(c) Copyright 2009, vLex. Todos los Derechos Reservados.

Copia exclusivamente para uso personal. Se prohibe su distribución o reproducción.

El derecho subjetivo

Xavier O'Callaghan - Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho

Civil

Seccion: Lección 12ª

Compendio de Derecho Civil. Tomo 1 (parte general) (Enero 1993)

Id. vLex: VLEX-214775

http://vlex.com/vid/214775

Resumen

Naturaleza: teorías. Conceptos afines: Función jurídica. Facultades. Expectativa de Derecho.

Estructura. Sujeto. Objeto. Contenido. Clases: Derechos absolutos, derechos relativos. Derechos
transmisibles, derechos intransmisibles. Derechos personales, derechos patrimoniales. Clases
por el objeto del derecho subjetivo.

Texto

CONCEPTO autoproteger sus propios intereses, aquellos

El derecho objetivo comprende el conjunto de
normas que regulan las instituciones
jurídicas.
El derecho subjetivo es el concepto correlativo
--opuesto-- al de deber jurídico en la relación
jurídica.
que el propio Ordenamiento considera dignos
de protección. Y lo hace a través de la
concesión del derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es, pues, el poder
concedido por el Ordenamiento jurídico, a la
persona, para la autosatisfacción de intereses
dignos de protección.

El derecho no prevé la protección de los Decía IHERING: el derecho encierra un doble

intereses de cada sujeto, sino que atribuye a sentido: el sentido objetivo que nos presenta el
cada uno la facultad de satisfacer y conjunto de los principios de derecho en vigor,

Versión generada por el usuario GOLyDC Página 1 de 7

09 Junio 2009
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775
el orden legal de la vida, y el sentido subjetivo,
que es, por decirlo así, el precipitado de la
regla abstracta en el derecho concreto de la
persona (1).
Y añadía VON TUHR: «La noción
fundamental del derecho privado es el derecho
del sujeto, el derecho subjetivo, en
contraposición al derecho objetivo, que es la
norma jurídica» (2).
NATURALEZA: TEORÍAS
Diversas teorías han explicado la naturaleza
del derecho subjetivo, pretendiendo contestar
a la pregunta de qué es, en esencia, y qué
naturaleza encierra. Se pueden clasificar en
teorías afirmativas y negativas y dentro de
aquéllas se han formulado diversas: de la
voluntad, del interés, eclécticas y normativas.
Teoría de la voluntad (Willenstheorie).
Mantenida por SAVIGNY y seguido por
WINDSCHEID y GIERKE, entre otros,
entiende que el derecho subjetivo es un poder
de la voluntad, el cual es concedido por el
Ordenamiento a las personas.
Teoría del interés (Interesendogma).
Opuesta a la anterior por IHE-RING y seguida
por DERNBURG y KOHLER, centra la
naturaleza del derecho subjetivo en el interés
jurídicamente protegido; el derecho subjetivo
es el interés de la persona, como elemento
material, protegido por el Ordenamiento, como
elemento formal.
Teorías eclécticas. Suman las teorías
anteriores, combinando las visiones parciales
de una y otra. Seguida por REGELSBERGER,
JELLINEK, EN-NECCERUS, RUGGIERO. La
esencia del derecho subjetivo es, así, el
poder de la voluntad para la satisfacción de
intereses humanos.
Versión generada por el usuario GOLyDC
09 Junio 2009
Teorías normativas. Mantenida por
FERRARA, y seguida en España por
CLEMENTE DE DIEGO, basa la esencia del
derecho subjetivo en la norma jurídica. El
derecho objetivo impone deberes jurídicos; la
persona a quien favorece tal deber jurídico de
otro puede exigir su cumplimiento en su propio
beneficio: es el derecho subjetivo.
Teorías negativas. Mantuvo KELSEN que el
derecho subjetivo es la misma norma jurídica,
es la individualización de ésta a favor de un
sujeto, por lo que el derecho subjetivo no es
un concepto autónomo. En sentido parecido,
DUGUIT mantuvo que la persona no tiene
derechos subjetivos, sino que en todo caso
está obligada a cumplir la norma jurídica.
La conclusión, a la vista de las distintas
teorías, es que, desechando las negativas,
todas las positivas son defendibles en lo que
tienen de aceptable, ya que cada una de ellas
destaca --éste es su fallo común-- un aspecto
parcial. Tal como se desprende de la
definición que se ha dado, la esencia del
derecho subjetivo es el poder de la voluntad
(Willenstheorie), el fin, el interés
jurídicamente protegido (Interesendogma) y
la base normativa, la concesión por el
Ordenamiento jurídico (3).
CONCEPTOS AFINES
FUNCIÓN JURÍDICA. Es esencial en el
concepto de derecho subjetivo el elemento de
poder para la autosatisfacción de intereses
propios.
Pero hay en el Derecho ciertos poderes que
no tienen por objeto satisfacer intereses
propios, sino cumplir unos deberes que
impone el Ordenamiento. Es la función
jurídica.
Página 2 de 7
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775
Función jurídica es, pues, el poder
concedido por el Ordenamiento a la persona
para el cumplimiento de un deber o deberes
que le impone el mismo.
La persona, pues, tiene un poder para cumplir
un deber. Lo cual significa, al tiempo, que el
poder-deber lo tiene en el ejercicio (o para el
ejercicio) de un cargo u officium: ejerce una
función.
Los ejemplos más típicos de función se
hallan en el Derecho de familia y son la patria
potestad y los distintos cargos tutelares.
FACULTADES. El poder --en sentido global--
que es el derecho subjetivo se descompone en
una serie concreta y detallista de facultades:
res merae facultatis.
Las facultades, pues, forman parte del derecho
subjetivo y son posibilidades de actuación
dentro del mismo.
El ejemplo donde más fácil se advierte la
distinción es en la pro-piedad. El derecho
subjetivo de propiedad es un señorío o
poder glo-bal, que encierra un conjunto de
facultades: de disposición, de
aprovechamiento, de exclusión y dentro de
cada una, de vender una parcela o
hipotecarla, o de construir un pozo o un
camino o levantar un muro o hacer una zanja,
etc.
La facultad, por tanto, carece de autonomía;
está dentro del poder que constituye el
derecho subjetivo. Puede ocurrir que una
facultad se desemembre o su ejercicio dé
origen a un derecho subjetivo nuevo (si el
propietario ejerce su facultad de disposición y
vende una parcela, el adquirente tendrá el
derecho subjetivo de propiedad sobre la
misma; e igualmente, si cede el
aprovechamiento, otro tendrá el derecho
Versión generada por el usuario GOLyDC
09 Junio 2009
subjetivo de usufructo).
Precisamente por carecer de autonomía, se
aplica la regla in facultativis non datur
praescriptio: puede prescribir el derecho
subjetivo, pero no una facultad (por ejemplo,
de aprovechar una parte de una finca en el
derecho real de usufructo).
EXPECTATIVA DE DERECHO. Distinto del
derecho subjetivo es la expectativa de
derecho, que no es un poder efectivo ni tiene
una definitiva protección del Ordenamiento.
Es una simple posibilidad, no protegida por el
Derecho, de adquirir un derecho subjetivo.
Es la vocación más o menos insegura,
verosímil o condicionada a una titularidad (de
derecho subjetivo) futura (4).
Puede tratarse de un derecho todavía no
nacido (por ejemplo, bajo condición
suspensiva) o todavía perteneciente a otra
persona (transmisión bajo condición
suspensiva, por ejemplo) o, en general,
cuando el hecho del que depende la
adquisición del derecho se realiza
sucesivamente y todavía no se ha
completado enteramente.
No hay una normativa unitaria de la
expectativa jurídica. Cada una, en concreto,
tendrá su regulación propia. No es
expectativa y no gozará de protección
jurídica alguna aquella expectativa tan débil
que no pase de ser una mera esperanza de
hecho. A la inversa, no es expectativa porque
es un verdadero derecho subjetivo el derecho
bajo término o el derecho que carece
temporalmente de titular (como en el caso de
herencia yacente) (5).
ESTRUCTURA
SUJETO. Sujeto del derecho subjetivo es la
Página 3 de 7
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775
persona a quien se le atribuye el poder en que
éste consiste; es el titular de este poder.
Siempre será persona (nunca una cosa),
sujeto de derecho y, por tanto, con capacidad
jurídica (no importa que no tenga capacidad
de obrar), persona física o jurídica.
Distinto es el caso de que el sujeto del
derecho subjetivo no ejercite éste por sí
mismo, o bien porque ha otorgado poder de
representación y el representante lo ejercita
en nombre y en interés de aquél --
representación voluntaria-- o bien el sujeto
carece de capacidad de obrar (por ser menor
de edad o por estar incapacitado) y lo ejercita --
representación legal-- su representante legal
(patria potestad o tutela) en nombre y en
interés del sujeto. 226
No cabe un derecho subjetivo sin sujeto.
Normalmente estará además determinado.
Pero puede darse un derecho cuyo sujeto
está transitoriamente indeterminado, como es
el caso de la herencia deferida a un nasciturus
o incluso a un concepturus o a unos herederos
que no han aceptado todavía (herencia
yacente).
El sujeto del derecho subjetivo puede ser
único o múltiple. En este caso de pluralidad
de sujetos puede darse una cotitularidad
romana o por cuotas, cotitularidad germánica
o en mano común, cotitularidad solidaria y
cotitularidad pro diviso.
Cotitularidad romana, pro indiviso o por
cuotas. El derecho subjetivo corresponde a
múltiples sujetos, por cuotas; cada sujeto es
titular de una parte ideal del derecho,
representado por una cuota, pudiendo
disponer cada cotitular de la misma y pedir la
división (actio communi dividundo).
Es la cotitularidad que contempla el Derecho
romano y que pasó al Código civil (arts. 392 y
Versión generada por el usuario GOLyDC
09 Junio 2009
ss.) refiriéndola esencialmente al derecho de
propiedad o a los demás derechos reales. En
derecho de obligaciones se corresponde a las
obligaciones mancomunadas (arts. 1137 y
ss.).
Cotitularidad germánica o en mano común
(zur gesamten Hand). El derecho subjetivo
corresponde a múltiples sujetos,
conjuntamente, de modo colectivo, sin reparto
de cuotas; sujetos son todos en su conjunto,
como grupo, sin que cada uno pueda ejercer el
derecho por separado ni pedir la división, sino
que todos ellos lo tienen que hacer de común
acuerdo («en mano común»). Los cotitulares
tienen no cuotas sobre el derecho, sino
«participaciones» (quotenteilung) no
disponibles ni útiles en la vida del derecho,
pero sí cuando se extinga, a efectos de
reparto.
Es la cotitularidad típica del Derecho
germánico. En Derecho español se puede
considerar de este tipo la comunidad del
régimen económicomatrimonial de
gananciales (6) la comunidad hereditaria (7) y
en Derecho catalán el derecho adquirido en
virtud de una compraventa con pacto de
sobrevivencia (8).
Cotitularidad solidaria. El derecho subjetivo
corresponde por entero a cada uno de los
cotitulares, sin que su contenido se
multiplique: cada uno de ellos puede ejercitarlo
por entero por sí solo y si lo transmite,
modifica o extingue, sus efectos alcanzaran a
todos los cotitulares; sin perjuicio, claro está,
de las relaciones internas entre ellos.
Tiene aplicación esta cotitularidad a las
obligaciones solidarias (arts. 1137, segundo
inciso, y 1140 y ss.).
Cotitularidad pro diviso. Se produce una
distribución de las facultades del derecho
Página 4 de 7
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775
subjetivo; tal división puede hacerse de
diversas formas, que dan lugar a subtipos.
a) División jurídica. Los cotitulares lo son de
todo el derecho, pero con distintas facultades
jurídicas. El caso más claro es el de la
enfiteusis, siempre que se acepte la teoría
del dominio dividido respecto a la misma.
b) División material. Se distribuyen entre los
cotitulares las facultades materiales sobre la
misma cosa. El ejemplo más fácil es el de
copropietarios de una finca, en que uno tiene
la facultad de aprovechamiento de los pastos,
otro de la zona de regadío, otro de los
productos forestales.
c) División temporal. Los cotitulares se
distribuyen el ejercicio del derecho subjetivo
en unidades de tiempo: es el caso de la
llamada «multipropiedad» (9), en el sentido
estricto de esta palabra.
OBJETO. El objeto del derecho subjetivo es la
realidad social sobre la que recae el poder
concedido al sujeto.
Puede ser el comportamiento que debe
realizar el que tiene el deber jurídico
correlativo (en el derecho de obligaciones) o la
cosa sobre la que recae (en los derechos
reales) o, incluso, ciertas manifestaciones
esenciales de la propia persona (en los
derechos de la personalidad), etc.
Se ha planteado la cuestión de si el objeto del
derecho subjetivo puede ser otro derecho; es
decir, el tema de los derechos sobre derechos.
Se había admitido el derecho sobre derechos
entendiendo que éstos son cosas
incorporales. Pero la doctrina acertada (10)
entiende que cuando aparentemente un
derecho recae sobre otro derecho, no se ha
Versión generada por el usuario GOLyDC
09 Junio 2009
creado un nuevo derecho, sino que hay una
desmembración de facultades: los sujetos
tienen una titularidad conjunta que recae sobre
el mismo objeto del derecho, limitada y
compartida por la relación existente entre
ellos. No es que un derecho pase a ser objeto
de otro, sino que el objeto de aquél pasa a ser
objeto de éste, creándose una división de
facultades sobre el mismo objeto del derecho.
CONTENIDO. El contenido del derecho
subjetivo es el poder del sujeto sobre el objeto;
lo que corresponde o pertenece al titular.
Está integrado por un conjunto de facultades
(cuyo concepto se ha dado antes) que pueden
concurrir o faltar parcialmente en un derecho
concreto (así, un derecho de propiedad sobre
el que recae un usufructo, éste absorbe las
facultades de uso y aprovechamiento,
quedando la propiedad desnuda: nuda
propiedad).
El contenido es, fundamentalmente, lo que
diferencia y tipifica un derecho de otro.
CLASES
DERECHOS ABSOLUTOS, DERECHOS
RELATIVOS. Proveniente de la distinción del
Derecho romano, entre la actio in rem y la
actio in personam, los derechos absolutos son
los que tienen eficacia y son ejercitables y
oponibles frente a todos (erga omnes), cuyo
caso más típico es la categoría de los
derechos reales; los derechos relativos son los
ejercitables frente a la persona concreta sobre
cuya conducta recae el poder concedido al
sujeto: son los derechos de obligación.
DERECHOS TRANSMISIBLES, DERECHOS
INTRANSMISIBLES. Los derechos subjetivos
transmisibles pueden ser transmitidos, es
decir, dispuestos por el sujeto y adquiridos por
Página 5 de 7
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775
un tercero, que deviene nuevo sujeto del
mismo. Supone la conservación de la
identidad del derecho que sigue siendo el
mismo a pesar del cambio de titular. Cuya
transmisión puede ser inter vivos o mortis
causa. Es la regla general en los derechos
subjetivos.
Los derechos intransmisibles son aquellos en
los que no cabe transmisión. Lo son los
derechos de la personalidad, los de uso y
habitación y los de obligación intuitu
personae (constituidos en razón a
circunstancias personales del sujeto). Son la
excepción y son llamados también derechos
personalísimos. Sin embargo, es la regla
general en las funciones jurídicas (patria
potestad, tutela), no verdaderos derechos
subjetivos.
DERECHOS PERSONALES, DERECHOS
PATRIMONIALES. Los derechos personales
amparan manifestaciones personales del
sujeto como tal (son los derechos de la
personalidad) o como miembro de la
comunidad familiar (derechos personales
derivados del matrimonio y de la filiación); son
inherentes a la persona e intransmisibles;
carecen de contenido económico y no son
valorables en dinero. (En terminología no
precisa, se denomina a veces «derechos
personales» a los de obligación.)
Los derechos patrimoniales son aquellos que
tienen un contenido económico y sirven para
satisfacer intereses materiales del sujeto. El
conjunto de ellos forma lo que se llama el
patrimonio. Son normalmente transmisibles.
No siempre es una distinción nítida que
permite incardinar perfectamente a uno u otro
derecho. Así, hay derechos que permite su
encuadramiento en ambas categorías, como
el derecho de autor (económico y moral) o
van unidos a un derecho personal, como la
Versión generada por el usuario GOLyDC
09 Junio 2009
deuda de alimentos (económica, pero unida a
la relación parental o conyugal personal).
CLASES POR EL OBJETO DEL DERECHO
SUBJETIVO. Siendo el objeto -- como se ha
dicho-- la realidad social sobre la que recae el
poder en que el derecho subjetivo consiste, se
pueden distinguir distintas categorías según
cuál sea esta materia o realidad social.
1. Derechos de la personalidad. Recaen sobre
ciertos derechos o manifestaciones inherentes
a la persona: vida, integridad física, honor,
imagen, intimidad, libertad.
2. Derechos corporativos. Son los que
corresponden a la persona como miembro de
una persona jurídica.
3. Derechos de crédito. Son los que facultan a
una persona (acreedor) para exigir una
prestación a otra (deudor).
4. Derechos reales. Son los que atribuyen al
sujeto un poder sobre una cosa. Por
extensión, se incluyen los derechos sobre
bienes inmateriales, como son las llamadas
propiedad intelectual e industrial.
5. Derechos de familia. Son los derechos que
tiene la persona como miembro de una familia.
Esencialmente, son los personales, ya que los
patrimoniales se integran en derechos reales o
de crédito. Hay que tener en cuenta que en
muchos casos son función, más que derecho
subjetivo (patria potestad, tutela) y, en todo
caso, tienen especiales características.
6. Derechos de configuración jurídica.
Conceden a su titular el poder de producir la
adquisición, modificación o extinción de otros
derechos subjetivos. Así, el derecho
(verdadero derecho subjetivo, conocido por el
nombre de ius delationis) de aceptar o
repudiar una herencia. En la doctrina alemana
Página 6 de 7
El derecho subjetivo
http://vlex.com/vid/214775

se les conoce con el nombre de derechos
potestativos, aunque a veces se emplea este
término para designar casos que no son
propiamente derechos subjetivos, como
derecho a testar, derecho de casarse, derecho
a ocupar una cosa abandonada, que no son
sino expresiones de la capacidad de obrar.
-------------^{(1) RUDOLPH VON IHERING, La lucha por el
derecho, presentación por DÍEZ-PICAZO,
traducción de POSADA, prólogo de
LEOPOLDO ALAS, «CLARÍN», Madrid,
Cuadernos Civitas, 1985.
ed., Madrid, Edersa, 1990, comentario a los
artículos 61 y 62, págs. 98 y ss.
(9) Estos tipos de cotitularidad se dan,
fundamentalmente, en el derecho de
propiedad.
(10) Que mantiene LARENZ, pág. 291, y en
España inició BELTRÁN DE HEREDIA, El
usufructo sobre usufructo en la legislación
española, teoría negativa, en R.D.P., 1941,
pág. 226, y ha seguido la doctrina moderna,
como ALBALADEJO y LACRUZ.}

(2) VON TUHR, op. cit., pág. 57.

(3) Éste es el criterio seguido por la

generalidad de la doctrina. Vid. ALBALA-
DEJO, Derecho civil, t. I, 15.ª ed., Barcelona,
2002, págs. 440 y 441, y vid. también
GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, I,
Parte general, Madrid, 1997, pág. 240.

(4) Definición de LACRUZ, Elementos de

Derecho civil, I, Parte general del Derecho
civil, vol. 3.º, 2.ª ed., puesta al día por
DELGADO, Madrid, 2000, pág. 76.

(5) Vid. este Compendio..., t. V, Derecho de

sucesiones, 5.ª ed., Madrid, Edersa, 1999,
pág. 26.

(6) Vid. este Compendio..., t. IV, Derecho de

familia, 5.ª ed., Madrid, Edersa, 2001, pág.
135.

(7) Vid. este Compendio..., t. V, Derecho de

sucesiones, 5.ª ed., Madrid, Edersa, 1999,
pág. 390.

(8) Así ha sido mantenido por

O'CALLAGHAN, Comentarios al Código civil y
Compilaciones forales, t. XXVII, vol. 2.º, 2.ª

Versión generada por el usuario GOLyDC Página 7 de 7

09 Junio 2009