 del C.P.C. que "es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan"
Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen"
B. REQUISITOS
"El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:

1º Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del notario366. Con autorización del Tribunal podrán hacer las veces
de notario otro ministro de fe.
2º El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la
manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes se
cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia.
3º Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza ,y concluye cada parte
del inventario;
4º Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos,
declarará bajo de juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el
inventario; y
5º Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por
el ministro de fe y por los testigos".
C. PROCEDIMIENTO
" Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al
inventario.
Esta citación se hará personalmente a los que sean condueños de los bienes, que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueños y a los
demás interesados, se les citará por medio de avisos publicados durante tres días en un
periódico de la comuna, o de la capital de la provincia o capital de la región cuando allí no lo
haya
En representación de los que residan en país extranjero se citará, al defensor de ausentes

a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante
El ministro de fe que practique el inventario dejará constancia en la diligencia de haberse

hecho la citación en forma legal".(art. 860)
"Todo inventario comprenderá la descripción o noticia de los bienes inventariados en la

forma prevenida por los artículos 382 y 384 del C.C. (bienes raíces, individualizándolos con
sus títulos, escrituras, bienes muebles, etc).
366 401, Nº2 del C.OT.

427
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin
perjuicio de 1o dispuesto en el artículo siguiente". (art. 861)
"Si hay bienes que inventariar, en otro territorio jurisdiccional y lo pide algún interesado
presente, se "expedirán exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar
y remitan originales de las diligencias obradas para. unirlas a las principales". (art. 862).
"Concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado

o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal.
El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo (art. 863)
D.- AMPLIACION DEL INVENTARIO.
De acuerdo al art. 864 del Código de Procedimiento Civil "es extensiva a todo inventario la
disposición el art. 383 del Código Civil".
El precepto remitido expresa que "si después de hecho el inventario se encontraren

bienes de que al hacerlo no se tuvo, noticia, o por cualquier titulo acrecieren nuevos bienes
a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior"
E.- INVENTARIO Y TÁSACION.
"Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes,. podrá el
tribunal,. al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la
tasación, o reservar para más tarde esta operación.
Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga
sus veces para que practique la tasación" (art. 865 del C.P.C.).
F.- IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE.
Toda vez que se deba efectuar un inventario en que existan incapaces involucrados debe
aplicarse el procedimiento establecido en el Título VII del Libro IV del C,P.C. Ejemplo de esto
es el inventario que deben efectuar los tutores y curadores de los bienes del pupilo en los 90
días subsiguientes al discernimiento (art. 374 y 378 del C.C. ) el inventario que debe efectuar
el varón viudo que desea contraer nupcias teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad art. 124 del C.C.); en la posesión efectiva respecto de la sucesión abierta en el
extranjero y de la testada abierta en Chile (arts.881 y 882 del C.P.C.), etc.
2. LA AUTORIZACION JUDICIAL PARA ENAJENAR, GRAVAR O DAR EN

ARRENDAMIENTO POR LARGO TIEMPO BIENES DE INCAPACES O PARA
OBLIGAR A ESTOS COMO FIADORES
A.- ALCANCE.
La autorización judicial para gravar, enajenar y dar arrendamiento por largo tiempo bienes
de incapaces se encuentra reglamentada en el art. 891 del CPC. Este precepto tiene un alcance
bastante amplio toda vez que no se limita a la enajenación y gravámenes civiles, sino que cubre
a las sociedades y todos aquellos casos en que se administren bienes ajenos. Ejemplo de
428
autorización judicial para gravar y enajenar son los artículos 393, 396, 397, 399, 400, 404,
1.754, 1.797, etc., todos preceptos del Código Civil.
B.- COMPETENCIA.
Es competente para conocer de estos asuntos el juez de letras del lugar donde estuvieren
situados los inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay bienes raíces
involucrados. 367
C.- PROCEDIMIENTOS.
Presentado que sea el escrito debe éste contener los siguientes requisitos:
1º Las reglas comunes a toda presentación;

2º Debe indicarse con claridad y precisión los fundamentos o razones que habilitan para
enajenar, arrendar o constituir fiador o sea, la necesidad o utilidad de la aprobación judicial.,
3º Debe acreditarse lo anterior ofreciendo información sumaria de cualquiera especie para
formar el conocimiento de causa del tribunal
Señala el art. 891 inc, 1º del C.P.C. que "cuando deba obtenerse autorización judicial para
obligar cómo fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca censo o servidumbre, o
para dar en arrendamiento sus bienes, se expresarán las causas o razones que exijan o legitimen
estas medidas, acompañando los documentos necesarios u ofreciendo información sumaria para
acreditarlas".
Supongamos que un padre desea enajenar una cuota en un bien raíz de un hijo bajo patria
potestad por existir una beneficiosa oferta de compra.
El padre habrá de acreditar la utilidad manifiesta de la enajenación, y para ello deberá:.

1. Acompañar certificados emitidos por el Servicio de Impuestos Internos del avalúo de la
propiedad estableciéndose así una base cierta sobre la que se calcula de la conveniencia de la
venta
2. Hacer presente que las cuotas en comunidades son de muy difícil enajenación por lo que
basta con probar la existencia de una oferta para sostener la utilidad del permiso o autorización.
3. Hacer presente que la oferta es superior al avalúo del bien raíz, si así fuera e indicar el
precio ofrecido por esos derechos, el que debería ser también superior a su valor comercial, el
que se puede acreditar acompañándose una tasación de ellos
4. Pedir, en mérito de lo acreditado, la autorización correspondiente.
Una vez que sean acompañados los documentos y rendida la información sumaria como
están en juego los intereses de un incapaz "se oirá el dictamen del respectivo defensor antes de
resolver en definitiva". (art. 891 inc.2º).
Con el dictamen favorable o desfavorable el juez resuelve.
Puede ocurrir que la autorización judicial se pida para la realización de una operación aún
indeterminada. En tal caso, el debe pedir la autorización por un tiempo determinado: "Si se
concede la autorización fijará el tribunal un plazo para que se haga uso de ella". (art. 891 inc.3º).
367 Arts. 153 y 134 respectivamente del C.O.T.

429
Si no se dice nada sobre el término de duración de la autorización, la ley suple el silencio

del. interesado y entiende caducada la resolución afirmativa "en el término de seis meses (art.
89l inc.3º).
La autorización no es indeterminada en el tiempo, siendo ella siempre temporal.
Si estando vencida una autorización, el solicitante, v.gr. vende un bien raíz de su pupilo, ese
contrato será nulo.
3. LOS PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA SUCESION POR

CAUSA DE MUERTE
A. ENUNCIACION.
Dentro del Título VIII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil se contemplan cuatro
procedimientos vinculados con la sucesión por causa de muerte. Es sin duda uno de los títulos de
mayor aplicación práctica y también el de más extensa regulación dentro del Libro IV.
Explica la latitud de las normas del Título VIII., un párrafo del Mensaje con el que el
Ejecutivo envió el proyecto de Código al Congreso Nacional: "Las medidas que reclama la
apertura de una sucesión y los trámites que le son consiguientes, exige un título especial, que
salven las frecuentes dudas que en la práctica se ofrecen. Especialmente ocurre esto al tratarse de
la posesión de las herencias y de la manera como puede hacerse valer el título de heredero. Se ha
estimado conveniente dar cierta publicidad a estos actos, para que los terceros interesados
puedan hacer valer oportunamente sus derechos.
B. PROCEDIMIENTOS CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL.
Los procedimientos regulados por el Título, VIII del Libro IV del C.P.C. son:
a) Los especiales de la sucesión testamentaria;

b) De la guarda y aposición de sellos:,
c) La posesión efectiva de la herencia 368; y
d) La declaración de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta
declaración.
Obvia resulta señalar que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la
muerte del causante, sea ésta real o presunta, la que deberá acreditarse (art. 877 y 878 del
C.P.C.).
Analizaremos estos procedimientos en el mismo orden establecido por el legislador en el

Título VIII del Libro IV del C.P.C.
C. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA SUCESION

TESTAMENTARIA
1. DISTINCION.
368 Este procedimiento debemos entenderlo aplicable solo a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o
intestadas, u sólo respecto de las herencias testadas abiertas en Chile a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003.
430
El testamento es el "acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de renovar las disposiciones contenidas en él, mientras viva" (art. 999 del C.C.).
Se clasifica en solemne y menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008 del C.C.), subclasificándose a su vez, en testamento solemne
abierto y testamento solemne cerrado
El testamento menos solemne "o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunos de
estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente
por" la ley" (art. 1006 del C.C.) Se subclasifica en verbal, testamento militar y testamento
marítimo (art. 1030 del C.C.).
El Código de Procedimiento Civil sólo se ocupa de los testamentos solemnes; en sus dos
categoríasde abierto y cerrado.
Los testamentos privilegiados "se someterán en su apertura, publicación y protocolización a

las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos" (art. 870 del C.P.C.). Estas reglas se
encuentran en el Libro III Título III. Párrafo 4º art. s.1030 a 1055 del C.C.
Hemos visto que los testamentos solemnes son de dos categorías: abiertos, públicos o
nuncupativos y cerrados o secretos. Esta distinción importa para los efectos de sus formalidades,
tanto sustanciales como instrumentales.
Además, debemos hacer presente que en el artículo 13 de la Ley 19.903, publicada en el

diario Oficial de 10 de Octubre de 2003, se creó un Registro Nacional de Testamentos, el que
será público, y se llevará en la base central de datos del sistema automatizado del Registro Civil
e Identificación. Dicho Registro debe cumplir con las formalidades que se contemplan en el
Decreto Supremo Nº 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril
de 2004, denominado Reglamento sobre Tramitación de posesiones efectivas intestadas, Registro
Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos, en adelante “El
Reglamento”369.
Para tal efecto, dispone el actual artículo 439 del C.O.T. 370, que los notarios y los
funcionarios que hagan sus veces que hubieren otorgado un testamento abierto o cerrado o que
hubieren protocolizado un testamento deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata.".
Debemos hacer presente que la creación del sistema de Registro Nacional de Testamento no
elimina el registro que deben llevar los notarios e índice general de testamentos que debe llevar
el Archivero Judicial de Santiago, los se contemplan en los artículos 431 y 439 del C.O.T
respectivamente.
Las menciones que, a lo menos, debe contener la inscripción de un testamento en el Registro
Nacional de Testamentos son las que se mencionan en el artículo 37 del Reglamento, siendo
ellas a saber: 1.- El número y fecha de la inscripción,2.- El nombre y apellidos del testador,3.- El
369 Dicho Reglamento se dictó de conformidad a lo previsto en el artículo 2ª transitorio de la Ley 19.903.
370 Modificado por el art. 17 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficial de 10 de Octubre de 2003.
431
Rol Único Nacional del testador,4.- Fecha del testamento,5.- Clase de testamento, y 6.- La
individualización del notario o del funcionario público ante quien se otorgó o protocolizó.
2. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO.
La ley sustancial civil señala que "testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos" (art. 1008 inc.5º, primera
parte del C.C.).
Esta categoría de testamento admite dos modalidades de perfeccionamiento; lo que importa

notablemente para los efectos de dar validez a las disposiciones en él contenidas.
En primer término; y como regla sine qua non "el testamento solemne es siempre escrito"
(art. 1011 del C.C).
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario competente y tres testigos; o
ante cinco testigos.(Art. 1014 del C.C.)
a) Al testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos se refiere el art. 866 del C.P.C.
en los siguientes términos: "El testamento abierto; otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el
menor tiempo. posible al tribunal, para que ordene su protocolización, sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución".
La situación que regula el art. 866 es especialísima, toda vez que lo normal será que el
testamento sea protocolizado ya que interviene en su otorgamiento un notario, pero también
puede hacerlo ante "el juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento" (art. 1014; inc.
2º del C.C.) y el Oficial de Registro Civil. El precepto se refiere a estos dos últimos casos.
b) Al testamento abierto otorgado ante cinco testigos se refiere el art. . 867 del C.P.C.: "La
publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma
prevenida por el art. 1020 del C.C.".
Señala el artículo 1020 remitido que: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano; o
ante juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la
forma siguiente:
El juez. competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento bastará que los
testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los
testigos ausentes.
En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrá ser abonadas las
firmas testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento y lo
mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos".
Una vez que se hayan protocolizado, valdrán como instrumentos públicos (art. 420, Nº 1del
C.O.T.).
432
3. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.
Testamento solemne cerrado o secreto "es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones (art. 1008, inc.final).
Esta clase de testamentos es extraordinariamente solemne, toda vez que debe cumplir con
todos los requisitos contemplados en los arts. 1023 y 1024 del C.C. Entre ellas cabe destacar el
hecho de que debe presentarse en un sobre cerrado sellado con lacre; debe "contener el término
testamento" como epígrafe, etc.
Es de notar que cualquier accidente que se produzca respecto de la integridad del sobre y de
su contenido torna al testamento en ineficaz.
El art. 868 del C.P.C regula la forma en que debe realizarse la apertura del testamento
cerrado.
Al efecto nos señala que "la apertura del: testamento cerrado, se hará en la forma
establecida por el art.1025 del C.C. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del
último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez territorio jurisdiccional a que
pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el
original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se dejará archivada además una
copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento".
El procedimiento de apertura del testamento cerrado o secreto es el siguiente: cualquiera

persona, pariente o extraño, recurre al juez de turno del lugar donde se ha abierto la sucesión
para que se fije día y hora para que el testamento sea conocido o se abra. El testamento debe
abrirse ante el tribunal en una audiencia a la que se cita al notario y a los tres testigos a fin de que
ratifiquen su propia firma y la del testador (doble declaración).
"No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez
su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija" (art. 1025 del
C.C).
No existe ningún problema en lo que respecta a la personalidad física del notario. En efecto
del tenor de la ley se desprendería que el notario que deberla verificar la autenticidad de las
firmas y demás circunstancias antes mencionadas es el mismo que participa en su otorgamiento.
Pero ¿qué sucede si este último notario fallece o jubila?. La verdad es que el legislador no se ha
referido al notario físicamente, sino que al notario legalmente considerado, esto es, al que sucede
al escribano que participó en la celebración. del acto. La continuación legal se encuentra
establecida por la numeración de las notarías.
Como terceros que son, se les notifica la realización de la audiencia por cédula.
433
La diligencia de apertura se realiza ante el juez y el secretario. El primero, ordena la apertura

del sobre, y el segundo da lectura íntegra al documento que aquel encierra. De esto se levanta un
acta; que contiene íntegro el testamento.
El acta una vez protocolizada, sirve como instrumento para solicitar la posesión efectiva de
la herencia testada del causante conforme a las normas contempladas en el Código de
Procedimiento Civil, modificadas por la Ley 19.903.
"Puede pedir la apertura pública y protocolización de un testamento cualquiera persona

capaz de parecer por mí misma en juicio" (art. 869)
4. MINISTRO DE FE.
"En las diligencias judiciales a que se refiere los artículos que preceden respecto de
testamentos abiertos y cerrados actuará el secretario del tribunal a quien corresponda por la ley
el conocimiento del asunto" (art. 871 del C.P.C.).
D.LA GUARDA DE LOS MUEBLES Y PAPELES DE LA SUCESION

1.- OBJETIVO
La guarda y aposición de sellos es claramente una medida cautelar, quizás la más extrema de
ellas, porque tiene por finalidad evitar el extravío o apropiación indebida de los bienes y papeles
de la sucesión.
Es una medida extrema, que sólo debe utilizarse en casos muy calificados en que se puede
cometer un fraude a los derechos de los herederos.
2.- QUIENES PUEDEN PEDIRLA.
La ley señala que puede solicitarla, el albacea, cualquier interesado, e incluso el juez de
oficio puede decretarla.
Al efecto, señala el artículo 872 del C.P.C. que : "Si el albacea o cualquier interesado pide
que se guarde bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará y procederá
por sí mismo a practicar estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario
del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años,
que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrará también una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la

custodia de las llaves o las hará depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar

practicarlas, designará la persona que dentro de su territorio haya de encargarse de la custodía"
(art. 872 del Código de Procedimiento Civil).
3.- PROCEDIMIENTO.
En primer término es necesario consignar que la diligencia se puede practicar aun cuando no
esté presente ninguno de los interesados (art. 875.) y pese a cualquier oposición (art. 873; inc 1º).
434
El legislador ha querido extremar las cautelas en la realización de esta diligencia, es por eso
que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo (art. 873, inc.3º).
La guarda y aposición de sellos comprende todos los muebles y papeles que se encuentren
entre los bienes de la sucesión, exceptuándose los muebles domésticos de uso cotidiano, respecto
de los cuales bastará que se forme lista (art. 873,incs.1º y 4º).,
"El funcionario que practique la diligencia podrá pesquisar el testamento entre los papeles
de 1a sucesión" (art. 873, inc2º).
El funcionario o la persona encargada procede a clausurar el inmueble donde se encuentran

los bienes y papeles de la herencia, cerrando y sellando el acceso a él hasta que se practique
inventario
"Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir también el dinero y las alhajas
de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso mandará depositar estas especies"
en la cuenta corriente del tribunal "o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los
bienes de la sucesión (art. 874 del C.P.C.).
4.- TERMINO DE LA GUARDA Y APOSICION DE SELLOS.
Esta diligencia tiene una duración limitada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que
se ha practicado inventario de los bienes hereditarios: "La ruptura de los sellos deberá hacerse en
todo caso judicialmente con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del
inventario citadas en la forma que dispone el art. 860; salvo que por la urgencia del caso el
tribunal ordene prescindir de este trámite. (art. 876 del C.P.C.).
E. LA DACION U OTORGAMIENTO DE LA POSESION EFECTIVA

DE LA HERENCIA.
E. I. ASPECTOS GENERALES.
1.- IMPORTANCIA DE LA POSESION EFECTIVA.
De acuerdo al contexto general del Derecho Chileno, la posesión efectiva tiene por objeto
que los herederos ocupen la herencia con un título que los habilite para poseer ( art. 704 C.Civil
inciso final) y permite llegar el heredero putativo a adquirir la herencia por la prescripción
adquisitiva ordinaria de cinco años.( art. 1269 y 2512 del Código Civil)
Los herederos pueden tener llegar a tener el carácter de tales a la muerte de una persona por
el solo mandato de la ley, si no ha existido un acto del voluntad del causante ( herencias
intestadas) o por la voluntad del causante manifestada a través de un testamento, sin perjuicio de
la obligación del testador de respetar las asignaciones forzosas.(Art. 952 y 1167 C.C.)
La apertura de la sucesión en los bienes de una persona se produce al momento de su

muerte en su ultimo domicilio, salvo en los casos exceptuados.( art. 955 del C.Civ.)
El decreto judicial o el acto administrativo en su caso que concede la posesión efectiva tiene
una gran trascendencia en nuestro legislación, dado que:
1º Es un justo título para poseer y, consecuencialmente, para adquirir por prescripción el

dominio de la herencia (art. 704 y 1269 del CC);
435
2º A través de alguno de los trámites que ordena, cumple con un "doble papel en el derecho
sustancial civil. Por una parte, contribuye la inscripción del denominado auto de posesión
efectiva al mantenimiento de la historia de la propiedad raíz, y, por otra parte, es un trámite
indispensable para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios (art. 688 C.C. y
25 de la Ley 16.271).
Pero, no basta con la inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que
otorgue la posesión efectiva para poder disponer de algunos bienes. En efecto, además de la
referida inscripción, se debe practicar la denominada "inscripción especial, de herencia" en caso
de bienes raíces y de automóviles.
Esta inscripción especial de herencia consiste en que el bien inmueble se inscribe a nombre
de todos los herederos que aparecen mencionados en la resolución que concede la posesión
efectiva, realizándose una por cada inmueble que pertenezca a la sucesión. Una vez practicada la
inscripción de la posesión efectiva y de la especial de herencia, los herederos sólo pueden
disponer de consuno de los bienes hereditarios, pero no a título individual.
Pese a lo anterior, aun cumpliendo con los requisitos anteriores, los herederos no pueden
disponer de los bienes si no se ha pagado el impuesto de herencia. (Art 54 Ley 16.271) o se
hubiere garantizado el pago del impuesto (art. 55 de la Ley 16.271).
Posteriormente, si los herederos quieren singularizar los bienes que cada uno posee en el
dominio de solo uno o mas de ellos, debe efectuarse la inscripción del acta de adjudicación, que
no es más que la radicación en el patrimonio de uno o más herederos de un bien específico de la
sucesión. Todo ello, por razones de continuidad de la historia de la propiedad raíz y de
liquidación de la comunidad que se forma entre los diversos herederos luego de la apertura de la
sucesión.
2.- REGULACION.
Respecto de la regulación del procedimiento de posesión efectiva debemos tener presente

que se ha presentado un cambio radical a partir de la dictación de la Ley 19.903, publicada en el
Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003,y de su Reglamento contenido en Decreto Supremo Nº
237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004. Además,
debe tenerse presente en la materia la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del Servicio de
Impuestos Internos en la que imparte instrucciones sobre los procedimientos de determinación y
pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. 371
De acuerdo con la Ley 19.903, a contar del 11 de abril de 2004372, sólo se contemplan dos
procedimientos para la tramitación de las posesiones efectivas:
a) El procedimiento para la tramitación de las posesiones efectivas intestadas abiertas en
Chile, que debe seguirse ante las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 1º
de la Ley 19.903), que corresponden al 97% de las sucesiones abiertas en Chile373; y
b) El procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, que sólo se debe
aplicar respecto al resto de las sucesiones, esto es, las sucesiones testadas abiertas en Chile y
371 Dicha circular puede ser consultada en la página web de Servicio de Impuestos Internos “ www.sii.cl”
372 Conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003 “La presente ley
comenzará a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial”.Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme al
artículo 1º transitorio de la Ley 19.903, “las solicitudes de dación de la posesión efectiva de una herencia, iniciadas ante los tribunales de justicia
a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitándose conforme al procedimiento aplicable al momento de presentarse la
solicitud respectiva.”
373 Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07.
436
todas las sucesiones, testadas o intestadas, que se hubieren abierto en el extranjero, el que debe
tramitarse ante el juez de letras competente.
En consecuencia, a contar del 11 de abril de 2004 se encuentra derogado el procedimiento
de posesión efectiva simplificado que se contemplaba en los artículos 33 a 37 de la Ley 16.271
sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones y que era aplicable a las herencias
cuyo cuerpo o masa de bienes no excedían de cincuenta unidades tributarias anuales (art. 18 Nº 7
de la Ley 19.903.) que se tramitaba ante el juez de letras respectivo..
E.2. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIÓN DE LAS POSESIONES

EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS INTESTADAS ABIERTAS EN CHILE, QUE DEBE
SEGUIRSE ANTE LAS OFICINAS DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL (ART. 1º DE
LA LEY 19.903)
A.-MATERIAS RESPECTO DE LAS CUALES SE APLICA EL PROCEDIMIENTO

ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.374 375
El procedimiento para solicitar la posesión efectiva de la herencia ante el Servicio de

Registro civil sólo se aplica respecto de aquellas que reúnan copulativamente los siguientes dos
requisitos:
a.- Se trate de posesiones efectivas de herencias intestadas.
b.- Se trate de posesiones efectivas de herencias que se hubieren abierto en Chile; 376
Se trata de un procedimiento de carácter administrativo, que se lleva a cabo ante un órgano

administrativo como es el Servicio de Registro Civil e Identificación, sin contemplarse la
intervención de los tribunales.
2.- ÓRGANO ADMINISTRATIVO COMPETENTE Y OBLIGACIONES.
El órgano administrativo competente para conocer y otorgar la posesión efectiva de la

herencia intestada abierta en Chile es el Servicio de Registro Civil e Identificación.377
374 Los motivos que se esgrimieron para aprobar este nuevo procedimiento fueron que este “ resulta mas sencillo, menos oneroso y más
accesible para la población, ya que los interesados podrán ocurrir directamente al Servicio de Registro civil. Asimismo, será más seguro, toda vez
que evita la duplicidad al disponer la acumulación de todas las solicitudes a ala más antigua, disminuye la posibilidad de preterir herederos, ya
que el Servicio concederá la posesión efectiva a todos aquellos que tienen la calidad de tales, aunque no figuren en la solicitud, y dejará en todo
caso siempre a salvo la posibilidad de recurrir a los tribunales, en caso de conflicto ( acción de petición de herencia, nulidad. etc), Véase Informe
Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado boletín 2886-07.
375. En el Informe del Colegio de Abogados sobre el proyecto de ley, de 24 de junio de 2002, se señaló como “primera inquietud que surge
frente al proyecto, se relaciona naturalmente con sus efectos inmediatos. Se propone eliminar la intervención de jueces letrados en el
otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia, para entregar la delicada responsabilidad de determinar legalmente quienes son los herederos
del causante, abintestato y testamentarios, derechos de representación y otras materias relacionadas con la facción de inventarios y determinación
del impuesto de herencia, a los oficiales no letrados del Registro Civil. A título meramente referencial, corresponde tener presente que la
determinación de la calidad de heredero no es un proceso automático que surge simplemente de tener a la vista los correspondientes certificados y
testamentos, sino que en ocasiones involucra un proceso de análisis jurídico que sólo puede ser realizado por abogados. En este sentido, resulta
altamente incierto que materias complejas como lo son los derechos de representación, transmisión, acrecimiento y sustitución sean resueltos
acertadamente por un oficial no letrado y que por ende, no se produzcan serios errores en la determinación de la calidad de herederos del
causante. Igual cosa podría decirse de una serie de otras materias necesariamente envueltas en el trámite de posesión efectiva.
376 Véase art. 1º Ley 19.903, en adelante la Ley; y art. 1º del Reglamento contenido en Decreto Supremo Nº 237 del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, en adelante el Reglamento.
377 Se estableció la tramitación de estas posesiones efectivas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación atendida su presencia nacional; al
hecho de encontrarse conectadas sus oficinas, incluso en red, con las localidades más apartadas del país; y a que su red informática permite
detectar el estado civil de una persona fallecida y su filiación, lo que, a su vez, dará lugar a que dicho Servicio incluya en su resolución
administrativa que concede la posesión efectiva, a todos los herederos del causante, aún aquellos que no se mencionen en la correspondiente
solicitud, evitando así eventuales conflictos jurídicos por la omisión de herederos. Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado boletín 2886-07.
437
En cuanto al lugar en el cual debe presentarse la solicitud de posesión efectiva, se establece

que un heredero puede hacerlo ante cualquiera de las oficinas dependientes del Servicio de
Registro Civil.( Arts. 2º de la Ley 19.903 y 9º del Reglamento).
En caso de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores

Regionales del Servicio de Registro Civil e Identificación, se acumularán todas las solicitudes
a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las solicitudes
posteriores.( Arts. 2º inc.2º de la Ley 19.903 y 10º del Reglamento).
El procedimiento administrativo se llevará en una carpeta electrónica en la que constarán

todas las actuaciones del Servicio, sin perjuicio que la Dirección Regional respectiva mantenga
archivada la solicitud debidamente firmada y cuando procediere, los documentos presentados por
el solicitante. (Artículo 6º Reglamento).-
El Servicio de Registro Civil e Identificación informará a cualquier interesado sobre el

estado de tramitación de la posesión efectiva, y sobre el hecho de haberse inscrito en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas la resolución que la concede. (Artículo 38º Reglamento).-
Sin perjuicio de ello, respecto del Servicio de Registro Civil e Identificación se contemplan
adicionalmente las siguientes obligaciones:
a. Informar acerca del trámite de posesión efectiva y de la conveniencia de su oportuna
realización, mediante un instructivo que será entregado cada vez que se inscriba un
fallecimiento.
b.- Entregar dichas instrucciones a quienes soliciten formularios, prestando asesoría para su
correcto uso.; y
c.- Informar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solicitud, a petición de
cualquier interesado. 378
C.- PERSONA FACULTADA PARA FORMULAR LA SOLICITUD DE POSESIÓN

EFECTIVA INTESTADA ABIERTA EN CHILE ANTE EL SERVICIO DE REGISTRO
CIVIL E IDENTIFICACIÓN.
La posesión efectiva podrá solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de
heredero.( art. 2 de la Ley 19.903 y 9º del Reglamento).
Sin embargo, debemos tener presente que la posesión efectiva será otorgada a todos los que
posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a
repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales.
También será concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas
generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del
Reglamento)
D.- LA SOLICITUD DE POSESIÓN EFECTIVA, EL INVENTARIO Y SUS
REQUISITOS.
La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse sólo a través de un formulario

confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, en adelante, el
Servicio.( art. 2º de la Ley 19.903 y 3º del Reglamento) .
378 Arts. 12 de la Ley 19.903 y 2,4 y 6 del Reglamento.

438
Adicionalmente, la solicitud de posesión efectiva podrá también tramitarse a través de la

página web del Servicio, caso en el cual deberá someterse a las disposiciones de la ley Nº19.799,
sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma y su
Reglamento, aprobado por decreto supremo Nº 181, de 2002, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.( art. 23 Reglamento)
El Servicio se encuentra obligado a velar por el correcto uso del formulario, proporcionando
al efecto los datos que le sean requeridos para la individualización del causante y sus
asignatarios. ( art. 2º de la Ley 19.903 y 4º y 13º del Reglamento).
El formulario en el cual se contiene la solicitud de posesión efectiva debe contener a lo

menos, lo siguiente:
La solicitud de posesión efectiva deberá contener, a lo menos, lo siguiente:
1.- Nombres y apellidos del causante,
2.- Rol único nacional y profesión u oficio del causante,
3.- Estado civil del causante,
4.- Número, año y circunscripción de la inscripción de defunción del causante,
5.- Lugar y fecha de la muerte del causante,
6.- Ultimo domicilio del causante,
7.- Nombres y apellidos de los herederos,
8.- Rol único nacional de los herederos,
9.- Domicilio de los herederos,
10.- Calidades con que heredan,
11.- El inventario valorado de los bienes del causante,
12.- Declaración del solicitante de haberse aceptado o no la herencia con beneficio de

inventario,
13.- Firma del solicitante.( art.3º de la Ley 19.903 y 12 del Reglamento).
El solicitante proporcionará la información que debe contenerse en el formulario.
Si la solicitud es incompleta respecto a la individualización del causante y sus herederos, el

Servicio, a requerimiento del solicitante, entregará los datos respectivos que consten en sus
registros ingresados a la base central de datos de su sistema automatizado.
Tratándose de herederos cuyo nacimiento, matrimonio o defunción no se encuentren

inscritos en Chile, el solicitante deberá acompañar al Servicio la documentación que acredite tal
calidad, debidamente legalizada y traducida, si correspondiere, de acuerdo a las reglas
generales.( art. 13 del Reglamento)
439
Al formulario de posesión efectiva debe acompañarse un inventario valorizado de todos los

bienes que componen la herencia.
El inventario de los bienes del causante deberá contener, a lo menos,:
1.- La individualización de todos los bienes muebles,
2.- La individualización de todos los bienes inmuebles,
3.- Los créditos y deudas de que hubiere comprobante,
4.- La indicación de todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente
de ningún valor o utilidad,
5.- La valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº 16.271 379,
y,
6.- La declaración jurada del solicitante de encontrarse las asignaciones que conforman la
herencia afectas o exentas de impuesto.380
Los bienes muebles e inmuebles deberán indicarse uno a uno, o señalarse colectivamente los
que consistan en número, peso o medida, con expresión de su cantidad y calidad esencial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 47 de la ley Nº 16.271.
La individualización de los bienes raíces se practicará de acuerdo a lo dispuesto en el inciso

2º del artículo 4º de la ley Nº 19.903. Tratándose de vehículos motorizados, deberá indicarse su
placa patente única.( arts 4 de la Ley 19.903 y 14 del Reglamento.)
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio
379 La forma de determinar la valorización de los bienes se ha contemplado en la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del SII, siendo ella la
siguiente: 1.- Valor de bienes raíces agrícolas y no agrícolas: Se debe registrar según el avalúo fiscal vigente al semestre en que ocurrió el
fallecimiento del causante. Excepcionalmente, los inmuebles adquiridos por el causante dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, se
deben registrar por su valor de adquisición, si éste fuera superior al de avalúo.
2.-Bienes excluidos del avalúo de predio agrícola: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.
3.-Bienes muebles : El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.
4.- Menaje: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.Excepción: Cuando no sea posible justificar la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, se tendrá
como valor de éstos, el monto correspondiente al 20% del valor del inmueble en que se encontraban o a cuyo servicio o explotación estaban destinados,
aún cuando el inmueble no fuera de propiedad del causante.
5.-Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios: Se debe registrar el valor promedio que éstos hayan tenido durante los seis meses
anteriores al fallecimiento del causante. En caso que no hubieren tenido cotización en el mercado bursátil en dicho período, la Superintendencia
de Bolsas y Seguros o la de Bancos, según el caso, hará su valoración, y en caso que esto último no fuera posible, se estimarán en su valor
corriente en plaza.
6.-Depósitos, Créditos y Fondos Previsionales: Se debe registrar el valor que da cuenta el documento que le sirve de respaldo. Los créditos de
que era titular el causante, deben ser registrados de acuerdo al valor de liquidación a la fecha de su fallecimiento.
7.Vehículos: Los vehículos serán considerados de acuerdo al valor de tasación que determina el Servicio de Impuestos Internos, para los fines
dispuestos en el artículo 12°, letra a), del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, vigente a la fecha de la apertura de la
sucesión.
8.Negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas: Se debe
registrar el valor que resulte de aplicar el porcentaje de derechos del causante en los negocios, empresas, comunidades o sociedades de personas, sobre
el valor total del patrimonio de éstos. Para tales efectos, se debe valorizar cada bien del activo del negocio, empresa, comunidad o sociedad de personas,
de acuerdo a la regla de valoración que corresponda a la naturaleza de cada uno de ellos, contenidas en este mismo párrafo 1.4.2, incluyendo además,
los intangibles que integren el mismo activo considerados a su valor corriente en plaza al fallecimiento del causante, y con deducción de los pasivos
debidamente acreditados, según su valor a esa misma fecha.
9.- Deudas: Se debe registrar el valor adeudado por el causante, a la fecha de su fallecimiento. No deben incluirse aquellas deudas que hubieren
estado cubiertas por un seguro de desgravamen ni tampoco aquellas que se hayan generado en la adquisición o mantenimiento de un bien exento
del impuesto a que se refiere la Ley N° 16.271, como es el caso de viviendas acogidas a la Ley Pereira o al DFL N°2, cuando respecto de éstas
últimas, se den las condiciones para que opere la exención.
380 Al efecto, el articulo 46 del Reglamento dispone que en el inventario de bienes del causante que se incluye en la solicitud de posesión
efectiva, de acuerdo al artículo 4 de la ley Nº 19.903, el solicitante deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de
impuesto, de conformidad a la ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
440
de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en

los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.( art. 4 de la Ley 19.903).
E.- ACTITUD DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL FRENTE A LA SOLICITUD.
El Servicio de Registro Civil frente a la solicitud presentada puede adoptar las siguientes
actitudes:
a.- Solicitar su complementación;

b.- Complementar de oficio la solicitud
c.- Rechazarla
d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
a.- Solicitar al interesado su complementación, suspendiendo la tramitación de la

solicitud.
Si durante la tramitación de una solicitud de posesión efectiva fuera necesario complementar

antecedentes, el Director Regional suspenderá la tramitación, fijándole un plazo al solicitante
para que se acompañen, el que no podrá ser inferior a treinta días.
Vencido dicho plazo sin que éstos hayan sido acompañados, el Director respectivo advertirá
al solicitante que si no efectúa las diligencias necesarias para reanudar la tramitación en el plazo
de siete días, declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo. 381
b.- Complementar de oficio la solicitud.
El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten
las solicitudes, en relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos.
Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones,
de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el
error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero. 382
c.- Rechazar la solicitud.
La solicitud podrá ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos que se
contemplan en la Ley y el Reglamento respecto de la solicitud y del inventario (Art. 3º de la Ley
19.903 y 15 del Reglamento).
Asimismo, si el Servicio de Registro Civil e Identificación tomare conocimiento, en

cualquier estado del procedimiento, de una posesión efectiva cuyo trámite corresponda a los
tribunales de justicia, devolverá la solicitud, informando al solicitante por carta certificada, u
otro medio que determine la ley, que su petición deberá ser presentada ante el juez de letras
competente. ( art. 7º Reglamento)
Finalmente, debemos tener presente que debe ser rechazada una solicitud de posesión
efectiva, por las causales que a título ejemplar nos señala el Reglamento, y que son las
siguientes:
1. La acreditación ante el Servicio de la existencia natural del causante.
381 Véase Artículo 16 Reglamento.

382 Véase art. 10 de la Ley 19-903 y 16 del Reglamento.
441
2. No haberse acreditado por el solicitante de la posesión efectiva su calidad de heredero

respecto del causante, a menos que quienes posean tal calidad manifiesten al Servicio su
intención de perseverar en el procedimiento.
3. Que durante el procedimiento se verifique que la partida de defunción invocada no

pertenece a la persona que se informó como causante en la solicitud.
4. Cuando de los antecedentes aparezca que para determinar la calidad de heredero de una
persona, con exclusión de otra que invoque similar o mejor condición, es necesaria la
intervención previa de los tribunales de justicia.
5. En todos aquellos casos en que la filiación de quienes aparecen individualizados en la

solicitud de posesión efectiva, como presuntos herederos, deba ser determinada por los tribunales
de justicia, y
6. En todos aquellos casos en que surjan conflictos de intereses, que deban ser resueltos por
los tribunales de justicia.
La resolución del Director Regional que rechace una solicitud de posesión efectiva deberá
ser fundada, y se notificará al solicitante por carta certificada u otro medio previsto por la ley, sin
perjuicio que también pueda comunicarse por correo electrónico o algún otro medio
automatizado. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del
tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. .( Artículo 18
Reglamento).-
De la resolución que rechace una solicitud de posesión efectiva, podrá pedirse reposición,
ante la misma autoridad que la dictó, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde su
notificación. El Director Regional resolverá en el plazo de diez días hábiles, a contar de la
recepción de la solicitud de reposición en la Dirección Regional respectiva.( Artículo 19
Reglamento).-
d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
La solicitud de posesión efectiva que cumpla con los requisitos de la ley Nº 19.903 y los
establecidos en el Reglamento, será ingresada a la base central de datos del sistema automatizado
del Servicio de Registro Civil e Identificación, con indicación de la hora, día, mes y año en que
se requirió, la que se tendrá como fecha de presentación de la solicitud para los efectos de
determinar la solicitud mas antigua para los efectos de acumularse a ella todas las solicitudes que
se hubieren presentado con posterioridad.( art. 5º del Reglamento).
F.- ARANCEL QUE DEBE PAGARSE AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL POR

LA TRAMITACIÓN DE LA POSESIÓN EFECTIVA. 383
De conformidad a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 19.903, la tramitación íntegra de la

posesión efectiva estará afecta al pago de un derecho equivalente a 1,6 unidades tributarias
mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15 unidades tributarias
anuales y no supere las 45. Las sucesiones que excedan dicho monto estarán afectas al pago de
un derecho equivalente a 2,5 unidades tributarias mensuales. En todo caso, la posesión efectiva
383 Como uno de los motivos que justificaron la dictación de esta ley se encuentra el de “permitir el acceso de sectores de menores recursos a las
facilidades con que hoy no cuentan, ya que recibirán instrucciones acerca del uso correcto de formularios, como también, porque aquellas
sucesiones con una masa de bienes que no exceda de quince unidades tributarias anuales, estarán exentas del pago de los aranceles. Cabe señalar
que tal cantidad corresponde aproximadamente al 49% de las solicitudes.” Véase Informe Comisión Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado boletín 2886-07.
442
de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15 unidades tributarias anuales será
tramitada gratuitamente.
Adicionalmente, debemos tener presente que se faculta, por otra parte, al Servicio de
Registro Civil e Identificación para cobrar el valor de costo de los documentos o copias de éstos
que proporcione a los particulares con posterioridad a la realización del trámite, y cuya gratuidad
no esté dispuesta por ley, sin perjuicio de mantener a disposición de los interesados los
respectivos antecedentes. También podrá cobrar por la producción de información soportada en
medios electrónicos, sus copias o traspasos de contenido.
Los recursos provenientes del cobro de aranceles constituirán ingresos propios del Servicio.(
art. 11 Ley 19.903).
G. REQUERIMIENTO DE COMPLEMENTACIÓN DE ANTECEDENTES POR EL

SERVICIO Y ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO DE POSESIÓN EFECTIVA.
Si durante la tramitación de una solicitud de posesión efectiva fuera necesario complementar

antecedentes, el Director Regional suspenderá la tramitación, fijándole un plazo al solicitante
para que se acompañen, el que no podrá ser inferior a treinta días. Vencido dicho plazo sin
que éstos hayan sido acompañados, el Director respectivo advertirá al solicitante que si no
efectúa las diligencias necesarias para reanudar la tramitación en el plazo de siete días, declarará
abandonado el procedimiento y ordenará su archivo. (Artículo 16 Reglamento).-
H.- RESOLUCIÓN QUE CONCEDE LA POSESIÓN EFECTIVA.
Si la solicitud y el inventario cumplen con los requisitos anteriores, procede que se dicte por
el Director Regional respectivo la resolución administrativa que concede la posesión efectiva, la
que se encuentra exenta del tramite de la toma de razón.( art. 5 de la Ley 19.903)384.
En todo caso, debemos tener presente que para la determinación de los herederos del
causante, el Servicio de Registro Civil e Identificación consultará, en cada caso, la base central
de datos de su sistema automatizado. (Artículo 8º Reglamento).
La resolución deben contener las mismas menciones de la solicitud y del inventario y

valoración de bienes, debe dejarse constancia que a la fecha de su dictación no existe testamento
inscrito en el Registro Nacional de Testamentos, y finalmente debe disponer que se practiquen
las publicaciones previstas en la ley. (Art. 5º inc. 3º y 4º de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento).
I.- PUBLICIDAD.
La resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada en extracto por
el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional correspondiente a la Región
en que se inició el trámite, en día 1º o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si éstos recayeren
en día sábado o feriado. ( art. 7º de la Ley.)
Adicionalmente, esta información deberá mantenerse a disposición del público en cada una
de las oficinas de la Región respectiva, sin perjuicio que las referidas publicaciones puedan ser
también consultadas en la pagina web del Servicio. De las publicaciones efectuadas se dejará
constancia en forma electrónica o por otro medio que determine el Director Regional respectivo.(
Art. 21 del Reglamento).
384 Debemos recordar que la posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del
Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia
de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, debe reiterarse que la posesión efectiva también será concedida a quienes acrediten esa calidad de
heredero, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento)
443
J.- INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE

POSESIONES EFECTIVAS.
Efectuada la publicación del extracto, el Director Regional competente ordenará
inmediatamente y por la vía más expedita la inscripción de la resolución en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas.( art. 8º Ley 19.903 y 22 del Reglamento).
La inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva en el Registro Nacional de
Posesiones efectivas tiene gran importancia dado que a partir de ese momento no podrá ser
modificada, sino en virtud de resolución judicial. ( Arts. 8 Inc. Final Ley 19.903 y 22 inc 2º del
Reglamento).
Excepcionalmente, la resolución que concede la posesión efectiva puede ser modificada por
el Director Regional respectivo, con posterioridad a su inscripción en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, en los casos que digan relación sólo y excepcionalmente con:
a) Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoración, las
que se deben materializar a través de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de
Registro Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva inscripción, y dándose
aviso conforme a lo medidas de publicidad antes señaladas. ( art 9 Ley 19.903 y 24 a 30 del
Reglamento) y
b) Los errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con los datos de la
individualización del causante y sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que
presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento,
deberá procederse a una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención
de un heredero. ( art 10 Ley 19.903 y 41 a 44 del Reglamento). Se entenderán por errores u
omisiones manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de las resoluciones o
inscripciones de posesión efectiva o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan. ( art. 43 del Reglamento).
De conformidad a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 19.903, se crea un Registro

Nacional de Posesiones Efectivas, el que es público, debe llevarse en la base central de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con las formalidades
establecidas en el reglamento.
La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios

automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva,
emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de
sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.(art. 32 del Reglamento)
La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas deberá contener, a lo menos,

lo siguiente:
1.- El número y fecha de la inscripción,
2.- El nombre y apellidos del causante,
3.- El Rol Único Nacional del causante,
4.- Número, año y circunscripción de la inscripción de defunción del causante,
5.- Profesión u oficio, estado civil y último domicilio del causante,
6.- Lugar y fecha de la muerte,

444
7.- El número y fecha de la resolución que concede la Posesión Efectiva y la Dirección

Regional que la dictó,
8.- Extracto de la resolución a que se refiere el número precedente,
9.- Individualización del diario regional y fecha en que se efectuó la publicación del extracto
de la resolución que concedió la posesión efectiva,
10.- Constancia de haberse efectuado adiciones, supresiones o modificaciones al inventario

o valoración de los bienes, según corresponda, y de su publicación, y
11.- Constancia de haberse declarado por el solicitante que las asignaciones que conforman
la herencia se encuentran exentas o afectas al pago de impuesto de herencia.
Tratándose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de

justicia, la inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las menciones de
los números 1 al 6 del inciso precedente, además de la individualización de los asignatarios y de
la resolución judicial que la concedió.( art. 33 del Reglamento).
K.- OTORGAMIENTO DE CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN DE POSESIÓN

EFECTIVA EN EL REGISTRO NACIONAL DE POSESIONES EFECTIVAS E
INSCRIPCIÓN ESPECIAL DE HERENCIA.
El Servicio de Registro Civil debe acreditar el hecho de haberse inscrito la resolución que
concede la posesión efectiva mediante el otorgamiento de un certificado ( art 8 de la Ley), el que
será gratuito la primera vez, y solo se otorgará a los herederos, sus representantes legales, o
mandatarios. ( Art. 40 Reglamento)
Dicho certificado es importante porque permite practicar las inscripciones especiales de

herencia de los inmuebles a nombre de todos los herederos conforme a lo previsto en el Nº 2 del
artículo 688 del Código Civil, inscripciones que una vez practicadas permiten a los herederos
disponer de consuno de los bienes inmuebles.
Sin perjuicio de ello, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 74 del
Código Tributario y 54 de la Ley 16.271, conforme con la cual no podrán los notario autorizar
escrituras de adjudicaciones de bienes hereditarios o de disposiciones o enajenaciones o
disposiciones en común sin que en ellas se inserte el pago del impuesto de herencia , al cual nos
referiremos al final de estos apuntes por tratarse de una materia común para todas las posesiones
efectivas.
E.3. PROCEDIMIENTO PARA LA TRAMITACIÓN DE LAS POSESIONES

EFECTIVAS DE LAS HERENCIAS TESTADAS ABIERTAS EN CHILE, Y DE TODAS
LAS HERENCIAS ABIERTAS EN EL EXTRANJERO, QUE DEBE SEGUIRSE ANTE
EL JUEZ DE LETRAS COMPETENTE ( ART. 1º DE LA LEY 19.903)
a.- TRIBUNAL COMPETENTE
De acuerdo con las reglas de la competencia absoluta, el juez de letras es el tribunal

competente para conocer de este procedimiento de posesión efectiva.
445
Según las reglas de la competencia relativa, el juez de letras competente es el del último
domicilio que el causante ha tenido en Chile y, si éste no ha tenido domicilio en nuestro país, se
sigue la regla del domicilio del interesado (arts. 45 Nº2 letra c), 148 y 149 del Código Orgánico
de Tribunales).
En caso que en la respectiva comuna hubiere más de un juez de letras, se aplica la regla del
turno para la distribución del asunto no contencioso conforme a lo previsto en el artículo 179 del
C.O.T..
b.- ASPECTO PROCESAL FUNCIONAL.
En la relación de esta materia seguiremos, en sucesivos párrafos, el orden lógico de la

tramitación de una posesión efectiva.
Las etapas que distinguiremos son la solicitud, la resolución, las medidas de publicidad, y
las inscripciones.
c.- LA SOLICITUD Y EL INVENTARIO.
El escrito donde se solicita la posesión efectiva de la herencia debe contener:
1. Los requisitos comunes a todo escrito;

2. Los requisitos específicos del escrito de posesión efectiva:
Estos son distintos según la situación hereditaria de que provenga. Si se trata de una
sucesión testamentaria, la posesión efectiva de la herencia se dará "al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero " (art. 877)
En cambio, si se trata de una sucesión intestada abierta en el extranjero, se le dará al

heredero que "acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no constate la
existencia de heredero testamentario, ni se presenten abintestatos de mayor derecho" (art. 678)
Así, por ejemplo, si quien solicita la posesión efectiva es un hijo legitimo, deberá hacer presente
al tribunal que concurre en tal carácter, acompañando certificado de matrimonio de los padres, su
certificado de nacimiento y el certificado de defunción del causante.
En seguida, debe indicarse si se pide no la facción de inventario solemne. Esta categoría de

inventario, ya estudiada, procede en todos los casos en que,. dentro de los herederos, existen
incapaces, v.gr. los menores, los dementes, etc.
La omisión del inventario solemne carece de una sanción directa, pero sí es posible una
indemnización de perjuicios.
Existe, empero, una institución que, sin necesidad de existir incapaces involucrados,
presupone la facción de inventario solemne, sin el cual no produce efectos: es el beneficio de
inventario (art. l253 del C.C)
El beneficio de inventario "consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia)
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado" (art. 1247 del C.C).
Esta institución trata de proteger a los herederos de herencias en que el pasivo es superior al
activo
446
El inventario simple, mera individualización de los bienes del causante hecha en un

instrumento privado procede en los demás casos: "Los herederos que no estén obligados a
practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva deberán
presentar inventario simple en papel competente y en los términos de los art. 382 y 384 del C.C.
Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva llevara la firma de

todos los que la hayan pedido" (art. 880 del C.PC. ) Se acompaña en un otrosí.
Finalmente, a partir de la dictación de la Ley 19.903, dispone la última parte del artículo 880
del C.P.C., que “en todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de
acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la ley Nº16.271.”
Desde el punto de vista formal "la posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para
todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que
heredan.
En la solicitud se expresara además, el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil,

lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante si la herencia es o no testamentaria,
acompañándose en el primer caso copia del testamento (art. 879). La copia también se acompaña
en un otrosí.
3º Los requisitos de 1a Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio (art.. 1º y 2º) Debe
constituirse patrocinio y poder.
D.- INFORME DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.
A partir de la dictación de la Ley 19.903, se dispone en la primera parte del artículo 881 del
C.P.C., antes de dictar la resolución que concede la posesión efectiva, el juez de letras debe
solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que
posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los
testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El
hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que
conceda la posesión efectiva”.
E.- LA RESOLUCION
La primera resolución que el tribunal dicte, si se cumple todos los requisitos antes indicados,
cuando fueren procedentes, será la concesión de la posesión efectiva "La posesión efectiva se
entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando un solo de los herederos la pida.
La resolución que la conceda contendrá:

1º El nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, y último domicilio del
causante,
2º La calidad de la herencia (testada o intestada) indicando el testamento cuando lo haya, su
fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado;
3º La calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u
oficios y domicilios.
4º La resolución terminará, según el caso ordenando la facción de inventario solemne de los
bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los
mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario" (art. 881). Adicionalmente la
resolución debe hacer mención de haberse requerido informe al Servicio de Registro civil e
Identificación acerca de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
447
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el
causante en el Registro Nacional de Testamentos.
F.- LAS MEDIDAS DE PUBLICIDAD
Hemos visto que el legislador no descarta la posibilidad de que un asunto inicialmente sin
conflicto pueda transformarse en uno en que exista intereses contrapuestos cuando aparece la
figura del legítimo contradictor.
Las medidas de publicidad que se contemplan en este procedimiento tienen por finalidad dar
a conocer a los posibles interesados de que en un tribunal determinado se concedió una posesión
efectiva.
Por ejemplo, se pide una posesión efectiva por un heredero testamentario a un único
heredero, pese a que existen legitimarios no incluidos en el testamento ; o qué en un a herencia
intestada abierta en el extranjero uno de los hijos legítimos haya sido omitido en la posesión
efectiva, etc. En todos estos casos, las medidas de publicidad tratan de avisar a los posibles
interesados los perjuicios a que se verán afectos en la medida que no actúen en su defensa.
Señala el art. . 882 que "la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, se
publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de provincia,
cuando allí no lo haya.
En dicho aviso podrá también anunciarse la facción de inventario solemne" (inc 1º y 2º).
En estos avisos, que hace el secretario del tribunal, debe indicarse el tribunal que concedió la
posesión efectiva, el nombre del causante, de los herederos y cónyuge sobreviviente, si existe, a
los que se le concedió la posesión efectiva de la herencia y el carácter con el cual se otorgó.
Una vez que se hayan hecho las publicaciones, el interesado debe acompañar, en un escrito,
ediciones del diario escogido por el tribunal en un número de tres, donde, consignadas. las
referidas publicaciones el secretario del tribunal certificará el hecho de haberse hecho (art. 882,
inc5º).
Es necesario tener presente que con las publicaciones nace derecho del legitimo contradictor
a intervenir en la gestión.
G.- EL INFORME DEL TRIBUNAL AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL .
Con anterioridad a la dictación de la Ley 19.903, se contemplaba en el art. 862 que "hechas
las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia
autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva previa
informe de a la Dirección General (O Regional) de Impuestos Internos. La Dirección al informar
exigirá que se acredite por los medios legales correspondientes el parentesco que ligue a los
asignatarios con el causante" (art. 882 inc. 3º),
La única finalidad que perseguía la remisión del expediente al Servicio de Impuestos

Internos decía relación con la comprobación de los lazos de parentesco que ligaban a los
solicitantes con el causante.
El informe del Servicio debía indicar, únicamente, el análisis de parentesco y si la herencia

estaba o no afecta al impuesto de herencias y donaciones. Efectuada dicha labor, el Servicio de
448
Impuestos Internos remitía el informe y el expediente al tribunal para que éste efectuara la
liquidación del monto imponible, si fuere procedente (art. 48, letra b) de la Ley 16.271).
En la actualidad, a partir de la Ley 19. 903 se ha sustituido la petición de informe a la

Dirección del Servicio de Impuestos Internos, por un mero oficio al Registro Civil e
Identificación destinado a ponerlo en conocimiento del hecho de haberse ordenado la inscripción
de la posesión efectiva. Art. 882 inc. 3º del C.P.C.
H.- LAS INSCRIPCIONES
Una vez efectuados los trámites anteriores, el tribunal ordena la inscripción de la resolución
que concede la posesión efectiva
Esta inscripción "se hará en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del
territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciado la resolución de posesión efectiva, con
indicación de la notaría en que se protocolizo el inventario y la enumeración de los bienes raíces
que en el se comprenden.
Con el mérito de esa inscripción, los conservadores deberán proceder a efectuar las
especiales que procedan, sin necesidad de otro tramite
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripción de la posesión

efectiva sólo se hará en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido"
(art. 883, inc. 1º, 2º y 3º)
Una vez que se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes termina en el
hecho el trámite de la posesión efectiva, se obtiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
lo que no obsta a que se intente una acción de lato conocimiento que pretenda impugnar tal
calidad. Ejemplo: la acción de petición de herencia
"Las adiciones, supresiones o. modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de

bienes raíces, deberá protocolizarse en la misma notaría en que se protocolizó el inventario y
anotarse en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripción primitiva" (art. 884 inc.4º)
E.4.- EL IMPUESTO DE HERENCIA.
A partir de la dictación y entrada en vigencia de la Ley 19.903, el Impuesto a las

Asignaciones y Donaciones contemplado en la Ley 16.271 pasó a ser un impuesto de
declaración y pago simultáneo como ocurre con el impuesto a la Renta, no siendo éste
determinado judicialmente dentro del procedimiento de posesión efectiva como ocurría con
anterioridad.385
Dicho impuesto grava a cada asignación hereditaria, sea ella testada o intestada, y es
obligado a su pago el beneficiario de la respectiva asignación.
385 En el Acuerdo General del colegio de Abogados de 21 de Julio de 2003 se señala sobre la materia que “ En el procedimiento actualmente
vigente los Tribunales Ordinarios conceden la posesión efectiva de la herencia a sus herederos y determina, con la fuerza obligatoria propia
de todo fallo judicial el monto del o los impuestos a la herencia que deben pagar el, o los, herederos. Tal procedimiento, ajustado a las reglas del
debido proceso, se termina y se reemplaza por una decisión administrativa obligatoria practicada por el Servicio de Impuestos Internos. De esta
decisión administrativa podrán reclamar los contribuyentes del impuesto de herencia ante el propio Servicio de Impuestos Internos, quien
conocerá del mismo en un procedimiento ante un funcionario del Servicio que no es independiente ni imparcial, como lo ha reclamado el Consejo
General del Colegio de Abogados en tantas oportunidades. En la Comisión formada por el Ministerio de Justicia para conocer de los Tribunales
Tributarios así se planteó también, por todos los integrantes de esa Comisión.”. El texto completo del acuerdo puede consultarse en la pagina
web: www.colegioabogados.cl
449
El impuesto debe ser declarado y pagado dentro del plazo de dos años contados desde la
fecha de fallecimiento del causante.( art. 50 Ley 16.271), contándose para la declaración y el
pago del impuesto con los diversos formularios elaborados por el Servicios de Impuestos
Internos según si el procedimiento se ha seguido ante el Servicio de Registro Civil o ante los
tribunales de justicia. La declaración y pago debe efectuarse en el lugar del domicilio del
solicitante.
En caso que se pague fuera de plazo el impuesto, se contemplan su reajuste conforme a

UTM, mas interés equivalente a un 1,5% por cada mes o fracción de mes de retardo. ( art. 53
Cod. Tributario) y la multa contemplada en el art. 97 Nº 2 del Código Tributario. Debemos hacer
presente que en la actualidad se contempla también una sanción respecto de aquel que no
obstante encontrarse exento del pago de impuesto omite su declaración conforme al artículo 72
de la Ley 16.271, salvo que se trata de las posesiones efectivas que se hubieren solicitado ante el
Servicio de Registro civil conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 60 de dicha Ley.
La forma en la cual se acredita la exención o pago del impuesto de herencia es a través de un

certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos en el cual se efectúa la declaración de
dicho hecho.
El legislador ha establecido los mecanismos adicionales necesarios para obtener, de una u

otra manera, el pago del impuesto de herencia correspondiente. Para tal efecto, dispone que los
notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios, ni los Conservadores
inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto. (art. 54 Ley 16.271)
En consecuencia, solo una vez pagado el impuesto de herencia y acreditado dicho hecho o
su exención con el certificado que otorga el Servicio de Impuestos Internos, podrán los herederos
disponer de los bienes.
Debemos tener presente que existe una excepción, puesto que "aún antes de estar pagado o
garantizado el pago del impuesto y siempre que, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del
interés fiscal esta oficina podrá autorizar la enajenación de determinados bienes, bajo las
condiciones que ella misma señale" (art. 58 Ley 16.271), y por otra parte,se puede lograr la
autorización para la enajenación de los bienes que componen la herencia mediante la
constitución de garantías respecto del pago del impuesto de herencia, las que solo producen
efecto una vez autorizada por la Oficina del Servicio. ( arts 55 y 56 Ley 16.271).
F. LA DECLARACION DE HERENCIA YACENTE Y DE LOS

PROCEDIMIENTOS SUBSIGUIENTES A ESTA DECLARACION
1. LA HERENCIA YACENTE.
Una vez que una persona muere, jurídicamente se produce lo que se denomina "apertura de
la sucesión", la que se define como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad"386
Consecuencia de la apertura de la sucesión es la delación de la herencia o declaración de la

asignación, consistente en "el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignación" (art. 956, inc. 1º del C.C).
Acaecida la delación de la herencia, el asignatario debe aceptarla o rechazarla dentro del

plazo de quince días. Transcurrido este término, sin que hubiere existido manifestación de
386 Manuel Somarríva Undurraga. "Derecho Sucesorio" Editorial Jurídica de Chile Tercera edición, pág.25,
450
voluntad del asignatario, corresponde declarar yacente la herencia siempre que no exista albacea
con tenencia de bienes designado en el testamento o, habiéndolo, no ha aceptado el encargo (art.
1.240) .
2 SITUACION DE LOS HEREDEROS QUE ESTAN EN EL TERRITORIO.

NÁCIONAL.
Señala el art. 885 del CPC que "la declaración de herencia yacente se hará conformidad a lo
establecido en el art. 1240 del C.C.
Toca al curador que se nombra cuidar de que se hagan la inserción y fijación ordenadas en
dicho artículo".
Señala el precepto remitido que "si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge
sobreviviente o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia, se insertará esta declaración en un
periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere; y se
procederá al nombramiento de curador de la herencia vacante.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare, uno de ellos, tendrá la administración de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar
caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes"
3.- CAUSANTE CON HEREDEROS EXTRANJEROS.
Á esta situación se refiere el art. 886 del C.P.C "En el caso del art. . 482 del C.C. se hará
saber por oficio dirigido al efecto al cónsul respectivo la resolución que declara yacente la
herencia, a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona á
quienes puede nombrarse curadores.
Si el cónsul propone curador, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 483 del Código
citado.
En el caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de oficio.”
El art. 483 del C.C. señala, en síntesis, que corresponde al juez calificar la idoneidad del
curador o curadores propuestos por el cónsul, pudiendo, a petición de los acreedores hereditarios
o de otros interesados, proceder a la designación de curadores adjuntos, según la cuantía y
situación de los bienes que compongan la herencia.
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4.- ALCANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS.

Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares,

Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el

Esta definición fluye de lo dispuesto en el artículo 169 del Proyecto. En la definición de

Finalmente, debemos tener presente que se ha avanzado de una concepción

6.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO

6.a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio.

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en

En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo podrá

Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida

Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución

En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la medida cautelar,

exactitud cuándo desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su

En el art. 169 del Proyecto, titulado Objeto, se contempla este caracter.

Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida

La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas

2º.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos

3º.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones

4º.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida

A imposición de conductas – principalmente de abstención- para la tutela cautelar de un

Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:

1º Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de

2º.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitución de

6.d.- Las medidas cautelares deben ser idóneas. (IDONEIDAD).

Las características generales que rigen la potestad de concreción de las medidas

Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se comprende bien la razón de

La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y características de la

En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este

Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión que se ha hecho

En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este

6.f.- Las medidas cautelares pueden variar durante el curso del

Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la cláusula “ rebus

En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carácter.