03 Derechos Personales - Art. 724 Al 956

LEY 26.
994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO I OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPÍTULO 1. DISPOSICIONES GENERALES
Comentario de Rubén H. COMPAGNUCCI de CASO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 724. Definición
Art. 725. Requisitos.
Art. 726. Causa.
Art. 727. Prueba de la existencia de la obligación.
Art. 728. Deber moral.
Art. 729. Buena fe.
Art. 730. Efectos con relación al acreedor
Art. 731. Efectos con relación al deudor.
Art. 732. Actuación de auxiliares
Art. 733. Reconocimiento de la obligación.
Art. 734. Reconocimiento y promesa autónoma.
Art. 735. Reconocimiento causal.
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Art. 724. Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual

el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a sa-
tisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no tiene una definición de la obligación. En el art. 495, con el

que comienza el Título primero " De la naturaleza y origen de las obligaciones "
1776
(Libro III, Sec. Ira. Parte primera), solamente nombra los diferentes tipos de
obligaciones, e indica que son las de: dar, hacer y no hacer.
Vélez Sársfield en la nota al artículo, aclara que no define porque, siguiendo las
ideas de Freitas, considera que " las definiciones son impropias de un código
de leyes...”, y agrega: “...En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aque-
llas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la
inmediata aplicación de sus vocablos, o de los efectos de las obligaciones, o
las causas de ellas... “(1).
Para la norma del Código Civil e igualmente el art. 724 del nuevo código, no
existe una fuente precisa. Es corriente que y en muchos códigos y textos de
doctrina se brinde una definición de la obligación similar a la citada.
II. Comentario
El concepto que da el art. 724 no luce por su claridad, pero se pueden extraer
los elementos y los efectos. Surge la idea del vínculo en la relación jurídica, y
los derechos del acreedor a exigir el cumplimiento(2) .
No se menciona el deber del deudor que, es la contrapartida del derecho del

acreedor. Ello desmerece la idea, pues siempre se ha considerado a la obliga-
ción como una " sub especie" del deber jurídico genérico.
La mayoría de los autores han brindado diferentes definiciones, y casi todas

tienen similar contenido. Se cita como antecedente la de las Institutas de Justi-
niano (Libro III, Título III, proemio) " Obligatio est iuris vinculum quo necesitate
adstingimur alicuius solvendae rei secundum nostra civitates iura " .
En el Derecho español se distingue la del profesor Albaladejo: " Vínculo jurídico

que liga a dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) queda
sometida a realizar una prestación (cierto comportamiento) a favor de la otra
(acreedor) para la satisfacción de un interés de éste digno de protección; y a
éste (acreedor) le compete un correspondiente poder (llamado derecho de
crédito) para pretender tal prestación" (3).
1777
En la doctrina nacional se aprecia la que dan Alterini, Ameal y López Cabana: "
Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico
de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación" (4) .
En su momento me atreví a esbozar el siguiente concepto: " Relación jurídica

instrumental por la cual un sujeto activo (acreedor) tiene derecho a ver satisfe-
cho su interés mediante el cumplimiento de una prestación por parte de otro
obligado (deudor) o un tercero" (5) .
1. Elementos
Los elementos son: la relación jurídica que encierra el vínculo; la prestación

como objeto de la obligación (donde se encuentra el interés del acreedor); los
sujetos; la causa fuente o eficiente; y la causa (6) .
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 8, nro. 2. Este autor en la nota 3, trae numerosas definicio-
nes, especialmente las de la doctrina francesa e italiana. Cazeaux en Cazeaux - Trigo Repre-
sas, Der. de las oblig. , cit., t. I. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 12. nro. 7. Salvat - Galli ,
Trat. Oblig., cit., t. I, p. 13, nro. 8. Trigo Represas, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso ,
Cód. civ. comentado. Obligaciones, t. I, p. 14. Terré - Simler - Lequette , Droit civil. Les obliga-
tions , cit., p. 1, nro. 2. Fabre Magnan Muriel , Les obligations , cit., p. 2, nro. 2. Betti , Teoría
general de las obligaciones , cit., t. I, ps. 355 y ss. Rodríguez Arias Bustamante L ., Derecho de
obligaciones , cit., ps. 13/14, nro. 2.
2. Hernández Gil A., Derecho de obligaciones , p. 64, nro. 16. Cristóbal Montes A ., La estructu-
ra y los sujetos de la obligación , cit., p. 18. De Los Mozos J. L ., " Concepto de obligación " , en
Rev. de Der. Priv ., Madrid 1980.Compagnucci de Caso R. H., Cód. civ. y leyes complementa-
rias. Análisis..., cit., Bueres - Highton , cit., t. IV - A, ps. 2 y ss.
3. Albaladejo M ., Derecho civil. Oblig. y cont ., cit., t. II, v. II, p. 13.
4. Alterini A. A. - Ameal O. - López Cabana R. H ., Der. de oblig. civiles y comerciales , cit., p.

14, nro. 2.
5. Compagnucci de Caso R. H., Manual de oblig., cit., p. 5, nro. 3.
6. Borda G., Trat. Oblig., cit., t. I, p. 15, nro. 6. Llambías J. J., Trat. Oblig., cit., t. I, p. 21, nro. 9.
Espín Canovas D .,Manual de der. civ. español , cit., t. III, p. 223. Giorgianni , La obligación ,
cit., p. 216. Ruiz Serramalera , Derecho civil. Der. de oblig. , cit.
1778
Art. 725. Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación
debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable,
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patri-
monial o extrapatrimonial del acreedor.
El Código Civil carece de una norma que haga expresa referencia a la presta-
ción como objeto de la obligación.
Sobre sus requisitos hay algún tipo de mención cuando se legisla sobre el obje-
to de los actos jurídicos (art. 953), y en la parte general de los contratos, espe-
cialmente en lo atinente a lo dispuesto en los arts. 1167, 1168, 1170, y 1172,
donde se hace referencia al objeto de los contratos.
II. Comentario
1. Objeto de la obligación: concepto
La mayoría de los autores considera que el objeto de la obligación está conte-

nido en la prestación (1) .
Si bien el tema tiene alguna controversia, a mi juicio resulta de mayor utilidad

analizar cuál es el propio objeto o finalidad de la relación jurídica obligacional,
para luego arribar a la naturaleza de la prestación (2) .
Se han propuesto tres puntos de vista para determinar el objeto: a) que sean
las cosas o los servicios que a prometido el deudor; b) que se agote en " dar,
hacer o no hacer" , como lo dispone el art. 495 del Cód. Civil; o c) que sea la
propia prestación (3) .
2. Naturaleza de la prestación
Determinar la naturaleza o esencia de la prestación no es un tema pacífico y

hace a la relación jurídica que une al acreedor y al deudor. Según el punto de
mira de los autores se han sustentado tesis objetivas y subjetivas.
1779
Por un lado se toma en consideración la situación del deudor y, como ejemplo
de ello, en la doctrina clásica germana, Savigny sostuvo que la obligación tiene
como contenido un derecho de señorío del acreedor sobre la persona del deu-
dor ya que el crédito es una potestad sobre determinados actos del deudor (4) .
Con mayor actualidad se considera que el contenido de la prestación se sus-

tenta en la actividad del deudor, o más precisamente en su " conducta" , desli-
gado de un sometimiento en su persona o en alguno de sus actos (5) .
Otra corriente de opinión se inclina hacia tesis objetivas, dejando de lado a la

persona y conducta del deudor. En esa dirección se ha entendido que se trata
de una estricta relación entre patrimonios, o bien que deben ser analizadas las
diferentes etapas de la obligación vinculadas con las teorías del débito ( schuld
) y la responsabilidad ( haftung ) (6) .
Y por último una idea que apoya el vínculo en la persona del acreedor, se des-
interesa un poco de la actividad del deudor, e indica que lo trascendente es la
satisfacción del interés patrimonial del acreedor. Ello lo logra con el cumpli-
miento " in natura " , o por equivalente subrogado, o mediante la indemnización
económica, y de esa manera se entiende que todo queda subsumido en el de-
nominado " bien debido " (7) .
3. Requisitos de la prestación
En la norma bajo comentario se hace expresa referencia a los requisitos de la

prestación, tales: posibilidad, licitud, determinación y patrimonialidad.
4. Posibilidad
El nuevo código se refiere a la necesidad de que la prestación sea " material y

jurídicamente posible” . En cuanto a lo primero, significa que el contenido de la
prestación no puede contradecir las leyes físicas o de la naturaleza; los ejem-
plos de cruzar el océano a nado, o volar a otro planeta, han sido elocuentes. El
pacto que contenga algo así lleva a la nulidad de la obligación. Lo mismo ocu-
rre cuando la imposibilidad es jurídica, como el caso de prometer la venta de un
bien que pertenece al dominio público del Estado (8) .
1780
Esta imposibilidad debe ser originaria y no sobreviviente, absoluta y objetiva.
Ya que si resulta imposible en el desarrollo de la obligación el acto es válido,
pero puede tener otras consecuencias. Al igual que cuando la imposibilidad es
parcial. En cuanto a lo objetivo, es un elemento imprescindible porque el conte-
nido de la prestación prescinde de las condiciones personales de los sujetos,
ya que hace al propio atributo de la dirección del impedimento(9) .
Por su parte resulta objetiva en el caso que no puede ser realizada por el deu-
dor, pero resulta apta para otro. Para juzgar si es o no responsable hay que
atenerse al tipo de obligación, es decir si es fungible o " intuitu personae " (9) .
5. Licitud
La prestación debe ser conforme a la ley y a las buenas costumbres.
No se puede contratar sobre hecho ilícitos, cosas que están fuera del comercio,
contrario a la moral y buenas costumbres, libertad de las personas, libertad de
conciencia, etcétera (10).
6. Determinada o determinable
La individualización del objeto explica este carácter; cuando lo es desde el ini-

cio de la obligación la prestación se encuentra " determinada" , como por ejem-
plo las obligaciones de dar cosas ciertas, o de hacer o no hacer; cuando se
deja para un momento posterior, se brinda la " indeterminación" o la naturaleza
de lo " determinable" (11) .
7. Patrimonialmente valorable
Éste es un tema de extenso debate en la doctrina de los autores. El problema

simple para su planteo, no resulta sencillo en su solución. La cuestión queda
centrada en determinar si es necesario que la prestación tenga o no contenido
económico.
La tesis sostenida por Ihering y Winscheid desecha la idea económica y consi-

dera que la prestación puede tener como objeto bienes ideales estrictamente
espirituales. Por otra parte y, en franca oposición, Savigny y Derburg, conside-
ran que sólo los bienes patrimoniales pueden ser el objeto de la obligación, y
1781
ello porque ante el incumplimiento y consiguiente daño, el juez puede valorar el
importe del resarcimiento (12) .
Algunos autores en una postura intermedia, como Scialoja en la doctrina italia-

na, y el art. 1174 del " Codice", establecen la distinción que aparece en el art.
725. Distinguen entre la patrimonialidad de la prestación y el interés del acree-
dor. La prestación debe tener ese contenido ya que importa como elemento
objetivo que deba realizarse un sacrificio económico para lograr sus beneficios
(13) .
Pero por otra parte el interés del acreedor puede no ser estrictamente econó-
mico, ya que muchas veces mediante la prestación se satisfacen necesidades
espirituales o de simple contenido placentero.
Notas
1. Betti , Teoría general de las oblig ., cit., t. I, p. 250. Messineo , Manual de derecho civ. y com
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Der. de oblig . , t. I, p. 26.
2. Wayar , Der. de oblig. , t. I, p. 119. Zannoni, La obligación, p. 80. Rodríguez Arias Bustaman-
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3. Albaladejo, Der. civ. Oblig. y contratos , t. II, v. I, p. 15. Barbero, Sistema , t. III, p. 35, nro.
619. Trigo Represas , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Obligacio-
nes , t. I, p. 19. Boffi Boggero , Trat. de las oblig. , t. I, p. 57, nro. 25.
4. Savigny, Sistema de Derecho romano actual , cit., t. I, p. 262.
5. Giorgianni , La obligación , cit., p. 216. Hernández Gil , Derecho de obligaciones , cit., p. 98,
y apéndice, p. 462.
6. Gaudemet , Teoría general de las obligaciones , p. 25. Busso , Cód. civ ., cit., t. III, p. 18. De
Cossio y Corral, Instituciones de derecho civil , t. I, p. 202.
7. Zannoni, " La obligación" , en Rev. Jur. San Isidro, cit., p. 60, nro. 24. Barbero , Sistema , cit.,
t. III, p. 35, nro. 619. Compagnucci de Caso , " Oblig. y responsabilidad" , Rev. Not . 854- 2119.
Betti , Teoría gral. de las oblig ., cit., t. I, p. 258.
8. Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Bs. As., 1986, p. 162, nro. 26.
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ral de las oblig ., cit., t. I, p. 270.Compagnucci de Caso, Rubén H., " Coment. art. 495/496" , en
Bueres - Highton , Cód. civ. y leyes , cit., t. II - A , p. 8. Larenz , Der. de oblig. , cit., t. I, p. 101.
9. Ver coment. al art. 776 del nuevo código.
1782
10. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 96. Pizarro - Vallespinos , Institu-
ciones., Oblig ., cit., t. I, p. 148, nro. 39. Rezzónico , Estudio de las oblig ., cit., t. I, p. 45. Castán
, Der. civ. Der. de oblig. , cit., t. III, p. 62.
11. Santos Briz , Der. civ. Der. de oblig. , cit., t. III, p. 28. Fabre - Magnan M., Les obligations ,
cit., p. 324. Colmo , De las oblig. en general , cit., p. 356, nro. 368. Salvat - Galli , Trat. Oblig. en
general , cit., t. I, p. 27, nro. 22. Castán , Der. civ., Der. de oblig., cit., t. III, p. 62.
12. Giorgianni , La obligación , cit., ps. 29 y ss. Compagncci de Caso, " Oblig. y responsabilidad
" , en Rev. Not .853- 2107. Hernández Gil , Der. de obligaciones , cit., p. 110, nro. 32.
13. Mariconda , Delle obligación e dei contratti , cit., p. 13, coment. al art. 1174 del " Codice
civile" .
Art. 726. Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún
hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico.
El art. 726 resulta similar a lo que dispone el art. 499 del Código Civil. Se refie-
re a la causa eficiente o fuente de la obligación, aunque debo reconocer que la
norma proyectada mejora la redacción y el contenido de la vigente.
II. Comentario
1. Acepciones de causa
La " causa " en el derecho tiene diferentes acepciones. Una es la de " causa
eficiente o causa fuente " a que se refiere el artículo; otra es la denominada "
causa fin " donde se analiza la razón o el porqué de la relación jurídica; también
se habla de la causalidad normativa, como aquella en que se analizan las con-
secuencias que imputa la ley a un hecho; y por último la " relación causal " que
es nexo o vínculo entre la acción humana y un resultado dañoso, tema que co-
rresponde a la responsabilidad civil (1).
2. Fuentes de las obligaciones
El artículo solamente hace referencia a los hechos jurídicos que resulten idó-
neos para producir y hacer surgir obligaciones. Ello lleva a que se pueden dis-
tinguir diversas fuentes.
1783
En las Institutas de Justiniano se distinguieron cuatro fuentes: el contrato, el
cuasi contrato, el delito y el cuasi delito. En la Edad Media, los Glosadores
agregaron a " la ley" (2).
En el mismo nuevo código aparecen las fuentes, ya que los contratos se en-
cuentran en lo previsto en los Títulos IIdo., IIIro. y IVto. de este libro, en los arts.
957 a 1707; y las demás causas eficientes integradas por: la responsabilidad
civil (arts. 1708 a 1780), la gestión de negocios y el empleo útil (arts. 1781 a
1793); el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 a 1799); la declaración unilate-
ral de la voluntad (arts. 1800 a 1809) (3).
Es decir, allí se incluyen tanto las fuentes clásicas como las modernas en un
desarrollo ordenado de las diferentes figuras.
En la doctrina existen una gran variedad de clasificaciones, y podría señalar

que cada autor tiene la propia. Se destaca la del profesor español Diéz Picazo.
Este jurista considera que hay tres fuentes: a) la que se constituye por la auto-
nomía privada, donde están el negocio jurídico, las relaciones contractuales de
hecho y el testamento; b) de las relaciones de heteronomía, que se da como
ejemplo el contrato impuesto u obligatorio; y c) las creadas por la ley de mane-
ra directa, ejemplos: la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento sin
causa, etc. (4).
III. Jurisprudencia
1. Toda obligación que se pretende hacer recaer sobre un sujeto, debe tener
una causa que la sustente (CII La Plata, sala III, 14/5/1995, Juba 7b. 352316.
CCiv., sala I, C. F., JA, 38- 995).
2. Los créditos deben encontrar una causa que se reconoce como fuente de la
obligación (CNCom ., sala D, LA LEY, 1985- D, 565, 36.521- S).
Notas
1. Busso , Cód. civ. anot., cit., III, p. 74. De Cossio , Instituciones , cit., t. I, p. 240. De Gasperi -
Morello, Trat. Oblig.,cit., t. II, p. 133, nro. 739. Alterini - Ameal - López Cabana , Derecho de
obligaciones , cit., p. 61, nro. 117.
2. Diéz Picazo , Fundamentos ., cit., t. I, p. 381. Rodríguez Arias Bustamante , Derecho de oblig
., cit., p. 65. Alterini -Ameal - López Cabana , Derecho de obligaciones , cit., p. 61, nro. 117. De
1784
Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 133. Espín Canovas , Manual. Oblig., cit., t. III, p.
107. Bueres - Mayo, " Coment. art. 499 " , en Bueres - Highton ,Cód. civ. coment., cit., t. II - A,
ps. 17 y ss.
3. Compagnucci de Caso , " Coment. al art. 499" , en Bueres - Highton , Cód. civ. coment., cit.,
t. II- A, p. 35.Hernández Gil , Der. de oblig. , cit., p. 246, nro. 84. Pizarro - Vallespinos , Inst.
Oblig., cit., t. I, ps. 158 y ss. nro. 47.
4. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. I, p. 386, nro. 451. Compagnucci de Caso , Manual de
oblig ., cit., p. 49, nro. 24.
Art. 727. Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legí-

tima. La existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto
de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obliga-
ción, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contra-
rio.
No hay ninguna norma del Código Civil que se refiera a la existencia y prueba
de la obligación. Solamente el art. 500 consagra la " presunción de causa " ,
pero ello hace esencialmente a suponer que toda persona que se obliga lo
hace por alguna razón o tiene una fuente legal justificante (1) .
Es siempre una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, la que,
por otra parte, está a cargo del deudor reclamado (2).
II. Comentario
1. Ausencia de presunción
El artículo del nuevo Código distribuye su contenido en tres cuestiones, la pri-

mera se refiere a la no presunción de la existencia de un nexo obligatorio; la
segunda a la manera que se debe interpretar su prueba; y la tercera a la pre-
sunción de causa.
La afirmación primaria es justa y razonable, la ley no puede presumir que exista

un nexo de obligación civil, ya que ello siempre exige la demostración consi-
guiente (1) .
1785
Aquí se reafirma el principio procesal de que el demandante debe demostrar
los hechos constitutivos de la norma, es decir los presupuestos fácticos previs-
tos en la ley (2) .
2. Estricta interpretación
También se indica que la hermenéutica debe ser restrictiva; en caso de duda

se debe considerar que no hay obligación. La solución se ajusta a los presu-
puestos legales, ya que todo aquel que pretenda un derecho creditorio debe
probar su existencia, y ante la duda debe entenderse que los sujetos no están
obligados.
3. Presunción de causa
En ello la última parte del artículo coincide con lo dispuesto en el art. 500 del
Cód. Civil, y establece la regla que señalaba Domat, de que todo aquel que
aparece obligado se presume que existe una causa válida por y para ello(3).
Es ésta una presunción " iuris tantum" que invierta la carga probatoria; si el
deudor pretende la inexistencia de causa debe demostrarlo.
III. Jurisprudencia
1. Se ha juzgado que " en los contratos onerosos, la causa de la obligación de

cada una de las partes, la constituye la contraprestación" (C2ª La Plata, JA,
1943- IV- 387. CNCiv ., sala A, JA, 1952- II- 245).
2. Asimismo que " es nulo el contrato que carece de causa" (SCBA, JA, 1954-
III- 395).
Notas
1. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes..., cit., t. I, p. 186, nro. 160. Spota, A. G., Institucio-
nes de derecho civil. Contratos, t. III, Depalma, Bs. As., 1975, p. 173, nro. 424 bis.
2. Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Bs. As., 1992, p. 21, nro. 2.
3. Colmo, De las oblig., cit., p. 8, nro. 10. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I.
Zannoni, " Coment. al art. 499" , en Belluscio - Zannoni , Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 567.
Terré - Simler - Lequette , Droit civil. Les obligations , cit., p. 333, nro. 334. Fabre Magnan , Les
obligations ., cit., p. 361.
1786
Art. 728. Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible.
La norma propuesta no tiene identidad con ningún artículo del Cód. Civil; sí
mantiene una franca oposición con lo que el Codificador reguló en los arts. 515,
516 y 517 en referencia a las " obligaciones naturales " (1) .
En definitiva el proyecto toma — a mi entender— el camino correcto al eliminar

a las obligaciones naturales e inclinarse por sostener que se trata de meros "
deberes morales" (2) .
Fuente: el art. 2034 del " Codice civile" italiano, y el par. 814 del B.G.B.
II. Comentario
1. Naturaleza de la obligación natural
El tema tiene un enorme desarrollo y ha dado lugar a diferentes tesis. El distin-

go más trascendente es la determinación y respuesta al interrogante de si la
obligación natural, es o no un deber jurídico.
Considerando que son deberes sujetos a la ley civil, se ha indicado que se trata
de una relación con características especiales, que se fundan en el " derecho
natural y en la equidad" , que es posible aplicar el distingo entre " schuld"y "
haftung" , o que se trata de una obligación imperfecta que se diferencia del de-
ber moral y la obligación civil(3) .
2. Deberes morales. Efectos
Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por simples debe-
res morales o de conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o convicciones
íntimas, o por costumbres más o menos arraigadas, se puede llegar al cumpli-
miento (4) .
1787
Ello explica — o por lo menos lo intenta— el fenómeno de la " solutio retentio" .
Porque de esa manera obra como un síntoma donde la obligación natural actúa
como causa suficiente y lícita de la atribución patrimonial que se realiza (5) .
Ese es el camino que toma el artículo bajo comentario, adecuándose a las co-
rrientes modernas sobre el tema, a lo cual quien esto escribe, ya había presta-
do adhesión.
III. Jurisprudencia
1. Se ha considerado que " la pura equidad sólo es fuente de obligaciones na-

turales en los términos del art. 515 del Cód. Civil" (CNCom ., sala B, ED, 74-
650).
2. Una vez pagada una obligación en los términos del art. 515, no da derecho a
repetición (Clª La Plata, Juba B. 100.3336. CNCom ., sala B, ED, 11- 676).
Notas
1. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 117, nro. 131. Colmo, De las oblig . , cit., p. 63,
nro. 81. Boffi Boggero , Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 206, nro. 850. Busso, Cód. civ. Coment ,
cit., t. III, p. 333. Ripert, Georges,La règle morale dans les obligations civiles , Ed. L.G.D.J.,
4ème. edit., París, 1949, p. 365, nro. 187. Tosti,Fundamentos de la oblig. natural , cit., p. 21.
2. Giorgianni, La obligación, cit., p. 107, nro. 12. Giorgi, Giorgio, Teoría de las obligaciones en
el Derecho moderno, t. I, Reus, Madrid, 1969, trad. de Eduardo Dato Iradier, p. 30, nro. 36.
Cano Martínez, La oblig. natural , cit., p. 22.Oppo, Giorgio, Adempimento e liberalità , Ed. Giuf-
fre, Milano 1947. Trabucchi, Alberto, Instituciones de derecho civil, Ed. R.D.P., trad. Luis Martí-
nez Calcerrada, Madrid, 1967, v. II, p. 43, nro. 224.
3. Busso, Cód. civ. Coment. , cit., t. III, p. 340. Rodríguez Arias Bustamante, La obligación natu-
ral, cit., p. 56.
4. Von Tuhr, Trat. de las obligaciones , cit., t. I, p. 22. Giorgianni, La obligación, cit., p. 108.
Alpa, Manuale de diritto privato , cit., p. 508. Doménico, Barbero, Sistema del Derecho privado,
t. III, Ed. Ejea, Trad. Santiago Sentís Melendo, Bs. As., 1967, p. 8, nro. 814.
5. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 448, nro. 366. Barbero, Sistema..., cit., t. III, p. 11,
nro. 8. Gallo, Paolo,Institución di diritto privato , 2ª ed., Ed. Giappichelli, Torino, 2000, p. 660,
exige para que el pago sea irrepetible que haya " spontaneità del pagamento" y " capacità di chi
presta" .
Art. 729. Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y
según las exigencias de la buena fe.
1788
El Código Civil tiene, en el art. 1198 primera parte, norma que fuera incorpora-
da en la reforma de 1968 por la ley 17.711, al principio de la buena para la ce-
lebración, interpretación y ejecución de los contratos (1).
Si bien en numerosas normas el Codificador hace referencia a la " buena fe" ,

no hay norma genérica que alude ni la imponga como regla de conducta.
Fuente: Art. 1175 del " Codice civile" italiano de 1942.
II. Comentario
1. Concepto de buena fe
Como bien señala Emilio Betti, el principio de la buena fe es un elemento extra-

jurídico e ingresa para completar todo el complejo normativo que impera en una
sociedad determinada (2) .
Se trata de un criterio valorativo que resulta un verdadero concepto y tiene co-

mo destino la conciencia ética. En definitiva es la vigencia de la regla moral en
el derecho, a lo cual Ripert señalaba como necesario en las miras del legislador
en la elaboración de la ley, en las del juez en la aplicación concreta, y en las
del jurista en la interpretación (3) .
2. Clases
En cuanto a la buena fe que, por otra parte ha dado lugar a numerosa y abun-
dante bibliografía, se han distinguido dos aspectos: a) el subjetivo o también
llamado de la buena fe " legitimante" ; y b) el objetivo o indicado como de la
"buena fe ob causante" (4) .
La primera se la considera como " la conciencia del sujeto de su situación jurí-

dica o de la ajena, o de la que deriva de su propio derecho" (5).
En cuanto al aspecto objetivo, se nutre con la manera de apreciar la fidelidad,

es decir el comportamiento fiel o legal, la buena conducta y en definitiva el ser
confiable (6) .
1789
El artículo en comentario refiere a este último concepto ya que se refiere a las
relaciones jurídicas que vinculan al acreedor con el deudor las que, general-
mente y para esta conjunción, emergen del contrato.
III. Jurisprudencia
Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es que puede for-
mularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena, y al compor-
tamiento legal y coherente de los otros, sean éstos particulares o el propio Es-
tado (CSJN, Fallos: 312:1725. Id., Fallos: 315: 214).
Notas
1. Diéz Picazo, Luis, Prólogo al libro El principio general de la buena fe de Wieaker , F., cit.
2. Betti, Teoría general de las oblig., cit., t. I, p. 70. Alpa, Guido, Manuale de diritto privato , cit.,
p. 535.
3. Ripert, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Ed. R.G.D.J., 4ème. edit.,
París, 1949, ps. 5 y ss.
4. Larenz, Der. de oblig. , cit., t. I, p. 142. Romano Santi, " Buona fede" , Enciclopedia del diritto
, t. V, p. 687. De Los Mozos, El principio de la buena fe , cit., p. 39.
5. Hernández Gil, Antonio, La posesión, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1987, ps. 160 y ss. Com-
pagnucci de Caso, " El principio de la buena fe." , cit., en Tratado de la buena fe , t. I, p. 177.
Alterini, Jorge H., " La buena fe y los prejuicios ante las adquisiciones a título gratuito" , en el
mismo libro, t. I, p. 151.
6. Brebbia, Roberto, La responsabilidad precontractual, La Rocca, Bs. As. 1987, p. 91. Com-
pagnucci de Caso, Rubén H., " Interpretación de los contratos" , en el libro Derecho de daños ,
5ª. parte, R. Echeverri y M. Gagliardo (dirs.), Bs. As., homenaje a los Dres. Zavala Rodríguez e
Isaac Halperín, p. 82. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte general , t. I,
Zavalía, Bs. As. 1984, p. 263. Von Tuhr, Andreas, Derecho civil. Teoría general del Derecho
civil alemán , t. II, Depalma, Bs. As., 1947, trad. Tito Rava, v. I, p. 151.
Art. 730. Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al

acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
1790
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio
judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto
de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si
las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, su-
peran dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.
Este artículo del nuevo código contempla los efectos de las obligaciones con
relación al acreedor y resulta coincidente con lo previsto en el art. 505 del Cód.
Civil (1) .
Ahora bien, es importante señalar que se trata de consecuencias que derivan

del incumplimiento, puesto que si ello no ocurre y el deudor paga, se extingue
la obligación y concluye la relación jurídica (2) .
Ambas normas traen una especie de situación gradual en los supuestos de

ejecución forzada de la prestación. Casi resulta innecesario aclarar que es éste
un caso de resistencia y negativa injustificada del deudor al cumplimiento vo-
luntario, que exige la intervención judicial y, consecuentemente, el uso de la
coacción (3) .
Ambas normas regulan la ejecución forzada específica o in natura, el cumpli-

miento por tercero a instancia del acreedor, y por último la ejecución por el
equivalente económico de los daños y perjuicios.
Fuentes: Art. 505 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Incumplimiento: consecuencias y medios de ejecución
1791
El incumplimiento resulta siempre la infracción al deber jurídico que le corres-
ponde en la actuación del deudor. Para algunos autores se trata de una espe-
cie de incoincidencia entre la conducta obrada y la conducta debida (4).
Es muy difundido en la doctrina germana el término " perturbación de la presta-

ción", que significa la lesión al derecho de crédito; siendo sus posibilidades: la
no prestación, la prestación defectuosa, y la prestación retardada (5).
En cuanto a los medios de ejecución se refieren al cumplimiento forzoso de lo

que se ocupa el artículo en comentario. Es dable señalar que los dos primeros
incisos se vinculan a casos de ejecución directa, mientras el último a la ejecu-
ción forzada por equivalente pecuniario o indirecta (6) .
2. Ejecución forzada específica
También denominada " ejecución in natura”, implica que el acreedor podrá lo-
grar que su derecho creditorio tenga una identidad plena con el contenido de la
prestación, tal como si el deudor hubiera cumplido.
Se trata siempre de una ejecución forzosa, es decir por medio de la fuerza que
suministra el Estado. A ello se refiere la ley cuando indica que puede " emplear
los medios legales..." (7).
3. Ejecución por tercero
También se permite que quien realice el objeto de prestación sea alguien que
no fue parte en la relación jurídica de obligación.
Se plantean algunas cuestiones dudosas en las obligaciones de dar; es eviden-

te posible en las de género y en las de dar sumas de dinero, aunque en las que
corresponde a las " cosas ciertas " exigen que se encuentren en poder del ter-
cero, pues en caso contrario la intervención del tercero resulta inútil.
En las de hacer y en las de no hacer resulta factible cuando no fuere condición

del cumplimiento algunas características o condiciones personales del deudor,
es decir en las denominadas " intuitu personae" (8).
4. Ejecución forzada indirecta
1792
Por último, el inciso 3ro. prevé el lograr el pago de las indemnizaciones que
pudieren corresponder a los daños ocasionados por el incumplimiento (9) .
Considero que esta etapa es la última en el camino a recorrer, ya que el acree-

dor tiene el deber de seguir el camino y las etapas dispuestas en la norma. O
bien tiene que demostrar la imposibilidad del cumplimiento " in natura”, ya sea
porque el bien prometido no se encuentra en el patrimonio del deudor, o no se
brindan las condiciones en las obligaciones de hacer y de no hacer, o porque el
impedimento se dio por culpa del deudor, etcétera (10) .
5. Las costas judiciales
La última parte del artículo reproduce el agregado de la ley 24.432 al art. 505
del Código Civil. Se trata de una disposición de orden procesal que limita el
importe de la imposición de costas en los procesos judiciales o sus similares,
donde se incluyen honorarios de los abogados, peritos, etcétera.
Creo que es una norma desafortunada y desubicada en esta parte del Código
Civil, ya que se tratan de cuestiones de orden procesal y que merecerían algún
razonamiento más meditado del legislador.
III. Jurisprudencia
Ver la referida a: a) bienes que constituyen la garantía (arts. 743 y ss.); a las
obligaciones de hacer (art. 777), y las de no hacer (art. 778).
1. El juez puede suscribir la escritura traslativa de dominio en nombre del deu-

dor, cuando éste se niega a su realización (CNCiv. en pleno, LA LEY, 64- 476).
2. Salvo casos de extrema urgencia y, como regla, resulta necesaria la autori-

zación judicial para sustituir al deudor por un tercero en el cumplimiento de la
obligación (CNCiv ., sala A, LA LEY, 107— 974).
Notas
1. Debo señalar que el art. 505 del Cód. Civil, al concluir con los incisos, se refiere a los efectos
del cumplimiento con relación al deudor. El Proyecto se ocupa de ello en el art. 731. Cazeaux
— Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit, t. I, p. 198, nro. 196. Colmo, De las oblig. , cit., p. 49,
nro. 62. Pizarro — Vallespinos, Instituciones. Oblig. , cit., t. II, p. 56, nro. 301. Busso, Cód. civ.
anot., cit., t. III, ps. 206 y ss. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 82, nro. 67.
1793
2. Está previsto en el art. 731 del nuevo código.
3. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 90, nro. 75. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 58,
nro. 97. Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 119. Llerena, Conc. y coment. al Cód. Civil , cit,
t. III, p. 114.
4. Beltrán de Heredia y Onis, El incumplimiento ., cit., p. 18. Castán, Der. civ. Oblig ., cit., t. III,
p. 199. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 200, nro. 130.
5. Diéz Picazo, Fundamentos ., cit, t. I, p. 663. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 125.
Ruiz Serramalera, Der. de oblig., cit., p. 309. Echevesti, " Coment. al art. 505" , en Bueres -
Highton, cit., t. II- A, ps. 60 y ss.
6. Busso, Cód. civ. anot., cit., T.III, p. 209. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. ,
cit., p. 134, nro. 322. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 196, nro. 336.
7. Con relación a las obligaciones de dar, ver arts. 746 a 761; en las de hacer y no hacer, ver
arts. 773 a 778, todos del nuevo código.
8. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , t. I, p. 217, nro. 146. Salvat - Galli, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 204, nro. 1063. Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 122. Busso, Cód. cit.
anot ., cit., t. IV, p. 370. Hernández Gil,Der. de oblig. , cit, p. 288.
9. Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual , Civitas, Madrid, 1987, ps. 85 y ss.
Pascual Estivil, Luis, La responsabilidad contractual , t. II, Bosch, Barcelona, 1989, v. I, ps. 155
y ss. Morello, Augusto M., Indemnización del daño contractual, Platense, La Plata 2003, 3ª ed.
con notas del Dr. Jorge M. Galdós, ps. 447 y ss.
10. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 119, nro. 94. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. III, p. 217. Col-
mo, De las oblig. , p. 42, nro. 50. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 125.
Art. 731. Efectos con relación al deudor. El cumplimiento exacto de la obli-

gación confiere al deudor el derecho a obtener la liberación y el de rechazar las
acciones del acreedor.
La norma establece los derechos del deudor que cumple con la obligación, y
resulta coincidente con lo dispuesto en la última parte del art. 505 del Cód. Ci-
vil, en el original texto del Codificador.
II. Comentario
1794
Los derechos del deudor que cumple con la prestación prometida, resultan una
especie de contrapartida de los que tiene el acreedor para exigir (1).
Como principio el deudor tiene derecho a obtener la liberación y dejar esa con-
dición; y ello tiene un justificativo de toda razón, si pago debe quedar fuera de
toda obligación y presión jurídica (2).
Como consecuencia la ley le otorga la facultad de oponer todas las defensas

que lleven a " repeler las acciones del acreedor" (2).
Todo el tema se vincula con lo dispuesto sobre el pago que, por otra parte, re-
sulta el medio más importante del cumplimiento de la obligación.
III. Jurisprudencia
Ver la citada sobre los efectos principales del pago.
Notas
1. Busso , Cód. cit. anot ., cit., t. III, ps. 223/224. Salvat - Galli , Trat. Oblig . en gral ., cit., t. I, p.
80, nro. 60. Colmo ,De las oblig ., cit., p. 41, nro. 48.
2. Machado , Exp. y coment ., cit., t. II, p. 161, afirma: "El deudor tiene a su vez derechos contra
su acreedor; así cuando ha cumplido exactamente con la obligación, es decir, habiendo presta-
do lo que estaba obligado, sin alteración de ninguna especie respecto de la cosa, cantidad,
lugar y persona, tiene derecho a obtener su liberación...".
Art. 732. Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimien-

to de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obliga-
ción se equipara al derivado del propio hecho del obligado.
El artículo 732 del nuevo código no tiene su igual en el Código Civil. El caso
recibe la denominación de: responsabilidad por auxiliares, responsabilidad indi-
recta, o en un léxico más afrancesado, "culpa contractual por los dependien-
tes"(1).
1795
Se trata de los casos en que un tercero interviene en el cumplimiento de la
obligación a iniciativa del deudor, y desarrolla una actividad que se refiere al
contenido de la prestación (2).
Se ha indica con toda razón que el cumplimiento del auxiliar tiene la caracterís-
tica de un pago hecho por el deudor y nunca un pago por tercero. Por ello el
incumplimiento de este representante o ayudante, se traslada a la esfera del
obligado principal (3) .
II. Comentario
1. Equiparación de funciones
Cuando el contenido de la prestación resulta fungible y por lo tanto puede ser

cumplida por otro que no sea el deudor, puede surgir este tipo de relación. En
la vida moderna las empresas o aun contratantes individuales utilizan otras
personas para cumplir con las obligaciones; y dichas personas son auxiliares,
dependientes, o representantes del sujeto pasivo de la relación.
Lo importante es que se identifiquen las funciones y que el incumplimiento de

estos auxiliares, no constituyen por ello un hecho fortuito o ajeno a la relación.
Es que no hay sustitución jurídica, sino que debe ser considerada como si ac-
tuara el mismo deudor (4).
2. Fundamentos
Si bien se han brindado diferentes ideas, pareciera que la tesis de Giovine en la

doctrina italiana, concilia mejor el basamento de esta responsabilidad.
Según este autor hay que tener en cuenta la " estructura de la obligación" apo-
yada en dos presupuestos básicos: a) la irrelevancia de la sustitución, que sig-
nifica que desinteresa quién es el sujeto que materialmente cumple; y b) la
equivalencia en los comportamientos. Lo que implica que mediante la interven-
ción del auxiliar es igual a la que le correspondía al principal, y éste no puede
eximirse de responder demostrando que obró bien o sin culpa (5) .
3. Requisitos
1796
Para que emerja con toda fuerza esta responsabilidad es necesario cumplir
estos requisitos: a) deben ser obligaciones admitidas por la ley, es decir ser
válidas y además lícitas; b) la designación del auxiliar tiene que haber sido
hecha por el deudor; c) el hecho dañoso debe encontrarse dentro de la esfera
del objeto contractual, o con proximidad a esferas jurídicas que el cumplimiento
determina; debe existir culpa del representante o atribución objetiva.
4. Causales de eximisión
Para exonerarse de responder el deudor principal obligado puede recurrir a

todas las causales que permite la ley (ruptura del nexo causal, ausencia del
factor de atribución, etc.), y además demostrar que el hecho dañoso fue reali-
zado " en ocasión de las funciones”.
III. Jurisprudencia
Como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena para el

cumplimiento integral de sus obligaciones, habrán de responder por la culpa en
que incurran sus sustitutos, auxiliares, o copartícipes en razón de la irrelevan-
cia jurídica de su sustitución, y de la equivalencia de comportamiento del obli-
gado y de sus sustitutos, que se considera como se proviniese de su propio
deudor (SCBA, LA LEY, 1992 - B, 310).
Notas
1. Jordano Fraga, La resp. contractual , cit., p. 42. Pascual Estivil, La resp. contractual , cit, t. II,
v. I, p. 10. Morello, A. M., Indemnización del daño contractual , cit., p. 97. Banchio, Resp. oblig.
indirecta , cit., p. 15.
2. Sobre el pago por tercero: Palmero, Juan C., El cumplimiento por el tercero, Depalma, Bs.
As., 1972. Hernández Moreno, Alfonso, El pago del tercero , Bosch, Barcelona 1983.
3. Larenz, Der. de oblig. , cit., t. I, p. 293. Enneccerus - Lehmann, Trat. Der. de oblig. , cit., t. II,
v. I, p. 232. Busso,Cód. civ. anot., cit., t. III, p. 288. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p.
146, nro. 138.
4. Jordano Fraga, La resp. cont ., cit., p. 574. Larenz, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 299. Messi-
neo, Manual , cit., t. IV, p. 297. Torralba Soriano, " La resp. por los auxiliares" , ADC, 1971-
1143.
5. Banchio, Resp. oblig. indirecta , cit., p. 49. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 221, nro. 178.
Compagnucci de Caso," Resp. oblig. indirecta" , LA LEY, 1992- B, 312. Busso, Cód. civ. anot.,
cit., t. III, p. 288. Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 46. Enneccerus - Lehmann, Trat.
1797
Oblig., cit., t. II, v. I, p. 232. Le Tourneau, Phillipe, La responsabilité civile , 2ème. edit., Dalloz,
París, 1976, p. 385, nro. 1126.
Art. 733. Reconocimiento de la obligación. El reconocimiento consiste en

una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite
estar obligado al cumplimiento de una prestación.
Art. 734. Reconocimiento y promesa autónoma. El reconocimiento puede

referirse a un título o causa anterior; también puede constituir una promesa
autónoma de deuda.
Art. 735. Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la

prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título
originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber.
El nuevo código dedica tres artículos al reconocimiento de la obligación que,

como se verá, producen una innovación en dicha materia, e incorporan nota-
bles diferencias con el régimen vigente.
El Código Civil se ocupa con bastante minuciosidad del tema en los arts. 718 a
723. La normativa creada por el Codificador tiene antecedentes históricos de-
terminantes que, por su curioso origen, llevan a dar soluciones muy particulares
(1) .
En cierta medida coinciden el art. 733 del nuevo código con el art. 718 del
Código, pues ambos intentan definir al reconocimiento, que en definitiva consis-
te en: " Admitir, mediante una declaración de voluntad que alguien se encuen-
tra obligado hacia otra persona" (2).
A su vez y vinculado con lo dispuesto en el art. 734 del nuevo Código, aclaro
que el Código Civil no prevé ni admite la promesa autónoma de deuda.
1798
Y por último, el art. 735 del nuevo código referido al reconocimiento causal,
brinda igual solución que la prevista en el art. 723 del Código, ya que en la re-
lación discordante entre el título primordial y el del reconocimiento, ordena es-
tarse al de origen (3) .
Fuentes: Los arts. 718 a 723 del Cód. Civil. Art. o par. 780 y 781 del B.G.B.
(Cód. Civil alemán).
II. Comentario
1. Concepto
Resulta de toda justeza y corrección el concepto dado por el art. 733 del Pro-
yecto el que, a su vez, es el difundido por la doctrina. De ese modo se supera
la idea desarrollada por el art. 718 del Cód. Civil (4) .
2. Naturaleza
Determinar la naturaleza jurídica del reconocimiento siempre fue un tema lleno

de dificultades. Buena parte de nuestros autores se inclinan por pensar que se
trata de un " acto jurídico" ; en razón de la conexidad de sus elementos con los
requisitos establecidos en el art. 944 del Cód. Civil. Y ello porque es un acto
lícito, voluntario y tiene como fin producir consecuencias jurídicas (5).
Otros juristas, como Acuña Anzorena, sostienen que el reconocimiento es un

hecho jurídico. O bien que, a veces actúa como simple hecho, o algunas otras
como un acto, especialmente cuando se trata de un reconocimiento expreso
(6).
Por último, una opinión que me parece más acertada. Importantes autores juz-
gan que el reconocimiento es una mera declaración de ciencia o de conciencia,
ya que sólo expresa una idea o un concepto. En la doctrina moderna se lo iden-
tifica con el " acto jurídico voluntario no negocial" (7).
3. Clases
Conforme lo dispuesto en los arts. 734 y 735, se pueden distinguir dos clases:
a) el reconocimiento causal, y b) la promesa o reconocimiento abstracto de
deuda.
1799
En el primero (causal) el acto de reconocimiento encuentra sustento y base en
el negocio primordial que le da causa. De allí que, tal como lo indica el art. 734
del proyecto, ante la diferencia o discordancia entre ambos títulos hay que es-
tarse al de origen (8) .
El segundo caso tiene mayor envergadura, y ello lleva a un tratamiento particu-

larizado.
4. Promesa abstracta de deuda
Lo incorpora el nuevo código en el art. 734 segunda parte, aunque es dable

aclarar que la norma prevé los dos supuestos: el causal y la promesa abstracta
de deuda.
Esto último es lo que aparece como novedad en la legislación propiciada. Ello

importa que el acto tiene el carácter de " abstracto" de su causa, y por ello re-
sulta autónomo. Mediante ese tipo de acuerdo surge una obligación nueva.
En este supuesto, el reconocimiento o la promesa, resulta constitutivo de una

relación obligacional genética, facultando al acreedor a demostrar la existencia
de un crédito. Además de ello, resulta beneficiando a los terceros que restan
protegidos ante excepciones o defensas que se vinculen a las relaciones cau-
sales (9) .
III. Jurisprudencia
1. El reconocimiento no es una nueva causa de deber, deja intacta a la obliga-

ción a la que se refiere (C2ª, La Plata, sala III, Juba, 7 B. 352515).
2. El reconocimiento es un acto jurídico, se practica con la finalidad de producir

consecuencias jurídicas (CNCiv., sala F, LA LEY, 1986- C, 47).
3. Nunca produce el nacimiento de una obligación primaria, ni la modifica

(SCBA, JA, 1952- II- 343).
4. El reconocimiento de una obligación inexistente no obliga a quien lo hizo

(SCBA, JA, 1950- III- 184).
1800
5. Corresponde hacer lugar a la demanda por cobro de una suma de dinero,
originada en el reconocimiento de deuda, cuando el demandado no ha logrado
acreditar la inexistencia de causa de la obligación (CNCiv ., sala K, DJ del
7/5/52008, p. 5).
6. El reconocimiento de obligaciones no debe constituir un acto de carácter bi-

lateral, basta con la declaración del deudor, sin que sea necesaria la participa-
ción del acreedor (CNCiv., sala D, LA LEY, 1996- C, 77).
7. El carácter no constitutivo del documento, por el cual se reconoce la deuda,

admite la prueba que acredite la inexistencia del nexo obligacional, carga que
le corresponde a quien invoca dicha inexistencia (CNCiv ., sala D, LA LEY,
1996- C, 77).
Notas
1. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 591, nro. 1208. Llambías, Trat. Oblig., cit, t. II-
B, p. 72, nro. 1357.Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 186. Legón, " Nat. y eficacia" , cit., JA, 51-
965.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, nro. 640. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 158, nro.
1024. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit, t. I, p. 708. Compagnucci de Caso, " Reconoc. de las
oblig." , cit., LA LEY, 1996- C, 81.
3. Ver coment. al art. 735.
4. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 275, nro. 302. Ameal, " Coment. al art. 718" , en Be-
lluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 374. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p.
239, nro. 163.
5. Colmo, De las oblig., cit., p. 664, nro. 948. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 740,
nro. 1548, nota 4 a).Legón, " Nat. y efic. del rec." , cit., JA, 51- 965. Llambías, Trat. Oblig., cit, t.
II- B, p. 73, nro. 1358. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 816, nro. 1291.
Albiez Dorhmann, El rec. de deuda , cit., p. 37.
6. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 183. Acuña Anzorena, " Prueba del reconocimiento de
deuda..." , cit., JA, 70-453.
7. Compagnucci de Caso, " Reconocimiento y causa..." , cit., en Doc. Jud. del 7/5/ 2008, p. 9. Y
del mismo autor: El negocio jurídico, cit, p. 43, nro. 5. Von Tuhr, Andreas, Derecho civil. Teoría
general del derecho civil alemán, cit., t. II, v. I, p. 124, nro. 48. Castán, Der. civ. , cit., t. I, v. II, p.
334. Santos Briz, Der. civ. teoría y práctica, t. I, Ed. R.D.P., Madrid, 1978, p. 579.
8. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 595, nro. 1212. De Gasperi - Morello, Trat.
Oblig., cit, t. III, p. 748, nro. 1603. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, ps.
836/838, nro. 1311. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 226. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- B, p.
1801
75, nro. 1350. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 496. Salvat -Galli, Trat. Oblig., cit, t. II, p.
163, nro. 1032.
9. Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de reformas al Cód. Civil argentino, t. VI, Valerio Abeledo, Bs.
As. 1932, p. 343. Me parece muy importante transcribir su pensamiento: " Explicamos porque
suprimíamos los arts. 718 a 723 del Código. Decíamos que eran inútiles porque solo se trataba
en ellas los principios generales. Agregamos que, fuera del valor como elemento de prueba de
los instrumentos recognitivos, era falso el principio general porque comprendía toda clase de
reconocimientos. En el Derecho moderno se han desarrollado instituciones que crean obliga-
ciones abstractas, esto es, existen por si independizadas de su causa generadora. Y precisa-
mente por esto es que pueden ser constituidas (promesa de deuda) o reconocidas (reconoci-
miento de deuda), sin mención del acto causal del que son resultado. Si lo circunstanciaran
como lo quiere el art. 722, quedaría destruida la institución fundamental de la obligación abs-
tracta que es el modo capital que mueve el crédito moderno” . Enneccerus -Lehmann, Trat.
Oblig., cit., t. II, v. I, p. 507, nro. 197, enseñan que: " El que alega un contrato abstracto sólo
tiene que probar su contenido y no el convenio de fin " . Id. Larenz, Der. de oblig. , cit., t. II, p.
464. Hedeman, Der. de oblig. , cit., t. III, p. 486. Von Tuhr, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 186,
nro. 34.
1802
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
CAPÍTULO 2. ACCIONES Y GARANTÍA COMÚN DE LOS ACREEDORES
Comentario de Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper .
Sección 1ª - Acción directa.
Art. 736. Acción directa
Art. 737. Requisitos de ejercicio
Art. 738. Efectos
Sección 2ª - Acción subrogatoria.
Art. 739. Acción subrogatoria.
Art. 740. Citación del deudor.
Art. 741. Derechos excluidos.
Art. 742. Defensas oponibles.
Sección 3ª - Garantía común de los acreedores.
Art. 743. Bienes que constituyen la garantía
Art. 744. Bienes excluidos de la garantía común
Art. 745 Prioridad del primer embargante
Bibliografía clásica: Acuña Anzorena Arturo, " Acción directa de la víctima de

un accidente o de sus herederos, contra el asegurador del responsable " , en
Estudios sobre la responsabilidad civil , Platense, La Plata 1963; Castán Tobe-
ñas, José, Derecho civil español, común y foral. Derecho de obligaciones ,
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Jazmín Ch., La notion d ’ action directe, ed. L.G.D.J., preface J. Ghestin, París
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Simler - Lequette, D roit civil. Les oblig., cit., nro. 1090.
Art. 736. Acción directa. Acción directa es la que compete al acreedor para
percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito.
El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene
carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los ca-
sos expresamente previstos por la ley.
A diferencia de lo que dispone el art. 736 del nuevo código, no hay en el Códi-
go Civil ninguna disposición que defina genéricamente y de un concepto; esa
idea debe ser extraída de los diversos casos que se presentan en diversas si-
tuaciones.
Algunos autores consideran que " se trata de una acción que tienen ciertos
acreedores para reclamar de terceros que son deudores de su deudor " (1) .
A diferencia de la acción subrogatoria, oblicua o indirecta, se ejercita para que

el resultado de la pretensión incremente y beneficie el patrimonio de quien re-
clama.
II. Comentario
1804
1. Concepto
El concepto dado en el art. 736 es coincidente con el criterio que sostienen los
autores.
En recuerdo viene la opinión de Acuña Anzorena, que refiriendo a la (inconcre-

ta) acción directa del tercero damnificado contra la aseguradora del autor del
daño, dice: " es la acción que tiene una persona contra otra, a la que personal-
mente no le liga ningún lazo de derecho en razón de la intervención de un ter-
cero y que ejercita sin recurrir a este último”. O más actualizada la opinión de
Hernández Arranz, que la caracteriza como “...una figura especial en la que un
tercero puede dirigirse para el cobro de su crédito contra un sujeto (deudor de
su deudor) con el que no ha contratado " (2).
2. Caracteres
Es una acción que corresponde a ciertos acreedores, se establecen por la ley

en casos de excepción, el deudor está obligado a cumplir a quien no es su ver-
dadero acreedor, y tiene como límite económico el importe menor entre lo que
al reclamante le corresponde y a lo que debe el demandado.
Por ello se indica que sus características son: ser excepcional, un medio de
ejecución, y la interpretación de los supuestos, restrictiva (3) .
III. Jurisprudencia
1. Concluido el término de la locación, el locador puede demandar al subinquili-

no mediante la acción directa para que le haga entrega de la cosa (SCBA, LA
LEY, 1965- 978, 168. Id., JA, 1954- II- 161).
2. La acción prevista en el art. 1645, es la " acción directa" (CFCiv. y Com., LA

LEY, 25- 750).
3. El mandante tiene acción directa contra el sustituto (art. 1925), con prescin-
dencia que el mandatario se hallase o no autorizado para sustituir (CCiv., sala
I, C. F., JA, 45- 559).
Notas
1805
1. Pasquau Liaño, La acción directa, cit., p. 15. Terré - Simler - Lequette, Droit civil. Les oblig .,
cit., p. 991, nro. 1090. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 607, nro. 472. Jazmien, Charles, La
notion d ’ action directe , cit., p. 27.Fabre Magnan, Les oblig. , cit., p. 465, nro. 178.
2. Acuña Anzorena, La acción directa , cit., p. 101. Hernández Arranz, La acción directa , cit., p.
31.
3. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 232, nro. 360. Ruiz Serramalera, Der. de oblig. ,
cit., t. I, p. 289.Espín Canovas, Manual , cit., t. III, p. 232. Palmero, Tutela jur. del cred. , cit., p.
207, nro. 40. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 113, nro. 103.
Art. 737. Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el

acreedor requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;
b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la
promoción de la acción directa;
e) citación del deudor a juicio.
El art. 737, que se programa para establecer cuáles son los requisitos de ejer-
cicio de la acción directa, no tiene correspondencia con ningún artículo del Cód.
Civil. Han sido establecidos por la doctrina y los fallos de los tribunales, y están
volcados en la norma referida.
II. Comentario
1. Crédito exigible contra el deudor
El primer requisito que se enuncia es que el crédito que tiene el demandante

debe ser exigible. Ello es que no puede estar sometido a una condición sus-
pensiva ni a un término inicial. Como bien afirma Llambías: " No puede iniciar
una acción contra un tercero quién no está habilitado todavía para ejecutar a su
propio deudor" (1) .
1806
2. Deuda del tercero demandado a favor del deudor
Es de toda necesidad que el demandado sea deudor del deudor directo, pues
si no nadie podría reclamarle el pago(2) .
3. Homogeneidad de los créditos
Es importante que ambos créditos sean homogéneos, es decir fungibles entre

sí, porque de contrario el demandante no podría satisfacer su interés, pues lo
que debe el demandado resulta totalmente ajeno a ello(3) .
Algunos autores plantean la cuestión por otra vía, y entienden que los créditos
deben ser " líquidos”.
4. Ambos créditos deben encontrarse expeditos
Si alguno de los créditos está embargado o bien se encuentra prendado, no es

posible que sea objeto de la acción directa en virtud de su " indisponibilidad" (4)
5. Citación del deudor a juicio
Se trata de traer a juicio al deudor principal que no resulta demandado en la

acción directa. En general no se encuentra entre los presupuestos necesarios
de ejercicio de este tipo de pretensión, pero no es posible ignorar su importan-
cia de orden procesal y sustantiva. Es que la comparecencia al proceso del
obligado primario, es de utilidad en cuanto a las defensas que puede oponer el
demandado (deudor del deudor), y la respuesta de su propio acreedor.
III. Jurisprudencia
1. La víctima de un accidente de tránsito, no tiene acción directa contra la com-

pañía aseguradora del agente del daño (CNCiv . en pleno, LA LEY).
2. El art. 118 de la ley 17.418, no ha derogado la doctrina del fallo plenario que
niega a la víctima acción directa contra el asegurador del responsable del daño
(CNCiv., sala D, LA LEY, 141 - 650 - CNCom ., sala C, JA, 1982 - IV- 74).
Notas
1807
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 610, nro. 476. Palmero, Tutela jur. del cred ., cit., p. 120.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 382. En contra: Borda, Trat. Oblig. , cit., t. I, nro. 255.
Hernández Arranz, La acción directa , cit., p. 155, quien afirma que la acción directa podría
ejercerse antes del vencimiento del primer crédito para proteger los derechos del acreedor y
como forma de garantía. Id. Planiol - Ripert - Radouant, Trat ., cit., t. VII, p. 234, nro. 025.
2. Sobre este tema no existe controversia alguna. Tanzi - Núñez, " Acción directa " , en Enci-
clopedia... , cit., t. I, p. 112. Pasquau Liaño, La acción directa , cit., p. 85. Compagnucci de Ca-
so, Manual , cit., p. 111, nro. 74. Castán, Der. civ ., cit., t. III, p. 274.
3. Ruiz Serramalera, Der. de oblig., cit., t. I, p. 289. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 610, nro.
476. Acuña Anzorena," La acción directa" , cit., en Estudios..., cit., p. 112.
4. Tanzi - Núñez, " Acción directa" , cit., en Enciclopedia... , cit., t. I, p. 112. Fabré Magnan, Les
obligations , cit., p. 472, nro. 178. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 233.
Art. 738. Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos:
a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del de-

mandante;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligacio-
nes;
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las de-

fensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante;
d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio;
e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en

función del pago efectuado por el demandado.
El Código Civil no tiene ninguna disposición que se asemeje a lo previsto en el

art. 738 del nuevo código.
Aquí se desarrollan con detalle preciso y correcto, todos los efectos que resul-
tan del ejercicio de la acción directa.
II. Comentario
1808
1. Notificación de la demanda
El primer inciso dispone que la notificación del demanda que se hace al tercero
deudor demandado, causa el embargo del crédito(1) . Ello tiene una conse-
cuencia práctica evidente, si luego de dicho anoticiamiento el deudor le pagare
a su verdadero acreedor, dicho cumplimiento es " inoponible" al acreedor de-
mandante (2) .
2. Monto de procedencia
El demandante reclama todo el crédito que tiene como tal, pero el tercero deu-
dor demandado no puede ser obligado a pagar más de lo que debe; como con-
clusión de ello y simplificando, el reclamo prosperará por el importe menor de
ambas cantidades (3) .
3. Defensas oponibles por el demandado
El tercero reclamado no puede ver cercenado su derecho a oponer todas las

excepciones y defensas que tenga, tanto con relación a su propio acreedor,
como con respecto al acreedor que pide el cumplimiento.
Con respecto al primer supuesto es de toda razón, ya que el demandado no

puede encontrarse en diferente situación jurídica al ser demandado por un ter-
cero que si lo hubiera sido por su propio acreedor (4) .
Lo mismo en cuanto al acreedor demandante. La cuestión no ofrece variantes,

puesto que no tendría sentido negarle las excepciones como por ejemplo la
compensación, exigiendo una nueva instancia judicial para ese reclamo.
4. Ingreso de la prestación al patrimonio del acreedor demandante
Es éste quizá el principal efecto del ejercicio de la acción directa, y el que

muestra su gran diferencia con la acción subrogatoria. Lo que el deudor recla-
mado debe no pasa por el patrimonio de su propio acreedor, sino que viaja
— si se permite la digresión— hacia el patrimonio del actor (5) .
5. Medida de la liberación del deudor demandado
1809
Es de toda justeza la solución propuesta, y resulta una conclusión de lo demás
previsto. El deudor cumple lo que debe, y de esa manera se libera de la obliga-
ción; si por circunstancias del caso particular el reclamo judicial fuere menor,
resta cumplir dicha parte a favor de su propio acreedor (6) .
III. Jurisprudencia
La acción directa entre el sublocatario contra el locador tiene como límite el

contrato celebrado entre el contratista principal y el sublocador (CCiv., sala II,
C.F., LA LEY, 31- 512. CNPaz, sala II, JA, 1958- III- 418).
Notas
1. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit, t. I, p. 112, nota 385. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 611,
nro. 477. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 111, nro. 74. Castán, Der. civ ., cit., t. III, p.
274.
2. Hernández Arranz, La acción directa , cit., p. 113. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. I, p. nro. 438. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, nro. 102.
3. Planiol - Ripert - Radouant, Trat., cit., t. VII, p. 234, nro. 925. Tanzi - Núñez, " Acción directa"
, en Enciclopedia ..., cit., t. I, p. 112. Pasquau Liaño, La acción directa , cit., p. 85.
4. Hernández Arranz, La acción directa , cit., p. 181. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit, t. I, p. 111,
nro. 102.
5. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 612, nro. 477. Palmero, Tutela jur. del cred ., cit., p. 211.
Hernández Arranz, La acción directa, cit., p. 178. Espín Canovas, Manual , cit., t. III, p. 323.
6. Hernández Arranz, La acción directa, cit., p. 197. Albaladejo, Der. civ. Der. de oblig., cit., t. II,
v. I, p. 217, nro. 37.
Sección 2ª - Acción subrogatoria.
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subrogatoria en la doctrina , en la ley y en la jurisprudencia " , en Rev. Critica
de Jurisp. 1934 - III - 457; Servent García Jorge, L a acción subrogatoria, Univ.
Carlos III, Madrid 1997; Spota Alberto G., " La citación coactiva del tercero en el
proceso " , en JA, 1954 - II - 249; Terré - Simler - Lequette, D roit civil. Les
oblig., cit., nro. 1055.
Art. 739. Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no,

puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es
remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese
medio.
1811
Al igual que otros casos, el Código Civil carece de una definición o concepto
sobre la " acción subrogatoria”, solamente en el art. 1196 que, — sigue la fuen-
te del " Code" civil francés— , se dispone que " [l]os acreedores pueden ejercer
todos los derechos y acciones de su deudor..." (1) .
Fuente: Art. 680 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Concepto
La acción subrogatoria, también denominada " indirecta" u " oblicua" , consiste

de un derecho que la ley le otorga a los acreedores quirografarios para que
hagan valer derechos y obligaciones que le corresponden a su deudor, ante la
incuria, la desidia o inercia del obligado" (1) .
Por esta vía se le permite al acreedor que accione en nombre de su deudor, a

fin de obtener de terceros la entrega de bienes, o aceptando una herencia, o
también oponiendo la defensa de prescripción liberatoria, etcétera (2) .
2. Requisitos
La ley sólo menciona dos características pero elude otros requisitos para su
ejercicio. Indica que debe tratarse de un acreedor de un crédito " cierto" , sea o
no exigible, pero da como presupuestos tácitos que el deudor sea remiso o de-
sidioso o se halle inactivo, y que el acreedor demuestre un interés legítimo 3) .
En cuanto al crédito " cierto", implica que no se encuentre controvertido y sea

por sus antecedentes y documentación pertinente, suficientemente verosímil.
No se requiere el carácter de exigible (4) .
La desidia o inacción del deudor importa, como bien dice el profesor Albalade-
jo, que el derecho se encuentre descuidado o casi abandonado, y sea suscep-
tible de una utilización mas provechosa que la que realiza el deudor (5).
Y por último debe existir un " interés legítimo" del acreedor para poder incursio-
nar en la vida de su deudor; ello implica alegar y demostrar que no hay otros
bienes en cabeza del obligado para embargar o hacer efectivo el crédito. Esta
1812
prueba que no llega hasta la demostración de la insolvencia, resulta necesaria,
ante lo excepcional del ejercicio de la acción indirecta (6) .
3. Efectos
El artículo señala los efectos del resultado de la acción subrogatoria, y como

bien afirma Llambías, los derechos son de propiedad del subrogado y no del
subrogante (7) .
Por ello, ante el éxito de la pretensión los bienes, cosas o derechos que debía
el tercero van directamente al patrimonio del subrogado, deudor del actor, y no
crean preferencia alguna a favor del acreedor subrogante.
III. Jurisprudencia
1. El ejercicio de la acción subrogatoria exige el cumplimiento de un conjunto

de requisitos que consisten en: el carácter de quien intenta subrogar la inactivi-
dad del deudor para hacer valer su derecho creditorio en interés legítimo del
subrogante, y que el deudor no haya sido declarado en quiebra, pues en este
último supuesto es el síndico quien debe iniciar la acción (CNCiv ., sala B, LA
LEY, 1996- C, 186).
2. El que reclama debe probar su carácter de acreedor con relación al deudor

que pretende subrogar (CSJN, LA LEY, 129- 654. SCBA, JA, 1942- VI- 590).
3. Desinteresa que el crédito que da base a la acción subrogatoria sea privile-

giado o quirografario, pero se exige que sea " cierto" , y surgir de los documen-
tos y antecedentes que se invocan (CCiv., sala II, C. F., JA, 1943- II-
691.CNCiv ., JA, 1965- V- 624).
4. La promoción por el acreedor de la acción subrogatoria requiere que tenga

interés legítimo, para hacer ingresar en el patrimonio del deudor algún bien so-
bre el cual luego pueda efectivizar el crédito (CNCiv ., sala E, LA LEY, 1996- A,
183, con nota del Dr. E. Gregorini Clusellas).
5. El acreedor que ejerce una subrogación patrimonial fundada en el art. 1196

del Cód. Civil, no necesita ningún tipo de subrogación judicial (CCiv. Com. y
Laboral de Curuzu Cuatiá, DJ, 1996- 2- 851).
1813
6. El acreedor demuestra un interés legítimo cuando pretende hacer ingresar al
patrimonio del deudor bienes sobre los cuales pueda ejercer su derecho credi-
torio (CCiv., sala II, C. F., JA, 1943- II- 691. CNCom ., LA LEY, 85- 500
[40.127.S]).
Notas
1. Servent García, La acción sub., cit,ps. 29 y ss. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua , cit.,
p. 63, nro. 165.Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes , cit., t. I, p. 61, nro. 59.
2. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 61, nro. 59. De Gasperi - Morello, Trat ., cit., t. I, p. 554,
nro. 391. Saravia, "La acc. subrogatoria" , cit., en RCdJ, 1934- III- 457. Palmero, Tutela jur. del
cred. , cit., p. 102, nro. 22.
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 582, nro. 453. Planiol - Ripert - Radouant, Trat ., cit., t. VII,
p. 223, nro. 910. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 279. Sánchez de Bustamante, La
acción oblicua , cit., p. 95, nro. 235. Compagnucci de Caso, Manual , cit, p. 275, nro. 206.
4. Giorgi, Teoría de las oblig ., cit., t. II, p. 269. Lacruz Berdejo - Delgado Echeverría, Elemen-
tos, cit., t. II, v. I, p. 323. Cristóbal Montes, La vía subrogatoria , cit., p. 122. Pizarro - Vallespi-
nos, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 320, nro. 409. Compagnucci de Caso, " Acciòn subr." , en Encliclo-
pedia..., cit., t. I, p. 130.
5. Ripert - Boulanger, Trat ., cit., t. V, p. 316, nro. 1281. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes
, cit., t. I, p. 248, nro. 241. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit, t. I, p. 75, nro. 73. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 579, nro. 451. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 376.
6. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua , cit., p. 324, nro. 823. Palmero, Tutela jur. del cred
., cit., p. 112. Planiol -Ripert - Radouant, Trat ., cit., t. VII, p. 221, nro. 907. Fabre Magnan, Les
obligations , cit., 463, nro. 176.
7. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 467, nro. 601. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 108,
nro. 97. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 380. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. II,
p. 330, nro. 410.
Art. 740. Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome inter-
vención en el juicio respectivo.
Esta norma no tiene igual en el Código Civil; se encuentra en algunos Códigos

de Procedimientos en lo civil y comercial, como en el art. 112 del de la Ciudad
de Bs. As., y art. 112 del de la Prov. de Bs. As.
1814
Fuentes: Los arts. de los Códigos de procedimientos, y el art. 681 del Proyecto
de 1998.
II. Comentario
1. Citación a juicio del deudor subrogado
Este requisito que, por otra parte es de suprema utilidad, no se encuentra en el

Código Civil y tuvo algún debate en la doctrina de los autores.
Por una parte entendiendo que la ley no lo exige y que la acción subrogatoria
supone un debate entre el acreedor subrogante y el tercero demandado, se
considera de inutilidad traer al juicio al deudor directo (1).
Otros consideran relevante y ventajosa traer al deudor al proceso, ya que de

esa forma la sentencia completa los efectos de la cosa juzgada y además, le
permite formular oposición al ejercicio de la acción oblicua y responder las de-
fensas del reclamado (2).
Lo cierto es que el nuevo código ordena la citación al deudor directo, con el

notorio provecho que ello importa.
III. Jurisprudencia
No es necesario que el Juez autorice el ejercicio de la acción subrogatoria o la

subrogación (CSJN, LA LEY, 129-654 - Clª Bahía Blanca, DJBA, 2- 676 - Clª,
sala I, La Plata, LA LEY, 50- 169).
Notas
1. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes, cit., t. I, p. 195, nro. 241. Lafaille, Trat. de las oblig. ,
cit., t. I, p. 75, nro. 73. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 376. Ripert - Boulanger, Trat .,
cit., t. V, p. 316, nro. 1382. Terré - Simler- Lequette, Droit civil. Les oblig., cit., p. 905, nro. 1055.
2. Dassen, " Fac. del acreedor" , cit., JA, 1942- III- 154. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 583,
nro. 453. Segovia, El Cód. civil , cit., t. I, p. 351. Servent García, La acción sub ., cit., p. 46. De
Gasperi - Morello, Trat ., cit., t. I, p. 559, nro. 391 a).
Art. 741. Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:
1815
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley,
sólo pueden ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedo-

res;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora
en la situación patrimonial del deudor.
La nueva norma no tiene un equivalente en el Código Civil, pero es posible no-

tar que en el art. 1196 a que se hizo referencia anteriormente, se excluyen de
su ejercicio los " derechos inherentes a la persona" que, en cierta medida,
están referidos en el art. 741.
Fuentes: Art. 682 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Los que sólo se pueden ejercer por su titular
A mi entender la definición dada en el inc. a) del artículo en comentario, resulta

coincidente con la expresión que utiliza el Código Civil de " Derechos inheren-
tes a la persona" .
Al respecto se ha indicado que son aquellos que no resultan trasmisibles a los

herederos (art. 498 del Cód. Civil), o bien " ...que por su naturaleza o por la ley,
resulta inconcebible su ejercicio por otro que no sea el titular del derecho"(1) .
De allí que surgen como ejemplos: la acción de divorcio, de revocación de do-

nación por ingratitud, el de reclamar la reversión en la donación, el de solicitar
la exclusión de heredero por indignidad, etcétera.
2. Los que están fuera de la garantía común
Aquí se trata de derecho de carácter patrimonial que no integran la porción del

patrimonio que es objeto de garantía común de los acreedores.
1816
Esto son los bienes denominados " inembargables" , y por las mismas razones
que imponen dicha cualidad, están fuera de la acción de subrogación(2) .
3. Las meras facultades
En principio estas " meras facultades" se encuentran excluidas del ejercicio de

la acción subrogatoria. El problema es saber qué son y de qué se trata. Si bien
el tema tiene alguna dificultad por su parentesco con los derechos subjetivos,
se ha indicado que es " la posibilidad de actuar que tiene una persona por for-
mar parte del contenido de una situación jurídica" (3).
Sus características son que tienen como contenido un ámbito libre de actuación
y carecen de independencia por estar unidas a una situación jurídica principal.
Y como resultan parte de un derecho subjetivo, o de una situación jurídica o

aparecen unidas al sujeto, no resultan prescriptibles, ni renunciables, ni embar-
gables, y por ello, muchos menos pueden integrar el objeto de la acción subro-
gatoria (4) .
Si embargo, la nueva ley tiene como excepción al impedimento, cuando del

ejercicio de la mera facultad aparecen evidentes ventajas para el deudor sub-
rogado que mejora su situación patrimonial. Dándose como ejemplos válidos
de ello la aceptación de una herencia, el ejercicio del pacto de retroventa en la
compraventa, de promover el pacto comisorio para resolver el contrato, etcéte-
ra (5) .
III. Jurisprudencia
1. No se puede ejercer la acción subrogatoria par promover reclamos sobre

derechos personalísimos, como la indemnización del daño a la persona (Clª, C.
F., JA, 56- 785).
2. Lo mismo para pretender una oposición a la disolución de una sociedad

donde el deudor subrogado es parte (Clª, C. F., JA, 51- 145).
3. Tampoco resulta procedente otorgarla para promover reclamos sobre dere-

chos inembargables o solicitar la revocación de una donación por ingratitud
(CNPaz., LA LEY, 13- 492. CSJN, JA, 4- 90).
1817
4. Es improcedente alegar que la escrituración es una facultad o derecho no
susceptible de ser reclamado mediante la acción subrogatoria. Si el deudor es
beneficiario de una cesión de derechos respecto de bienes inmuebles está ex-
puesto a que sus acreedores ejerzan la acción subrogatoria y demanden judi-
cialmente la escrituración del bien"(CNCiv ., sala B, LA LEY, 1996- C, 186. Id.
DJ, 1996- 2- 69).
5. Es improcedente el ejercicio de la acción subrogatoria por el deudor- locador,

reclamando el desalojo de un inquilino, pues esta acción constituye un acto de
administración (SCBA, AyS, 1957- IV- 169).
Notas
1. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, cit., p. 111, nro. 278. De Ruggiero, Inst ., cit., t. II, p.
167, nro. 376. Ruiz Serramalera, Der. de oblig. , cit., p. 292. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
549, nro. 435.
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 559, nro. 438. Sánchez de Bustamante, Acción oblicua ,
cit., p. 112. Dassen, JA, 44- 247. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes , cit., t. I, p. 185, nro.
236.
3. De Castro y Bravo, Federico, Derecho civil de España, Reimpresión, Civitas, Madrid, 1984,
p. 601. Cazeaux -Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 514, nro. 427.
4. Planiol - Ripert - Raoudant, Trat ., cit., t. VII, p. 212, nro. 900. Sánchez de Bustamante, Ac-
ción oblicua , cit., p. 141, nro. 369. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes, en gral ., cit., t. I, p.
184, nro. 234. Compagnucci de Caso,Manual , cit., p. 275, nro. 205. Lafaille, Trat. de las oblig. ,
cit., t. I, p. 78, nro. 76. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 561, nro. 440.
5. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 321. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 563, nro. 441.
Ripert - Boulanger,Trat ., cit., t. X, p. 84, nro. 2343. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes, cit.,
t. I, p. 397, nro. 597. Compagnucci de Caso, " Acción subrogatoria" , cit., en Enciclopedia ...,
cit., t. I, p. 129.
Art. 742. Defensas oponibles. Pueden oponerse al acreedor todas las excep-
ciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos
del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de
los derechos del acreedor.
1818
El artículo bajo comentario no tiene ningún correlativo con los del Código Civil.
Se refiere a las defensas o excepciones oponibles ante el ejercicio de la acción
subrogatoria.
II. Comentario
1. Defensas oponibles
Antes de ingresar al comentario del art. 742, debo señalar que la norma debió
ser más explícita, ya que escuetamente dice: " se pueden oponer al acreedor
todas las excepciones..." .
A mi entender omitió aclarar que el demandado es quien tiene este derecho, y

que dichas defensas son las que le corresponde contra su propio acreedor o el
verdadero titular del derecho que se le reclama (1) .
Y ello porque, en las relaciones entre el subrogante (que es adversario aparen-

te) y el deudor directo, el demandado debe comportarse como si lo demandara
su verdadero acreedor (2) .
Es decir, puede argüir todas las excepciones que tenga contra su propio acree-
dor, pero nunca las que, a todo evento, pudieran surgir entre el subrogante y el
deudor directo.
Salvo esto, que es más que un nimio detalle, en todo lo demás que indica, está
bien.
2. Hechos posteriores a la demanda
Éste es un tema controvertido; la duda se plantea en si el demandado puede

oponerle al acreedor aparente que demanda, defensas fundadas en hechos
que acaecieron después de promovida la pretensión en justicia(3) .
En general se sostiene, como lo hace el artículo, que ello es posible en la me-

dida que no se demuestre el fraude concertado entre el demandado y el verda-
dero acreedor.
III. Jurisprudencia
1819
1. En la litis que se crea por el ejercicio de la acción subrogatoria, el acreedor
subrogante no hace valer un derecho propio, sino el derecho de su deudor, de
allí que los verdaderos contradictorios son el deudor sustituto y el tercero
(CCom., JA, 61- 93) .
2. En estos casos el demandado puede argüir todas las excepciones y defen-

sas que tiene contra su verdadero acreedor (CNCiv ., sala A, LA LEY, 136-
710).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 591, nro. 460. Salvat - Acuña Anzorena, Trat. Fuentes , cit.,
t. I, nro. 242, nota 207. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 206, nro. 241. Sánchez de Bus-
tamante, La acción oblicua , cit., p. 391, nro. 1005. Ruiz Serramalera, Der. de oblig. , cit., p.
296.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 515, nro. 428. Ripert - Boulanger,
Trat ., cit., t. V, p. 318, nro. 1386. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 276, nro. 207. De
Gasperi - Morello, Trat ., cit., t. I, p. 561, nro. 391 a). Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p.
380.
3. Cristóbal Montes, La vía subrogatoria , p. 209. Giorgi, Teoría de las oblig ., cit., t. II, p. 285.
Estos autores entienden que el deudor demandado puede oponerle al subrogante todas las
defensas que tiene contra su propio acreedor; aun aquellas que surjan de hechos posteriores, y
como afirma Giorgi, incluso en compensación un crédito nacido contra el deudor principal, con
posterioridad al ejercicio del derecho.
Sección 3ª - Garantía común de los acreedores.
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oblig., cit., nro. 997; Villegas Carlos, L as garantías del crédito, Rubinzal, Santa
Fe 1998.
Art. 743. Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros
del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor pue-
de exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida ne-
cesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos
bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferen-
cia.
El art. 743 del nuevo código no tiene identidad con ninguna norma del Código
Civil. Consagra el principio de que "los bienes del deudor constituyen la garant-
ía común de los acreedores" , que tiene génesis en el Derecho francés y está
expreso en el art. 2093 del " Code civil" , lo que se caracteriza como: " le droit
de gage general" (1) .
1821
Como el Código Civil carece de una norma precisa, se ha entendido que el
principio está implícito y surge de las instituciones que tutelan el crédito; tales:
el art. 505 con relación a los derechos de los acreedores para reclamar el cum-
plimiento; los arts. 955 a 972 que regulan la simulación y la acción; los arts. 961
a 972 sobre la acción revocatoria o pauliana, etcétera (2) .
II. Comentario
1. Bienes que integran la garantía
Los bienes del deudor, es decir todo aquello que se encuentra en su activo pa-
trimonial debe responder y asegurar el derecho del acreedor. Es difundida la
expresión de Pothier " qui s’ oblige oblige le sien" , o la enseñanza de Llambías:
" entre el activo y el pasivo hay una inexorable vinculación en cuanto a que el
activo respalda al pasivo y éste disminuye el haber líquido de una persona" (3) .
Estos bienes, como asertivamente lo indica el artículo, comprende tanto a los

presentes como los futuros, aunque es dable señalar, no todos están alcanza-
dos por la acción de los acreedores tal como se verá en el comentario al art.
744.
2. El reclamo de subasta
La norma referida abunda en aclarar que los acreedores pueden llegar a solici-
tar la subasta judicial de los bienes embargados. Aclara, innecesariamente a mi
juicio, que ello no puede ir más allá del valor del crédito que es objetivo de la
venta forzosa.
3. Igualdad de los acreedores
Si bien se enseña que los acreedores tienen igual grado de preferencia, es de-
cir que cobran en proporción al importe de sus acreencias (prorrata), esto
acaece cuando son " quirografarios" , y además cuando el activo no alcance a
cubrir la totalidad de los créditos (4) .
Hay otros acreedores que tienen preferencia o privilegio a quienes no les al-
canza el principio indicado (5) .
1822
III. Jurisprudencia
Para ejercer un privilegio general es necesario que concurran varios acreedor

con pretensión a cobrar sus créditos de un solo deudor sobre una cosa; si falta
alguno de estos elementos no puede ser alegado el privilegio (ST Córdoba,
LLC, 1996- 576).
Notas
1. Terré - Simler - Lequette, Droit civil. Les oblig ., cit., p. 920, nro. 997. Malaurie - Aynés, Les
obligations , cit., ps. 609/610, nro. 1030.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 474, nro. 367. Rezzónico, Est. de
las oblig. , cit., t. I, p. 284. Compagnucci de Caso, Manual, cit., ps. 247/248, nro. 172.
3. Llambías, Trat. Pte. gral ., cit., t. II, p. 214, nro. 1312. Albaladejo, Der. civ. Der. de oblig. , cit.,
t. II, v. I, p. 203. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 586, nro. 1534. Messineo, Ma-
nual , cit., t. IV, p. 63.
4. Musto, Nestor, "’ Ius preferendi’ y privilegios, distinción" , JA, 1984- II- 793. Rivera - Medina, "
El tratamiento de los privilegios en el proyecto" , cit., ED, 127- 693. Kemelmajer de Carlucci, A.
R., " Coment. al art. 3875" , en Kemelmajer - Kiper - Trigo Represas, Cód. civ. coment., Privile-
gios , cit., ps. 20 y ss. Tejerina Wenceslao, "Observaciones al proyecto de Cód. Civil, en punto
a privilegios" , en Estudios sobre el proyecto de Cód. civ. unificado de 1998 , Dr. Roberto H.
Brebbia, Zavalía, Bs. As., 2001, p. 177.
5. Ídem a la nota anterior, y Mariani de Vidal, Marina, " Coment. al art. 3875" , en Bueres - High-
ton, Cód. civ. y leyes, cit., t. VI- B, p. 218. Molinario, Alberto, Los privilegios en el derecho civil
argentino , Abeledo, Bs. As. 1941, ps. 33 y ss. Cordeiro Alvarez, Ernesto, Tratado de los privi-
legios , 2ª ed., Depalma, Bs. As., 1969, ps. 1 y ss.
Art. 744. Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la

garantía prevista en el artículo 743:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o con-

viviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u

oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de

venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;
1823
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres pre-
diales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157
y 2178;
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y

a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
La nueva norma establece una nómina de bienes que están excluidos de la

garantía común de los acreedores, o mas comúnmente denominados " inem-
bargables" .
El Código Civil carece de disposición amplia en dicha dirección, solamente es

posible referir a lo dispuesto en el art. 3878 mod. por la ley 12.296 que excluye
de la " persecución de los acreedores a los muebles indispensables para el
deudor, su mujer e hijos y asimismo a los útiles de trabajo del obligado" (1) .
De todos modos es posible señalar que en los códigos de procedimientos civi-

les también se incluyen otros, y en numerosas leyes especiales aparecen ca-
sos de inembargabilidad de bienes.
Fuentes: Art. 3878 del Cód. Civil. Art. 231 del Proyecto de 1998, con distinta
redacción y alcance.
II. Comentario
1. Bienes inembargables: fundamentos
El art. 744 establece en ocho incisos los bienes que considera excluidos de la
garantía común de los acreedores. Me atrevo a señalar que se trata de una
simple ejemplificación, ya que en otras normas vigentes hay más bienes y co-
sas que resultan ajenos a esa garantía y son, por ello, inembargables.
1824
Las razones de esta separación son de lo más variadas; las hay de contenido
humanitario, o interés general, o protección a los servicios públicos, o que
hacen a la moral media, etcétera (1) .
2. Enumeración
El primer inciso (a) comprende el mobiliario y vestido de uso indispensable del

deudor, su cónyuge, hijos y conviviente. Casi no merece mayor comentario,
aunque trae cierta perplejidad que haya " ropa de uso indispensable" , y otra "
embargable" que no lo sea. En cuanto a qué bienes comprende, me parece
una cuestión menor ingresar en determinar si " el televisor o la computadora"
están dentro o fuera de la discriminación; todo se resuelve en el caso concreto
y de acuerdo a los tiempos y circunstancias (2) .
En relación a los útiles de trabajo o instrumentos para el ejercicio de las labores

del deudor, ya estaban previstos en los Códigos de procedimientos, y tienen
cierta similitud con lo anterior (3) .
Los sepulcros quedan incluidos en el inc. c) como bienes fuera de la garantía,

con excepción de los acreedores que tengan pendiente el crédito por la enaje-
nación, o construcción, o reparaciones en la edificación.
En cuanto a los bienes destinados a una religión reconocida por el Estado, se

los nombra en el inciso d). Si bien el sentido resulta plausible, ya que hace a
todo aquello que se vincula con lo espiritual y creencias de la gente, también
habría que considerar a las personas (acreedores) que hayan trabajado para
su construcción, refacción, arreglo, etc. Éstos no podrán cobrar de esos bienes.
Los derechos de usufructo, uso, habitación y bienes de las servidumbres pre-

diales, integran la lista de los inembargables. Ya se había considerado a los
derechos de uso y habitación, ahora se incluyen los derechos derivados del
usufructo, y las servidumbres (4) .
Las sumas indemnizatorias que cubren el " daño moral" , y los daños " psicofí-
sicos" se encuentran protegidas por la ley. Es una novedad de la ley civil, ya
que ello se puede ver en el derecho laboral, pero resulta una buena salida para
todas las personas que reciben este tipo de resarcimiento.
1825
En cuanto a los alimentos, no sólo están incluidos los del deudor, sino también
los que les pudiere corresponder en el supuesto del homicidio al cónyuge, con-
viviente y a los hijos. En la doctrina siempre fue un tema debatido si los alimen-
tos inembargables son solamente los " futuros" o también los " devengados no
percibidos" . Creo que ante el silencio de la ley, y el sentido proteccionista, de-
be ser entendido en sentido amplio, comprendiéndose todo tipo de alimentos
(5) .
El último inciso, confirma en cierto sentido el dicho anterior, de la existencia de

otros supuestos no incluidos en la larga enumeración del art. 744.
Notas
1. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 286. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 185, nro. 219.
Llambías, Trat. Pte. gral., cit., t. II, p. 212, nro. 1208.
2. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 271, nro. 380, y p. 276, nro. 385. Salvat - Rome-
ro del Prado, Trat. Pte. gral ., cit., t. II, p. 44, nro. 1358.
3. Spota, Tratado de derecho civil. Parte general , t. I, Depalma, Bs. As., 1965, vs. 3- 5, p. 695,
nro. 1764.
4. Mariani de Vidal, Marina, " Coment. ..." , en Bueres - Highton , Cód. civ. y leyes , cit., t. V, p.
1074. Lafaille, Trat. de los Derechos Reales , cit., t. II, p. 473, nro. 1435.
5. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 624, nro. 1239. López de Zavalía, Fernando,
Teoría general de los contratos , t. II, Zavalía, Bs. As., p. 642. Terré - Simler - Lequette, Droit
civil. Les oblig ., cit., p. 1069, nro. 1181.
Art. 745 Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embar-
go de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y cos-
tas, con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos

individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos
se determina por la fecha de la traba de la medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede

después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
1826
No hay en el Código Civil ninguna norma que se ocupe de la prioridad de cobro
por razón de tiempo de la traba de embargos.
Las preferencias o privilegios, se dan con relación a la clasificación de los dife-

rentes acreedores, pero no por orden temporal.
Son los Códigos de procedimientos civiles y comerciales, los que se han ocu-
pado de esta solución que tiene tradición en el derecho nacional.
Fuentes: Art. 218 del Cód. de procedimientos en lo civil y comercial de la Na-

ción. Id. en el de la Prov. de Bs. As.
II. Comentario
Este artículo ha sido redactado en el mismo sentido que lo dispuesto en el art.

218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Se mantiene la preferencia
en el cobro del crédito del primer acreedor embargante.
Así, el acreedor que en un proceso judicial ha obtenido en primer término la

traba de un embargo sobre los bienes del deudor, tiene prelación en el cobro
íntegro de su crédito más los intereses y costas de dicho proceso, con relación
a otros acreedores de ese deudor (1) .
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios, motivo por el

cual no afecta a los acreedores con privilegio.
El principio de cobro del primer acreedor embargante, sólo es aplicable a los

procesos individuales, no al caso de los acreedores del concurso.
La efectivización de la traba de la cautelar, es lo que determina el orden de pre-

ferencia en el supuesto de sucesivos embargos sobre el bien de un mismo
deudor. Se trata de la aplicación del principio prior in tempore, potior in iure (2).
La prelación surge de la fecha en que se trabó el embargo con la anotación en
el Registro de propiedad correspondiente en el caso de muebles e inmuebles
registrables, y no de la fecha en que el Juez decretó el embargo(3) .
Los otros acreedores quirografarios y embargantes posteriores, podrán satisfa-

cer su crédito con el remanente — s i es que queda alguno— una vez que el
primero que logró trabar la precautoria haya percibido la totalidad de su crédito
1827
más los intereses y costas, todo según las determinaciones realizadas en la
sentencia judicial(4) .
En el caso en que el deudor titular del bien se concurse o quiebre, gobierna el

principio de la par conditio creditorumy requiere que todos los acreedores con-
curran en un pie de igualdad a intentar cobrar sus acreencias.
III. Jurisprudencia
1. La prioridad del primer embargante se establece sobre la base de la inscrip-

ción si se trata de bienes registrables, o notificación si se trata de muebles no
registrables o de créditos (CCiv. 2ª Azul, 22/5/2001, causa 42.529).
2. El letrado que patrocinó al tercero que resultó ganador con costas, mantiene
incólume su derecho al cobro del crédito con prelación al embargo de un
acreedor quirografario. Así entonces, la prioridad de cobro que la ley dispone a
favor del embargante, respecto de los embargos sucesivos, cede frente al privi-
legio de los honorarios del letrado del tercero vencedor en costas (CCiv. 2ª,
sala I, La Plata, 31/10/1995, causa B- 80885).
Notas
1. Morello - Fassi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales ..., cit., ps. 178- 179.
2. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial ..., cit., ps. 388- 389.
3. Morello - Fassi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales ..., cit., p. 179
4. Camps, Carlos E., Código Procesal ..., cit., p. 389.
1828
CAPÍTULO 3. CLASES DE OBLIGACIONES
Sección 1ª - Obligaciones de dar
Parágrafo 1º - Disposiciones generales.
Art. 746. Efectos.
Art. 747. Entrega.
Art. 748. Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta.
Art. 749. Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la te-
nencia.
Parágrafo 2º - Obligaciones de dar cosa cierta para constituir dere-

chos reales.
Art. 750. Tradición
Art. 751. Mejoras.
Art. 752. Mejora natural.
Art. 753. Mejoras artificiales.
Art. 754. Frutos.
Art. 755. Riesgos de la cosa
Art. 756. Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles
Art. 757. Concurrencia de varios acreedores.
Art. 758. Acreedor frustrado.
Parágrafo 3º - Obligaciones de dar para restituir
Art. 759. Regla general.
1829
Art. 760. Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no regis-
trables.
Art. 761. Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registra-

bles.
Art. 762. Individualización
Parágrafo 4º - Obligaciones de género
Art. 763. Período anterior a la individualización.
Parágrafo 5º - Obligaciones relativas a bienes que no son cosas
Art. 764. Aplicación de normas.
Parágrafo 6º - Obligaciones de dar dinero
Art. 765. Concepto.
Art. 766. Obligación del deudor.
Art. 767. Intereses compensatorios.
Art. 768. Intereses moratorios.
Art. 769. Intereses punitorios.
Art. 770. Anatocismo.
Art. 771. Facultades judiciales.
Art. 772. Cuantificación de un valor.
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Art. 746. Efectos. El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en
el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación, y entre-
garla con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de
ella.
El Código Civil regula las obligaciones de dar cosas ciertas en los arts. 574 a
600. Se trata de una clasificación vinculada al mayor grado de determinación
de la prestación, es decir al mismo momento del nacimiento de la obligación
(1).
Los "deberes comunes" corresponden a todas las clases de obligaciones de

dar cosas ciertas; éstos son: a) el de conservación; y b) el de entrega, con más
sus accesorios. No están consagrados en una sola norma, ya que es necesario
recurrir al art. 1408 referido a la compraventa, y en lo segundo, el de entrega
más accesorios, a los arts. 575 y 576.
Fuentes: Para el Cód. Civil, el art. 890 del Esboço de Freitas. En cuando al
Proyecto de 2012, el art. 725 que corresponde al de la Comisión dec.
468/1992; y el art. 688 del proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Obligación de conservar
Como expresamente lo dice el art. 746 el deudor debe conservar o mantener la

cosa prometida en el mismo estado en que se encontraba al tiempo del naci-
miento de la obligación (2).
1833
Ello no significa considerar que el objeto debe encontrarse en buen o perfecto
estado, sino en situación igual a la del tiempo de contratación.
2. Entrega de la cosa
Otra de las consecuencias de la obligación, es el deber del deudor de entregar

la cosa (3) .
En cuanto al tiempo de entrega ver lo dispuesto en el art. 871, y con respecto al

lugar: ver arts. 873 y 874.
3. Accesorios
Los accesorios son todos aquellos elementos unidos a lo principal, y poco in-
teresa que al tiempo del nacimiento de la obligación se hallen anejos o separa-
dos, desinteresando que se trate de una accesión física o espiritual.
Son reglas generales que indican que siempre lo accesorio sigue la suerte de
lo principal y lleva su suerte, porque carece de existencia propia. Para su inter-
pretación es aconsejable seguir el principio de la buena fe y lo que las partes
han acordado (4).
4. Otros deberes
Cercano a lo anterior, es dable señalar que el deudor asume otros deberes

agregados que hacen al buen cumplimiento de la prestación. Su colaboración
resulta la más de las veces imprescindible para el pleno cumplimiento. Así por
ejemplo en la venta de un automotor no es suficiente con la entrega del vehícu-
lo sino que queda obligado a entregar el instrumento donde consta el título,
suscribir la documentación necesaria, etcétera (5) .
III. Jurisprudencia
Se ha juzgado que accesorios son todas las cosas que se encuentran unidas y
se corresponden con la naturaleza y destino de lo principal (CNCiv., sala A, LA
LEY, 2000-F, 236).
Notas
1834
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 365, nro. 404. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 67, nro. 783.
Busso, Cód. civ ., cit., t. IV, p. 12. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., t. II, p. 448, nro. 975.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 307, nro. 313 a. Cazeaux — Trigo Represas,
Der. de las oblig., cit., t. II, p. 48, nro. 382. Ameal O . en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment.,
cit., t. III, p. 9.
3. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 65, nro. 929. Trigo Represas - Neil Puig L., "Coment.
al art. 574", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., t. I, p. 357.
4. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 412. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de oblig.
civiles y com ., cit., p. 490, nro. 991. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 282, nro. 18.
5. Compagnucci de Caso, Manual de oblig ., cit., p. 322, nro. 262. Busso, Cód.civ. coment ., cit.,
t. IV, p. 13.Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 413.
Art. 747. Entrega. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspec-
ción de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el acree-
dor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de
la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la
Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero.
La disposición proyectada no tiene correspondencia con ninguna norma del

Código Civil. Está prevista en el Código de Comercio, en lo que dispone sobre
el contrato de compraventa mercantil, sobre la adquisición de cosas muebles
(conf. arts. 455,456, 457, 472 y 476 del Cód. de Com.).
Se relaciona con la obligación de garantizar los vicios redhibitorios en las

transmisiones de derecho a título oneroso, cual el fin es transmitir un derecho
real.
Fuentes: Son los arts. 455, 456, 457, 472, 476 del Cód. Com.. También lo dis-
puesto en el art. 726 y 727 del proyecto de 1993, Comisión dec. 468/1992; y en
el art. 692 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Aclaración previa
1835
La norma se asimila a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre la compra-
venta mercantil de cosas muebles. Resulta imprescindible señalar que el artícu-
lo sólo es aplicable a las obligaciones de dar cosas ciertas "para constituir de-
rechos reales" (1) .
En los demás casos: restituir al dueño, entregar el uso o la tenencia, no tiene

aplicación.
Se agrega que deben ser actos a título oneroso, requisito general para que se
aplique en plenitud la garantía por los vicios redhibitorios (2) .
2. Cosa recibida sin reserva
Se prevé que si la cosa es recibida por el acreedor sin hacer reclamo o reserva
alguna, se presume "iuris tantum" que el objeto no tiene vicios aparentes y re-
sulta ser de la calidad media, o de la que las partes han acordado (3) .
Es una regla que se impone en los supuestos de esta garantía legal que se
encuentra en el art. 2173 del Cód. Civil, y en los arts. 472 y ss. del Cód. Com.
(4) .
III. Jurisprudencia
1. Se ha juzgado que "cuando los defectos pueden descubrirse mediante un examen atento y
cuidadoso de la cosa, en la forma normal con que se observan los que son objeto de venta, se
descartan los vicios redhibitorios" (CII Civ. y Com., La Plata, sala I, Juba B. 252.098).
2. También que "[e]l vicio puede ser reputado oculto si a pesar de la debida atención puesta por
el comprador, no se lo ha podido descubrir" (CNCiv., sala E, ED, 74-784).
Notas
1. Bustamante Alsina, J., " Algunas acotaciones al Proyecto de Unificación legislativo civil y
comercial", LA LEY, 1987-C, 866.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 46, nro. 580. Malagarriga, Tratado
de der. Comercial .
3. Zavala Rodríguez, C., Cód. de comercio .
4. Calvo Costa, C., " Coment. al art. 2173", en Bueres - Highton , Cód. civ. coment., cit., t. II-D,
p. 309. Compagnucci de Caso, Cont. de compraventa , cit., p. 211.
1836
Art. 748. Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta. Cuando se en-
trega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de la tradi-
ción, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción
para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes.
Al igual que el artículo anterior, no existe correlación inmediata con normas del
Código Civil.
La disposición proyectada tiene como fuente lo dispuesto en el Cód. Com. (art.

472).
Fuente: El art. 472 del Cód. Com. El art. 727 del proyecto de la Comisión crea-
da por el dec. 468/1992, en el art. 727.
II. Comentario
1. Cosas entregadas bajo cubierta y falta de inspección
Es una forma y característica que solamente se puede prever para las cosas
muebles. Implica que su entrega se hará en cajas cerradas, o contienen la ca-
racterística negativa que no pueden ser revisadas (1) .
Esto lleva a que, como indica el art. 750 del nuevo código, después del acto de
la tradición, si los bienes no fueron inspeccionados en su calidad o por la exis-
tencia de vicios aparentes, se sumará una presunción de buena calidad y cosa
sin vicios (2) .
2. Plazo para reclamar
En este caso muy particular el acreedor tiene un término de tres días, como
plazo de caducidad, para reclamar por la existencia de vicios redhibitorios apa-
rentes o mala calidad (3) .
El Código de Comercio (art. 472) permite que las partes convengan otro térmi-
no, o el mismo surja de los usos y costumbres
III. Jurisprudencia
1837
Ver Cód. Com. art. 472.
Notas
1. Malagarriga, Carlos, Tratado elemental de derecho comercial, t. II, Tea, Bs. As., 1958, p.
225, nro. 46. Zavala Rodríguez, Carlos, Código de comercio y leyes complementarias, comen-
tado y concordado, t. II, Depalma, Bs. As., 1969, ps. 117 y ss.
2. Sobre la tradición.
3. Plazo de caducidad de 3 días.
Art. 749. Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenen-
cia. Remisión. Cuando la obligación de dar una cosa determinada tenga por
objeto transferir solamente el uso o la tenencia de ella, se aplican las normas
contenidas en los títulos especiales.
Esta disposición es similar a lo dispuesto en el art. 600 del Cód. Civil.
Abunda el Código vigente en el art. 574 donde se indican las cuatro finalidades
que pueden surgir en las obligaciones de dar cosas ciertas, donde se encuen-
tran las de: transferir el uso o la tenencia (1) .
Por otro lado, el mismo Código no las regula sino que remite en el caso del uso
(tenencia con goce) a lo dispuesto en el contrato de arrendamiento, y en el de
tenencia (sin goce) al de depósito (2) .
La fuente es el art. 600 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Consideraciones generales
Como ya dije el art. 749 del nuevo código tiene un contenido similar al art. 600
del Cód. Civil, pero omite la referencia a contratos específicos.
1838
Efectúa una remisión valiosa, indica que deben aplicarse "...las normas conte-
nidas en los títulos especiales". Es decir de los contratos que regulan los efec-
tos de este tipo de finalidades.
Si bien la cuestión esencial no ofrece cambios sustantivos, es evidente que la

solución propuesta recoge las críticas al art. 600 del Cód. Civil, y de esa mane-
ra evita referir a tipos contractuales determinados (3) .
III. Jurisprudencia
Ver contrato de depósito, arrendamiento, leasing , etcétera.
Notas
1. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, ps. 304/305, nro. 311. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I,
p. 366, nro. 406.Rezzónico, Estudio de las oblig ., cit., t. I, p. 410. Compagnucci de Caso, Ma-
nual , cit., p. 335, nro. 265.
2. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral , cit., t. I, p. 305, nro. 311 a). Es uno de los autores
que señala el error de técnica del Cód. Civil. Entiende con razón evidente que mejor hubiera
sido la remisión a principios generales.
3. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 64, nro. 928. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. II, p. 45, nro. 580. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 136, nro. 844. Busso, Cód.
civ. coment., cit., t. IV, p. 11.
Parágrafo 2º - Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos

reales
Art. 750. Tradición. El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa
antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario.
El art. 750 se asemeja en su redacción a lo dispuesto en el art. 577 del Cód.

Civil. En esa norma se consagra el principio romano de la necesidad de la "tra-
dición" para la constitución de un derecho real (1).
A su vez el Código Civil tiene una regulación específica en los arts. 2377 a
2383.
Vélez en la nota al art. 577 explica porque se apartó del principio del Código
Francés, y cita en su apoyo la opinión de Freitas. Es famosa por su difusión
1839
esa frase del Codificador que da razón a la necesidad de la tradición: "No se
concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce"
(2).
Fuentes: el art. 577 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Concepto
El tema que es substrato del debate reside en saber en que momento se pro-
duce la adquisición derivativa del derecho real (3).
La historia del derecho muestra diversos sistemas que han tenido vigencia, con
sus comienzos en el Derecho romano y que se extienden hasta nuestros días.
Ahora bien, sea cual fuere el régimen siempre se ha tenido en consideración la
necesidad y conveniencia de dar publicidad a la adquisición del derecho real,
especialmente al de propiedad.
2. Sistemas
Se pueden señalar tres regímenes diferentes: a) el del Derecho romano; b) el

seguido por el Código Civil francés; y c) el Alemán (4).
En el Derecho romano imperó como nota característica su sentido formal rígi-

do. Ello hizo que fuera necesaria la tradición para la constitución y transmisión
del dominio. Por otro lado, la regla del "solo consensus non obligat" creó la exi-
gencia de actos investidos de formas solemnes que hacían a su propia sustan-
cia (5) .
Sin ingresar en los antecedente del "Ancien Droit", es posible observar que el
Código Civil francés (arts. 711 y 1138), dispone que la propiedad se adquiere y
transfiere por el solo efecto de las convenciones (6).
El solo consenso produce los efectos de trasmitir la propiedad, sea la cosa

mueble o inmueble. Aunque debo señalar que con el devenir del tiempo, se
crearon registro de hipotecas y de inscripción de derechos reales (7).
El Derecho alemán consagra un régimen diferente. Distingue según se trate de

bienes mueble o inmuebles. Para los muebles solamente se requiere la tradi-
1840
ción de la cosa (par. 929 del B.G.B.), lo que se asimila a la mayoría de las le-
gislaciones (8).
La novedad o originalidad del Derecho germano se da en la constitución de

derechos reales sobre inmuebles. En ese supuesto se consagra el sistema del
"acto abstracto de atribución patrimonial", mediante la inscripción de tipo consti-
tutivo en los registros territoriales (9) .
A ello agrega Cazeaux que el sistema se apoya en tres pilares fundamentales:

a) la idea de la investidura, es decir que a más del acuerdo entre las partes, el
Estado es el inviste al acreedor del derecho real; b) el acto de abstracción que,
permite aislarlo de la causa, y de esa manera protege a las partes y a los terce-
ros de vicios y defectos anteriores; y c) de la fe pública, donde se afirma la in-
tervención Estatal que garantiza el título (10) .
3. Valoración del régimen nacional
Tanto el Código Civil como el nuevo código se atienen y consagran el régimen

de la "tradición" para la constitución del derecho real. Ello rige tanto para los
bienes muebles como los inmuebles.
Exige para su concreción y como regla que, se realicen actos materiales de

entrega o de recepción (art. 2378 a 2383 del Cód. Civil) (art. 1892, párrafo 3ro.
y especialmente art. 1924 del nuevo código), resultando insuficiente la mera
declaración verbal de uno u otro sujeto.
Se trata de una forma de publicidad que, en remotas épocas tenía cierta virtua-
lidad, hoy resta como una forma tradicional con efectos más efectivos entre las
partes que con relación a los terceros. Para los bienes inmuebles y algunos
muebles, se exige la inscripción en registros públicos. Sus detalles deben ser
estudiados en el libro sobre los Derechos reales.
III. Jurisprudencia
1. Se ha juzgado que "el título da derecho a la cosa, pero para que el vendedor se vea privado
de la cosa es necesaria la tradición, que a su vez necesita como antecedente el referido título"
(SCBA, JA, 1965-I-276. CNCiv., sala A, LA LEY, 103-565. Id. JA, 1955-II-181).
2. También que "la declaración del adquirente de encontrarse en posesión de la cosa, presume
que se realizó la tradición" (Clª La Plata, LA LEY, 67-319. Id. CA Rosario, JA, 64-682).
1841
Notas
1. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de oblig. , cit., p. 495, nro. 1005. Llambías, Trat. Oblig.,
cit., t. II-A, p. 73, nro. 790. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 22. Calvo Costa, Der. de las
oblig. , cit., p. 287.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 309, nro. 317. Colmo, De las oblig. , cit., p. 229,
nro. 326. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 414.
3. De Gasperi - Morello, Trar. Oblig ., cit., t. II, p. 460, nro. 985. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit.,
t. II, p. 66, nro. 930.Compagnucci de Caso, Manual de oblig ., cit., p. 323, nro. 263.
4. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de oblig. , cit., p. 495, nro. 1005. Neill Puig, " Coment.
al art. 577", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig , cit, t. I, ps.
369 y ss.
5. El tema merece un desarrollo más amplio y de mayor enjundia. Ver: Bonfante, Piero, Institu-
ciones de Derecho romano , Reus, trad. Luis Bacci y Andrés Larrosa, Rev. por Fernando Cam-
puzano Horma, Madrid, 1965, p. 272.Russomano, Mario, " Adquisición y transmisión de dere-
chos reales sobre inmuebles", JA, 1971-Sec. doc.-574.
6. Bergel, Jean L. - Bruschi, Marc - Cimamonti, Sylvie, " Les biens", dans le Traité de droit civil ,
Par Jacques Ghestin, Ed. L.G.D.J., París, 2000, p. 228, nro. 211.
7. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit, t. II, p. 52, nro. 585. Llambías, Trat. Oblig.,
cit., t. II-A, p. 75, nro. 793. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 310, nro. 318. Busso,
Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 51. Ripert, Georges - Boulanger, Jean, Trat. de der. civ. , cit., t.
VII, p. 181, nro. 167.
8. Hedeman, Der. de cosas , cit., t. II, p. 96. Kipp , "Derecho de cosas", en Enneccerus - Kipp -
Wolf, Trat. de derecho civil , cit., t. III, v. I, p. nro. 34.
9. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 310, nro. 318. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 471, nro. 36 a.). Aparicio, Juan M., Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, v. II, p.
333, nro. 930. Compagnucci de Caso, R. H.,El negocio jurídico, cit., p. 201, nro. 67. Von Tuhr,
Der. civil. Teoría general, cit., t. III, v. I, p. 118.
10. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 471, nro. 36 a). Cazeaux - Trigo Represas,
Der. de las oblig. , cit., t. II, ps. 54/55, nro. 586. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 57. Alsina
Atienza, Dalmiro, " El principio de la buena fe en el Proyecto de reforma de 1936", en Rev. de la
Fac. de Der. de Bs. As., t. I, p. 175, nro. 42.
Art. 751. Mejoras. Concepto y clases. Mejora es el aumento del valor intrínse-
co de la cosa. Las mejoras pueden ser naturales o artificiales. Las artificiales,
provenientes de hecho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de me-
ro lujo, recreo o suntuarias.
1842
Art. 752. Mejora natural. Efectos. La mejora natural autoriza al deudor a exigir
un mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida, sin
responsabilidad para ninguna de las partes.
Art. 753. Mejoras artificiales. El deudor está obligado a realizar las mejoras
necesarias, sin derecho a percibir su valor. No tiene derecho a reclamar in-
demnización por las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias,
pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa.
Al igual que el nuevo código que se ocupa de las mejoras en los arts. 751, 752
y 753, el Cód. Civil, lo hace en los arts. 582 (naturales) y 591 (artificiales).
El concepto que brinda el art. 751 del nuevo código, no se encuentra en el

Código Civil, pero dicha norma luce por su aserto "La mejora es siempre un
aumento intrínseco en el valor de la cosa". A ello la doctrina, hace la aclaración
que debe tratarse de "incrementos materiales" (1).
En cuanto a la clasificación se hace entre: a) mejoras naturales o simplemente

"aumentos". Esto es cuando resultan un producto de la naturaleza y extrañas a
la voluntad de las partes (2); y b) mejoras artificiales. Que son las siempre con-
creta el hombre (art. 751 nuevo código; art. 591 del Cód. Civil). Estas últimas
se dividen en: necesarias, útiles y voluntarias (o de mero lujo, recreo, o suntua-
rias).
Las necesarias son aquellas que hacen a la conservación de la cosa; las útiles
las que aprovechan a cualesquiera poseedor; y la voluntarias (conf. Código
Civil) o suntuarias (Proyecto), las que benefician solamente a quien las realiza
(3).
En cuanto al régimen de las mejoras, no existe coincidencia plena entre las

normas bajo comparación.
Fuentes: Proyecto de la Comisión desig. Por dec. 468/1992.
III. Comentario
1843
1. Concepto y clasificación
El Código define muy bien el concepto de "mejora" y distingue claramente cada

una de ellas. Las enseñanzas de la doctrina se encuentran volcadas en la nor-
mativa.
2. Régimen legal
Para un correcto análisis es necesario diferenciar: las mejoras naturales de las

mejoras artificiales.
a. Mejoras naturales. El art. 751 del nuevo código prevé igual solución que la
prevista en el art. 582 del Cód. Civil. Si después de celebrado el convenio entre
las partes, previo a la tradición, se produce una mejora natural en el objeto de
prestación, el deudor favorecido por el incremento puede pretender un mayor
valor; pero se le permite al acreedor que, no está dispuesto ha pagar más, a
rescindir la obligación (4).
De ese modo se concilian ambos intereses, el deudor puede reclamar más ante
el mayor valor de la cosa, pero a su vez el acreedor tiene derecho de rescindir
unilateralmente el vínculo.
b. Mejoras artificiales. En cuanto a la reparación por las mejoras artificiales, la

cuestión no es tan sencilla. Se han planteado varios interrogantes.
En cuanto a las "mejoras necesarias", para autores como Busso y Galli, no de-
ben ser indemnizadas porque el deudor se encuentra obligado a su realización
(5).
En cambio Machado, Salvat y Colmo, entienden que la concreción de estas

mejoras constituye más un derecho que una obligación, y por lo tanto el deudor
tiene facultades suficiente para su cobro (6).
El Código se inclina por la primera postura. El art. 753 le impone al deudor la

obligación de realizar todas las mejoras necesarias e impide el reclamo repara-
torio.
En cuanto a las mejoras "útiles" y las de "mero lujo", se considera que no son
resarcibles, sin perjuicio de que el deudor tiene facultades para su retiro. Ése
es el buen criterio que sigue la normativa del proyecto (art. 753) (7).
1844
III. Jurisprudencia
Resulta escasa la jurisprudencia sobre el tema. Con relación a las "mejoras

necesarias", se ha sostenido en un viejo fallo que "no son indemnizables, salvo
que por orden e imposición de las autoridades públicas, el deudor debe reali-
zarlas" (Clª, C.F., LA LEY, 5-127).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 93, nro. 802. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral ., cit., t. I,
p. 339, nro. 306.Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 350, nro. 203. Lafaille, Trat. de las
oblig. , cit., t. II, p. 80, nro. 949.
2. Se dan como ejemplos: el aluvión (art. 2572); la avulsión (art. 2573); etc. De Gasperi - More-
llo, Trat. Oblig ., cit., t. II, p. 483, nro. 1001. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t.
II, p. 90, nro. 613.
3. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 162. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral , cit., t. I, p. 340,
nro. 371. Llambías,Trat. Oblig., cit. t. II-A, p. 94, nro. 807. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 374,
nro. 424. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 499, nro. 1014.
4. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, ps. 74/75, nro. 940. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 341, nro. 370. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 95, nro. 808. Calvo Costa, Der. de
las oblig. , cit., p. 292.
5. Busso, Cód. civ., coment ., cit., t. IV, p. 132. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t.
I, p. 342, nros. 376/377.
6. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 289. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit. t. I, p. 342,
nro. 378. Colmo, De las oblig. , cit., p. 224, nro. 318. Rezzónico , Estudio de las oblig ., cit., t. I,
p. 431. Otros autores distinguen entre mejoras necesarias obligatorias o expensas y mejoras
simplemente necesarias. Le otorgan derecho al deudor para pretender la indemnización de las
"expensas" o mejoras necesarias obligatorias. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 375, nro. 427.
Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 96, nro. 808.
7. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 289. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 97, nro. 808.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 431. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 331, nro.
263. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig.,cit., t. II, p. 483, nro. 1001. Busso, Cód. civ. coment., cit.,
t. IV, p. 129.
Art. 754. Frutos. Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen
al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le
corresponden al acreedor.
1845
El Código Civil no hace definición de los "frutos", aunque el Codificador en la

nota al art. 2329 dice: "Son los que la cosa produce regular y periódicamente,
sin alteración de su sustancia" (1).
A ello también se refiere el art. 233 del nuevo código donde se aclara muy bien
la diferencia entre los frutos: naturales, industriales y civiles (2).
Los frutos naturales son aquellos que se producen de manera espontánea por
su naturaleza, los industriales en razón del trabajo de la mano del hombre, y los
civiles constituyen la renta del capital y del trabajo (2).
Los naturales e industriales mientras se encuentran adheridos forman un todo

con la cosa principal (art. 2425 del Cód. Civ. Id. Art. 233 del nuevo código); En
cambio en los civiles hay que distinguir entre los pendientes y los devengados.
Para este último supuesto es necesario diferenciar entre devengados percibi-
dos y no percibidos.
El Cód. Civil en el art. 583 establece el régimen que resulta similar al previsto
en el art. 754 del nuevo código. Se anota una singular diferencia en la regula-
ción de los frutos civiles.
Fuentes: El proyecto de la Comisión dec. 468/1992, art. 725.
II. Comentario
1. Régimen de los frutos naturales e industriales
El art. 754 del Código nuevo al igual que el art. 583 del Cód. Civil, considera el
momento de la percepción; los adquiridos hasta ese tiempo pertenecen al deu-
dor, los pendientes, al acreedor (3).
De esa manera se consagra con mayor énfasis a la tradición como modo de

constitución del derecho real. Es tal así que el deudor como propietario hace
propios los frutos separados de la cosa; los pendientes se les adjudica al
acreedor (3).
2. Sistema para los frutos civiles
1846
Con relación a la normativa del Cód. Civil, siempre se planteó como interrogan-
te a quién les pertenecían los frutos civiles exigibles que no hubieran sido per-
cibidos al día de la tradición de la cosa.
El Proyecto se inclina por la solución más radical, considerando que les corres-
ponden al acreedor. Es decir los frutos civiles devengados y no percibidos inte-
gran la totalidad de lo que se trasmite y mantienen por ello una unidad inescin-
dible (4).
III. Jurisprudencia
Los alquileres adeudados al día de la tradición de la cosa, le corresponden al

enajenante (CCiv. II, C. F., JA, 46-292. Id. SCBA, JA, 1946-I-559).
Notas
1. Llambías, Trat. Pte. Gral. cit., t. II, p. 238, nro. 1340. Borda, Tratado de derecho civil. Parte
general , t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1976, p. 52, nro. 791. Machado, Exp. y coment. ,
cit., t. VI, p. 205. Biondi Biondo, Los bienes , 2ª ed., Bosch, Barcelona, 2003, trad. Antonio
Martínez Radio, p. 229. Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general , t. II, Abe-
ledo-Perrot, Bs. As., 1994, p. 372, nro. 991.
2. Ver coment. al art. 233 del nuevo código.
3. Cazeaux — Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 101, nro. 620. Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 353, nro. 391. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 136. Ameal,
"Coment. al art. 583", en Belluscio - Zannoni,Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 29. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 100, nro. 812. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 433.
4. Numerosa doctrina considera que les corresponden al deudor, pues si bien no los había
percibido ya estaban devengados y constituidos en cabeza del transmitente. Borda, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 378, nro. 436. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 103, nro. 813. Busso, Cód.
civ. coment., cit., t. IV, p. 136. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 331, nro. 263. En contra:
Salas , "La compraventa y los alquileres adeudados", cit., JA, 68-486.
Art. 755. Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los
casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la
imposibilidad de cumplimiento.
1847
El régimen de riesgos, es decir todo aquello que se refiere al deterioro o pérdi-
da de la cosa, con o sin culpa del deudor, se encuentra legislado en los arts.
578 a 581 del Cód. Civil.
Es un sistema minucioso y detallista que se vincula con la responsabilidad con-

tractual y distingue el incumplimiento culposo del que no lo es.
El concepto de pérdida se encuentra previsto en el art. 891 del Cód. Civil, co-
mo: a) destrucción; b) extravío; y c) cosa puesta fuera del comercio (1).
En cuanto al deterioro es entendible como una disminución intrínseca de valor

(2).
Fuentes: Proyecto de 1998, art. 695.
II. Comentario
1. Reenvío
El artículo bajo análisis establece que todos los efectos que corresponden a los
"riesgos de la cosa" se regirán por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cum-
plimiento (arts. 955 y 956 del nuevo código) (3).
III. Jurisprudencia
Ver arts. 955 y 956 del nuevo código.
Notas
1. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 422. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 368, nro. 411.
Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 80, nro. 600. Salvat - Galli, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 330, nro. 346.
2. Busso, Cód. civ. coment., cit, t. IV, p. 86. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 83, nro. 800.
Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 329, nro. 263. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
las oblig. , cit., p. 500, nro. 1018.
Art. 756. Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles. Si varios

acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son
todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral y tradición;
1848
b) el que ha recibido la tradición;
c) el que tiene emplazamiento registral precedente;
d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
Aquí se decide la espinosa cuestión sobre el tema de la "concurrencia de

acreedores" o también llamada de los "acreedores sucesivos". Es el supuesto
fáctico en que el deudor acuerdo de manera separada e independientes con
varios personas, la promesa de constituir un derecho real sobre una misma
cosa (1).
El Código Civil distingue —tal como lo hace el nuevo código— entre las cosas
"muebles" y las "inmuebles" (arts. 592, 593, 594, 596, y 3269). Y toma en con-
sideración, según se haya hecho o no tradición de la cosa, y el adquirente sea
o no de buena fe (2) .
Si se promete una cosa "inmueble" la ley civil le brinda mejor derecho al acree-
dor de buena fe que a su vez haya recibido la tradición de la cosa, desintere-
sando la fecha del título (3).
El problema comienza a suscitarse cuando un acreedor recibió la posesión y es

de buena fe, y otro tiene título inscripto en el Registro de la Propiedad; o bien
uno con instrumento privado y tradición, y otro con instrumento público e ins-
cripción. Todas situaciones que arrastran una serie de dificultades hermenéuti-
cas a las que la jurisprudencia ha tratado de dar solución.
Con respecto a los inmuebles el art. 594 otorga mejor derecho al acreedor que
recibió la tradición(3), desinteresando la fecha del título y —en mi parecer— de
la cualidad intrínseca del mismo; es decir que conste o no en un instrumento
público (4).
El tema incrementa su importancia cuando se presenta un "adquirente" me-

diante un boleto de compraventa y en la posesión del bien, y su puja con otro
acreedor que, sin tradición (5), tiene título inscripto en el Registro(6).
1849
En el caso en que ninguno de los acreedores hubiera recibido la tradición de la
cosa, es preferido el de fecha cierta anterior (arts. 593 y 596 del Cód. Civil). El
acreedor de buen fe burlado puede reclamar la indemnización por daños y per-
juicios contra el deudor (art. 595 del Cód. Civil).
Fuentes: El art. 699 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Clases de acreedores
El art. 756 del nuevo código se refiere a la concurrencia de varios acreedores

sobre un bien "inmueble". Para decidir la prioridad exige que: sean todos de
buena fe, y que la adquisición haya sido a "título oneroso".
2. Grado de preferencias
Cumpliendo dichos requisitos otorga el siguiente orden y gradación de dere-

chos:
a) Al que tiene emplazamiento registral y recibió la tradición de la cosa. Es de-

cir su título está inscripto en el Registro de la propiedad e ingresó por la vía
legal en la posesión del bien(7).
b) El que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en consideración al

acreedor que recibió la tradición, y además siendo de buena fe le suma el título
oneroso. En este caso se desplaza a otros con títulos de mayor jerarquía, o
que tengan emplazamientos registral, etc. Esta problema y su solución se vin-
culan estrechamente con las cuestiones suscitadas con los instrumentos priva-
dos (boletos de compraventa) y sus conflictos con otros acreedores(8).
c) En el tercer orden y cuando ningún acreedor recibió la posesión de la cosa ni

se le hizo tradición, se prefiere al del título inscripto en el Registro de la propie-
dad. La solución resulta acorde con el régimen de publicidad de los derechos
reales que, además suma una presunción de buena fe.
d) Por último, la ley se atiene al principio romano del "prior in tempo potior in
iure", y de mayor facultades y derecho la cosa, a quien tenga título de fecha
cierta anterior(9).
1850
III. Jurisprudencia
Ver jurisprudencia sobre el boleto de compraventa.
1. La demanda del acreedor puede ser dirigida contra el deudor enajenante, ya que la ley sólo
le niega la pretensión hacia el tercero de buena fe (CNCiv., sala A, LA LEY, 113-282).
2. Si el deudor ha suscrito dos boletos de compraventa, y a uno de los acreedores le entregó la

posesión, y con el otro escrituró el bien, tiene mejor derecho el primero (CNCiv., sala C, ED,
72-381).
Notas
1. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 315, nro. 320. Alterini - Ameal - López Cabana,
Der. de las oblig. , cit., p. 501, nro. 1021 a 1026. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 418.
Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 68, nro. 933. Colmo, De las oblig. , cit., p. 242, nro. 343.
2. Ameal, "Coment. al art. 592", en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 41. Neil
Puig, " Coment. al art. 592", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment.
Oblig ., cit., t. I, p. 40. De Gasperi - Morello,Trat. Oblig., cit., t. II, p. 491, nro. 1006.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 20, nro. 593. Borda, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 380, nro. 440. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 306. Lafaille, Trat. de las oblig. ,
cit., t. II, p. 69, nro. 933.
4. En contra: Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 70, nro. 593. Machado,
Exp. y coment. , cit., t. II, p. 306. Moreno Dubois - Tejerina Wenceslao, " Derecho del compra-
dor que obtuvo tradición del inmueble", LA LEY, 123-1232. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p.
105, nro. 815.
5. Cazeaux, Pedro N., La tradición y la inscripción registral después de la reforma al art. 2505
del Cód. Civil (Libro de homenaje a la Dra. María A. Leonfanti) , t. I, Zeus, Rosario 1983, p. 813.
Llambías, Jorge J., Código Civil anotado , t. II-A, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, p. 315. Borda,
Trat. Oblig., cit., t. I, p. 380, nro. 440.
6. Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria , Ediar, Bs. As., 1976, p. 453. Morello, El
boleto de compraventa , cit., Kiper, Juicio de escrituración , cit., p. 76. Compagnucci de Caso, "
Boleto de compraventa", enRev. Not . 941-53. Alterini - Gatti, Prehorizontalidad. .., cit., p. 54.
Kemelmajer de Carlucci, Aída R., Protección de la vivienda familiar , Hammurabi, Bs. As., 1995,
p. 559. Alterini, Jorge H., " Tutela del adquirente por boleto de compraventa, fuera del caso
específico del art. 1185 bis. del Cód. Civil", ED, 153-635.
7. Sobre este grado de prioridad no hay disidencias en la doctrina. Llambías, Trat. Oblig., cit., t.
II-A, p. 106, nro. 815.Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 293. Compagnucci de Caso, Ma-
nual , cit., p. 327, nro. 263. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 501,
nros. 1021/1022. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 70, nro. 593. Salvat -
Galli, Trat. Oblig. en gral., cit. t. I, p. 318, nro. 328.
8. Ver nota 6 en lo referente al "boleto de compraventa".
9. Colmo, De las oblig. , cit., p. 243, nro. 344. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 420.
Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 380, nro. 440. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 115, nro. 822,
aclara que el conflicto se puede presentar entre un título que conste en instrumento y otro en
1851
instrumento privado, y que de todos modos prevalecerá el que tenga fecha cierta anterior. Bus-
so, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 170. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 306.
Art. 757. Concurrencia de varios acreedores. Bienes muebles. Si varios

acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son todos
de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes mue-

bles registrables;
b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable;
c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
Para resolver la cuestión el Código Civil toma dos aspectos muy precisos; pri-
mero si se hizo o no tradición de la cosa y, segundo, si el acreedor es de buena
o de mala fe. El art. 592 indica que si la cosa mueble fue transferida mediante
tradición el acreedor frustrado no tiene acción contra el poseedor de buena fe,
desinteresando la fecha del título (1) .
La pretensión sólo resultará procedente si el poseedor fue de mala fe. La mala

fe consiste en saber que el deudor ya había prometido la cosa a otro (2) .
Cuando no hubo tradición tendrá mejor derecho el acreedor de buena fe que

posee título de fecha anterior (arts. 593 y 596).
Fuentes: Arts. 731 y 732 del proyecto de la Comisión creada por dec.
468/1992. Art. 700 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Acreedores sucesivos de bienes muebles
El art. 757 del nuevo código tiene un diferente orden de prelación que el que
rige en el Código Civil. La norma referida distingue entre bienes muebles regis-
trables y no registrables. Ello se corresponde con la diferente situación jurídica
de esa clase de bienes, ya que algunos deben ser inscriptos en registros espe-
1852
ciales para constituir el derecho real respectivo, como por ejemplo los automo-
tores, las aeronaves, etc.
2. Bienes registrables
Para esta clase de bienes prevalece siempre el acreedor cuyo título se encuen-
tra inscripto en el registro respectivo. Para ello desinteresa que otro haya reci-
bido el bien mediante tradición, o se encuentre en posesión (3) .
Es importante señalar que la ley exige, a más de la inscripción, que se trate de

una adquisición a título oneroso y el acreedor sea de buena fe.
3. Bienes no registrables
En el caso de los bienes muebles no registrables, las soluciones son similares

a las que consagra el Código Civil. Así se le otorga mejor derecho al acreedor
de buena fe que hubiera recibido la posesión mediante tradición. Si ninguno
tuviere posesión, se tomará en cuenta el ya mencionado principio romano, de
primero en el tiempo primero en el derecho. Es decir el beneficiario será el que
de buena fe contrató a título oneroso y tiene fecha cierta anterior(4) .
III. Jurisprudencia
Ver la citada en los casos de daños por incumplimiento contractual.
Notas
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 73, nro. 594. Alterini - Ameal -
López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 501, nros. 1022/1024. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-
A, p. 106, nro. 816. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 380, nro. 440.
2. Los autores en general han considerado que el acreedor burlado tiene derecho contra el
poseedor de mala fe. Para: Salvat, Rezzónico, y Galli, se trata del ejercicio de la accion revoca-
toria ( Salvat - Galli, Trat. Oblig., en gral ., cit., t. I, p. 322, nro. 331). Otros como: Llambías, Boffi
Boggero, Alterini- Ameal- López Cabana, Compagnucci de Caso, y Llerena, que conforman
mayoría, juzgan que se trata de una acción de ineficacia por nulidad relativa de acto jurídico (
Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 107, nro. 817).
3. Algunos autores señalan que en el caso de bienes registrables, siempre prevalecerá aquel
acreedor que inscribió el título del bien mueble, desinteresando que haya recibido o no la pose-
sión: Neil Puig, " Coment. al art. 592", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig ., cit., t. I, ps. 405/406. Cazeaux - Trigo Represas,Der. de las oblig. , cit., t. II, p.
68, nro. 592.
1853
4. Colmo, De las oblig. , cit., p. 243, nro. 344. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 31. Lafaille,
Trat ., cit., t. II, p. 69.Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 420. Calvo Costa, Der. de las
oblig. , cit., p. 294.
Art. 758. Acreedor frustrado. El acreedor de buena fe que resulta frustrado en

su derecho, conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y per-
juicios sufridos.
Esta norma coincide con lo dispuesto en el art. 595 del Cód. Civil. Las diferen-
cias están en que en el Código la ley le da derecho a los acreedores de buena
fe perjudicados a reclamar: "cosa equivalente, con más otros daños y perjui-
cios".
Esta redacción llevó algunas dubitaciones en la doctrina y algunos autores sos-

tuvieron posturas antagónicas (1) .
Como no merece reeditarse la cuestión, me parece conveniente seguir la idea

de Galli, quien considera que la solución debe tender a la satisfacción del in-
terés del acreedor y para ello debe tenderse a la ejecución en especie, o cum-
plimiento mediante un bien subrogado, o por su equivalente económico (2) .
Fuente: Art. 702 proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Acción del perjudicado
El acreedor de buena fe que adquirió a título oneroso, y resultó burlado en

razón de la prioridad jurídica de otro, queda frustrado en la obtención del bien
prometido.
El art. 758 del nuevo código le otorga la facultad de reclamar la indemnización

de los perjuicios sufridos; acción que tiene contra el deudor responsable (3) .
El proyecto elimina la expresión "cosa equivalente" siguiendo una idea más

precisa que no genera dificultades interpretativas.
1854
III. Jurisprudencia
Ver la que corresponde a "daños por incumplimiento contractual".
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 381, nro. 440. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 113, nro.
821. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 328, nro. 263. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de
las oblig. , cit., t. II, p. 73, nro. 594.
2. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 322, nro. 331 a).
3. Este reclamo se rige por lo dispuesto en los arts. 1737 y ss. del nuevo código.
Parágrafo 3º - Obligaciones de dar para restituir
Art. 759. Regla general. En la obligación de dar para restituir, el deudor debe
entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla.
Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el

deudor debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la
hayan pretendido.
Entre las finalidades que prevé el art. 574 del Cód. Civil aparece la de "restituir
a su dueño". A ello es a lo que refiere el art. 759 del nuevo código.
De ese modo el deudor se obliga a dicha prestación, y el acreedor está faculta-

do a exigir su cumplimiento (1) .
La segunda parte de la norma en comentario coincide con el art. 598 del Cód.
Civil, ya que ambas disponen que ante la promesa de entrega de la cosa mue-
ble a un tercero —sin tradición— siempre resulta preferido el dueño (2) .
Fuentes: Art. 733 del proyecto de la Comisión creada por el dec. 498/1992. Art.
703 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Cumplimiento
1855
Como ya dije el artículo abunda en afirmar el principio de la obligatoriedad del
cumplimiento de la obligación asumida.
2. Promesa a otros acreedores. Sin tradición
La solución consagrada es muy clara y concisa. Es el supuesto en que el deu-

dor se halla obligado a la devolución de la cosa a su propietario, y ese mismo
objeto lo promete a un tercero. El nuevo código que no distingue entre bienes
muebles o inmuebles, consagra la regla de preferencia a favor del dueño (3) .
Es de hacer notar que el artículo exige que el deudor, previo a la entrega, debe
realizar una notificación ("citación fehaciente" dice) al resto de los acreedores
que pretendan la cosa. Sinceramente no encuentro razón alguna que justifique
este tipo de manifestación de voluntad, ya que si se plantea el conflicto judicial,
allí se dirimirá el mejor de derecho de los reclamantes, citados antes o no.
Notas
1. Colmo, De las oblig. , cit, p. 245, nro. 348. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit, t. II, p. 498,
nro. 1011. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 421. Alterini - Ameal - López Cabana, Der.
de las oblig. , cit., p. 502, nro. 1027. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 295.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 324, nro. 335. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 498, nro. 1011. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 173. Neil Puig, " Coment. al art.
598", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. I, p. 410/
411.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 76, nro. 596. Ameal, "Coment. al
art. 598", en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 45. Rezzónico, Est. de las oblig.
, cit., t. I, p. 421.
Art. 760. Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registra-

bles. Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene
por fin restituirlas(*) a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor
hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución
de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,
sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los ca-
sos lo tiene contra los poseedores de mala fe.
1856
El artículo del nuevo código plantea el caso en que el deudor se obliga a resti-
tuir una cosa mueble (no registrable) y la entrega a un tercero que no es el pro-
pietario. Es decir, le hace tradición a quien no es el dueño.
El supuesto se encuentra previsto en el art. 597 del Cód. Civil que decide: el
acreedor-propietario no tiene derecho contra los terceros poseedores de buena
fe, salvo que la cosa sea robada o perdida. Pero se encuentra habilitado para
ejercer la pretensión reivindicatoria contra los acreedores de mala fe(1).
Fuentes: El art. 733 del proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
Art. 705 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Bienes no registrables
El art. 760 del nuevo Código se refiere a todas las cosas que no sean registra-
bles, es decir los bienes muebles que no deben ser inscriptos en registros
públicos (2) .
2. Cosa recibida por tercero
El supuesto previsto (que protege al tercer adquirente), es el de la entrega me-

diante tradición a un tercero acreedor de buena fe, quien lo haga a título onero-
so. Ello impone que dicho acreedor desconozca que el deudor carecía del de-
recho a enajenar o constituir prenda (3) .
3. Cosa no robada ni perdida
Para poder rechazar la acción reivindicatoria que pueda incoar el propietario, la

cosa no debe ser ni robada ni perdida. De ese modo coincide con lo previsto en
el art. 2260 del nuevo código.
4. Procedencia de la reivindicación
1857
La acción reivindicatoria del propietario defraudado resulta procedente contra
los adquirentes de mala fe, o también cuando se trata de cosas robadas o per-
didas, o la adquisición lo fue a título lucrativo (4) .
III. Jurisprudencia
Ver: reivindicación de cosa mueble no registrable.
Notas
1. Lo dispuesto en el art. 597 del Cód. Civil concuerda con las soluciones previstas en los arts.
2412, 2765, 2766, 2767, y 2775 del mismo Código. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II,
p. 75, nro. 396. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 505, nro. 1039.
Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 133, nro. 839.
2. El Proyecto de 2012 se ocupa de ello en los arts. 1892, 2252 a 2261.
3. El art. 2258 del Proyecto de 2012, determina las condiciones para el ejercicio de la acción
reivindicatoria de las cosas muebles no registrables.
4. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 172. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit.,
t. II, ps. 75/76, nro. 596. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 332, nro. 264. Salvat - Galli,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 323, nro. 334. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 133, nro. 839.
Art. 761. Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables.

Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real con-
tra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la
tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor.
El art. 761 del nuevo código establece un único régimen para todos los bienes
registrables. Por su parte el Código Civil (arts. 597 y 599) prevé un sistema pa-
ra los bienes muebles (art. 597), y otro para los inmuebles (art. 599). De lo pri-
mero ya me ocupé en el comentario anterior; en cuanto a los inmuebles se
otorga acción reivindicatoria al propietario contra cualquiera que hay recibido la
promesa y tradición del bien mediante un contrato con el deudor (1).
Mediante esta normativa queda consagrado —una vez más— el principio pre-
visto en el art. 3270 del Cód. Civil del principio del "nemo plus iuris...".
1858
II. Comentario
1. Acción reivindicatoria del titular inscripto
El art. 761 le da acción reivindicatoria a quien aparece y consta como titular

inscripto en los respectivos registros, sea la cosa mueble o inmueble. Esta pre-
tensión procede contra los terceros que hayan aparentemente adquirido dere-
chos reales (2) .
También extiende esta posibilidad hacia quienes hubieran contratado y por di-
cha relación tengan la cosa en su poder.
Es decir, en todos los casos prevalece el derecho del titular inscripto sobre los
supuestos derechos de los terceros, sean o no de buena fe, desinteresando
que la adquisición tenga o no onerosidad en su título (3) .
III. Jurisprudencia
Ver acción reivindicatoria.
Notas
1. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 77, nro. 945. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t.
II, p. 498, nro. 1012.Ameal, "Coment. art. 599", en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t.
II, p. 45. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 381, nro. 441.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 324, nro. 336. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit.,
t. I, p. 421.Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 332, nro. 264. Colmo, De las oblig. , cit., p.
246, nro. 349. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 174. Alterini - Ameal - López Cabana, Der.
de las oblig. , cit., p. 506, nro. 1040.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 77, nro. 597. En esta obra se reali-
za un interesante análisis sobre la norma del Proyecto de 1998, similar al artículo en comenta-
rio. Cit., t. II, p. 79, nro. 598 bis.
Parágrafo 4º - Obligaciones de género
Art. 762. Individualización. La obligación de dar es de género si recae sobre

cosas determinadas sólo por su especie y cantidad.
1859
Las cosas debidas en una obligación de género deben ser individualizadas. La
elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la conven-
ción de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de calidad media, y
puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.
En el Código Civil las obligaciones de género se encuentran legisladas en los

arts. 601 a 605. Allí se llaman: "obligaciones de dar cosas inciertas no fungi-
bles".
Considero preferible esta última denominación porque explica mejor la clase y

tipo de calificación conforme a la determinación de la prestación. Ya que en su
contenido se trata de cosas que por pertenecer a un género se concretan en su
especie. Por ejemplo: la entrega de un caballo alazán, pertenece al género
"caballo", pero su especie es "alazán". De allí que la obligación es incierta en
cuanto a la especie pero no fungible con respecto al género (1) .
Para su cumplimiento deben ser individualizadas mediante una elección, efecto

imprescindible para conocer cuáles son los objetos de la especie y el género
que serán entregados al acreedor (2) .
Según el art. 601 del Cód. Civil que coincide con el art. 762 del Proyecto, la
facultad de elegir le corresponde al deudor (3) .
Por su parte el art. 602, dispone que, cuando la elección le corresponde al

deudor, no puede hacerlo sobre cosas de la peor calidad, y por otra parte,
cuando es facultad del acreedor está impedido de hacerlo sobre cosas de la
mejor calidad. Es por ello que se ha considerado siempre que la individualiza-
ción debe ser sobre cosas de calidad media (4) .
Fuentes: Art. 733 proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992. Art.
II. Comentario
1. Concepto
1860
El proyecto utiliza la denominación de "obligaciones de género" tal como se
conocían en el Derecho romano, y se las difunde de manera corriente (5) .
2. Elección
Al igual que lo que dispone el Código Civil, la nueva norma indica que, en prin-
cipio, la elección le corresponde al deudor quién individualizará los objetos a
prestar.
Por acuerdo de las partes y, en ejercicio del principio de autonomía de la volun-

tad, es posible convenir que se el acreedor el legitimado para la elección.
La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se hará

según la forma de exteriorizar la voluntad: expresa o tácita (6) .
3. Calidad media
Salvando algunos inconvenientes que tiene el Código Civil en la interpretación

del art. 602, el nuevo código dispone que los objetos a elegir deben ser de "ca-
lidad media". De todos modos la cuestión no queda zanjada en su totalidad, y
siguiendo algunos buenos consejos, sería conveniente que el juzgador para
llegar a buen puerto tomara en cuenta: el precio o contraprestación, las condi-
ciones personales de los contratantes, y las demás circunstancias que rodean
al vínculo contractual (7) .
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 135, nro. 847. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
las oblig. , cit., p. 508, nro. 1050. Hernández Gil, Der. de oblig. , cit., p. 131. Compagnucci de
Caso, Manual , cit., p. 353, nro. 287.
2. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 179. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 357,
nro. 398 a).Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 464. Puig Brutau , Fundamentos, cit., t. I,
v.II, p. 237. Lafaille, Trat. Oblig.,cit., t. II, p. 137, nro. 1022.
3. Busso, Cód. civ. coment., cit., p. 181. Reyna, Carlos, " Coment. art. 601", en Trigo Represas
- Compgnucci de Caso, Cód. civ. coment. Obligaciones, cit., t. I, p. 417. Boffi Boggero, Trat. de
las oblig. , cit., t. II, p. 341. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 301. Colmo, De las oblig. ,
cit., p. 279, nro. 402.
4. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 161, nro. 691. Bibiloni, Antonio,
Anteproyecto de Código Civil, t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1929, p. 98. Lafaille, Trat. de las
oblig., cit., t. II, p. 137, nro. 1022. Llambías,Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 140, nro. 851.
1861
5. Bonfante , Instituciones de Derecho romano , cit., p. 381, nro. 119.
6. Si bien el Proyecto no lo aclara, es posible señalar que la forma de la elección mediante

manifestación de la voluntad debe ser: manifestación "recepticia", o bien por "aceptación del
acreedor", o bien por "entrega de la cosa". Colmo, De las oblig. , cit., p. 279, nro. 402. Cazeaux
- Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit, t. II, p. 164, nro. 697.
7. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig., en gral ., cit., t. I, p. 358, nro. 359. Rezzónico, Est. de las
oblig., cit., t. I, p. 464.
Art. 763. Período anterior a la individualización. Antes de la individualización de

la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha la elec-
ción, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas.
El Código Civil en el art. 604 consagra el principio romano del "genus nuncuam
perit", o "genera non pereunt", lo cual importa que el deudor no puede alegar el
caso fortuito o la fuerza mayor para liberarse del cumplimiento (1) .
Es ello lo que dispone y ordena el artículo bajo comentario. Si bien es posible

considerar que en algunos sistemas jurídicos modernos el principio sufre algún
atemperamiento en cuanto el acreedor podría exigir una prestación excesiva-
mente desproporcionada y muy gravosa para el deudor, la regla impuesta es la
que más se compadece con este tipo de obligación (2) .
Fuentes: El art. 735 del proyecto de la Comisión creada por dec. 468/1992. Art.
II. Comentario
Efectos jurídicos: antes y después de la elección.
Para no pecar en la reiteración, debo señalar que las soluciones previstas en el

art. 763 son las mismas que las indicadas en el Código Civil. Las mismas se
compadecen con los principios romanos y el de todas las legislaciones de Eu-
ropa continental (2) .
Notas
1862
1. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 355, nro. 290. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit. t. I, p.
467. Busso, Cód. civ. coment., cit, t. IV, p. 189. Ameal, " Coment. al art. 603", en Belluscio -
Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. II, p. 35.De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 514,
nro. 1024. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 510, nro. 1055.
3. Lafaille, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 138, nro. 1024. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, ps.
364/365, nro. 406.Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 192. Compagnucci de Caso, Manual,
cit., p. 355, nro. 290. Espín Canovas,Manual de der. civ. español , cit., t. III, ps. 60/61.
Parágrafo 5º - Obligaciones relativas a bienes que no son cosas
Art. 764. Aplicación de normas. Las normas de los Parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º
de esta Sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación
debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que
no es cosa.
El nuevo artículo no tiene equivalencias con el Código Civil.
La ley privada se refiere al contrato de "cesión de créditos" en los arts. 1434 a

1484, normas que pueden ser extensivas analógicamente a las demás transfe-
rencias de derechos incorporales (art. 1444).
II. Comentario
Se trata de una disposición de orden aclaratorio y que hace extensivas las re-
glas de las obligaciones de dar cosas ciertas y de género, a cualquier obliga-
ción que tenga por objeto transferir objetos incorporales.
III. Jurisprudencia
Ver la citada para los arts. 1614 a 1631 del nuevo código.
Parágrafo 6º - Obligaciones de dar dinero (1)
1863
Art. 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución
de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se es-
tipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación de-
be considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal.
Art. 766. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad corres-
pondiente de la especie designada.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto(1)
Estas obligaciones que tienen como contenido de prestación sumas de dinero,

se encuentran legisladas en los arts. 616 a 624. Aunque debo aclarar que en
ese Capítulo 3ro. también se encuentra incluido todo aquello referido a los in-
tereses (2) .
El primero de los artículos citados, es decir el 616, dispone que a las obligacio-
nes dinerarias les es aplicable lo dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas
inciertas no fungibles sólo determinadas por su especie, y las de dar cantida-
des de cosas no individualizadas (3) .
A pesar de la aparente afirmativa analógica del Codificador, la doctrina se en-

cargó de aclarar que debía ser considerado como un régimen de aplicación
subsidiario ya que la previsión sobre el dinero estaba en los arts. 617 y 619 (4).
En el régimen del Código se distinguen las obligaciones de dar dinero nacional

de las de dar dinero extranjero.
1. Obligaciones en moneda nacional
En cuanto a las de dar sumas de dinero nacional estaban previstas en el art.

619 originario, y allí se indicaba que el deudor debía pagar en la moneda con-
1864
venida o bien en otra especie de moneda nacional al valor de cambio al día del
vencimiento (5) .
El deudor podía ejercer una opción, siendo una especie de obligación alternati-
va en su favor. De ese modo tenía derecho a pagar en la especie y cantidad
convenida o bien sustituirla por otra moneda nacional al valor de la fecha del
vencimiento (6) .
La ley 23.928 (convertibilidad del austral), modificó el art. 619, que fuera man-
tenido sin alteración por la ley 25.561, estableciendo que si el deudor promete
una determinada cantidad o calidad de moneda, cumple —solamente— entre-
gando la especie designada (7) .
2. Obligaciones en moneda extranjera
El Código Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando la

obligación se hubiere constituido en moneda "que no tenga curso legal en la
República" se considerará como de "dar cantidades de cosas" (Este antiguo
texto adquiere singular relevancia ante lo proyectado en el art. 765 parte se-
gunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617 que hoy se encuentra vigente, ya
que fue conformado por la ley 25.561, considerando que "la obligación pactada
en moneda que no sea de curso legal", debe entenderse como de dar sumas
de dinero. Mediante ello se brinda coherencia a lo previsto sobre las obligacio-
nes en moneda nacional. De allí que, y a manera de síntesis, es posible afirmar
que las obligaciones convenidas en moneda extranjera, deben pagarse y ser
cumplidas en esa especie y calidad de dinero, no pudiendo el deudor sustituirlo
por otra especie sea de moneda nacional o extranjera (8) .
Fuentes: La redacción original del art. 617 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Obligaciones en moneda nacional
La primera parte del art. 765 establece que "...la obligación es dineraria cuando
el deudor se obliga a entregar una cierta cantidad de moneda ’determinada o
1865
determinable’; y el siguiente art. 766, concluye en que en ese caso el obligado
debe dar la cantidad en la especie designada" (9) .
Para ser más explícito es posible afirmar que el deudor puede prometer mone-
da nacional "pesos" o bien "pesos argentinos oro" (ley 1130), y en esos casos
no puede cambiar el tipo de moneda (10) .
Esta solución lleva implícito el saludable principio nominalista, ya que impone

que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad establecida con relación a la
unidad ideal, sin comprobarse el resto de sus cualidades. Entendiéndose que
una unidad es siempre igual a sí misma, por ejemplo: un peso es igual a un
peso (11) .
El art. 765 aclara que la cantidad de moneda puede ser "determinada" o "de-
terminable". La determinación de origen se da cuando las partes acuerdan el
precio al momento de constituirse la obligación; en cambio lo de determinable
significa que dejan dicho importe para un momento posterior en la vida de la
obligación. Por ejemplo cuando se indica que una mercadería se pagará al pre-
cio del mercado al tiempo del vencimiento; o al de plaza (art. 1353 del Cód.
Civ.), etcétera.
2. Obligaciones en moneda extranjera
El art. 756 en su segunda parte dice que si se acuerda el pago en moneda "que
no tenga curso legal" (dinero extranjero) debe considerarse como "obligación
de dar cantidades de cosas". Previo a toda consideración es importante señalar
que el nuevo código no regula ni trae disposición alguna, sobre las llamadas
"obligaciones de cantidad" o de "dar cantidades de cosas", es decir aquellas
que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o medir (arts.
606 a 615 del Cód. Civil). Ello genera una cierta perplejidad, pues aparente-
mente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal.
Sin perjuicio de dicha observación, es posible ver que el nuevo código tiene
una cierta similitud con lo que disponía el originario art. 617 del Cód. Civil.
El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la

normativa prevista en el art. 505 del Cód. Civil y su similar art. 730 del nuevo
código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc. lro. pago "in
1866
natura"), en caso contrario le permitirá el acreedor seguir el camino y curso que
indican los artículos referidos (13) .
III. Jurisprudencia
Resulta casi imposible la cita de jurisprudencia sobre este tema. Es tan nume-
rosa y abundante que es necesario remitir al lector a repertorios de fallos o li-
bros especializados, para su información.
Notas
1. Me parece conveniente comentar ambos artículos en forma conjunta ante su evidente co-
nexidad.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 393, nro. 463. Pizarro - Vallespinos, Instituciones. Obligacio-
nes, cit., t. I, p. 381, nro. 165. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 307.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 214, nro. 739. Ameal, "Coment. art.
616", en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 71. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en
gral., cit., t. I, p. 392, nro. 445. Colmo, De las oblig. , cit., p. 295, p. 427. Rezzónico, Est. de las
oblig. , cit., t. I, p. 440.
4. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 369, nro. 305. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t.
II, p. 388. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 521, nro. 1088. Colmo, De
las oblig. , cit., p. 295, nro. 427. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 550, nro. 1050.
5. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 395, nro. 448. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 394, nro.
464. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 192, nro. 897.
6. Ídem a la nota anterior.
7. Cazeaux — Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 216, afirman: "Con el dicho régi-
men el obligado sólo puede pagar con la especie de moneda designada...". Alterini - Ameal -
López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 520, nro. 1084.
8. Rivera, "Obligaciones en moneda extranjera", en Convertibilidad del austral ..., cit., p. 194.
Compagnucci de Caso, R. H., Obligación en moneda extranjera, en Academia de Derecho , cit.
Pizarro — Vallespinos, Inst. Oblig.,cit., t. II, p. 391. Antes de la modificación de la ley de conver-
tibilidad, algunos autores consideran que no eran obligaciones de dar dinero, sino de dar canti-
dades de cosas: Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 302, nro. 445. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 185, nro. 893. Trigo Represas , Obligaciones de dinero y desvalorización ,
cit, p. 360.
9. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 397, nro. 449. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p.
154, nro. 1047. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit, t. II, p. 550, nro. 1050. Colmo, De las
oblig. , cit., p. 295, nro. 427.
10. La solución es saludable pues pone en vigor el principio de identidad en el cumplimiento de

las obligaciones. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 215, nro. 740.
1867
Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 440. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 304, nro.
368.
11. Carbonnier, Jean, Derecho civil , cit., t. II, v. I, p. 38. Bonet Correa , Las oblig. de dinero ,
cit., p. 134 . Compagnucci de Caso, R ., "La ley de convertibilidad y el nominalismo", en Con-
vertibilidad del austral (Tercera parte), Zavalía, Bs. As. 1991, ps. 127 y ss. Trigo Represas,
Obligaciones de dinero , cit., p. 41. Nussbaum , Teoría jurídica del dinero , cit., p. 61. Trigo Re-
presas, " Coment. al art. 616", en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,Cód. civ. coment.
Oblig ., cit., t. I, p. 453.
12. Brebbia, Roberto, " La compraventa y la fijación del precio", en Instituciones de derecho civil
, Iuris, Rosario 1997, v. I, p. 347. Compagnucci de Caso, Rubén H., El contrato de compraventa
, Hammurabi, Bs. As., 2007, ps. 107 y ss.
13. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 523, nro. 1088. Salvat - Galli,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 408, nro. 464. Llambías, Trat ., Oblig ., cit., t. II-A, p. 183, nro.
893. Trigo Represas, " Coment. al art. 617", enTrigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód.
civ. coment., cit., t. I, p. 470.
Art. 767. Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y

son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como tam-
bién la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por
las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser
fijada por los jueces.
Existe una íntima coincidencia entre el artículo en comentario y el art. 621 del
Cód. Civil. En ambas normas se admite que las partes de un contrato pueden
pactar intereses y la tasa que consideren conveniente, y ello resulta perfecta-
mente válido.
En el nuevo código todo hay que vincularlo con lo dispuesto en el art. 771.
Fuentes: Art. 621 del Cód. Civil. Art. 715 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Intereses: concepto y clases
Los intereses son el precio o remuneración que se debe pagar por uso y disfru-
te de un capital ajeno.
1868
La obligación de intereses puede tener diferentes orígenes, ya bien que nazca
del contrato de mutuo oneroso, en que el deudor se obliga a entregar el capital
con más los intereses; o como consecuencia de la mora "debitoris"; o bien
cuando la ley es forma taxativa así lo indica (1) .
Busso define a los intereses cuando nacen de obligaciones convencionales

como: "Aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como
indemnización por el retardo en el cumplimiento" (2) .
En la doctrina española la profesora Lafuente sostiene: "Los intereses constitu-

yen una prestación accesoria unida a una principal de restitución del capital
que se devengan en forma periódica con bienes homogéneos" (3) .
Hay diferentes clases de intereses: a) convencionales o legales; y b) com-

pensatorios o moratorios.
Los compensatorios son aquellos que surgen del convenio de las partes, y los
legales los establece la ley, y se deben aunque nada se haya establecido (4) .
Los compensatorios sirven como pago por el uso de un capital ajeno, pueden
ser tanto convencionales como legales. Por su parte los moratorios, sustituyen
la indemnización de los daños y proceden ante la morosidad del deudor (5) .
2. Libertad en el pacto y en la tasa
En seguimiento de corrientes modernas el nuevo código permite el pacto de

intereses compensatorios. Cuestión que no merece mayor aclaraciones y no
suscita controversia.
El problema ha sido siempre la "tasa", es decir el cálculo del valor de esos ac-
cesorios del capital. Al igual de lo que dispone el art. 621 del Cód. Civil, la ley
nueva da como eficaz la que fijen las partes (6) .
3. Formas de determinación
Existen dos posibilidades que lo hagan los contratantes, o mirar la ley en los
casos que los establece, o por último que sea el juez quien determine la tasa.
1869
Esto se vincula con la otra clasificación, que engloba a los convencionales, le-
gales y judiciales o moratorios.
III. Jurisprudencia
1. Los intereses compensatorios deben surgir de un pacto expreso. No pueden

ser considerados acordados tácitamente. Resultan frutos civiles del capital y se
fundan en lo dispuesto en el art. 621 del Cód. Civil (CNCiv., sala D, JA, 1960-V-
251. SCBA, LA LEY, 11-1076).
2. La tasa de interés compensatorio debe ser acorde a las condiciones del

mercado y no puede exceder el límite previsto por la moral y las buenas cos-
tumbres (CNCiv., sala F, en LA LEY, 106-977. CCiv. y Com., La Plata, JA
1959-IV-500. SC Mendoza, JA, 1966-V-658).
3. Los intereses sobre una suma de dinero extranjero debe tener relación con
las operaciones relativas a esa moneda (CNCiv., sala A, LA LEY, 1996-A, 460).
Notas
1. Molinario, " Del interés lucrativo contractual", cit, ED, 43-1155. Alterini - Ameal - López Ca-
bana, Der. de las oblig. , cit, p. 458, nro. 1095. Diéz Picazo, Fundamentos. .., cit., t. II, p. 282,
nro. 29. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 209, nro. 911. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de
las oblig. , cit,. t. II, p. 271, nro. 772.
2. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 258.
3. Lafuente, La prestación de intereses , cit., p. 209.
4. De Ruggiero, Instituciones , cit., t. II, v. I, p. 55. Hernández Gil, Obligaciones , cit., p. 179.
Albaldejo , Der. civil. Der. de oblig. , cit., t. II, v. I, p. 71. Compagnucci de Caso, " La evolución
de los intereses", en Rev. de Der. Priv. y Com., 2001-2-409. Planiol - Ripert - Rouast, Tratado
práctico de derecho civil francés , t. XI, Ed. Cultural, La Habana, 1947, Trad. Díaz Cruz, p. 432,
nro. 1150.
5. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 421, nro. 481. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A,
p. 206, nro. 908.Machado, Exp. y coment. , cit., t. VI, p. 99. Puig Brutau , Fundamentos, cit., t.
II, v.II, p. 412. Von Tuhr, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 51. Ameal, "Coment. art. 621", en
Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 116.
6. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 291. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 376, nro.
306. Pizarro - Vallespinos , Instituciones , cit., t. II, p. 406, nro. 173. Trigo Represas en Trigo
Represas - Compagnucci de Caso,Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. I, p. 487.
1870
Art. 768. Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los inter-
eses correspondientes. La tasa se determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco
Central.
Esta norma se refiere a los "intereses moratorios" y mantiene una cierta simili-
tud con lo previsto en el art. 622 del Cód. Civil. Sirve para sustituir a la indemni-
zación de los daños y perjuicios que causa el incumplimiento temporal culposo
del deudor (1) .
Estos intereses se deben a partir de la mora del deudor y desinteresa que la

deuda esté compuesto de una suma líquida o ilíquida.
II. Comentario
1. Intereses moratorios: comienzo
Como ya lo expuse anteriormente el curso de los intereses moratorios se inicia

a partir del estado de mora del deudor. Si se trata de la mora "ex re" desde ese
preciso tiempo, y si fue necesario interpelar, desde que dicho acto recepticio se
concreta, sea judicial o extrajudicial (2) .
2. Tasa aplicable
Con relación a la tasa aplicable, el artículo prevé tres supuestos que son los
siguientes: a) la que acuerden las partes, que algunos autores y normas deno-
minan "interese punitorios"; b) la dispuesta por la ley, o conocidos como "inter-
eses moratorios legales" (ej. arts. 1054, 1950, 2030 y otros del Cód. Civil); y c)
en subsidio y no habiendo convenio de los intervinientes, la que determine el
Banco Central de la República (3) .
1871
Para el primer supuesto es dable considerar la aplicación del principio de auto-
nomía contractual, pues la tasa del interés surge de lo que las partes han con-
venido. Aunque debo recordar que los jueces están facultados para morigerar
los intereses si son excesivos y afectan la moral y el orden público (4) .
La última parte (señalada con c), indica que en subsidio, se aplicará la tasa que
"fije según reglamentaciones el Banco Central". Esto tiene alguna dificultad en
su interpretación porque el Banco Central fija diferentes tasas, y además exis-
ten dos tipos muy difundidos y cualificados, como son la "tasa pasiva" que se
utiliza para pagarles a los depositantes ahorristas, y la "tasa activa" que los
Bancos cobran a los mutuarios. Por lo tanto, a mi juicio, quedará como tarea de
los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés
que corresponda.
III. Jurisprudencia
1. Se ha entendido que el art. 622 del Cód. Civil, sólo es aplicable a las obliga-
ciones de dar sumas de dinero (CNCom., sala C, LA LEY, 1994-C, 103).
2. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de los daños causa-

dos por el incumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero; y ello pro-
cede aunque no hubiere pacto expreso alguno (CSJN, JA, 35-204. Id. LA LEY,
1994-I, 157. CJ Salta, JA, 1968-I-725).
3. La tasa de interés moratorio corresponde que sea analizada por los jueces
que interpretan los ordenamientos, sin afectar garantías constitucionales
(CSJN, LA LEY, 1999-D, 534, ED, 182-742).
4. En los casos de reclamos de perjuicios derivados de la responsabilidad civil,

debe aplicarse la "tasa activa" cartera general, nominal anual vencida a 30 días
del Banco de la Nación Argentina. Comprende desde el inicio de la mora hasta
el cumplimiento de la sentencia; salvo que su aplicación implique una alteración
del significado económico del capital de condena que configure un enriqueci-
miento indebido (CNCiv. en pleno, fallo del 20/4/2009, LA LEY, Suplemento
especial, mayo de 2009. Ídem. CNCom., sala A, DJ, 2000-2-766. Ídem sala C,
LA LEY, 1993-A, 675).
1872
5. Mantiene el criterio de aplicación de la tasa pasiva (SCBA, AyS, 1991-I-773,
y DJBA, 146-505).
Notas
1. Lafuente , La prestación de intereses , cit., p. 344. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
las oblig. , cit., p. 461, nro. 1104. Casiello , "Los intereses moratorios legales", LA LEY, 1994-B,
94. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 399, nro. 485.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 299, nro. 788. Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 434, nro. 496. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 308. Compagnucci
de Caso , "Los intereses moratorios", Publicación de la Academia, cit., p. 72. Algunos autores
consideran que comienzan a correr a partir del vencimiento de la obligación, aunque el deudor
no se encuentre en "mora": Machado, Exp. y coment. , cit, t. II, p. 341. Colmo, De las oblig. ,
cit., p. 300, nro. 431. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 399, nro. 485.
3. Ver arts. 886, 887, y 888 del Proyecto de 2012.
4. Trigo Represas, " Coment. al art. 622" en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment., cit., t. I, ps. 495 y ss. Barbero, " Los intereses moratorios en las obligaciones civiles",
en LA LEY, 1996-C, 1166. Pizarro - Vallespinos, Instituciones. Obligaciones, cit, t. II, p. 407.
Alterini , "La Corte Suprema y la tasa de interés (De unquietus a un mobilis )", LA LEY del
21/6/1994. Medina, Graciela - Rivera, Julio C., " A la búsqueda de la tasa perdida", en JA,
1993-IV-276.
Art. 769. Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se

rigen por las normas que regulan la cláusula penal.
La denominación del art. 769 de "intereses punitorios" —dada mediante un len-

guaje no muy adecuado—, se refiere a los intereses moratorios pactados por
los contratantes (1) .
Esta posibilidad se encuentra prevista en el art. 622 del Cód. Civil, a que se
hizo referencia en el comentario al artículo anterior.
Fuentes: Art. 622 del Cód. Civil. Art. 716 inc. a) del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Reenvío
1873
El artículo realiza una remisión a las normas que regulan la cláusula penal (art.
790 a 803 del nuevo código). El objetivo es correcto ya que este tipo de inter-
eses siempre se lo entendió asimilable a la figura de referencia.
III. Jurisprudencia
La citada en el comentario al art. 768.
Notas
1. Compagnucci de Caso , Manual , cit., p. 375, nro. 307, allí deslicé una opinión contraria a la
denominación "intereses punitorios". Alterini - Ameal - López Cabana , Der. de las oblig ., cit., p.
634, nro. 1094, dicen: Punitorios. Comportan una suerte de cláusula penal moratoria, aunque
no se identifican con ella".
Art. 770. Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que:
a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con

una periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera

desde la fecha de la notificación de la demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se pro-

duce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso
en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.
Se vincula con lo dispuesto en el art. 623 del Cód. Civil que refiere al "anato-
cismo" o al convenio de pago de intereses sobre intereses, o también llamado
"interés compuesto", o "capitalización de intereses" (1) .
Ambos artículos poseen un principio general similar, así disponen: "No se de-
ben intereses de intereses", a todo lo cual se le agregan varias excepciones.
Aclaro que sobre esto último no coinciden ambas normas.
1874
El art. 623 del Cód. Civil, en su redacción originaria, prohibía el pacto de acu-
mulación de intereses sobre intereses. La ley 23.923 (de convertibilidad del
austral) modificó la norma permitiendo dicho convenio en los períodos que las
partes lo acordaran (2) .
Fuentes: Art. 623 del Proyecto de 1987. Art. 721 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Principio general
Como regla el anatocismo se encuentra prohibido. Se mantiene aquello de que

"no se deben intereses de intereses", pero son tantas las excepciones que, el
enfático enunciado, aparece con cierta debilidad en su aplicación.
2. Excepciones
a. El inc. 1º contempla como primera concesión: "el acuerdo de las partes", re-
sultando coincidente con el texto del Código Civil. Dicho convenio puede ser
realizado al momento del nacimiento de la obligación, o en un tiempo posterior.
Pero es de aclarar que el art. 770 del nuevo código sujeta la periodicidad a un
término no menor a 6 meses. Esta limitación resulta una pauta razonable para
la capitalización de intereses, ya que evita el que se forme, tal como afirmaba
Alfredo Colmo, una verdadera bola de nieve (3) .
b. El inc. 2º dispone que cuando el cumplimiento de la obligación se realiza ju-

dicialmente, la adición de intereses sobre intereses comienza al momento de
notificación de la demanda. De esa forma se otorga una mayor fuerza y san-
ción al incumplimiento y mora del deudor.
c. El inc. 3º tiene un similar alcance que lo previsto en el texto original del Codi-
ficador, que aun perdura en su vigencia. Se trata de una liquidación hecha en
juicio donde se incluyen intereses, cuando se aprueba, mandada a pagar y el
deudor es moroso en cumplir, se le calcularán "intereses sobre intereses" (4) .
d. El último inciso prevé supuestos que permiten el anatocismo y están en nor-

mas particulares del Código Civil. Por ejemplo lo dispuesto en el art. 1950, caso
1875
del mandatario que paga con fondos propios una deuda del mandante que in-
cluye intereses, tiene derecho a cobrar los intereses sobre la totalidad; o lo pre-
visto en el art. 2030 que faculta al fiador que hizo efectivo el pago, a cobrar in-
tereses sobre la suma total que a su vez incluía ese rubro.
III. Jurisprudencia
1. En los casos judiciales procede la capitalización de intereses, cuando el juez

manda a pagar la liquidación que resulte y el deudor fuese moroso en hacerlo
(CSJN, Fallos: 326: 4567, LA LEY, 1992-D, 252. Id. ED, 153-613. Id. LA LEY,
1993-D, 177. CNCiv., sala A, LA LEY, 1996-C, 304).
2. Las excepciones previstas en el art. 623 del Cód. Civ. deben interpretarse
restrictivamente y no es posible aplicarlas en situaciones análogas (CSJN, LA
LEY, 2009-A, 295. Id. LA LEY, 2006-C, 660. CNCiv., sala A, LA LEY, 1995-C,
675. Jur. Agrup. 10.294).
3. Cuando median prohibiciones de cláusulas de ajustes, aparece como razo-

nable la capitalización de intereses, como cuando se ordena la aplicación de
tasas de interés promedio de cajas de ahorro, publicadas por el Banco Central,
y su capitalización mensual (CNCiv., sala C, ED, 161-160. Id. LA LEY, 1993-D,
385).
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 324. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 447,
nro. 506. Borda, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 409, nro. 494. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p.
166, nro. 1062. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 461.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 315, nro. 797 bis. Ameal, "Coment.
al art. 623", en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit. t. III, p. 133. Salvat - Galli, Trat. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 447, nro. 506.Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 409, nro. 494. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II-A, p. 235, nro. 930. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 432.
3. De las oblig. , cit., ps. 304/305, nro. 436. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 377, nro.
307. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 315, nro. 797 bis. Alterini - Ameal
- López Cabana, Der. de las oblig. , cit,. p. 541, nro. 1114. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit.,
p. 328.
4. Muchos fallos sostienen dichos principios. Algunos fueron citados en la parte correspondien-
te a "jurisprudencia". Trigo Represas, " Coment. al art. 623", en Trigo Represas - Compagnucci
1876
de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. I, p. 506. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 240, nro.
936. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 333. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 410, nros. 495/496.
Art. 771. Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses
cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses
excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero
para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obliga-
ción.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido

éste, pueden ser repetidos.
La nueva norma no tiene correlación ni similitud con ningún artículo en particu-

lar del Código Civil.
La evolución de las facultades de los jueces para modificar la tasa de intereses

por considerárselos abusivos o usurarios, se las puede describir en tres etapas:
la primera que llega hasta el año 1920, donde la jurisprudencia aceptó el con-
venio de las partes, con fundamento en el principio de autonomía de la volun-
tad; más adelante y con fundamento en los arts. 502 y 953 del Cód. Civil, los
fallos de los tribunales se inclinaron por sostener que, por ser contrarios a la
moral y las buenas costumbres, ese acuerdo debía ser sancionado con la nuli-
dad absoluta; y por último a partir de 1940, aproximadamente y hasta estos
días, se juzga que, si bien el acuerdo es válido, puede objetarse la tasa acor-
dada, cuanto ésta resulte abusiva. En ese caso los jueces están facultados a
morigerarla disminuyéndola, lo que importa una sanción de nulidad parcial del
acto (1) .
Demás está decir que las tasas aceptadas judicialmente han ido variando de
conformidad a los momentos económicos que, como es notorio y público, en
este país resultan oscilantes. De allí que se entiende que la medida de todo ello
está sujeta al momento económico y ciertas circunstancias del caso concreto.
1877
En cuanto a las facultades de los jueces para actuar de oficio, también ha sido
un tema debatido.
Algunos autores entienden que cuando la tasa pactada es abusiva, ofende al

orden público, a la moral y las buenas costumbres, y por ello debe decretarse
su nulidad absoluta (art. 1047 del Cód. Civil). En ese supuesto puede ser decla-
ra de oficio (2) .
Otra corriente que aparece como minoritaria, considera que se trata de una
nulidad relativa (conf. art. 1048 del Cód. Civil), y por ello alegable solamente
por la persona perjudicada (3) .
Fuentes: Art. 741 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992. Art.
II. Comentario
1. Facultades judiciales
El nuevo código concede a los jueces amplia potestad para intervenir —aun de
oficio— a fin de reducir la tasa de intereses. En esa línea sigue la tendencia
mayoritaria, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia (4) .
2. Causas
La intervención judicial se justifica ante dos circunstancias: a) cuando la tasa

fijada es abusiva; o b) en el supuesto en que el resultado de la capitalización de
intereses (anatocismo) exceda el "costo medio del dinero", en el lugar donde
nació la obligación.
La ley nueva exige para la procedencia de la nulificación que, el exceso sea

"desproporcionado" y carezca de justificación. De allí que el acreedor está fa-
cultado para intentar demostrar la razón de haber estipulado una tasa mayor a
la usual y corriente. Es un buen ejemplo el juicio de cobro de expensas o gas-
tos derivados de la propiedad horizontal, donde en los reglamentos se fija una
tasa mayor a percibir a los copropietarios morosos.
3. Efectos
1878
En su parte final el artículo dispone que, cuando el deudor hubiere pagado con
exceso los intereses, puede oponer la compensación con el capital que adeude
o bien su repetición por pago indebido de los mismos.
III. Jurisprudencia
1. La cláusula donde se pactan intereses no es nula por sí, pues su ilicitud o

inmoralidad aparece cuando se excede la tasa admitida. Los jueces —aun de
oficio— pueden reducir la tasa a sus justos límites (CNCiv., sala B, LA LEY,
125-795. Id. sala C, LA LEY, 79-641. Id. sala D, LA LEY, 99-28. CNCom., sala
B, JA, 1959-II-4. CIIª La Plata, DJBA, 74-101. SC Mendoza, JA, 1966-V-658).
2. La tasa de interés no puede exceder los límites impuestos por la moral, las
buenas costumbres y el orden público (CSJN, Fallos: 211: 228. SCBA, JA, 67-
323).
Notas
1. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 629, nro. 1080. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-
A, p. 232, nro. 928. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 162, nro. 203. Busso, Cód. civ. anot.,
cit., t. IV, p. 284.
2. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 427, nro. 483 f). Borda, Trat. Oblig., cit,
t. I, p. 407, nro. 493.Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 535, nro. 1098.
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 233, nro. 929. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p.
326. Moisset de Espanés, "El pago de intereses excesivos", cit., en JA, 1973-20-227. Pizarro -
Vallespinos , Instituciones, Oblig ., cit. t. I, p. 429.
4. Colmo, De las oblig. , cit, p. 298, nro. 430. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 285. Lafaille,
Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 162, nro. 203. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 374, nro.
307. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 279, nro. 782. Rezzónico, Est. de
las oblig. , cit., t. I, p. 449.
Art. 772. Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el

monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda to-
mar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una
moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que
el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.
1879
La nueva norma no tiene equivalente en el Código Civil. Mas bien supone una
cierta asimilación a lo dispuesto en la ley 24.283, también denominada "Martí-
nez Raymonda", en virtud de haber sido el ex diputado quien propusiera la
norma y su consiguiente sanción legislativa.
Esa ley que, curiosamente tiene un solo artículo, dispone: "Cuando deba actua-
lizarse el valor de una cosa, o bien, o cualquiera otra prestación, aplicándose
índices estadísticas o cualquier otro mecanismos, establecidos por acuerdos,
normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá
establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa, o bien o prestación
al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones
jurídicas no consolidadas".
II. Comentario
1. Obligaciones de dinero y de valor
Este distingo tuvo su aplicación hace ya algunos y diferenció obligaciones de

dinero puras y obligaciones de valor. En las primeras, tanto en su origen como
al tiempo de cumplimiento, el objeto de la prestación es el dinero; en las se-
gundas, la génesis está constituida por un valor abstracto que se traducirá en
dinero al tiempo de cumplimiento (1).
De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hasta el año 1991, entendió
que las obligaciones de dinero puras, si se aplicaba el principio nominalista, se
cumplían con la misma suma convenida; en cambio debían actualizar su valor
al de la prestación de origen (2) .
A veces ocurrió que, ante algunos reajustes económicos, la liquidación judicial

o extrajudicial, duplicaba o triplicaba el importe del valor de origen. Ello dio lu-
gar a la normativa a que hice referencia, y a que el artículo en comentario se
refiere.
2. El valor real de la cosa
1880
La norma, siguiendo estas ideas, dispone que al tiempo que corresponda para
el cumplimiento el valor establecido no puede exceder el "real" que correspon-
da a la cosa. Se trata de un mecanismo que lleva a "desindexar" algunas obli-
gaciones donde se utilizó una forma de actualización que desvirtuó el objeto de
prestación.
Esto significa que no es posible aplicar índices de reajuste (precios minoristas,

mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos autores propi-
ciaron utilizar la evolución de alguna moneda extranjera como el dólar nortea-
mericano o el euro europeo (3) .
Sin violentar la regla de la reparación integral, en cuanto de refiere a una cosa

o un bien, es posible mantener su valor mediante informes o pericias, al más
cercano a la sentencia judicial o a su liquidación, y de esa manera cumplir con
este requisito de equidad.
3. La posibilidad de fijarlo en moneda extranjera
La ley prevé esta posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos
concretos. Es una fórmula que tiene un cierto acercamiento a la evolución de
los precios, pero es posible afirmar que no ofrece mucha seguridad pues se
trata de un mercado con muchas variaciones.
III. Jurisprudencia
1. Cuando con el empleo de índices oficiales el resultado económico obtenido

fuese objetivamente injusto, debía prevalecer la realidad sobre las fórmulas
matemáticas (CSJN, LA LEY, 1995-D, 796. Id. en LA LEY, 1994-D, 217, ED,
156-152, con nota del Dr. Bidart Campos. Id. LA LEY, 1992-B, 216. SCBA, DJ,
1994-1-615).
2. La impugnación de la liquidación le corresponde al reclamado quién debe

probar que la actualización resulta muy superior al valor real de la cosa
(CNCiv., sala A, LA LEY, 1995-D, 129).
Notas
1881
1. Bustamante Alsina, Jorge, " Deudas de dinero y deudas de valor", LA LEY, 149-152. Alterini,
Atilio A ., "Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias", JA, 1975-29-673. López Ca-
bana, Roberto , "Las deudas dinerarias y de valor, en el régimen del austral", LA LEY, 1985-D,
838. Guastavino, Elias, "El derecho ante la inflación", LA LEY, 116-1094. Cazeaux, Pedro N .-
Tejerina Wenceslao, Reajuste de las obligaciones dinerarias , Abeledo-Perrot, Bs. As., ps. 14 y
ss. y otros.
2. Rouillon, Adolfo A. N., Desindexación o indexación limitada, ley 24.283 , Astrea, Bs. As.
1994, p. 10. Mosset Iturraspe , Límites a la indexación , cit., p. 61. Trigo Represas, Félix A. -
López Mesa, Marcelo , Tratado de la responsabilidad civil , t. IV, La Ley, Bs. As., 2004, p. 860.
3. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 312, nro. 634 quater. Proyecto de
Cód. civ. de la Rep. Arg. unificado con el Cód. de com., edición. preparada por la Dra. Aurora
Besalú Parkinson, y Presentación del Dr. Oscar J. Ameal, Ed. Asoc. De docentes. Fac. de Der.
y Cienc. Soc., de la U.B.A., p. 62, nro. 139.
1882
Sección 2ª - Obligaciones de hacer y de no hacer.
Art. 773. Concepto.
Art. 774. Prestación de un servicio.
Art. 775. Realización de un hecho.
Art. 776. Incorporación de terceros.
Art. 777. Ejecución forzada
Art. 778. Obligación de no hacer.
Bibliografía clásica: Alterini, Atilio A., " Cumplimiento defectuoso de la obliga-

ción de hacer " , LA LEY, 128 - 245;Alterini, Atilio A., " Obligaciones de hacer " ,
en Enciclopedia jurídica Omeba , t. XX - 689; Alterini, Jorge H., "Obligaciones
de resultado y de medios " , en Enciclopedia Jurídica Omeba , t. XX; Belluscio,
Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado " , LA LEY, 1979 - C, 28;
Beltrán de Heredia - Onis, Pablo, El incumplimiento de las obligaciones, ed.
R.D.P., Madrid 1990; Cabanillas Sanchez Antonio, Las obligaciones de activi-
dad y de resultado, Bosch, Barcelona 1993; Compagnucci de Caso, Rubén H.,
" Obligaciones de hacer " , en Enciclopedia Jur. Omeba , t. XX; Compagnucci
de Caso, Rubén H., Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de
resultado, LA LEY, 1990 - E, 533; Del mismo autor, Obligaciones de hacer, en
Enciclopedia Jur. Omeba, t. XX; Gesualdi Dora - Silvestre Norma, La mora en
las obligaciones "querables" , y en las de no hacer, en JA, 1985 - A -1028; Ki-
per Claudio M., Juicio de escrituración, Hammurabi, Buenos Aires, 1999;
Llambías, Jorge J., " Obligación de escriturar " , en ED, 2 - 1065; Lorenzetti Ri-
cardo, " Notas para una teoría de las obligaciones de hacer " , LA LEY, 1991 -
1883
C, 878; Martínez Ruiz Roberto, " Obligaciones de medio y de resultado " , LA
LEY, 90 - 756; Mengoni Luiggi, "Obbligazioni di risultato e de mezzi " , en Riv.
de diritto commerciale 1954 - 188; Moiset de Espanés Luis, " La obligación de
no hacer y la mora " , en JA, 1974 - Sec. Doc. - 676; Morello, Augusto M., E l
boleto de compraventa, Platense, 2a ed., La Plata; Moreno Quesada Antonio,
Problemática de las obligaciones de hacer, en R.D.P. 1976 -467; Zannoni,
Eduardo, " Obligaciones de medio y resultado " , en JA, 1983 - II - 187.
Art. 773. Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en

la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar
y modo acordados por las partes.
El Código Civil agrupa en el Título 8vo, en los arts. 625 a 634 todo lo referido a
las obligaciones de hacer y de no hacer. En ello se asimila a las normas del
nuevo código (arts. 773 a 778) que las ubica en la Sección 2da. del Capítulo 3,
del Libro III.
La obligación de hacer consiste en un hecho que es producto de la actividad

del deudor. A diferencia del nuevo código, el Código de Vélez no define a esta
obligación de hacer, ya que el art. 625 solamente se refiere a la forma y mane-
ra de su cumplimiento (1) .
La doctrina la ha considerado consistente en " un despliegue de energías de

trabajo, físicas o morales prestadas por el deudor a favor del acreedor " (2).
Fuentes: Art. 743 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Concepto
El artículo explica bien en qué consiste el objeto de la prestación, e indica: a) la

concreción de un servicio; b) la realización de un hecho.
1884
En lo primero se incluyen todo tipo de servicios, aun los profesionales o bien
donde se concretan tareas específicas laborales o el transporte (3) .
A más de todo ello se suman los hechos en general, lugar donde el deudor está
obligado a observar una conducta que hace a la estructura fáctica objetiva (4) .
2. Modo de cumplimiento
El artículo en comentario se completa disponiendo la forma y manera de cum-

plimiento de la obligación de hacer; es decir que sea en tiempo, lugar y modo
pactados.
Ello se ajusta a los requerimientos que el mismo nuevo código prevé como ob-
jeto del pago (arts. 867 y ss.) (4).
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 338. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig., cit., t.
II, p. 104, nro. 622.Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 331.
2. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. II, p. 235. Salvat - Galli, Trat. de las oblig. en gral., cit., t. I,
p. 455, nro. 515.Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit, p. 559, nro. 1139. Bor-
da, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 414, nro. 500. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 256, nro. 950.
3. Ameal, " Coment. al art. 625" , en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 138.
Pizarro — Vallespinos,Instituciones. Oblig ., cit., t. I, p. 443, nro. 185. Compagnucci de Caso,
Manual , cit., p. 335, nro. 266.
Art. 774. Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede con-

sistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente

de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar
los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su

eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en

mano o producto en mano está comprendida en este inciso.
1885
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega
se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales.
Si bien es posible encontrar cierta conexidad entre algunas disposiciones del

Código Civil y del de Comercio, no hay una norma precisa que se pueda identi-
ficar con lo dispuesto en el nuevo artículo proyectado.
La disposición en comentario se ocupa de regular uno de los aspectos defini-

dos en el art. 773 del nuevo código, es el de las " prestaciones de servicios " , y
las diversas maneras que debe adoptar el deudor para cumplir (1) .
II. Comentario
1. Clasificación según el contenido de la prestación
Resulta difundida la idea que considera que conforme al contenido de la pres-

tación, las obligaciones son de medios o de resultado. La clasificación tiene
una importancia relevante, y su uso es corriente en los fallos de los tribunales,
además de ser sostenida por numerosa doctrina (2) .
La base de la clasificación se apoya en los deberes que tiene que cumplir el

deudor en la relación de obligación, cuyo objeto es la prestación. De allí que
autores como Emilio Betti, en la doctrina italiana, consideran que en el núcleo
del objeto se pueden distinguir dos momentos: uno de carácter subjetivo que
tiene como contenido la conducta de cooperación que se le exige al deudor; y
otro, de tipo objetivo, que se integra con la utilidad que ve como fin el interés
del acreedor (3) .
2. Obligaciones de medios
En las denominadas obligaciones de medios el interés que se tutela es mera-

mente instrumental o de segundo grado y llega solamente a cubrir la actividad
1886
del deudor. Por ello, como sostiene Mengoni, no tiene una correspondencia
directa con el término final de la obligación (4) .
De allí que lo que se juzga es la conducta del deudor de conformidad a los de-
beres de diligencia. Por ello resulta de toda notoriedad que uno de los principa-
les efectos de la obligación de medios es que el acreedor asume la carga de la
prueba de la culpa para que el deudor sea responsable del incumplimiento(5) .
De allí que el proyecto afirma bien que ciertas cláusulas, como la de " buenos
oficios " , o " mejores esfuerzos ",hacen que se incluya la relación en este tipo
de obligación.
3. Obligaciones de resultado
El inciso b) del artículo refiere a las llamadas " obligaciones de resultado " o de
fines, aclarando que dicha finalidad prevista en la norma hace que ella sea in-
dependiente de su eficacia. Es decir se trata de una obligación de garantía o
seguridad intermedia.
No se trata de una calificación muy difundida en la doctrina, ya que alguien se

obliga a un resultado pero no lo garantiza en plenitud. Debo reconocer que en
el Derecho comparado es posible encontrarse con esta tipología. A mi enten-
der, se trata de soluciones un poco ajenas a nuestras tradiciones jurídicas que,
pueden traer alguna dificultad interpretativa (6) .
Y por último, el inciso c) se refiere a las obligaciones de resultado propiamente

dichas. En éstas, el deber del deudor está en agotar el interés del acreedor
mediante el cambio o mutación de la situación fáctica de origen. Su objetivo no
se satisface con un comportamiento o conducta, sino que el cumplimiento se
identifica con el logro de un resultado útil(7) .
La misma ley da, como ejemplos válidos, las cláusulas " llave en mano " , o "
producto en mano " . Por otra parte, si lo que se promete es un objeto material,
se deben aplicar las normas sobre la " obligación de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales " .
Notas
1887
1. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. II, p. 246. Cabanillas Sanchez , Oblig. de actividad y de
resultado , cit., ps. 38 y ss. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, 3ª ed.,
Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 489, nro. 51. Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad del abo-
gado, Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 53. Izquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del
profesional liberal , Reus, Madrid, 1989, p. 253.
2. Jordano Fraga, La responsabilidad contractual, cit., p. 123. Compagnucci de Caso, " Resp.
cont. Oblig. de medios" , cit., en LA LEY, 1990- E, 534. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit,. t. II, p. 684, nro. 1128.Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p.
580, nro. 1213. Mazeaud, Henri - Leon - Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabi-
lidad civil, delictual y contractual, t. I, Ejea, Bs. As. 1961, trad. Luis Alcalá Zamora y Castillo, v.
I, p. 126, nro. 103- 2. Martínez Ruiz, " Oblig. de medios y de resultado" , LA LEY, 90- 756.
3. Betti, Teoría general de las oblig ., cit., t. I, p. 37.
4. Mengoni , " Obbligazioni de risultato e de mezzi" , en Rev. de dir. Commerciale 1954- 188.
5. Hernández Gil, Der. de oblig . , cit., ps. 124 y ss. Diéz Picazo, Fundamentos, cit., t. II, p. 247.
Martínez Ruiz, "Oblig. de medio y de resultado " , en LA LEY, 90 - 757. Cabanillas Sanchez ,
Las obligaciones de actividad y de resultado , cit., p. 141.
6. Zimmerman Reinhard , El nuevo derecho alemán de las obligaciones , Bosch, Barcelona,

2008, trad. Esther Arroyo Amayuelas, ps. 46 y ss. Entre nuestros más distinguidos autores, esa
idea fue propuesta por el recordado profesor Atilio A. Alterini (Alterini - Ameal - López Cabana,
Der. de oblig., cit., p. 580, nro. 1213). Sostuvo que había que distinguir la producción de un
resultado a su eficacia; y entiende que hay casos en que el deudor promete un resultado, pero
cumple aun cuando el efecto no sea totalmente eficiente.
7. Viney, Geneviève, " Les obligations. La responsabilité: conditions" , dans le Traité de droit
civil , t. IV, dirigée par Jacques Ghestin, Ed. L.G.D.J., París, 1982, p. 522. Mazeaud, Henri et
Leon - Chabas François, Leçons de droit civil, t. II, 7 éme. edit., Montchrestien, París 1985, v. I,
p. 14, nro. 21.
Art. 775. Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho debe cum-

plirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole
de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumpli-
da, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal
exigencia no sea abusiva.
Se asimila y vincula a lo dispuesto en el art. 625 del Cód. Civil. De esa manera
explica y dispone cómo deben ser cumplidas las obligaciones de hacer(1) .
1888
Por ello, y en coincidencia con el objeto del pago, la exigencia está en que el
cumplimiento para que produzca los efectos naturales, debe ser hecho en el
término convenido, pues en contrario el deudor puede ingresar en estado de"
mora debitoris " (2).
En consideración al modo de efectivización debe ser entendido a cómo fue la

intención de las partes, teniendo expresamente en cuenta: la naturaleza de la
obligación y las demás circunstancias del caso (3) .
Para su interpretación resulta aplicable el principio de la buena fe que el nuevo

código alude en el art. 729, y el Código Civil menciona en el art. 1198 parte
2da; a ello se suma el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado.
En definitiva, y para juzgar el incumplimiento, el artículo en comentario tiene un

cercano parentesco con lo normado en el art. 625 del Cód. Civil.
Fuentes: Art. 726 del Proyecto de 1998. Art. 743 del Proyecto de la Comisión
creada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Remisión
En cuanto a la forma y modos de cumplimiento remito a lo dicho en la relación

con el Cód. Civil.
2. Incumplimiento
Hay diversas maneras en que se manifiesta el incumplimiento; así se indican:

a) incumplimiento total; b) el temporal; c) el defectuoso.
a) Cumplimiento defectuoso.
Tanto el art. 775 del nuevo código, como el art. 625 del Cód. Civil, disponen
que lo mal hecho se puede tener por no realizado, y es posible demandar su
destrucción. Sin embargo todo ello merece algunas aclaraciones. En conside-
ración a lo " mal hecho " para que adquiera la importancia del incumplimiento
se ha juzgado que debe adquirir cierta importancia y relevancia en considera-
ción a la prestación prometida, ya que " las pequeñas imperfecciones " , o "
1889
aspectos no relevantes " , o " nimios defectos " , no pueden ser entendidos co-
mo verdaderos incumplimientos (4) .
En su parte final el art. 775, al igual que el 625 del Cód. Civil, indican que el
acreedor podrá solicitar la " destrucción de lo mal hecho", aunque en el nuevo
código se agrega " ... siempre que la exigencia no sea abusiva " .
La destrucción de lo que mal se hizo, o se realizó de manera diversa a lo acor-

dado, o deficiente, le abre la puerta al acreedor para solicitar su rechazo — y
en algún supuesto muy especial— su destrucción. Esto último debe ser motivo
de minucioso contralor judicial (5) .
La última parte del art. 775 reafirma la tendencia jurisprudencial que tiene en
cuenta la tesis del abuso del derecho, ante reclamos extremos como el que se
analiza.
III. Jurisprudencia
1. La obligación de hacer debe ser cumplida en tiempo propio (CNCiv ., sala C,

en JA, 1974- 23- 202. C3ª Nom. Córdoba, BJC, XXII- 426).
2. El tiempo propio no es solo el acordado expresa o tácitamente, sino el que

resulta de la naturaleza de la obligación (CCom., LA LEY, 4- 1037).
3. Para juzgarse que se trata de un verdadero incumplimiento, debe revestir

cierta importancia (CNCiv ., sala E, LA LEY, 128- 245).
4. Si la obligación de hacer no se cumple en tiempo propio y de la forma que

las partes lo acordaron, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo mal hecho
(CNCiv ., sala A, ED, 90- 915. CNFed. Civ. y Com., sala II, ED, 90- 842.CNCom
., sala D, ED, 110- 255).
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 339. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 260, nro. 955.
Llerena, Conc. y coment., cit., t. III, p. 99. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 708,
nro. 1143. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 336, nro. 268. Ameal, " Coment. al art. 625" ,
en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 150.
2. Cazeaux, Pedro N., La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex, La Plata, 1977, p.
157. Wayar, Ernesto, Tratado de la mora , Ábaco, Bs. As. Cano Martínez de Velazco, Ignacio ,
La mora , Bosch, Barcelona. Compagnucci de Caso, Rubén H., " Coment. a los arts. 508, 509 y
1890
510 " , en Bueres - Highton , Cód.civ. coment ., cit, t. II - A. Moisset de Espanés, Luis , " La
mora y la reforma al art. 509 del Cód. Civil " , en JA, 1968 - V sec.doc. -598. Greco, Roberto E
., " La mora del deudor en la reforma de 1968 " , sep. De la Rev. del Notariado nro. 716, ps. 10
y ss.
3. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 560, nro. 1164. Cazeaux - Trigo
Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 107, nro. 625. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t.
I, p. 448, nro. 188. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 422, nro. 1028.
4. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 458, nro. 520. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig.,
cit., t. II, p. 709, nro. 1144. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 415, nro. 501. Colmo, De las oblig. ,
cit., p. 247, nro. 353. Busso, Cód. civ. anot.,cit., t. IV, p. 348. Calvo Costa, Der. de las oblig. ,
cit., p. 334.
5. Alterini, Atilio A., " Cumplimiento defectuoso de la obligación de hacer" , en LA LEY, 128-
245. Neil Puig, "Coment. al art. 625" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig ., cit., t. I, ps. 532 y ss. Ameal, " Coment. al art. 625" , en Belluscio - Zannoni,
Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 143. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 348.
Art. 776. Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecutada por

persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de
la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cuali-
dades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contra-
tos que suponen una confianza especial.
El art. 776 del Proyecto se asemeja, sin ser igual, al art. 626 del Cód. Civil. En
ambos se hace valer el principio de que el cumplimiento de la obligación puede
ser hecho por el deudor o por un tercero. Ello está previsto en la mayoría de los
Códigos del mundo, y la razón es que en numerosos supuestos desinteresa la
persona del propio obligado (1).
En cambio cuando se han tenido en consideración ciertas circunstancias y

condiciones personales del deudor, es posible señalar que dicha obligación de
hacer tiene el carácter de " intuitu personae " o " no fungible " . En ese caso no
es posible sustituir la persona de quien prometió la prestación (2) .
Fuentes: Art. 626 del Cód. Civil. Art. 727 del Proyecto de 1998. Art. 744 Proyec-
to de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
1891
II. Comentario
1. Clases de obligaciones de hacer
Hay varias clasificaciones, entre las que se cuenta las obligaciones de hacer
fungibles, y las " intuitu personae " o "no fungible " .
Las primeras pueden ser cumplidas efectivamente por otra persona que no sea
el deudor, ya que lo que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del contenido
de prestación, desinterando las condiciones o cualidades personales del obli-
gado(3) .
Las otras, es decir las " intuitu personae " son las opuestas ya que la ley o las
partes exigen que sea la actividad personal del deudor, por sus aptitudes o
condiciones personales, la que integre el contenido de la prestación (4) .
En ese supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento esencial y adquiere

el carácter relevante de la obligación, ya que el interés del acreedor solamente
se ve satisfecho con la actividad del propio obligado. El art. 776 agrega como
presunción " iuris tantum " dicha circunstancia en los contratos que " suponen
una confianza especial " .
Notas
1. En varios artículos del proyecto se observa la posibilidad del cumplimiento por medio de
terceros. Art. 732 (actuación por auxiliares); art. 776; art. 881 (pago por tercero), etc. Cazeaux -
Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 106, nro. 624. Ameal, " Coment. art. 626" , en
Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 150.Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t.
III, p. 424, nro. 1030. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 354. Compagnucci de Caso, Manual ,
cit., p. 337, nro. 269.
2. Messineo, Manual , cit., t. IV, p. 40. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 274, nro. 961. Diéz
Picazo, Fundamentos, cit., t. II, p. 244.
3. Alterini - Ameal - López Cabana , Der. de oblig. , cit., p. 559, nro. 1142. Calvo Costa, Der. de
las oblig. , cit., p. 332.
4. En ese sentido se afirma que el acreedor puede negarse a recibir la prestación que quiera
ser cumplida por otro, aunque pruebe tener similares cualidades y condiciones que el deudor.
Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 405, nro. 526. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II,
p. 346. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 274, nro. 961.
1892
Art. 777. Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le
da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico;
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los daños y perjuicios.
El art. 777 del nuevo código se ocupa del incumplimiento imputable del deudor,
y consecuentemente de los derechos del acreedor para lograr la satisfacción
del crédito. En el Código Civil son dos las normas que toman a su cargo esa
situación jurídica, ya que ello está previsto en los arts. 629 y 630.
El nuevo código mejora la técnica del Código Civil. Si bien las soluciones no
difieren mayormente se aprecia una buena síntesis y mayor precisión concep-
tual. El nuevo código en un solo artículo resuelve la totalidad de los efectos que
arrastra el incumplimiento imputable del deudor (1) .
Fuentes: Arts. 629 y 630 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Incumplimiento imputable
Es éste el presupuesto indispensable que abre el camino a la ejecución forzada

de la obligación. Tiene una relación inmediata con lo que el nuevo código dis-
pone en el art. 730, similar a lo previsto en el art. 505 del Cód. Civil.
Resulta acertado referir al " incumplimiento imputable ", con lo cual queda per-
fectamente aclarado que se trata de un supuesto de atribución de responsabili-
dad del deudor, y además que dicha imputabilidad puede corresponder a facto-
res de atribución subjetivos (culpa), u objetivos (riesgo, garantía)(1) .
1893
2. Ejecución forzada específica
El primer inciso dispone que el acreedor puede pretender el cumplimiento es-

pecífico por el mismo deudor, es decir tal como se había prometido en la obli-
gación. De esa manera se siguen los principios y reglas de la obligación mo-
derna donde debe tenderse al logro de lo que fuera prometido (2) .
En el Código Civil (art. 629) se acuerda igual remedio, aclarándose que ello
tiene un límite legal, y es que puede exigirse siempre que " no sea necesario
ejercer violencia física sobre la persona del obligado " . En ello resulta de apli-
cación el principio que, con origen en el Derecho intermedio, consagra esa res-
tricción, " Nemo poteste precisae cogi ad factum " (3) .
3. Ejecución por terceros
El inciso siguiente (b) preceptúa que el acreedor puede reclamar hace cumplir
la obligación "por otro a costa del deudor” . Se trata de otra vía mediante la in-
tervención de un tercero que subroga al deudor para hacer efectivo el conteni-
do de prestación. De ese modo se continúa en el camino del cumplimiento lo
más cercano posible a lo prometido en la originaria relación.
Ha quedado planteado como cuestión dudosa si el acreedor debe seguir el or-

den dispuesto o bien puede acudir, ante la imposibilidad de que cumpla el deu-
dor, a reclamar directamente los "daños y perjuicios”. La mayoría de los autores
sigue esta tesis amplia (4) , anotándose la disidencia de Alfredo Colmo quien
entiende que, cuando el hecho puede ser efectivizado por los terceros, debe
seguirse ese orden, y salvo la imposibilidad de hacerlo, recién llegar a los " da-
ños y perjuicios " (5) .
Si bien el nuevo código nada indica, en general se sostiene que la actuación

del tercero debe ser autorizada judicialmente, fundamentalmente para que el
demandado puede ejercer el derecho de defensa, o bilateralidad de la audien-
cia en el proceso judicial, y de ese modo los gastos y costos de dicha interven-
ción ser controlados en la jurisdicción. Todo ello tiene como excepción la ur-
gencia en ciertos casos excepcionales 6) .
1894
4. La indemnización de los daños y perjuicios
Es el último de los incisos el que permite que el acreedor, ante la imposibilidad

del cumplimiento específico por el propio deudor, o mediante un tercero, recla-
me la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados.
Se trata de un medio subsidiario que llega como cuestión final a resolver la

sanción ante la falta de efectivización de la prestación (7) .
Ello también acaece en las obligaciones de hacer no fungibles, que por su pro-
pia naturaleza no puede cumplirse por terceros.
En este terreno nos ubicamos de lleno en el campo de la responsabilidad civil,

y habría que aclarar que en concepto de reparación del daño, es posible que se
amplíe el rubro indemnizatorio a otros perjuicios que exceden el propio objeto
de la obligación, como por ejemplo el "lucro cesante” .
III. Jurisprudencia
1. Para acceder a la ejecución forzada por medio de terceros, el acreedor debe

solicitar autorización judicial (CSJN, JA, 40- 37).
2. Los jueces no pueden negar la debida autorización para el cumplimiento for-

zado se realice por terceros (CNCom., sala B, JA, 1961- II- 381. Id. sala A, en
JA, 1954- I- 400).
3. Si median razones de urgencia, como en el caso del Consorcio que hizo re-
parar un caño de desagüe que inundada un departamento, se justifica la falta
de autorización de la justicia (CNCiv ., sala G, JA, 1981- III- 270).
4. Si el comprador de un inmueble que no pagó el precio se niega a escriturar,

se produce un supuesto de imposibilidad material que debe transformarse en el
pago de los daños y perjuicios (SCBA, DJBA, 69- 20).
5. Cuando el inmueble que se prometió en venta fue enajenado a un tercero el

vendedor agregó una imposibilidad jurídica de otorgar la escritura que debe
llevar a la condena a los daños y perjuicios (CNCiv ., sala A, JA, 1960- I-700.
Id. sala C, LA LEY, 78- 627).
1895
6. Durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor de la
obligación de escriturar, procede el pago del lucro cesante (CNCiv . en pleno,
LA LEY, 1990- B, 474 y ED, 137- 465).
Notas
1. Llerena, Conc. y coment ., cit., t. II, p. 100. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit.,
t. II, p. 111, nro. 626.Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 415, nro. 501. Alterini - Ameal - López Ca-
bana, Der. de las oblig. , cit., p. 560, nros. 1143/1144. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t.
III, p. 427, nro. 1032.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I,ps. 466/467, nro. 530. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p.
364. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 479.
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II - A, p. 265, nro. 958, quien realiza un pormenorizado estudio
sobre la evolución del principio del " Nemo precis cogi potest ad factum " . Salvat - Galli, Trat.
Oblig., cit., t. I, ps. 466/467, nros. 530/531.Lafille , Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 85, nro. 957.
De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 714, nro. 1145.
4. Ídem nota anterior y: Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 479. Busso, Cód. civ. anot.,
cit., t. IV, p. 364.
5. Colmo, De las oblig. , cit., p. 256, nro. 358. En similar opinión: Lafaille, Trat. de las oblig. , cit,
t. II, p. 38, nro. 960.
6. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 113, nro. 629. Boffi Boggero, Trat.
de las oblig. , cit., t. III, p. 428, nro. 1032. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 469, nro.
531.
7. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 561, nro. 1150. Neil Puig, " Co-
ment. al art. 630" , enTrigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t.
I, p. 548.
Art. 778. Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una absten-
ción del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable
permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios.
El Código Civil prevé en tres artículos (632, 633, y 634) todo lo referido a las
obligaciones de " no hacer " .
1896
En el primero (632) se indica que ante la imposibilidad derivada del caso fortui-
to o la fuerza mayor se extingue la obligación. Allí se hace una remisión al art.
627 que tiene igual solución.
Los otros dos artículos poseen una vinculación más precisa con la norma en
comentario. En ambos se disponen las diferentes formas de ejecución ante el
incumplimiento: la destrucción de lo hecho, y ante su imposibilidad, el resarci-
miento de los daños (1) .
II. Comentario
1. Concepto y clases
Las obligaciones de " no hacer " se corresponden con el género de las obliga-
ciones negativas y consisten en abstenciones. Están impuestas por la voluntad
de las partes o por la ley (2) .
Tienen un evidente parentesco con las obligaciones de hacer, pues en ambas

la prestación se nutre del comportamiento del deudor, en un caso de manera
afirmativa, en el otro, negativa. Se dan como ejemplos de obligaciones de no
hacer: no revelar un secreto, no establecerse con un comercio en determinado
lugar, no contratar con ciertas personas, etcétera.
Entre las diferentes clases se distinguen: a) las de no realizar un hecho o no

dar una cosa; b) las convencionales y las legales, según la fuente de cada una;
c) las de, simplemente "no hacer" , y las de " tolerar " . A esta última clasifica-
ción alude el artículo en comentario (3) .
2. Efectos
Ante el incumplimiento el art. 778 del nuevo código permite el ejercicio de la

acción del acreedor con dos finalidades: la destrucción de lo hecho, y el pago
de los daños y perjuicios.
3. Destrucción de lo hecho
Esta consecuencia se halla también prevista en el art. 633, que a su vez da dos
posibilidades: poder exigir que lo haga el deudor, o que judicialmente se le au-
torice a ello, a costa del deudor (4) .
1897
En cuanto a lo primero se está en el terreno de la ejecución forzada específica,
ya que de esa forma se llega al cumplimiento de lo acordado. Tiene una limita-
ción en la imposibilidad de ejercer violencia física sobre la persona del deudor,
pero no impide solicitar la fuerza pública para su efectivización (5) .
La otra forma es mediante la autorización judicial que le permita al mismo

acreedor destruir lo realizado. Dice Llambías, con cita de valorable jurispruden-
cia, que ello tiene como límite " el sacrificio de un valor muy superior al interés
del acreedor " , y por lo tanto debe mantenerse lo indebidamente realizado y
transformarse en el pago de los daños y perjuicios (6) .
4. La indemnización de los daños
El final de todo ello, y ante la solicitud del acreedor o la imposibilidad de elegir

otras soluciones, lo constituye la ejecución indirecta, mediante el pago de la
indemnización de los daños y perjuicios (7) .
III. Jurisprudencia
1. Si la obligación de abstenerse consiste en no instalarse con un comercio en

una zona determinada, y por lo tanto la persona del deudor no es elemento
esencial para el cumplimiento, su infracción le permite al acreedor solicitar el
cierre del negocio por medio de la fuerza pública (SCBA, 16/12/1997, Ac.
67.841).
2. La ley permite al acreedor solicitar la destrucción de lo hecho indebidamente

o se le autorice a realizarlo a costa del deudor. Cuestión que se autorizó ante el
cerramiento de un balcón en violación del reglamento de la propiedad horizon-
tal (CNCiv ., sala F, LA LEY, 1994- E, 175. CCiv. y Com. San Isidro, sala II, Ju-
ba, B.1751341).
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit. t. I, p. 417, nro. 507. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 342.
Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 338, no. 271. Busso, Cód. civ. anot , cit., t. IV, p. 380.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 480.
2. Se citan como ejemplos de obligaciones negativas legales a las previstas en las limitaciones
al dominio (art. 2611 y ss.), y la realización de actividades perjudiciales o dañosas (art. 2618).
1898
3. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 341, aclara que las obligaciones puras de abstención
(in non facendo ), consisten en una conducta negativa, es decir la no realización de determina-
da actividad. En cambio en las de tolerancia (in patiendo ) el deudor se obliga a soportar o tole-
rar que otro realice una actividad determinada.
4. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 565, nros. 1165/1166. Cazeaux -
Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 121, nro. 635. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 476, nro. 548. Busso, Cód. civ. anot ., cit., t. IV, p. 380. Rezzónico, Est. de las oblig. ,
cit., t. I, p. 489.
5. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 121, nro. 635. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II- A, p. 293, nro. 982. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 476,
nro. 548. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 718, nro. 1150. Neil Puig, " Coment. art.
629" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. I, p. 545.
6. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 293, nro. 982. Trae el ejemplo del vecino que construye
y toma algunos centímetros del terreno lindero. En ese caso se ha considerado que habría
abuso del derecho el solicitar la destrucción de lo hecho y debía condenarse a indemnizar los
daños.
7. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 381. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 435,
nro. 1040.
1899
Sección 3ª - Obligaciones alternativas.
Art. 779. Concepto.
Art. 780. Elección. Sujetos. Efectos.
Art. 781. Obligación alternativa regular
Art. 782. Obligación alternativa irregular.
Art. 783. Elección por un tercero.
Art. 784. Elección de modalidades o circunstancias.
Art. 785. Obligaciones de género limitado
Bibliografía clásica: Alsina Atienza Dalmiro, Las obligaciones alternativas,

Aquino, Buenos Aires, 1929; Cristóbal Montes Ángel, Las obligaciones alterna-
tivas, Bosch, Barcelona 1992; Hernández Gil, Antonio, " Naturaleza jurídica de
las obligaciones alternativas " , en Obras completas , Espasa Calpe, t. III, Ma-
drid 1988; Rams Albesa Joaquín, Las obligaciones alternativas, Montecorvo,
Madrid 1982.
Art. 779. Concepto. La obligación alternativa tiene por objeto una prestación
entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor está obliga-
do a cumplir una sola de ellas.
1900
El Código Civil legisla sobre las obligaciones alternativas en los arts. 635 a 642,
en el Título IX, de la Sección 1ª del Libro III. En cuanto a la relación con el art.
779 del nuevo código, son los dos primeros, es decir los arts. 635 y 636 los que
mantienen una cierta similitud.
El art. 779 define a la obligación alternativa, y al igual que el art. 635 del Cód.
Civil, la identifica como aquella que tiene pluralidad de objeto una cierta inde-
terminación con relación al que se va a cumplir. Por ello ambas normas consi-
deran que en la obligación hay varias prestaciones " independientes entre sí " ,
y será solamente una de ellas con la que se extinguirá la relación jurídica(1) .
Fuentes: Los arts. 635 y 636 del Cód. Civil. Art. 731 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Concepto
Es posible definir a la obligación alternativa como aquella que tiene pluralidad

de prestaciones independientes una de otra, y se extingue mediante el cumpli-
miento de uno de ellos, con la previa elección que hace el deudor o el acreedor
(2) .
2. Caracteres
De la descripción anterior surgen sus características: a) unidad de vínculo jurí-

dico; b) pluralidad de objeto o prestación, siendo cada uno independiente del
otro; c) juega el principio de concentración; y d) las prestaciones se determinan
mediante la elección (3) .
Me inclino por sostener que hay unidad de vínculo, aunque reconozco que es
tema de controversia en la doctrina. La pluralidad de vínculos llevaría a hacer
pensar que hay más de una obligación (3) .
En cuando a la pluralidad de objeto, también resulta terreno sujeto a polémicas.

Pareciera que el artículo en comentario se decide por esta idea, aunque es no-
ble reconocer que importantes autores entienden que el objeto es" único pero
indeterminado en su origen " (4) .
1901
Los objetos tienen que ser distintos; lo que significa que uno no puede absorber
al otro, por ejemplo no es posible pactar que Juan le pagará a Pedro cien pe-
sos o ciento diez pesos. Además deben ser independientes, pues la imposibili-
dad de una prestación no impide el cumplimiento con alguna de las restantes
(5) .
El principio de concentración domina los efectos de este tipo de obligación,

cuestión que se verá más adelante (conf. arts. 791 y 792 del nuevo Código).
Y por último que para llegar a la extinción de estas relaciones jurídicas aparece
como imprescindible que sean elegidas (conf. art. 780 del nuevo Código).
3. Extinción
La forma de extinción de la obligación alternativa se logra mediante el cumpli-

miento con una de las prestaciones. No es posible hacer efectiva una parte de
una y parte de la otra, o ejecutar a medias un hecho y entregar una porción de
un objeto (6) .
III. Jurisprudencia
1. La obligación es alternativa cuando los supuestos de pago son independien-

tes entre sí (CCiv. Rosario, JA, 2000-IV- 196).
2. Si se acuerdan dos obligaciones independientes, de manera que la elección

es en su origen indeterminada, la obligación es alternativa. Por ejemplo, si al-
guien so obliga a entregar pesos o dólares, o pagar una suma diferente de di-
nero contra la entrega de una cosa en un lugar o en otro (CNCiv., sala A, LA
LEY, 111- 558. CCiv. en pleno, JA, 5- 58).
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 420, nro. 510. Compagnucci de Caso, Manual , cit,. p. 342,
nro. 279. Diéz Picazo, Fundamentos , cit,. t. II, p. 300. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t.
III, p. 438, nro. 1043.
2. Hernández Gil, Der. de oblig. , cit., p. 141, nro. 46. Afirma el jurista español: " Según una
terminología muy usada, expresiva pero no del todo exacta, en la obligación alternativa hay
varias prestaciones indistintamente debidas de las que solo una ha de cumplirse”. Por su parte
Diéz Picazo enseña: " La obligación alternativa existe cuando en la obligación han sido previs-
tas o proyectadas diferentes prestaciones pero en forma disyuntiva, de manera que el deudor
deberá cumplir solamente con una de ellas” .
1902
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 301, nro. 993. Cazeaux — Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit, t. II, p. 136, nro. 649. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 567,
nro. 1173. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 483, nro. 566. Rams Albesa , Las oblig.
alternativas , cit., p. 220.
4. Siguen la idea del objeto plural: Colmo, De las oblig. , cit., p. 263, nro. 380. Borda, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 421, nro. 510. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 482, nro. 558.
Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 344, nro. 281. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t.
II, p. 671, nro. 1097. Consideran que se trata de un " objeto único indeterminado " : Galli en
Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral, cit., t. I, p. 482, nro. 558 a). Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV,
p. 389. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 442, nro. 1044. Calvo Costa, Der. de las
oblig. , cit., p. 347. En la doctrina española siguen esta idea: Diéz Picazo, Rams Albesa y
Hernández Gil. El art. 780 del Proyecto, parece inclinarse por esta tesis.
5. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 303, nro. 993. Ripert - Boulanger , Trat. de der. civil ,
cit., t. V, p. 281, nro. 1306. Cristóbal Montes , La oblig. alternativa, p. 22. Muller, Enrique , "
Coment. al art. 635" , en Trigo Represas -Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig., cit.,
t. I, p. 565.
6. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 421, nro. 510. Lo explica muy bien, dice:" Si el obligado debe
cumplir una de las prestaciones, pero debe hacerlo íntegramente, de tal modo que no podría
ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la elección le corresponde al acreedor,
éste no podría pedir el pago parcial de varias de ellas”.
Art. 780. Elección. Sujetos. Efectos. Excepto estipulación en contrario, la fa-

cultad de elegir corresponde al deudor. La opción que corresponde a varias
personas requiere unanimidad. Si la parte a quien corresponde la elección no
se pronuncia oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa facul-
tad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo fijado, corresponde al
deudor designar el objeto del pago.
En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no implica renun-

cia a la facultad de optar en lo sucesivo.
La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte o desde

que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente.
Una vez realizada, la prestación escogida se considera única desde su origen,

y se aplican las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer,
según corresponda.
1903
El art. 780 que tiene 4 párrafos y una redacción observable, decide varias cues-
tiones vinculadas a la elección de la prestación.
El Código Civil se ocupa de esos temas en los arts. 637, 640 y 641(1) .
De conformidad a lo dispuesto en el art. 637 del Cód. Civil, la elección, que

puede ser expresa o tácita, le corresponde al deudor. Como se trata de normas
de derecho dispositivo, las partes se encuentran en condiciones de modificar el
principio y trasladar el derecho al acreedor (art. 641).
Conforme a las disposiciones del Código Civil se ha sostenido que, ante la mo-
rosidad del deudor en ejercer el derecho de elegir, es el juez quien realizará
dicho acto; diferente es el supuesto inverso, si el acreedor es remiso en hacerlo
dicha potestad se traslada hacia el deudor, el que, como se aclaró, es quien

naturalmente debe ejercitar ese derecho (2) .
En cuanto a las prestaciones que tienen carácter periódico, la solución del nue-
vo Código coincide con lo previsto en el art. 640 del Código.
Fuentes: Art. 732 del Proyecto de 1998, aunque no en su integridad.
II. Comentario
1. Elección por el deudor
Como lo dispone el art. 780 y haciendo valer el principio del " favor debitoris " ,
el derecho potestativo de elegir le corresponde al deudor (3) .
De acuerdo al 3er párrafo de dicha norma se consagran dos circunstancias que

tienen efectos jurídicos; una que indica que la elección (dice " opción " ) puede
ser hecha en forma expresa o tácita, y la otra que dicha elección es "irrevoca-
ble " .
La forma " expresa " se cumple mediante una manifestación positiva de la vo-
luntad, la que además, debe tener carácter recepticio (4) .
Y " tácita " cuando se concreta en lo que la ley ejemplifica mediante el cumpli-
miento del deudor de alguna de las prestaciones, aunque la hiciere parcialmen-
te (5) .
1904
El carácter irrevocable de la elección implica que no es posible dejarla sin efec-
to por un acto en contrario del mismo declarante. Esta facultad negativa tiene
se inicia desde que se le hizo saber a la otra parte cuál será el objeto de pres-
tación a cumplir (6) .
2. Deudores plurales
En el caso de los deudores plurales, que el Código Civil no resuelve, el nuevo

código dispone que cuando la "opción " le corresponde a varias personas, para
que produzca su efecto pleno es necesario la unanimidad; es decir que si no se
logra que la totalidad de los sujetos legitimados para elegir unifiquen su criterio,
no es posible lograr el efecto de dicho acto (6 bis) .
3. Elección por el acreedor y por los terceros
Cuando la elección ha quedado en las facultades del acreedor o de un tercero,

no ofrece mayores diferencias que con la que le corresponde al deudor. La
forma será la indicada para el primer caso, es decir una manifestación de vo-
luntad, expresa o tácita, de la que el deudor tome debido conocimiento.
4. Mora en la elección
El artículo resuelve un tema crítico en toda esta cuestión. Tiene alguna difusión
la tesis de Rubino, quien considera que los legitimados para elegir, y especial-
mente el deudor con alguna preferencia al respecto, tienen un " derecho-deber
" en el ejercicio de dicha facultad; y por ello deben cumplir en tiempo y forma
para satisfacer el requisito (7) .
La elección debe ser realizada en el plazo acordado para ello, o hasta el térmi-
no que se fijó para el pago, o bien fijarse un término para el cumplimiento.
En caso que se eligiera la contraparte debe intimar y constituir en mora a quien

debe cumplir con ese deber de elección (8) .
Si el moroso es el acreedor, la faculta de elección recaerá sobre el deudor, y a

la inversa si el moroso es el deudor dicha potestad le corresponderá al deudor.
La solución de la ley proyectada es atinada y razonable, ya que tiene en consi-
1905
deración el interés de ambas partes para que se llegue a buen fin mediante la
determinación de la prestación que tiene como etapa previa necesaria la elec-
ción (9) .
Y para completar si el reticente fuera el tercero autorizado para elegir, dicho

derecho va al deudor, que es quien decidirá cuál de las prestaciones hará efec-
tiva.
5. Obligaciones de cumplimiento periódico
El Código Civil se refiere a las prestaciones " anuales ", mientras que el nuevo
código hace mención a las "periódicas”, y si bien la caracterización tiene mayor
precisión en este último supuesto, la solución es idéntica. La elección hecha
para un período no obliga para los restantes.
Es de toda razón que, sea el deudor o el acreedor, en un determinado momen-

to puede estar más interesado en una prestación que en otra; cuestión variable
de acuerdo al momento y circunstancias. Y ello se justifica porque en cada per-
íodo hay una especie de derecho renovado a elegir (10) .
6. Efectos
El acto de la elección reviste tamaña importancia, pues a partir de ese tiempo

las diferentes prestaciones quedan concentradas en una de ellas.
Además, por la retroactividad que impone la ley, debe entenderse a la obliga-

ción como si siempre hubiera sido de: dar cosas ciertas, de hacer o de no
hacer, conforme al contenido del objeto escogido (11) .
III. Jurisprudencia
1. El derecho de elegir que le corresponde al deudor, no es de orden público, y

puede modificarse por la voluntad de las partes (CSJN, JA, 16- 388. CCiv. y
Com. Mercedes, sala I, ED, 115- 692).
2. La concentración de la obligación se hace mediante la elección. Cuando le

corresponde al acreedor, el deudor no puede ser moroso antes de efectuarse la
elección por falta de individualización de la prestación (CNCom . sala B, cit.,
Saux Cód. Civ. coment. Oblig., t. I, p. 575).
1906
Notas
1. Llerena, Conc. y coment ., cit, t. III, p. 117. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV,
p. 399. Llambías, Trat. Oblig., cit,. t. II-A, p. 309, nro. 1000. Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 490, nro. 569. Pizarro - Vallespinos , Inst. Oblig.,cit.,
p. 484, nro. 214. Bianca, Massimo , Diritto civile. Obbligazioni , Giuffre, Milano
1993, t. IV, p. 129, nro. 74.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 142, nro. 658. Sal-
vat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 491, nro. 569. Cristóbal Montes , La
oblig. alternativa , cit., p. 81, quien realiza un profundo estudio del Código Civil
alemán en este tema.
3. En contrario a lo que surge del art. 780, pareciera que no se está en presen-
cia de un " derecho de opción " , sino que la elección es una facultad jurídica
que — c omo afirma Cristóbal Montes— permite la concentración subjetiva
(Cristóbal Montes: La oblig. alternativa, cit., p. 44). Y ello ocurre porque esta
acción no lleva ni hace lugar a una opción o escogencia, sino que se trata de
un derecho potestativo de configuración jurídica. Para este concepto ver: Alpa,
Guido, Manuale de diritto privato , 5ª ed., Cedam, Padova, 2007, p. 151, nro. 5.
4. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 353. Muller, Enrique , " Coment. art.
637 " , en Trigo Represas -Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig .,
cit., t. I, p. 574. Rams Albesa , La oblig. alternativa , cit., p. 45.Alterini - Ameal -
López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 569, nro. 1178. Boffi Boggero, Trat. de
las oblig. , cit., t. III, p. 452, nro. 1048. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 425, nro.
516 b).
5. La elección mediante la manifestación tácita de la voluntad, no se agota en

la sola posibilidad del cumplimiento total o parcial, como parece indicarlo el art.
780. Siempre hay otros hechos (facta concludentia ) que pueden llevar a consi-
derar esa forma de exteriorizar la voluntad. Cariota Ferrara, Luigi, El negocio
jurídico, Aguilar, trad. M. Albaladejo García, Madrid, 1956, p. 326, nro. 97.
Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, Astrea, Bs. As., 1992, p. 143, nro.
42.
1907
6. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 457, nro. 1053. Busso, Cód.
civ. anot., t. IV, p. 411.
6 Bis . En el Derecho italiano, cuando son varios los " titolari del diritto di scelta
" , dicha elección debe ser única y reunir la unanimidad de las voluntades: Bi-
anca , Diritto civile. Obblig ., cit., t. IV, p. 133, nro. 76.
7. Rubino, Domenico , " Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative" , en co-

mentario nell Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Ed.
Zanichelli, Bologna — Roma, 1968, p. 57.
8. Llambías, Trat. Oblig., cit., T.II- A, p. 315, nro. 1006. Cazeaux - Trigo Repre-
sas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 142, nro. 658 y 659. Lafaille, Trat. de las
oblig. , cit., t. II, p. 112, nro. 989. Pizarro — Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p.
490. Borda, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 424, nro. 510.
9. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 491, nro. 569. Busso, Cód. civ.
anot., cit., t. IV, p. 569.
10. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 147, nro. 665.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 501. Compagnucci de Caso, Manual,
cit., p. 350, nro. 285. Llambías, Trat. Oblig., cit, t. II- A, p. 319, nro. 1012.Colmo,
De las oblig. , cit, p. 277, nro. 399.
11. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 425, nro. 517. Pizarro — Vallespinos, Inst.
Oblig., cit., t. I, ps. 491/493. Rams Albesa , La oblig. alternativa, cit., p. 280.
Diéz Picazo, Fundamentos, cit. t. II, p. 307.
Art. 781. Obligación alternativa regular. En los casos en que la elección co-
rresponde al deudor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las
siguientes reglas:
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la respon-

sabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obliga-
ción se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribui-
bles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre
1908
dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que todavía es posible y
reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cau-
se el pago realizado, con relación al que resultó imposible ;
b) si todas las prestaciones resultan imposibles, y la imposibilidad es sucesiva,

la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna
de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor;
en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la res-

ponsabilidad del deudor, y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando
el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la responsabili-
dad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con
una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que
le ocasione el pago realizado, con relación al que resultó imposible ;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la respon-

sabilidad de las partes, la obligación se extingue.
En este alongado artículo se resuelven las dificultosas cuestiones de imposibi-

lidad de las prestaciones prometida, cuando la elección le corresponde al deu-
dor.
Estas cuestiones están resueltas parcialmente en los arts. 639 y 642 del Cód.
Civil. Me parece ocioso traer las complejas soluciones que tiene el Código Civil,
ya que el Proyecto resuelve con mayor sencillez y practica todas estas enreda-
das cuestiones jurídicas (1) .
II. Comentario
1. Imposibilidad de las prestaciones
1909
El art. 781 del nuevo código contempla las contingencias sobrevinientes de las
prestaciones, es decir durante la vida de la obligación, cuando la elección le
corresponde al deudor.
Como lo hace la doctrina en general, se prevé la existencia de dos prestacio-

nes para facilitar la explicación (2) .
Los casos planteados son cuatro, a saber: a) imposibilidad de una prestación,

sea o no responsable el deudor, y cuando es responsable el acreedor; b) impo-
sibilidad de ambas prestaciones por caso fortuito, o bien por responsabilidad
del acreedor; c) imposibilidad de todas por responsabilidad del deudor, o del
acreedor, cuando su desarrollo es simultáneo; y d) imposibilidad de todas por
caso fortuito o fuerza mayor (3) .
a. Imposibilidad de una prestación, con o sin responsabilidad del deudor; y res-

ponsabilidad del acreedor.
En este inciso se plantean dos casos diferentes. El primero, similar a la prevista

en el art. 639 del Cód. Civil, es cuando una prestación es imposible por caso
fortuito o responsabilidad del deudor. Se hace jugar el principio de concentra-
ción, y se debe cumplir la que queda. Mediante ello el acreedor no recibe per-
juicio alguno ya que recibe una de las prestaciones que estaba en la obligación
(4) .
En cambio el otro supuesto se da cuando una prestación se pierde o se impide

su cumplimiento por responsabilidad del acreedor; allí el deudor tiene derecho
a elegir: puede cumplir señalando la ya extinta, o bien con la otra, y reclamar
los daños que le causa que el contenido tenga un mayor valor de la otra, lo que
el artículo denomina "mayor onerosidad " (5) .
b) Imposibilidad de ambas, o de ambas pero una por responsabilidad del

acreedor.
En el caso que fueran sucesivas y todas se hicieren imposibles, el inciso, sin

aclarar si fuere imputable al deudor o por caso fortuito, decide que la obligación
queda concentrada en la última. Pareciera que se refiere a la pérdida por res-
ponsabilidad del deudor que se le impide la elección y debe asumir el valor de
ella.
1910
También se indica que si esa imposibilidad de alguna de ellas se corresponde
por actividad culposa u objetiva del acreedor, el deudor puede liberarse eligien-
do una. Lo cierto es que la solución no aparece muy comprensible. Creo que se
quiere decir que el deudor puede elegir la que se perdió por causa de la activi-
dad del acreedor, y de esa forma queda cumplida y extinguida la obligación (6)
.
c) Este inciso plantea el interrogante de que todas las prestaciones se hacen

imposibles por responsabilidad del deudor, o del acreedor, y además se produ-
ce simultánea o coetáneamente. Si es por causa del deudor, éste queda obli-
gado a entregar el valor de alguna de ellas; si resulta imputable al acreedor, la
otra parte puede dar en pago una, y reclamar los daños y perjuicios por la otra
(7) .
d) Por último, se prevé que cuando todas las prestaciones se pierden por caso
fortuito o fuerza mayor, la obligación se extingue. En definitiva se aplican los
principios generales que con suprema utilidad dan solución al caso concreto.
III. Jurisprudencia
La pérdida de todas las prestaciones equivale a la pérdida de la obligación úni-

ca en la obligación de dar cosa cierta, y ello no presente dificultad interpretativa
(CFCiv. y Com., LA LEY, 1993- B, 297).
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 427, nro. 519. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las
oblig. , cit,. p. 570, nro. 1182. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 356. Rams Albesa: La
oblig. alternativa , cit., p. 310.
2. Los riesgos a que se hace referencia resultan aquellas circunstancias que impiden e imposi-
bilitan el cumplimiento de las prestaciones o de alguna de ellas. Las diversas hipótesis se plan-
tean durante la vida de la obligación, y antes de la elección. Es decir son contingencias sobre-
venidas, no anteriores al nacimiento de la relación, ni posteriores —como dije — a la elección
que causa la concentración. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II - A, p. 321, nro. 1013. Busso, Cód.
civ. anot., cit., t. IV, p. 416.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 148, nro. 667, citan 3 casos previs-
tos por los arts. 639 y 642 del Cód. Civil, y otros 4 de hipótesis no previstas.
4. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 351, nro. 286. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit.,
t. III, p. 461, nro. 1056. Salvat - Gallli , Trat. Oblig. en gral., cit, t. I, p. 501, nro. 583. Lafaille,
Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 115, nro. 992.
1911
5. Es la solución que plantean: Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., T.I, p. 508, nro.
596 a). Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 428. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. ,
cit, t. II, p. 152, nro. 674 bis.
6. Ídem. A la nota anterior, y: Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 427, nro. 522. Machado, Exp. y
coment. , cit., t. II, p. 367.
7. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 155, nro. 684. Busso, Cód. civ.
anot., cit., t. IV, p. 437. Muller: Coment. al art. 639, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,
Cód. civ. coment. Oblig ., cit., p. 579.
Art. 782. Obligación alternativa irregular. En los casos en que la elección

corresponde al acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se apli-
can las siguientes reglas:
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la respon-

sabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obli-
gación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atri-
buibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre
reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta imposible;
b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva,

la obligación se concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la pri-
mera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en
este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la res-

ponsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene
derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños
y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realiza-
do; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor
tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la respon-

sabilidad de las partes, la obligación se extingue.
1912
En este artículo el nuevo código contempla los supuestos de imposibilidad en
las obligaciones alternativas irregulares, es decir cuando la elección correspon-
de al acreedor.
Los arts. 641 y 642 del Cód. Civil son los que se ocupan de estas cuestiones,
previendo las siguientes hipótesis: a) imposibilidad de una prestación por culpa
del deudor; b) imposibilidad de las dos prestaciones por la misma circunstancia;
y c) imposibilidad de las dos prestaciones sin culpa del deudor.
Se han considerado por los autores otros casos que no se encuentran legisla-
dos, tales: a) pérdida de una prestación sin culpa del deudor; b) pérdida de una
por caso fortuito, y de la otra por culpa del deudor; c) pérdida de una por culpa
del acreedor; d) imposibilidad de las dos por culpa del acreedor; y e) pérdida de
una por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito (1) .
Fuente. Art. 735 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Obligación alternativa irregular
Cuando la elección le corresponde al acreedor se habla de que la obligación

alternativa es " irregular " . Paralelamente a lo que acaece cuando el elector es
el deudor, en la posibilidad que lo sea el acreedor, deben analizarse las mis-
mas hipótesis (2) .
El art. 782 trae 3 incisos que prevén a su vez tres casos: a) el primero cuando
una de las prestaciones deviene imposible, ya bien por caso fortuito, o por res-
ponsabilidad del acreedor o del deudor; b) todas las prestaciones son de cum-
plimiento sucesivo, y se vuelven imposibles, o una de ellas lo fuera por culpa
del deudor; c) en el tiempo de que todas se vuelven imposibles de manera si-
multánea, por responsabilidad 1) del acreedor, y 2) del deudor; y d) cuando
todas las prestaciones se vuelven imposibles por causas ajenas a las partes.
a. Una de las prestaciones se deviene imposible, por casus o responsabilidad

del acreedor, o del deudor. Lo primero no está previsto en el Código Civil, y la
solución del artículo es que la obligación queda centrada y tiene como única
prestación la que resta; por otra vez juega el principio de "concentración" . En
1913
cambio, cuando la responsabilidad es del deudor, la ley le otorga derecho de
opción al acreedor: reclamar la que quedó, o bien el valor de la que se hizo im-
posible (3).
b. Todas las prestaciones sucesivas se vuelven imposibles, o bien una por res-
ponsabilidad del deudor. El artículo proyectado dispone para lo primero que se
aplica el principio de concentración y debe cumplirse con la última. Esta solu-
ción merece ser aclarada porque sino se contradice con lo dispuesto en el inci-
so d); si todas se pierden por un hecho ajeno o fortuito, nada se debe. Es evi-
dente que se trata de un caso de imposibilidad imputable. Por otra parte, cuan-
do fue el deudor el responsable de la imposibilidad de la primera, vuelve a te-
ner el acreedor el derecho de optar por el valor de cualquiera de ellas (4) .
c. Las prestaciones son todas de imposibilidad simultáneo y: 1) el acreedor es

responsable del incumplimiento, o 2) lo es el deudor. Son dos supuestos dife-
rentes. Para el primer caso la ley le otorga derecho al acreedor de elegir cual
es la que define el cumplimiento, pero debe indemnizar al deudor de los perjui-
cios que le cause por la " mayor onerosidad de la otra”. Por otra vez debo ano-
tar mi disidencia con la solución dada: no se trata de una " mayor onerosidad "
que no se entiende bien que significa, pareciera que es una especie de diferen-
cia de valores, sino que debe indemnizar la prestación que por su culpa, desi-
dia, o negligencia impidió cumplir (5) .
Si el responsable es el deudor, el acreedor elige ya no la prestación específica,

sino su valor. Aduno que también se le pueden adicionar otros daños sufridos.
d. El último inciso reitera lo ya dicho con relación a la obligación alternativa re-

gular, la imposibilidad generada por el hecho fortuito, concluye y extingue la
relación jurídica
Notas
1. Pizarro - Vallespinos: Inst. Oblig., cit., t. I, p. 496, nro. 217. Llambías, Trat. Oblig., cit. T..II- A,
p. 341, nro. 1047.Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., T.II, p. 152, nro. 675. Col-
mo, De las oblig. ., cit., p. 273, nro. 393.Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., T.I, p. 505, nro.
588. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 503. Lafaille,Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 117,
nro. 995.
2. Rams Albesa , La oblig. alternativa , cit., p. 363. Llambías, Trat. oblig., cit. t. II - A, p. 341,
nro. 1047. Calvo Costa, Der. de las oblig ., cit., p. 359. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p.
1914
352, nro. 256. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 571, nro. 1188/1189.
Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 466, nro. 1056.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 153, nro. 676. Compagnucci de
Caso, Manual , cit., p. 352, nro. 286. Colmo, De las oblig. , cit., p. 23, nro. 393. Salvat - Galli,
Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 505, nro. 589.
4. La solución dada en esa primera parte, no resulta nada clara. A mi entender el artículo debe
ser modificado y dejar como única hipótesis: pérdida o imposibilidad de una prestación por caso
fortuito, y l otra por responsabilidad del deudor. La solución de la segunda parte es la prevista
en el art. 1194 del Cód. Civil francés que, por otra parte, ha generado una verdadera polémica
entre los juristas de ese país. Ver: Planiol, Marcel - Ripert, Georges - Esmein, Paul, Tratado
práctico de derecho civil francés, t. VII, Cultural, La Habana 1945, trad. Mario Díaz Cruz, p. 364,
nro. 1051. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 437.
5. A mi entender es la mejor solución, y se asienta en la opinión de: Galli en Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral , cit. t. I, p. 508, nro. 596 a). Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 468,
nro. 1056. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 152, nro. 674 bis.
Art. 783. Elección por un tercero. Las opciones conferidas al deudor y al

acreedor en los artículos 781 y 782 también pueden ser ejercidas, a favor de
aquéllos, por un tercero a quien le haya sido encargada la elección.
El art. 783 alude a la posibilidad de que la elección la realice un tercero, cues-

tión a la que el Código Civil no hace mención, pero resulta aceptada por toda la
doctrina (1) .
II. Comentario
1. Elección por un tercero
En ejercicio del principio y buena regla de la autonomía de la voluntad, las par-

tes pueden acordar que la elección la realice un tercero.
Algunos entiende que en este caso se trata de una " obligación alternativa irre-
gular " , y por ello asimilable a cuando la elección le corresponde al acreedor
(2) .
1915
Es interesante la afirmativa de Bianca: " I l potere di scelta può essere attribuito
ad un terzo. In tal caso la scelta è irrevocabile quando essa è comunicata al
debitore e al creditore " (3) .
Notas
1. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 485, nro. 214. Calvo Costa, Der. de las oblig. , p.
486. Alterini - Ameal- López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 568, nro. 1176. Cazeaux - Trigo
Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, ps. 141/ 142, nro. 657. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 491, nro. 569 b). Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 108, nro. 985. Compagnucci
de Caso, Manual , cit., p. 348, nro. 284. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 499. Borda,
Trat. Oblig., cit., t. I, p. 423, nro. 514. Diéz Picazo, Fundamentos., cit., t. II, p. 306.
2. Hernández Gil, Der. de oblig. , cit., p. 149, nro. 49, realiza un interesante razonar, dice: "
Cuando la elección se confiere a un tercero, y éste actúa a su arbitrio,... hay que decir que a la
indeterminación procedente de las características objetivas de la prestación se una la derivada
de la intervención del tercero... " . Aclara que una parte de la doctrina considera que la obliga-
ción adquiere carácter de " condicional " , pero que si bien se le comunica una cierta incerti-
dumbre, no significa que haga desaparecer el carácter de alternativa.
3. Bianca, Diritto civile. L ’ obbligazione , cit., p. 129, nro. 74.
Art. 784. Elección de modalidades o circunstancias. Si en la obligación se

autoriza la elección respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican
las reglas precedentes sobre el derecho de realizar la opción y sus efectos le-
gales.
La aclaración que realiza el art. 784 del nuevo código tiene una íntima relación
con lo que, casi a título explicativo, dispone el art. 636 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Diferente contenido de las prestaciones
El art. 784 del nuevo código realiza una aclaración sobre cual puede ser el con-
tenido de cada prestación. No solamente se pueden diferenciar por su hetero-
1916
geneidad, es decir una ser de dar y otra de hacer, sino también por las modali-
dades o las circunstancias (1) .
Por ejemplo es posible pactar diferente lugar de cumplimiento, o que una sea a
plazo y otra sin término, o una sometida a condición y otra pura, una de medios
y otra de resultado, una a cumplir un acto jurídico y otra un hecho, etc. (2) .
Notas
1. Muller , " Coment. al art. 636" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment.
Oblig ., cit., t. I, p. 571. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit, t. I, p. 482, nro. 212. Cristóbal
Montes: La oblig. alternativa , cit., p. 20.Colmo, De las oblig. , cit., p. 262, nro. 380. Busso, Cód.
civ. anot., cit., T.IV, p. 390. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 136, nro.
650.
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., T.II - A, p. 305, nro. 993. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. II, p.
301, considera que la obligación es alternativa cuando se contrata mediante un billete turístico
que el viajero pueda elegir entre uno y otro itinerario, o bien el caso corriente del comensal del
restaurante que a precio fijo (forfait) puede elegir diferentes platos.
Art. 785. Obligaciones de género limitado. Las disposiciones de esta Sec-

ción se aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa
incierta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma
especie.
El Código Civil no tiene una disposición similar a la mencionada en el art. 785

del nuevo código.
Solamente refiere al tipo de obligación en el art. 893 que dispone: " Cuando la
obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta determinada dentro
de un número de cosas ciertas de la misma especie queda extinguida si se
pierden todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza
mayor " .
Prevé los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor cuando perezcan todas las
cosas donde se encuentra aquella que será motivo de elección (1) .
1917
II. Comentario
1. Obligaciones de género limitado
Es esta una calificación que procede del Derecho romano que las denominaba
" obligationem incertum ex certis o unum de certis " , y consisten en la obliga-
ción que asume el deudor de entregar una cosa cierta que se encuentra en un
número de cosas inciertas (2) .
Generalmente se las estudia como una especie de las obligaciones de género,

estas últimas conocidas e identificadas en el Código Civil, como las de " dar
cosas inciertas fungibles " .
En el nuevo Código se las lleva a ser regidas por las normas de las obligacio-
nes alternativas, y ello en razón de su similitud y efectos antes y después de la
elección.
III. Jurisprudencia
Para que se extinga una obligación de género limitado es necesario que se

acredite la pérdida de todas las cosas entre las cuales debía efectuarse la de-
terminación, de manera que no haya quedado un número suficiente para cum-
plir la prestación" (CCom., LA LEY, 16- 302).
Notas
1. Moreno Valeria: Coment. al art. 893, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig ., cit., t. II, p. 581. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 167,
nro. 700. Los ejemplos de este tipo de obligación son sencillos: La obligación de entregar uno
de los caballos que se encuentra en el haras " Winners " ; o bien " un libro " de todos aquellos
que integran la biblioteca jurídica que le pertenece en propiedad al deudor, etc.
2. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 347, nro. 969. Compagnucci de Caso, Manual ,
cit., p. 353, nro. 287.Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 300. Alterini - Ameal - López Caba-
na, Der. de las oblig. , cit., p. 593, nro. 1194.
1918
Sección 4ª - Obligaciones facultativas.
Art. 786. Concepto.
Art. 787. Extinción.
Art. 789. Opción entre modalidades y circunstancias.
Art. 786. Concepto. La obligación facultativa tiene una prestación principal y

otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede
liberarse cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pa-
go para ejercitar la facultad de optar.
Las obligaciones llamadas " facultativas " se hallan legisladas en el Título X, de

la Sec. Ira. Del Libro IIdo., en los arts. 643 a 651 del Cód. Civil.
El art. 786 del nuevo código da un acertado concepto de este tipo de obliga-
ción, que en cierta medida es coincidente con lo que dispone el art. 643 del
Código, pero el contenido en el nuevo código tiene una mayor amplitud, ya que
incluye el derecho de ambas partes en el reclamo de cumplimiento y sus límites
(1) .
En cuanto al concepto, se dice que la obligación facultativa es aquella en la que

el deudor debe una prestación principal, pero tiene el derecho de pagar susti-
tuyéndola por otra accesoria (2) .
1919
Se ha objetado la denominación de " facultativa " pues resulta equívoca si se
piensa que lo opcional es cumplir o no; mientras que lo que corresponde pen-
sar es que lo facultativo es la elección de la prestación a realizar.
Fuentes: Art. 753 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
Arts. 740 y 741 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Concepto
El art. 786 ajusta el concepto y da una estricta precisión indicando que la obli-
gación facultativa tiene una prestación principal y otra accesoria. Es el viejo
criterio romanista que enseñaba que en este tipo de obligaciones una presta-
ción (principal) está en la obligación y la otra (accesoria) en facultad de pago ("
...non est in obligatione sed adiectus tantum solutione gratia " ) (3) .
2. Derecho del deudor y momento de ejercicio
Si bien no se lo indica con toda precisión, es evidente que el deudor tiene dere-
cho a pagar con la prestación principal, pero puede elegir y cumplir con la ac-
cesoria. Y ésta es una facultad que solamente le corresponde a él, pues el
acreedor ve limitada su potestad (4) .
El nuevo código aclara una cuestión que había generado polémica, tal el mo-
mento en que el deudor podía hacer opción por pagar con la prestación acce-
soria (5) .
La normativa del nuevo código no genera duda alguna, pues dispone que el
deudor debe hacerlo al tiempo del pago. Se trata de una solución razonable y
aceptada por buena parte de la doctrina, al considerarse que de ese modo se
protege el derecho del acreedor, ante la eventualidad que trae una elección
previa por la accesoria y su extinción ante un caso fortuito (5) .
3. Derecho del acreedor
El art. 786 reitera un principio propio de este tipo de obligaciones: el acreedor

sólo tiene derecho de reclamar la prestación principal. La sustitución es sólo
facultativa del deudor.
1920
El artículo proyectado elimina la disposición del art. 648 del Cód. Civil que, rotu-
rando el esquema, le permite al acreedor reclamar la accesoria cuando la prin-
cipal se pierde por culpa del deudor.
III. Jurisprudencia
1. Se considera que la seña penitencial es una especie de obligación facultati-

va, pues el deudor tiene la potestad de eximirse del pago de la deuda perdien-
do la señal o devolviéndola duplicada (SCBA, LA LEY, 64 - 103).
2. Asimismo se puede considerar que hay obligación facultativa, cuando el

deudor se reserva el derecho de pagar en el lugar designado en el contrato,o
en otra parte (CCiv. C. F., JA, 34- 1197).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig. , cit., t. II- A, p. 353, nro. 1055. Alterini - Ameal - López Cabana, Der.
de las oblig. , cit., p. 576, nro. 1198. Pizarro - Vallespinos , Inst. Oblig., t. I, p. 507, nro. 223.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 433, nro. 530. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p.
511, nro. 600. Planiol -Ripert - Esmein , Trat. cit., t. VII, p. 365, nro. 1052. Diéz Picazo, Funda-
mentos , cit., t. II, p. 312. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 125, nro.
637.
3. Von Tuhr, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 56. Larenz, Der. de oblig. , cit., t. I, p. 171. Busso,
Cód. cit. anot. , cit. t. IV, p. 441. Colmo, De las oblig. , cit., p. 259, nro. 374.
4. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 127, nro. 641. Rezzónico, Est. de
las oblig. , cit., t. I, p. 507. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 341, nro. 276.
Art. 787. Extinción. La obligación facultativa se extingue si la prestación prin-

cipal resulta imposible, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corres-
ponder.
El Código Civil contienen en dos normas distintas la solución que trae el art.
787 del nuevo código, y son los arts. 645 y 647.
1921
El primero (art. 645 del Cód. Civil) refiere a la obligación principal nula, trae
como efecto que la obligación no produce ningún efecto, arrastrando con ello a
la accesoria. En ello juega el principio dispuesto en el art. 525, y la regla de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal (1) .
Si la accesoria es ineficaz, no afecta en nada a la otra (art. 650, Cód. Civil).
El otro supuesto es el de imposibilidad de pago sin culpa del deudor (art. 647),
aunque es dable consignar que la ley se refiere a " cuando la cosa que forma el
objeto principal perece... " ; allí se repite el efecto, y lleva a la extinción de la
obligación facultativa. Las consecuencias son similares al primer caso (2) .
II. Comentario
1. Imposibilidad de la prestación principal
El art. 782 dispone que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación prin-

cipal, que está en la obligación, lleva inexorablemente a la extinción de toda la
relación jurídica.
Ello cuando obedece a la ausencia de culpa del deudor, o al caso fortuito o la

fuerza mayor, resulta razonable ya que de esa manera se aplican los principios
que guían la relación jurídica (3) .
Sin embargo la norma agrega que — e n los casos que corresponda— serán
los que hacen responsable al deudor por el incumplimiento, también llevarían a
igual destino.
Creo que esto último no se ajusta a los principios que gobiernan la responsabi-
lidad que deviene de un no cumplimiento en la relación contractual.
La imposibilidad del cumplimiento imputable al deudor, por diversos factores de

atribución, con el objeto de prestación originaria, puede llevar al acreedor a re-
querir el cumplimiento por tercero, un bien que subrogue a lo prometido, o los
daños y perjuicios. Cualesquiera de esas soluciones integra el contenido de
prestación (4) .
III. Jurisprudencia
1922
Ver la citada para los arts. 856 y 857.
Notas
1. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 578, nro. 1216, Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II- A, p. 360, nro. 1063. Compagnucci de Caso, Manual, cit, p. 341, nro. 277.
2. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 515, nro. 234. Muller , " Coment. al art. 645" ,
Trigo Represas -Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. I, p. 592. Borda, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 435, nro. 535. Calvo Costa, Der. de oblig. , cit., p. 367.
3. Arts. 513 y 514 del Cód. Civil. Art. 1730 del nuevo código.
4. Art. 505 del Cód. Civil. Art. 730 del nuevo código.
Art. 788. Caso de duda. En caso de duda respecto a si la obligación es alter-

nativa o facultativa, se la tiene por alternativa.
La disposición prevista en el art. 788 del nuevo código resulta coincidente con
lo previsto en el art. 651 del Cód. Civil. Allí se prevé que ante una situación
jurídica dudosa, si se está en presencia de una obligación alternativa o faculta-
tiva, el intérprete debe inclinarse por la primera (1) .
II. Comentario
1. Situación dudosa
Tanto el Código Civil, como el proyecto, brindan una igual solución al caso de
dificultad interpretativa: entre decir que una obligación es facultativa o alternati-
va, ambos se inclinan por la " alternativa " .
La solución legal tiene sus defensores, que consideran que en la obligación

alternativa existen mayores posibilidades de satisfacer el interés del acreedor,
pues la imposibilidad de una prestación permite la sustitución por otra (2) .
1923
Otros autores entienden que mejor hubiera sido decidirse por la opuesta, pues
la obligación facultativa resulta más favorable al deudor, y de esa forma se con-
templa mejor el principio del " favor debitoris " .
Ambas posturas llevan sus razones y buen fundamento; el legislador — por

otra vez— debió valorar y decidir.
Notas
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig ., cit., t. II, p. 130, nro. 643.
2. Colmo , De las oblig ., cit., p. 264, nro. 382. Lafaille, Trat. de las oblig ., cit., t. II, p. 125, nro.
1005.
3. Alterini - Ameal - López Cabana , Der. de las oblig ., cit., p. 578, nro. 1204. Boffi Boggero ,
Trat. de las oblig ., cit., t. III, p. 452, nro. 1047. Galli en Salvat - Galli , Trat. Oblig. en gral ., cit.,
t. I, p. 518, nro. 510 b).
Art. 789. Opción entre modalidades y circunstancias. Si en la obligación se

autoriza la opción respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican las
reglas precedentes.
No hay en el Código Civil una norma que tenga similitud con la del nuevo códi-
go. Establecer modalidades y circunstancias, con diferente grado de jerarquía y
quedando a la elección del deudor, hace que la obligación adquiera el carácter
de " facultativa " (1) .
II. Comentario
1. Diferentes modalidades y circunstancias
Ello implica que en la obligación existe una prestación cuyo cumplimiento, por
ejemplo, puede haberse pactado en un determinado lugar, pero a su vez le
permite al deudor cumplir en otro. O bien que deba entregar una suma de dine-
1924
ro con más intereses en un término determinado, o se trate de la misma suma
sin plazo pero sin intereses.
La facultad de opción solamente le puede corresponder al deudor, y considero

que entre las dos modalidades debe existir una como principal y la otra en
carácter de accesoria.
Notas
1. En ello se anota una verdadera similitud con la obligación alternativa. Salvat - Galli, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 484, nro. 562. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 672, nro. 1098.
Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 391.
1925
Sección 5ª - Obligaciones con cláusula penal y sanciones conmina-

torias.
Art. 790. Concepto.
Art. 791. Objeto.
Art. 792. Incumplimiento.
Art. 793. Relación con la indemnización.
Art. 794. Ejecución.
Art. 795. Obligaciones de no hacer.
Art. 796. Opciones del deudor.
Art. 797. Opciones del acreedor.
Art. 798. Disminución proporcional.
Art. 799. Divisibilidad.
Art. 800. Indivisibilidad.
Art. 801. Nulidad.
Art. 802. Extinción de la obligación principal.
Art. 803. Obligación no exigible.
Art. 802. Extinción de la obligación principal.
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cia " , en JA, 1961 - IV - 368; Brebbia, Roberto H., " Astreintes " , en Enciclope-
dia Jurídica Omeba , Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, t. I; Carranza
Casares Alberto - Castro Patricia E., " Las astreintes y el cumplimiento puntual
1926
e íntegro de la obligación alimentaria " , LA LEY, 1987 - E, 595; Compagnucci
de Caso, Rubén H., " Astreintes (algunos de sus aspectos en el Derecho argen-
tino y francés) " , LA LEY, 1992 - D, 575; Compagnucci de Caso, Rubén H., L a
inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización moneta-
ria, ed. Lex, La Plata 1979; Espín Canovas Diego, L a cláusula penal en las
obligaciones contractuales, en R.D.P. Madrid, t. 30; Faffo Benegas Patricio -
Sassot Rafael, "Ejecutabilidad de las astreintes " , en JA, 1971 - Sec. Doc. -
809; Galli, Enrique V., " Las astreintes en el proyecto de Código Civil " , en Rev.
del Col. de Abog. de Buenos Aires, 1938; Hubermann Carlos E., " La cláusula
penal y su reducción judicial " , LA LEY, 1976 - B, 312; Kemelmajer de Carlucci
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Jesús M., L a cláusula penal en el Derecho español, Univ. de Navarra, Pam-
plona 1974;Mazeeaud Denis, L a notion de clause pénale, L.G.D.J., París 1992,
préface par François Chabas; Moisset de Espanés, Luis, " La cláusula penal y
la lesión " , en ED, 66 - 720; Moisset de Espanés, Luis, " Posibilidad de actuali-
zar el monto de las cláusulas penales " , en JA, 1979 - III - 44; Mosset Iturraspe
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955; Nutta Ana Raquel, " La restricción al principio de inmutabilidad de la cláu-
sula penal " , en Rev. del Notariado, 1976, nro. 826,; Peyrano Jorge W., " La
medida conminatoria y el valor eficacia del proceso " , en JA, 1987 - IV - 857;
Reymundín F., " Las astreintes en el Código de procedimientos civil de la Na-
ción " , en JA, 1969 - Sec. Doc. - 537; Rinessi Antonio, " Cláusula pena " , LA
LEY, 1994 - B, 266; Roca Sastre Ramón - Puig Brutau, José, L a cláusula penal
en las obligaciones contractuales, en Estudios de derecho privado , R.D.P. Ma-
drid 1948, t. I; Sans Viola Ana María, La cláusula penal en el Código Civil,
Bosch, Barcelona 1994; Trimarchi Michel, La clausola penale, Giuffre, Milano
1954.
Art. 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, pa-
ra asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar la obligación.
1927
El Código Civil se ocupa de legislar sobre la " cláusula penal " , en el Título XI,
de la Sec. Ira. Del Libro II, en los arts. 652 a 666.
La definición dada en el art. 790 del nuevo código resulta coincidente con la del
art. 652 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Definición
Se han brindado diferentes conceptos sobre la cláusula penal. El egregio pro-

fesor José Castán Tobeñas, en la doctrina española, da la siguiente definición:
" Es una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal
al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo a cargo del deudor
una prestación especial para el caso de que incumpla su obligación o no la
cumpla de modo adecuado " . Y entre nosotros Llambías sostiene: "La cláusula
penal es una estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el
deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumple lo debido o lo
cumple tardíamente " (1) .
Del concepto que muestra el art. 790 del nuevo código surgen las funciones
que tiene la cláusula penal, por un lado es compulsiva, y a ello le suma su
carácter resarcitorio (2) .
La función compulsiva, disuasoria o coactiva, implica que su contenido gravo-

so, ejerce una especie de presión psicológica sobre el deudor para que éste
cumpla de manera voluntaria la obligación. La otra, es decir lo resarcitorio, im-
porta una forma práctica de determinar a priori el importe de los daños y perjui-
cios que derivan del incumplimiento (3) .
2. Clases
De la norma bajo análisis aparecen los dos tipos de cláusula penal: la morato-
ria, y la resarcitoria.
1928
La cláusula penal moratoria, viene a compensar el daño moratorio, y su virtua-
lidad surge ante ese estado jurídico del deudor (4).
Tiene una especial característica que le pertenece, y es que, tal como se verá
(art. 787 del nuevo código), el acreedor puede reclamar la penalidad más los
daños que surjan del incumplimiento.
Con respecto a la compensatoria, es la que sustituye a los daños por el incum-

plimiento (5).
III. Jurisprudencia
1. La cláusula penal es una estipulación accesoria a una principal por la cual el

deudor debe satisfacer una prestación, si no cumple lo debido o lo cumple tard-
íamente (CNCiv ., sala D, ED, 1212- 494).
2. La cláusula penal es una obligación accesoria de otra principal, por lo que no

concibe aislada (CNFCiv. y Com., sala III, LA LEY, 1998- C, 252. CNCom .,
sala C, ED, 114- 331).
3. La cláusula penal tiene una doble función. Importa una liquidación anticipada
de los daños que el incumplimiento cause al acreedor, y procura compeler al
deudor a satisfacer la prestación principal (CNFed., JA, 1968- II- 182, y LA
LEY, 112- 805).
4. En el caso de la cláusula penal moratoria, el acreedor puede exigir el pago

de la pena y el cumplimiento de la obligación (CNCiv ., sala I, LA LEY, 1998- B,
899 [40.305.S]).
Notas
1. Castán, Der. civ. Oblig. y cont ., cit., t. III, p. 171. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 212, nro. 181. Medicus , Trat. de las rel. oblig., cit, t. I, p. 211,
nro. 39. Trigo Represas, " Coment. al art. 652" , en Trigo Represas - Cmpagnucci de Caso ,
Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. II, ps. 10 y ss. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit.,
ps. 3 y ss. Sans, Viola , La cláusula penal ., cit., ps. 14 y ss.Mazeaud , La notion de clause
pénale , cit., p. 61, nro. 92. Diéz Picazo, Fundamentos ., cit., t. II, p. 398.
3. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 337, nro. 673. Lobato de Blas: La
cláusula penal., cit., p. 126. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 172, nro. 110. Cazeaux -
Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 431, nro. 327. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p.
452. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 393, nro. 320.
1929
4. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 162, nro. 110, entiende que dentro de las
cláusulas penales moratorias deben incluirse las estipulaciones que prevén cumplimientos dife-
rentes a los pactados; como: ejecución tardía, irregular, parcial, defectuosa, o fuera de lugar.
Para otros autores a los que adhiero, solamente se daría cuando se pacta para el supuesto de
incumplimiento por retardo imputable: Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., T.I, p.
431, nro. 327. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 242. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral ,
cit., T.I, p. 220, nro. 196.
5. Ídem a la nota 3. Y: Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 219, nro. 197. Lafaille, Trat. de las oblig. ,
cit., t. I, p. 228, nro. 245.
Art. 791. Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una su-
ma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obliga-
ciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.
El art. 791 del nuevo código se refiere al objeto de la cláusula penal, y coincide
en su contenido con lo dispuesto en el art. 653 del Cód. Civil.
Ambas normas agregan que el destino del substrato de la prestación puede ser
para el acreedor o para un tercero (1) .
Fuentes: Art. 653 del Cód. Civil. El art. 1644 del Proyecto de 1998, sólo en lo
que hace al último párrafo.
II. Comentario
1. Contenido del objeto
De acuerdo a lo que indica el art. 791 del nuevo código, el contenido de la pres-
tación se integra con todo aquello que se admita constituya el objeto de una
obligación. De allí que debe sumar los requisitos ya vistos, en cuanto a: licitud,
determinabilidad, cosas que estén en el comercio, y patrimonialidad (2) .
En cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser: sumas de dinero, y en ge-
neral los objetos materiales. Se ha planteado en la doctrina varias hipótesis que
dan lugar a serias dubitaciones; es decir si lo pueden constituir las prestaciones
de hacer o de no hacer, a más de las de dar ya vistas.
1930
Pareciera que todo merece una respuesta positiva. Con relación a las sumas
de dinero y demás cosas materiales no hay duda. En cuanto a lo demás, sos-
tiene Lobato que el contenido también es posible que se integre por una acción
o abstención del obligado; por ejemplo: obligar a un pianista a dar un concierto
suplementario, o a algún socio que infrinja el estatuto de un club o asociación a
mantenerse alejado durante un tiempo de los locales de la misma (3) .
2. Destino de la cláusula penal
Al igual que lo que dispone el art. 653 del Cód. Civil, el artículo proyectado indi-
ca que la cláusula penal puede ser constituida a favor del acreedor que es insti-
tuyente de la misma, o bien de un tercero (4) .
Lo corriente es que sea el acreedor, damnificado por el incumplimiento tempo-

ral o definitivo, quien vea resarcido el daño con el contenido de la cláusula pe-
nal, pero no se observa vallado alguno para que ese papel lo asuma alguien
que no fue parte en la relación jurídica (4) .
Notas
1. Colmo, De las oblig. , cit., p. 139, nro. 177. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227, nro.
208. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 249. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 227,
nro. 243. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 444, nro. 336.
2. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 35, nro. 26. Machado, Exp. y coment. ,
cit., t. II, p. 382.Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 172, nro. 110.
3. Lobato de Blas , La cláusula penal, cit., p. 133. Castán , Der. civ., cit., t. III, p. 172. Trigo Re-
presas, " Coment. al art. 653" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment.
Oblig ., cit., t. II, p. 17.
4. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 435, nro. 329. Roca Sastre, Ramón
- Puig Brutau, José, "La cláusula penal en las obligaciones contractuales" , en Estudios de de-
recho privado , t. I, Ed. R.D.P., Madrid, 1948, p. 277. Enneccerus - Lehmann, Trat. Oblig., cit., t.
II, v. I, p. 172.
Art. 792. Incumplimiento. El deudor que no cumple la obligación en el tiempo

convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación
causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restricti-
vamente.
1931
Art. 793. Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la
obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó
en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe
que la pena no es reparación suficiente.
Los artículos del nuevo código tienen una evidente y notoria similitud con lo
previsto en los arts. 654 y 655 del Código Civil. En dicha normativa se contem-
pla los supuestos de incumplimiento del deudor y la aplicación de la cláusula
penal.
El art. 654 del Cód. Civil dio mucha tarea a la doctrina y a la jurisprudencia, ya
que su redacción poseía antecedentes históricos complejos. Llevó a algunos
autores a pensar que el deudor debía la pena aun cuando el incumplimiento
hubiera acaecido por caso fortuito; o bien en otra postura que, en definitiva pre-
valeció, que lo de "justas causas " eran sólo motivos o pequeñas dificultades
personales irrelevantes que no llegaban a roturar la relación causal (1) .
En cambio, ante el " caso fortuito " o la " fuerza mayor " el deudor puede alegar,
probar y liberarse del incumplimiento (2) .
Por su parte, el art. 655 también arrastra algunas dificultades. Esta norma dis-
pone que el deudor debe la pena que ingresa para sustituir a la indemnización
de los perjuicios, cuando el deudor se encuentra en mora. En cambio en el art.
654 pareciera eliminarse dicho requisito, pues sólo menciona al " deudor que
no cumple la obligación en tiempo convenido " (3) .
Lo cierto es que después de un largo debate doctrinario y algunas dudas en la

jurisprudencia, más por los casos de mora " ex re " o mediante interpelación
que por el análisis de las normas referidas, se llegó a concluir que es necesaria
la mora del deudor como recaudo previo para que sea viable el reclamo de la
cláusula penal (4) .
II. Comentario
1932
1. La pena y el incumplimiento
El art. 792 se inclina por dar una solución ya consagrada en la mayoría de la

doctrina y jurisprudencia, así que se vuelve exigible a partir del incumplimiento
imputable del deudor. Considero que para ello es necesario que se encuentre
en mora, ya que el solo retardo, a veces, no le puede atribuir dicho carácter(5) .
2. El caso fortuito
El art. 654 del Cód. Civil, tiene dificultades hermenéuticas que el texto del 792
del nuevo código elimina. Me permito transcribir la terminante opinión del Dr.
Cazeaux: " Si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la
pena no sería exigible " (6) .
Y ello es lo que dispone la mentada norma, ya que le exige al deudor la demos-

tración de la " causa ajena " que le impidió el cumplimiento.
El final de la norma viene a requerir que la apreciación del hecho azaroso que
deja sin nexo causal a la conducta del deudor con el daño, debe ser interpreta-
da de manera restrictiva y reclama estimación rígida y severa. En síntesis, lo
que la jurisprudencia viene considerando, la excepción de exención debe ser
juzgada con estrictez (7) .
3. La cláusula penal y los daños
El primer aspecto que determina el art. 793 es el carácter de la cláusula penal

cuando es " compesatoria " . En ese caso viene a sustituir la indemnización de
los daños, y como consecuencia de ello el acreedor tiene limitado su reclamo al
importe o valor de la cláusula penal (8) .
Es la aplicación del principio de " inmutabilidad " que se hace extensivo a otros
artículos y tiene como efecto práctico dejar firme y estable lo convenido por las
partes.
La ley lo aclara bien, tal como lo hace el Código Civil en los arts. 655 y 656,
que aun demostrando que el daño fue mayor carece de derecho a un incre-
mento de la cláusula, como también el deudor está impedido de solicitar dismi-
nuciones porque el perjuicio fue menor (9) .
1933
III. Jurisprudencia
1. La aplicación de la cláusula penal sigue las reglas de la responsabilidad y

consiguiente indemnización de los daños, y por ello exige como primer presu-
puesto la imputabilidad del deudor, pues sin dicha condición no existe deber de
indemnizar (CIIª Civ. y Com. La Plata, sala III, Juba 7 B- 350.006).
2. Se exige como requisito que la prestación sea de posible cumplimiento al

momento de intentar constituir el mora al deudor; pues en caso contrario la im-
posibilidad de cumplimiento lo exime de responsabilidad (CFed. Rosrio, JA,
1948 - I - 491. CIIª Civ. y Com. La Plata, DJBA, 57 - 117).
3. Cuando el incumplimiento tiene como razón el caso fortuito o la fuerza ma-

yor, el deudor no es responsable de la pena impuesta (CCiv. lª, LA LEY, 6-
974).
4. En el caso de haberse pactado una cláusula penal los requisitos del caso
fortuita deben ser apreciados estrictamente ( CNCiv ., sala F, ED, 111 - 598).
5. El haber pactado una cláusula penal, no impide que el caso fortuito o la fuer-
za mayor puedan liberar al deudor (CNCiv ., sala D, LA LEY, 128- 672. Id. sala
B, JA, 1957- IV- 347. CNPaz., sala I, ED, 42- 725).
Notas
1. Kemelmajer , La cláusula penal, cit., p. 177, nro. 120. Colmo, De las oblig. , cit., p. 141, nro.
189. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 223, nro. 248. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral , cit.,
t. I, p. 236, nro. 220 y 221. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 220, nro. 201. Llambías, Trat. Oblig.,
cit. t. I, p. 436, nro. 360.
2. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 478. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. ,
cit., p. 338, nro. 680.Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 448, nro. 339.
Mazeaud Denis: La notion de clause pènale, cit., p. 261, nro. 457. Lacruz Berdejo - Sancho
Rebullida , Elementos ., cit., t. II, v. I, p. 372, nro. 177.
3. Trigo Represas, " Coment. al art. 654" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment., cit., t. II, p. 17. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 387. Salvat - Galli, Trart. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 240, nro. 223. Lafaille,Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 229, nro. 247.
4. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 220, nro. 201. O´Callagham Muñoz, Xavier , Comentario de
derecho civil. Derecho de obligaciones , t. II, 7ª ed., Ed. Umov- Ramón Alerces, Madrid, 2013,
p. 107. Lobato de Blas , La cláusula penal .., cit., p. 159. Albaladejo, Der. civ ., cit., t. II, v. I, p.
187.
1934
5. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 179, nro. 122. Machado, Exp. y coment. ,
cit., t. II, p. 388. Sanz Viola: La cláusula penal., cit., p. 75. Verdera Server, Rafael , El cumpli-
miento forzoso de las obligaciones , Ed. Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de
Españá en Bologna, Bologna 1995, p. 195.
6. Cazeaux en Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 452, nro. 343.
7. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit., p. 190, nro. 125. La jurisprudencia citada.
8. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral ., cit., t. I, p. 228, nro. 210. Compagnucci de Caso, Inmuta-
bilidad de la cláusula penal ., cit., ps. 22 y ss. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 485. Cazeaux
- Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 435, nro. 330. Kemelmajer de Carlucci , La
cláusula penal, cit., p. 86, nro. 66. Alterini - Ameal - López Cabana,Der. de las oblig. , cit., p.
337, nro. 673.
9. Lobato de Blas La cláusula penal , cit., p. 166. Borda, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 221, nro. 204.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 252. Diéz Picazo, Fundamentos., cit., t. II, p. 401.
Art. 794. Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar
que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acredi-
tando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.
Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestacio-
nes y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor.
El art. 794 del nuevo Código resulta de plena identidad con el art. 656 del Cód.
Civil, incluso con la segunda parte que agregara la ley 17.711, con respecto a
la facultad judicial de morigerar las penas abusivas (1) .
Fuentes: El art. 656 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Inmutabilidad
1935
La primera parte del art. 794 consagra en plenitud el principio de inmutabilidad
de la cláusula y además su función de sustitución de los daños y perjuicios por
el incumplimiento del deudor.
Por ello el acreedor no puede reclamar un importe mayor demostrando que los
daños exceden el cálculo de la cláusula; ello lleva como contrapartida que el
deudor tampoco puede pretender pagar menos, aun cuando el perjuicio tuviere
disminuida entidad (2) .
Se justifica la solución legal en razón que de esa forma se fijan convencional-

mente los daños y se da garantía suficiente del importe debido ante el incum-
plimiento.
2. Facultad judicial de atenuar la pena
La ley 17.711 realizó un agregado al art. 656, que tiene orígenes en el Derecho
suizo, donde — a l igual que el artículo en comentario— permite a los jueces
disminuir las cláusulas penales excesivas. Tiene su fundamento en el abuso
del derecho, la moral y las buenas costumbres (3) .
Para ello dispone diferentes pautas a tener en consideración: a) la gravedad de

la falta sancionada; b) el valor de las prestaciones, y c) las demás circunstan-
cias que configuren un " abusivo aprovechamiento de la situación del deudor"
(4) .
Sintéticamente puedo decir que, en cuanto a lo primero, una falta es grave

según el comportamiento del sujeto que actúa en su comisión, como en las
consecuencias que produce. Por ello se tiene en cuenta tanto los aspectos sub-
jetivos de ambos contratantes, como en el objetivo en lo que hace a los perjui-
cios ocasionados (5) .
A más de ello el valor de las prestaciones que dan lugar al ingreso de la cláusu-
la penal también es tomado en cuenta. Ello hace a la desproporción entre el
daño causado y la sanción acordada. Algunos han recurrido a las normas de la
lesión subjetiva para extenderlas analógicamente a este supuestos, en cuanto
a la " desproporción " , claro está, sin descuidar el carácter compulsivo de la
cláusula (6) .
1936
Y para concluir, el abusivo aprovechamiento... etc., significa que sumada las
dos condiciones anteriores, el deudor resta en una situación de extremo des-
amparo y debilitamiento jurídico. Dicha presunción puede ser destruida por
prueba en contrario (7) .
3. Forma de modificar la cláusula
Se ha controvertido si la alteración del importe de la cláusula penal puede ser

hecha de oficio o bien requiere petición de parte interesada.
Por la primera idea se inclina gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, y ello

porque la sanción tiene su fundamento en principios de orden público y afecta-
ción a la moral y las buenas costumbres.
Por otra parte se sostiene que el juez no puede actuar de oficio y sólo a peti-
ción y requerimiento de parte interesada. Y ello en razón de que hay que invo-
car y acreditar hechos que justifiquen el requerimiento, y además que la san-
ción constituye una nulidad relativa y por ello solamente argüible por parte inte-
resada (8) .
III. Jurisprudencia
1. Los jueces están facultados para reducir las cláusulas penales excesivas, ya
que lo ilícito no es el convenio, sino su exceso (CNCiv ., sala D, ED, 19- 86. Id.
sala C, LA LEY, 122- 705).
2. El poder de moderar las cláusulas debe ser utilizado con suma prudencia, ya
que la cláusula penal no sólo determina los daños producidos, sino también
tiene una función compulsiva para constreñir al deudor al cumplimiento (
CNCiv, sala C, LA LEY, 1992 - B, 575. Id. sala D, LA LEY, 1985 - C, 77.
CNCom., sala C, LA LEY, 125 - 713. SCBA, AyS, 1961 - III - 564. Id. JA, 1962 -
II - 173).
3. No existen límites fijos para determinar el valor de las prestaciones, sino que
dependen de las circunstancias de cada caso en particular (CNCiv ., sala F, LA
LEY, 1988- F, 434. Id. sala J, en LA LEY, 1991- C, 9. CNCom ., sala E, LA
LEY, 1992- A, 219).
1937
4. Es necesario que la cláusula tenga una gran desproporción entre el daño
sufrido por el acreedor y el importe de la cláusula para que pueda ser objeto de
reducción (CSJN, LA LEY, 1991- D, 97).
5. Es posible reducir de oficio las multas exorbitantes, por afectar al orden

público, la moral y las buenas costumbres (CNCiv ., sala B, LA LEY, 1976- B,
313. Id. sala C, LA LEY, 1991- B, 354. Id. sala B, LA LEY, 96- 587. Id. sala D,
ED, 67- 490. CNCom ., sala A, LA LEY, 1990- C, 365).
6. La cláusula penal solamente puede ser reducida a pedido de parte interesa-

da; aunque se lo debe entender implícito cuando se reclama el rechazo de la
demanda, o lo solicito solamente uno de los demandados ( CNCiv ., sala A, LA
LEY, 1986 - B, 51. Id. sala B, ED, 43 - 414).
Notas
1. Busso, Cód. Civ. anot., cit., t. IV, p. 485. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 222, nro. 204. Salvat -
Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 228, nro. 210.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 436, nro. 330. Compagnucci de
Caso, Manual , cit., p. 174, nro. 110. Llambías, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 405, N. 331. Rezzónico,
Est. de las oblig. , cit, t. I, p. 250.
3. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 105, nro. 78. La autora realiza un amplio
y erudito estudio sobre los antecedentes históricos y del derecho comparado sobre el tema.
Sassot, Rafael , " Modificación de la cláusula penal" , en JA, 1951- sec.doc.- 827.
4. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 406, nro. 332. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 253.
Alterini - Ameal -López Cabana , Der. de las oblig. , cit., p. 344, nro. 698/699.
5. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 223, nro. 205. Lobato de Blas , La cláusula penal..., cit., p. 172.
6. Moisset de Espanés L., " La cláusula penal y la lesión" , ED, 66- 720. Kemelmajer de Carluc-
ci , La cláusula penal, cit., p. 110, nro. 81.
7. Saenz Viola , La cláusula penal, cit., p. 96. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. II, p. 402.
Zimmermann Reinhard ,Estudios de derecho privado europeo , Ed. Civitas, trad. de Antonio
Vaquer Aloy, Madrid 2000, p. 132. Alterini -Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p.
344, nro. 698/ 699.
8. Ver la jurisprudencia citada en el texto.
1938
Art. 795. Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer el deu-
dor incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó
a abstenerse.
Existe una coincidencia entre la norma proyectada y el art. 657 del Cód. Civil.
Si bien la redacción revela alguna diferencia en lo sustancial son iguales.
Se trata del incumplimiento de la obligación de " no hacer " que genera el na-
cimiento de la reparación mediante la cláusula penal.
Fuentes: El art. 657 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Obligación de no hacer: incumplimiento
Si bien hubo en algún momento cierta dubitación, hoy no genera controversia

afirmar que en la obligación de no hacer no puede haber morosidad o retardo,
ya que su infracción genera inexorablemente el incumplimiento(1) .
De allí que, si se hubiere pactado una cláusula penal para sustituir los daños,
su aplicación se automatiza ante el hacer prohibido. Por ello me genera algún
interrogante la necesidad de una norma específica para contemplar este su-
puesto.
De todos modos el artículo en comentario confirma mi aserción en cuanto a la

imposibilidad de " mora debitoris " , para este tipo de obligaciones.
Notas
1. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 258. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p.
241, nro. 223. Busso,Cód. Civ. anot., cit., t. IV, p. 480. Trigo Represas , "Coment. al art. 657",
en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,Cód. Civ. Coment. Oblig ., cit., t. II, p. 35. Saen,
Viola , La claúsula penal , cit,. p. 65.
1939
Art. 796. Opciones del deudor. El deudor puede eximirse de cumplir la obli-
gación con el pago de la pena únicamente si se reservó expresamente este
derecho.
Por otra vez hay coincidencia entre los arts. 658 del Cód. Civil y el nuevo Códi-
go en comentario. Se trata de la obligación del deudor ante el incumplimiento y
la posibilidad de sustituir la prestación principal por la pena.
II. Comentario
1. Obligación del deudor
Por una razón estrictamente jurídica el deudor, aunque se haya pactado una
cláusula penal compensatoria accesoria, está obligado a cumplir la prestación
principal; y — e n principio— no puede pretender sustituir dicho cumplimiento
con lo accesorio (1) .
Es ello lo que dispone el art. 796 en consonancia con la disposición citada del
Código Civil.
2. Posibilidad de sustitución
Como cuestión excepcional, y fundada en el principio de autonomía de la vo-

luntad, ante el pacto " expreso " el deudor puede tener la facultad de optar y
pagar con el objeto de la cláusula penal (2) .
Notas
1. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 221, nro. 239. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 397.
Busso, Cód. civ. anot,., cit., t. IV, p. 492.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 454, nro. 346. Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. I, p. 244, nro. 226. Colmo, De las oblig. , cit., p. 133, nro. 166. Rezzónico,
Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 259.
1940
Art. 797. Opciones del acreedor. El acreedor no puede pedir el cumplimiento
de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos
que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
Coincide con el art. 659 del Cód. Civil, y se trata de regular el derecho del
acreedor a reclamar el cumplimiento o la pena, y sus excepciones a dicha re-
gla.
Fuentes: art. 659 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Derechos del acreedor
Como principio y cuando se está en presencia de una cláusula penal compen-

satoria, el acreedor no puede pretender la prestación principal y la penalidad,
pero la ley le permite elegir uno u otra. Es una buena solución del Código Civil
y del nuevo código, ya que ante el incumplimiento aquel que sufrió los perjui-
cios tiene facultad de buscar el mejor resarcimiento (1) .
2. Excepciones
La regla de que sólo se puede demandar una de las prestaciones sufre una
excepción cuando la cláusula penal es moratoria, es decir esta pactada para el
único caso del retardo imputable del deudor. En ese caso solamente suple a
los daños derivados de la mora, mientras que resta la prestación que es el ver-
dadero objeto de la obligación (2) .
La otra excepción se brinda cuando las partes han acordado que ante el in-
cumplimiento el deudor debe cumplir ambas: la prestación y la cláusula penal.
Se trata, por una vez más, de aplicar el principio de autonomía de la voluntad, y
estarse a lo que se ha convenido (3) .
1941
La limitación a esta última solución puede aparecer si la acumulación afecta la
regla moral, o viola el principio dispuesto en el art. 794 parte 2da. del nuevo
código.
III. Jurisprudencia
1. El acreedor no puede demandar la prestación principal y la pena, cuando

esta última es compensatoria, porque la cláusula penal tiene como objeto re-
emplazar a la indemnización por el incumplimiento (CNCiv., sala A, JA, 1967-
IV- 249. Id. sala D, LA LEY, 91- 418).
2. Si la pena se pactó para un perjuicio determinado, el acreedor puede preten-

der la pena y la reparación de los otros daños no comprendidos en ella (SCBA,
JA, 1944- I- 630).
3. En el caso de pena moratoria, el acreedor puede, después de constituido el

mora el deudor, reclamar la cláusula penal y el cumplimiento de lo principal (
CNCiv ., sala C, ED, 115 - 519. Id. sala C, LA LEY, 155 - 548).
4. Cuando el contrato se resuelve por culpa del deudor, la pena moratoria corre
sólo hasta que se traba la litis, por el efecto retroactivo de la sentencia (CCom.,
JA, 65- 199).
5. Es válida la condición pactada de acumular la pena y la prestación, pero di-

cha cláusula debe ser expresa y clara (CIIª La Plata, LA LEY, 105 - 360).
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 482. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t.
I, p. 454, nro. 347.Lafaille, Trat. de las oblig. , cit. t. I, p. 221, nro. 239. Llambías, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 397.
2. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 259. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p.
244, nro. 299. Borda,Trat. Oblig., cit., t. I, p. 226, nro. 209. Compagnucci de Caso, Manual, cit.,
p. 177, nro. 110.
3. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 224, nro. 149. Sanz Viola: La Cláusula
penal, cit,. p. 80. Alterini- Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 338, nro. 679. Ca-
zeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 456, nro. 347.
1942
Art. 798. Disminución proporcional. Si el deudor cumple sólo una parte de la
obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a
que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcional-
mente.
El art. 798 del nuevo código tiene cierta identidad con el art. 660 del Cód. Civil,
aunque se puede anotar una nimia diferencia que no es sustancial.
Puedo afirmar que se trata de un supuesto excepcional de disminución propor-

cional de la cláusula penal, ante determinadas situaciones que constituyen in-
cumplimiento parcial o irregular.
II. Comentario
1. Disminución parcial de la pena
Para que la sanción impuesta en la cláusula penal se vea disminuida, el deudor

debe solicitarlo, y demostrar que hubo un incumplimiento parcial, o irregular en
cuento a la forma, el momento y lugar; a lo que se suma la aceptación del
acreedor a ese tipo de defectos (1) .
Si bien se han dado diferentes argumentos para su justificación, es evidente

que el acreedor recibió algún beneficio del cumplimiento parcial o irregular, y
aceptó de buen grado esa situación, ya sea de manera expresa, tácita o porque
surge de las circunstancias de la prestación.
2. Causas
Las causas son variadas. La primera es el cumplimiento parcial de la presta-

ción, cuando ello sea posible en virtud de la divisibilidad de su contenido. Si el
acreedor acepta ya que la ley no le obliga a ello (conf. art. 742 del Cód. Civil, y
art. 869 del nuevo código), no puede pretender exigir la totalidad de lo previsto
en la cláusula (2) .
1943
Lo mismo ocurre cuando el cumplimiento resulta irregular, por no coincidir ple-
namente con lo acordado, o fuera del lugar, o bien se haga de forma distinta.
Creo que en estos últimos supuestos habrá que demostrar que hubo parcial
incumplimiento y consecuente perjuicio y daños al acreedor, porque de lo con-
trario, si éste recibe el pago en otro lugar y nada indica, no podrá reclamar la
cláusula por ausencia de perjuicio.
3. Cálculo de la proporción
El art. 660 del Cód. Civil indica que si las partes no se convienen o acuerdan el
juez puede " arbitrarla " , es decir aplicar la equidad en la morigeración. Esa
última recomendación no se encuentra en el art. 798 del nuevo código. De to-
dos modos no varía sustancialmente la solución legal.
La cuestión siempre tuvo alguna dificultad en la determinación de la mentada "

proporcionalidad " a la que debe someterse la disminución de la cláusula. Si
bien se han dado variedad de opiniones, pienso que la idea de Busso resulta
acertada y práctica. Considera que hay que tener en cuenta la idea del valor de
reemplazo, y calculándolo al valor de la cláusula penal que hubiera correspon-
dido por la totalidad (3) .
Otros autores han juzgado que la reducción debe ser estimada por el valor total
de la prestación y el de la pena, calculando la utilidad que recibió el acreedor
que debe ser deducida de la sanción (4) .
III. Jurisprudencia
1. La pena puede ser reducida cuando se cumple la prestación parcialmente o

de modo irrregular, y no obstante ello el acreedor aceptó el pago (CNCiv ., sala
C, JA, 1961- IV- 8).
2. La inconveniente legal que las partes acuerden que el incumplimiento parcial

hará exigible la totalidad de la pena (CNCiv ., sala D, JA, 1964- I- 513. CNCom
., sala B, LA LEY, 99- 40).
3. En las prestaciones de tracto sucesivo la aceptación de pagos tardíos impor-

ta aceptación y renuncia a las diferencias por los respectivos periodos pero no
para los futuros (CCiv. y Com. Rosario, JA, 1971- 406).
1944
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 225, nro. 206. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. ,
cit., t. I, p. 436, nro. 330. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 454, nro. 338. Kemelmajer de Car-
lucci , La cláusula penal , cit, p. 90, nro. 67.
2. Colmo, De las oblig ., cit., p. 139, No 178. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 496. Salvat -
Galli, Trat., Oblig. en gral., cit., t. I, p. 248, nro. 233. Trigo Represas, " Coment. al art. 660" , en
Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ., coment. Oblig ., cit., t. II, p. 42. Rezzonico ,
Est. de las oblig. , cit, t. I, p. 250.
3. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 660. Compagnucci de Caso, Inmutabilidad. .., cit., p. 67;
del mismo autor: Manual , cit., p. 175, nro. 110. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit.,
p. 102, nro. 77. Alterini - Ameal -López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 348, nro. 704.
4. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 234, nro. 216. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
455, nro. 339.
Art. 799. Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada

uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la pena si-
no en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la
cláusula penal.
El artículo bajo comentario tiene el mismo texto y contenido que el art. 661 del
Cód. Civil. Ambos se refieren a los casos de sujetos plurales, ya sea en el gru-
po acreedor, o el deudor, o ambos, y plantean las soluciones cuando las obli-
gaciones principales son divisibles o indivisibles.
II. Comentario
1. Sujetos plurales
La norma bajo comentario prevé el caso de existencia de sujetos plurales, don-

de se plantean las cuestiones vinculadas con las obligaciones divisibles, indivi-
sibles, mancomunadas y solidarias.
1945
En esta disposición queda esgrimido el supuesto de la prestación principal divi-
sible o indivisible y la cláusula penal divisible (1) .
2. Obligación principal divisible e indivisible
La solución legal coincidente con la disposición del Código Civil, es la siguiente:

cuando la prestación principal es divisible o indivisible, y la cláusula penal resul-
ta divisible, los deudores deben la pena de manera proporcional (2) .
Pero ello merece una aclaración. Si ambos son divisibles, y todos los deudores
son incumplientes, se aplica el efecto del artículo; pero si algunos de los deudo-
res cumplieron nada deben de la pena. Es que ante la divisibilidad o manco-
munación hay tantas obligaciones como partes la constituyen, y por ello cada
uno responde en su porción (3) .
Ahora bien, si la prestación principal es indivisible, y hay incumplimiento, puede

ser que todos sean responsables o sólo algunos de ellos. El artículo, siguiendo
al art. 661 del Código, da la misma solución, cada uno debe la pena de manera
proporcional (4) .
Sin embargo importantes y distinguidos autores consideran que en este caso

solamente se encuentra obligado a pagar la pena el deudor culpable o respon-
sable del incumplimiento. Y ello porque los mismos contratantes acordaron una
obligación accesoria que se puede cumplir parcialmente, y por ello solamente
se aplica a quien se juzga responsable (5) .
III. Jurisprudencia
Si la pena es divisible el art. 661 del Cód. Civil establece la división de la mis-
ma, siendo prescindible de la naturaleza de la prestación principal, es decir que
sea ésta divisible o indivisible (CNCiv ., sala C,LA LEY, 1998- A, 389. Id. sala F,
JA, 1988- I- 179).
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 211. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit,. t. I, p. 264.
Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 456, nro. 348. Llambías, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 483, nro. 366 a). Alterini -Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 351, nro.
713.
1946
2. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 267, nro. 175. Compagnucci de Caso,
Manual, cit., p. 177, nro. 110. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 500.
3. Trigo Represas, " Coment. a los arts. 667 y ss." , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,
Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II; ps. 61 y ss.
4. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 398. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 500. Lafaille,
Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 230., nro. 248. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227, nro. 211.
5. Llambías, Trat. Oblig. cit., t. I, p. 494, nro. 366 a). Kemelmajer de Carlucci , La cláusula pe-
nal, cit., p. 271, nro. 177. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 578, nro. 1531. Caze-
aux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 457, nro. 349.
Art. 800. Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si

es solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherede-
ros del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera.
Entre el artículo del nuevo código y el art. 662 del Cód. Civil existe identidad
total en los textos. Se trata del supuesto en que la cláusula penal es indivisible
o solidaria, y la por ello se llega a la misma solución.
II. Comentario
1. Cláusula penal indivisible o solidaria
El artículo presenta dos supuestos diferentes, uno en que la cláusula penal es

indivisible, y el otro en que tiene el carácter de solidaria, pero su prestación por
naturaleza puede ser divisible (1) .
De todos modos para ambos casos se dispone que cada uno de los deudores
ante el incumplimiento, debe la totalidad de la pena (2) .
Sin perjuicio de considerar que la solución es muy opinable se puede hacer

alguna observación. Si se trata de una cláusula penal indivisible y la prestación
es divisible, cuando alguno de los codeudores cumplió su parte, no parece muy
justo hacerle afrontar toda la cláusula, ya que pagaría dos veces y por algo de
lo que no es responsable (3) .
1947
Se oscurece un poco la cuestión ante la cláusula penal solidaria, y la prestación
divisible, pero igual surge la objeción. Si uno de los deudores cumplió su parte
de la prestación, es evidente que mediante ello queda liberado y, por lo tanto,
no es posible hacerle cargar con el pago total, ni aun parcial, de la cláusula pe-
nal (4) .
III. Jurisprudencia
Cuando la solidaridad de la cláusula penal se pactó expresamente, cada uno

de los deudores debe la totalidad de la pena ( CNCiv ., sala D, LA LEY, 138 -
12).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, 487, nro. 368. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las
oblig. , cit., p. 352, nro. 715. - Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 178, nro. 110.
2. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 500. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 227/ 228, nro. 211.
Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 230, nro. 248. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p.
266.
3. Sólo los deudores responsables: Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 257, nro. 249.
De Gasperi - Morello,Trat. Oblig., cit., t. III, p. 578, nro. 1531. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
487, nro. 318. En contra, considerando que todos deben la totalidad de la pena: Busso, Cód.
civ. anot., cit., t. IV, p. 500. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 397. Borda, Trat. Oblig., cit., t.
I, p. 227, nro. 211.
4. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 352, nro. 715. Compagnucci de
Caso, Manual, cit., p. 178, nro. 110. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit., p. 275, nro.
179, afirma: " Claro está que si el acreedor hubiere recibido parcialmente la prestación princi-
pal, el deudor podrá solicitar la disminución proporcional de la pena cuando se dieran los su-
puestos previstos en el art. 660, pero esta posibilidad no debe confundirse con el derecho que
el acreedor tiene a reclamar la pena aun al deudor cumpliente ".
Art. 801. Nulidad. La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la

de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto
si la obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso
que la principal fuese nula por falta de capacidad del deudor.
1948
Entre el art. 801 del nuevo Código y los arts. 663 y 664 del Cód. Civil existe una
especie de similitud parcial en lo que hace a la regla general, pero mantienen
alguna diferencia en el supuesto de excepción.
En todas estas normas se contemplan los supuestos de nulidad, tanto de la

cláusula penal como de la obligación principal, donde se hace jugar el carácter
accesorio de la cláusula, y la excepción que parece hacer abandono de esa
cualidad (1) .
II. Comentario
1. Nulidad de la cláusula penal
Tanto el art. 801 bajo análisis, y el art. 663 aplicando la regla de las obligacio-
nes principales y accesorias, dan la misma solución: la nulidad de la cláusula
penal, que es lo accesorio, no afecta a la validez de la prestación principal(2) .
2. Nulidad de la obligación principal
Si la ineficacia estructural afecta a la obligación principal, la cláusula penal por

el propio carácter y efecto de lo accesorio, también es nula (3) .
3. Excepción
La excepción prevista al final del art. 801 dispone: " ...excepto si la obligación
con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la principal
fuese nula por falta de capacidad del deudor " . Es decir cuando un tercero sin
vinculación en la originaria obligación, asume de manera autónoma el pago de
una cláusula penal, si la originaria resulta nula por ausencia de capacidad del
deudor.
En mi entender no es ésta una excepción a la regla porque el deber de cumplir

resulta propio y directo del tercero que establece una especie de garantía de la
validez del acto (4) .
III. Jurisprudencia
1949
1. El carácter accesorio de la cláusula penal conduce a su nulidad cuando la
obligación principal es nula (CNCiv ., sala D, LA LEY del 17/12/1980. CNPaz,
sala III, LA LEY, 101- 70).
2. La nulidad de la cláusula penal no afecta a la validez del pacto comisorio

inserto en el contrato pues ambos institutos son independientes (CNCiv ., sala
D, JA, 1965- V- 86).
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 228/ 229, nro. 215. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
las oblig. , cit., p. 350, nro. 707. Sans, Viola , La cláusula penal, cit., p. 27.
2. Diéz Picazo, Fundamentos , cit., t. II, p. 402. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit.,
p. 63, nro. 47. Trigo Represas, Coment. a los arts. 663 y 664, en Trigo Represas - Compagnuc-
ci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 46.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 433, nro. 329. Busso, Cód. civ.
anot., cit, t. IV, p. 508.Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 223, nro. 209.
4. Quizá quien mejor explica la solución propuesta es la Dra. Aída Kemelmajer: La cláusula
penal, cit., p. 77, cuando dice que a las penas ofrecidas por terceros deben aplicarse las reglas
sobre la fianza; y que el art. 1994 (final) del Cód. Civil, dispone que si la causa de la nulidad es
alguna incapacidad relativa del deudor, el fiador aun ignorando la incapacidad, es responsable
como único deudor. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 173, nro. 110. Alterini -Ameal -
López Cabana, Der. de las oblig. , cit,. p. 350, nro. 709, en el caso en que las cláusulas penales
son contratadas por terceros que son exigibles pese a la invalidez del contrato, no son supues-
tos de accesoriedad sino de contratos sujetos a una condición.
Art. 802. Extinción de la obligación principal. Si la obligación principal se

extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal.
El art. 802 del nuevo código tiene el mismo contenido e igual texto que el art.
665 del Cód. Civil. Por otra vez se hace efectivo el carácter " accesorio " de la
cláusula penal.
II. Comentario
1950
Cuando la norma se refiere a la " extinción de la obligación " lo hace en el sen-
tido de imposibilidad inimputable de cumplimiento, ya que no lo vincula a una
manera de conclusión de la vida de la obligación por los medios previstos en el
art. 724 del Cód. Civil.
Para este supuesto el caso fortuito o la fuerza mayor que afecta a la prestación
principal lleva su efecto a la cláusula penal(1) .
Notas
1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 229,nro. 216. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit,
t. I, p. 433, nro. 329.Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 223, nro. 200. Colmo, De las
oblig. , cit., p. 136, nro. 171.
Art. 803. Obligación no exigible. La cláusula penal tiene efecto, aunque sea
puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de con-
certar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea repro-
bada por la ley.
Se considera el supuesto en que la obligación principal no es exigible al tiempo

de la contratación, y las soluciones dadas por el art. 666 del Cód. Civil, coinci-
den con las del nuevo código. Las diversas redacciones denotan una pequeña
diferencia que no muta su sustancia.
II. Comentario
1. Obligación principal no exigible
El texto del art. 666 del Cód. Civil hacía esta referencia muy vinculada con las
denominadas " obligaciones naturales" previstas en el art. 515 de ese cuerpo
legal.
El cambio producido en el nuevo código en el art. 728 incluyendo a los deberes

morales, en lugar de las obligaciones naturales, impone pensar que son dichos
1951
deberes lo que no pueden reclamarse judicialmente los que están aludidos en
el art. 803. Aclarándose bien en el artículo en comentario que, cuando se con-
vino la cláusula penal, la principal ya no era exigible, y por ello y por ser poste-
rior, la accesorio mantiene su vigor (1) .
Debo señalar que la solución no difiere de lo dispuesto en el Código Civil, por-

que en ambos supuestos que la principal no es exigible si lo es la cláusula pe-
nal (2) .
Se trata de una excepción más al carácter de accesorio, ya que mientras una

tiene un sesgo ajurídico, la otra surte todos los efectos de un vínculo obligato-
rio.
2. Ilicitud
El efecto señalado anteriormente queda impedido si la obligación principal es

ilícita o contraria a la ley. Ello aparece como una razón de pura lógica y plena
sensatez, si la prestación básica es antijurídica, lo accesorio no puede tener
vigencia y licitud (3) .
Notas
1. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 350, nro. 708. Trigo Represas,
Coment. al art. 666 enTrigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t.
II, p. 50. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit., p. 78, nro. 57.
2. Moisset de Espanés, Las oblig. naturales, cit., p. 15. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 481,
nro. 352. Salvat - Galli,Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 223, nro. 201. Cazeaux - Trigo Represas,
Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 434, nro. 329.
3. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 507. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 173, nro. 110.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 247.
Art. 804. Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio

del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las
condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
1952
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públi-
cas se rige por las normas propias del derecho administrativo.
En este artículo de una gran similitud con el 666 bis del Cód. Civil en el texto
que incorporó la ley 17.711 en el año 1968, se regulan las a streintes que, tanto
el Código de Vélez como el nuevo Código, traducen al idioma español-
castellano, como " Condenaciones conminatorias” .
Hay un agregado en el Proyecto que introdujo el Poder Ejecutivo, y no estaba

en la concepción originaria de la Comisión que se encargó del " anteproyecto "
Fuentes: El art. 666 bis del Cód. Civil y el art. 1590 del Proyecto de 1998, con
diferente redacción.
II. Comentario
1. Concepto de "astreintes"
Ésta es la denominación más común y corriente y tiene origen en la doctrina

francesa. Se indica que deriva del latín" atringere ", que significa imponer o co-
accionar. A más de la caracterización que utiliza el nuevo código de "condena-
ciones conminatorias " , también la figura es conocida como: " multas conmina-
torias " , o " penas pecuniarias " , o " construcciones " , etc. etc. El uso y la cos-
tumbre forense ha impuesto el de astreintes , vocablo de gran difusión donde la
mayoría sabe de qué se trata, confieso que prefiero la palabra francesa a las
otras sinonimias (1) .
Se han brindado muchos conceptos, y todos resultan coincidentes, en síntesis

son: " Condenaciones dinerarias impuestas por los jueces para obligar a cum-
plir órdenes judiciales a fin de vencer la resistencia infundada o acausada del
obligado " (2) .
2. Caracteres y funciones
1953
Se han indicado varias características que hacen a la función de esta penalidad
judicial, y son: a) pena civil o sanción; b) conmintarios, c) accesorias; d) discre-
cionales o arbitrarias; e) dinerarias; y f) provisionales.
En cuanto a que se trata de una pena, hace más a su naturaleza que a una de
sus características, pues hace a la propia esencia de la figura. Quizá en ello se
anota la diferencia con la cláusula penal (3) .
El carácter de conminatorio surge de la misma cualificación que da el artículo.

Y ello porque, a más del castigo que importa su sanción, viene aneja una pre-
sión para que el condenado a ello cumpla la orden judicial (4) .
La accesoriedad implica que siempre están vinculadas a la cuestión principal

que dispone algún tipo de condena, de allí que siguen su suerte y destino (5) .
El carácter de discrecionales o arbitrarias surge del artículo bajo comentario, y

además se suma su estado de ser provisionales, porque los jueces pueden: "
dejarlas sin efecto, o reajustarlas " , si el demandado desiste de su resistencia
o justifica su proceder (6) .
Es muy discutible la disposición legal que ordena tener en cuenta y fijarlas en

proporción al caudal económico de obligado. Se podría cuestionar la constitu-
cionalidad de esa disposición, a más que la justicia y, como regla, no debe mi-
rar la economía personal de quienes están en el litigio; es aconsejable, como
dicen los Mazeaud, que los jueces mantengan la venda en su ojos como lo
muestra la diosa Themis en la imagen que se muestra en los Tribunales (7).
El dinero es la única forma en que se determina el valor de las astreintes . No

pueden ser fijadas en especie, ya que éste como medida de valor es lo que
mejor se adecúa a la sanción judicial (8) .
3. Condiciones
Se anotan dos condiciones que supeditan su aplicación: a) el hecho de impone

la penalidad, debe ser de cumplimiento posible; y b) la conducta injustificada,
obstinada y caprichosa del deudor.
1954
La posibilidad de cumplimiento del deber impuesto es un elemento fundamental
para seguir adelante con la penalidad; y ello por una razón de todo peso, " na-
die puede ser obligado a lo imposible " ( ad imposibilitam nemo tenetur ) (9) .
Y segundo que la conducta del deudor debe tener las características particula-
res de ser: injustificada, obstinada y caprichosa, es decir no tener ninguna base
o elemento que la apoye o justifique. Ello deberá ser apreciado por los jueces
de manera estricta y apreciando los antecedentes y efectos del caso concreto
(10) .
4. Beneficiario
La ley proyecta que el beneficiario sea quien tiene derecho al cumplimiento, en

la generalidad pero no siempre, será el acreedor.
Es por ello posible que después que reste firme su imposición, el titular del de-
recho las ejecute judicialmente, al igual que cualquier crédito reconocido en
una sentencia judicial (11) .
5. Cesación
Si el deudor justifica su comportamiento, o bien desiste de la resistencia opues-

ta la orden judicial, los jueces "pueden " dejarlas sin efecto o disminuirlas. Si
bien esto hace al carácter provisional de las astreintes considero que hay que
hacer alguna distinción.
En principio será el obligado en el decurso del proceso que deberá alegar y

probar que su comportamiento no ameritaba la imposición de la condena, o
bien que ella estaba justificada por diversas causas. También deberá sumar su
arrepentimiento oportuno y el estar dispuesto a cumplir con lo ordenado.
Ello tiene un tiempo límite que, si bien la ley no lo dice, debe considerarse.
Cuando en una primera etapa las astreintes se imponen como amenaza para
conminar al deudor, pueden ser dejadas sin efecto o cambiadas por el juez;
pero más luego, en el momento en que restan firmes, como cualquier resolu-
ción judicial, pasan a integrar el patrimonio del acreedor y resultan inmodifica-
bles (12) .
1955
6. El agregado al último párrafo
Al final y en el Proyecto enviado al Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo le

agregó un párrafo que dispone que las órdenes judiciales dirigidas a las "auto-
ridades públicas" , deben regirse por el derecho administrativo.
Esto me resulta a todas luces improcedente y fuera de lugar. En principio por-

que desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque pareciera cre-
ar una especie de " ius singulare " para las que se denominan "autoridades
públicas " , que considero que serán los funcionarios públicos a cargo de de-
pendencias administrativas o algo similar.
A más que la aplicación de una u otra rama del derecho no puede impedir que
ante la reticencia o la desobediencia a la orden judicial, sea quien fuere, no se
le puede impedir al órgano judicial buscar el camino para el cumplimiento y de
ese modo vencer la resistencia injustificada.
III. Jurisprudencia
1. Los jueces pueden aplicar multas conminatorias a aquellos que no cumplen

una orden judicial, a fin de contar con una medida que imponga el cumplimiento
(CNCiv ., sala B, JA, 1966- I- 671. Id. sala D, JA, 1961- VI- 73. CIIª La Plata,
JA, 1961- II- 644).
2. Ante una actitud recalcitrante de alguien obligado a cumplir una orden judi-
cial, que se obstina en hacerlo, las astreintes resultan idóneas para tratar de
doblegar su conducta (CNCiv ., sala A, LA LEY, 1992- A, 475. Id. sala D, LA
LEY, 1984- D, 117. Id. sala D, ED, 88- 776).
3. No corresponde su aplicación a quien sólo se le puede imputar una demora

o simple negligencia en el cumplimiento, o bien no resulta un litigante recalci-
trante (CNCiv ., sala A, LA LEY, 154- 325. Id. sala A, ED, 135-483. Id. sala B,
JA, 1972- 15- 189. Id. sala D, LA LEY, 1985- D, 270).
4. Por su carácter compulsivo no pueden ser impuestas con carácter retroactivo

( CNCiv ., sala D, LA LEY, 1986 - A, 641. CNTrab., sala V, DT, 1992 - A -
1052).
1956
5. Las astreintes son medidas compulsorias provisionales, y no le afectan ni el
principio de la cosa juzgada ni la preclusión procesal. Se pueden aumentar,
disminuir y dejar sin efecto de acuerdo a las circunstancias de la causa
(CNCiv., sala A, LA LEY, 1992- A, 475. Id. sala B, ED, 117- 666. Id. sala C, ED,
121- 431).
6. Se produce su cese cuando se extingue la obligación principal (CNCiv ., sala

C, ED, 121- 431. CIª Bahía Blanca, ED, 98- 569).
Notas
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der.de las oblig ., cit., t. I, p. 174, nro. 133 b). Compagnucci de
Caso, Astreintes ., cit, en LA LEY, 1992- D, 575. Mazeaud - Chabas , Leçons , cit., t. II, v. I, p.
1009, nro. 940. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 93, nro. 79.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 263, nro. 262. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t.
I, p. 151, nro. 147.Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 274. Weill- Terré: Les obligations,
Cit., p. 924, nro. 824. Starck - Roland -Boyer, Droit civil. Les obligations , cit., t. II, p. 807, nro.
2243.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der.de las oblig ., cit., t. I, p. 173, nro. 731. Alterini - Ameal -
López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 144, nro. 328. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p.
103, nro. 71. Galli, " Las astreintes en el proyecto... " , cit., Rev. Colg. de abog. de Bs. As .,
1938, p. 447. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 39, nro. 34.
4. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig. cit., t. III, p. 581, nro. 1533. Carbonnier , Derecho civil , cit.,
t. II,v. III, p. 244, nro. 227. Ripert - Boulanger , Trat ., cit., t. V, p. 431, nro. 1623.
5. Starck - Roland - Boyer , Trat. Obli., cit., t. II, p. 810, nro. 2248. Compagnucci de Caso, "
Astreintes" , cit., LA LEY, 1992- D, 577. Brebbia , " Astreintes" , en Enc. Jur. Omeba , t. I, p.
932. Trigo Represas, " Coment. art. 666 bis" , enTrigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód.
civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 52.
6. Ello significa que los jueces poseen un amplio margen para su determinación, no que pue-
den actuar sin razones para ello. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p.
147, nro. 334, las denominan: " discrecionales ".
7. Reymundín , " Las astsreints en el Cód. de proc. " , cit., en JA, 1969 - sec. doc. - 537.
8. Marty - Raynaud - Jestaz, Les obligations , cit., t. II, p. 255, nro. 290. Cazeux - Trigo Repre-
sas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 175, No 134 d). Malinvaud, Philippe, Droit des obligations ,
5éme. Edit., Ed. Litec, París, 1990, p. 392.
9. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 99, nro. 83. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las
oblig. , cit., p. 147, nro. 334.
10. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 183, nro. 142. Borda, Trat. Oblig.,
cit., t. I, p. 46, nro. 43.Brebbia , " Astreintes" , en Enciclopedia jur .. ., cit., t. I, p. 930. Del mismo
autor: " Las astreintes en el derecho postivio Arg. después de la reforma de 1968" , en LA LEY,
1957
1996- B, 1145. Palmero, Tutela jur. Del cred ., cit., p. 161.Weill - Terré , Droit civil. Les oblig,
cit., p. 926, nro. 835.
11. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. nro. 83. Ameal, " Coment. al art. 666 bis" , en Belluscio -
Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 248. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 52, nro. 46.1. Caze-
aux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 185, nro. 143. Salvat - Galli, Trat. Oblig., en
gral ., cit., t. I, p. 264, nro. 265. Planiol - Ripert - Radouant ,Trat., cit., t. VII, p. 98, nro. 792.
12. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 103, nro. 86. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 152,
nro. 148. Alterini -Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 147, nro. 334. Compagnucci
de Caso, Manual , cit., p. 106, nro. 71.
1958
Sección 6ª - Obligaciones divisibles e indivisibles
Parágrafo 1º - Obligaciones divisibles. Por Nicolás Jorge Negri.
Art. 805. Concepto.
Art. 807. Deudor y acreedor singulares
Art. 808. Principio de división
Art. 809. Límite de la divisibilidad
Art. 810. Derecho al reintegro.
Art. 811. Participación.
Art. 812. Caso de solidaridad.
Parágrafo 2º - Obligaciones indivisibles
Art. 813. Concepto.
Art. 814. Casos de indivisibilidad. Hay indivisibilidad
Art. 815. Prestaciones indivisibles.
Art. 816. Derecho de los acreedores al pago total.
Art. 817. Derecho a pagar.
Art. 818. Modos extintivos.
Art. 819. Responsabilidad de cada codeudor.
Art. 820. Contribución.
Art. 821 Participación.
Art. 822. Prescripción extintiva.
1959
Art. 823. Normas subsidiarias.
Art. 824. Indivisibilidad impropia.
Bibliografía sobre la reforma: Pizarro, Ramón D., " Clases de obligaciones" ,

en Rivera, Julio César (dir.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de la Nación , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Ameal, Oscar J., en Belluscio, Augusto C., y Zannoni,

Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y con-
cordado , t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; Compagnucci de Caso, Rubén H.,
Manual de Obligaciones , Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 389; Negri, Nicolás J.,
" El objeto de la obligación " (ps. 194 y ss.), revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L.P. 2009 - 2010; véase también en LA LEY,
2011 - B, 700; Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Instituciones de De-
recho Privado, Obligaciones , t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Pliner,
Adolfo, " Divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Ensayo de una inda-
gación de fuentes " , LA LEY, 121 - 813; Trigo Represas , en Cazeaux, Pedro
N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las Obligaciones , t. II, 4ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2010; Zannoni, Eduardo A., " La Obligación (Concepto, conteni-
do y objeto de la relación jurídica obligatoria) " , separata del Colegio de Abo-
gados de San Isidro, 1984.
Art. 805. Concepto. Obligación divisible es la que tiene por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial.
Las obligaciones divisibles e indivisibles ocupan en el nuevo ordenamiento una

sección independiente, a diferencia del Código Civil que las trataba en el último
título de la clasificación de las obligaciones " con relación a su objeto"(Título
12).
1960
La redacción actual es casi idéntica a la del antiguo art. 667 del Código Civil de
Vélez, apartándose de la propuesta que contenía el art. 778 del Proyecto de
1998, en cuanto exigía la presencia de más de un acreedor o más de un deu-
dor en la definición, criterio inspirado en el art. 914 del Anteproyecto de 1954;
arts. 645 y ss. del Proyecto de 1936 y art. 756 del Proyecto de 1993.
II. Comentario
El nuevo Código mantiene el mismo criterio clasificatorio, en lo que respecta a

las obligaciones divisibles e indivisibles, basado en la estructura de la relación
obligacional.
En efecto, la divisibilidad o no de la obligación depende de que sea fracciona-

ble la prestación, es decir, el plan prestacional al que se comprometió el deu-
dor. Si el mismo puede ser fragmentado la obligación es divisible, de lo contra-
rio será indivisible. No se trata sólo de que la cosa, hecho o abstención prome-
tida en sí sea susceptible de ser dividida, sino que lo sea la prestación a cargo
del deudor. En consecuencia, las obligaciones serán divisibles en la medida en
que los objetos y las prestaciones sean susceptibles de cumplimiento parcial o
por partes, e indivisibles en caso contrario (cfr. art. 813).
Al respecto, corresponde tener presente la distinción entre el objeto de la obli-

gación y su contenido. Por un lado, el objeto es el " bien debido" , es decir, el
bien o utilidad de la vida que sirve para satisfacer el interés del acreedor. Por
otro lado, el contenido es la conducta que debe desplegar el deudor a favor del
acreedor a fin lograr el cumplimiento de la obligación (Barbero, Alterini, Ameal,
López Cabana, Wayar, Negri).
La posibilidad de " cumplimiento parcial" de la obligación no alude, únicamente,

a la posibilidad de dividir o fraccionar el objeto — e n sentido estricto— de la
obligación, esto es, el bien debido (un bien o utilidad), sino también a la divisibi-
lidad de la " prestación" (conducta del deudor).
En consecuencia, como señala Busso, para que la prestación sea divisible es

necesario no sólo que sea divisible la cosa, sino — p or sobre todo— que la
actividad misma dirigida a su cumplimiento sea fraccionable.
1961
En razón de ello, el análisis de las obligaciones divisibles supone considerar
tanto los aspectos estructurales: el objeto (el bien debido) y el contenido (la
prestación) y como la faz dinámica, esto es, la perspectiva de cumplimiento de
la obligación (Pizarro y Vallespinos).
III. Jurisprudencia
1. En los contratos bilaterales, la contraprestación debida por una prestación

indivisible es también indivisible (SCBA, 21/9/1976, ED, 71- 279), tal como ocu-
rre cuando un inmueble es alquilado conjuntamente a varios locatarios, sin que
se haya pactado la solidaridad entre los mismos (CNPaz, en pleno, 1/6/1971,
JA, 11- 1971- 264; La Ley Online, AR/JUR/122/1971).
2. Pero se ha resuelto que es divisible la obligación de pagar el precio a cargo

de los compradores de un inmueble, aunque pueda existir indivisibilidad en el
intercambio de las prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo en un
contrato bilateral, como lo es la compraventa (SCBA, Ac. 46.961, 14/7/1992,
JA, 1993- IV- 230).
Art. 806. Requisitos. La prestación jurídicamente divisible exige la concurren-

cia de los siguientes requisitos:
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga
la misma calidad del todo ;
b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómi-

co su uso y goce, por efecto de la división.
Los requisitos de las obligaciones divisibles fueron receptados en el Código

Civil en el capítulo referido a las cosas (art. 2326).
El texto actual proviene del art. 779 del Proyecto de Reformas de 1998.
II. Comentario
1962
La divisibilidad de la obligación depende de dos factores: la homogeneidad y el
valor económico (Trigo Represas), lo cual supone como dice el primer inciso
que el objeto de la obligación, el bien debido, sea fraccionable materialmente.
Llambías señala que la aptitud del objeto debido de ser satisfecho por partes,
de manera que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el va-
lor del todo: cuando la adición de las prestaciones parciales equivalga en cali-
dad y en valor a una prestación total única, por ejemplo, una deuda de dinero,
la obligación será divisible, de lo contrario, no.
Es decir, entonces, que nuestro sistema jurídico sigue inclinándose por la divi-
sibilidad material, de modo que no puede ser dividida intelectualmente una
prestación físicamente indivisible (Ameal).
III. Jurisprudencia
1. En principio, las obligaciones de dar son siempre divisibles cuanto tienen,

como en el caso, por objeto entregas de sumas de dinero (art. 669, Cód. Civil).
Esto significa que cada uno de los acreedores sólo tiene derecho a exigir su
parte en el crédito y, por tanto, correlativamente, al deudor le asiste la facultad
de pagarle sólo a él su porción, sin hacerlo con los demás (art. 675; CNCiv .,
sala G, 28/12/1982).
2. El derecho a una regulación de honorarios por la actuación profesional en

juicio no puede considerarse divisible mientras no se traduzca en una suma de
dinero, pues es recién en ese momento cuando quedarán conformados los
presupuestos del art. 667 del Cód. Civil. Es que el auto regulatorio es el resul-
tado de la apreciación de la actividad del letrado dentro del pleito visto a la luz
de su trascendencia y eficacia, que junto al monto del proceso e interés com-
prometido, permiten medirlo económicamente (arts. 6º y 7º, ley 21.839) (CNCiv
., sala A, 12/4/1984, DJ, 1985-1- 243).
3. La obligación de escriturar los inmuebles motivo de la litis es de indivisibili-

dad impropia o irregular. Las obligaciones indivisibles impropias o irregulares —
c omo es la de escriturar— son, desde luego, indivisibles, porque la prestación
debida no puede ser cumplida sino por entero. Pero, a diferencia de las obliga-
ciones indivisibles ordinarias, en las que cada sujeto actúa independientemen-
1963
te, las primeras imponen una actuación conjunta de todo el frente de acreedo-
res o deudores (CNCiv ., sala C, 22/8/1984, La Ley Online AR/JUR/1174/1984).
4. No debe confundirse la indivisibilidad de la hipoteca con la de la deuda ga-

rantizada, pues este carácter del accesorio no implica su convencional exten-
sión a lo principal. En consecuencia, si no se ha pactado solidaridad entre los
coactores y se trata de una obligación con objeto divisible a cada uno de ellos
se le debe su parte, la que debe ser establecida dentro del marco de la ejecu-
ción, puesto la cuestión hace a las formas extrínsecas del título y no a la causa
de la obligación ( CNCiv ., sala A, 12/9/1995, La Ley , 1997 - D, 849).
5. La obligación de resarcir el daño provocado por un cuasidelito del cual resul-

tan varios responsables es divisible pues su objeto es una materia eminente-
mente partible (art. 689, Cód. Civil), mientras que la indivisibilidad es una impo-
sición resultante de la índole del objeto debido, es decir, de su imposibilidad de
fraccionarse (CNCiv ., sala C, 26/10/1999, RCyS, 2000- 608).
6. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado plan-

teo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre los
deudores de dicha obligación de hacer (SCBA, 18/6/2008, DJ, 2008- II- 2114).
Art. 807. Deudor y acreedor singulares. Si solo hay un deudor y un acreedor,

la prestación debe ser cumplida por entero, aunque su objeto sea divisible.
El supuesto contemplado en esta norma estaba previsto en el art. 673 del

Código Civil y guarda relación con el principio de integridad del pago (cfr. art.
869, Cód. Civ. y Com.).
II. Comentario
En principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta indispensable

para que ofrezca interés la divisibilidad de la obligación (Trigo Represas), pero
si como se prevé en el artículo bajo análisis existieran un solo deudor y un solo
acreedor, la prestación debe cumplirse por entero como si fuese indivisible, ello
1964
por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (cfr. art.
869, Cód. Civ. y Com.).
Llambías estima que esta regla es redundante y proponía su eliminación en los

futuros proyectos de reforma integral del Código Civil.
III. Jurisprudencia
1. No obstante que la prestación debida sea fraccionable por su naturaleza, el

pago siempre ha de ser íntegro, y aun así " el acreedor no puede ser obligado a
recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos " ( CNCiv ., sala K, 20/4/1990,
JA, 1993 - I - índice, p. 113, sum. 3).
Art. 808. Principio de división. Si la obligación divisible tiene más de un

acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas
iguales, como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no
determine proporciones distintas.
Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e independiente. Los
acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la in-
solvencia de los demás.
Art. 809. Límite de la divisibilidad. La divisibilidad de la obligación no puede

invocarse por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda.
Los antecedentes del art. 808 son las disposiciones contenidas en los arts. 674
y 677 del Código de Vélez. Las reglas relativas a la proporción del fracciona-
miento y a la insolvencia de uno de los codeudores no se han modificado en la
nueva normativa.
Con relación al art. 809, el precepto legal es nuevo aunque su aplicación se

infiere de las normas antes analizadas en cuanto a la aplicación práctica del
principio de la división: la pluralidad de acreedores y/o deudores.
II. Comentario
1965
La cuota de división del crédito o de la deuda entre varios acreedores o deudo-
res, se define en función del principio de igualdad, en tanto no se haya conve-
nido nada en contrario. Obviamente, se trata de una norma de carácter disposi-
tiva por lo que las partes pueden dejarla de lado por aplicación del principio de
la autonomía privada (cfr. arts. 957 y 958, nuevo Código).
La solución brindada en la última parte del art. 808 (la insolvencia de uno de los
codeudores), es consecuencia del fraccionamiento e independencia de los dis-
tintos vínculos que se integran en la obligación divisible con sujetos plurales. Es
lógico pues que la insolvencia de uno o varios de los codeudores deba sopor-
tarla el acreedor (Trigo Represas).
En lo que respecta a la limitación establecida por el art. 809, la misma es una

solución lógica a causa de que el codeudor se ha auto- obligado a responder
por el todo y, como se trata de una tema en que no se encuentra en juego el
orden pública, nada impide que uno de los codeudores asuma el pago total de
la deuda, en cuyo caso la división de la obligación no puede ser invocada.
Art. 810. Derecho al reintegro. En los casos en que el deudor paga más de su
parte en la deuda:
a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda ajena, se aplican las
reglas de la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero;
b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el acreedor
ya percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido.
El derecho al reintegro se encontraba consagrado en la segunda parte del art.

675 del Código Civil.
La nueva redacción proviene textualmente del art. 782 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1966
El artículo analizado concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago
íntegro o mayor a la parte que le correspondía la acción recursoria o de reem-
bolso contra sus codeudores, por las partes que a éstos les toca en la obliga-
ción cumplida.
El nuevo régimen prevé además las acciones que corresponden al codeudor

que ha pagado en demasía: si conocía que la deuda era ajena se aplican las
reglas de la subrogación (cfr. arts. 914 y ss.; de esta manera se deroga la
prohibición contenida en el antiguo art. 768 inc. 3º del Código de Vélez) y si
paga sin causa — por error— se aplican las reglas del pago indebido (cfr. arts.
1796 y ss.).
Al tratar los supuestos de pago en exceso, Pizarro y Vallespinos abordan con

claridad las distintas hipótesis que pueden presentarse en la práctica, a saber:
Un acreedor y varios deudores: a) si un codeudor paga la totalidad de la deuda

por error, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicación de las re-
glas del pago de lo indebido por error; b) si el pago en exceso se realiza en la
creencia de tener el acreedor título para recibirlo, ignorando que con anteriori-
dad la deuda había sido ya cancelada, el pago no tiene causa y procede la re-
petición de lo pagado por aplicación de las normas sobre pago de lo indebido
sin causa; y c) si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los demás
codeudores con pleno conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repe-
tición de lo pagado en exceso no procede, debiendo en tal caso articularse la
acción pertinente contra los demás codeudores para obtener el reembolso de lo
pagado en exceso. Si dicho pago se efectuó con asentimientos de éstos se
ejercita la acción que nace del mandato, si se realizó con ignorancia procede la
acción de gestión de negocios y si el pago se hizo contra la voluntad de los
demás codeudores puede ejercitarse la acción de enriquecimiento si causa.
Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la tota-

lidad de la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes debe pagar la cuo-
ta parte correspondiente. Empero, el derecho de repetir lo pagado en exceso y
la deuda con los demás acreedores se extinguirían si quien recibió el pago lo
hubiese repartido con los demás coacreedores en debida forma. En tal caso,
procede la repetición de lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del
pago por error.
1967
Finalmente, varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores pa-
ga a uno de los coacreedores una suma mayor a la debida, tal circunstancia no
libera a los demás codeudores frente a los restantes coacreedores, ni tampoco
al deudor que pagó en exceso frente a los restantes coacreedores, a menos
que el acreedor que recibió dicho pago hubiese efectuado la distribución perti-
nente con los demás coacreedores.
Art. 811. Participación. La participación entre los acreedores de lo que uno de

ellos percibe de más se determina conforme a lo dispuesto por el artículo 841.
Al igual que en el artículo anterior, la fuente de esta norma es el art. 675 del
Código Civil y la redacción del texto es tomada del art. 783 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
La participación entre los acreedores de lo que uno de ellos percibe de más

está regulada por las reglas de la solidaridad (art. 841), donde se determina la "
cuota de contribución" . En primer lugar, de acuerdo con el principio de la auto-
nomía privada, debe estarse a lo pactado por las partes (cfr. arts. 957 y 958,
nuevo Código); en segundo lugar de acuerdo con lo que surja de la fuente y
finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); en tercer lugar según
las relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, según las demás cir-
cunstancias.
Tal como se puede advertir, el régimen establecido por la ley es supletorio a lo

acordado entre las partes.
Art. 812. Caso de solidaridad. Si la obligación divisible es además solidaria,

se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pa-
siva, según corresponda.
1968
La fuente del nuevo texto legal es el art. 784 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Comúnmente, por acuerdo de partes o por disposición legal, las obligaciones

divisibles son también a la vez solidarias, por lo que resulta adecuado hacer
una remisión a las reglas relativas a esa clase de obligaciones (las solidarias),
a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sobre todo por los problemas interpre-
tativos que pueden generar el fenómeno de la " redundancia" normativa.
No obstante ello, cabe señalar que la divisibilidad no debe ser confundida con
la solidaridad. Ambas son calidades de la obligación que responden a una con-
cepción diferente y suscitan un régimen con peculiaridades propias. La divisibi-
lidad responde a la división del cumplimiento de la prestación y solidaridad
hace la naturaleza del vínculo entre acreedor y deudor.
En el nuevo régimen legal, las obligaciones solidarias son tratadas en la Sec-

ción 7ª, en el parágrafo 2º, a partir del art. 827. En el parágrafo 3º se aborda la
solidaridad pasiva y en el 4º la activa.
Parágrafo 2º - Obligaciones indivisibles
Art. 813. Concepto. Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de cum-

plimiento parcial.
El antecedente del concepto brindado en el nuevo ordenamiento es el art. 667,

segunda parte, del Código Civil: "Son indivisibles, si las prestaciones no pudie-
sen ser cumplidas sino por entero" . La redacción actual se asemeja más a la
establecida en el art. 785 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1969
En el nuevo régimen, al igual que en el Código de Vélez, el criterio para deter-
minar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación no radica solamente en el
objeto (el bien debido), sino también en la posibilidad de cumplimiento parcial o
no de la prestación (contenido de la obligación).
En las obligaciones indivisibles, no existe posibilidad de cumplimiento parcial.
III. Jurisprudencia
1. En el caso de retrocesión, la demanda no puede ser deducida por uno solo

de los condóminos del inmueble expropiado, pues se trata de una obligación de
devolver un cuerpo cierto que se debe reputar indivisible, tanto cuando tiene
por objeto transferir esa cosa para constituir sobre ella derechos reales, como
cuando se trata de restituirla a sus dueños (CNCiv ., sala F, 19/11/1985, ED,
118- 193).
2. La obligación del locador de obra es indivisible, aunque el locatario haya

efectuado pagos parciales, pues éstos sólo importan un adelanto sobre el pago
total (SC Mendoza, 17/9/1943, JA, 1944 - 1 - 547).
Art. 814. Casos de indivisibilidad. Hay indivisibilidad:
a) si la prestación no puede ser materialmente dividida ;
b) si la indivisibilidad es convenida; en caso de duda sobre si se convino que la

obligación sea indivisible o solidaria, se considera solidaria;
c) si lo dispone la ley.
Los casos de indivisibilidad sólo eran tratados en el Código Civil mediante la

indicación de las obligaciones indivisibles: las obligaciones dar una cosa cierta
(art. 679); las obligaciones de hacer (art. 680); las obligaciones " de entregar" ,
cuando la " tradición tenga el carácter de mero hecho" (art. 681) y cuando se
trata de una obligación accesoria si la principal es indivisible (art. 682).
1970
El nuevo ordenamiento, siguiendo el art. 786 del Proyecto de 1998, establece
más claramente los tres supuestos de indivisibilidad: imposibilidad material de
fraccionar la prestación; cuando la indivisibilidad surge del acuerdo de partes y
cuando lo dispone la ley.
La innovación es la introducción del caso de indivisibilidad ideal o voluntaria

(inc. b), cuya existencia era controvertida en el régimen anterior.
II. Comentario
La indivisibilidad material (inc. a) es objetiva u ontológica, dado que responde a

un criterio fundamentalmente fáctico, pues se basa en la índole no fraccionable
de la prestación (Alterini, Ameal, López Cabana), no siendo posible su partición
en razón de su propia naturaleza; la prestación no puede ser divida en partes
homogéneas al todo y tener valor proporcional a dicho todo (Pizarro y Vallespi-
nos).
La indivisibilidad ideal, intencional, voluntaria o convencional (inc. b) es subjeti-

va, porque se prescinde de la naturaleza de la prestación y centra su atención
exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados, que asignan dicho
carácter a una prestación que por naturaleza no lo tiene. La indivisibilidad vo-
luntaria puede surgir de un pacto expreso o tácito e inclusive de un acto de
última voluntad (Pizarro y Vallespinos).
La indivisibilidad legal es la que surge de las disposiciones expresas de la ley.
III. Jurisprudencia
1. Dado que la obligación de pagar expensas es indivisible, cuando la unidad

funcional no corresponde a un propietario individual, sino a condóminos o co-
herederos, cualquiera de ellos puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de
la acción recursoria que pueda ejercer contra los restantes deudores, ello en
virtud del principio sentado por el art. 2689 del Cód. Civil y en tanto dicha ca-
racterística de obligación indivisible hace inaplicable el principio de división de
las deudas de pleno derecho que rige en materia sucesoria (CNCiv ., sala G,
22/2/2007, LA LEY, 2007-C, 497, con nota de Néstor E. Solari).
1971
2. Corresponde rechazar la reconvención efectuada por el demandado, solici-
tando la escrituración de un inmueble adquirido mediante boleto de compraven-
ta — e n el caso, en un proceso por reivindicación de uno de los condóminos—
si no fueron citados al proceso todos los titulares de dominio pues, al ser la
obligación de escriturar asumida por varias personas indivisible, para su cum-
plimiento es necesario que concurran a otorgar el acto todos los que figuran
como propietarios del bien vendido (CNCiv ., sala H, 8/11/2001, LA LEY, 2002-
C, 493).
3. La obligación de escriturar es indivisible, no puede ser fraccionada y es pre-

ciso demandar a todos los obligados— e n el caso, surgió del informe del regis-
tro de la propiedad la existencia de otros condóminos no demandados— , pues
se trata de un litisconsorcio necesario pasivo debiendo rechazarse la demanda
por escrituración por no demandarse a todos los vendedores (CNCiv ., sala H,
27/3/2002, DJ, 2002- 2- 491; LA LEY, 2002- D, 223).
4. La resolución que ordena el otorgamiento de una escritura traslativa de do-

minio debe entenderse dirigida a ambos contratantes y no únicamente al com-
prador, pues la obligación de escriturar es indivisible, es decir, que su cumpli-
miento exige la concurrencia de ambas partes, máxime cuando la parte vende-
dora es pluripersonal (CFed. Tucumán, 3/7/2003, DJ, 2004- 1- 754; LLONA,
2004 (febrero), p. 741, con nota de Daniel Moeremans).
5. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado plan-

teo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre los
deudores de dicha obligación de hacer (SCBA, 18/6/2008, DJ, 2008- II- 2114).
Art. 815. Prestaciones indivisibles. Se consideran indivisibles las prestacio-

nes correspondientes a las obligaciones:
a) de dar una cosa cierta;
b) de hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de medida y el deudor

tiene derecho a la liberación parcial ;
c) de no hacer;
1972
d) accesorias, si la principal es indivisible.
Los supuestos contemplados en esta norma son similares a los previstos en los
arts. 679 a 682 del Código Civil.
II. Comentario
1. Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar su divisibilidad o indivisibilidad depende de la de-

terminación del objeto (bien debido). Si se trata de dar cosas ciertas: la obliga-
ción es indivisible; tal como lo establece expresamente el inciso a) del artículo
en análisis; " toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible" decía el an-
tiguo art. 679 del Código de Vélez.
Las obligaciones de género también son indivisibles, salvo " cuando teniendo
por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número
de ellas de la misma especie, que sea igual al número de acreedores o deudo-
res, o a su múltiple" (art. 669, Cód. Civil). En cambio, las obligaciones de canti-
dad son divisibles, al igual que la de dar una suma de dinero (Alterini).
2. Obligaciones de hacer
En principio, son indivisibles (inc. b), excepto cuando tienen por objeto la reali-
zación de hechos que puedan ser determinados por unidad de medida (v.gr.,
un cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado,
según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construc-
ción de un muro, estipulada por metros; pero cuand o la construcción de una
obra) y el deudor pueda liberarse mediante el cumplimiento parcial de la pres-
tación.
3. Obligaciones de no hacer
En el nuevo régimen se dispone sin más que las obligaciones de no hacer son
indivisibles (inc. c), terminado con una controversia que existía con el Código
1973
Civil de Vélez. Ha prevalecido la opinión de quienes entendían que no era con-
cebible un " no hacer" practicado por mitades, por lo que la sola realización de
la conducta no debida por el deudor provoca la violación del total de la obliga-
ción (Alterini, Ameal, López Cabana, Mayo).
4. Obligaciones accesorias
La lógica de las obligaciones accesorias hace que su naturaleza esté determi-

nada por la obligación principal. Consecuentemente, si esta última es indivisible
también lo es la accesoria (v.gr., el cargo, la cláusula penal).
Art. 816. Derecho de los acreedores al pago total. Cada uno de los acreedo-
res tiene derecho de exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudo-
res, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente.
Art. 817. Derecho a pagar. Cualquiera de los codeudores tiene derecho a pa-
gar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores.
La regla por la cual cada uno de los acreedores puede exigir el cumplimiento
total de la deuda a cualquiera de los codeudores es similar a la prevista por el
art. 686 del Código Civil. La redacción del texto proviene del art. 789 del Pro-
yecto de 1998.
Respecto del lado pasivo de la obligación, el Código no tenía una regulación

explícita sobre el derecho de pagar, pero se infería de la naturaleza de la pres-
tación. El nuevo Código contempló expresamente el derecho del codeudor a
pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores en el art. 790,
cuya primera parte es tomada textualmente el nuevo Código.
II. Comentario
1974
Las obligaciones indivisibles presentan como característica fundamental que
cada uno de los codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda y cada
uno de los coacreedores tiene derecho al cobro total del crédito (Alterini, Ame-
al, López Cabana).
Las características que se derivan del hecho de la imposibilidad de fraccionar la

prestación, lo que da lugar a una concentración de los efectos del vínculo obli-
gacional en cada uno de los acreedores y cada uno de los deudores. Al respec-
to Llambías acota que en rigor cada acreedor no debería tener derecho sino a
una parte, y cada deudor no debería satisfacer sino también su parte, la con-
centración del objeto le concede al primero y le impone al segundo, la satisfac-
ción debida por entero. De ahí la consecuencia inevitable, dice Trigo Represas,
en punto al régimen del pago, del derecho de cualquier acreedor a exigir el to-
do de la obligación de uno solo de los deudores. O sea que tenemos ante todo
una concentración activa, que se traduce, cuando hay pluralidad de acreedo-
res, en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos pueda demandar el cum-
plimiento íntegro de la prestación debida.
Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a cualquier

acreedor, o sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender
que concurran al cobro los restantes acreedores (Trigo Represas).
Cabe señalar, no obstante, que si bien la indivisibilidad del crédito deriva de

que la prestación debida no admite fraccionamiento, lo cierto es que si tal obli-
gación no es cumplida, la indemnización por responsabilidad por daños que
deben los deudores al acreedor común conforma una obligación divisible, por-
que es pagadera en dinero (Alterini, Ameal, López Cabana).
III. Jurisprudencia
1. Dado que la obligación de pagar expensas es indivisible, cuando la unidad

funcional no corresponde a un propietario individual, sino a condóminos o co-
herederos, cualquiera de ellos puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de
la acción recursoria que pueda ejercer contra los restantes deudores, ello en
virtud del principio sentado por el art. 2689 del Cód. Civil y en tanto dicha ca-
racterística de obligación indivisible hace inaplicable el principio de división de
1975
las deudas de pleno derecho que rige en materia sucesoria (CNCiv ., sala G,
22/2/2007, LA LEY, 2007-C, 497, con nota de Néstor E. Solari).
2. La pretensión de alguno de los comuneros para ser indemnizados por el da-

ño moratorio resultante del incumplimiento de una obligación de objeto indivisi-
ble — e n el caso, la compraventa de rodados— , no interrumpe la prescripción
del reclamo del resto de los cocontratantes, pues, la indemnización de daños
moratorios prevista por el art. 508 del Cód. Civil consiste normalmente en el
pago de intereses, es decir de una suma de dinero, prestación perfectamente
divisible por su naturaleza, ello aun cuando se la considere accesoria de la
principal, ya que la interdependencia no alcanza a su régimen (CNCom ., sala
D, 4/4/2012, RCyS, 2012- VIII- 201).
Art. 818. Modos extintivos. La unanimidad de los acreedores es requerida

para extinguir el crédito por transacción, novación, dación en pago y remisión.
Igual recaudo exige la cesión del crédito, no así la compensación.
La nueva norma presenta algunas diferencias con el anterior régimen (arts.

687, 809 y 810, Cód. Civil), adoptando el modelo pergeñado por el Proyecto de
Reformas de 1993 (art. 760).
II. Comentario
La razón de ser de la unanimidad exigida en la norma responde a lo que ya

decía Marcadé, opinión que expresamente transcribió Vélez en la nota al art.
668: no corresponde admitir la remisión de deuda (lo mismo ocurre con la no-
vación, la dación en pago y la cesión de créditos) para uno de los acreedores
de la prestación indivisible, porque los acreedores — considerados individual-
mente— no son " personalmente dueño del crédito" .
En consecuencia, por más que uno de los acreedores hubiese hecho novación,
dación en pago, remisión o cesión del crédito, los demás coacreedores conser-
van su derecho para reclamar el pago íntegro del crédito, siendo inoponible el
1976
acto jurídico realizado por el acreedor sin consentimiento de los restantes suje-
tos activos de la obligación.
III. Jurisprudencia
1. La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria por uno solo de los acree-

dores contra la voluntad de los otros, en la hipótesis de obligaciones indivisi-
bles, surge de la doctrina implícita en los arts. 687, que exige la concurrencia
de la voluntad de todos para remitir esta especie obligacional, y 851, que pres-
cribe la inoponibilidad de la transacción hecha por un acreedor a los restantes
integrantes del grupo, los cuales trasuntan el principio de la indisponibilidad de
las facultades emergentes de la relación obligatoria, no mediando conformidad
de todos los acreedores, de manera que uno cualquiera de los acreedores sólo
podrá demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestación (CCiv. y Com.,
Morón, sala II, 7/3/1996, LLB A, 1996- 1179, Juba B2351151).
2. En los casos de títulos valores o de crédito con pluralidad de legitimados ac-

tivos — e n el caso, obligaciones negociables — , el derecho de crédito repre-
sentado, por ser indivisible, debe ser ejercido por todos los titulares nominados
en forma conjunta, y sólo podría serlo individualmente por uno de ellos si con-
tase con mandato del o los otros cotitulares ( CNCom ., sala D, 31/3/2008, LA
LEY, 2008 - B , 694, con nota de Darío J. Graziabile y de Claudio Alfredo Ca-
sadío Martínez; ED, 227 - 321).
Art. 819. Responsabilidad de cada codeudor. La mora de uno de los deudo-

res o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad
de uno u otro, no perjudican a los demás.
La fuente de esta nueva norma — n o prevista explícitamente en el Código Ci-

vil— es el art. 792 del Proyecto de Reformas de 1998.
Sin perjuicio de ello, en la doctrina había uniformidad en cuanto a que a esta

clase de obligaciones le cuadra la aplicación del principio de la personalidad de
1977
las situaciones de mora, culpa y dolo (Salvat y Galli, Colmo, Lafaille, Busso,
Borda, Rezzónico, León, Boffi Boggero, Cazeaux y Trigo Represas).
II. Comentario
En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible co-

mo indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeu-
dores (o coacreedores) son personales y no se propagan ( CNCiv ., sala A,
6/4/1978, ED, 80- 732). Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos dis-
ociados que caracteriza a este tipo de obligaciones (Pizarro y Vallespinos).
Art. 820. Contribución. Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda,

o repara la totalidad de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene de-
recho a reclamar a los demás la contribución del valor de lo que ha invertido en
interés de ellos, con los alcances que determina el artículo 841.
El antecedente de la norma en estudio es el art. 689 del Código Civil de Vélez,

aunque el texto de la actual redacción sigue el art. 793 del Proyecto de 1998,
estableciendo una remisión general a las reglas establecidas para el supuesto
de las obligaciones solidarias (solidaridad activa).
II. Comentario
Tal como se expuso al analizarse el art. 811 en las obligaciones divisibles, el

nuevo Código dispone con mejor técnica legislativa la remisión a las reglas de
las obligaciones solidarias a los efectos de determinar la cuota de contribución
entre los deudores que no satisficieron el pago excesivo.
El art. 841 establece como prioridad, a los fines de determinar la cuota, el res-
peto por la autonomía privada, por lo que habrá que estarse a lo que las partes
hubieran pactado (cfr. arts. 957 y 958, nuevo Código). Subsidiariamente, el
intérprete habrá de atenerse a lo que surja de la fuente y finalidad de la obliga-
1978
ción (o causa de la responsabilidad); luego habrá de estarse a las relaciones de
los interesados entre sí y, finalmente, a las demás circunstancias del caso.
III. Jurisprudencia
Las " circunstancias del caso" a que se refiere el art. 689 en su inc. 2º in fine
(ahora, art. 841 inc. d) configuran un standard de discrecionalidad judicial, que
permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, enriqueciendo la desnuda
letra de la ley con los datos que surgen de una realidad siempre cambiante y
vivificadora. Tratándose de un contrato celebrado entre la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires y un particular, en el que dicha entidad goza de parti-
cipación en las recaudaciones brutas sin haberse establecido en qué porcenta-
je, corresponde que el tribunal salve dicha omisión mediante la aplicación del
art. 689 del Código Civil (CNCiv., sala A, 10/2/1999, ED, 185- 78, RCyS, 1999-
672 y LA LEY, 2000- C, 912, S- 42.702).
Art. 821 Participación. Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito
o de la reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen derecho
a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de par-
ticipación de cada uno de ellos, con los alcances que determina el artículo 841.
Tienen igual derecho si el crédito se extingue total o parcialmente, por compen-

sación legal.
Como fuera expuesto en el artículo anterior, el antecedente de la nueva norma

es el art. 689 del Código Civil de Vélez, aunque el texto de la actual redacción
se corresponde al art. 794 del Proyecto de 1998, estableciendo además una
remisión general a las reglas establecidas para el supuesto de las obligaciones
solidarias (solidaridad activa).
II. Comentario
1979
La cuota de distribución del beneficio entre los coacreedores que no percibie-
ron el crédito está determinada por las reglas que rigen en la solidaridad activa
(art. 841), supuesto en el cual se confiere prioridad a la autonomía privada, es
decir, a lo acordado por las partes (cfr. arts. 957 y 958, nuevo Código).
III. Jurisprudencia
La prueba de que los coacreedores o codeudores no se hallan interesados por

partes iguales, incumbe a quien entre ellos así lo afirma (CNCom ., sala C,
5/8/1971, JA, 12- 1971- 70).
Art. 822. Prescripción extintiva. La prescripción extintiva cumplida es invoca-

ble por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores.
La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva se rigen

por lo dispuesto en el Libro Sexto.
La nueva normativa no difiere en su régimen del establecido por el art. 688 del
Código Civil. El nuevo texto adopta la redacción del art. 795 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
Llambías expone que siendo obligaciones indivisibles —en oposición a las divi-
sibles— , la prescripción actúa masivamente con respecto a todos y cada uno
de los integrantes del frente de deudores o acreedores: el curso de la prescrip-
ción arranca , se detiene por suspensión o se inutiliza por interrupción , para
todos (bajo este aspecto, aclara, la obligación indivisible funciona, por el impe-
rativo legal, de una manera aún más concentrada que las obligaciones solida-
rias).
III. Jurisprudencia
1980
Tratándose de obligaciones indivisibles la prescripción actúa masivamente con
respecto a todos y casa uno de los integrantes del frente de deudores o acree-
dores; el curso de la prescripción, arranca, se detiene por suspensión, o se in-
utiliza por interrupción para todos (CNCom., sala F, 5/7/1978, La Ley Online,
AR/JUR/1352/1978).
El efecto relativo de la suspensión de la prescripción no tiene lugar cuando se

trata de obligaciones indivisibles, cuya esencia jurídica impone que favorezca a
todos los acreedores o perjudique a todos los deudores, aun cuando la causa
de la suspensión sea personal a uno solo de aquéllos ( CNCiv ., sala C,
30/4/1975, ED, 63 - 517).
La pretensión de alguno de los comuneros para ser indemnizados por el daño

moratorio resultante del incumplimiento de una obligación de objeto indivisible
— e n el caso, la compraventa de rodados — , no interrumpe la prescripción del
reclamo del resto de los cocontratantes, pues, la indemnización de daños mo-
ratorios prevista por el art. 508 del Cód. Civil consiste normalmente en el pago
de intereses, es decir de una suma de dinero, prestación perfectamente divisi-
ble por su naturaleza, ello aun cuando se la considere accesoria de la principal,
ya que la interdependencia no alcanza a su régimen ( CNCom ., sala D,
4/4/2012, RCyS 2012 - VIII - 201).
Art. 823. Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones solida-
rias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles.
La aplicación subsidiaria de las reglas de las obligaciones solidarias fue pro-

puesta por la Reforma de 1998 (art. 796).
II. Comentario
1981
La remisión resulta conveniente en atención a la similitud que presentan los
efectos de ambas obligaciones, con lo que además se evita el problema inter-
pretativo de la redundancia normativa.
Art. 824. Indivisibilidad impropia. Las disposiciones de este parágrafo se

aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento sólo puede ser exigido por todos
los acreedores en conjunto, o realizado por todos los deudores en conjunto,
excepto las que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar individual-
mente.
En el ordenamiento anterior no se contemplaba el régimen de las obligaciones

indivisibles impropias.
El nuevo texto es tomado del art. 797 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como ca-

racterísticas esenciales que no admiten ser fraccionadas, y que cualquiera de
los deudores está obligado frente a cualquiera de los acreedores al cumpli-
miento íntegro de la prestación debida. Pero también existen ciertas obligacio-
nes que, siendo indivisibles, no presentan la última de esas características, por
lo cual se las denomina obligaciones indivisibles impropias o irregulares (Alteri-
ni, Ameal, López Cabana).
En otras palabras, son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas

que sólo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través
de una actuación conjunta de las partes (de allí su irregularidad; Pizarro y Va-
llespinos), como — por ejemplo— en la llamada " obligación de escriturar" que
surge del cumplimiento de un boleto de compraventa suscripto por varios ven-
dedores; no es posible exigir a uno solo el cumplimiento pleno, ya que para
transferir el bien es necesaria la integración de la escritura con todos los enaje-
nantes. Otro ejemplo se puede observar en los contratos u obligaciones de co-
1982
laboración (Compagnucci de Caso), por las que varios deudores prometen la
realización de una tarea compleja o en equipo, que se integra con la necesaria
participación de todos (v.gr., si dos cantantes se comprometen a dar un recital
catando a dúo, o cuando dos artistas se comprometen a componer una ópera
(Llambías).
En suma, como señala Trigo Represas, las obligaciones indivisibles impropias

son aquellas cuyo cumplimiento requiere de la colaboración organizada de to-
dos los deudores, y en consecuencia sólo puede demandarse a todos ellos en
conjunto.
La disposición legal en examen expresamente establece que si se presenta

una obligación de estas características los acreedores sólo pueden exigir su
cumplimiento conjuntamente y, a su vez, los deudores sólo pueden pagar con-
juntamente, a menos que se conceda el derecho de cobrar o pagar individual-
mente.
III. Jurisprudencia
Se denomina impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones que

obligan a las partes a una actuación conjunta, contrariamente a lo contemplado
en el art. 688 del Código Civil: y se trata desde luego de obligaciones indivisi-
bles, porque la prestación debida no puede ser cumplida sino por entero (
CNCiv ., sala C, 22/8/1984, ED, 111 - 605); de manera que no puede ser exigi-
da por uno solo de los acreedores ni cumplida por uno solo de los deudores,
debiendo en cada caso concurrir todos ellos conjuntamente (C2ª, sala III, La
Plata, causa B 72.415, reg. def. 253 - 91, 29/10/1991, Juba B351312).
1983
Sección 7ª - Obligaciones de sujeto plural
Parágrafo 1º - Obligaciones simplemente mancomunadas.
Art. 825. Concepto.
Parágrafo 2º - Obligaciones solidarias. Disposiciones generales
Art. 827. Concepto.
Art. 828. Fuentes.
Art. 829. Criterio de aplicación.
Art. 830. Circunstancias de los vínculos.
Art. 831. Defensas
Art. 832. Cosa juzgada.
Parágrafo 3º - Solidaridad pasiva
Art. 833. Derecho a cobrar.
Art. 834. Derecho a pagar.
Art. 836. Extinción absoluta de la solidaridad.
Art. 837. Extinción relativa de la solidaridad.
Art. 838. Responsabilidad.
Art. 839. Interrupción y suspensión de la prescripción.
Art. 840. Contribución.
Art. 841. Determinación de la cuota de contribución.
Art. 842. Caso de insolvencia.
1984
Art. 843. Muerte de un deudor.
Parágrafo 4º - Solidaridad activa
Art. 844. Derecho al cobro
Art. 845. Prevención de un acreedor.
Art. 847. Participación.
Art. 848. Cuotas de participación.
Art. 849. Muerte de un acreedor
Bibliografía clásica: Díaz de Guijarro, Enrique, "La insolvencia del deudor de-
mandado como condición para que el acreedor puede requerir el pago a los
demás coobligados solidariamente", en JA, 24 - 566; Galli, Enrique V., "El pro-
blema de la solidaridad en los delitos y cuasidelitos”, en Anales de la Fac.de
C.J.y Soc. de La Plata, La Plata, 1933 - IV - 123; Guaglinone, Aquiles, " El efec-
to extintivo de la confusión en las obligaciones solidarias " , en Estudios de De-
recho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma; Hernández Gil, Antonio, L a
solidaridad en las obligaciones, en R.D.P. 30 - 404 (año 1946); León Alonso,
José R., L a categoría de la obligación "in solidum" ,Univ. de Sevilla, Sevilla
(España 1978); Moisset de Espanés, Luis, "Reformas en materia de solidaridad
“, en JA, 1969 - Sec. Doc. - 73; Trigo Represas, Banco de Datos del Derecho
Civil , 1983, ed. Zeus, t. II.
Art. 825. Concepto. La obligación simplemente mancomunada es aquella en la

que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares inde-
pendientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas
se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros.
1985
El art. 825 coincide en su esencia con lo dispuesto en el art. 691 del Código
Civil. En ambas normas se define a la obligación mancomunada y se señalan
sus efectos. Debo indicar que, como la Sección 7ma. lo indica, se trata de rela-
ciones jurídicas de sujeto plural, ya sea en el lado activo como en el pasivo, y el
objeto debe poseer la cualidad de su divisibilidad (1) .
Fuentes: El art. 691 del Cód. civil. El art. 745 del Proyecto de 1998, tiene algu-
na similitud, pero no se asimila al 825.
II. Comentario
1. Concepto
La obligación mancomunada tiene pluralidad de sujetos, unidad de prestación,
unidad de causa, y pluralidad de vínculos. De allí se puede inferir que es una
relación jurídica donde, como bien sostienen Pizarro y Vallespinos, “...el crédito
o la deuda se descomponen en tantas relaciones particulares independientes
entre sí como acreedores o deudores haya” (2).
La pluralidad puede estar en el grupo acreedor, o en el sector deudor, o tam-

bién en ambos de manera conjunta. Pero su característica más relevante es
que, las partes de los acreedores o de los deudores se consideran obligaciones
separadas y distintas las unas de las otras (3).
2. Mancomunadas con objeto divisible o indivisible
Es posible afirmar que para que sea posible el cumplimiento fragmentado es

necesario que el objeto de la prestación sea divisible.
Considero que, entre lo divisible o indivisible y la mancomunación, aparecen

combinadas las calidades, y resultan situaciones jurídicas totalmente disimiles.
La divisibilidad o indivisibilidad es una especie de categoría ontológica en el
objeto de la obligación, mientras que la mancomunación hace al tipo de rela-
ción determinada. De allí que carece de sentido el debate que se lleva a cabo
en cuanto a que puedan o no existir obligaciones mancomunadas con objeto
indivisible, ya que sólo son tales las que tienen objeto divisible (4) .
1986
Es sabido que la obligación indivisible puede cambiar en una divisible, cuando
—por ejemplo— el deber de dar una cosa cierta se transforma en indemnizar el
daño por el incumplimiento, mediante una suma de dinero; y ello destruye toda
la polémica referida y sella la controversia.
3. Efectos
De todos modos el efecto en la mancomunación es que cada acreedor sólo

tiene derecho de exigir el pago de su parte, y por otro lado, cada deudor sola-
mente se encuentra obligado a cumplir la porción que le corresponde (5).
III. Jurisprudencia
1. En las obligaciones de sujeto plural la regla es la mancomunación, y la ex-

cepción la solidaridad que debe surgir en forma expresa de las partes o de la
ley ( CNCom ., sala D, LA LEY, 1984 - D, 247. SCBA, AyS, 1989 - I - 891).
2. El derecho de los acreedores y el deber de los deudores se fracciona de

conformidad al número de cada uno de ellos, y se cumple por partes iguales,
sino se hubiere dispuesto lo contrario (SCBA, AyS , 1989 - I - 591).
3. Resulta ser mancomunada una obligación que surge de una condena contra
dos deudores con una deuda única, si no hay una expresión inequívoca de la
solidaridad (CNCom., sala D, LA LEY, 1984- C, 247).
4. Es simplemente mancomunada la obligación de varios obligados a pagar las

costas de un juicio (CCiv. y Com. Tandil, Juba, 7 B.2202752).
5. El reconocimiento hecho por un deudor mancomunado no produce efecto

hacia los demás (Clª C.F., JA, 1942- III-812).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 453, nro. 1179. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 444, nro.
551. Trigo Represas, Coment. al art. 691, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig., cit., t. II, p. 116.
2. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 560, nro. 258. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral.,
cit., t. I, p. 1, nro. 801. Rezzónico, Est.de las oblig., cit., t. I, p. 619. De Gasperi - Morello, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 266, nro. 829.
1987
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 453, nro. 1179. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. II, p. 386, nro. 856.
4. Para algunos autores la mancomunación solamente es posible cuando el objeto de presta-

ción es “divisible “. En ese sentido: De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 266, nro. 828.
Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. nro. 551, p. 444. En contra y entendiendo que puede existir una
obligación mancomunada aunque el objeto sea divisible o indivisible: Lafaille, Trat. de las oblig.
, cit., t. II, p. 213, nro. 1119. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 60. Salvat -Galli, Trat. Oblig. en
gral , cit., t. II, p. 52, nro. 867.
5. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 447. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 444, nro. 552.
Busso, Cód. civ. anot.,cit., t. V, p. 78. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 392, nro. 319.
Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 374, nro. 21.
Art. 826. Efectos. Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se

rigen, por lo dispuesto en la Sección 6a de este Capítulo, según que su objeto
sea divisible o indivisible.
La norma del nuevo código no tiene equivalentes en el Código Civil. Se trata de

una disposición de remisión a otras que regulan obligaciones con sujeto plural y
objeto divisible e indivisible.
II. Comentarios
1. La obligación mancomunada y la de objeto divisible indivisible
Esta remisión a las normas que regulan los efectos de las obligaciones de suje-
to plural con objeto divisible e indivisible, importa una extensión y aplicación
normativa de otro tipo de relaciones jurídicas.
En el comentario al artículo anterior es posible observar que existe alguna con-

troversia sobre si es posible aplicar principios y reglas de las obligaciones divi-
sibles a las mancomunadas.
Lo cierto es que la proyectada ley se decide por un criterio de amplitud que, es

receptado por buena parte de la doctrina.
1988
Parágrafo 2º - Obligaciones solidarias. Disposiciones generales
Art. 827. Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de suje-
tos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o
de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores,
por cualquiera de los acreedores.
Las soluciones que el Código Civil trae en los arts. 699 y 700, están compen-
diadas en la norma del nuevo código. Es posible ver que se indican los elemen-
tos que componen la obligación solidaria, como sus fuentes y los efectos (1).
Aunque debo aclarar que el art. 828 (siguiente) vuelve a la mención de las
fuentes.
Fuentes: Arts. 699 y 700 del Cód. Civil. Art. 751 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Concepto
Es casi uniforme el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que la

obligación solidaria es de sujeto plural, donde cualquiera de los acreedores tie-
ne derecho de exigir la totalidad de la prestación a cualquiera de los deudores
(2) .
Es que como bien afirma Llambías, existe un frente común de acreedores y

deudores, y cada individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos
pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos deberes que
pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido
(3) .
La solidaridad puede ser: activa es decir en el grupo de los acreedores, pasiva

en los deudores, y mixta en ambos.
2. Elementos
1989
La estructura de las obligaciones comprende el análisis de los elementos; en el
caso de las solidarias se indican como tales a: pluralidad de sujetos, unidad de
prestación, unidad de causa, y aparece controvertida la unidad o pluralidad de
vínculos (4).
Para una corriente de opinión este tipo de obligación posee una unidad y direc-
ción que hace que cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya matices
circunstanciales que diferencian a cada uno de los sujetos (5). Para otros, habr-
ía una serie plural de vínculos coligados por una variedad de relaciones unidas.
Se apoya en lo que dispone el art. 702 del Cód. Civil que permite variar la si-
tuación de los sujetos, para uno puede tratarse de una obligación pura y sim-
ple, y para otro condicional o a término (6).
3. Clases
Tal como se dijo la solidaridad puede ser: activa cuando cualquiera de los
acreedores puede exigir el total de la prestación; pasiva en el caso que cual-
quiera de los deudores debe cumplir plenamente, y la mixta se da en la combi-
nación de ambos supuestos (7).
III. Jurisprudencia
1. La solidaridad es siempre una excepción a la regla general que impone la

mancomunación. Ya que, para que surja dicha solidaridad, se exige una volun-
tad inequívoca de las partes o disposición expresa de la ley" (CSJN, LA LEY,
22- 418. CNCiv., sala A, LA LEY, 104- 321. Id. sala D, LA LEY, 94- 719. Clª La
Plata, JA, 1954- II- 279).
2. La obligación solidaria se da como concepto jurídico, que se sintetiza en la

unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Así la obligación mancomunada
es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título
constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de
los acreedores a cualquiera de los deudores (Clª La Plata, sala I, Juba 7.
B100456. CCiv. y Com. Junín, ED, 110- 670).
3. En la obligación solidaria todos los acreedores y deudores están vinculados

con respecto a una única prestación (CNCiv., sala D, LA LEY, 1984 - A, 320).
1990
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 84. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 457, nro. 578. Trigo
Represas, Coment. al art. 699, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment.
Oblig ., cit., t. II, ps. 129 y ss.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig., en gral., cit., t. II, p. 57, nro. 877. Rezzónico, Est. de las obliga.,
cit., t. I, p. 627. Lafaille,Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 224, nro. 1128. Alterini - Ameal - López
Cabana, Der. de oblig. , cit., p. 609, nro. 1290. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. ,
cit., t. II, p. 391, nro. 859.
3. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 454, nro. 1180.
4. Ameal, Coment. al art. 699, en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 300. Boffi
Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 544, nro. 1150. Ripert- Boulanger: Trat. cit., t. V, p.
526, nro. 1816. Colmo, De las oblig. , cit., p. 345, nro. 489. Compagnucci de Caso, Manual , cit.,
p. 405, nro. 325.
5. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 314, nro. 863. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral
, cit., t. II, p. 62, nro. 881. Moisset de Espanés, Reformas en materia de solidaridad, cit., en JA,
1969- sec.doc- 73. Larenz, Der. de oblig. , cit., t. I, p. 543.
6. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 218, nro. 1123. Alterini — Ameal- López Cabana: Der.
de las oblig. , cit., p. 610, nro. 1292. Planiol- Ripert- Radouant: Trat., cit., t. VII, p. 391, nro.
1076. Mazeaud H.L.y J.: Lecciones, cit., Pte. II, v. III, p. 315, nro. 1061. Messineo, Manual, cit.,
t. IV, p. 408.
7. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit. t. II, p. 391, nro. 859. Pizarro - Vallespinos ,
Inst. Oblig., cit., t. I, p. 596, nro. 266.
Art. 828. Fuentes: La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamen-

te de la ley o del título constitutivo de la obligación.
El art. 828 refiere a dos aspectos muy precisos: a la no presunción de solidari-

dad en nuestro derecho, y además que las únicas fuentes son: la ley o el título
constitutivo de la obligación.
1991
Todo ello pero con diferente redacción está previsto en el art. 701 del Cód. Ci-
vil.
II. Comentario
1. Fuentes de la solidaridad
Hay que diferenciar las fuentes según se trate de solidaridad activa o pasiva. Si
bien el nuevo código de manera genérica da dos causas eficientes como son la
voluntad y la ley, es verdad sabida que la solidaridad activa tiene como única
fuente a la voluntad (1) .
Diferente es la situación de la solidaridad pasiva. En el Código Civil y por virtud

de lo dispuesto en los arts. 699 y 700 se controvirtió si podía hacer nacer este
tipo de obligaciones a más del acuerdo de las partes (contratos y testamentos)
y la ley, la sentencia judicial mencionada en el art. 700 (2) .
En ese sentir el art. 828 del nuevo Código aclara bien que las únicas fuentes
son: la voluntad volcada en los contratos o en el testamento, y la ley (3) .
2. La no presunción
El artículo bajo estudio dispone que la solidaridad no se presume, lo cual signi-

fica que existiendo más de un acreedor o más de un deudor, la obligación es
mancomunada. Las declaraciones presuntas están dadas en razón de la impo-
sición legal que otorga valor de declaración efectiva, aun cuando la conducta
del sujeto no se dirija a esos fines.
Hay una importante diferencia entre las declaraciones de voluntad tácita de las
presumidas por la ley, ya que estas últimas surgen siempre de hechos conclu-
yentes, y las primeras de imposiciones legales (4) .
Por ello la solución del nuevo código que, mejora notablemente la solución ac-
tual, difiere de la del Código Civil. El art. 828 ordena que la solidaridad nunca
se presume, la del art. 701 del Cód. Civil exige que debe ser “expresa “, es de-
cir no puede surgir de la manifestación de voluntad tácita (5).
III. Jurisprudencia
1992
1. Las únicas fuentes de solidaridad son: la voluntad y la ley; la sentencia judi-
cial sólo puede declarar la solidaridad cuando deviene de alguna de ellas
(CNCiv. en pleno, JA, 17- 218. CCiv. Rosario, Iuris, 15- 8).
2. La solidaridad activa solamente puede surgir de la voluntad (SCBA, LA LEY,

79- 134).
3. La solidaridad exige que haya una voluntad expresa de las partes o una dis-
posición inequívoca en la ley. No la hay tácita ni inducida por analogía de ma-
nera que no se presume y la duda implica ausencia de solidaridad. Las normas
sobre solidaridad son de interpretación restrictiva (SCBA, JA, 1966 - I - 523. Id.
JA, 1959 - I - 32. CNCiv., sala D, LA LEY, 1981 - D, 326).
Notas
1. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 421, nro. 991. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V,
p. 108. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 656. Colmo, De las oblig. , cit., p. 3477, nro.
2. Se entiende que la sentencia judicial no es fuente autónoma de solidaridad, siempre queda

subsumida en la ley. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 292, nro. 854.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig., cit., t. II, p. 413, nro. 871. Compagnucci de
Caso, Manual, cit., p. 407, nro. 327.
4. Compagnucci de Caso, El neg.jur., cit., p. 100, nro. 31 d). Von Tuhr, Der. civ. Teoría gral.,
cit., t. II, v.- II, p. 70.
5. El “Codice civile” italiano adopta la solución contraria (art. 1294). Dispone que cuando hay
varios obligados (solidaridad pasiva) se los presume solidarios. Torrente - Schlesinger, Manua-
le de diritto privato , cit., p. 386, nro. 237. Busso, Cód. civ. ant ., cit., t. V, p. 111.
Art. 829. Criterio de aplicación. Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo

y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solida-
rios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad
activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal.
1993
El Código Civil carece de una norma como la que se proyecta. Es en las notas
a los arts. 706, 711, y 714 con las citas de Zacharie y Marcadé, pero teniendo
como fuente la obra de los juristas de Estrasbourg Charles Aubry y Charles
Rau, que el Codificador dice “cada uno de los acreedores solidarios como cada
uno de los deudores es mandatario y representante de los otros...” o “los deu-
dores son mutuos mandatarios y representantes los unos de los otros...” (1).
Fuentes: La nota a los arts. 706, 711 y 714 del Cód. Civil. Art. 753 del Proyecto
de 1998.
II. Comentario
1. Representación
Muchas veces la tesis de la representación de los diferentes integrantes de ca-

da grupo sirve para explicar la propagación de efectos entre los diferentes
vínculos. Es como enseña Llambías, un efecto armónico con el interés comuni-
tario que está latente en las obligaciones solidarias, y autoriza a considerar a
cada cointeresado como representante de los demás (2).
Por ello la tesis de la “representación " recibe el beneplácito de la doctrina, es-

pecialmente entre aquellos que entienden la existencia de pluralidad de víncu-
los no separados, sino coligados y unidos en un interés común (3).
La solución propiciada es bienvenida y condice con la opinión mayoritaria; a

más de ello explica debidamente los efectos de la obligación solidaria.
III. Jurisprudencia
1. El Código Civil acepta la representación recíproca de cada uno de los co-

deudores solidarios (CCiv. 2ª C.F., LA LEY, 27- 566).
2. La responsabilidad del acreedor solidario frente a los demás acreedores,

solamente se aplica cuando ha cobrado o remitido excediendo su cuota parte,
no tiene ninguna responsabilidad si cobró o remitió sólo su porción (SCBA, LA
LEY, 79-134).
Notas
1994
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 422, nro. 875. Salvat - Galli, Trat.
Oblig., en gral., cit., t. II, p. 91, nro. 924. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 99. De Ruggiero,
Inst ., cit., t. II, p. 88. Weill - Terré, Droit civil. Les obligations, cit., p. 1009, nro. 940. Ripert -
Boulanger , Trat., cit., t. V, p. 532, nro. 1827.
3. Busso, Cód. Civ. anot., cit., t. V, p. 80. Mazeaud: Lecciones, cit., Pte. II, v. III, p. nro. 1062.
Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 611, nro. 1294. Pizarro - Vallespinos,
Inst. Oblig., cit., t. I, p. 574.
Art. 830. Circunstancias de los vínculos. La incapacidad y la capacidad res-

tringida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no perjudica ni be-
neficia la situación de los demás; tampoco la existencia de modalidades a su
respecto.
El art. 830 se refiere a dos circunstancias que no afectan a la solidaridad, una

de ellas es la incapacidad de alguna de las personas sean acreedores o deudo-
res, y la otra que existan modalidades (condición, plazo o lugar de pago) que
se apliquen en algunos de los sujetos intervinientes (1).
En el Código Civil los temas son resueltos en los arts. 702 y 703. En el primero
por lo referido a la capacidad, y en el 703 en lo que hace a los elementos acci-
dentales. Las soluciones de las normas del Código son iguales a las previstas
en el art. 830 del Proyecto.
Fuentes: Arts. 702 y 703 del Cód. Civil. Art. 764 del Proyecto de la Comisión
creada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Incapacidad de uno de los sujetos
La incapacidad de hecho o de derecho de uno de los sujetos, se trate de un

deudor o de un acreedor, produce la ineficacia ese vínculo, pero no afecta al
resto de los que integran la obligación solidaria (2).
1995
Ello para algunos autores, es un efecto propio de la pluralidad de los vínculos
que independiza en cierto sentido la situación de cada uno de los sujetos. Si la
incapacidad es de hecho se ubicará como una nulidad parcial relativa, cuya
acción le corresponderá a aquel que sufre la incapacidad. En los casos de in-
capacidad de derecho, a pesar de ser la nulidad absoluta, la pretensión, como
dice Llambías, podría ser alegada por el acreedor o deudor no afectado, ante
su carácter de tercero interesado (3).
2. Elementos accidentales o modalidades
El art. 830 del nuevo código sigue el régimen del Código Civil, y permite que un
vínculo tenga como contenido una obligación pura y simple, y otra relación se
encuentre sometida a algún elemento accidental, como una condición, plazo, o
diferente lugar de cumplimiento (4) .
Para buena parte de los autores, el dicho de la ley es meramente ejemplificati-

vo, ya que podría darse un vínculo al que se le impone un cargo, o algún deu-
dor estar sometido a pagar intereses y otro no, etc, etc. (5).
III. Jurisprudencia
La obligación continúa siendo solidaria aun cuando se encuentre sometida a la

condición de que alguno de los deudores incumpla (CNCom., sala A, LA LEY,
1999- B, 564).
Notas
1. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 610, nro. 1293. Borda, Trat.
Oblig., cit., t. I, p. 460, nro. 582. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 575.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 64, nro. 883. Colmo, De las oblig. , cit., p. 345,
nro. 489. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 631. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p.
406, nro. 325.
4. Trigo Represas, “Coment. al art. 702" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig ., cit., t. II, p. 153. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 329, nro. 876.
Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 87.
5. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 575. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II,
p. 64, nro. 883. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit. p. 377.
1996
Art. 831. Defensas. Cada uno de los deudores puede oponer al acreedor las
defensas comunes a todos ellos.
Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente por el deudor o

acreedor a quien correspondan, y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien
se refieran. Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los
demás codeudores, y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que
se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al
codeudor que las puede invocar.
La cuestión de las defensas que puede oponer el o los deudores al acreedor o

a los acreedores está prevista en el art. 715, primera parte del Código Civil.
Las soluciones, no el texto, aparecen coincidentes con lo dispuesto en el art.

831 del nuevo Código.
Los efectos que trae la norma en comentario, no están previstos en la ley civil
vigente.
Fuentes: Art. 715 del Cód. Civil. Art. 766 del Proyecto de la Comisión creada
por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Defensas comunes
Las defensas o excepciones que les corresponden y puede usar tanto los
acreedores como los deudores se distinguen entre: las comunes y las particula-
res.
Las defensas comunes tienen la cualidad que cualquier persona que integra
uno de los grupos del frente común (acreedor o deudor) indistintamente las
puede utilizar (1).
1997
Por ejemplo si un deudor paga y extingue la obligación, otro deudor puede, an-
te la demanda del acreedor, utilizar la excepción de cumplimiento y solicitar el
rechazo del reclamo. Por su parte si uno de los acreedores interrumpe el curso
de la prescripción, ante la excepción de prescripción argüida por un deudor,
cualquier acreedor se encuentra habilitado para invocar la interrupción del cur-
so del tiempo.
Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las cau-
sas de extinción de las obligaciones; las de nulidad de los actos; las modalida-
des que integren la totalidad de la obligación (plazo, condición, etc); y la impo-
sibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito o la fuerza mayor (2).
2. Defensas particulares
Por su parte las defensas particulares tienen la cualidad que solamente benefi-
cian a la persona que las tiene. De ese modo se indican: la ausencia de capa-
cidad de hecho, o un vicio de la voluntad que lleve a la nulidad del acto (error,
dolo o violencia), o una modalidad que le corresponde a uno solo (plazo, cargo,
etc) (3) .
En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se benefician, pero

no los demás integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir entre las de-
fensas que no tienen ningún efecto sobre el resto, y las que producen una dis-
minución del objeto debido (4).
La última parte del artículo bajo comentario, se refiere a este supuesto, cuando
indica: “...Sin embargo pueden expandir ilimitadamente sus efectos hacia los
demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la deuda...”.
Y en este caso se cuentan: la confusión que sólo beneficia al deudor—acreedor

que tienen intervención y lleva sus efectos al resto (art. 835 inc. “C” del Proyec-
to), y la renuncia parcial a la solidaridad (art. 837 del Proyecto), que va a dismi-
nuir el importe total de la obligación.
III. Jurisprudencia
1. Cada deudor le puede oponer a cualquiera de los acreedores todas las de-
fensas que sean comunes (CNCom., sala A, ED, 107-152).
1998
2. Si un deudor oponer una defensa común y es rechazada, no es posible sea
alegada por otro, que puede invocar otra pero no la primera (CNTrab., sala I,
LA LEY, 97- 441).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 549, nro. 1271. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. II, p. 451, nro. 896. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 395, nro. 934.
2. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 241, nro. 1146. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit.,
t. III, p. 563, nro. 1165. Alterini - Ame a l - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 621, nro.
1345. Planiol - Riper t - Gabolde, Trat., cit., t. VII, p. 393, nro. 1078.
3. Colmo, De las oblig. , cit., p. 356, nro. 508. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 497.
Pizarro - Vallespinos,Inst. Oblig., cit., t. I, p. 601, P. 282. Compagnucci de Caso, Manual, p.
421, nro. 336. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 451, nro. 896.
4. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 169. Llambías, Trat. Oblig. , cit., t. II- A, p. 553, nro. 1276/
77. Ameal, " coment. al art. 715" , en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 358.
Ripert - Boulanger , Trat . cit., t. V, p. 531,nro. 1285. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II,
p. 397, nro. 935. Pizarro - Vallespinos , Inst. Oblig., cit. t. I, p. 602, nro. 282.
Art. 832. Cosa juzgada. La sentencia dictada contra uno de los codeudores no
es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en
circunstancias personales del codeudor demandado.
El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida

contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin per-
juicio de las excepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos.
El efecto de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias fue siempre un tema

de real dificultad. La cuestión queda planteada cuando entre un deudor y un
acreedor se dicta una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. Y el inter-
rogante gira en determinar si surte efectos con relación a los acreedores y deu-
dores que ninguna intervención tuvieron en el juicio.
La ley 17.711, en 1968, al modificar algunos artículos del Código Civil, agregó
un párrafo al art. 715 donde se introduce una solución a dicha cuestión. Esa
1999
norma tiene bastante similitud con el art. 832, aunque no una plena identidad
(1).
El Código Civil dispone que no se les puede oponer a todos aquellos que no
fueron parte en el proceso; pero éstos puede ampararse en esa sentencia e
invocarla contra los que fueron parte. (2).
Fuentes: Art. 715 (parte 2d ª.) del Cód. Civil. Art. 756 del Proyecto de 1998. Y
art. 751 del Proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Cosa juzgada: efectos
Como dije en el párrafo anterior el art. 832 del Proyecto sigue muy de cerca lo
dispuesto en el Código Civil, y trae una solución intermedia al debatido tema de
los efectos de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias (3) .
Es por ello que se aplica la regla de que la cosa juzgada tiene efectos “secun-
dum eventum litis " , por lo que a quien no fue parte en el juicio no se le puede
aplicar las consecuencias del pronunciamiento judicial, pero ello no impide que
éste la alegue contra quien intervino en el proceso (4) .
Con dicha solución queda a buen cuidado el derecho de defensa y resguarda-

do el principio constitucional que lo garantiza.
2. Excepción
La regla referida tiene dos excepciones:
Una de ellas que había sido hecha notar por Salvat, Lafaille y Busso, limita la
invocación de la cosa juzgada cuando la sentencia que favorece al deudor de-
mandado se basó en defensas estrictamente personales (5) .
Por ello al final del primer párrafo del art. 832, se hace mención a que los co-
deudores que no tuvieron intervención en el juicio, no pueden invocar la cosa
juzgada que se sustentó en circunstancias personales del demandado.
La otra está al final del artículo y establece que si bien los acreedores (que no
intervinieron) le pueden oponer al deudor (que intervino) la cosa juzgada, éste
tiene derecho de alegar otras defensas. Éstas deben estar sustentadas en
2000
cuestiones personales entre ambos, como por ejemplo una nulidad relativa
fundada en un vicio de la voluntad (6).
III. Jurisprudencia
1. Antes de la reforma de la ley 17.711. La sentencia dictada que pasa en auto-

ridad de cosas juzgada contra uno de los codeudores tiene hacia los demás
(Clª C.F., JA, 73- 139).
2. La cosa juzgada con relación a un deudor hace efecto con respecto a los
demás; pero no autoriza al acreedor a dirigirse contra los demás por la vía de la
ejecución de sentencia (CNTrab., sala I, LA LEY, 97- 441).
Notas
1. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 603/ 604. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit.,
t. III, p. 561, nro. 1163. Trigo Represas, Coment. al art. 715 en Trigo Represas - Compagnucci
de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 179.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 469, nro. 602. Calvo Costa, Der. de las oblig., cit., p. 386. Bus-
so, Cód. civ. anot.,cit., t. V, p. 48. Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 646.
3. La mayoría de los autores citados traen a colación las opiniones sustentadas como los ante-
cedentes históricos sobre los efectos de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias.
4. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 443, nro. 890. Bibiloni: Anteproyec-
to, cit., t. II, p. 167.Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 469, nro. 602.
5. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 102, nro. 940. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit. t.
II, p. 235, nro. 1140. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 184.
6. Esta solución es la que expresamente indica Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p.
562, nro. 1163.
Parágrafo 3º - Solidaridad pasiva.
Art. 833. Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a

uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente.
2001
Esta norma tiene cierta identidad con lo dispuesto en la primera parte del art.
705 del Cód. Civil. Allí se hace efectiva la naturaleza de la obligación solidaria
en sus efectos con relación a los deudores (solidaridad pasiva).
Por ello se admite expresamente que el acreedor tiene derecho de exigir el pa-
go: a un deudor, o a varios, o a todos. El art. 705 expresa de manera similar
que, el o los acreedores, pueden reclamar contra todos los deudores conjunta-
mente, o bien hacia alguno de ellos la totalidad de la prestación (1) .
Fuentes: Art. 757 del Proyecto de 1998. Art. 705 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Derecho del acreedor
El acreedor de varios deudores que aparecen obligados solidariamente (solida-

ridad pasiva) posee el derecho de reclamar el cumplimiento integro a uno de
los deudores, o a varios, o a todos (2) .
El Código Civil permite que el acreedor demande a uno solo de los deudores,
pero dispone en el art. 705 que el acreedor que pretende de manera sucesiva
promover el reclamo judicial, tiene el deber de demostrar la "insolvencia" del
primer deudor (3) .
Es importante señalar que el nuevo código elimina dicho “requisito " , ya que
esa solución arrastra más inconvenientes que ventajas. Es una norma inspira-
da en reglas del Derecho romano clásico que resultaron eliminadas en la Codi-
ficación de Justiniano (4) .
Por ello el art. 833 de manera expresa permite el reclamo judicial conjunto o
sucesivo, sin ninguna prueba del estado del primer deudor demandado.
III. Jurisprudencia
1. El acreedor puede demandar el pago íntegro de la prestación a cualquiera

de los obligados solidarios (CNCom., sala E, ED, 107 - 494. CCiv. lª C.F., JA,
15 - 932).
2002
2. Cuando el acreedor reclama judicialmente a uno de los deudores, sólo pue-
de dirigirse contra los otros, probando la insolvencia del primero (CCom. JA,
36- 1805. CIIª La Plata, DJBA, 8- 390).
3. Para poder promover el juicio contra el resto de los deudores, no resulta ne-
cesario concluir con el proceso judicial, si de las constancias del caso revelan
la insolvencia del primero demandado (CNCom ., LA LEY, 1981- D, 511. SC
Tucumán, JA, 48- 320).
Notas
1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 510, nro. 1236. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
las oblig. , cit., p. 614, nro. 1304. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 78, nro. 907.
Ameal, “Coment. al art. 705" , en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., III, p. 325.
2. Trigo Represas, Coment. al art. 705 en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig ., cit., t. II, p. 159. Calvo Costa, Der. de las oblig., cit., p. 386. Rezzónico, Est. de
las oblig. , cit., t. I, p. 641. Colmo, De las oblig., cit., p. 367, nro. 514.
3. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 464, nro. 592. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 132. De Gas-
peri - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 343, nro. 890. Llambías, Trat. Oblig. , cit., t. II- A, p. 510,
nro. 1237.
4. Ripert - Boulanger , Trat. cit., t. V, p. 527, nro. 1817, quienes citan los antecedentes roma-
nos, y las razones por las cuales fue eliminado el requisito de la prueba de la insolvencia del
primer deudor reclamado judicialmente.
Art. 834. Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores solidarios tiene dere-
cho a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
837.
El art. 834 del Proyecto, tal como lo indica el art. 706 del Cód. Civil, (como con-
tracara de lo dispuesto en el artículo anterior), le otorga derecho a cualquiera
de los deudores de pagar al acreedor la prestación íntegra.
Mediante dicho cumplimiento se extingue la obligación.
Fuentes: Art. 758 del Proyecto de 1998. Art. 706 del Cód. Civil.
2003
II. Comentario
1. Pago total del deudor
El deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que desee la totalidad del

importe de la prestación. Como se verá este derecho se encuentra limitado por
el principio de prevención que está dispuesto en el art. 845 del nuevo código.
Lo cual significa que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce en

plenitud mientras un acreedor no haya promovido demanda judicial y notificado
de la misma al deudor (1).
2. Extinción parcial de la solidaridad
La norma proyectada mantiene una especie de advertencia en su último párra-

fo. Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo
cuerpo legal. Ello significa que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la
solidaridad a favor de uno de los deudores, sin abdicar del crédito, el importe
de la prestación queda reducido. La disminución debe hacerse descontando la
cuota que corresponde al deudor beneficiado (2).
Luego, si el que pretende pagar fue el liberado de la solidaridad, sólo cumple

entregando su porción, si es otro, debe descontar esa parte del todo.
III. Jurisprudencia
El principio de prevención que le impide al deudor elegir al acreedor a quien

pagar, exige que se haya promovido demanda judicial, pues los reclamos parti-
culares o extrajudiciales, son insuficientes (CCom. C.F., JA, 16- 734).
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit, t. V, p. 130. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 136, nro.
996. Llambías, Trat. Oblig., cit., T.II- A, p. 484, nro. 1210. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit,.
t. II, p. 351, nro. 896.
Caso, Manual , cit., p. 422, nro. 337. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 479, nro. 615. Pizarro - Va-
llespinos , Inst. Oblig., t. I, p. 577, nro. 272.
2004
Art. 835. Modos extintivos. Con sujeción a disposiciones especiales, los mo-
dos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de
algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores solidarios

paga la deuda;
b) la obligación también se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su

crédito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación,
dación en pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores soli-
darios;
c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue

la cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conser-
va el carácter solidario;
d) la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los

otros, pero no puede serles opuesta.
El art. 835 del nuevo código trata sobre los medios de extinción de la obligación
solidaria, y distingue entre aquellos que concluyen la obligación para todos los
sujetos que la integran, y los que solamente producen efectos parciales relati-
vos.
El Código Civil prevé estas situaciones en los arts. 706 y 707, y con respecto a
la transacción en el art. 853. El art. 706 se refiere al pago, y el art. 707 — q ue
sufriera una pequeña modificación por la ley 17.711— a la: novación, compen-
sación o remisión de la deuda. La confusión fue excluida de esa norma y regida
por el art. 866 que establece una extinción parcial(1) .
II. Comentario
1. Medios de extinción: categorías
2005
Uno de los efectos principales está dado por las formas de extinción de la obli-
gación solidaria. Y el artículo diferencia entre aquellos que trasladan sus efec-
tos hacia los demás deudores, de otros que sólo producen consecuencias con
los sujetos que intervienen.
Entre los primeros están: el pago, la renuncia del crédito, la novación, dación
en pago y compensación; y en los segundos: la confusión y la transacción (2) .
2. Medios que trasladan sus efectos a todos los deudores
El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie de
traslación de efectos, y de ese modo libera a todos los deudores satisfaciendo
el crédito. Se lo explica como una derivación de la unidad de objeto y comuni-
dad de intereses (3) .
La novación que realiza un deudor con el acreedor, importa la transformación

de una obligación en otra, donde la primitiva desaparece y surge una nueva.
Ello importa que la nueva relación solamente tiene vigencia entre quienes la
acordaron, el resto de los deudores quedan liberados (4) .
En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los deudores

resulta a su vez acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual que el
pago— brinda satisfacción al interés y de esa forma transporta dicha extinción
hacia los demás (5).
La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados. Y por

último, la renuncia total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin reser-
vas ni aclaración alguna, extingue la obligación en su integridad (6) .
3. Medios que resultan de efectos relativos
Los otros son supuestos en que la obligación solamente se extingue entre los
sujetos que tienen intervención, de allí su carácter de “relativos”. Entre ellos se
cuentan: la confusión y la transacción.
En cuanto a lo primero ya se pudo observar las contradicciones que tenía el

texto originario del Código Civil, la solución adoptada por la ley 17.711. El nue-
vo Código sigue igual sendero, y le concede a esta forma solamente una con-
2006
secuencia de extinción entre los sujetos que llegan a confundir la obligación en
uno solo. Los demás mantienen la solidaridad (7)
La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la poca

claridad del art. 853. El nuevo código resuelve de manera sencilla y práctica la
cuestión. Establece que la transacción —como todo contrato— surte efectos
relativos entre quienes acordaron, con la salvedad de que aprovecha a quienes
no tuvieron intervención y pueden adherir, pero le impide al acreedor oponerles
el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explica muy bien el Codificador
en la nota al art. 853, cuando dice: “el deudor solidario puede mejorar la situa-
ción de los cointeresados, pero no puede agravarla " (8).
III. Jurisprudencia
1. La remisión hecha a uno de los deudores solidarios, sin haberse hecho re-
serva expresa de derechos contra los otros, extingue la obligación con relación
a todos (SCBA, JA, 35- 757).
2. En el caso del transporte combinado aéreo que origina una solidaridad legal
a cargo de las empresas, la transacción acordada con un pasajero por la so-
ciedad cuyo avión se accidentó y causó daños, puede ser invocada por otra
que fue la que vendió el pasaje (CNCom ., sala B, LA LEY, 93- 331).
3. Si el acreedor aclaró que con la remisión de la deuda entiende beneficiar

solo a un deudor, reservando los derechos contra los demás deudores, dicha
remisión es parcial (SCBA, JA, 35- 757).
Notas
1. Colmo, De las oblig. , cit., p. 355, nro. 506. Machado, Exp. y coment. cit., t. III, p. 77. Bibiloni,
Anteproyecto, cit., t. II, p. 142. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 364, nro. 912. Sal-
vat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 82, nro. 911.
2. Alterini - Amea l - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 614, nro. 1304. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II - A, p. 509, nro. 1234. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 76, nro. 905.
Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 414, nro. 331.
3. Trigo Represas, “Coment. al art. 706 " , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment. Oblig., cit., t. II, p. 163. Planiol - Riper t - Gabolde, Trat ., cit., t. VII, p. 396, nro. 1082.
Pizarro - Vallespinos: Inst. Oblig., cit., t. I, p. 581.
2007
4. Borda, Trat. Oblig., cit., T.I, p. 466, nro. 595. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 140. Colmo,
De las oblig. , cit., p. 372, nro. 522. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit, t. I, p. 642. Ameal, “Co-
ment. al art. 706 " , en Belluscio - Zannoni,Cód. civ. coment . cit., t. III, p. 337.
5. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 428, nro. 881. De Gasperi - Morello,
Trat. Oblig., cit., t. II, p. 361, nro. 909. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 228, nro. 1133.
Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 140. Ripert- Boulanger , Trat ., cit., t. V, p. 527, nro. 1819.
6. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 517, nro. 1239. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 144.
Boffi Boggero, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 552, nro. 1162.
7. Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. III, p. 311, nro. 1963. Llerena, Explic. y coment., cit., t. III, p.
381. Guaglianone, "El efecto extintivo...”, en “Estudios de der. civil " , cit., p. 349. Pizarro - Va-
llespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 583.
8. Llambías, Trat. Oblig., cit., T.II- A, p. 517, nro. 1240. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de
oblig. , cit., p. 615, nro. 1310. Echevesti, Coment. al art. 853, en Trigo Represas - Compagnucci
de Caso, Cód.civ. coment., Oblig., cit., t. II, p. 513. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 145. Ma-
chado, Exp. y coment. , cit., T.II, p. 472.
Art. 836. Extinción absoluta de la solidaridad. Si el acreedor, sin renunciar al

crédito, renuncia expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deu-
dores solidarios, consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en
simplemente mancomunada.
Este caso de renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, está previsto en
la primera parte del art. 704 del Cód. Civil. Entre uno y otro texto no hay dife-
rencias.
Es siempre digno de tener en cuenta y diferenciar, la renuncia al crédito de la

abdicación a la solidaridad (1) .
Fuentes: Art. 704 del Cód. Civil. Art. 760, primera parte del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Renuncia a la solidaridad
2008
El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir con
relación a todo el grupo deudor, y la deuda se divide y transforma en manco-
munada simple (2) .
Aparentemente el artículo reitera el antecedente del Código Civil exigiendo la

renuncia a la solidaridad sea “expresa" , es decir mediante términos positivos e
inequívocos que lleven a considerar que permite que cada deudor extinga la
obligación pagando su parte (3) .
No participo de esa idea. Entiendo que cuando el artículo dispone que lo sea
expresamente no se refiere a la forma de exteriorización de la voluntad, sino
que indica que la renuncia tienda y apunte a abandonar la solidaridad. Es im-
portante considerar que la voluntad se puede exteriorizar en forma expresa o
tácita, con igual grado de eficacia. Por ejemplo si el acreedor reclama a cada
deudor su parte de manera independiente, es notorio que hay abandono de los
derechos que contiene la solidaridad pasiva (4).
2. División del crédito y mancomunación
Si el contenido de la prestación es divisible, con la abdicación al vínculo solida-

rio, cada deudor quedará obligado a su parte. Como consecuencia de ello el
pago parcial que realicen extingue la obligación de manera individual.
III. Jurisprudencia
1. La demanda mediante la cual el acreedor demanda a cada deudor sólo su

parte en la obligación, importa una renuncia a la solidaridad, que no puede re-
tractarse luego de trabada la litis (CNCom ., sala D, LA LEY, 88- 481).
2. La acción dirigida contra los demandados en la órbita de sus responsabilida-

des individuales, a pesar de ser obligados solidarios, implica la renuncia del
acreedor a la solidaridad (CNCom ., sala D, ED, 101- 731).
Notas
1. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 612, nro. 1298. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II- A, p. 474, nro. 1199. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 479, nro. 615. Cazeaux -
Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 474, nro. 916.
2009
2. Ameal, Coment. al art. 704 en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 316.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 650. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 123.
3. Colmo, De las oblig. , cit., p. 358, nro. 510. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 110,
nro. 952. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 564, nro. 1167.
4. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 474, nro. 1190. Compagnucci de Caso , Manual , cit., p.
421, nro. 336. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 110, nro. 956. Boffi Bogge-
ro, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 565, nro. 1108.
Art. 837. Extinción relativa de la solidaridad. Si el acreedor, sin renunciar al

crédito, renuncia expresa o tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno
solo de los deudores solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de
los demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario.
El artículo del nuevo código coincide con la solución prevista en los arts. 704 y
705 (última parte) del Código Civil. De esa forma se resuelve la extinción relati-
va o parcial de la solidaridad.
II. Comentario
1. Renuncia parcial a la solidaridad
El art. 837 prevé la renuncia parcial a la solidaridad, sin remisión del crédito. Lo
indica por la voluntad del acreedor con respecto a uno de los deudores solida-
rios, pero es posible considerar que si fuera con relación a dos o tres deudores,
habiendo muchos más en la obligación, la solución resulta perfectamente apli-
cable (1).
Al igual que en el caso anterior, la pérdida de solidaridad no importa la remisión

del crédito, y el acreedor mantiene su derecho contra los demás, aunque redu-
cido en lo que corresponde al deudor liberado de solidaridad (2).
2. Formas
2010
A diferencia de lo previsto en el art. 836, donde surge alguna duda, aquí se
contempla la posibilidad de que la manifestación del acreedor sea hecha ex-
presa o tácitamente.
La forma tácita de exteriorización de la voluntad, puede tener diversas maneras

y la ley no ejemplifica cuáles son los "facta concludentia " que lleven a inferir la
declinación del derecho. El Código Civil (art. 705), resulta más explícito ya que
indica que puede inferirse cuando el acreedor le reclama a un deudor su parte,
o consiente en la división respecto de uno de los deudores (3) .
La discusión sobre si el reclamo del acreedor debe ser hecho judicialmente, o

también tiene efectos cuando se lo realiza extrajudicialmente, — a mi enten-
der— carece de sentido. Lo importante es determinar la manifestación de la
voluntad, desinteresando la vía utilizada para ello (4) .
También se ha señalado que pueden mediar otras formas de renuncia tácita

parcial, como cuando el acreedor acepta el cumplimiento de un deudor, quien
entrega solamente su parte (5) .
3. Efectos
El deudor liberado de la solidaridad pasa a serlo de una obligación simplemen-

te mancomunada. Ello tiene efectos importantes: a) se le deben aplicar todas
las reglas que corresponden a dichas obligaciones; ese deudor cumple pagan-
do solamente su porción; no responde por la insolvencia de otro de su grupo; y
fundamentalmente el acreedor ve limitado su derecho hacia los demás con los
que mantiene el vínculo solidarios.
Con relación a esto último se ha impugnado la solución legal que produce una
especie de extinción parcial del crédito, ya que el acreedor ve, sin razón a la
vista, reducido el importe que le puede reclamar a los demás deudores solida-
rios (6) .
A modo de colofón y sin que ello lo justifique, es de mencionar que esa resulta
la misma solución prevista en el art. 1210 del “Code Civil” francés, y en otros
importantes cuerpos normativos (7) .
III. Jurisprudencia
2011
1. El desistimiento de la demanda que realiza el actor con relación a uno de los
deudores solidarios, dejando subsistente la obligación con respecto a los de-
más, implica renuncia a la solidaridad en exclusivo provecho del primitivo man-
teniéndose la misma con relación al resto, con deducción de la cuota del deu-
dor liberado (CNTrab., sala II, JA, 1965 - II - 477).
2. El acreedor que recibe de uno de los deudores su cuota parte del crédito,
consiente en la división de la deuda, quedando liberado de la solidaridad quién
hizo el pago (CCom., JA, 3- 428).
Notas
1. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 565, nro. 1169. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-
A, p. 474, nro. 1200.Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 125. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 479/
480, nro. 615.
2. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 613, nro. 298. Pizarro - Vallespi-
nos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 578. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 422, nro. 337. Planiol-
Ripert- Radouant: Trat., cit., t. VII, p. 410, nro. 1095.
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 477, nro. 917 c). De Gasperi - Mo-
rello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 341, nro. 892. Machado, Exp. y coment, cit., t. II, p. 466. Ameal,
Coment. al art. 705, en Belluscio - Zannoni, Cód.civ. coment ., cit., t. III, p. 318.
4. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 126. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 480, nro. 616. Salvat -
Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 114, nro. 963. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. II, p. 478, nro. 917. Salvat y Cazeaux consideran que el reclamo debe ser “judicial”
5. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 476, nro. 1201 bis. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p.
126. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 650. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig.,
cit., t. II, p. 477, nro. 917.
6. Colmo, De las oblig. , cit., ps. 358 y p. 375, nro. 510 y 525. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig.,
cit., t. I, p. 579.Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 126. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II, p. No. A
favor de la solución del Cód. Civil: Salvat - Galli, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 111, nro. 959. Cazeaux
- Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 478.
7. B.G.B., art. 425. “Codice civile” italiano art. 1311. Code Federal Suisse des obligations, art.
141.
Art. 838. Responsabilidad. La mora de uno de los deudores solidarios perju-

dica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables
a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida
2012
y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del in-
cumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros.
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mo-

ra del deudor, o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto
último puede tener causa en la culpa o el dolo del deudor.
El Código Civil refiere a ello en los arts. 710 y 711. El problema en el derecho
nacional y en la legislación comparada consiste en decidir si los demás deudo-
res que son inocentes del incumplimiento, deben o no soportar las consecuen-
cias, y cuál es su dimensión (1) .
Lo dispuesto en los arts. 710 y 711 no aparece con mucha claridad. El primero
indica que si la cosa no puede entregarse por culpa o mora de un deudor, los
demás deudores deben pagar su equivalente. El otro artículo, le da legitimación
a cualesquiera de los acreedores para reclamar (2) .
El art. 838 del nuevo código clarifica esta cuestión, y brinda solución
—discutible o no— mediante una respuesta concreta al debatido tema.
Fuentes: Art. 710 del Cód. Civil. Arts. 762 y 763 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Mora de uno de los deudores
De acuerdo al art. 838 del nuevo código, si uno de los deudores ingresa en es-
tado de morosidad, sea mediante interpelación del acreedor, o de manera au-
tomática, ese estado contagia a los demás y los hace responsables (3) .
La solución se aparta de lo dispuesto en el Código alemán que solamente deja

como responsable al deudor moroso (art. 425. Id. Cód. Fed. Suisse des oblig.,
art. 146); o el sistema que dispone que responde por el valor de pérdida de la
cosa que produjo la mora, pero no otros daños (“Code " Civil francés, art. 1205)
(3) .
2013
Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el con-
tenido de prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora (4) .
2. Incumplimiento absoluto: culpa o dolo
Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por

culpa o dolo de uno de los deudores, el artículo bajo análisis adopta una solu-
ción destacable. Proyecta el estado de culpabilidad pero limita las consecuen-
cias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor
de la prestación más los daños que corresponden a ese tipo de falta(5) .
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse lo

dispuesto en el art. 1728 del nuevo código, y la extensión de la resarcimiento
va más allá de las consecuencias previsibles.
Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con intención de da-

ño, ver art. 1724). El nuevo código se refiere a ello como una conducta “inten-
cional o con indiferencia por los intereses ajenos” . Sobre lo último que, como
concepto se corresponde más con otros sistemas jurídicos que con la tradición
civilista nacional, se lo explica en los fundamentos, dándose cierta asimilación
al “dolo eventual”.
III. Jurisprudencia
1. En las obligaciones solidarias la constitución en mora de uno de los obliga-

dos se extiende a los demás" (Clª La Plata, sala II, Juba 7 B.150109).
2. Los demandados que firmaron en forma conjunta el pagaré son obligados

solidarios, en razón de ello la mora en que incurrió el co-obligado se traslada
en sus efectos a los demás (C2ª La Plata, Juba 7 B.350143).
Notas
1. Trigo Represas, Coment. a los arts. 710 y 711, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,
Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 169/ 170 y ss. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las
oblig. , cit., p. 616, nro. 1315.Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 521, nro. 1246. De Gasperi -
Morello, Trat. Oblig., cit., T.II, p. 285, nro. 925.
2014
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 529, nro. 1255. Compgnucci de Caso: Manual , cit., p.
416, nro. 331. Borda,Trat. Oblig., cit., T.I, p. 567, nro. 597/ 598.
3. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit. t. I, p. 594. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig.
, cit., t. II, p. 439, nro. 888. Planiol - Ripert - Radouant: Trat. cit., t. VII, p. 400, nro. 1084. Lafai-
lle, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 235, nro. 1140. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 165. Weill -
Terré , Droit civil. Les oblig ., cit., p. 939, nro. 1009.
4. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 563, nro. 1163. Colmo, De las oblig. , cit., p.
350, nro. 597. De Gaspèri - Morello, Trat. Oblig., t. II, p. 392, nro. 931. Machado, Exp. y coment.
, cit., t. II, p. 474.
5. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 616, nro. 1314, consideran que
todos los deudores responden ante el acreedor del incumplimiento culposo. Es decir los demás
deudores (aun inocentes) deben hasta el límite de las consecuencias “inmediatas y necesarias
" (art. 520 del Cód. Civil).
6. Ameal, Coment. al art. 710, en Belluscio - Zannoni, Cód. civ. coment., cit., t. III, p. 345. Alteri-
ni - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 616, nro. 1315. Llambías, Trat. Oblig., cit.,
t. II- A, p. 527, nro. 1253/ 1254. Estos autores consideran, como lo hace el proyecto, que el
deudor que actúa con dolo tiene una mayor responsabilidad. En el sistema del Cód. Civil, dicha
extensión del resarcimiento llega a las “consecuencias mediatas " (art. 521 del Cód. Civil).
Art. 839. Interrupción y suspensión de la prescripción. La interrupción y la

suspensión del curso de la prescripción extintiva están regidas por lo dispuesto
en el Título I del Libro Sexto.
Si bien el Código Civil tiene en el art. 713 una normativa expresa sobre la inte-
rrupción de la prescripción, el resto de las disposiciones que regulan los efectos
de la suspensión e interrupción se encuentran previstas en los arts. 3981 y
3994, ubicados en el Libro IV, Sec. III. Capítulos 1 y 2.
II. Comentario
1. Norma de remisión
Para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la prescripción en

las obligaciones solidarias, el art. 839 remite a la disposiciones sobre la pres-
cripción (arts. 2532 a 2572, Libro VI, Título I).
2015
Con relación a la suspensión se refiere el art. 2540, y la interrupción en el art.
2549 (Ver el comentario respectivo).
Art. 840. Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los
demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La
acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la
deuda.
Art. 841. Determinación de la cuota de contribución. Las cuotas de contri-

bución se determinan sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la respon-

sabilidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de con-

tribución, se entiende que participan en partes iguales.
Se trata aquí de la acción de contribución que le corresponde al codeudor que

paga la totalidad del objeto de la obligación solidaria. En el Código Civil todo
ello se regula en los arts. 716, 717, y 689.
Mientras el art. 716 muestra el interés común que une a todos los deudores
solidarios, el siguiente (art. 717) afirma la existencia de una acción que tiene el
“solvens” para reclamar al resto de los acompañantes en su grupo la parte que
a cada uno le corresponde integrar (1) .
A más de todo ello el art. 717 hace referencia al art. 689 que, si bien se en-
cuentra en el Título XII, cap.2, sobre las obligaciones indivisibles, determina
cómo se establece el valor de contribución de cada uno (2).
2016
Es lo que el art. 841 corrige y fija con mayor nitidez en el nuevo código.
Fuentes: Arts. 716, 717 y 689 del Cód. Civil. Art. 764 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Acción de contribución
El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución, o también

llamada recursoria, contra el resto de los deudores. Si bien en algún lejano
tiempo se controvirtió esta facultad, hoy no se plantea como interrogante y se
considera legítimo y viable ese derecho. (3) .
Para conocer qué tipo de acción puede promover es posible hacer un distingo
previo, parece necesario saber cuál es la relación jurídica que vincula a los que
integran el grupo pasivo, o bien si el que cumple quiere optar por la vía de la
subrogación legal mediante el pago (art. 915 del nuevo código).
En lo primero habrá que ver si los une una relación societaria, o de comunidad
de algún bien, o simplemente una gestión de negocios; y de allí surgirá el fun-
damento de la pretensión (4).
O bien el “solvens” puede optar por el derecho que surge a favor de todo aquel
que paga como tercero, y puede incluirse en lo previsto en el art. 915 mencio-
nado (5).
2. Medida del reclamo
El art. 841 mediante el desarrollo de cuatro incisos da una buena guía para de-
terminar las cuotas que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores
que no pagó.
El primero, inciso a), indica que hay que estarse a lo convenido o pactado, es
decir a lo que surge del contrato, o acuerdo celebrado entre ellos donde rige el
principio de autonomía de la voluntad en plenitud (6).
El inciso b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación, y la causa de la

responsabilidad. Lo cual merece alguna explicación. A mi juicio no se trata de
un orden de prelación, sino de algunas pautas a seguir para determinar lo que
le corresponde como deber a cada uno. En el análisis de dichos elementos,
2017
como puede ser el origen, o la finalidad que tuvieron para estar unidos, o en fin,
la causa o el porqué se encuentran en dicha situación, sirve para llevar a ese
descubrimiento (7).
También se toma en cuenta la relación de los interesados entre sí (inc. c), que
también lo indica el art. 689 del Cód. Civil. Ello importa analizar que vínculo une
a los codeudores, ya sea de orden fáctico o jurídico. Hay que tener cuidado en
no confundir el título de la obligación, a la relación que puedan tener entre los
deudores.
Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que consi-
derar las demás circunstancias. Así está en el art. 689, pero en general se lo ha
juzgado como reiterativo o sobreabundante pues en cierta medida remite a to-
do lo anterior (8).
Si de todo ello no se puede inferir y descubrir la medida que le corresponde

contribuir a los deudores reclamados, se deberá calcular por partes iguales, y
como si fuere cada uno un deudor similar al otro.
3. Remisión o renuncia del crédito
El art. 840 en su segunda parte decide que cuando la obligación se extingue

porque el acreedor “remitió” o renunció al crédito a favor de un deudor, y de
ese modo extinguió la obligación, el directamente beneficiado carece de acción
recursoria contra los demás obligados originarios (9).
Es ésa una solución a la que la doctrina había prestado asentimiento hace bas-
tante tiempo, y con razones valederas. No es posible que aquel que se vio be-
neficiado con un acto abdicativo gratuito, y de ese modo haya concluido la obli-
gación, se le atribuya un derecho a recibir un resarcimiento económico que, por
otra parte, carece de causa.
III. Jurisprudencia
1. La acción recursoria o de regreso es la que el ordenamiento le reconoce al

codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar a los
restantes deudores lo que le corresponde en dicho pasivo (CNCom., sala B,
ED, 96- 362).
2018
2. El deudor que pagó toda la deuda tiene, conforme lo dispuesto en el art. 716
del Cód. Civil, acciones recursorias o de regreso contra el resto de los co-
obligados (Clª Bahía Blanca, ED, 137- 168).
3. La obligación solidaria se divide entre los codeudores, los que entre si no

están obligados sino a su porción; por ello debe entenderse que cuando el “sol-
vens” pagó más allá de su parte, ese pago constituye el cumplimiento de una
deuda ajena que les puede reclamar al resto de los deudores (CNCom ., sala
B, ED, 96- 362).
Notas
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 454, nro. 900. Pizarro - Vallespinos,
Inst. Oblig., cit., t. I, p. 506, nro. 280. Diéz Picazo, Fundamentos., cit,. t. II, p. 214, nro. 27. Bus-
so, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 171. Colmo,De las oblig. , cit., p. 373, nro. 523.
2. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 651. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, ps. 407 y
532, nro. 1129 y 1260.Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 572, nro. 1182. Salvat -
Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 122, nro. 973.
3. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 244, nro. 1152. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit.,
t. II, p. 122, nro. 972.Colmo, De las oblig. , cit., p. 373, nro. 523. Compagnucci de Caso, Manual
, cit., p. 418, nro. 332.
4. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., ps. 600 y 618, nro. 1264 y 1323.
Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 458, nro. 902. Rezzónico, Est. de las
oblig. , cit., t. I, p. 653. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 353, nro. 1184.
5. Dice Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 532, nro. 1262, que ambas acciones, la derivada del
pago con subrogación y la que surge de la relación interna de los deudores, pueden entablarse
en forma separada o acumulativa. Ello según la conveniencia del “solvens " .
6. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 475, nro. 609. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las
oblig. , cit., p. 618, nro. 1322. Pizarro - Vallespinos , Inst. Oblig., cit., t. I, p. 597, nro. 280.
7. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 409, nro. 1127. Trigo Represas, Coment. al art. 689, en
Trigo Represas -Compagnucci de Caso, Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. II, ps. 109 y ss.
8. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 601, nro. 1264. Salvat - Galli, Trat.
Oblig. en gral., cit., t. II, p. 127, nro. 979. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 171.
9. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 475, nro. 608. Colmo, De las oblig. , cit., p. 376, nro. 522.
Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 546, nro. 1269.
Art. 842. Caso de insolvencia. La cuota correspondiente a los codeudores

insolventes es cubierta por todos los obligados.
2019
El art. 717 del Cód. Civil en su última parte dispone que si uno de los deudores
hubiere hecho un pago total, y otro resultare insolvente, esa pérdida debe re-
partirse entre el que pagó y los demás solventes (1).
Lo expresado en el art. 842 del nuevo código coincide con lo dispuesto en el

artículo citado.
II. Comentario
1. Acción de contribución e insolvencia de un codeudor
Ante esta situación siempre se planteó como interrogante si la insolvencia de
un deudor debía ser soportada por el que pagó, o bien repartirse entre todo el
grupo pasivo que resulta solvente, incluido el “solvens” (2) .
La solución propuesta es la más razonable y justa, ya que permite que sean

todos los deudores que restan con solvencia los que contribuyan por la parte
del insolvente.
A más, como lo sostiene buena doctrina, poco importa que quien pagó haya
cumplido antes que se declarara el estado de incapacidad económica, pues si
bien a ese momento ya podía entenderse que estaba parcializada y dividida la
deuda, ello no impone una carga adicional sobre el que cumplió la prestación
en integridad. La misma solución corresponde sustentar si hubiere pagado
después (3).
III. Jurisprudencia
El deudor que pagó toda la obligación tiene acción de regreso contra el resto
de sus co-obligados (Clª Bahía Blanca, sala I, ED, 137- 168).
Notas
2020
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 175. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 535, nro. 1264.
Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 476, nro. 610. Ameal, Coment. al art. 717, en Belluscio - Zannoni,
Cód.civ. coment ., cit., t. III, p. 222.
Caso, Manual , cit., p. 419,nro. 333. Pizarro — Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 599, nro.
3. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 248, nro. 1155. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 175.
Borda, Trat. Oblig.,cit., t. I, p. 476, nro. 610. Llambías, Trat. Oblig. , cit., t. II- A, p. 535/ 536, nro.
1264.
Art. 843. Muerte de un deudor. Si muere uno de los deudores solidarios y de-
ja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los
acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los herederos o
legatarios sin haber sido previamente pagado. Después de la partición, cada
heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber
hereditario.
El supuesto de la muerte de uno de los deudores está previsto en el art. 712

del Cód. Civil. Allí se indica que cuando al deudor le suceden más de un here-
dero, cada uno concurre en la sucesión de su causante en la medida y propor-
ción de su cuota hereditaria (1) .
El art. 843 del nuevo código en su segunda parte prevé igual solución, pero
esta norma tiene una mayor amplitud y distingue dos etapas: desde la apertura
de la sucesión hasta la partición, y desde ese acto en adelante.
Fuentes: Art. 712 del Cód. Civil. Art. 775 del Proyecto de la Comisión creada
por el dec. 468/1992. (Todo referido a la 2ª parte del art. 843 del nuevo código).
II. Comentario
1. Muerte de un deudor. Sucesores
2021
El fallecimiento del deudor produce la extinción de la solidaridad y los herede-
ros solamente se encuentran obligados a pagar en proporción a lo que les co-
rresponde.
Este resultado que el Código declara como principio general, el Proyecto lo li-
mita al momento posterior a la realización de la partición hereditaria. Se trata
de una solución razonable, pues después de ese acto de división material de
los bienes relictos se conoce bien que les corresponde a cada heredero (2) .
2. Acreedores
Por su parte los acreedores tienen derecho a formular oposición a la entrega de

los bienes a los herederos del causante deudor - solidario, mientras se encuen-
tre indivisa la masa hereditaria. Dicha oposición se puede mantener hasta tanto
se satisfaga el crédito.
Este tema tiene una cercana relación con todo lo dispuesto en el Libro V, Título
V, arts. 2316 a 2332 y allí remito para su estudio.
Notas
1. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 152. Planiol: Traité élémentaire., cit., t. II, p. 248, nro. 743.
Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 449, nro. 894. De Gasperi - Morello,
Trat. Oblig., cit., t. II, p. 339, nro. 886.
2. Llambías, Trat. Oblig. , cit., t. II - A, p. 556, nro. 1280. Planiol - Ripert - Gabolde ; Trat ., cit., t.
VII, p. 395, nro. 1079. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 420, nro. 335.
Parágrafo 4º - Solidaridad activa
Art. 844. Derecho al cobro. El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos con-
juntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación.
Todo está previsto en el art. 705 del Cód. Civil que permite que cualquiera de
los acreedores tiene el pleno derecho de exigir el cumplimiento de la totalidad
del crédito al deudor (1) .
2022
Allí aparece la coincidencia con el artículo del nuevo código. Demás está decir
que dicha facultad la pueden ejercer la totalidad de los acreedores, algunos, o
uno de ellos.
II. Comentario
1. Solidaridad activa
Este tipo de solidaridad, que siempre tiene fuente en la voluntad, permite que
cualquiera de los acreedores perciba el pleno contenido de la prestación, ya
bien ante el reclamo al obligado, o bien por el pago que haga el deudor (2) .
2. Efecto entre las partes.
Al igual que en la solidaridad pasiva, se pueden diferenciar los efectos principa-

les y los secundarios. Entre uno de los principales, y quizá el más importante
es que cualquiera de los acreedores, o todos o algunos, pueden requerir el pa-
go total al deudor (3) .
Se ha planteado como interrogante el caso del acreedor que recibe un pago

parcial, y la cuestión es saber si esa prestación será para satisfacer el interés
común o solamente el individual del “accipiens”. Como dicho acreedor siempre
actúa en interés del grupo activo que representa, es posible señalar que dicho
cumplimiento incompleto beneficia a la totalidad (4).
III. Jurisprudencia
1. Cuando el acreedor resulta satisfecho en la totalidad del crédito, se extingue

la obligación para todos los deudores y acreedores (CNCom., sala E, ED,107-
494).
2. El acreedor puede demandar a uno o algunos de los deudores, sin deman-

dar a los demás, o hacia todos, pero no separadamente contra cada uno por la
totalidad (CCiv. 2ª C.F., JA, 24- 586).
2023
3. El acreedor que demanda a un deudor o a varios, no produce la extinción de
la obligación con relación a los deudores no reclamados (CNCiv., sala E, LA
LEY, 135- 903).
4. Los pagos parciales realizados por un deudor y aceptados por un acreedor,

liberan en igual medida al resto de los deudores (CNCom., sala E, ED, 107-
494).
Notas
1. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 135, nro. 994. Cazeaux - Trigo Represas, Der.
de las oblig. , cit,. t. II, p. 466, nro. 909. Colmo, De las oblig. , cit., p. 348, nro. 494. Rezzónico,
Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 657. Alterini -Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p.
619, nro. 1330.
2. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 483, nro. 1209. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit,. t.
I, p. 580, nro. 574.Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 242, nro. 1148.
3. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 481, nro. 618/ 619. Compagnucci de Caso, Manual, cit., p. 409,
nro. 330. Trigo Represas, Coment. al art. 705, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso,
Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 159.
4. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 130. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral ., cit., t. II, p. 136,
nro. 996. Llambías,Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 484, nro. 1209. Pizarro - Vallespinos , Inst.,
Oblig., cit., t. I, p. 581, nro. 274.
Art. 845. Prevención de un acreedor. Si uno de los acreedores solidarios ha

demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho por
éste al acreedor demandante.
El art. 845 del nuevo código se ocupa del “Derecho de prevención o principio
de prevención " que está previsto en los arts. 731 inc. 2do.,y 706 del Cód. Civil.
Esto implica una limitación al derecho del deudor de poder elegir a algunos de
los acreedores para efectuar el pago. La ley va a imponer que el acreedor que
promueva una demanda judicial y notifique a uno de los deudores, el pago de-
be ser hecho a dicho acreedor (1).
Fuentes: Arts. 706 y 731 inc. 2do. del Cód. Civil. Art. 771 del Proyecto de 1998.
2024
II. Comentario
1. Principio o derecho de prevención
Tiene origen en el Derecho francés, e importa al decir de Demolombe, una es-

pecie de toma de posesión del crédito. Para que produzca sus plenos efectos
es necesario que el acreedor haya promovido una demanda judicial, ya que no
son suficientes los reclamos privados o extrajudiciales, y además que se haya
notificado al deudor demandado (2).
Este derecho de prevención, no solamente surte efecto en cuanto a la obliga-

ción del deudor de pagar a ese acreedor, sino que produce como sanción que,
si el deudor demandado le hace efectivo el cumplimiento a otro acreedor, ese
pago no lo libera y sigue obligado (3) .
Es dable consignar que el segundo cumplimiento, lo habilita al “solvens " a re-

petir lo pagado en primer lugar, puesto que ha restado sin causa y por ello re-
sulta repetible.
III. Jurisprudencia
Para que se haga efectivo el principio de prevención resulta necesaria la de-

manda judicial, ya que los reclamos particulares hechos por uno de los acree-
dores son insuficientes (CCom., JA, 16- 734).
Notas
1. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 138, nro. 999. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II- A, p. 485, nro. 1210.Colmo, De las oblig. , cit., p. 357, nro. 495,
se muestra contrario a su recepción legislativa, porque según su criterio "des-
naturaliza a la obligación solidaria " .
2. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 137. Alterini - Ameal - López Cabana, Der.
de las oblig. , cit., p. 619, nro. 1330.Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 482, nro. 622.
Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 398, nro. 320.
2025
3. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 468, nro. 910. De
Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 352, nro. 898. Busso, Cód. civ. anot.,
cit., t. V, p. 137. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 340, nro. 250.-
Art. 846. Modos extintivos. Sujeto a disposiciones especiales, los modos ex-
tintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún
acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios

recibe el pago del crédito;
b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al

deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a
su crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o com-
pensación entre uno de ellos y el deudor;
c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue

la cuota del crédito que corresponde a éste;
d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor

no es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse
de ésta.
El Código Civil se ocupa de los medios de extinción tanto para la solidaridad

activa como pasiva en los arts. 706, 707 y 708. El resultado final es similar al
propuesto en el art. 846, pero es importante reconocer que el nuevo Código da
una mayor precisión y justeza a las soluciones legales.
Fuentes: Arts. 706, 707 y 708 del Cód. Civil. Art. 772 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Medios de extinción: Clases
2026
El art. 846 del nuevo código reúne a muchos de los medios de extinción que el
Código enumera en el art. 724, pero no a todos. Vélez también señala en la
nota a ese artículo otras formas de concluir con la obligación, lo que llevó a
considerar que el art. 724 sólo ejemplifica, pero no agota la enunciación (1).
En el nuevo Código se hace un distingo importante, algunos medios de extin-

ción que satisfacen el interés de la totalidad de los acreedores, terminan con la
relación jurídica, mientras otros solamente producen consecuencias relativas.
2. Pago, renuncia, novación, compensación y dación en pago
El pago que realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos a la
totalidad del grupo activo. No es posible olvidar que en este tipo de relación
siempre el objeto de prestación tiene unidad (2).
La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor, provoca un efecto

expansivo hacia los demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la
compensación y la dación en pago, entre el deudor y uno de los acreedores (3).
La remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio no

es satisfactivo sino frustratorio del interés general. Sin embargo los otros
acreedores están imposibilitados de reclamar el cumplimiento. La situación
queda identificada a los demás medios extintivos (4) .
3. Confusión y transacción
La confusión que tenía una situación equívoca por lo dispuesto en los arts. 707
y 866 del Cód. Civil, sufrió una modificación por imperio de la ley 17.711, y fue
eliminada en el art. 707 quedando como una forma de extinción parcial, es de-
cir con único efecto con relación al acreedor- deudor que la produce (5) .
El artículo proyectado en el inciso c) reproduce la solución vigente que se da

hacia los dos frentes. Cuestión ya explicada con relación a la solidaridad pasiva
que es posible reproducir aquí.
En cuanto a la transacción que tiene una situación no muy clara en el art. 853
del Cód. Civil, el inciso d) brinda una salida simple y práctica. Dice que la reali-
zada entre el deudor y un acreedor, no es posible sea opuesta a los demás
acreedores, salvo que éstos adhieran y puedan modificar su situación jurídica.
2027
Es que el principio del efecto relativo de los contratos incide en la buena solu-
ción del proyecto (6) .
III. Jurisprudencia
1. La responsabilidad del acreedor solidario que cobra el crédito frente a los

demás, solamente es aplicable cuando lo cobrado o remitido excede su cuota
parte, pero no tiene responsabilidad si se limitó a cobrar o remitir su porción
(SCBA, LA LEY, 79- 134).
2. La remisión de la deuda realizada entre un acreedor y el deudor solidario,

hecha sin reserva, extingue la obligación con respecto a todos (SCBA, JA, 35-
757).
Notas
1. Parellada, Carlos, “Coment. al art. 724" en Bueres - Highton , Cód. civ. y leyes complement.,
cit., t. II- B, p. 1.Compagnucci de Caso, coment. al art. 724, en Trigo Represas - Compagnucci
de Caso, Cód. civ. coment. Oblig ., cit., t. II, p. 206. Pizarro — Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. III,
p. 447, nro. 707. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 236.
2. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 466, nro. 909. Llambías, Trat.
Oblig., cit., t. II- A, p. 488, nro. 1211. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p.
619, nro. 1330.
3. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig. , cit., t. I, p. 581, nro. 274. Borda, Trat. Oblig. , cit., T.I, p.
482, nro. 621. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 486.
4. Es la solución provista por Bibiloni en el Anteproyecto (art. 1138), y en Proyecto de 1936 (art.
660).
5. Compagnucci de Caso, Manual, p. 415, nro. 331. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las
oblig. , cit., t. II, ps. 429 y 471, nros. 884 y 911, donde se hace un profundo estudio sobre este
tema. También en: Guaglianone, “El efecto extintivo de la confusión”, en Estudios de der. civ " ,
cit., ps. 349 y ss.
6. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A., p. 490, nro. 1213. Colmo, De las oblig ., cit., p. 363, nro.
504. Busso, Cód. civ. anot., t. V, p. 144. De Gasperi - Morello, Trat. Oblig., cit., t. II, p. 367, nro.
913.
Art. 847. Participación. Los acreedores solidarios tienen derecho a la partici-

pación con los siguientes alcances:
2028
a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o de la re-
paración del daño, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les
pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación
de cada uno;
b) en los casos del inciso b) del artículo 846, los demás acreedores solidarios
tienen derecho a la participación, si hubo renuncia al crédito o compensación
legal por la cuota de cada uno en el crédito original; y si hubo compensación
convencional o facultativa, novación, dación en pago o transacción, por la cuota
de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno con-
forme lo resultante de los actos extintivos, a su elección;
c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene

derecho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor.
El art. 847 se ocupa no sólo de las relaciones internas entre los acreedores,
también llamada “cuestión de la distribución o haz horizontal”, sino también de
los efectos que produjeran otros medios de extinción, e incluso gastos que
hiciera el acreedor en interés común de los demás.
De todo ello el Código Civil sólo tiene previsto el caso del cobro u otro medio
extintivo satisfactorio o no del crédito como: el cobro, la quita o remisión, en los
arts. 708, 717 y 689. Cuestión que, parcialmente fue vista antes al comentar el
art. 841 del nuevo código.
II. Comentario
1. Relación de los acreedores entre si
El nuevo código se ocupa aquí de las relaciones internas entre los acreedores,
también llamada “cuestión de la distribución” (1).
La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve la

acción de los demás cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo
2029
se remite a lo que dispone el inc. b) del art. 846, sobre las consecuencias de
otros medios de extinción; y por último el inciso tercero, refiere a los derechos
del acreedor que hizo gastos necesarios en interés común.
2. Pago o cumplimiento
El inc. a) dice que si el acreedor solidario recibe “la totalidad del crédito”, o “de
la reparación del daño”, o “más de la cuota”, con lo cual es posible ver que se
plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El pago total o la reparación
del daño, es lo mismo, ya que se trata del cobro de un crédito pleno. En dicho
caso los demás pueden, cada uno, reclamar la parte que les corresponde (2).
El otro supuesto es el del pago “parcial”, ya que el “accipiens” recibe “más de la

cuota” ; ello implica que lo que percibió que excede su porción, es de pertenen-
cia de todos y por ello debe ser repartido. Esa resulta ser la solución prevista
en el art. 708 del Cód. Civil, que el Proyecto recepta (3).
3. Renuncia, compensación, novación, etcétera
El inc. b) resulta prolífico en la enumeración de medios extintivos y distinciones.

Se refiere a la renuncia, compensación legal por la cuota de cada uno, com-
pensación convencional o facultativa, novación, dación en pago, o transacción.
Ante todos esos tan variados casos de muerte de la obligación solidaria, aque-
llos que no estuvieron participación le pueden reclamar al actor de esos actos.
Por ejemplo si un acreedor renuncia a la totalidad del crédito, otro del grupo
tiene derecho de solicitar que le pague su parte en el crédito original (3).
En cambio si se trata de la compensación o dación en pago, el acreedor de-

mandante, puede ejercer una opción entre lo que originariamente le corres-
pondía, o bien el importe que resulte del acto extintivo, en el caso de la com-
pensación o de la dación en pago. La solución es ingeniosa, y lleva a resulta-
dos justos en la distribución del crédito.
4. Gastos
Cuando el acreedor debió realizar gastos, erogaciones o expensas en interés

de la totalidad del grupo, la ley le reconoce el derecho a su reclamo. Ésta es
2030
una cuestión un poco ajena a la finalidad del artículo, pero hace a la relación
interna entre los acreedores. Creo que para dilucidar estos reclamos será el
juez quien determine lo que puede corresponderle y pruebe el acreedor que
actuó a favor de los demás beneficiarios.
III. Jurisprudencia
Cuando lo cobrado por un acreedor excede su cuota parte, resulta responsable

con respecto al resto de los acreedores, pero no tiene responsabilidad si sólo
percibió su parte (SCBA, LA LEY, 79- 134).
Notas
1. Trigo Represas, coment. al art. 708, en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment., Oblig., cit., t. II, p. 167. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 146. Alterini - Ameal - López
Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 620, nro. 1343.
2. Pizarro - Vallespinos, Inst. Oblig., cit., t. I, p. 586, nro. 277. Segovia, El Cód. Civil, cit., t. I, p.
3. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. V, p. 146. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 482, nro. 621. Diéz
Picazo, Fundamentos, cit., t. II, p. 194. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit, p. 382.
4. El reintegro de los gastos realizados para cumplir los actos en interés de todos los acreedo-
res debe ser regido analógicamente por lo dispuesto en el art. 1328 sobre las obligaciones del
mandante.
Art. 848. Cuotas de participación. Las cuotas de participación de los acreedo-

res solidarios se determinan conforme lo dispuesto en el artículo 841.
Ésta es una disposición que remite a lo dispuesto en el art. 841. En cierta me-
dida tiene un cierta similitud con lo dispuesto en el art. 717 del Cód. Civil.
Fuentes: El art. 717 del Cód. Civil. El art. 783 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Cuota de los acreedores
2031
El art. 848 del nuevo código, tal como lo hace el art. 717 del Cód. Civil, estable-
ce que las diferentes cuotas de participación que le puede corresponder a cada
acreedor, se determina — a l igual que lo que corresponde contribuir a los deu-
dores— por lo dispuesto en el art. 841.
Art. 849. Muerte de un acreedor. Si muere uno de los acreedores solidarios,

el crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la
herencia. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a percibir
según la cuota que le corresponde en el haber hereditario.
Se vincula con el art. 712 del Cód. Civil que, a su vez agrupa los dos supuestos
que corresponden a la muerte de uno de los deudores, y a la de uno de los
acreedores.
La cuestión fue analizada con relación a los deudores, no tiene demasiadas

variantes en cuanto a la situación de los acreedores.
II. Comentario
1. Muerte de un acreedor: efectos
La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño fenómeno

en este tipo de obligaciones. La relación se afecta en su parte estructural ya
que si el acreedor tiene varios herederos, cada uno de ellos pierde la solidari-
dad y sólo puede reclamar la parte que en proporción le corresponde en la
herencia (1) .
Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores solida-

rios, ante la muerte de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con par-
tes iguales, cada heredero tiene derecho de reclamar por $ 500,00.
2032
Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo acree-
dor es conveniente que todos los herederos promuevan la demanda en forma
conjunta a los efectos de no dividir el crédito (2).
2. Exigibilidad
El artículo bajo comentario, dando mayor entendimiento y énfasis a la situación

planteada, indica que es a partir de la partición que el crédito de cada herede-
ros adquiere su propia individualidad. Ello les permite a cada uno de sucesores
requerir el pago de su parte.
Notas
1. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 472, nro. 913. Compagnucci de
Caso, Manual, cit., p. 420, nro. 335. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II- A, p. 555, nro. 1279. Weill -
Terré , Droit civil. Les oblig ., cit., p. 1002, nro. 928.
2. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. II, p. 136, nro. 997. De Gasperi - Morello, Trat.
Oblig., cit., t. II, p. 569, nro. 886. Ameal, “Coment. al art. 712" , en Belluscio - Zannoni, Cód. civ.
coment., cit., t. III, p. 351. Boffi Boggero,Trat. de las oblig. , cit., t. III, p. 569, nro. 1176.
2033
Comentario de Valeria MORENO
Sección 8ª - Obligaciones concurrentes.
Art. 850. Concepto.
Art. 851. Efectos.
Art. 852. Normas subsidiarias.
Sección 9ª - Obligaciones disyuntivas.
Art. 853. Alcances.
Art. 854. Disyunción activa.
Art. 855. Reglas aplicables.
Sección 10ª - Obligaciones principales y accesorias. Por Valeria Mo-

reno
Art. 857. Efectos
Art. 850. Concepto. Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios
deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes.
En el Código Civil de Vélez, antes y después de la reforma de la ley 17.711, la

doctrina y la jurisprudencia señalan como casos de concurrencia de obligacio-
nes, a los siguientes:
2034
1. la obligación de resarcir que tiene el dependiente autor directo del daño y la
refleja de su patrón o principal (art. 1113 del Cód. Civil);
2. la responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa que intervino en la

causación del daño, prevista en el art. 1113 2ª parte del Cód. Civil;
3. Luego de la sanción de la ley 24.830, se incorporó la concurrencia de la res-

ponsabilidad civil de los establecimientos educativos y la de los directores y
agentes de la educación por su hecho personal (art. 1117 del Cód. Civil).
4. La responsabilidad por los daños resultantes de un incumplimiento contrac-

tual, donde son concurrentes las obligaciones del cocontratante incumplidor y
la del tercero cómplice que interviene en la contratación (caso de las cesiones
o sublocaciones prohibidas).
5. La responsabilidad indistinta del constructor, director y proyectista de la obra

(art. 1646 del Cód. Civil).
6. La responsabilidad civil indistinta del autor del daño y la aseguradora contra

tal siniestro (a partir de la vigencia de la ley 17.418, art. 118).
7. La responsabilidad de los dueños y ocupantes de un edificio por los daños

causados a los transeúntes por cosas que caen o son arrojadas del mismo (art.
1119 del Cód. Civil).
Como fuente de las disposiciones sobre las obligaciones concurrentes, aludi-

mos al Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998.
II. Comentario
1. Sumario
Son obligaciones "concurrentes" , "conexas" o "indistintas" aquellas en las que

dos o más sujetos están indistintamente obligados frente al mismo acreedor por
idéntica prestación.
Estas obligaciones se diferencian de las solidarias en razón de que cada débito

proviene de una fuente distinta, de forma tal que las deudas son independien-
tes entre sí pese a que entre ellas hay una conexión resultante de estar referi-
das a un mismo objeto (1).
2035
Hay muchos casos en los que no resulta simple diferenciar la solidaridad y la
concurrencia, tanto cuando intentamos diferenciar el régimen aplicable como
cuando referimos a cuales son los casos prácticos (2).
2. Régimen aplicable a las obligaciones concurrentes y a las solidarias:

sus diferencias
a. Una de las diferencias reside en que la Obligación solidaria es una sola,

mientras que las concurrentes son varias (dos o más) que tienen un único obje-
to.
b. Cuando en una obligación solidaria un codeudor realiza el pago de la totali-

dad de la prestación, tiene luego la acción de contribución contra los restantes
deudores para obtener el reembolso de la parte en que cada uno se obligó, de
acuerdo a la porción de cada uno que surge de las relaciones internas del gru-
po.
En las concurrentes, no ocurre lo mismo. Quien paga la totalidad de la deuda,

puede ser el único responsable de haberla constituido: así ocurre en el caso de
incendio, cuando el incendiario es el que paga la totalidad del resarcimiento a
la víctima asegurada por ser el causante del daño, y no tiene acción recursiva
contra la compañía aseguradora. En el caso en que el resarcimiento hubiese
sido abonado por la aseguradora, ésta sí tiene la acción de regreso contra el
incendiario por la totalidad de lo que hubiere pagado.
c. En las solidarias, la prescripción operada a favor de un deudor o la interrup-

ción de la prescripción producida en su contra, propaga sus efectos a los res-
tantes codeudores de la obligación.
En las concurrentes en cambio, al ser obligaciones con causas diferentes, la

prescripción o la interrupción de la prescripción no propaga sus efectos hacia
los restantes obligados. Es más, pueden existir distintos tiempos de prescrip-
ción en las distintas obligaciones concurrentes.
d. Hay diferencias en cuanto a la solidaridad y la concurrencia en los casos de

la novación, la compensación y la remisión de la deuda: en las obligaciones
solidarias si ocurre la extinción de la obligación por alguno de dichos medios
2036
respecto de uno de los deudores con alguno de los acreedores, se extingue la
obligación para todos.
En las concurrentes ello no ocurre: si uno de los acreedores remite la deuda de

uno solo de los deudores, ello puede no alterar la situación de los demás. Así
por ejemplo, si el acreedor decide no pedir la indemnización al civilmente res-
ponsable, ello no obsta a que reclame la misma del autor material del daño (3).
III. Jurisprudencia
1. Cuando se debaten los alcances de la indemnización debida por obligados

concurrentes o in solidum, cabe hacer excepción a la regla de la personalidad
del recurso, y extender los efectos de la sentencia al co- demandado no im-
pugnante (SCBA, 24/4/2013, Causa 109.348)
2. Frente a la exigencia lógica derivada de la naturaleza misma de las obliga-

ciones denominadas " concurrentes " o "conexas " , como es la relación habida
entre el damnificado, el asegurado y su aseguradora, si lo que se resuelve en
orden a la revocación de la tasa de interés contemplada en la sentencia impug-
nada ha sido una cuestión controvertida sólo por la demandada, corresponde
hacer extensivo lo resuelto a la aseguradora que fuera condenada (SCBA,
27/6/2012, causa C 108.300).
3. Las obligaciones emergentes de la relación entre los copartícipes y los res-

ponsables indirectos de un cuasidelito son de las llamadas in solidum . Siendo
la característica esencial de ese tipo de obligaciones que varias personas
adeudan al acreedor la misma prestación sin ocupar, ni por contrato ni por ley,
la posición de deudores solidarios (SCBA, 27/6/2012, causa C 108.300).
4. Si bien la separación de los vocablos "dueño" y "guardián" mediante la con-

junción disyuntiva "o" , gramaticalmente sirve para denotar la existencia de jui-
cios de valor independientes que entre sí se rechazan, estableciendo la alterna-
tividad, la interpretación correcta del art. 1113 del Cód. Civil, es que la respon-
sabilidad de ambos sujetos es concurrente (salvo excepciones), ya que son
obligados in solidum (o sea que cada uno responde por un título distinto), por lo
que siendo obligaciones en forma conjunta o concurrente no se excluyen entre
sí, de modo que frente al daño derivado de la cosa, ambos responden ante la
2037
víctima, que puede elegir a quién demandar, sea el dueño o el guardián, o a los
dos (SCBA, 29/8/2012, causa C 94.048).
5. En razón de lo resuelto —en forma mayoritaria— por esta Corte en la causa

"Ocón" (causa. 96.831, sent. del 14/4/ 2010), corresponde extenderle el mérito
de lo decidido a los colegitimados pasivos que no recurrieron el fallo (SCBA,
5/12/2012, causa C 106.589. Ídem SCBA, 19/12/2012, causa 109.871 S).
6. Las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, se caracterizan por

tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y
deudor. Entre los rasgos distintivos de las obligaciones solidarias y las in soli-
dum aparece la diversidad del tratamiento en materia prescriptiva conforme a la
naturaleza personal que la defensa de prescripción tiene para cada litisconsorte
en casos como el sub examine, donde cada uno de ellos es titular de una obli-
gación distinta, de fuente diversa —aunque con idéntico objeto— frente al
acreedor común. De allí que mientras en las obligaciones solidarias los efectos
de la prescripción operada a favor de un deudor se propagan y extienden a to-
dos los demás coobligados (arts. 713 y 3994, Cód. Civil), no sucede lo mismo
con las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, en las que los efectos
de la prescripción —y de la interrupción— actúan independientemente (SCBA,
18/4/2012, causa A 69.648).
7. En los supuestos de deudas concurrentes o in solidum, contrariamente a la

hipótesis de solidaridad, donde está en juego una sola relación creditoria, en
aquellas se establecen varias relaciones, conjugadas entre sí por tener el mis-
mo objeto y existir en favor del mismo acreedor, de modo que cada uno de los
obligados concurrentes responde por la totalidad de la deuda, que una vez sa-
tisfecha por cualquiera de los deudores, quedan sin causa las otras obligacio-
nes concurrentes que estaban vinculadas a ella. Consecuentemente, al haber
pagado uno de los deudores concurrentes la acreencia de la actora, ésta nada
puede reclamar al restante deudor concurrente, pues el crédito quedó cancela-
do (CCiv. I de Lomas de Zamora, 14/6/2011, causa 68.874).
8. La norma del art. 2618 del C. Civil impone como obligación inherente a la
posesión el no exceder con inmisiones derivadas, entre otras, de ruidos y vi-
braciones, la normal tolerancia, lo cual se extiende de igual modo a tenedores
del bien (arts. 2352, 2416, 2418, 2419, 2618 del Cód. Civil). Es decir, tanto el
2038
propietario y poseedor de la cosa, como así a quien se les derivó la tenencia,
han de responder por esas inmisiones sonoras molestas, obligaciones que de-
ben calificarse como concurrentes, pues la primera surge de la obligación ge-
nerada en la titularidad del dominio y posesión, y la restante por ser el autor del
hecho antijurídico, como también por detentar el ejercicio de la tenencia conce-
dida por ese titular de la posesión (arts. 2352, 2416, 2418, 2419, 2618 del C.
Civil) (CCiv. II, sala 3 de La Plata, 27/4/2010, causa 111.557).
9. Las responsabilidades concurrentes —o bligaciones in solidum— no excusan

total ni parcialmente la de un deudor, sin perjuicio de la acción que ulteriormen-
te pueda ejercer contra el otro responsable, citado como tercero, para obtener
su contribución en la deuda solventada. De ello se infiere la existencia de un
vínculo de solidaridad entre los copartícipes del hecho dañoso, nacido en la
circunstancia de haber concurrido ambos a la causación del ilícito, fuente de su
obligación de resarcir. Debiendo agregarse que tanto en los supuestos de co-
participación conjunta, en los que el daño proviene de la conexión accidental de
culpas distintas, como en los de intervención acumulativa o concurrente, la res-
ponsabilidad es solidaria por aplicación de lo normado por los arts. 1081 y 1109
del Cód. Civil y no se aprecian distinciones de tratamiento según sea culposa u
objetiva la imputación de esa responsabilidad (CCI art. 1081; CCI art. 1109)
(CCiv. II, sala 3 de La Plata, 16/7/2010, causa 93.943)
Art. 851. Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones

concurrentes se rigen por las siguientes reglas:
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los

codeudores, simultánea o sucesivamente;
b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros
obligados concurrentes;
c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas

con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el in-
terés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes
o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
2039
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la re-
nuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los
otros obligados concurrentes;
e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no pro-

ducen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes;
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto

a los otros codeudores;
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los

codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando
no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado;
h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obli-
gados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concu-
rrencia.
Los distintos supuestos previstos en este artículo encuentran su fuente más

directa en el Proyecto de Código Civil elaborado en el año 1993.
II. Comentario
1. Sumario: Los efectos de las obligaciones concurrentes
El artículo contempla el derecho del acreedor a requerir el pago a cualquiera de

los deudores, simultánea o sucesivamente. Y asimismo, el pago que realiza
uno de los deudores extingue la obligación para todos los otros obligados con-
currentes. Sobre estos dos puntos había consenso en la doctrina y en la juris-
prudencia con anterioridad a este Proyecto.
a. Con relación a la propagación de efectos en el caso de existir una dación en

pago, una transacción, novación o compensación, la doctrina mas tradicional
se manifestaba en contra (4).
b. En particular el tema de transacción es el que ha tenido mayor tratamiento:

el proyecto determina la propagación total a todos los codeudores, de los efec-
2040
tos de la transacción celebrada entre uno de los deudores concurrentes y el
acreedor. En este caso la consecuencia que marca la ley es más amplia que la
establecida para las obligaciones solidarias, ya que en estas últimas la transac-
ción efectuada con uno de los codeudores solidarios aprovecha a los otros pero
no puede serles opuesta (art. 853 del mismo proyecto).
c. Tal como se sostuvo en el Proyecto de Código de 1993, la confusión con uno

de los codeudores y la renuncia respecto a uno solo de ellos, no propaga sus
efectos a los restantes obligados concurrentes.
d. La prescripción cumplida, la interrupción y la suspensión de su curso no pro-

ducen los efectos expansivos hacia los restantes coobligados. Lo mismo ocurre
con la mora de uno de los deudores que no tiene efectos para con los codeudo-
res restantes.
e. En cuanto a los efectos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzga-

da, no hay antecedentes de lo prescripto en este artículo: la sentencia dictada
contra uno de los deudores de la obligación concurrente, no es oponible a los
codeudores, pero éstos pueden invocarla cuando no se funden en circunstan-
cias personales del codeudor demandado. En este caso, la solución es similar
a la seguida para la transacción concluida en las obligaciones solidarias.
f. Finalmente, el artículo se refiere a la acción de contribución del deudor que

pago la totalidad, contra los codeudores concurrentes de acuerdo a las relacio-
nes causales que dieron origen a la concurrencia. Esta solución es la reitera-
ción de la misma dispuesta en el Proyecto de Código del año 1993.
2. Casos de obligaciones concurrentes previstos en forma expresa en el

Proyecto
Cuando el Proyecto trata los supuestos particulares de responsabilidad civil,

dispone la concurrencia de las obligaciones entre los sindicados como respon-
sables, en los artículos que a continuación se mencionan:
a. En el art. 1751, prevé la normativa aplicable a las obligaciones concurrentes,

cuando la pluralidad de personas que participan en la producción de un daño,
2041
deriva de causas distintas. Y allí remite a los artículos de la Sección 3ª Capítulo
3 título I del Código.
b. En el art. 1753, trata la responsabilidad objetiva del principal o comitente por

los daños que causen los que están bajo su dependencia o las personas de las
que se sirve, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas. En forma expresa, prevé en el último párrafo la res-
ponsabilidad concurrente del principal con la del dependiente.
c. Con respecto a la responsabilidad de los padres prevista en el art. 1754,

prevé que los progenitores tienen una responsabilidad solidaria por los daños
causados por los hijos que estén bajo su responsabilidad y que habiten con
ellos. Pero la responsabilidad personal que le cabe a los hijos es concurrente
con la responsabilidad parental.
d. En los arts. 1757 y 1758 de este Proyecto se hace referencia a la responsa-

bilidad objetiva por el daño causado por riesgo o vicio de las cosas o de las
actividades riesgosas o peligrosas. Y agrega que el dueño y guardián son res-
ponsables concurrentes del daño causado por las cosas.
e. Finalmente, en el art. 1759 se dispone que lo previsto para el daño por

hecho de las cosas o actividades riesgosas, es aplicable también al daño cau-
sado por animales.
Art. 852. Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones solida-
rias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes.
I. Comentario
El artículo en comentario prevé que son aplicables subsidiariamente a las obli-

gaciones concurrentes, lo dispuesto para las obligaciones solidarias. Es decir,
se hace remisión a los precedentes arts. 827 a 849 de la Sección 7ª del nuevo
código.
Sección 9ª - Obligaciones disyuntivas.
2042
Bibliografía clásica: Pizarro - Vallespinos , Instituciones de Derecho privaso,
obligaciones , cit., t. 2B.
Art. 853. Alcances. Si la obligación debe ser cumplida por uno de varios suje-
tos, excepto estipulación en contrario, el acreedor elige cuál de ellos debe rea-
lizar el pago. Mientras el acreedor no demande a uno de los sujetos, cualquiera
de ellos tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de exigir contri-
bución o reembolso de los otros sujetos obligados.
Art. 854. Disyunción activa. Si la obligación debe ser cumplida a favor de uno
de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de
éstos realiza el pago. La demanda de uno de los acreedores al deudor no ex-
tingue el derecho de éste a pagar a cualquiera de ellos. El que recibe el pago
no está obligado a participarlo con los demás.
El Código Civil de Vélez no regula en forma orgánica las obligaciones disyunti-

vas. Solamente se refiere a ellas indirectamente, tal como sucede en el caso de
la designación de mandatarios disyuntivamente, para actuar uno de ellos a falta
de otro u otros (art. 1899 del C.C.); o bien en el caso de la designación de al-
baceas para ejercitar alternativamente tal función.
El tema de las obligaciones disyuntivas está expresado en el Proyecto de

Código Civil Argentino de 1998, en el mismo sentido que en los artículos en
comentario.
En la sección novena del Proyecto de 1998, el art. 800 refiere a la disyunción

pasiva; el art. 801 a la disyunción activa; y finalmente el art. 802 a las reglas
supletorias aplicables: las concernientes a las obligaciones simplemente man-
comunadas.
II. Comentario
2043
1. Sumario
Ambos artículos tratan las obligaciones disyuntivas: en el primer caso a las dis-
yuntivas del lado pasivo (853), y en el segundo caso a las disyuntivas del lado
activo (854).
El tema de las obligaciones "disyuntas" , "disjuntas" o "disyuntivas" provocó

distintas interpretaciones doctrinarias. En ellas, aparecen inicialmente varios
sujetos ya sea del lado activo como el pasivo, pero con la particularidad de que
los sujetos de cada extremo de la obligación están en alternativa. Es decir, los
sujetos quedan supeditados a una opción que se hará entre ellos, de modo que
el elegido será en definitiva el titular del crédito o el obligado de la deuda.
Busso sostuvo que más que obligaciones de sujeto múltiple, lo son de "sujeto
indeterminado" .
La forma de enunciar estas obligaciones disyuntas es mediante el empleo de la

conjunción "o" : así por ejemplo, Manuel o Víctor deben pagar la suma de dos
mil pesos a Roberto.
La alternatividad o disyunción puede ser entonces, activa o pasiva. Hay ciertos

caracteres comunes a ambas categorías que trataremos seguidamente.
2. Caracteres
a. Pluralidad originaria de vínculos: los sujetos están en alternativa desde el

nacimiento de la obligación. Si fuese una alternatividad sobrevenida, estaría-
mos ante una novación de la obligación primitiva.
b. Sujetos indeterminados: como consecuencia de la alternatividad, los sujetos

activos o los pasivos se encuentran provisoriamente indeterminados. Con la
elección se produce la determinación.
c. Hay unidad en el objeto de la obligación: el pago que realice el deudor o el

hecho a favor del acreedor que han sido elegidos, extingue la obligación en su
totalidad para todos los sujetos intervinientes.
3. La elección
2044
Cuando se trata de disyunción activa (art. 854) le corresponde al deudor elegir
al acreedor. No rige el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad
de elegir inclusive habiendo sido demandado por otro acreedor.
Es posible que exista un acuerdo entre los acreedores donde decidirán entre
ellos a quien el deudor le efectuará el pago.
En los casos de disyunción pasiva (art. 853) corresponde al acreedor elegir a

qué deudor habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación.
Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estare-
mos ante una obligación de sujeto singular.
4. No rigen los principios de contribución y distribución
Estos principios son propios de las obligaciones solidarias, y expresamente

prevé los artículos en comentario que no se aplican al caso de las obligaciones
disyuntivas.
5. Diferencias con las obligaciones solidarias
a. En las obligaciones solidarias, todos los sujetos son acreedores o deudores,

según el caso. En las disyuntivas, los sujetos no adquieren el carácter de
acreedores o deudores hasta que no se practique la elección. Una vez hecha la
opción sólo revestirá tal calidad aquel que haya sido designado.
b. Practicada la opción, el acreedor disyuntivo que cobra la prestación, no

tendrá que soportar la distribución con los restantes acreedores ya que ninguna
participación les debe. A su vez, el deudor disyunto que paga la deuda, no
tendrá derecho a reclamar la contribución de los demás.
III. Jurisprudencia
1. Si la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de

la Provincia de Buenos Aires resolvió favorablemente el reconocimiento de 18
años, 10 meses y 15 días de servicios del causante, transfiriendo los aportes a
la Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles
conforme al art. 8 del dec.- ley nacional 9316/1946 y a pedido de la viuda que
pretendió la pensión, no puede ésta, luego de otorgado el beneficio por la Caja
2045
Nacional, ejercer la opción en favor de la Caja Provincial, por las siguientes
razones: a) En las obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo, hecha la
opción por quien está facultado a hacerla, se consolida el título de la obligación
respecto del deudor elegido y se desvanece el crédito contra el otro deudor
originario disyunto. b) la elección actúa irrevocablemente, siendo inaplicables al
caso las normas que permiten modificarla (arts. 648 y 1204 del Cód. Civil, art.
216 C.Com.). c) En principio, la Caja otorgante de la prestación es invariable. d)
En el régimen de reciprocidad del dec. - ley nacional 9316/1946, en que la acto-
ra funda su pretensión — y cuya modificación por la ley 18.037 no había sido
aceptada por la Provincia al tiempo de morir el causante y solicitarse la pensión
(art. 122 de la ley 5425 t.o. 1959 modificado por la ley 7745, art. 127 del t.o.
1974 de la ley 5425) — , no está previsto el cambio de elección y por ende
tampoco lo necesario para recomponer los fondos de la Caja Provincial (SCBA,
27/8/198 4, causa B 48.948 ).
2. En las obligaciones disyuntivas o de sujetos alternativos, hecha la opción por

la caja previsional por quien está facultado a hacerlo, se consolida el título de la
obligación respecto del deudor elegido y se desvanece el crédito contra el otro
deudor disyunto (SCBA, 5/5/1992, causa B 52.852)
3. En las obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo, hecha la opción por

quien está facultado a hacerla, se consolida el título de la obligación respecto
del deudor elegido y se desvanece el crédito contra el otro deudor originario. La
elección actúa irrevocablemente; luego de notificada, la facultad de elegir que-
da agotada por su ejercicio (SCBA, 15/3/1997, causa B 53.639,)
Art. 855. Reglas aplicables. Se aplican, subsidiariamente, las reglas de las

obligaciones simplemente mancomunadas.
El Proyecto de Código Civil Argentino de 1998, luego de regular en los arts.

800 y 801 los supuestos de disyunción pasiva y activa, dispone en el art. 802
que se aplican subsidiariamente las reglas de las obligaciones mancomunadas.
2046
II. Comentario
El art. 855 prevé en forma expresa la aplicación supletoria del régimen previsto
para las obligaciones simplemente mancomunada, lo que concluye con un de-
bate doctrinario existente en nuestro país.
Frente al vacío normativo, la mayor parte de nuestra doctrina, entre quienes

podemos mencionar a Salvat, Galli, Colmo, Borda y De Gásperi, interpretaron
que debía aplicarse el régimen normativo de las obligaciones solidarias.
Otros doctrinarios, como LLambías, Alterini, Ameal y López Cabana, si bien

reconocieron puntos de contacto ente las obligaciones disyuntas y las solida-
rias, consideraron que las primeras gozan de autonomía funcional y que sólo
puede aplicarse el régimen de las solidarias en la medida que lo consienta la
naturaleza de las obligaciones disyuntas.
El Proyecto de Código Civil de 1998, expresamente contempló la aplicación a

las obligaciones disyuntivas de las normas previstas para las simplemente
mancomundas. Este mismo criterio, es el que hoy dispone el art. 855.
Sección 10ª - Obligaciones principales y accesorias. Por Valeria Moreno
Bibliografía clásica: Alterini, Atilio, " Obligaciones principales y accesorias", en

Enciclopedia Jurídica Omeba , t. XX; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de
las Obligaciones , 4a Edición aumentada, 2010, La Ley, t. II; Vattier Fuenzalida,
Carlos, " Contribución al estudio de las obligaciones accesorias", Revista de
Derecho Privado , Madrid, 1980.
Art. 856. Definición. Obligaciones principales son aquellas cuya existencia,

régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independien-
tes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligaciones son ac-
cesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de
los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para
satisfacer el interés del acreedor.
2047
En esta materia Vélez tuvo en vista las obras de Zacharie, Toullier y Aubry y
Rau. Galli advierte que ha seguido más directamente a Freitas. Estos autores,
consideran dos clases de accesoriedad: la legal y la voluntaria. En la primera la
obligación accesoria e una consecuencia legal de una obligación principal en
virtud de un precepto dispuesto por la ley. Es el caso de la obligación de pagar
daños y perjuicios por la inejecución de la prestación. En la accesoriedad vo-
luntaria, la obligación es accesoria porque ha sido contraída en consideración a
la principal, como es la cláusula penal prevista para asegurar la ejecución de la
prestación principal.
El Proyecto de Código Civil de 1998, regula ambas obligaciones siguiendo el

criterio de autores como Galli y Busso, quienes destacan la importancia de su
tratamiento. En sólo dos normas, los arts. 803 y 804, establece el régimen apli-
cable.
II. Comentario
1. Concepto
La obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente de

cualquier otra vinculación obligatoria. La obligación y los derechos son acceso-
rios, cuando dependen de otra obligación principal o cuando resultan esencia-
les para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 856 incluye tanto a las obligaciones accesorias como a los derechos ac-
cesorios.
La interdependencia entre la principal y la accesoria constituye un ámbito de

excepción, por lo cual en caso de duda, se deberá estar al carácter principal de
la obligación.
La doctrina en general a considerado necesaria la regulación normativa, por los

efectos que traen aparejados cada una de las especies.
2. Casos de obligaciones y derechos accesorios
2048
a. Hay obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se contraen para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Es el caso de la cláusula
penal.
b. Otras obligaciones son accesorias con relación a las personas: cuando para
garantizar el cumplimiento de la prestación, al sujeto pasivo se le agrega un
tercero en calidad de sujeto pasivo accesorio. Es el caso de la fianza.
c. Los derechos accesorios: que pueden ser constituidos por el propio deudor o
por terceros, como en el caso de la prenda y de la hipoteca.
III. Jurisprudencia
1. La obligación de pagar intereses es accesoria de la principal de pagar el ca-

pital, por lo cual la procedencia de su pago queda condicionada a la subsisten-
cia de la obligación principal: si ésta no existe, la primera no puede existir (doct.
arts. 523, 525 y 624, Cód. Civ.) (SCBA, 4/5/1993).
2. Si la obligación principal no fue consolidada, la deuda accesoria por honora-

rios queda excluida de los alcances de la ley 11.192 (SCBA, Ac 53.423, sen-
tencia del 21/11/1995).
3. No corresponde la aplicación de la ley de consolidación 11.192 a la regula-

ción de honorarios cuando ésta no es accesoria de ninguna obligación princi-
pal, ya que reconoce su nacimiento en el rechazo de la demanda, siendo pos-
terior a la fecha de corte indicada en aquella ley (SCBA, Ac 59.078, 6/8/1996).
4. La relación que vincula a una discoteca explotada comercialmente, con el

cliente es de naturaleza contractual. La misma engendra, al lado de un conjun-
to de deberes primarios que tipifican la prestación principal un deber de seguri-
dad que, como obligación accesoria integra y ensancha, implícita o tácitamen-
te, aquella prestación principal, imponiendo a aquél la toma de todas las medi-
das razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmen-
te, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos
que de forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los
sectores de ingreso o egreso del mismo (SCBA, Ac 75.111, 14/4/2004).
2049
Art. 857. Efectos. La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extin-
guen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o con-
vencional en contrario.
I. Comentario
1. La interdependencia de la obligación accesoria con respecto a la obli-

gación principal
La mayoría de la doctrina de nuestro país entre los que cabe mencionar a Ca-
zeaux, Salvat y Galli, establecen la disparidad entre ambas obligaciones cen-
trando el análisis en la existencia de la obligación.
Sin embargo, el nuevo código ha adoptado un criterio más amplio, consideran-

do que los efectos entre las obligaciones principales y las accesorias, abarca lo
relativo a la validez y eficacia de ambas obligaciones.
1.1. Los efectos de la extinción de la obligación principal sobre la accesoria
La vida de la obligación accesoria depende de la principal. Así, la obligación de

pagar intereses se extingue cuando el acreedor recibe el pago del capital sin
hacer una reserva expresa de aquéllos; la novación de la obligación principal
extingue las accesorias, salvo reserva expresa; la compensación de la obliga-
ción principal extingue la accesoria; de igual modo ocurre con otros medios de
extinción de la obligación como son: la transacción, la confusión y la remisión
de la obligación principal.
1.2. La ineficacia de la extinción de la obligación accesoria
Cuando se produce la extinción de la obligación accesoria, ello no implica la

extinción de la principal, como en el caso de la fianza que se extingue por
hechos o actos de negligencia del acreedor.
1.3. Los efectos de la nulidad de la obligación principal sobre la accesoria
La regla es que la nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de la

accesoria. Al igual que en el caso de la extinción, la nulidad de la obligación
accesoria no afecta a la principal.
2050
2. Las excepciones
El Código Civil contempla en forma expresa, los supuestos en los cuales se

altera el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
a. Si la obligación principal es nula por falta de capacidad del deudor, subsiste

la cláusula penal que ha sido contraída por otra persona (art. 801).
b. La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria no pod-
ía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley (art. 803).
c. Cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta a la naturaleza de

la cláusula penal, el régimen aplicable de divisibilidad e indivisibilidad se guía
por la naturaleza de la prestación de la cláusula penal y no por la de la obliga-
ción principal (arts. 799 y 800).
d. La extinción parcial de la obligación principal, no extingue proporcionalmente

los derechos accesorios de prenda o hipoteca, que subsisten indivisibles en
tanto no se ejecute íntegramente la prestación principal (art. 2194).
2051
Comentario de Nicolás Jorge NEGRI
Sección 11ª
Art. 858. Definiciones.
Art. 860. Obligación de rendir cuentas.
Art. 861. Oportunidad.
Art. 862. Aprobación.
Art. 863. Relaciones de ejecución continuada.
Art. 864. Saldos y documentos del interesado.
Bibliografía sobre la reforma: Heredia, Pablo D.; Gómez Leo, Osvaldo R.;
Martorell, Ernesto E . y Gómez Alonso de Díaz Cordero, María L., "Estatuto del
Comerciante. Propuesta de incorporarlo al Anteproyecto", LA LEY, 2012-C,
117.
Bibliografía clásica: Anaya, Jaime L., "De la rendición de cuentas", en Anaya,

Jaime L. y Podetti, Humberto A. (coords.), Código de Comercio y leyes com-
plementarias. Comentados y concordados , t. II, Omeba, Buenos Aires, 1965;
Argeri, Saúl, A., "La rendición de cuentas comercial", LA LEY, 1979-A, 856;
Castillo, Ramón S., Curso de Derecho Comercial , 5ª ed., Buenos Aires, 1948;
Compagnucci de Caso, Rubén H., en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni,
Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anota-
do y concordado , t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; Fontanarrosa, Rodolfo O.,
Derecho comercial argentino. Parte general , 5ª ed., Zavalía, Buenos Aires,
1976; Halperín, Isaac , Curso de Derecho Comercial , 3ª ed., Depalma, Buenos
Aires, 1977; Kabas de Martorell, Elisa y Martorell, Ernesto E., "¿Cuándo deben
2052
rendir cuentas los comerciantes?, LA LEY, 1990-A, 571;Mosset Iturraspe, Jorge
, "¿Los herederos del mandatario están obligados a rendir cuentas?", JA, 1983-
IV-69;Nissen, Ricardo A., "La rendición de cuentas en las sociedades comercia-
les regularmente constituidas", ED, 201-857; Romero, José I., Curso de Dere-
cho Comercial. Parte general , Depalma, Buenos Aires, 1983; Spota, Alberto
G., "Rendición de cuentas del mandatario. Restitución indexada de sumas dine-
rarias e intereses", ED, 121-634.
Art. 858. Definiciones. Se entiende por cuenta la descripción de los antece-

dentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un
acto singular.
Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona

interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del

nuevo texto
En los "Fundamentos" del Proyecto de 2012 se expone que la rendición de

cuentas es "...regulada sistemáticamente con la finalidad de hacer coherentes
la aplicación de este instituto en numerosos ámbitos".
La fuente de lo proyectado son, en lo sustancial, los arts. 805 a 810 del Proyec-
to de 1998.
Si bien coincidimos con la importancia de legislar esta materia, no considera-

mos adecuada la sistemática empleada: la ubicación del instituto en la última
sección referida a las "clases de obligaciones" —C apítulo 3º, Título I, del Libro
Tercero—, dado que el instituto se vincula más con los efectos de las obliga-
ciones —e l cumplimiento o no de este deber— que respecto de las diferentes
"especies" de obligaciones e incluso, en cierto punto, puede afirmarse que ex-
cede el aspecto puramente obligacional, abarcando temas propios del derecho
comercial como es el status de comerciante (cfr. doct. arts. 68 y 70, Cód. de
Comercio; Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero).
Por otra parte, en cuanto a la cuestión metodológica, no es de esperar que el

operador jurídico encuentre con facilidad el tópico de la rendición de cuentas en
2053
la última sección del capítulo indicado del régimen de las "Obligaciones en ge-
neral" (arts. 858/864), sino es por un índice analítico.
No obstante ello, nos parece de buen tino brindar un tratamiento conjunto del
cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, puesto que el mismo com-
prende un sinnúmero de supuestos de aplicación, a saber: el tutor o curador; el
albacea; el mandatario; el gestor de negocios; el administrador de la sociedad;
el comisionista; etcétera.
Constituye pues un acierto y mejora del legislador, aun con relación al derecho
comparado (v.gr., Código Civil francés; Código italiano; Código suizo de las
Obligaciones; Código Civil austríaco; etc.).
II. Comentario
1. Definición de cuenta
En el derecho comercial se dice que el concepto de "cuenta" pertenece a las

ciencias económicas (a la disciplina de la contabilidad), y aun en ese ámbito no
existe acuerdo de qué se debe entender por "cuenta" (Fernández, Fontanarro-
sa).
Algunos sostienen que es un documento contable que demuestra en términos

numéricos las diversas operaciones que han sido llevadas a cabo en una acti-
vidad negocial realizada en interés ajeno (Fernández), concluida con determi-
nado resultado (Anaya, Fonatanarrosa). Para otros es una descripción gráfica
de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operación (Si-
buru).
Para este último autor toda cuenta tiene necesariamente tres elementos consti-
tutivos: a) el título o denominación, que determina el objeto o el sujeto de la
cuenta; b) la descripción sumaria de los hechos relativos a la operación objeto
de la cuenta, tales como enajenaciones, adquisiciones, gastos y demás actos o
gestiones que se refieran al patrimonio; y c) los resultados de la operación,
parciales o generales avaluados en dinero o en especie. Las cuentas, además,
pueden ser descriptivas o sinópticas. Las primeras presentan, además de los
resultados numéricos, una descripción somera de los hechos que han produci-
do los resultados. Las segundas sólo indican el título y los resultados.
2054
La "rendición de cuentas" y las "cuentas" si bien son cosas estrechamente re-
lacionadas, no deben ser confundidas: la rendición es un deber de poner en
conocimiento del dueño del negocio los resultados y circunstancias en que el
negocio se ha realizado, mientras que las cuentas son la forma ordinaria en
que se cumple con esa obligación. La forma en que debe hacerse la cuenta es
jurídicamente indiferente, pero por lo general ella se realiza con dos columnas
de Debe y Haber, designadas con estos nombres o con las de Entradas y Sali-
das, Activo y Pasivo, Cargo y Descargo, según mejor convenga a la naturaleza
de la operación objeto de la cuenta (Siburu).
La definición adoptada por el nuevo ordenamiento sigue estas líneas aunque

resulta un tanto más amplia al comprender no sólo los resultados, sino también
la relación de antecedentes y hechos de las operaciones del negocio efectua-
das, incluyendo el supuesto de la realización de un acto singular.
2. Definición de rendición de cuentas
Rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas inte-

resadas todos los antecedentes, hechos y resultados de la operación (Siburu,
Fontanarrosa, Anaya).
La rendición de cuentas se presenta entonces como un aspecto económico-

contable y un aspecto jurídico. En el primero de ellos expone una serie de da-
tos que dan razón del resultado económico de la actividad llevada a cabo por
una persona que actúa en interés ajeno (v.gr., el mandatario, gestor, comisio-
nista, etc.), en la cual cada asiento o partida reflejados en los libros de comer-
cio debe estar en perfecta correspondencia con los recibos, órdenes, cuentas,
contratos y otros documentos que justifiquen tal asiento o partida en el Debe y
el Haber. El segundo aspecto implica la demostración cabal y documentada de
las operaciones acabadas con determinado resultado, lo que permite acreditar
que quien realizó la negociación resulta ser deudor o acreedor frente al otro
sujeto a quien tiene la obligación de rendir cuentas (Siburu, Fernández, Gómez
Leo).
La forma como se realice es secundaria (Segovia, Castillo, Siburu); lo esencial

es que ella concuerde, sustancialmente, con los libros de quien rinde la cuenta,
2055
y se agreguen los respectivos comprobantes (art. 68, Cód. de Comercio;
Fernández, Gómez Leo).
En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace exclusiva-

mente del contrato o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.). El
cumplimiento de tal obligación afecta sólo el interés privado, y, por consiguien-
te, puede relevarse de dicho cumplimiento al mandatario o gestor. En materia
comercial, si bien la rendición de cuentas se forma también en un contrato, es
además una obligación inherente al ejercicio del comercio y, por lo tanto, una
obligación legal a la vez (Siburu).
En el caso particular del derecho de los contratos, se señala que la rendición

de cuentas es una manifestación de la obligación de informar relacionada con
la conclusión del encargo. El Código Civil contemplaba expresamente este de-
ber para el mandatario (art. 1909) y para el gestor de negocios (art. 2296), para
el administrador de la sociedad (art. 1700); el Código de Comercio para el co-
misionista (art. 277). A partir de ello se entendía que el principio general de que
todo el que se encarga de negocios ajenos es sujeto pasivo de tal obligación. A
pesar de su aplicación a una gran variedad de circunstancias, la regulación en
el antiguo régimen era insuficiente, siendo sus perfiles definidos por la jurispru-
dencia (Lorenzetti).
3. Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas
La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Si bien en muchos casos

es un deber de fuente legal (obligación ex lege ; v.gr., en la tutela), lo cierto es
que también puede ser fuente convencional, pudiendo las partes modificar su
alcance y contenido (v.gr., en el contrato de mandato).
Asimismo, cabe señalar que la rendición de cuentas constituye una obligación

inherente al ejercicio de un número importantes de profesiones u actividades
lucrativas (v.gr., el administrador y, en general, el de todo comerciante que act-
úa en interés ajeno).
En definitiva, es una obligación que comprende no sólo el deber de todo co-

merciante de rendir cuentas de su gestión respecto de "toda negociación" (cfr.
art. 68, Cód. de Comercio), sino también el de toda operación realizada en in-
2056
terés ajeno, sea ello por virtud del principio de la autonomía privada, por la
índole de la actividad desarrollada (relación continuada) o por disposición legal,
tal como expresamente señala el art. 860 del nuevo Código.
4. Renunciabilidad
Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos comerciales

es renunciable o no. Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación
de rendir cuentas es contraria a la naturaleza del comercio (Halperín); y su
carácter irrenunciable se justifica por razones de orden público, ya que la rendi-
ción de cuentas es un gran estímulo a la honestidad comercial (Siburu). Para
otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues no se advier-
te cuál es el interés público comprometido, pareciendo más bien que la renun-
cia concierne solamente al interés privado del dueño del negocio (Fontanarro-
sa, Fernández, Anaya, Podetti, Gómez Leo, Etcheverry).
III. Jurisprudencia
1. La rendición de cuentas es la operación por la cual toda persona que actúa

por cuenta de otro, o en interés ajeno, le da a éste razón de su cometido, deta-
llando los actos cumplidos en su nombre o interés, mediante la exposición de
todo el proceso económico y jurídico propio de ellos, y estableciendo el resulta-
do final (CNCiv., sala C, LA LEY, 1975-D, 415; CNCom., sala A, LA LEY, 1984-
D, 177).
2. La rendición de cuentas constituye la operación por la cual toda persona que

actúa por cuenta de otro, o en interés ajeno, le da a éste razón de su cometido,
detallando los actos cumplidos en su nombre o interés, mediante la exposición
de todo el proceso económico y jurídico propio de ellos, y estableciendo el re-
sultado final. La obligación de rendir cuentas nace con la gestión de negocios
ajenos y sólo puede exigirla quien encarga a otro la administración o realiza-
ción de uno o más negocios o negociaciones determinadas (CNCom., sala D,
10/10/2001, voto del Dr. Rotman, Abeledo Perrot Online Nº 30012533).
2057
3. La obligación de rendir cuentas establecida en el art. 68 del Código de Co-
mercio es, a la vez, una obligación contractual y legal (CNCom ., sala A, LA
LEY, 133-404; ídem, sala B, LA LEY, 155-437; SCBA, LA LEY, 75-491).
Art. 859. Requisitos. La rendición de cuentas debe:
a) ser hecha de modo descriptivo y documentado;
b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su

comprensión;
c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que

sea de uso no extenderlos;
d) concordar con los libros que lleve quien las rinda.

nuevo texto
Tanto en el Código Civil como en el de Comercio no había una previsión nor-

mativa relativa a los requisitos que debía cumplir la rendición de cuentas.
Las exigencias fueron expuestas por la doctrina y la jurisprudencia con el paso

del tiempo.
La fuente del texto es el Proyecto de 1998.
II. Comentario
En materia comercial, los autores señalan que la rendición de cuentas debe ser
clara y detalladamente explicativa, presentada en forma descriptiva, instruida y
documentada, es decir que debe contener una relación de hechos y explicacio-
nes sobre la actuación del cuentadante, y no en forma sinóptica, limitada a
simples operaciones aritméticas o de contabilidad; además debe ser acompa-
ñada de los respectivos comprobantes (Fernández, Gómez Leo).
Sin embargo, también se indica que no debe ser exigida con rigurosidad y en
términos generales para todas las partidas el cumplimiento de esos requisitos,
2058
en el momento de la presentación de las cuentas, porque puede bastar, en de-
terminados casos, con un simple balance, como ocurre con los gastos de poca
importancia o con los gastos de viaje, sobre los cuales la práctica del comercio
ha establecido que el dinero necesario se entrega en propiedad al empleado,
mandatario o viajante, etc., en razón de que en la mayoría de los gastos no se
puede, por su naturaleza, obtener la documentación necesaria (Fernández,
Gómez Leo).
Lo propio se ha entendido cuando la presentación de los comprobantes ofrece

dificultades en razón de hallarse anexados a los libros o legajo de contabilidad;
en este caso, cuando el dominus negotii observe algunas partidas o expresa-
mente solicite los comprobantes, será el momento de dar mayores explicacio-
nes y de acompañar, entonces, la documentación corroborante (Satanowsky).
Si hubiera disconformidad entre las cuentas rendidas y las constancias de los
libros del comerciante que las rinde, se deberá dar preferencia a éstas, porque
hacen prueba en su contra (Siburu, Fernández, Gómez Leo).
En el ámbito del derecho civil, la ley no establecía una forma especial para eje-
cutar la obligación de rendición de cuentas —v .gr., en el contrato de mandato
(uno de los pocos institutos que trata en forma expresa la rendición de cuentas;
art. 1909 y concs., Cód. Civil; ahora arts. 1324 inc. f y 1334, Cód. Civ. y Co-
m.)—. Por eso la doctrina entendía que bastaba con que las cuentas contuvie-
ran un detalle claro y completo de los ingresos y egresos con sus respectivos
comprobantes (Salvat, Borda).
En materia contractual se sostiene que la extensión de la obligación es comple-

ja. Se trata de un deber de información y, por lo tanto, debe tener aptitud para
colocar a la otra parte en condiciones de aprobarla con libertad, es decir, con
conocimiento de la situación. De modo que debe informar qué es lo que se
hizo; si hubo apartamiento de las instrucciones, las razones que lo motivaron.
Todo ello avalado por documentación objetiva. Esta documentación debe ajus-
tarse a la costumbre y las reglamentaciones; en un caso deberá cumplir con la
técnica contable, o si es un mandatario judicial con la técnica procesal, etcétera
(Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
2059
1. La jurisprudencia puede ser considerada uniforme en el sentido de que la
rendición de cuentas, además de documentada, ha de ser clara y detallada-
mente explicativa ( CNCiv ., sala A, LA LEY, 1984-C, 457; ídem, sala B, LA
LEY, 115-828; ídem., sala E, LA LEY, 139-98; ídem., sala F, LA LEY, 138-221;
CNCom ., sala A, LA LEY, 104-772; ídem, sala B, ED, 7-799; SCBA, LA LEY,
140-819).
2. La rendición de cuentas impone al obligado no sólo aportar la documenta-

ción que sustenta cada partida, sino también explicar en forma clara, detallada
y precisa la descripción gráfica de los diversos hechos, y establecer el resulta-
do final vinculado a esa gestión ( CNCiv ., sala C, LA LEY, 1975-D, 415; ídem,
sala B, LA LEY, 1983-A, 569;CNCom ., sala A, LA LEY, 1978-D, 30; 1978-C,
231; ídem, sala C, LA LEY, 1977-A, 546).
3. En este sentido se ha resuelto también que el mandatario debe rendir cuen-

tas y esta obligación no se limita sólo a la rendición económico-numérica, sino
que debe probarle al mandante el haber cumplido bien el cometido, proporcio-
nando un detalle de la actividad d esarrollada ( CNCiv ., sala D, 2/9/1982, JA,
con nota de Crespo y Cesaretti, "La rendición de cuentas en el mandato onero-
so"). Sin embargo, cabe apuntar que el mandatario puede ser relevado de tal
obligación en forma expresa o tácita, es decir, que las mismas circunstancias
del caso pueden indicar que ha existido dispensa por parte del mandante (
CNCiv ., sala A, 31/8/1959, LA LEY, 97-383).
4. Empero, si bien siguiendo el texto del art. 68 del Código de Comercio, se ha

declarado que toda gestión es objeto de una cuenta (Cap. Fed., JA, 1946-II-
607), se ha precisado que ello no lo es en términos absolutos, sino que el me-
canismo legal se aplica al supuesto en que se actúa por otro o se tiene la obli-
gación de restituir, lo cual hace exigible en tales supuestos la rendición de
cuentas —D el voto del Dr. Etcheverry— ( CNCom ., sala A, LA LEY, 1975-D,
30).
5. La cuenta por rendir no consiste en un recuento físico de monedas, sino en

una descripción conceptual de lo recibido y del empleo dado a esto (CNCom .,
sala D, JA, 1997-IV-32, con nota de Carlos A. Ghersi).
2060
6. La obligación de rendir cuentas supone una cuenta formal, acompañada de
la documentación de sus distintos rubros (arts. 68 y 70, Cód. de Com) (SCBA,
1959-II-602; C1ª Civ. y Com., sala III, La Plata, causa 232.857, 4/9/2002, reg.
sent. 142/2002).
7. El hecho de no requerirse formas especiales para la rendición de cuentas, no

exime de la explicación clara de cada negocio que la compone, la razón de las
inversiones, los gastos y los ingresos, sobre la base de la documentación, co-
mo la entrega de los saldos si los hubiere (CNCiv ., sala A, JA, 1997-IV, sínte-
sis).
8. La rendición de cuentas no sólo le debe servir a la parte que la exige, sino

que además le debe servir al juez, para dictar con justicia su fallo. Por ello la
exigencia legal de que se acompañe la documentación correspondiente a cada
partida y a cada rubro tiende a que tanto la parte como el juez puedan tener a
mano los elementos necesarios; la primera, para realizar las impugnaciones; el
segundo, para fundamentar su fallo (CCiv. y Com., sala II, Bahía Blanca, ED,
93-779; CNCiv., sala F, 12/3/1986, LA LEY, 1986-C, 391).
Art. 860. Obligación de rendir cuentas. Están obligados a rendir cuentas,

excepto renuncia expresa del interesado:
a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio;
b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendi-

ción es apropiada a la naturaleza del negocio;
c) quien debe hacerlo por disposición legal.
La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe
ser realizada ante un juez.

nuevo texto
2061
La legislación no establecía mediante las categorías ahora contempladas la
obligación de rendir cuentas (cfr. art. 70, Cód. de Comercio), aunque si estaba
contemplada la dispensa (cfr. art. 1910, Cód. Civil).
El nuevo Código adoptó la redacción del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La norma en análisis trata los sujetos obligados a rendir cuentas.
Los casos previstos alcanzan a todas las personas que realizan una gestión o
administración en interés total o parcialmente ajeno, con independencia de la
calificación jurídica del negocio en virtud del cual se realizó.
En este sentido, se afirma que la obligación de rendir o dar cuentas de la ges-

tión le corresponde a toda persona que administra bienes total o parcialmente
ajenos y realiza acto por encargo, en nombre y por cuenta ajena. Es por ello
que la ley impone esa obligación no sólo al mandatario (art. 1909, Cód. Civil),
sino también al albacea (art. 3868), el tutor (art. 460), el curador (art. 475), el
gestor de negocios (arts. 2296 y 2297), el comisionista (art. 277, Cód. de Co-
mercio), el administrador judicial, el locador de obras cuando realiza esa tarea
por administración, el acreedor anticresista (art. 3286), el heredero con benefi-
cio de inventario (art. 3382), el administrador del consorcio de la propiedad
horizontal (art. 11, ley 13.512), el administrador de cosa común (art. 2701),
etcétera (Compagnucci de Caso).
La disposición contempla en su último párrafo, lógicamente por aplicación del

principio de la autonomía privada, que las partes acuerden la realización de la
rendición de cuentas en forma privada, sin intervención judicial.
III. Jurisprudencia
1. Es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que sea su

carácter, la obligación de rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión
(CNCiv ., sala D, LA LEY, 1980-C, 38).
2. Toda aquella persona que haya administrado bienes, gestionado negocios

total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del administrador con otra
persona, ejecutando un hecho que suponga el manejo de fondos o de bienes
2062
que no le pertenezcan en propiedad exclusiva, tiene la obligación de presentar
las cuentas de su administración (SCBA, LA LEY, 75-387; CNCiv ., sala C, LA
LEY, 1975-D, 415; CNCom ., sala B, LA LEY, 133-353).
3. Cualquiera sea la calificación que corresponda a la relación jurídica trabada,

quien haya administrado bienes ajenos carga con la obligación inherente de
rendir las respectivas cuentas una vez finalizada la negociación encomendada
(CCiv. y Com., sala II, San Isidro, JA, 2004-I-541).
Art. 861. Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en

que estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuen-
tas debe ser hecha:
a) al concluir el negocio;
b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los

períodos o al final de cada año calendario.

nuevo texto
La nueva normativa procede del Proyecto de Reformas de 1998.
El Código de Comercio disponía que al finalizar cada negociación o en transac-

ciones comerciales de curso sucesivo o de la cuenta corriente cerrada al fin de
cada año, los comerciantes debían practicar la rendición de cuentas (art. 69).
La doctrina criticó severamente esta disposición por su carácter oscuro e inne-
cesario (Segovia, Siburu, Fontanarrosa, Anaya). Una norma similar se contem-
plaba también en el contrato de comisión (art. 277, Cód. de Comercio; Anaya).
II. Comentario
La disposición legal es una norma supletoria. En caso de ausencia de estipula-

ción en contrario, o de un precepto normativo que establezca otra circunstan-
cia, las cuentas deben ser rendidas en oportunidad de concluirse el negocio, lo
cual resulta lógico y, cuando se trate de obligaciones de ejecución continuada,
2063
al finalizar cada uno de los períodos pactados o bien al terminar el año calen-
dario.
Se trata pues, al igual que el antiguo art. 69 del Código de Comercio, de una
norma de naturaleza dispositiva y que, como tal, puede ser modificada por
acuerdo de partes (Anaya, Rouillon).
La doctrina, en materia contractual, entiende que la rendición debe hacerse

dentro del plazo establecido y, si no hay plazo expreso, debe serlo en tiempo
oportuno (Lorenzetti).
Art. 862. Aprobación. La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o

tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o
dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en
debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de
registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida.

nuevo texto
La fuente de la nueva norma es el Proyecto de 1998.
En la legislación anterior se contemplaba un plazo de un mes (no de días), con-

tado desde la recepción de una cuenta; si no se hacían observaciones, se con-
sideraba implícitamente exacta la rendición de cuentas practicada, salvo prue-
ba en contrario o disposición especial aplicable (art. 73, Cód. de Comercio).
II. Comentario
La rendición de cuentas es entregada y el mandante o dueño del negocio pue-

de aceptar o no la exactitud de las cuentas. En caso de no aceptarlas, hará las
observaciones que considere convenientes, las que si a su vez no fuesen acep-
tadas por el gestor, darán origen a un conflicto cuya dilucidación quedará libra-
da a un pleito o a una transacción. Si las observaciones fueran aceptadas,
habrá acuerdo de las partes y la cuenta quedará aprobada. Si el mandante o
dueño del negocio acepta la exactitud de las cuentas, éstas quedarán también
arregladas (Siburu).
2064
La aceptación de las cuentas puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el
mandante o dueño del negocio recibe la cuenta y deja pasar el plazo convenido
o legal, o en su defecto el de 30 días sin hacer observaciones.
Indudablemente que el artículo constituye una regulación que pretende brindar

una mayor seguridad —mediante la aprobación tácita— a la ejecución de los
negocios; finalidad que resulta loable para disuadir futuras controversias entre
las personas interesadas, sobre todo cuanto se trata de operaciones que se
realizan de forma prolongada en el tiempo.
La aceptación tácita es una presunción legal que admite prueba en contrario.

En efecto, al igual que con el art. 73 del Código de Comercio, cabe interpretar
que toda persona que recibe una cuenta tiene un plazo para impugnarla, judi-
cial o extrajudicialmente. No haciéndolo, la ley presume entonces que presta su
aprobación; pero esta presunción es iuris tantum, salvo prueba en contrario
(Anaya). Para destruir la presunción tácita consagrada en la norma es necesa-
rio demostrar que ha existido alguna imposibilidad seria para hacerla en el
término legal (Siburu).
III. Jurisprudencia
1. El transcurso de un mes desde la recepción de la rendición de cuentas hace

presumir su exactitud, revistiendo tal presunción el carácter de iuris tantum de
la aceptación de la rendición de cuentas (CNCiv., sala G, 29/6/1998, ED, 185-
296).
2. No basta con impugnar globalmente las cuentas presentadas por el actor,

aportando extemporáneamente nuevos documentos, cuando los fundamentos
de la decisión que aprueba las cuentas fueron adecuadamente desarrollados y
se trataron de acuerdo con los antecedentes de la causa (CNCom ., sala B,
17/10/2003, cit. por Fernández y Gómez Leo).
3. La prueba en contrario no sólo se debe referir al propósito de formular ob-

servaciones; en especial, tenderá a demostrar que ha mediado imposibilidad
física o moral para hacer la impugnación (CNCom., LA LEY, 50-513).
2065
4. También se ha admitido la prueba en contrario para rectificar errores en las
liquidaciones (C2ª Civ. y Com., La Plata, JA, 24-349), o para acreditar inexacti-
tudes en las cuentas (CNCom., 50-513).
Art. 863. Relaciones de ejecución continuada. En relaciones de ejecución

continuada si la rendición de cuentas del último período es aprobada, se pre-
sume que también lo fueron las rendiciones correspondientes a los periodos
anteriores.

nuevo texto
El antecedente de la norma es el Proyecto de Reformas de 1998.
II. Comentario
El artículo consagra una presunción iuris tantum: si el interesado aprueba la

última, la rendición de cuentas correspondiente al último período de una obliga-
ción de ejecución continuada, se entiende que las anteriores también lo fueron.
Es una norma que facilita el desenvolvimiento de los negocios jurídicos y, a la

par, la prueba del cumplimiento de tal obligación cuando se controversia entre
las partes interesadas.
Art. 864. Saldos y documentos del interesado. Una vez aprobadas las cuen-
tas:
a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en

su defecto, en el de diez días;
b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos

que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personal.
2066
nuevo texto
El Código Civil abordaba el tratamiento de estas cuestiones en los arts. 1909 y

1911 del Código Civil. Se ordenaba al mandatario la restitución de lo que hubie-
ra recibido en virtud del mandato, incluyendo las ganancias obtenidas, los títu-
los y documentos pertenecientes al mandante, a excepción de las instrucciones
personales.
La fuente del nuevo texto es el Proyecto de Reformas de 1998.
II. Comentario
El nuevo Código establece un plazo de 10 días para satisfacer el saldo que

arroje la cuenta, salvo que el acuerdo de partes o disposición legal establezca
otro término. El dies a quo es la aprobación de la cuenta, sea expresa o tácita.
Además, la norma dispone una obligación de dar, esto es, la de entregar o res-
tituir todo lo que se hubiere recibido con motivo del negocio u operación reali-
zada. Sin embargo, tal deber tiene una limitación: lo consumido por el obligado
o lo que se extinguió en razón de la utilización para cumplir con los fines del
contrato o negocio. Tampoco debe devolver las cartas o instrucciones persona-
les relativas a la ejecución del encargo (Compagnucci de Caso).
III. Jurisprudencia
El mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar cuenta y entregar lo

recibido en virtud del mandato (arts. 1909 y 1911, Cód. Civil), en tiempo propio
y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara (art.
625, Cód. cit.) (CNCiv ., sala B, 30/5/1984, LA LEY, 1984-C, 450).
2067
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 1ª - Disposiciones generales.
Art. 865. Definición.
Art. 866. Reglas aplicables.
Art. 867. Objeto del pago.
Art. 868. Identidad.
Art. 869. Integridad.
Art. 870. Obligación con intereses.
Art. 871. Tiempo del pago
Art. 872. Pago anticipado.
Art. 873. Lugar de pago designado.
Art. 874. Lugar de pago no designado.
Art. 875. Validez.
Art. 876. Pago en fraude a los acreedores.
Art. 877. Pago de créditos embargados o prendados
Art. 878. Propiedad de la cosa.
Art. 879. Legitimación activa.
Art. 880. Efectos del pago por el deudor
Art. 881. Ejecución de la prestación por un tercero.
Art. 882. Efectos que produce la ejecución de la prestación por un ter-

cero.
Art. 883. Legitimación para recibir pagos.
2068
Art. 884. Derechos del acreedor contra el tercero.
Art. 885. Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a terce-

ro no legitimado.
Bibliografía sobre la reforma: Santarelli, Fulvio , "La extinción de las obliga-

ciones", en Rivera, Julio César (director), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; Montesa-
no, Juan P., "Mora del Deudor", en Laferriere, Jorge N. (compilador), Análisis
del proyecto de nuevo código civil y comercial 2012: informe especial de la Fa-
cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina , 1ª ed., El
Derecho, Buenos Aires, 2012; ídem, "Pago por consignación".
Bibliografía clásica : Ameal, Oscar J., en Belluscio , Augusto C., y Zannoni,

Eduardo A., Código Civil comentado, anotado y concordado , t. 3, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981; Barbero, Doménico , Sistema de Derecho Privado , t. III, Ejea;
Carnelutti, Francesco , "Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones", en
Estudios de Derecho Procesal, t. I, ed. Ejea, Buenos Aires; Carnelutti, Frances-
co, "Negocio jurídico, acto ilícito y acto debido", en Estudios de derecho proce-
sal , t. I, trad. Santiago Sentís Melendo, Ed. Jurídicas Europa-América, 1952;
Compagnucci de Caso, Rubén H., "El efecto relativo de los contratos", LA LEY,
2007-B, 1108; íd., El Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; íd., en
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial ,
Obligaciones, Parte General, Bueres (dir.) y Highton (coord.), t. 2A, Hammura-
bi, Buenos Aires, 1998; íd., Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos Aires,
1997; íd., "Obligación y Responsabilidad", Revista Notarial, nro. 853, ps.
2119/2120; íd., "Pago al tercero y apariencia jurídica", LA LEY, 2004-F, 834;
íd., "Sobre la naturaleza del pago", JA, 1986-II-749 ; Galli, Enrique V ., "Natura-
leza y prueba del pago", Rev. Col. Abog. Bs. As., 1932, vol. X, ps. 386 y ss.;
1941, t. XII, 2ª parte, p. 259; Greco, Roberto F ., "El objeto de la Obligación", en
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 4, Depalma, 1971,
ps. 237/262; López Cabana, Roberto M. y Zannoni, Eduardo A., en Belluscio,
Augusto C., y Zannoni, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Co-
mentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; Messineo,
2069
Francesco , Manual de derecho civil y comercial, t. IV, Ejea; Negri, Nicolás J.,
"El objeto de la obligación" (ps. 194 y ss.), revista Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L.P. 2009-2010; véase también en LA LEY,
2011-B, 700; Neppi, Vitorio , "Naturaleza jurídica del pago", LA LEY, 33-
484;Orgaz, Alfredo , "El pago y el acto jurídico", en Estudios de derecho civil ,
Tea, 1948; Parellada, Carlos , en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 2B,
Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.,
Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones , t. 2, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1999; Salas, Acdeel E ., "La naturaleza jurídica del pago", JA, 1951-I-26;
Trigo Represas , en Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de
las Obligaciones , t. III, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010; Wayar, Ernesto C. ,
Derecho Civil. Obligaciones, 2ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; Zannoni,
Eduardo A., "La Obligación (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica
obligatoria)", separata del Colegio de Abogados de San Isidro, 1984.
Art. 865. Definición. Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye

el objeto de la obligación.
La norma tiene su fuente directa en el art. 725 del Código Civil de Vélez, como
se advierte con facilidad, aunque ahora no se hace alusión a las distintas cla-
ses de obligación (de dar o de hacer).
La redacción del texto proviene, literalmente, del art. 777 del Proyecto de Re-
formas al Código Civil de 1993, elaborado por la Comisión designada por el
decreto 468/1992.
II. Comentario
1. Metodología
2070
En principio, se puede observar que el método adoptado es más adecuado en
comparación con el Código Civil (ley 340), puesto que presenta una sistemati-
zación más clara, coherente y precisa que el régimen anterior. En principio,
porque el capítulo comienza con una primera sección dedicada a las "Disposi-
ciones Generales" y luego otras especiales en las se tratan todas las cuestio-
nes afines, a saber: el pago a mejor fortuna; el beneficio de competencia; la
prueba del pago; la imputación del pago; el pago por consignación judicial y
extrajudicial y el pago por subrogación (arts. 865 a 920).
Sin embargo, se puede criticar la introducción del tema de la mora del deudor
en la sección segunda de este capítulo del pago, dado que técnicamente se
trata de un asunto vinculado más con los "efectos de las obligaciones", por
cuanto se ubica en la etapa de "garantía" o "responsabilidad" de la relación
obligacional, que se origina por el incumplimiento de la obligación. La crítica se
apoya sobre todo si se tiene en cuenta que en los mismos "Fundamentos" del
Proyecto se tuvo en miras la conocida doctrina del débito y la responsabilidad,
y de las derivaciones que de tal doctrina se pueden inferir en orden a las facul-
tades o "remedios" que la ley confiere para proteger al crédito durante la se-
gunda etapa.
Al respecto, no se nos escapa que la constitución en mora guarda una íntima

relación con el pago como medio de extinción de las obligaciones, pero el insti-
tuto de la mora debió ser considerado —según se advierte en los "Fundamen-
tos" cuando habla de la mora— en un capítulo o sección dedicada a los "efec-
tos de las obligaciones" o, si quiere (mejor aún), a la "tutela jurídica del crédito"
a los fines de brindar un tratamiento sistemático del fenómeno jurídico en tra-
tamiento.
2. Disposición legal
El artículo en comentario recepta una opinión ampliamente difundida en la doc-

trina: la idea de que la prestación constituye el "objeto de la obligación". Acorde
con ese pensamiento el cumplimiento de la prestación produce por vía de con-
secuencia la extinción de la relación jurídica obligacional. Es decir, la extinción
del vínculo como forma natural.
2071
No obstante, cabe acotar que existe otra concepción más amplia que considera
que el objeto de la obligación es el "bien debido". La prestación vendría a ser el
"contenido" de la obligación, pero no su objeto. El objeto, aquello sobre lo cual
recae la obligación jurídica no es el "plan prestacional", sino el bien útil de la
vida que puede satisfacer el interés del acreedor, y que resulta conceptual y
objetivamente idóneo para conferir una beneficio, sean cosas, bienes o servi-
cios (Betti, Carnelutti, Barbero, Alterini, Zannoni, Compagnucci de Caso, Wa-
yar).
Tal interpretación se puede corroborar en el mismo articulado del nuevo orde-

namiento cuando regula los efectos del pago al disponer que: "el pago realiza-
do por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo
libera" (art. 880), todo ello con prescindencia de la conducta desplegada por el
deudor.
Asimismo, cuando trata los requisitos del pago establece que el mismo "...debe
reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización" (art.
867). Si el objeto de la obligación consistiera en una conducta, la norma del
artículo 867 y siguientes del Código resultaría ininteligible. En cambio, si se la
refiere —como la entendemos— a un bien o utilidad, ya sea una cosa, un ser-
vicio o una abstención, resulta comprensible que se exija que el objeto debe
ser idéntico, íntegro, puntual, etcétera, a lo acordado por las partes. En suma,
no es el comportamiento en sí mismo del deudor lo que constituye el objeto de
la obligación, sino el bien o utilidad que resulta de interés para el acreedor.
Por otra parte, con la doctrina del "bien debido" se explica mejor el principio de
que el patrimonio es garantía común de los acreedores (art. 743, nuevo Códi-
go), que tanto puede cumplir el deudor como los terceros y con ello satisfacer
el interés del acreedor (arts. 879 y ss.) y además que la modificación del conte-
nido de la prestación originaria por daños y perjuicios —e n la ejecución forza-
da indirecta— no cambia el objeto de la obligación (arts. 724, 730 y 1716;
Compagnucci de Caso).
Al margen de las precisiones conceptuales antes aludidas, es menester señalar

que el "cumplimiento" —al que se refiere la norma en comentario— implica una
coincidencia entre lo debido y lo prestado; el cumplimiento es definido como la
realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido pa-
2072
ra la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al
deudor (Wayar).
Art. 866. Reglas aplicables. Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pa-
go, con sujeción a las disposiciones de este Capítulo.
El precepto legal es nuevo y sigue el modelo adoptado por el Proyecto de 1998

(art. 813). El texto se corresponde con el redactado por la Comisión designada
por el decreto 685/1995.
Mediante la aplicación subsidiaria a las reglas de los actos jurídicos, la norma

soluciona un arduo debate que existía en la doctrina —desde hace muchísimo
tiempo— respecto de la determinación de la naturaleza jurídica del pago.
Al respecto, como es sabido, existen tres posturas: la que considera el pago

como un hecho jurídico, como un acto jurídico y como un acto debido. Moder-
namente, prevalecen las posturas eclécticas, según la índole de la obligación
(Galli, Orgaz, Neppi, Salas, Compagnucci de Caso).
II. Comentario
Para el supuesto que el capítulo del pago del nuevo Código no prevea una
norma específica sobre las cuestiones que pueden suscitarse con motivo de la
aplicación de un supuesto de hecho cualquiera, el intérprete deberá recurrir
para integrar el sistema —de una manera sistemática— a las reglas de los ac-
tos jurídicos (arts. 259 y concs.).
Ahora bien, las disposiciones legales relativas a la teoría general del negocio
jurídico son supletorias y, además, deberán aplicarse en su caso de acuerdo
con las particularidades propias del pago, lo que llevará a ponderar sus carac-
terísticas propias, así como las circunstancias del caso. Por ejemplo, el art. 875
establece que el pago debe ser realizado por persona con capacidad para dis-
poner, aspecto que pone de relieve las peculiaridades de esta índole de actos
para que pueda ser juzgado como válido.
2073
III. Jurisprudencia
1. El pago es un acto jurídico puesto que se trata de un hecho humano, volun-

tario y lícito que tiene por fin inmediato extinguir obligaciones (SC Mendoza,
sala 1ª, 8/8/1984, ED, 110-520, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).
2. El pago es un acto jurídico unilateral, puesto que basta con la voluntad del
solvens; el acreedor no puede resistir la prestación ofrecida si su objeto reúne
los requisitos necesarios (CNCiv., sala A, ED, 43-506; ídem, LA LEY, 1980-A,
358; sala D, ED, 62-193; sala F, LA LEY, 1997-B, 490).
3. También se ha resuelto que el pago es un acto jurídico bilateral, no un con-

trato, ya que es necesario que se manifiesten las voluntades de las partes para
su concreción (SCBA, AyS, 1960-1-231; CNCom., sala A, JA, 1962-I-268; sala
F, LA LEY, 1997-B, 490).
Art. 867. Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de
identidad, integridad, puntualidad y localización.
. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El texto es nuevo y no tiene antecedentes en los Proyectos precedentes, aun-

que indudablemente los requisitos del pago estaban reflejados tácitamente en
el extenso articulado del Código Civil de Vélez.
Pensamos que el artículo carece de un carácter normativo, siendo su función

más bien doctrinaria y pedagógica (cfr. nota al art. 495, Cód. Civil).
II. Comentario
El objeto del pago, aquello sobre lo cual recae el cumplimiento de la obligación,

debe observar una serie de requisitos, los que en doctrina se han clasificado en
sustanciales (identidad e integridad) y circunstanciales (tiempo y lugar).
La identidad significa que debe haber una coincidencia entre lo debido y lo pa-
gado (art. 868). La integridad que el pago sea completo (arts. 869 y 870). La
2074
puntualidad que el pago sea oportuno, que sea realizado en el tiempo previsto
de acuerdo con la naturaleza de la obligación, lo convenido por las partes o lo
establecido por el legislador (arts. 871 y 872). La localización se refiere al lugar
de pago que es el designado por las partes o el que la ley contempla en subsi-
dio (arts. 873 y 874).
A ello debe agregarse que el pago debe ser realizado de buena fe, de acuerdo
con la forma o modo de cumplimiento acordado, respetando los deberes colate-
rales que surjan de la relación obligacional o contractual (cfr. arts. 9º y 729,
nuevo Cód.). Todo lo cual presupone además que el crédito se encuentre ex-
pedito; que haya capacidad de disponer y legitimación por parte del solvens , a
la vez que descarta cualquier actuación fraudulenta (arts. 875 a 879, nuevo
Cód.).
III. Jurisprudencia
Para que el pago posea pleno efecto cancelatorio, éste debe ser exacto, re-
uniendo los requisitos de identidad e integridad (arts. 740 y 742, Cód. Civil) y,
por consiguiente, el deudor sólo se libera del vínculo obligacional, al entregar al
acreedor aquello que se comprometió en la medida, tiempo y lugar convenidos
(SCBA, 3/11/2010, causa 94.533, Juba, sumario B33587).
Art. 868. Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene

derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto.
La norma es similar a los anteriores arts. 740 y 741 del Código de Vélez y la
nueva redacción se corresponde con la del Proyecto de 1993 (art. 782).
II. Comentario
El objeto del pago ha de coincidir con el objeto de la deuda. Consistirá, pues,

dice Llambías, en una cosa, en un hecho o en una abstención, según lo que
fuese el objeto de la obligación. Greco expone que el principio de identidad
responde a la pregunta: ¿qué se debe pagar?, lo mismo que se adeuda. Re-
2075
presenta la adecuación cualitativa del cumplimiento prestacional a la conducta
debitoris contemplada como objeto de la obligación (Pizarro y Vallespinos).
El requisito de identidad hace a la esencia del cumplimiento y rige tanto para el

deudor como para el acreedor. Su fundamento —e l de la invariabilidad o inmu-
tabilidad del bien debido— se funda tanto en la fuerza obligatoria de los contra-
tos o la imperatividad de la ley y, en su esencia, en la bilateralidad de la obliga-
ción, situación que impide a los sujetos de la relación obligatoria extinguirla por
decisión propia mediante una decisión unilateral.
El principio se aplica estrictamente si se trata de obligaciones de cosas ciertas.

Pero admite alguna morigeración si el objeto debido son cosas genéricas o
cantidades de cosas, con respecto a las cuales podría tolerarse alguna leve
variante siempre que no redundara en perjuicio económico de la otra parte, en
virtud de la doctrina del abuso del derecho y el principio de la buena fe (cfr.
arts. 9º, 10 y 729, nuevo Código).
Cuando se trata de una obligación de hacer, tampoco es aceptable el pago de

un hecho por un tercero, siempre que la obligación sea intuitu personae , por-
que de lo contrario —siempre que se satisfaga el interés del acreedor— consti-
tuiría un abuso.
Por último, en las obligaciones de no hacer, el deudor debe abstenerse de

practicar un hecho igual al que debía omitir.
III. Jurisprudencia
1. No procede la sustitución de una obligación de dar una cosa cierta por la

entrega de una suma de dinero por la que se ha estimado el valor de aquélla
(CNCiv., sala F, 17/6/1980, ED, 90-299).
2. El simple depósito bancario de fondos no constituye pago, teniendo en cuen-

ta que éste es un acto bilateral, si no se alega y demuestra que ha mediado
aceptación por el acreedor (CCiv. y Com., sala 2, 21/4/1995, Morón, causa
34.360, reg. int. 362-95, Juba, sumario B2350679).
2076
Art. 869. Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales,
excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en
parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida.
Art. 870. Obligación con intereses. Si la obligación es de dar una suma de

dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los inter-
eses.
Las normas proceden de los arts. 742, 743 y 744 del Cód. Civil y los textos son
similares a los del Proyecto de 1993 (arts. 783 y 784).
II. Comentario
El pago debe ser completo, es decir, comprender la totalidad de la cuantía del

objeto debido, aun cuando el mismo sea fraccionable por su naturaleza. Ni el
deudor puede desobligarse por partes, ni el acreedor puede preferir unilateral-
mente la recepción de una parte de la deuda, postergando el cobro del resto
para un momento ulterior (Llambías).
El principio de integridad responde a la pregunta ¿cuánto se debe pagar? (Gre-

co). Incluye todo aquello que cuantitativamente ha sido programado en la obli-
gación y está comprendido dentro de ella (Pizarro y Vallespinos).
En razón de ello, el pago debe ser íntegro, total o completo. Además, por el
principio de accesoriedad, si se debiese una suma de dinero con intereses, el
pago deberá abarca el capital y los intereses. Igualmente, si han generado cos-
tas por la iniciación de un proceso judicial, deberán también abonarse, siempre
que estuvieran a cargo del deudor.
El principio de integridad admite excepciones. En primer lugar cuando las par-

tes así lo acuerdan, expresa o tácitamente, y, en segundo lugar, cuando es la
propia ley la que concede —expresamente— al deudor la posibilidad de hacer
pagos parciales (v.gr., cuando el deudor goza del beneficio de competencia y
paga lo que buenamente puede; cuando la deuda es parcialmente líquida).
2077
III. Jurisprudencia
1. Mientras en el principio de identidad se realiza una valoración cualitativa, en

el principio de integridad lo que interesa es la cuantificación de la prestación
—bien debido— (CSJN, 4/5/1989, LA LEY, 1989-D, 230).
2. No es íntegro el pago que no cubre los accesorios de la deuda, entre los que
se incluyen los intereses y las costas del proceso en el que se ha reclamado el
cumplimiento de la obligación (CNCom., sala B, 13/2/1982, LA LEY, 1985-B,
174).
3. Cabe rechazar la demanda por consignación tendiente al pago en pesos de

lo adeudado por el actor con motivo de un mutuo hipotecario pactado en dóla-
res, si éste omitió agregar el quantum del perjuicio derivado de su incursión en
mora, pues no se dan en el caso los requisitos de identidad e integridad del
pago previsto en el art 742 del Cód. Civil (CNCiv ., sala J, 28/7/2005, DJ, 2005-
3-947).
4. Es incompleta la consignación intentada por el deudor hipotecario que se

limitó a consignar una suma de pesos igual a la cantidad de dólares que adeu-
daba, pues, si pretendía encuadrar su accionar en lo dispuesto por la normativa
que disponía la pesificación de las deudas en dólares, debía haberlo hecho de
conformidad con sus prescripciones, que a la época de promoción de la de-
manda disponían la actualización de las sumas pesificadas mediante el Coefi-
ciente de Estabilización de Referencia o el Coeficiente de Variación salarial,
según el caso (CNCiv., sala D, 12/12/2007, LL AR/JUR/9845/2007).
Art. 871. Tiempo del pago. El pago debe hacerse:
a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimien-

to;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstan-

cias de la obligación, debe cumplirse;
2078
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cual-
quiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local.
Art. 872. Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo no da de-
recho a exigir descuentos.
El nuevo art. 871 presenta una técnica legislativa depurada y claramente mejo-
rada con relación a las disposiciones que había previsto Vélez (arts. 750 a 755,
Cód. Civil), dado que reúne en un solo artículo todos los supuestos en lo que
atañe al tiempo de pago. El texto de la norma proviene, aunque no literal, del
art. 825 del Proyecto de 1998.
En cuanto al pago anticipado y la ausencia del derecho del deudor a exigir des-
cuentos, recogido en el nuevo art. 872, es casi idéntica a la regla art. 755 del
Código de Vélez.
II. Comentario
Con relación a las hipótesis contempladas por el art. 871, podemos observar
que la obligación exigible de forma inmediata (el inc. a) alude a la obligación sin
modalidad (art. 350 y concs., nuevo Cód.), es decir, a la pura y simple, tal como
hacía referencia el Proyecto de 1993: "En las obligaciones puras y simples el
pago puede ser exigido y ofrecido de inmediato". En este tipo de obligaciones,
las facultades relativas a la exigibilidad u ofrecimiento de pago resultan operati-
vas desde el mismo instante de la constitución de la obligación.
Respecto de la obligación con plazo determinado, sea cierto o incierto (inc. b),
se trata del caso en que las partes supeditan el pago a un hecho que conocen
con antelación y que necesariamente acaecerá, por lo que resulta lógica la
consecuencia legal: el pago debe ser efectuado a la fecha de su vencimiento.
2079
Si la obligación es de plazo tácito, el tiempo surge de las circunstancias particu-
lares de la obligación (por ej., la compraventa de cosa futura en la que la entre-
ga depende del tiempo de la cosecha). La ley remite a la costumbresecundum
legem (a los usos) y a la buena fe, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2º,
9º y 729 del nuevo Código.
En cuanto a la obligación con plazo indeterminado (inc. b), las partes no han
previsto el momento del pago sino que lo diferido para un momento posterior.
Ello ocurre en las cláusulas de "pago a mejor fortuna", o de "pagar cuando
pueda" o "tan pronto como sea posible", lo cual implica que para solicitar la fija-
ción del plazo se demuestre el cambio en la situación económica del deudor.
Pensamos que resulta posible acumular la pretensión de fijación del plazo con
la de cumplimiento de la obligación, de conformidad con lo previsto en la mora
(cfr. art. 887, inc. b, nuevo Código).
III. Jurisprudencia
1. A la obligación derivada de un saldo de cuenta corriente bancaria no resulta

aplicable la mora ex re, porque es pura y simple, siendo necesario entonces la
interpelación (SCBA, Ac. 36.122, 24/6/1986, JA, 1987-III-425; ídem, Ac. 47.080,
21/9/1993; ídem, Ac. 52.768, 8/3/1994).
2. La obligación de llegar a tiempo por parte del servicio de emergencia médica

es de plazo esencial, toda vez que el retardo en el cumplimiento de su objeto,
ha de equivaler al incumplimiento total, y generará responsabilidad si queda
demostrado el nexo de responsabilidad entre la mora y perjuicio sufrido
(CNCiv., sala B, 5/6/2009, LA LEY, 2009-F, 106, con nota de Osmar S. Domín-
guez; RCyS, 2009-XII-136, con nota de Roberto A. Meneghini, JA, 2010-II-480).
Art. 873. Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser establecido
por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita.
Art. 874. Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de

pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el
2080
deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio ac-
tual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de
pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se en-
cuentra habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto,

lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.
Al igual que con el tiempo, el lugar de pago se aprecia una mejora notable en el
nuevo régimen legal, presentando reglas claras y precisas, a la vez que más
completas que con relación al Código de Vélez.
La nueva normativa sigue dando prevalencia a la autonomía privada como

principio rector para la regulación de los intereses de las partes, por cuanto las
normas legales, de naturaleza dispositiva, varían según se haya previsto o no
la designación del lugar de pago.
Las fuentes de las nuevas normas son, en primer lugar, las que ya existían en
el Código Civil de Vélez, aunque con algunas ligeras modificaciones (arts. 747
a 749) y, en segundo lugar, los Proyectos de Reforma de 1993 (art. 786) y
1998 (art. 824).
II. Comentario
El art. 873 prevé la situación más usual en las obligaciones de fuente conven-
cional: que el domicilio esté fijado por las partes.
La norma aclara que el lugar puede haber sido indicado en forma expresa o
tácita. Este último supuesto —la determinación tácita— es nuevo porque antes
no se tenía en cuenta esta modalidad (art. 747, primera parte, Cód. Civil). En
los proyectos de reforma se contemplaba los usos o prácticas establecidas en-
tre las partes. La designación tácita del lugar de pago es aquel que resulta de
2081
la naturaleza y circunstancias de la obligación, que permiten conocer con certi-
dumbre la existencia de la voluntad de fijar un determinado lugar de cumpli-
miento (Trigo Represas).
El art. 874, que contempla el lugar de pago no designado por las partes, ha
modificado significativamente las reglas anteriormente vigentes. Antes se esta-
blecía una diferenciación: si la obligación era de dar un cuerpo cierto y determi-
nado, el lugar de pago era aquel en donde existía la cosa al tiempo de la cele-
bración; en cambio, si era una obligación con cualquiera otro objeto, el lugar de
pago era el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación.
Ahora prima el domicilio del deudor al tiempo de la celebración y si el solvens

se muda de domicilio, el accipiens tiene derecho a elegir entre el domicilio ac-
tual y el anterior. La misma facultad corresponde al deudor si el domicilio de
pago es el del acreedor.
Sin embargo, aquella regla general —la del domicilio del deudor— admite dos
excepciones, a saber: 1) el caso de las obligaciones de dar cosas ciertas, cuyo
lugar de pago es donde la cosa se encuentra "habitualmente" (por ejemplo, si
se vende un automotor en la ciudad de Buenos Aires, pero tiene radicación re-
gistral en Rosario, el lugar de pago es Rosario); y 2) el supuesto de las obliga-
ciones simultáneas de cumplimiento instantáneo, cuyo lugar de pago es aquel
donde debe cumplirse la prestación principal (por ejemplo, la compraventa de
contado).
Por último, cabe señalar que al haberse establecido como regla general para
determinar el lugar del pago —en caso de ausencia de acuerdo de partes— el
domicilio del deudor, la controversia doctrinaria que existía en materia de obli-
gaciones dinerarias —art. 618, Cód. Civil de Vélez— ha desaparecido (Ameal,
Parellada).
III. Jurisprudencia
1. Si se cumplieron pagos sucesivos en un lugar distinto al fijado contractual-

mente, existe un cambio tácito del lugar de pago (CNCiv., sala C, 19/8/1980,
JA, 1981-I-121).
2082
2. Cuando el domicilio de pago es el del deudor se requiere la efectiva colabo-
ración del acreedor para que se pueda efectivizar la obligación; caso en que la
mora del art. 509 del Código Civil no se produce de pleno derecho, pues es
necesario que el acreedor demuestre que ha concurrido al domicilio de pago
con intención de recibirlo y así dar por cumplida con la obligación que emergía
del contrato. Por ello, no se configura mora en el obligado, si la tardanza en el
pago se produjo porque el acreedor no se presentó en el lugar de cumplimien-
to, que era el domicilio del deudor (arts. 618 y 747, Cód. Civil), pues se trata de
una demora en el cumplimiento causada por falta de cooperación del acreedor
(SCBA, Ac. 53.421, 31/3/1998, Juba B24453).
Art. 875. Validez. El pago debe ser realizado por persona con capacidad para
disponer.
La disposición legal alude, al igual que lo hacían los arts. 726 y 738 primera
parte del Código Civil, a la capacidad de hecho para ejercitar el derecho de pa-
gar y no a la capacidad de derecho, dado que todo deudor es titular del ius sol-
vendi (cfr. arts. 22, 23 y 24, nuevo Cód.; Trigo Represas ) .
El texto de la norma sustituye el término "enajenar" (capacidad de) por la pala-

bra "disponer". No obstante, entendemos que se trata de vocablos que son in-
tercambiables o sinónimos.
II. Comentario
El pago realizado por un deudor incapaz de hecho es nulo de nulidad relativa

(arts. 23, 24 y 388, nuevo Cód.).
Tal incapacidad puede ser suplida por el representante legal (art. 358 y concs.,
Cód. cit.) o bien, una vez efectuado el pago, puede ser saneada a través del
instituto de la ratificación (arts. 369 y 393, Cód. cit.).
2083
Art. 876. Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse sin fraude a
los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la acción revocato-
ria y, en su caso, la de la ley concursal.
Art. 877. Pago de créditos embargados o prendados. El crédito debe encon-

trarse expedito. El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al
acreedor prendario o embargante.
Los preceptos en comentario tienen su fuente en los arts. 736 y 737 del Código
Civil. También habían sido contemplados en los anteriores proyectos de refor-
ma.
Los supuestos de hecho previstos son los mismos: el pago fraudulento (por
insolvencia de hecho o derecho) y el pago ineficaz por la existencia de impedi-
mentos que pesan sobre el derecho creditorio (medidas precautorias, garantías
reales).
II. Comentario
En el primer artículo (art. 876), se contempla una hipótesis de fraude y que,

como tal, puede ser objeto de una acción de ineficacia, sea en el marco de un
proceso judicial individual (acción revocatoria o pauliana; arts. 338 y ss.) o de
un proceso concursal (acción de ineficacia concursal; ley 24.552). En este últi-
mo supuesto, ante el estado de cesación de pago declarado judicialmente, de-
berá acudirse a las reglas que rigen en este ordenamiento jurídico especial.
La ausencia de fraude es un requisito negativo que se exige en materia de vali-

dez del pago, corolario del principio de buena fe que debe presidir las relacio-
nes entre deudor y acreedor (arts. 9º y 729, nuevo Cód.).
En el segundo artículo (art. 877), la norma indica —de forma afirmativa— que
el crédito debe encontrarse "expedito", vale decir, libre de medidas cautelares o
de garantías que afecten su disponibilidad.
2084
En materia de pago, constituye pues un presupuesto de eficacia que el mismo
se encuentre disponible. No lo está si el acreedor (accipiens ) carece de la dis-
ponibilidad del crédito por haberlo dado en prenda o por haber sido afectado
por un embargo. El embargo y la prenda juegan como supuestos que ocasio-
nan la indisponibilidad del objeto de pago, y que generan una orden dirigida al
deudor (solvens ) para que se abstenga de pagar al acreedor al presentarse
tales hipótesis (López Cabana).
La consecuencia jurídica de la violación de estas limitaciones o restricciones es

la inoponibilidad, por lo que los acreedores podrán percibir sus acreencias co-
mo si el acto jurídico en cuestión —e l pago— no se hubiera realizado (cfr. art.
396, nuevo Código).
Es que, por un lado, los créditos pueden ser embargados en virtud de una obli-
gación contraída por el acreedor con un tercero (Compagnucci de Caso). Un
ejemplo típico es el embargo de sueldos: si el empleador conociendo la caute-
lar abona el sueldo, deberá depositar igualmente el monto correspondiente al
embargo a la orden del juez.
Los créditos, por otro lado, como bienes muebles pueden ser prendados para
asegurar el cumplimiento de otra obligación. Así pues, cuando el acreedor da a
un tercero (acreedor prendario) en garantía el crédito que tiene contra otro su-
jeto —su deudor— para asegurar el pago —por ejemplo— de un mutuo.
III. Jurisprudencia
1. La disposición del art. 736 del Cód. Civil, no obstante aludir a que el "pago
no será válido", significa que el pago resulta inoponible frente a los acreedores
embargantes del accipiens (para evitar lo cual debe consignar conforme al art.
757, inc. 5º, Cód. Civil), pero conserva su eficacia frente a éste, y sus otros
acreedores no embargantes (CNCiv., sala F, 17/4/1985, LA LEY, 1986-C, 536).
2. Son ajenas al recurso extraordinario federal, por tratarse de cuestiones de

derecho común, lo atinente a la interpretación del art. 736 del Cód. Civil
—invalidez del pago si la deuda estuviera embargada judicialmente— o a la
inaplicabilidad de disposiciones del decreto ley 5965/1963 (Adla, XXIII-B, 936)
2085
—incorporado al Cód. de Comercio— (CSJN, 6/2/2003, LL AR/JUR/6460
/2003).
3. Es arbitraria, a los efectos del recurso extraordinario federal, la sentencia

que declaró la invalidez de los pagos efectuados a terceros endosatarios de
pagarés librados a la orden de la demandada con anterioridad a la notificación
del embargo, manteniendo la intimación para que la recurrente depositara su-
mas equivalentes a una parte de la condena, toda vez que sólo efectuó una
referencia a una norma general del Cód. Civil —art. 736— y omitió tomar en
cuenta que, según la documentación acompañada, las órdenes de pago y el
libramiento de los pagarés registraban fecha anterior a la traba del embargo,
por lo cual su entrega en cancelación de las facturas no era reprochable (ídem,
del voto en disidencia de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).
Art. 878. Propiedad de la cosa. El cumplimiento de una obligación de dar co-

sas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propieta-
rio de la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige
por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena.
La disposición legal en comentario es análoga a la del art. 738 del Código Civil:
la propiedad de la cosa con que se cumple la obligación es un requisito nece-
sario cuando se trata de una obligación de dar para constituir un derecho real.
II. Comentario
La exigencia establecida en esta norma es un corolario del principio según el

cual el solvens debe estar legitimado para obrar respecto del objeto de pago y,
a la vez, del principio nemo plus iuris in aliam transfere potest (López Cabana).
El incumplimiento de este requisito de validez del pago, conlleva que el acto

sea anulable, aunque de nulidad relativa. Trigo Represas considera que en es-
tos supuestos no se presenta un supuesto de acto anulable por vicio de nulidad
relativa, sino de algo muy distinto: lo que sucede es que en realidad no se con-
2086
figura un verdadero pago por falta de adecuación entre la prestación debida y
la actividad (conducta) cumplida por el solvens .
Como expone Compagnucci de Caso, resulta menester analizar la situación del

solvens , del accipiens y del verdadero propietario (verus dominii ), luego de
haberse pagado con cosa ajena. En el caso del solvens , luego de realizar el
pago, no puede pretender la nulidad y consiguiente devolución de la cosa, ya
que ello importaría provocar su propia evicción. El accipiens que recibió la cosa
puede pedir la nulidad del acto devolviéndola y haciendo renacer la obligación
siempre que haya obrado de buena fe y exista un peligro de evicción. El verda-
dero propietario que perdió la posesión de la cosa puede ejercer la acción rei-
vindicatoria contra el acreedor.
No obstante ello, el nuevo artículo dispone que si la cosa con que se paga per-
tenece a un tercero, la cuestión se rige por las reglas de la compraventa de
cosa ajena. Al respecto, cabe recordar que el comprador puede obligarse a
adquirir la cosa, sea mediante una obligación de medios o de resultado, siendo
el factor de atribución subjetivo en el primer supuesto y objetivo en el segundo,
con las diferencias que median en cuanto a la carga de la prueba; en las obli-
gaciones de medio la prueba de la culpa está a cargo del acreedor mientras
que en las obligación de resultado basta que prueba el incumplimiento de la
obligación, siendo carga del deudor probar el cumplimiento o el casus en su
caso (arts. 1008 y 1132, nuevo Código).
Art. 879. Legitimación activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si hay va-
rios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por las dispo-
siciones correspondientes a la categoría de su obligación.
La problemática de la legitimación activa era tratada en los arts. 726 a 730 del
Código de Vélez. En comparación con la nueva legislación no se advierten dife-
rencias significativas.
2087
El nuevo texto es más claro y conciso. Presenta, además, una buena metodo-
logía al remitirse a las reglas de las obligaciones correspondientes cuando se
trata de un sujeto pasivo plural (v.gr., a las obligaciones mancomunadas; soli-
darias; etc.). Con ello se logra evitar el problema de la redundancia normativa.
La fuente del nuevo precepto es el art. 817 inc. a) del Proyecto de Reformas de
1998.
II. Comentario
El sujeto activo legitimado —por excelencia— para hacer el pago es el deudor,

ya que es a quien le corresponde realizar —e n principio— la prestación debida
para satisfacer el interés del acreedor (López Cabana). Sin embargo, como
veremos más adelante (arts. 881 y 882, nuevo Código), también se encuentran
legitimados ciertos terceros; de ahí que se generalice la denominación y al que
paga se lo califique de solvens.
De esta manera, con la legitimación activa se trata de saber quiénes pueden

pagar (Compagnucci de Caso).
La nueva norma establece, con precisión, que el pago es un verdadero "dere-

cho" del deudor. Antes se decía, tibiamente, que "pueden hacer el pago". Mas,
con el nuevo artículo, se realza con mayor énfasis la potestad liberatoria que
emerge con los efectos del cumplimiento de la obligación (cfr. arts. 731 y 881,
nuevo Código).
En las obligaciones de sujeto singular el pago puede ser hecho por el deudor o
sus sucesores o representantes. En las obligaciones de sujeto plural depen-
derá de la categoría de obligación de que se trate: a) si el objeto es divisible,
cumple dando su parte; b) si son de objeto indivisible, cumple pagando la tota-
lidad del objeto debido, al igual que en las obligaciones solidarias (arts. 805,
813, 825, 827, 833 y 834, nuevo Código).
Art. 880. Efectos del pago por el deudor. El pago realizado por el deudor que
satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera.
2088
La fuente de la norma es el art. 818 del Proyecto de Reformas de 1998, aunque

presenta una aclaración importante: el pago debe satisfacer el interés del
acreedor para que produzca sus efectos propios: la extinción del crédito y la
liberación de la deuda.
Hay que señalar que el Código de Vélez contemplaba estos efectos cuando en
el art. 505, segundo párrafo, abordaba los efectos del cumplimiento de la obli-
gación: "el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obte-
ner la liberación correspondiente...".
II. Comentario
El artículo en comentario se ocupa de los "efectos principales y necesarios" del

pago, de forma concordante con el art. 731 de los "efectos con relación al deu-
dor".
El pago produce importantes consecuencias jurídicas respecto de las partes

vinculadas por la relación obligatoria. Estos efectos pueden clasificarse en dos
categorías distintas: efectos principales y necesarios, que son los concernien-
tes a la extinción del crédito y consecuente liberación del deudor; y efectos se-
cundarios o accesorios, que pueden incidir en las relaciones de las partes, in-
dependientemente de la primordial función cancelatoria del cumplimiento, cua-
les son: el reconocimiento de la obligación, la confirmación de la obligación in-
válida satisfecha y la consolidació n del contrato que diera nacimiento a la obli-
gación (Trigo Represas).
La extinción del crédito y la liberación del deudor operan de forma simultánea y

tienen carácter definitivo, por lo que el pago válido es irrevocable y no puede
deshacerse: ni el deudor puede volver sobre sus pasos para restablecer la
obligación ni el acreedor puede revocar su aceptación anterior, y ni siquiera por
común acuerdo cuando ello pudiera menoscabar el derecho de terceros.
Sin embargo, no se produce la extinción del crédito si el pago fue realizado por
un tercero habilitado. Tampoco el pago tiene carácter definitivo si el acreedor
sufre un daño a causa del pago o si se configura un caso de evicción o de vi-
cios redhibitorios o si e l pago es inválido (Alterini, Ameal, López Cabana).
2089
Más allá de estos supuestos, el pago que satisface el interés del acreedor ex-
tingue el crédito y libera al deudor, adquiriendo un derecho que goza de protec-
ción constitucional (art. 17, CN).
III. Jurisprudencia
Los pagos efectuados y recibidos sin reserva o disconformidad alguna, al tener

los efectos liberatorios que el segundo párrafo del inciso tercero del art. 505 del
Cód. Civil acuerda a aquéllos, configuran un derecho adquirido de naturaleza
patrimonial que goza del amparo que la Constitución Nacional brinda en su art.
17 al derecho de propiedad (CSJN, Fallos: 302:1329).
Art. 881. Ejecución de la prestación por un tercero. La prestación también

puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las
condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y
del deudor. Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la opo-
sición individual o conjunta del acreedor y del deudor.
La posibilidad de que un tercero ejecute la prestación contenida en la obliga-

ción estaba ya contemplada en los arts. 726 a 730 del Cód. Civil, aunque en el
nuevo artículo se incorporan algunas situaciones —de modo expreso— y se
define el supuesto del tercero interesado.
II. Comentario
Si bien la relación jurídica obligacional produce efectos entre deudor y acreedor

(doct. art. 959, nuevo Código), nada obsta a que en determinadas circunstan-
cias puedan interferir en el vínculo sujetos que, sin ser partes, asumen el rol de
solvens o de sujeto activo del pago, ejecutan la prestación debida por el deu-
dor, satisfaciendo el interés del acreedor (Pizarro y Vallespinos).
2090
Se trata, pues, de la figura del tercero, la que es generalmente explicada de
forma negativa; se dice que es aquel que no es parte en la obligación. Al terce-
ro se lo diferencia entre interesado y no interesado. Los autores consideran que
la distinción radica en la existencia del animus solvendi por parte del tercero
interesado, o bien en que el interesado es el que puede reclamar la prestación
o bien, tal como ha sido previsto en el nuevo Código, en que el tercero intere-
sado puede resultar afectado en su derecho propio si el acreedor efectiviza o
ejecuta forzosamente su derecho creditorio ante el incumplimiento del deudor.
No obstante la legitimación que pueda llegar a tener un tercero, el precepto

legal analizado trae dos limitaciones: 1º) cuando se trata de una obligación in-
tuitu personae (nuevo art. 776), y 2º) cuando media oposición conjunta del
acreedor y del deudor.
Sin embargo, aun cuando mediare oposición conjunta, si se trata de un tercero

interesado, puede pagar, tal como también lo preveía el art. 728 del Código
Civil.
III. Jurisprudencia
1. El pago realizado por un tercero es absolutamente válido y eficaz para extin-

guir una obligación siempre que no se trate del supuesto contemplado por el
art. 730 del Cód. Civil (SCBA, Ac. 34.224, 2/4/1985, LA LEY, 1986-C, 541).
2. No puede cuestionarse la validez de un pago porque fue realizado a un ter-

cero no autorizado para recibirlo si su importe ingresó al patrimonio del acree-
dor convirtiéndose en su utilidad (arts. 733, 734, 750, 755, Cód. Civil) (SCBA,
Ac. 40.539, 29/8/1989, AyS, 1989-III-145).
3. Si el tercero no interesado paga la obligación a la que es ajeno, lo hace con

la conformidad del acreedor de recibirle el pago, en cuyo caso el pago deja de
ser un acto unilateral y pasa a ser bilateral. Sin embargo, ello no sucede si me-
dia expresa oposición del acreedor, pues debe confluir el consentimiento de
ambos intervinientes. En tal supuesto el tercero no puede pretender el reem-
bolso con fundamento en lo dispuesto en el art. 727 del Cód. Civil y el acreedor
no está obligado a subrogar en su lugar al que efectuare el mismo ( CNCom .,
sala A, 24/9/1996, LA LEY, 1997-C, 14).
2091
4. Nada impide que el pago tendiente a la conclusión de la quiebra —art. 228,
ley concursal 24.522 (Adla, LV-D, 4381)— sea efectuado por un tercero —en el
caso, quien reviste carácter de cónyuge del fallido y condómino del inmueble
cuya subasta se decretó—, pues resulta de aplicación el principio de derecho
común según el cual los terceros en cierta medida gozan de tal facultad —a rts.
727 y 728, Cód. Civil—, teniendo dicho pago como efecto la conclusión de la
quiebra al no mediar subrogación (del dictamen del Fiscal que la Cámara hace
suyo) ( CNCom., sala C, 16/5/2003, LA LEY, 2003-E, 628).
Art. 882. Efectos que produce la ejecución de la prestación por un tercero.

La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito. El tercero
tiene acción contra el deudor con los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento del deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si actúa contra la

voluntad del deudor.
Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por ejecución de

la prestación por un tercero.
La norma presenta importantes cambios con relación al Código de Vélez (arts.

727 y 728) e incluso en comparación con los anteriores proyectos de reforma
(v.gr., los de 1993 y 1998).
II. Comentario
La nueva ley aclara y señala expresamente que el cumplimiento de la presta-

ción por un tercero no extingue el crédito. Como decía Llambías, el art. 727 del
Código de Vélez no era acertado cuando determinaba que la obligación se ex-
tinguía con todos sus accesorios y garantías, ya que el pago del tercero no ex-
tingue la deuda, sino que cancela el crédito del acreedor, pero el deudor con-
2092
tinúa obligado frente al tercero. Se produce pues un desdoblamiento en la rela-
ción obligacional cuyos efectos corresponde diferenciar en cuanto a las relacio-
nes entre el tercero y el deudor; el tercero y el acreedor y entre el acreedor y el
deudor.
Con relación a la primera situación, que es la que reviste mayor importancia

práctica, el tercero que ha satisfecho la deuda tiene derecho con respecto al
deudor, a que éste le reintegre lo pagado, salvo que el pago se hubiera realiza-
do mediando la extraña hipótesis de animus donandi (circunstancia que no se
presume).
Ahora bien, los alcances del derecho del tercero dependen del contexto en que
se realizó el pago, ya que la ley distingue tres supuestos: 1º) cuando el tercero
actúa con el asentimiento del deudor, en cuyo caso se aplican las reglas del
mandato; 2º) cuando el tercero paga con ignorancia del deudor, caso en el que
rigen las normas relativas a la gestión de negocios y 3º) cuando el tercero paga
en contra de la voluntad del deudor, hipótesis en que la ley habilita el ejercicio
de la acción de enriquecimiento sin causa (cfr. arts. 1328, 1781 y ss., 1794 y
1975, nuevo Código).
Por último, la norma faculta también a entablar la acción que nace de la subro-
gación por ejecución de la prestación por un tercero (art. 914 y ss., nuevo
Código).
III. Jurisprudencia
1. El pago realizado en concepto de prestaciones médicas efectivas por parte

de la entidad que prestaba cobertura médica a la víctima de un hecho ilícito
—en el caso, accidente de tránsito—, configura un supuesto de pago por sub-
rogación en los términos del art. 768 inc. 3º del Cód. Civil que si bien desinter-
esa al damnificado, no extingue la deuda a cargo del autor del siniestro, quien
debe responder ante la entidad asistencial que obró, al tomar conocimiento del
hecho dañoso, como gestor de negocios —art. 727, parte 2ª, Cód. Civil—
(CNCiv., sala K, 15/5/2006,).
2. Habiéndose acreditado que una inmobiliaria pagó la deuda del locatario y

dado que no existió manifestación contraria de éste, resulta de aplicación el art.
2093
727 del Cód. Civil en cuanto regula el pago hecho por un tercero no interesado
en ignorancia del deudor, por lo cual aquélla está legitimada para demandar el
reintegro de la suma pagada ya sea como gestor de negocios ajenos o sub-
rogándose en los derechos del acreedor en los términos del art. 768 inc. 3º del
Cód. Civil (CNCiv ., sala J, 4/5/2004, LA LEY del 3/9/2004, p. 6).
3. El pago efectuado por la mutual que prestaba cobertura a la víctima de un

hecho ilícito, en concepto de prestaciones médicas efectivas, configura un su-
puesto de pago por subrogación en los términos del art. 768 inc. 3º del Cód.
Civil que si bien desinteresa al damnificado, no extingue la deuda a cargo del
autor del siniestro, quien debe responder ante la entidad asistencial que ha
obrado, al tomar conocimiento del hecho dañoso, como gestor de negocios
—art. 727, parte 2ª, Cód. Civil— (CNCiv., sala K, 2/5/2003, LA LEY, 2003-C,
846).
Art. 883. Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el
pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el de-

recho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspon-
dientes a la categoría de su obligación;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blan-

co, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar
autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las cir-

cunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque
después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
2094
Al igual que el art. 731 del Código Civil, el artículo bajo análisis compendia to-
dos los supuestos de legitimación pasiva en una misma disposición legal, lo
cual es de buena técnica legislativa ya que facilitar la búsqueda de soluciones a
los casos que se pueden presentar en la práctica, sobre todo si se tiene en
cuenta que el accipiens —el sujeto legitimado para recibir el pago— no es úni-
camente el acreedor.
El texto de la nueva norma proviene del art. 821 del Proyecto de Reformas de
1998.
II. Comentario
La legitimación pasiva es la aptitud de quien se halla habilitado legalmente para

recibir el pago.
En principio, tal como ocurre de ordinario, el sujeto autorizado es el acreedor o,

aunque no lo diga en forma expresa la norma (la enumeración no es taxativa),
sus sucesores o representantes legales o convencionales. Si hay pluralidad de
acreedores, cualquiera de ellos puede recibir el pago si la obligación es solida-
ria o de objeto indivisible; si es mancomunada y de objeto divisible los acreedo-
res sólo pueden percibir la parte que les corresponde en la relación interna.
Además del acreedor, también puede ser una persona distinta: el sujeto indica-
do en la obligación; el cesionario (nuevo titular del crédito); el subrogante
(quien sustituye al acreedor); el tenedor de un título al portador e incluso, cuan-
do el crédito estuviera embargado, el juez que dispuso la medida cautelar.
Se contempla también la hipótesis del acreedor aparente, prevista en otros

términos en el art. 732 del Código de Vélez, protegiéndose al deudor que obra
de buena fe. El carácter de acreedor aparente tiene importancia porque la ley
se basa en lo que verosímilmente sucede cuando alguien, durante un cierto
tiempo, en forma pacífica y pública, exhibe con cierto grado de certidumbre una
situación de iure, en el caso de acreedor legitimado para recibir el pago. El es-
tado de apariencia debe ser tan convincente como para hacer creer que el ac-
cipiens era el verdadero acreedor (Compagnucci de Caso).
III. Jurisprudencia
2095
1. Según el art. 731 del Cód. Civil el pago debe hacerse a la persona a cuyo
favor estuviese constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su
legítimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago (inc.
1º). En este último supuesto, para recibir eficazmente el pago es preciso que el
acreedor haya facultado especialmente al mandatario a tal efecto; pero para
que exista ese poder especial no es necesario que la facultad de que se trata
se otorgue en un acto separado sino que basta con incluirla como una cláusula
en un poder general. De lo que se trata, es que exista una autorización expresa
incluida en un mandato ya sea éste general o especial (SCBA, Ac. 89.322,
23/2/2005, Juba B27721).
2. El pago hecho a un tercero que no es el acreedor carece de eficacia para

sustentar la excepción de pago (SCBA, Ac. 85.166, 2/3/2005, Juba B27737).
Art. 884. Derechos del acreedor contra el tercero. El acreedor tiene derecho
a reclamar al tercero el valor de lo que ha recibido:
a) en el caso del inciso c) del artículo 883, conforme a los términos de la rela-
ción interna entre ambos;
b) en los casos de los incisos d) y e) del artículo 883, conforme a las reglas del
pago indebido.
El antecedente mediato de esta norma es el art. 733 del Cód. Civil, aunque
ahora se contemplan nuevos supuestos con un régimen legal expreso (por re-
misión a la relación interna o a los institutos correspondientes). La fuente inme-
diata es el art. 822 del Proyecto de Reformas de 1998 que adopta literalmente
su texto.
II. Comentario.
2096
Si el pago ha sido realizado al tercero indicado, el reclamo del acreedor depen-
derá de lo convenido entre ellos y de las normas legales aplicables (v.gr., las
del mandato).
Si el pago ha sido efectuado al tenedor del título (al portador o endosado en

blanco) o al acreedor aparente, los problemas que puedan suscitarse se rigen
por las disposiciones relativas al pago de lo indebido (en rigor de verdad, el
"cobro de lo indebido"), que no es más que una aplicación práctica del instituto
del enriquecimiento sin causa (cfr. arts. 1794 a 1799, nuevo Código).
El derecho del acreedor a reclamar el "valor de lo que ha recibido" (aestimatio

rei ), no obsta la posibilidad de reclamar los mayores perjuicios causados (id
quod interest ) por el accipiens que actuó de mala fe o que con su accionar
(positivo o negativo) originó un daño injustamente causado.
Art. 885. Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero

no legitimado. No es válido el pago realizado a una persona incapaz, ni con
capacidad restringida no autorizada por el juez para recibir pagos, ni a un terce-
ro no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que medie ratificación
del acreedor.
No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor se ha

beneficiado.
La fuente de la norma es el art. 734 del Cód. Civil. El nuevo texto es casi idénti-
co al Proyecto de Reformas de 1993.
II. Comentario
El pago no es válido cuando el accipiens está afectado en sus facultades o bien

cuando se trata de un tercero no autorizado.
En efecto, el pago es ineficaz cuando el accipiens se encuentra limitado por

una incapacidad de hecho (arts. 23 y 24, nuevo Código); por una restricción a
2097
la capacidad (art. 32, Cód. cit.); por una interdicción especial (art. 12, Cód. Pe-
nal); por los efectos del proceso concursal (arts. 15, 16, 107, 118, 119 y concs.,
ley 24.522); etcétera.
Tampoco es ineficaz cuando es un tercero no autorizado, salvo que medio una

posterior ratificación (gestión de negocios; art. 1781 y ss., nuevo Código).
Sin embargo, cabe señalar que el requisito de la capacidad del accipiens no

tiene una proyección general, comprensiva de todo supuesto de pago, sino que
su aplicación se restringe a los casos en que es imprescindible la intervención
del acreedor —s u colaboración— para el perfeccionamiento del pago (Trigo
Represas).
Finalmente, la ley dispone que si el pago hubiese redundado en beneficio del

acreedor, el acto realizado es válido. El beneficio patrimonial puede ser por in-
cremento del activo (como si con el dinero cobrado comprase otros bienes) o
por disminución del pasivo (como sucedería si invirtiese lo percibido en pagar
deudas exigibles que tuviese pendientes).
III. Jurisprudencia
Si ya Vélez Sarsfield había constituido en regla positiva el principio de que el

pago al incapaz de recibir es ineficaz (art. 734, Cód. Civil), ningún motivo existe
para cambiar tan clara solución cuando el inhábil para recibir lo es a causa de
su quiebra y no de su demencia; con la ventaja para quien paga a un fallido de
la validez del auto en relación con el solo preceptor (CNCom.,sala D,
25/2/1982, LA LEY, 1983-A, 191 con nota de Francisco Migliardi).
2098
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 2ª - Mora.
Art. 886. Mora del deudor.
Art. 887. Excepciones al principio de la mora automática.
Art. 888. Eximisión.
Bibliografía sobre la reforma : Montesano, Juan P ., "Mora del Deudor", en

Laferriere, Jorge N. (compilador), Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y
Comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina , 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012. Piza-
rro, Ramón D., "La mora del deudor en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-
E, 872. Santarelli, Fulvio, "La extinción de las obligaciones", en Rivera, Julio
César (director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica : Bueres, Alberto J., Derecho de daños , Hammurabi,

Buenos Aires, 2001; Compagnucci de Caso, Rubén H. , Manual de Obligacio-
nes , Astrea, Buenos Aires, 1997; íd., en Bueres, Alberto J. y Highton, ElenaI.,
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial ,
t. 2B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Ghersi, Carlos A., "El estado de mora
en las obligaciones puras y simples", LA LEY, 1984-A, 939; Greco, Roberto E .,
"La mora del deudor en la reforma de 1968", Revista del Notariado, 1971, mar-
zo-abril, n. 716; López Cabana, Roberto M., La demora en el derecho privado ,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989; Mosset de Espanés, Luis, "Imputabilidad
de la mora. La mora en las obligaciones cercabili", LA LEY, 1982-A, 718; íd.,
"La mora y la reforma al art. 509 del Código Civil argentino", JA, 1968-V-794,
sección doctrina; Pizarro, Ramón D. - Moisset De Espanés, Luis , "Reflexiones
2099
en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento de las obligaciones",
ED, 72-794; Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G ., Instituciones de Dere-
cho Privado, Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Pizarro,
Ramón D., "La mora del deudor en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E,
872; íd., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. III, La Ley,
Buenos Aires, 2006; Roitman, Rodolfo B., "Obligaciones puras: exigibilidad di-
recta o necesidad de previa interpelación luego de reformado el artículo 509 del
Código Civil", LA LEY, 1976-C, 255; Trigo Represas, Félix A ., "Los requisitos
de la mora del deudor en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil
de Mercedes", LA LEY, 1983-D, 1112; Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obli-
gaciones, 2ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; íd. , "La mora del deudor
cuando su domicilio es el lugar de pago", LA LEY, 1980-C, 1129.
Art. 886. Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La
mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de con-

formidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
La "mora del deudor" y la "mora del acreedor" son ubicadas en el capítulo del
pago. Se desconoce los antecedentes, tanto en lo que hace a la metodología,
como a las fuentes tenidas en cuenta para la redacción del texto.
Con relación a la "mora del acreedor", cabe apuntar que no estaba contempla-
da en el texto originario del Anteproyecto del 2012. Esta figura fue incorporada,
afortunadamente, por el Congreso de la Nación.
En los "Fundamentos" del Proyecto se dice, sucintamente, que: "La regulación

de la mora se ha incluido dentro de la materia obligacional y no como un ele-
mento de la responsabilidad civil, como lo hiciera el Proyecto de 1998. Se trata
de un elemento que es aplicable a un género de situaciones muy amplio, que
excede el campo de la responsabilidad".
2100
Creemos que con relación a esta última afirmación (en cuanto a que la mora
constituye un elemento aplicable a un "género de situaciones" más amplio) se
alude a los llamados "medios de protección del crédito", los que integra lo que
ha dado en denominarse la "tutela jurídica del crédito" que abarca tanto los
medios preventivos o conservatorios, como los clásicos "remedios" de ejecu-
ción ante el incumplimiento imputable (Palmero, Compagnucci de Caso, Mayo,
Pizarro, Prevot, etc.).
En el moderno Derecho de las Obligaciones, el derecho de crédito constituye

un verdadero derecho subjetivo —q ue importa una derivación directa del dere-
cho fundamental de propiedad (cfr. art. 17, Const. Nacional; cfr art. 965, nuevo
Código)— que se efectiviza no sólo con el derecho a la prestación, sino tam-
bién con el poder de agresión patrimonial —e n caso de incumplimiento—, a fin
de lograr la satisfacción del interés del acreedor (art. 724, nuevo Código), jun-
tamente con otros poderes, que procuran garantizar su tutela de forma integral
(tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria, resarcitoria).
Dentro de este contexto, la constitución en mora del deudor produce efectos

diversos que exceden la sola función resarcitoria de daños, contemplada ahora
en el art. 1716 y siguientes del nuevo Código. La mora, en efecto, hace opera-
tiva una serie de instituciones tales como la que permite el ejercicio del pacto
comisorio; la que traslada los riesgos ante la pérdida fortuita de la cosa; la que
impide invocar la teoría de la imprevisión; la que suspende el curso de la pres-
cripción; etcétera (cfr. arts. 1716, 1738, 1076 a 1088, 1091, 746, 755, 2541 y
concs., nuevo Código).
Con base en ello, pensamos que hubiera sido más apropiado ubicar el instituto
de la mora no en el capítulo del "Pago" sino en uno específico dedicado a los
"efectos de las obligaciones" o, mejor aún, a la mencionada "tutela del crédito",
en el que se abordasen de forma integral y sistemática todos los medios de
protección del crédito.
Finalmente, corresponde acotar que constituye un acierto la incorporación de la

figura de la mora del acreedor, en atención a la omisión que presentaba el an-
terior régimen no obstante la nota de Vélez Sarsfield al art. 509.
II. Comentario
2101
1. Mora del deudor
1.1. Concepto
Una de los modos de hacer relevante el incumplimiento temporal imputable es

mediante la mora del deudor (Compagnucci de Caso).
La mora debitoris es definida como una situación específica de incumplimiento

relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en
el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el cum-
plimiento (Despacho unánime de la Comisión número 2 de las II Jornada Pro-
vinciales de Derecho Civil, Mercedes, Provincia de Buenos Aires, 1983).
1.2. Principio general
El Código consagra ahora un principio general, el de la mora automática, con

dos excepciones, a diferencia de lo que ocurría con el Código de Vélez que
consagraba un sistema intermedio —entre la mora ex re y ex persona— con
una casuística incompleta (Compagnucci de Caso). Hay, como dice Pizarro,
una regla cualitativamente formulada, clara, precisa, categórica —m ora au-
tomática— y dos excepciones prudentes a la misma (obligaciones sujetas a
plazo tácito e indeterminado propiamente dicho).
La norma en comentario establece que la mora debitoris "se produce por el so-
lo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento", con lo cual alude implíci-
tamente a las obligaciones con plazo determinado, cierto o incierto (cfr. art.
871, inc. b), en cuyo caso el mismo "tiempo interpela al hombre" (dies interpe-
llat pro homine ; Hedemann).
A primera vista debería entenderse que, a contrario sensu , si no hay "tiempo

fijado para el cumplimiento" de la obligación no se aplicaría la mora automática.
Sin embargo, como la norma consagra una regla general, la de la mora au-
tomática, consideramos que el resto de los supuestos no mencionados en esta
Sección 2ª, a excepción de los casos mencionados en el art. 887, resultan al-
canzados por este principio (v.gr., las obligaciones puras y simples; las ilíqui-
das; etc.), siendo pues de aplicación la mora ex re .
2102
Se puede considerar que la mora automática como regla general, colisiona con
la adecuada protección que debe darse al derecho del deudor a pagar y libe-
rarse de la obligación en todos los casos en los que queriendo cumplir a tiempo
o ya estando en mora, se encuentra a merced de la conducta abusiva del
acreedor en los casos en que éste no coopera en el cumplimiento, o bien se
niega injustificadamente a recibir el pago (Montesano). Empero, pensamos que
no debe de perderse de vista que la obligación es una "obligación", por lo que
el deudor que libremente se obliga debe asumir las consecuencias que se ge-
neran con motivo del vínculo jurídico, debiendo adoptar todos los recaudos que
sean necesarios para llevar a cabo el plan prestacional. Ello no implica convali-
dar un ejercicio abusivo del derecho (art. 10, nuevo Código), pero si exigir un
adecuado comportamiento por parte del deudor.
En lo que respecta a la categoría de las obligaciones puras y simples (es decir,

aquellas que no tienen modalidad alguna), la aplicación de la mora automática
resulta coherente con el régimen previsto por el inc. a) del art. 871, en cuanto
establece que el "tiempo del pago" de una obligación de exigibilidad inmediata
(es decir, las llamadas puras y simples), el pago debe hacerse en el momento
de su nacimiento.
En otro orden de cosas, queda sin discusión que este principio general de la
mora automática se aplica, cualquiera sea el lugar de pago (art. 888, nuevo
Código; Montesano).
Antes de terminar con el análisis del artículo, cabe recordar que los "presu-
puestos" de la mora son los siguientes: a) la exigibilidad de la prestación debi-
da; b) la cooperación del acreedor y c) la posibilidad y utilidad del cumplimiento
tardío de la obligación, en tanto que los "requisitos" son: a) el retardo, que está
dado por el incumplimiento relativo (elemento objetivo y material); b) la imputa-
bilidad o factor de atribución, que puede ser subjetivo u objetivo según el nuevo
sistema —arts. 774, 1721 a 1725— (elemento jurídico-valorativo), y c) la inter-
pelación o constitución en mora del deudor, que en la hipótesis del artículo en
comentario se lleva a cabo con el mero vencimiento del tiempo de cumplimien-
to (elemento formal).
2. Mora del acreedor
2103
2.1. Concepto
La mora del acreedor, mora accipiendi, consiste en el retraso en el cumplimien-

to de la prestación, debida a la conducta del acreedor, cuando omite la coope-
ración indispensable de su parte y, en especial, la aceptación del pago (Galli,
Busso, Cazeaux, Compagnucci de Caso).
2.2. Requisitos
El segundo párrafo del artículo en comentario establece que el acreedor incurre

en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago en los términos del art. 867,
es decir, cuando reúne todas las exigencias de un correcto y verdadero pago
(identidad, integridad, puntualidad y localización), y, además, cuando el acree-
dor se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Vale decir que los requisitos para que se configure la mora del acreedor son los
siguientes: a) la existencia de una obligación que para su cumplimiento requie-
ra un comportamiento del acreedor (en las obligaciones de no hacer no se
puede suscitar la mora del acreedor; el deudor debe limitarse a una absten-
ción); b) la existencia de una obligación válida en estado de efectivización (por
ej., si la obligación era a plazo, el mismo debe estar vencido); c) la falta de co-
operación del acreedor; d) la oferta real de pago; e) la ausencia de justificación
que autorice la negativa a recibir el pago.
2.3. Efectos
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes: a) impone al acreedor
el deber de resarcir los daños y perjuicios; b) el deudor queda liberado de los
riesgos derivados de la obligación (por ej., si la prestación se hace imposible
por caso fortuito o fuerza mayor); c) tratándose de obligaciones dinerarias se
suspenden el curso de los intereses; d) impide la constitución en mora del deu-
dor; e) autoriza a formular la consignación del pago (cfr. art. 904, inc. a); etcéte-
ra.
III. Jurisprudencia
2104
1. En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la
mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe
acreditar que el acreedor no compareció al efecto (CNCiv ., en pleno,
21/3/1980, LA LEY, 1980-B, 123; ED, 87-268).
2. En el caso de pagarés con la cláusula sin protesto la mora del deudor se

produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento (CNCom ., en ple-
no, 17/6/1981, LA LEY, 1981-C, 281).
Art. 887. Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la

mora automática no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero

resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fe-
cha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a

pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea
la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación
de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora
en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente

dicho, se considera que es tácito.
La disposición legal trata los supuestos contemplados en el segundo y tercer

párrafo del art. 509 del Código Civil de Vélez, modificado por la ley 17.711, sin
que se puedan observar cambios significativos, a no ser el último párrafo que
establece una regla interpretativa para el operador jurídico cuando se presenta
un caso de duda.
II. Comentario
2105
La norma establece las excepciones del principio general de la mora automáti-
ca, a saber: las obligaciones con plazo tácito y las obligaciones con plazo inde-
terminado.
En estas hipótesis, aunque la ley no lo establezca de manera explícita, se exige

interpelación del deudor, esto es, realizar una intimación que importe un recla-
mo formal o una manifestación de la voluntad inequívoca por la que el acreedor
solicita —c ompele— el cumplimiento de la obligación. Por lo tanto, la interpe-
lación debe ser categórica, coercitiva, apropiada y ofrecer cooperación si fuera
menester para llevar a cabo la prestación.
En el supuesto de plazo tácito, sabido es que el mismo es el que surge de la

naturaleza y circunstancias de la obligación, por lo que las partes deberán
obrar de buena fe y si pasado el tiempo previsto, el acreedor deberá interpelar
al deudor para constituirlo en mora.
En lo que respecto a la obligación a "plazo indeterminado" o "sin plazo", la ley

ha procurado despejar una confusión que se presentaba en la anterior redac-
ción (Moisset de Espanés), aunque pensamos que no ha logrado alcanzar ple-
namente su cometido. En efecto, cuando la ley se refiere a las obligaciones con
plazo indeterminado o "sin plazo" (no son expresiones que tengan el mismo
significado), no está aludiendo a las hipótesis de obligaciones puras o sin mo-
dalidad, sino que se refiere a los supuestos en que las partes han postergado
la fijación del plazo para un momento posterior (Compagnucci de Caso): por
ejemplo, cuando es necesario la realización de algún trámite previo para que se
conozca en qué momento se producirá el vencimiento o bien cuando se con-
viene pagar una deuda cuando se mejore de fortuna (Cazeaux). En estos ca-
sos las partes deberán acordar la fecha de cumplimiento y, en caso de des-
acuerdo, deberán recurrir a los tribunales mediante la acción judicial corres-
pondiente (la que tramite por el proceso más breve) a fin de obtener la declara-
ción de fijación del plazo de pago.
Finalmente, la norma trae una regla hermenéutica: en caso de duda si se trata

de una obligación de plazo tácito o de plazo indeterminado, la ley establece
una presunción — iuris tantum — de que el plazo es tácito.
III. Jurisprudencia
2106
1. Si la duración de las obras se determinan con posterioridad al contrato, es
obligación de cumplimiento diferido que carece de plazo y cuya determinación
el tercer párrafo del art. 509 del Código Civil deja a cargo del juez (CNCiv .,
sala G, 30/9/1992, LA LEY, 1992-E, 77, con nota de Tobías, J ., "Obligaciones
puras, de plazo incierto y de plazo indeterminado").
2. Si en el boleto de compraventa se supedita el otorgamiento de la escritura y

la entrega de la posesión del bien a la obtención de certificados por parte del
escribano, es necesario que cualquiera de las partes contratantes formule la
interpelación prevista en el art. 509 del Cód. Civil para constituir en mora a la
otra parte ( CNCiv ., sala A, 3/7/2006, DJ Online).
Art. 888. Eximisión. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas

de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el
lugar de pago de la obligación.
La redacción del artículo es similar al último párrafo del art. 509 del Código Ci-
vil, modificado por la ley 17.711, salvo la aclaración final que viene a recoger el
criterio sentado en la jurisprudencia.
Sin embargo, por los cambios incorporados a la clasificación de las obligacio-

nes y al régimen de responsabilidad civil, consideramos que la interpretación
del nuevo texto legal presenta un alcance y sentido diferente.
II. Comentario
1. Efectos de la mora
Las consecuencias jurídicas, a las que se refiere la norma en comentario, son

los denominados "efectos de la mora". Entre ellos, en el nuevo Código, cabe
destacar los siguientes: 1º) la que obliga al deudor a indemnizar los daños cau-
sados por el retardo (arts. 1716, 1737 a 1740); 2º) la que pone a cargo del
deudor los riesgos del contrato (arts. 746, 755 y concs.); 3º) la que impide que
2107
el deudor invoque la teoría de la imprevisión (art. 1091); 4º) la que da derecho
a resolver el contrato por virtud del pacto comisorio (art. 1083 y ss.); 5º) la que
habilita el ejercicio de la cláusula penal (arts. 790, 792 y concs.); 6º) la que
hace caer la facultad de ejercer de arrepentirse (arts. 1059 y 1060); 7º) la que
suspende el curso de la prescripción (art. 2541); etcétera.
2. Factores de atribución. Eximentes. Obligaciones de medios y de resul-

tado
Para que las consecuencias jurídicas de la mora no le sean atribuidas al deu-

dor, éste deberá demostrar que el retardo no le es imputable.
El estado de mora exige, efectivamente, la concurrencia de un factor de atribu-

ción (subjetivo u objetivo), puesto que es menester contar con la presencia de
un fundamento que justifique los graves efectos que se derivan del incumpli-
miento de la obligación.
Si bien el artículo (al igual que el viejo art. 509) emplea el término "imputable",
entendemos que no presenta el mismo alcance y sentido que en el anterior
régimen legal.
En efecto, "imputar" es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus con-

secuencias. Para la doctrina tradicional, el problema de la imputabilidad se cen-
traba en la subjetividad del agente, mediante una doble operación que consiste,
en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamien-
to querido por el agente y, en segundo lugar, si esa actuación merece un re-
proche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa (Bustamante Alsina,
Llambías).
Actualmente, el concepto de imputabilidad ha sido sustituido por el de "atribu-

ción", a fin de abarcar los factores no solamente subjetivos sino también los
objetivos. Para determinar la razón por la cual una persona debe soportar las
consecuencias disvaliosas de un hecho jurídico dado (en nuestro caso, el ge-
nerado por la mora; también se puede aludir al derivado por el incumplimiento
obligacional o al emergente de un hecho ilícito stricto sensu : la responsabilidad
civil), la doctrina moderna y contemporánea ha desarrollado nuevos elementos
valorativos que permiten fundarla "con total abstracción de la idea de culpabili-
2108
dad" o, mejor dicho, en ideas en las que "la culpa del agente es irrelevante"
(cfr. art. 1722, nuevo Código).
Los parámetros objetivos se basan pues, en diversos juicios axiológicos que

justifican y determinan la procedencia de la atribución del deber de "garantía" o
"responsabilidad" del deudor, tales como el riesgo creado, la garantía, la equi-
dad, el deber de seguridad, la igualdad ante las cargas públicas, etcétera (cfr.
arts. 1721 a 1724, nuevo Código).
Ahora bien, en el caso de la mora, puede darse que se configure un factor de

atribución (subjetivo u objetivo), pero—a la vez— que se presente una eximen-
te que libere al deudor de los efectos de la mora (por ej., la culpa del acreedor,
la imposibilidad de pago, etc.). Sin embargo, no cualquier causal o motivo re-
sultará procedente, sino sólo aquellos que se correspondan con la naturaleza
de la obligación. Al respecto, habrá que tener en miras lo dispuesto por el art.
1723 del nuevo Código que establece que cuando "...de las circunstancias de
la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obte-
ner un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva".
Así pues, en las obligaciones de medios podrán admitirse como causales de

exoneración de la mora la falta de culpa (arts. 774, inc. a y 1768) o bien el caso
fortuito (art. 1730); en cambio, en las obligaciones de resultado sólo posibili-
tarán invocar el casus , el hecho de un tercero (art. 1731) o la imposibilidad de
cumplimento objetiva y absoluta (art. 1732), mas no la "falta de culpa" dado que
en estas obligaciones la culpabilidad es un elemento extraño por haberse pro-
metido un "resultado eficaz" en la prestación de un hecho o servicio (cfr. arts.
774, 1716, 1721 a 1724, nuevo Código).
Por otra parte, también habrá de ponderarse si se trata de una obligación prin-
cipal o accesoria, puesto que —como es sabido— la esfera de relevancia de la
obligación se extiende más allá de la prestación principal, comprendiendo las
obligaciones accesorias o secundarias que ayudan y concurren a integrar el
llamado cumplimiento. Nos referimos a las obligaciones de seguridad, garantía
o protección en general (cfr. arts. 1097, 1098, 1100, 1101, 1286, 1753, 1761,
1762, 1767, 1768, entre otros, nuevo Código).
3. Lugar de pago
2109
La última parte del artículo en comentario dispone que, cualquiera sea el lugar
de pago de la obligación, para eximirse de los efectos de la mora el deudor de-
be demostrar que no le es imputable.
Con esta disposición legal, queda cerrada toda discusión doctrinaria en torno a
qué sucede si el lugar de pago es el domicilio del deudor, adhiriéndose pues a
la solución de la doctrina plenaria de las Cámaras Nacionales en lo Civil y en lo
Comercial.
Con motivo del art. 747 del Código Civil de Vélez, se debatía cuál era el régi-
men aplicable para la constitución en mora de la obligación que debe ser cum-
plida en el domicilio del deudor. Algunos sostenían que para que la mora se
produzca automáticamente por el solo vencimiento del plazo, el acreedor debía
probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo el acto
de cooperación necesario para que el deudor pueda cumplir. Otros, en cambio,
entendían que la carga probatoria de la su ausencia pesaba sobre el deudor.
En el nuevo Código, la controversia en torno a las reglas onus probandi ha

quedado zanjada. Cualquiera que sea el domicilio.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de indicar que la solución coloca al

deudor en la difícil situación de tener que aguardar todo el día en su domicilio la
llegada del acreedor y en su caso demostrar que este no compareció para exi-
mirse de las responsabilidades de la mora (Montesano).
III. Jurisprudencia
1. En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la

mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe
acreditar que el acreedor no compareció al efecto (CNCiv., en pleno,
21/3/1980, LA LEY, 1980-B, 123; ED, 87-268).
2. La carga de la prueba de la inimputabilidad en el retardo obstativa de la mo-

ra, recae sobre el deudor (CNCiv ., sala C, 7/7/1981, ED, 95-216).
2110
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 3ª - Pago a mejor fortuna.
Art. 889. Principio.
Art. 890. Carga de la prueba.
Art. 891. Muerte del deudor
Bibliografía clásica: Dassen, Julio, "Obligaciones a satisfacer cuando el deu-

dor pueda o tenga los medios para hacerlo", JA, 43-989; Olivera, J. H., "Obliga-
ciones a mejor fortuna", JA, 1954-II-356; Salas, Acdeel E., "Obligaciones a me-
jor fortuna", JA, 1962-II-397 y en Obligaciones, contratos y otros ensayos, De-
palma, Buenos Aires, 1982; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Código Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981.
Art. 889. Principio. Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando
pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obli-
gaciones a plazo indeterminado.
El instituto del "pago a mejor fortuna" es ubicado en el capítulo del pago, a dife-
rencia del Código Civil de Vélez que lo hacía en el apartado dedicado a las
obligaciones dinerarias (cfr. arts. 620 y 752), por lo cual se ha producido una
clara mejora metodológica.
2111
Por otra parte, el nuevo precepto legal resulta más preciso en cuanto que cons-
tituye una estipulación que queda librada a la autonomía privada, disponiendo
solamente el régimen jurídico aplicable: las obligaciones con plazo indetermi-
nado. Se trata entonces de una modalidad relativa al plazo y no de una condi-
ción.
II. Comentario
La norma que glosamos faculta al deudor para cumplir la obligación cuando

pueda o tenga medios para hacerlo. Se trata de una cláusula contractual que
se conoce con el nombre de "cláusula de pago a mejor fortuna" y que tiene por
efecto diferir el cumplimiento de la obligación para cuando el deudor pudiese o
tuviese medios para hacerlo.
La disposición legal despeja una controversia. Algunos autores sostenían que

se trataba de una cláusula que importa una "condición" casual o mixta, pues el
hecho condicionante resulta futuro e incierto, ya que consiste en una mutación
de la situación económica del deudor (Boffi Boggero, Galli, Borda). Otros, en
cambio, consideraban que se trataba de un "plazo incierto" o "indeterminado"
(Salas, Rezzónico, Colmo, Llambías, Busso, Salvat-Galli), puesto que la inten-
ción de las partes no era la de crear incertidumbre acerca del derecho del
acreedor, sino la de facilitar al deudor el cumplimiento de la prestación, dejando
para ello sin determinar el tiempo en que deberá pagarse. De tal forma, el
acreedor tiene derecho, luego de pasado un tiempo razonable, para reclamar
que el juez establezca el momento en que debe cumplirse el contrato (Trigo
Represas).
Salas entendía además que se trata de un plazo incierto intuitu personae , ya

que no existen razones para suponer que el acreedor hubiese querido extender
tan extraordinario favor a los sucesores del obligado; motivo por el cual la obli-
gación se vuelve exigible a la muerte del deudor, si hasta entonces el mismo no
hubiese mejorado de fortuna.
Por otra parte, cabe señalar que la constitución en mora exige para este caso
la fijación del plazo e interpelación por el acreedor, para lo cual corresponde
remitirse a lo establecido en el art. 887 inc. b y al comentario que hemos reali-
zado al efecto.
2112
III. Jurisprudencia
La cláusula de pago a mejor fortuna importa el establecimiento de un plazo, no

de una condición (CSJN, 10/11/1943, JA, 1943-IV-748).
Art. 890. Carga de la prueba. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de

la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le
impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.
El Código de Vélez no aborda estas cuestiones —de índole práctica— vincula-

das con la aplicación concreta del pago a mejor fortuna.
II. Comentario
La norma en análisis no es más que la aplicación concreta de las reglas gene-

rales sobre el onus probandi del derecho procesal civil y comercial. Como es
lógico, es el deudor el que —ante el reclamo del acreedor— tiene la carga de
demostrar —el imperativo en el propio interés— que se encuentra imposibilita-
do de pagar.
Al respecto, cabe tener cuenta que el deudor tiene la libertad de probar dicho
extremo por cualquier medio probatorio previsto en los ordenamientos procesa-
les provinciales.
La ley también habilita al juez a fijar el pago en cuotas como modo de facilitar el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
Art. 891. Muerte del deudor. Se presume que la cláusula de pago a mejor for-
tuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda se transmite a los
herederos como obligación pura y simple.
2113
El nuevo Código despeja la duda que generaba el anterior régimen —p or el
vacío legal— respecto a la transmisión del beneficio a los herederos del deu-
dor.
II. Comentario
El artículo resulta coherente con la tesis propuesta por Salas y Zannoni, en

cuanto a que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio ex-
clusiva del deudor (salvo prueba en contrario) y que dicha facultad no se
transmite a sus sucesores.
Se trata, en efecto, de una obligación de plazo incierto intuitu personae , por lo
que no se extiende a favor de los sucesores del obligado (Salas).
2114
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 4ª - Beneficio de competencia.
Art. 893. Personas incluidas.
Bibliografía clásica: Acuña Anzorena, Arturo, "Algunas consideraciones sobre

el beneficio de competencia en el Código Civil", LA LEY, 22-924; Legón, Fer-
nando , "El beneficio de competencia a través de una teoría objetiva", JA, 48-
453.
Art. 892. Definición. El beneficio de competencia es un derecho que se otorga

a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las
circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna.
El instituto del beneficio de competencia estaba contemplado en el Código Civil

(arts. 799 y 800) y su regulación en el nuevo ordenamiento es similar o coinci-
dente.
En el caso de la definición consagrada en el artículo comentado es tomada del

art. 853 del Proyecto de 1998 con algunas leves variantes.
II. Comentario
El beneficio de competencia consiste en un favor legal que se concede a de-

terminados deudores —e n general, personas con derecho alimentario respecto
del propio acreedor—, en virtud del cual resultan facultados a pagar sólo lo que
2115
buenamente puedan, pudiendo conservar para sí lo suficiente para poder vivir
(Trigo Represas).
El beneficio de competencia produce dos consecuencias, a saber: a) reduce la

obligación del deudor dentro de los límites de lo que "buenamente pueda pa-
gar" y, recíprocamente, circunscribe el derecho del acreedor a cobrar sólo esa
parte; y b) en cuanto al saldo insoluto el deudor no queda liberado, sino que
únicamente se difiere su exigibilidad hasta la mejoría de fortuna.
En cuanto a su aplicación práctica, se señala que aquellos que se encuentran

en circunstancias de necesidad económica imperiosa deben hacer valer y ale-
gar el beneficio en los procesos judiciales donde son reclamados, siendo el
juez autorizada para determinar el porcentaje a hacer efectivo (Llambías, Bor-
da, Boffi Boggero, Lafaille, Compagnucci de Caso). Por lo tanto, esta franquicia
funciona o resulta aplicable —e n principio— a pedido de parte.
Se indican como requisitos para el beneficio: a) que el deudor se encuentre en

la indigencia económica; b) que sea de buena fe, y c) que el acreedor no se
halle en la misma situación de miseria (Salvat-Galli, Borda, Llambías, Boffi
Boggero, Compagnucci de Caso).
III. Jurisprudencia
1. Para que el deudor pueda ser incluido en el beneficio de competencia debe

encontrarse en una situación vecina a la indigencia, y no —c omo en el caso de
autos— la de quien acaba de adquirir una porción social en un negocio
(CNCom ., JA, 73-791).
2. Es improcedente el beneficio de competencia si de aplicarse se colocara al

acreedor en estado de indigencia (CNCiv ., sala F, 17-V-1982, ED, 99-671).
Art. 893. Personas incluidas. El acreedor debe conceder este beneficio:
a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si

no han incurrido en alguna causal de indignidad para suceder;
b) a su cónyuge o conviviente;
c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación.
2116
Como se indicaba en el comentario del artículo anterior, el nuevo Código sigue

el Proyecto de 1998 (art. 854), que a su vez se inspira en el art. 800 del Código
de Vélez.
En lo que hace a los supuestos contemplados, los mismos se han reducido a

tres. Antes se contemplaban también el caso de los consocios en el contrato de
sociedad y el caso del deudor concursado que hizo un acuerdo con sus acree-
dores y les cedió sus bienes. En ambos supuestos, corresponde tener en cuen-
ta lo que disponen sobre el particular las leyes especiales (ley 19.550 y
24.522).
II. Comentario
En principio, corresponde indicar que la enumeración es taxativa, dado que se

trata de una situación excepcional.
El artículo determina quiénes son los sujetos beneficiarios y que por ello pue-
den pretender el beneficio de competencia. Ahora se trata sólo de supuestos
en los que el deudor se encuentra en condiciones de reclamar alimentos.
III. Jurisprudencia
El beneficio de competencia no puede extenderse a personas distintas a las

comprendidas en la enumeración realizada por el art. 800 del Código Civil, y
proyectarse a distintas situaciones de aquellas mismas personas (CNCiv., sala
F, 9/4/1980, ED, 88-825). En contra se ha dicho que —c on relación al art. 800
del Código Civil— la enumeración es solamente enunciativa (CNCiv ., sala A,
LA LEY, 91-474).
2117
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 5ª - Prueba del pago. Por Nicolás Jorge Negri
Art. 894. Carga de la prueba.
Art. 895. Medios de prueba.
Art. 896. Recibo.
Art. 897. Derecho de exigir el recibo.
Art. 898. Inclusión de reservas.
Art. 899. Presunciones relativas al pago
Bibliografía sobre la reforma: Santarelli, Fulvio, "La extinción de las obliga-

ciones", en Rivera, Julio César (director), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica : Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal

civil , 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997; Fenochietto, Carlos , "La carga de
la prueba", LA LEY, 1980-A, 806; Morello, Augusto M., "Carga de probar: Dos
puntos clave", JA, 1997-I-733.
Art. 894. Carga de la prueba. La carga de la prueba incumbe:
a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumpli-

miento.
2118
El Código Civil, a diferencia del derecho francés (art. 1315), no reguló lo atinen-
te a la prueba del pago, a excepción del supuesto particular del cumplimiento
en cuotas de la obligación (art. 746).
El antecedente de la norma es el art. 829 del Proyecto de Reformas de 1998,

aunque el nuevo Código no recepta la teoría de la carga dinámica de la prueba.
II. Comentario
La carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de acti-

var adecuadamente las fuentes de prueba para que demuestren los hechos
que les corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez
en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la
prueba insuficiente, incierta o faltante (Falcón). Se trata de saber quién prueba;
cuál de los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el demandado, el juez) de-
be producir la prueba de los hechos que han son materia de debate (Couture).
En el caso particular del pago, los autores sostienen que la realización de este
acto, su existencia, no se presume. En virtud de las reglas probatorias, es el
deudor que alega su liberación es quien debe probarlo; así como el acreedor
que pretenda hacer valer su calidad de tal deberá acreditar la existencia de la
obligación (Couture). Solamente, en las obligaciones de no hacer, incumbe al
acreedor probar el incumplimiento (la falta de pago), dado que el deber de
prestación sólo impone una actitud pasiva por parte del deudor (Trigo Repre-
sas, Alterini, Ameal, López Cabana, Compagnucci de Caso, Pizarro, Vallespi-
nos).
El deudor debe demostrar el cumplimiento del objeto debido y que éste se co-
rresponde cualitativa y cuantitativamente con los términos de la obligación. La
aceptación sin salvedades ni reservas del cumplimento por el acreedor, presu-
me su implícita conformidad en cuanto a su exactitud.
En lo que hace al nuevo texto legal, Santarelli expone que la carga de la prue-
ba del pago se distribuye de conformidad a que la obligación sea de dar y de
hacer (prestaciones positivas), en cuyo caso recae sobre quien lo invoca; y en
el caso de las obligaciones de no hacer recae sobre el acreedor que invoca el
incumplimiento (conf. art. 894).
2119
III. Jurisprudencia
1. Si al contestar la demanda se reconoce la existencia del crédito que consti-

tuye el presupuesto de hecho de la acción articulada alegándose a su vez el
pago, ello exonera a la parte actora de la carga de la prueba al respecto e im-
pone a la accionada la obligación de acreditar el pago (art. 375, Cód. Civ y
Com.) (SCBA, Ac. 92.020, 20/12/2006, Juba, sumario B28795).
2. El pago no se presume, y por ello el deudor que alega su liberación es quien

debe probarlo; así como el acreedor que pretenda hacer valer su calidad de tal,
debe acreditar la existencia de la obligación (SCBA, causa 105.477, 1/9/2010,
Juba, sumario B33464).
Art. 895. Medios de prueba. El pago puede ser probado por cualquier medio
excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno de-
terminado, o revestido de ciertas formalidades.
La fuente del artículo es el Proyecto de Reformas de 1998, aunque con algunas

variantes (v.gr., la interpretación restrictiva del pago; art. 830).
II. Comentario
Los medios de prueba son los modos u operaciones que, referidos a cosas o
personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existen-
cia o inexistencia de los hechos sobre los que versa la causa (Palacio).
La disposición legal en comentario recepta el principio de libertad de medios

probatorios, los que pueden ser muy variados, de acuerdo con los códigos de
procedimiento: prueba documental, de informes, confesional, de testigos, de
peritos, etcétera.
La ley no establece que la valoración de la prueba sea rigurosa, pero eviden-

temente los medios que acrediten el pago deben ser claros, de forma preferen-
te por escrito.
2120
III. Jurisprudencia
1. Quien aduce el pago —h echo extintivo de la obligación— debe acreditar su

existencia. Por tanto, ante la ausencia de recibo —prueba del pago por exce-
lencia—, el deudor deberá, por cualquier medio probatorio, corroborar su acae-
cimiento y la imputación al crédito reclamado (SCBA, C. 101.242, 15/4/2009,
Juba, sumario B30855).
2. Si bien es cierto que no caben limitaciones en lo que respecta a las fuentes

de información de la convicción judicial, a los fines de acreditar el pago; sólo
debe admitirse su efectividad, cuando existe plena certidumbre acerca de la
verdad del acto extintivo de la obligación, en resguardo de la seguridad jurídica
(SCBA, causa 101.242, 15/4/2009; ídem, causa 107.998, 29/6/2011, Juba, su-
mario B30856).
Art. 896. Recibo. El recibo es un instrumento público o privado en el que el

acreedor reconoce haber recibido la prestación debida.
Ni el Código Civil ni los proyectos de Reformas se ocuparon de definir el recibo

como constancia del pago.
II. Comentario
El recibo constituye la prueba por excelencia del cumplimiento. Es la más idó-

nea y relevante. El recibo es una declaración que hace el acreedor por escrito,
de donde emana la confesión de haber recibido el objeto debido.
Si bien la ley no lo establece, el recibo debe precisar con claridad cuál es la

obligación que se pagó, la fecha de cumplimiento, el nombre del solvens , el
contenido preciso de lo recibido y la firma del acreedor (Compagnucci de Ca-
so).
La ley dispone que puede ser otorgado por instrumento público o privado. En el
primer caso, el oficial público dará plena fe sobre los hechos pasados en su
2121
presencia, mas no de las declaraciones unilaterales de las partes. En el segun-
do caso, la autenticidad de su contenido dependerá del reconocimiento de la
firma y del valor probatorio que le confiera el juez luego de su debida pondera-
ción, según las pautas señaladas por la ley (cfr. arts. 289, 296, 313, 314, 319 y
concs., nuevo Código).
III. Jurisprudencia
1. El recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, al constituir la cons-

tancia escrita de que el acreedor ha visto satisfecha su acreencia, por lo que
quien alega el pago con efecto cancelatorio sin acompañar el recibo pertinente,
tiene la presunción adversa que surge de dicha omisión, sin perjuicio de que tal
extremo pueda ser acreditado por otros medios, lo que, en el caso, tampoco
ocurrió (arts. 375, 384 y 484, Cód. Civ y Com.) (CCiv. y Com., sala 1, Quilmes,
1/11/2010, causa 12.830, RSD-78-10, Juba, sumario B2904805).
2. El pago, hecho extintivo de la obligación, en los procesos compulsorios, se

acredita mediante recibos u otros documentos análogos emanados del acree-
dor con expresa referencia al título que sustenta la ejecución. Por tanto, si la
ejecutada invoca en su favor una circunstancia extintiva de la obligación —e n
el caso el pago parcial— le corresponde la carga de aportar la prueba pertinen-
te para quedar así eximida de su obligación respecto del crédito del que es titu-
lar el accionante (arts. 375 y 547, Cód. Civ. y Com.) (C2ª Civ. y Com., sala 1,
La Plata, 13/5/2010, causa 112.598, RSI, 75-10, Juba, sumario B257477).
Art. 897. Derecho de exigir el recibo. El cumplimiento de la obligación confie-

re al deudor derecho de obtener la constancia de la liberación correspondiente.
El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la recepción.
Tal como hemos señalado al comentar el art. 894, el Código Civil de Vélez no
contempla nada acerca de la prueba del pago, ni menos aún sobre el derecho
de exigir el recibo.
2122
La fuente de la norma, aunque difieren en su redacción, es el art. 831 del Pro-
yecto de 1998. También había sido contemplada esta disposición en el Proyec-
to de 1936 (art. 707) y el Anteproyecto de 1954 (art. 973).
II. Comentario
El deudor que cumple con su prestación tiene derecho a que se le entregue el

recibo correspondiente. De lo contrario, la negativa injustificada del acreedor a
otorgarlo implicaría de su parte una falta de cooperación que permitiría consti-
tuirlo en mora accipiendi (Busso, Trigo Represas).
Cuando, a su vez, sea el acreedor el interesado en tener constancia del pago,

puede exigir que se realice un doble ejemplar (contra recibo) o se le entienda
un recibo de recepción como dice la ley, que queda en su poder firmado por el
deudor (Compagnucci de Caso).
III. Jurisprudencia
1. El "recibo" ha sido caracterizado doctrinariamente como medio típico y es-

pecífico de prueba de cumplimiento, una especie de confesión extrajudicial
hecha por el acreedor en el sentido de que declara haber recibido la prestación
que se le debía (C1ª Civ. y Com., sala 2, La Plata, 14/7/1992, causa 211.700,
RSD, 114-92, Juba, sumario B150661).
2. El medio corriente y normal de prueba del cumplimiento de su obligación por

parte del deudor, es el recibo de pago, el que consiste en la constancia escrita
emanada del acreedor de que ha sido satisfecho, pudiendo encontrarse en un
instrumento público o en uno privado (CCiv. y Com., Mar del Plata, 18/4/1989,
causa 72.164, RSD, 126-89, Juba, sumario B1350778; ídem, 27/6/1989, causa
73.148, RSD, 245-89).
3. El recibo, para probar el pago que se alega, debe ser extendido en términos
congruentes con su finalidad probatoria, o sea, indicar en forma, clara, concreta
e inequívoca cuál es la deuda que se abona, de modo tal que no quede duda
alguna de que aquel se refiere a la obligación o negocio con el que se lo rela-
ciona (arts. 724 y 725, Cód. Civil) (CCiv. y Com., sala 2, Quilmes, 19/12/1995,
causa 265, RSD, 36-95, Juba, sumario B2950060).
2123
4. El recibo es la prueba por excelencia del pago, que su reconocimiento por el
acreedor libera al deudor y que el recibo por saldo significa que han quedado
cumplidas todas las obligaciones que se hallaban pendientes a la fecha de su
expedición (arts. 505 y 725, Cód. Civil) (C2ª Civ. y Com., sala 1, La Plata,
21/12/1997, causa B 86.655, RSD, 412-97, Juba, sumario B252862).
5. El recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, al constituir la cons-

tancia escrita de que el acreedor ha visto satisfecha su acreencia, por lo que
quien alega el pago con efecto cancelatorio sin acompañar el recibo pertinente,
tiene la presunción adversa que surge de dicha omisión, sin perjuicio de que tal
extremo pueda ser acreditado por otros medios, lo que, en el caso, tampoco
ocurrió (arts. 375, 384 y 484, Cód. Civ. y Com.) (CCiv. y Com., sala 1, Quilmes,
causa 12.830, RSD-78-10, 1/11/2010, Juba, sumario B2904805).
Art. 898. Inclusión de reservas. El deudor puede incluir reservas de derechos

en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas
reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo.
La fuente en que se inspiró el legislador es el art. 832 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La inclusión de reservas constituyen manifestaciones de la voluntad realizadas

por el solvens en el documento en que consta el pago, relativas a la relación
jurídica obligacional que hacen a las defensas que el deudor podrá eventual-
mente oponer al acreedor en el caso de que se produzca una controversia en-
tre las partes.
Lógicamente, como se trata de declaraciones unilaterales, las mismas no per-

judican por sí solas los derechos delaccipiens , quien podrá desconocerlas e
incluso demostrar la verdad de los hechos alegados. Será el juez el que resol-
verá la cuestión conforme a lo alegado y probado en el proceso judicial respec-
tivo.
2124
No obstante ello, el accipiens tiene el deber de incluirlas en el recibo o docu-
mento que extiende con su firma.
Art. 899. Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en

contrario que:
a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas co-
rrespondientes a la obligación por la cual fue otorgado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados

los anteriores, sea que se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestacio-
nes sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios

del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos;
d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a

su respecto, la deuda por ese daño está extinguida.
El nuevo texto legal proviene del art. 833 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Las presunciones legales receptadas en esta norma procuran resolver situa-

ciones dudosas o de incertidumbre que se generan por las circunstancias que
rodearon al acto jurídico del pago como, por ejemplo, la existencia de deudas
anteriores correspondientes a la misma obligación o de prestaciones periódicas
o de prestaciones que cuentan con accesorios (intereses) o de la existencia de
daños provocados por el retardo en la ejecución de la obligación.
Las presunciones admiten prueba en contrario, son iuris tantum , como aclara
expresamente la ley, lo cual resulta razonable dado que puede ser que las
mismas no se correspondan con la realidad de los hechos que involucra a las
partes.
2125
Para dejar sin efecto cualquiera de las presunciones, las partes podrán valerse
de los medios de prueba que ofrezcan los códigos procesales. Sin embargo, la
prueba producida deberá ser de un valor tal que permita al juez tener un cabal
conocimiento de los hechos.
III. Jurisprudencia
1. El artículo 746 del Cód. Civil establece un a presunción hominis o iuris tan-
tum que bien puede ser destruida por prueba en contrario (arg. art. 163 inc. 5,
2da. parte, Cód. Civ. y Com.), pero si el vendedor al otorgar el último recibo no
formuló ninguna reserva por las cuotas anteriores ni la sindicatura durante la
tramitación del proceso incidental intentó desvirtuar aquella presunción, su
normativa debe aplicarse conforme a su texto y sentido, correspondiendo tener
a los incidentistas por abonado en su totalidad el precio de venta estipulado en
el boleto (art. 384, Cód. Civ. y Com.) (C1ª Civ. y Com., sala 1, La Plata,
28/4/2009, causa 245.826, RSD, 61-9, Juba, sumario B102106).
2. La deuda de intereses compensatorios comporta una obligación de las de-

nominadas periódicas, al tratarse de créditos distintos e independientes que se
generan sucesivamente mediante el decurso del tiempo. Ellas se diferencian de
las llamadas de prestaciones parciales de vencimiento periódico, en las que se
presenta un fraccionamiento de una prestación única. El art. 746 del Cód. Civil
refiere a las nombradas en último término y establece que "el pago hecho por el
último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contra-
rio". Sin embargo, pese a no estar comprendidas en la letra del art. 746 y en la
presunción legal allí contenida, las obligaciones periódicas son alcanzadas por
una presunción hominis , similar a la de la apuntada norma, según la cual el
pago de una deuda posterior hace presumir iuris tantum el de las anteriores
que guarden conexión con aquella. Ello en tanto el acreedor, razonablemente,
puede oponerse a imputar el pago a una deuda posterior, mientras existan
otras anteriores impagas (CCiv. y Com., sala 2, San Martín, 13/2/2007, causa
58.778, RSD, 17-7, Juba, sumario B2004188).
2126
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 6ª - Imputación del pago.
Art. 900. Imputación por el deudor
Art. 901. Imputación por el acreedor.
Art. 902. Imputación legal.
Art. 903. Pago a cuenta de capital e intereses
Bibliografía clásica: Bueres, Alberto J., en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena

I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden-
cial, t. 2B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Carranza, Jorge , "Imputación del
pago", JA, 1968-III-514; Zannoni, Eduardo A., en Belluscio, Augusto C., y Zan-
noni, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981.
Art. 900. Imputación por el deudor. Si las obligaciones para con un solo
acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene
la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe en-
tenderse que lo hace. La elección debe recaer sobre deuda líquida y de plazo
vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda
principal sin consentimiento del acreedor.
Al igual que el Código de Vélez (arts. 773 a 778), el nuevo ordenamiento trata
la situación que se presenta cuando entre un acreedor y un deudor existan va-
2127
rias obligaciones con objeto de igual naturaleza, y el pago que realiza el obliga-
do no es suficiente para cumplir con todas las deudas.
La redacción del nuevo texto es muy similar a la anterior, con la única diferen-
cia que se reúne en un solo artículo lo que antes estaba consagrado en tres
disposiciones separadas (arts. 773, 774 y 776), aunque ahora la redacción más
clara y precisa.
II. Comentario
La imputación del pago constituye, como dice Bueres, un mecanismo a través

del cual se puede especificar qué es aquello que el deudor paga, al tiempo de
cumplir la prestación debida.
Los presupuestos de aplicación del instituto en análisis, son los siguientes: a) la

existencia de más de una obligación entre los mismos sujetos; b) que dichos
lazos de obligación se den entre las mismas personas, físicas o jurídicas; c)
que el contenido de las prestaciones sea de igual naturaleza; d) que el pago
realizado no sea suficiente para el cumplimiento de todas las deudas (Salvat-
Galli, Lafaille, Rezzónico, Boffi Boggero, Bueres, Compagnucci de Caso).
III. Jurisprudencia
La teoría de la imputación del pago define a qué obligación debe aplicarse el

pago efectuado por el deudor, cuando éste no alcanza a solventar todas las
deudas insolutas. Supone la existencia de varias obligaciones pendientes, sus-
ceptibles de pago, que versan sobre objetos de la misma índole y vinculan a las
mismas personas que invisten la calidad de acreedor y deudor ( CNCom., sala
B, 23/11/1989, LA LEY, 1990-D, 49).
Art. 901. Imputación por el acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el

acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de recibirlo, confor-
me a estas reglas:
a) debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a
la cancelación parcial de cualquiera de las otras.
2128
El nuevo texto ha sido tomado del Proyecto de 1998 (art. 836).
II. Comentario
Cuando el deudor no hace uso de su originario derecho de imputar el pago,

dicha facultad se revierte a favor del acreedor. Como señala la doctrina, se tra-
ta de una situación de carácter subsidiario, ya que ingresa siempre que el obli-
gado principal no ejercite su derecho en la oportunidad debida (Colmo, Rezzó-
nico, Salvat-Galli, Llambías, Compagnucci de Caso, Bueres).
El acreedor debe manifestar su voluntad mediante un acto unilateral recepticio

donde se le hace saber al deudor a qué obligación se atribuye el pago. Ese
acto puede ser instrumentado en el mismo recibo o mediante otra forma.
III. Jurisprudencia
1. No ejercida la facultad de imputar el pago por el deudor, el derecho respecti-

vo pasa al acreedor, quien debe dejar constancia de la imputación en el recibo
de pago o en algún acto concomitante, porque su derecho debe ser ejercido al
tiempo de recibir el mismo (CNFCiv. y Com., sala II, 4/8/1987, LA LEY, 1988-B,
326).
2. Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si no la ejer-

ce, la atribución se traslada al acreedor. Una vez realizada la imputación, no
puede ser modificada unilateralmente, ni por quien la realizó, ni por el otro suje-
to de la obligación, y tampoco es posible hace r una imputación legal (CNCiv .,
sala G, 3/7/1996, LA LEY, 1997-A, 5).
Art. 902. Imputación legal. Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del

pago, se lo imputa:
a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el

deudor;
2129
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata.
La fuente de la disposición es el viejo art. 778 del Cód. Civil.
II. Comentario
La ley consagra normas de carácter supletorio en orden a la imputación del

pago, esto es, para el caso en que ni el deudor ni el acreedor hubiesen efec-
tuado declaración alguna en tal sentido.
La disposición es de carácter subsidiario pues, como comienza indicando el

artículo, se aplica en caso de que ningún de los sujetos de la obligación hubie-
se hecho imputación del pago.
La regla que establece la ley es que la imputación del pago debe hacerse a la
deuda más onerosa con plazo vencido para el deudor. Y si son igualmente gra-
vosas, el criterio es que se reparte por partes iguales.
III. Jurisprudencia
A los efectos de la imputación del pago establecida por el art. 778 del Cód. Ci-
vil, se considera más gravosa para el deudor la obligación que ya ha provocado
una acción judicial, respecto a las que no han sido objeto de ella (CNCiv ., sala
E, 1/10/1998, LA LEY, 1999-B, 456).
Art. 903. Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta

de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término a
intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital.
La fuente del precepto legal es el anterior art. 777 del Cód. Civil.
II. Comentario
2130
El artículo consagra una excepción a la libertad del deudor de efectuar la impu-
tación del pago; la misma está referida a la deuda de capital e intereses. Aun-
que si se observa bien, apunta Compagnucci de Caso, lo dispuesto en la nor-
ma, no es un supuesto preciso de "imputación de pago" ya que se trata de una
sola obligación, y lo que impone el artículo es el principio de "integridad del pa-
go" (cfr. CNCiv ., sala D, 5/3/1976, ED, 67-477).
En efecto, la norma consagra una limitación a la imputación del pago por el

deudor. La imputación primero a los intereses y sólo en el exceso al capital im-
plica un corolario del principio de la integridad del pago (Salvat-Galli, Llambías,
Cazeaux - Trigo Represas, Zannoni).
2131
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 7ª - Pago por consignación.
Parágrafo 1º - Consignación judicial
Art. 904. Casos en que procede.
Art. 906. Forma
Art. 907. Efectos.
Art. 908. Deudor moroso.
Art. 909. Desistimiento.
Parágrafo 2º - Consignación extrajudicial
Art. 910. Procedencia y trámite.
Art. 912. Derechos del acreedor
Art. 912. Derechos del acreedor que retira el depósito.
Art. 913. Impedimentos
Bibliografía sobre la reforma : Montesano, Juan P ., "Pago por consignación",

en Laferriere, Jorge N . (compilador),Análisis del proyecto de nuevo Código
Civil y Comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Ponti-
ficia Universidad Católica Argentina , 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012;
Santarelli, Fulvio , "La extinción de las obligaciones", en Rivera, Julio César
(director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Ameal, Oscar J., en Belluscio, Augusto C., y Zannoni,

Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y con-
2132
cordado , t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; Arca, Héctor D., en Trigo Represas,
Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén H. (directores), Código Civil Comenta-
do, Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía , Obligaciones, t. II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2005; Compagnucci de Caso, Rubén H., Manual de Obliga-
ciones , Astrea, Buenos Aires, 1997; Loiácono, Virgilio, "El silencio del acciona-
do por consignación", JA, 16-1972-215; Moisset de Espanés, Luis , "Mora del
acreedor y pago por consignación", JA, 1977-11-707; Moreno Dubois, E., "El
pago por consignación frente a la doctrina y la jurisprudencia", LA LEY, 118-
641;Novellino, N. J., "El nuevo juicio de consignación", LA LEY, 2002-E, 1039.
Parágrafo 1º - Consignación judicial
Art. 904. Casos en que procede. El pago por consignación procede cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora;
b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es

imputable.
El nuevo ordenamiento reduce los supuestos de procedencia del instituto de la

consignación judicial a los casos señalados por los Proyectos de Reformas de
1992 (art. 798; dec. 468/1992) y de 1998 (art. 840).
No obstante ello, debe señalarse que varios de los incisos del viejo art. 757 se
hallan comprendidos en el artículo bajo análisis, pues la redacción de las hipó-
tesis es ahora más amplia.
II. Comentario
El pago por consignación puede definirse como el modo de extinción de las

obligaciones que se verifica mediante la intervención judicial solicitada por el
deudor, que ejerce coactivamente su derecho a liberarse, para suplir la falta de
2133
cooperación del acreedor o para salvar obstáculos que imposibilitan el pago
directo espontáneo (Arca).
El pago por consignación regulado en este primer parágrafo presenta las si-
guientes características: es judicial (conlleva un proceso judicial contradictorio
ante un órgano jurisdiccional); es facultativo (el deudor no está obligado a efec-
tuar la consignación judicial cuando el acreedor se niegue a recibir el pago o
existan obstáculos que imposibiliten el pago directo) y es excepcional porque lo
corriente es que el pago se realice con la sola actuación de las partes, de ma-
nera que el procedimiento judicial se torna viable cuando el deudor aparece
coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, por la existencia de un obstá-
culo efectivo al cumplimiento directo y eficaz (Busso, Llambías, Trigo Repre-
sas).
Los presupuestos del pago por consignación son: a) la existencia de una obli-
gación; b) que se cumplimenten los recaudos necesarios del pago; y c) la im-
posibilidad de realizar un pago válido (Compagnucci de Caso).
Los supuestos de procedencia del art. 757 del Cód. Civil de Vélez eran siete: 1)
la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago; 2) la incapacidad del
acreedor; 3) la ausencia del acreedor; 4) la duda fundada sobre el derecho del
acreedor que reclama el cumplimiento; 5) las hipótesis de créditos embargados
o prendados; 6) pérdida del título de crédito (que en rigor se regía por el art. 45,
decreto-ley 5965/1963); y 7) la consignación para redimir hipotecas por quien
compra un inmueble sobre el que pesa tal gravamen.
Como se advierte, el nuevo inc. 1º del art. 904 sustituye al primer supuesto, en
tanto que el inc. 2º comprende al cuarto supuesto, siendo los restantes casos
abarcados por el nuevo inc. 3º, dado que habla de pago "seguro" y "válido",
ambos términos amplios que engloban un sinnúmero de casos.
III. Jurisprudencia
La posibilidad de recurrir al pago por consignación constituye una facultad del

deudor, en cuyo beneficio ha sido instituido como medio para que obtenga su
liberación, pues si el acreedor rehusó recibir el pago ofertado es él quien ha
incurrido en mora, siendo menester para hacerla cesar que previamente comu-
2134
nicara en forma fehaciente al deudor su voluntad de aceptar el pago, inter-
pelándolo a ese efecto; para que ese cambio de actitud del acreedor sea efi-
caz, es indispensable que vaya acompañado del ofrecimiento de la coopera-
ción que sea necesario satisfacer la prestación ( CNCom ., sala A, 23/12/1986,
LA LEY, 1987-B, 507).
Art. 905. Requisitos. El pago por consignación está sujeto a los mismos requi-
sitos del pago.
La norma tiene su antecedente en el art. 758 del Código de Vélez, aunque la

nueva redacción es más simple y concreta, tal como proponía el art. 841 del
Proyecto de 1998.
II. Comentario
Para que el pago por consignación sea admitido por el juez resulta necesario
que se resguarden los principios que gobiernan el pago y que se refieren a las
personas intervinientes (sujetos del pago), al objeto debido (identidad e integri-
dad), al modo, al tiempo y al lugar (Ameal, Arca, Parellada).
III. Jurisprudencia
Para que la consignación judicial surta los efectos del pago debe reunir en
cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cua-
les el pago no puede ser válido. La consignación efectuada en actuaciones dis-
tintas a aquellas en que se ventilan las cuestiones vinculadas con la obligación
de dar sumas de dinero, que se quiere extinguir, es insuficiente (CNCiv., sala
C, 15/10/1976, ED, 71-338).
Art. 906. Forma. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas:
a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la

orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales;
2135
b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso
en practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial
hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla;
c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos

excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito
del precio que se obtenga.
En la norma bajo estudio se abordan los tres supuestos sobre el pago por con-
signación: las obligaciones de dar sumas de dinero; las obligaciones de dar
cosas inciertas y las obligaciones de dar cosas de conservación costosas o
perecederas.
Los dos primeros casos estaban previstos en el Código Civil (arts. 756 y 766).
Ahora, además, se prevé un supuesto no contemplado: el de las cosas que no
pueden ser conservadas o cuya custodia origina gastos excesivos, por lo que
se viene a cubrir un vacío legal que había sido resuelto por la doctrina (Ameal).
Observamos, sin embargo, que en el nuevo Código ha omitido tratar el caso de

las obligaciones de dar cosas ciertas, tal como era contemplado por el régimen
anterior (cfr. arts. 764 y 765; véase también art. 844, Proyecto de 1998). Pen-
samos que, más allá del vacío normativo, deberá hacerse una intimación judi-
cial al acreedor para que reciba la cosa, cumpliendo tal circunstancia los efec-
tos de la consignación (Compagnucci de Caso).
II. Comentario
En el supuesto de obligaciones dinerarias, la consignación judicial exige el de-

pósito del crédito adeudado, la iniciativa del deudor y su animus solvendi (Trigo
Represas, Compagnucci de Caso). El depósito debe realizarse en el banco au-
torizado a recibir los depósitos judiciales y a la orden del juez que ha de cono-
cer en el respectivo juicio.
En las obligaciones de dar cosas ciertas, la liberación coactiva del deudor, que
puede ser intentada por el procedimiento consignatorio, comienza a gestarse
2136
con la intimación judicial dirigida al acreedor para que reciba la prestación. No
es necesario que el deudor se desprenda de la posesión material de la cosa, ya
que el efecto cancelatorio de la consignación se producirá, no como conse-
cuencia de la desposesión, sino como resultado de la intimación judicial. Si
bien el deudor no pierde la posesión material de la cosa, queda convertido en
simple tenedor, puesto que la cosa queda a disposición del acreedor, quien
puede apropiársela en cualquier momento (Llambías, Arca).
En las obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles, o alternati-

vas, el pago depende de una elección previa para individualizar el objeto. Lue-
go de ello se procede como si fueren cosas ciertas. El nuevo Código, al igual
que el régimen anterior (art. 766), contempla una intimación judicial para que el
acreedor realice la elección, vencido el plazo, el juez puede autorizar sin más a
que la haga el deudor.
Finalmente, en cuanto a las cosas que no pueden ser conservadas o que la

custodia origina un costo excesivo, el deudor puede solicitar al juez para que
ordene la subasta de las mismas —por el trámite procesal más abreviado, dado
la calidad de los objetos— para que con su producido se ordene el depósito
(cfr. art. 205, Cód. Civ. y Com.; Trigo Represas).
Art. 907. Efectos. La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o

declarada válida por reunir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el
día en que se notifica la demanda.
Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defec-

tos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la
sentencia que la admite.
La norma se inspira en el Proyecto de Reformas de 1992 (art. 800). El antece-

dente mediato es el art. 759 del Código de Vélez.
2137
II. Comentario
La consignación produce efectos desde la iniciación del juicio, pero al pago

sólo se lo considera concretado si el acreedor acepta el depósito o si el juez
—pese a la oposición del accipiens— lo considera válido (Ameal, Arca).
En efecto, los efectos del pago se retrotraen al día en que fue notificada la de-
manda (no al momento en que se realizó el depósito, como se entendía en el
antiguo régimen), siempre la consignación judicial no haya sido impugnada por
el acreedor o fuera declarada válida por reunir los requisitos del pago.
Si la consignación fuera defectuosa y el deudor subsanara ulteriormente sus

defectos, el pago surtirá sus efectos a partir de la notificación de la sentencia
(Trigo Represas, Compagnucci de Caso).
Art. 908. Deudor moroso. El deudor moroso puede consignar la prestación

debida con los accesorios devengados hasta el día de la consignación.
El nuevo ordenamiento aclara y prevé un requisito que no estaba previsto en el

régimen de Vélez ni en los últimos Proyectos de reforma.
II. Comentario
Si se trata de una obligación que ha generado intereses u otra clase de acceso-

rios (v.gr., cláusula penal, etc.), el deudor tendrá tiempo —p ara integrar el de-
pósito judicial— hasta el momento en que presente la demanda de consigna-
ción.
Pensamos que debería admitirse la posibilidad de completar la consignación en

aquellos códigos procesales que contemplan la posibilidad de ampliar la de-
manda (v.gr., art. 331, Cód. Civ. y Com. y Cód. Civ. y Com. BA).
2138
Art. 909. Desistimiento. El deudor tiene derecho a desistir de la consignación
antes de que la acepte el acreedor o de que haya sido declarada válida. Con
posterioridad sólo puede desistir con la conformidad expresa del acreedor,
quien en ese caso pierde la acción contra los codeudores, los garantes y los
fiadores.
La norma ha sido tomada de los arts. 761 a 763 del Código Civil, con la redac-
ción propuesta por el art. 845 del Proyecto de Reformas de 1998 que unificó en
un solo artículo toda la materia.
II. Comentario
El artículo en análisis contempla en forma integral el tema vinculado con el reti-

ro de lo consignado en pago.
En el nuevo régimen, al igual que en el anterior, se prevén dos situaciones: a)

la primera es cuando la consignación aún no fue aceptada por el acreedor o no
media sentencia judicial que la haya declarado válida; y b) cuando la consigna-
ción fue aceptada y o declarada válida por el juez. Obviamente, aunque la ley
no lo diga, no procedería el retiro del depósito cuando la suma de dinero hubie-
se sido embargada o el accionante hubiera sido declarado en quiebra, por vir-
tud de los efectos propios de estas instituciones.
Más allá de ello, en lo que hace a la primera situación, el deudor se halla habili-
tado para desistir de la acción, en cuyo caso —como decía el viejo art. 761,
parte 2ª— "renace" o subsiste la obligación con todos sus accesorios. No obs-
tante el retiro efectuado por el deudor produce el reconocimiento tácito de la
deuda y la interrupción de la prescripción (Ameal).
En la segunda situación, el retiro del depósito por el deudor exige la conformi-

dad expresa del acreedor, supuesto en que pierde la acción contra los codeu-
dores, garantes y fiadores, como decía el art. 763 del Cód. Civil.
La ley no aclara si el acreedor puede retirar el depósito durante el transcurso

del proceso judicial. Pensamos que la petición es viable cuando sólo se impug-
2139
na la consignación por insuficiente —integridad del pago— teniendo en cuenta
el objeto debido, dado que tiene la facultad de recibir pagos parciales (Ameal).
Parágrafo 2º - Consignación extrajudicial
Art. 910. Procedencia y trámite. Sin perjuicio de las disposiciones del Pará-
grafo 1º, el deudor de una suma de dinero puede optar por el trámite de con-
signación extrajudicial. A tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un es-
cribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los si-
guientes recaudos:
a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el

lugar en que será efectuado el depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses devengados

hasta el día del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al
acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de reali-
zado; si es imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judi-
cialmente.
Art. 911. Derechos del acreedor. Una vez notificado del depósito, dentro del
quinto día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a:
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el

pago de los gastos y honorarios del escribano;
b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acreedor

el pago de los gastos y honorarios del escribano;
c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el

deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente.
Art. 912. Derechos del acreedor que retira el depósito. Si el acreedor retira
lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe ma-
yor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y
honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el
2140
recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el
pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término
de caducidad de treinta días computados a partir del recibo con reserva.
Art. 913. Impedimentos. No se puede acudir al procedimiento previsto en este

Parágrafo si antes del depósito, el acreedor optó por la resolución del contrato
o demandó el cumplimiento de la obligación.
El Código Civil de Vélez solamente contemplaba la consignación judicial.
Las normas del nuevo régimen legal provienen de los arts. 846 y 847 del Pro-
yecto de Reformas de 1998, con la salvedad de los arts. 912 y 913 que son
nuevas.
La Comisión Redactora designada por el decreto 191/2011 expuso en los

"Fundamentos" del Proyecto que la consignación extrajudicial es una novedad
introducida por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, con antecedente en la
consignación cambiaría que previó el art. 45 del decreto-ley 4965/1963. Dice,
además, que se la regula en detalle, en la inteligencia de que va a ser un ins-
trumento útil para disminuir la litigiosidad.
II. Comentario
1. Obligaciones comprendidas
Se dice que la consignación extrajudicial es un procedimiento realizado ante

escribano público de registro, aunque limitado a las obligaciones que tienen por
objeto dar sumas de dinero (Santarelli). Por ende, no comprende a las obliga-
ciones de dar cosas ciertas ni a las inciertas.
A partir de este nuevo instituto el deudor puede acudir a un mecanismo alterna-

tivo hasta el ahora engorroso proceso judicial. Puede concurrir al escribano de
su confianza y depositar a nombre y a disposición del acreedor la suma debida.
2141
2. Requisitos
Según Santarelli, los recaudos y mecanismos se explican del siguiente modo:
a) en forma previa al depósito, notificar al acreedor, en forma fehaciente, del

día, la hora, y el lugar en el que será efectuado el depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida, más los accesorios pertinentes de-

vengados hasta el día del depósito;
c) hecho el depósito, el escribano, debe notificar al acreedor en forma fehacien-

te, dentro de las 48 hs. hábiles de realizado el depósito. Si esta notificación es
de imposible realización, debe recurrirse a la consignación judicial;
d) estando el acreedor notificado, dentro del quinto día hábil el acreedor puede
aceptar el procedimiento y retirar el depósito, quedando a cargo del deudor el
pago de los gastos y honorarios del escribano;
e) Puede el acreedor rechazar el procedimiento, igualmente retirar el depósito,

quedando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escriba-
no (cfr. art. 911, inc. b);
f) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse de ningún modo; en

ambos casos el deudor puede disponer de los fondos y recurrir a la consigna-
ción judicial;
g) si el acreedor retira lo depositado, pero rechaza el pago, puede reclamar

judicialmente lo que considere que es su derecho, un monto mayor, o bien el
reembolso de los honorarios del escribano y demás gastos de la consignación
extrajudicial; en estos supuestos de retiro del depósito con salvedades éstas
deben quedar a salvo en el recibo, de lo contrario la consignación extrajudicial
surte efectos desde el día del depósito (art. 912). Es decir, frente a un procedi-
miento de consignación, cualquiera sea su índole, se discute, si el recurso al
recibo fue fundado, para dirimir la suerte de los gastos del procedimiento con-
signatorio; y si lo consignado es correcto; la norma citada deja abierta la posibi-
lidad a ambos planteos;
h) si el acreedor que retira el depósito hace las salvedades del caso en el reci-
bo, puede reclamar judicialmente lo que crea quedó insatisfecho de su crédito,
o bien del procedimiento de consignación que impugna (v.gr., por considerarlo
2142
innecesario, de conformidad a las circunstancias) está sujeto a un plazo de ca-
ducidad para el ejercicio de esa acción de 30 días (conf. art. 912);
i) no puede recurrirse a la consignación extrajudicial si es que antes del depósi-

to hecho por el deudor, el acreedor operó sobre la causa de la obligación cuyo
pago se pretende consignar; en efecto, si el acreedor optó por la resolución del
contrato, o demandó ya el cumplimiento de la obligación, a la suerte de la deu-
da se le marcaron ya otros caminos para ventilarla (Santarelli).
Con relación al inc. d), supuesto en que el acreedor acepta el procedimiento y

retira el depósito, se ha criticado que se ponga —d e manera injustificada— a
cargo del deudor el pago de los honorarios y gastos. Se considera que la solu-
ción es injusta dado que el instituto se funda en la mora del acreedor (Monte-
sano).
2143
CAPÍTULO 4. PAGO
Sección 8ª - Pago por subrogación.
Art. 914. Pago por subrogación.
Art. 915. Subrogación legal.
Art. 916. Subrogación convencional por el acreedor.
Art. 917. Subrogación convencional por el deudor.
Art. 918. Efectos.
Art. 919. Límites.
Art. 920. Subrogación parcial.
Bibliografía sobre la reforma: Santarelli, Fulvio, "La extinción de las obliga-

ciones", en Rivera, Julio César (director),Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Alferillo, Pascual, "Reflexiones sobre el pago con subro-

gación", LA LEY, 1988-E, 103; Ameal, Oscar J., en Belluscio, Augusto C., y
Zannoni, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, ano-
tado y concordado , t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981; Bustamante Alsina, Jorge,
"Naturaleza jurídica del pago con subrogación", LA LEY, 1985-E, 691; Cáceres,
Horacio S., "Efectos del pago con subrogación", LA LEY, 1982-B, 864; Com-
pagnucci de Caso, Rubén H., Cesión de créditos , La L ey, Buenos Aires, 2002;
íd., en Trigo Represas, Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén H. (dirs.),
Código Civil Comentado, Doctrina - Jurisprudencia — Bibliografía, Obligacio-
nes, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005 ; Moisset de Espanés, Luis, "Notas
sobre el pago con subrogación en los códigos peruano y argentino", JA, 2001-
II-813; Salas, Acdeel E., "Pago por tercero", JA, 1942-IV-149.
2144
Art. 914. Pago por subrogación. El pago por subrogación transmite al tercero
que paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogación puede
ser legal o convencional.
La norma y la institución en general del "pago por subrogación" siguen el Códi-

go Civil de Vélez sin mayores modificaciones (arts. 767 y ss.).
II. Comentario
El pago con subrogación consiste en el cumplimiento de la obligación realizado

por un tercero y produce los efectos de desinteresar al acreedor y sustituirlo en
el ejercicio de los derechos (Pizarro y Vallespinos).
Se trata de un pago que da lugar al cambio de un acreedor por otro, y de esa

manera se produce la sucesión entre vivos de la parte activa de la relación
obligatoria (Compagnucci de Caso).
La mayoría de los autores sostienen que es una sucesión en el crédito que se

produce a título singular (Borda, Trigo Represas, López Cabana, Alferillo).
Más allá de ello, con relación a la nueva disposición legal, Santarelli considera
que se encuentra mejor descripta porque el instituto es concebido como el
efecto subrogatorio que tiene el pago realizado por un tercero, en donde se
trata de un supuesto de sustitución personal por quien paga una deuda que no
le es propia. Siguiendo a Lafaille, señala que esta situación singular se explica
por el doble efecto propio del pago: extinguir el crédito y liberar al deudor. Sin
embargo, dada la anomalía que se da en el solvens (que no es el deudor) se
produce uno de los efectos propios de esta figura, que el deudor no se libera de
la obligación, sino que queda constreñido al crédito, ahora del subrogado, en el
crédito del acreedor desinteresado. Es así que la subrogación constituye más u
n medio de transmisión de las obligaciones que un modo de extinción.
El artículo menciona además las clases de pago con subrogación al igual que
lo hacía el art. 767. En efecto, existen dos clases bien diferenciadas: la subro-
gación convencional, que tiene como base a la voluntad de las partes, y la sub-
2145
rogación legal, que surge de la propia ley. A su vez, la subrogación convencio-
nal puede ser hecha por el acreedor o por el propio deudor (cfr. arts. 916 y
917).
III. Jurisprudencia
Para poder pretender subrogarse en la posición jurídica del acreedor, el tercero

deberá probar que hizo efectivo el cumplimiento, y que no estaba obligado co-
mo deudor directo (CNCiv., sala I, DJ, 2003-III-1124; ídem, sala A, LA LEY,
1999-C, 392).
Art. 915. Subrogación legal. La subrogación legal tiene lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros;
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su
ignorancia;
c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor;
d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una
deuda del causante.
Las fuentes de la disposición legal son, aunque con diferencias, el art. 805 del
Proyecto de Reforma de 1993 y el art. 849 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El artículo prevé los casos de subrogación dispuesta por imperativo de la mis-

ma ley; para ello no se exige que haya conformidad del acreedor, ya que el
efecto jurídico se integra con la sola voluntad del tercero. Asimismo, la actitud
del deudor resulta indiferente, dado que la oposición o la manifestación de dis-
conformidad no tienen ninguna incidencia en el trasmisión del derecho credito-
rio (Compagnucci de Caso).
En este sentido, en lo que respecta a la interpretación de la nueva norma, se

dice que la subrogación legal opera ipso iure , en favor de: a) quien paga una
2146
deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros; b) del tercero que paga
con asentimiento del deudor, o en su ignorancia; sin perjuicio de que sea inte-
resado o no; c) del tercero interesado que paga aun con oposición del deudor;
d) del heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con fondos
propios una deuda del causante (Santarelli).
III. Jurisprudencia
Cuando se trata de un supuesto de subrogación legal en el que concurren la

aceptación del acreedor —quien retiró los fondos dados en pago por el terce-
ro— y la tácita conformidad del deudor —atento a la incontestación del empla-
zamiento que se le hiciera mediante cédula—, corresponde autorizar el traspa-
so del crédito a favor del tercero pagador (CNCiv ., sala A, LA LEY, 1999-C,
392).
Art. 916. Subrogación convencional por el acreedor. El acreedor puede

subrogar en sus derechos al tercero que paga.
Art. 917. Subrogación convencional por el deudor. El deudor que paga al

acreedor con fondos de terceros puede subrogar al prestamista. Para que ten-
ga los efectos previstos en estas normas es necesario que:
a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta

anterior;
b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al sub rogado;
c) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la

obligación del deudor.
Las normas del nuevo Código provienen de los arts. 769 y 770 del Código Civil
y de las disposiciones propuestas por el Proyecto de 1993 (arts. 806 y 807).
2147
II. Comentario
La subrogación convencional es la que tiene lugar en virtud del convenio que

celebra el pagador, con el acreedor, o bien con el deudor (Llambías).
En el caso de la subrogación por el acreedor, la doctrina indica que deben

cumplirse los siguientes requisitos: a) que la voluntad se manifieste en forma
expresa, y b) que se lo indique con anterioridad al momento del cumplimiento,
o en el mismo acto del pago (Compagnucci de Caso).
En el supuesto de la subrogación por el deudor, se configura cuando éste paga

a su acreedor transmitiéndole a un tercero, que le ha suministrado los medios
para hacer el pago, los derechos del acreedor contra él (Llambías).
Se trata de una situación anómala que tiene antecedentes en el antiguo Dere-

cho francés y ha sido receptada en casi todos los códigos del mundo. El deudor
toma la iniciativa y paga su propia deuda, con fondos que le facilita un tercero
prestamista, a quien va a favorecer subrogándolo en lugar de su acreedor. Los
requisitos establecidos en el art. 917 son lo que había señalado la doctrina, a
saber: a) que el deudor manifieste su voluntad de subrogar al tercero en forma
expresa; b) que la subrogación se haga mediante instrumento público o privado
de fecha cierta, porque ello le sirve al prestamista para oponerla a otros acree-
dores, y c) que conste en el recibo del pago (Compagnucci de Caso).
Art. 918. Efectos. El pago por subrogación transmite al tercero todos los dere-
chos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El tercero subrogan-
te mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes persona-
les y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo hay.
El antecedente de la norma es el art. 771 del Código Civil de Vélez.
II. Comentario
2148
El artículo en análisis se aplica tanto a la subrogación legal como a la conven-
cional o legal. El precepto consagra el efecto principal, esto es, la transmisión a
favor del tercero de todos los derechos, acciones (la de cumplimiento, resci-
sión, resolución, revocatoria o pauliana, etc.) y garantías del antiguo acreedor,
incluyendo el privilegio y el derecho de retención si lo hubiera.
Como la propia denominación lo indica (subrogación) el solvens queda en lugar

del originario acreedor, y el deudor pasa a tener un nuevo acreedor (Compag-
nucci de Caso).
III. Jurisprudencia
Los efectos subrogatorios del pago hecho por el tercero se producen en forma
plena y perfecta, sin necesidad de otros actos (CNCiv ., sala A, LA LEY, 1999-
C, 392).
Art. 919. Límites. La transmisión del crédito tiene las siguientes limitaciones:
a) el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo

pagado;
b) el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a

los demás codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cum-
plir;
c) la subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos o ac-

ciones.
El antecedente de la norma es también, al igual que la anterior, el art. 771 del

Código Civil de Vélez.
II. Comentario
El principio general expuesto en el artículo anterior (art. 918), no es absoluto.

La transmisión del derecho del acreedor primitivo, no se hace a favor del sub-
2149
rogado, sino con sujeción a las limitaciones expresadas en la norma en comen-
tario (Llambías).
La limitación del inc. a) opera indistintamente en la subrogación legal o conven-

cional, puesto que la misma es producto del propio efecto de la subrogación
personal; el tercero que paga solamente puede demandar el importe que hubie-
re dispuesto para satisfacer al acreedor. Así, por ejemplo, si paga todo el crédi-
to tiene derecho a ello; si lo hace parcialmente, sólo a lo que desembolsó
(Compagnucci de Caso).
La hipótesis prevista en el inc. b) alude a las obligaciones de sujeto plural. La

ley dispone que la medida de la pretensión (contribución) se encuentra limitada
a la parte que a cada uno de los codeudores les corresponde cumplir.
Por último, el inc. c) es consecuencia de la autonomía privada y, obviamente,

rige solamente en el supuesto de la subrogación convencional.
III. Jurisprudencia
El pago con subrogación efectuado por el incidentista no puede constituirlo en

acreedor por una suma superior a la realmente desembolsada, pues ello con-
traría lo dispuesto en los arts. 767 y 771 del Cód. Civil ( CNCom ., sala D,
14/6/2007, LA LEY, 2008-C, 195, con nota de Lavalle Cobo).
Art. 920. Subrogación parcial. Si el pago es parcial, el tercero y el acreedor

concurren frente al deudor de manera proporcional.
El antecedente mediato de la norma es el art. 772 del Cód. Civil y la fuente in-
mediata el art. 852 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Puede ocurrir que el tercero pagador, en lugar de cancelar totalmente la deuda,

haya realizado al acreedor un pago parcial, subrogándose en los derechos de
aquél respecto del monto abonado. En este supuesto, el subrogado concurriría
2150
con el acreedor primitivo, cada uno por su parte, en la percepción del crédito
(Ameal).
III. Jurisprudencia
Los créditos que concurren en virtud de un pago parcial de un tercero que se

subroga y el deudor originario se encuentran en igualdad de situación y partici-
pan en proporción a sus acreencias (C2ª Civ. y Com., La Plata, sala I, DJBA,
VIII-395).
2151
CAPÍTULO 5 OTROS MODOS DE EXTINCIÓN.
Sección 1ª - Compensación. Por Valeria Moreno
Art. 922. Especies.
Art. 923. Requisitos de la compensación legal.
Art. 924. Efectos.
Art. 925. Fianza
Art. 926. Pluralidad de deudas del mismo deudor.
Art. 927. Compensación facultativa.
Art. 928. Compensación judicial
Art. 929. Exclusión convencional.
Art. 930. Obligaciones no compensables
Bibliografía clásica: Alfie, Miguel , "La Compensación", Revista Jurídica Ar-

gentina La Ley , Buenos Aires, 1991;Angeloni, Franco , "Compensazione", en
Galgano, Franco , Dizionario Enciclopédico del Diritto , Cedam, Padova, 1996;
Barassi , cit., v. III; Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral.
Derecho de obligaciones, Reus, Madrid 1978, 12ava. ed., revisada y puesta al
día por Gabriel García Cantero, t. III; Chabas, F., "Reflexions sur la compensa-
tion judiciaire", en JCP, 1966-II; Colin-Capitant , cit., v. III; De Arrillaga, José ,
"Compensación", en Nueva Enciclopedia Jurídica , Seix, Barcelona, 1956; Ga-
gliardo, Mariano , "Compensación Jurídica y otras contingencias", Revista Jurí-
dica Argentina La Ley , Buenos Aires, vol. D, 2011; Giorgi, Giorgio, "Teoría de
las obligaciones" , en el Derecho moderno , Reus, Madrid 1969, trad. Eduardo
2152
Dato Iradier (9 vols); Greco , Extinción de las Obligaciones , cit., v. 4; Josserand
, cit., t. 2, v. 1; Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código
Civil argentino, La Facultad, 3a ed., Buenos Aires, 1931; Mazeaud, Henri - Le-
on - Jean, Lecciones de derecho civil, Ejea, Trad. Sentís Melendo, Buenos Ai-
res; Moisset De Espanes, Luis , Compensación Judicial , Lexis Nexis, vol. 3,
2009; Peyrano Facio , cit., v. VI; Pizarro - Vallespinos , Instituciones de Dere-
cho privaso, obligaciones , cit., t. 2B; Rezzónico, Luis M., Estudio de las obliga-
ciones, Depalma, 9a ed., Buenos Aires, 1961; Rodríguez-Arias Bustamante ,
cit.
Art. 921. Definición. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando

dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recí-
procamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue
con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiem-
po en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser
compensables.
El art. 818 del Cód. Civil Argentino contiene la definición de la compensación.

Está ubicado entre los medios de extinción de las obligaciones en el Título
XVIII; Sección I, libro II.
El Proyecto de Cód. Civil de 1998, trata la compensación en los arts. 856 y ss.
II. Comentario
1. Concepto y función de la compensación
La compensación es un modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obli-

gaciones de aquellas personas que por derecho propio son recíprocamente
acreedoras y deudoras la una de la otra.
2153
Supone la existencia de dos obligaciones distintas entre las mismas personas,
pero cambiadas las posiciones de acreedor y deudor: cada uno de los sujetos
será entonces acreedor de una obligación y deudor de otra.
La compensación permite evitar el desplazamiento de bienes y cosas, y la ge-

neración de costos. Tiene una evidente utilidad práctica, pues facilita la extin-
ción de deudas y créditos. Tiene también una función de garantí a , en tanto el
acreedor- deudor queda protegido contra el riesgo de tener que pagar lo que
adeuda, sin estar seguro de recibir lo que se le debe.
Se le reconoce utilidad en el ámbito bancario : el Banco y el cliente realizan

operaciones que se resumen en un saldo que se alcanza por la vía de la com-
pensación. A su vez, mediante el clearing se compensan los créditos y las de-
udas existentes entre los Bancos en virtud de la operatoria de depósito y acre-
ditación de cheques por parte de sus clientes.
También tiene utilidad práctica en materia de comercio internacional : en las

operaciones de importación y exportación, se facilita con la compensación la
adquisición de mercaderías y correlativa entrega de divisas que se giran al ex-
terior.
En el ámbito tributario , la legislación fiscal permite en algunos casos la com-

pensación de las deudas y los créditos entre la Administración Pública y los
particulares.
2. La reciprocidad en la compensación legal
Hay reciprocidad cuando hay dos obligaciones y cada uno de los dos sujetos
intervinientes es a la vez deudor y acreedor del otro.
Es necesario que cada uno reúna las calidades de acreedor y deudor por dere-
cho propio . Es por ello que los sujetos deben ser titulares del crédito y de la
deuda, ya que no hay reciprocidad si uno de los sujetos intervinientes es un
representante de otro (v.gr. no hay reciprocidad entre el crédito que opone el
apoderado del deudor contra el acreedor).
3. Oposición de la compensación
2154
En nuestra legislación es necesario que la compensación sea opuesta por la
parte demandada en el proceso ya que nunca es declarada de oficio por el
juez. En este sentido, afirma Colmo que si bien la compensación se produce
automáticamente, como " hecho " resulta imprescindible que sea invocado y
opuesto por la parte interesada, sin que pueda ser declarada de oficio por los
jueces pues ello importaría suplir una defensa no articulada.
Sus efectos son retroactivos al momento en que ambas obligaciones comenza-

ron a coexistir.
4. Extinción de las Obligaciones compensables
El efecto principal de la compensación legal es la extinción de ambas obliga-

ciones con fuerza de pago, hasta el importe de la obligación de menor cuantía
si no fueran coincidentes en el monto. Se agrega como requisito de la compen-
sación legal prevista en este artículo, que el efecto de extinción se produce
desde que ambas relaciones jurídicas comenzaron a coexistir en condiciones
de ser compensables, es decir, cuando reúnen la totalidad de los requisitos
para configurar una compensación legal.
Distintas posturas doctrinarias sobre la naturaleza Jurídica de la Compensa-

ción.
Hay distintas opiniones sobre la naturaleza de la compensación:
— Para una doctrina clásica: se trata de un doble pago recíproco y ficticio , de

carácter abreviado y simplificado.
— La doctrina más moderna se inclina a sostener que la compensación es la

antítesis del pago, pues si su consecuencia es suprimir el efectivo cumplimiento
recíproco de las dos prestaciones afines, no puede haber pago ni real ni ficticio.
— Otra doctrina sostiene que la compensación legal es un hecho jurídico com-

plejo llamado " situación jurídica " y consistente en la coexistencia de ciertos
créditos y deudas recíprocos, lo que trae aparejado la consecuencia extintiva
de ellos por voluntad del poder legislativo.
2155
— La compensación es considerada un supuesto de recíprocas abstenciones
que tienen equivalencias económicas con el pago.
III. Jurisprudencia
1. La compensación no requiere palabras sacramentales, pero sí necesita que

la realidad corporizada en los hechos documentados en el expediente respon-
da al " tipo " pertinente (art. 818, 819, 822) y que responda a una obligación
con causa (CCiv. 1ª La Plata, sala 2, 5/9/1989, causa 204.253).
2. Para que tenga lugar la compensación como medio de extinción de obliga-

ciones, ambos créditos deben ser exigibles, por lo que el carácter de litigioso
de un crédito le quita certidumbre y obsta a la misma (CCiv. 1ª Mar del Plata,
sala 1, 21/5/1992, causa 83.768).
Art. 922. Especies. La compensación puede ser legal, convencional, facultati-

va o judicial.
Este artículo tiene su antecedente en lo dispuesto en el art. 857 del proyecto de

Código Civil de 1998, donde se dispone que la compensación puede ser legal,
convencional, facultativa o declarada por el tribunal.
II. Comentario
1. Clases de compensación
El artículo prevé las siguientes clases de compensación:
1.1. Compensación legal
Es el tipo básico de compensación. Funciona ministerio legis cuando se cum-

plen todos los requisitos previstos por el derecho positivo.
2156
En nuestro sistema legal debe ser opuesta por la parte demandada, no es de-
clarada de oficio, y sus efectos son retroactivos al momento en que ambas de-
udas comenzaron a coexistir.
1.2. Compensación convencional
Surge del acuerdo de las partes (acreedores y deudores recíprocos) por impe-
rio de la autonomía de la voluntad, y siempre que no se reúnen los requisitos
para la compensación legal. Se requiere la coincidencia de voluntades de las
partes, sin que interese el monto, la naturaleza de las obligaciones y demás
exigencias previstas para la compensación legal.
1.3. Compensación facultativa
Se da este tipo de compensación cuando una de las partes reúne todos los
requisitos para la compensación legal, y a la otra parte le falta alguno de dichos
requisitos. La compensación se alcanza por la concesión que realiza quien está
en condiciones de compensar legalmente porque cumple con los requisitos,
hacia quien no reúne todos los requisitos y por ende no podría compensar le-
galmente. Los efectos de la compensación facultativa se producen desde el
momento en que es comunicada a la otra parte (nuevo art. 927).
1.4. Compensación judicial
Se trata de la compensación que decretan los jueces en sus sentencias, decla-

rando admisible y procedente, total o parcialmente, un crédito alegado por el
deudor demandado que pretende a su vez ser acreedor del actor. El juez, dan-
do por cumplidos los recaudos condicionantes, decreta la compensación en
ejercicio de su voluntad.
La mayoría de la doctrina entiende que este tipo de compensación produce

efectos desde la traba de la litis en el proceso, y no desde la sentencia judicial
ya que la misma no es constitutiva sino declarativa de derechos.
Art. 923. Requisitos de la compensación legal. Para que haya compensa-

ción legal:
a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar;
2157
b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre
sí;
c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte
afectado el derecho de terceros.
Es fuente de este artículo lo dispuesto en el art. 858 del proyecto de Código de

1998, el cual agrega que para que exista compensación legal, debe tratarse de
prestaciones de dar y que " se asimilan a ellas las prestaciones de hacer cuyo
resultado consiste en una cosa” . Exige que los objeto compensables sean
recíprocamente fungibles y los créditos exigibles y disponibles.
II. Comentario
Con relación a los requisitos para que opere la compensación legal, la norma
exige que ambas partes sean deudoras de prestaciones de dar , y además que
sean prestaciones homogéneas .
El objeto de ambas obligaciones debe ser la entrega de cosas de naturaleza

fungible , intercambiables, que sean de igual especie y calidad. Es preciso que
las cosas a dar sean fungibles una con relación a la otra. Son fungibles en la
medida en que son susceptibles de ser reemplazadas por otras cosas de igual
especie y calidad, como ocurre en el caso típico de las obligaciones dinerarias.
Afirma Llambías que las obligaciones de dar cosa cierta no son en principio
compensables, a excepción de que se deba en ambas una misma e idéntica
cosa. También quedan excluidas las obligaciones de hacer aun cuando ambas
prestaciones tengan idéntico objeto.
La norma también exige que los créditos compensables sean exigibles y libre-
mente disponibles sin que resulte afectado el derecho de terceros. No son
compensables los créditos cuyo cumplimiento no puede ser reclamado porque
no están de condiciones de exigibilidad. Así por ejemplo, no pueden compen-
sarse los créditos sujetos a condición suspensiva mientras la misma no se
2158
cumpla; los créditos sujetos a un plazo inicial aún no vencido; o el caso de las
obligaciones naturales. Por ello, es necesario que ambas deudas se encuen-
tren vencidas y en situación de exigibilidad.
También es requisito del art. 923 que ambos créditos estén libres o expeditos,
es decir que no se encuentren embargados ni prendados. La indisponibilidad
del titular para poder pagar le impide la compensabilidad.
III. Jurisprudencia
1. Para que opere la compensación como modo de extinción de las obligacio-

nes, es necesaria la existencia de dos obligaciones distintas entre las mismas
personas, en las cuales cada uno de los sujetos revista la calidad de acreedor
en una y deudor en otra. A diferencia del pago, no supone el cumplimiento de
aquello que es debido, sino que opera de manera estática, mediante la neutra-
lización de deudas en sentido opuesto. Para poder compensarse, los créditos
en cuestión deben emanar de títulos diferentes, no pudiendo pues extinguirse
de ese modo las obligaciones emanadas de una misma relación. Es decir,
aquéllas deben ser recíprocás aúnque no correlativas debiendo las obligacio-
nes responder a distinta causa (Cám. Civ. 2ª de San martín, 20/2/2001, causa
43.970).
2. La compensación prevista en el art. 818 del Cód. Civil, como medio de extin-
ción de las obligaciones, se configura cuando dos personas por derecho propio
reúnen recíprocamente la calidad de acreedor y deudor, cualquiera sea la cau-
sa de una y otra deuda, extingue a ambas con fuerza de pago, hasta donde
alcance la menor desde el tiempo que comenzaron a coexistir. Para que la
compensación funcione es indispensable que las obligaciones sean exigibles,
es decir, que puedan reclamarse judicialmente por el respectivo acreedor
(Cám. Civ. 2ª La Plata, sala I, 22/10/2002, causa 92.914).
Art. 924. Efectos. Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efec-
tos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condi-
ciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado
por el deudor.
2159
El Código Civil Argentino en su art. 819 exige el requisito de la liquidez de am-

bas deudas para que las mismas puedan ser compensadas.
Ello fue modificado en el proyecto de código civil de 1998, que expresamente

dispone los efectos de la compensación legal " aunque el crédito no sea líqui-
do" (art. 859).
II. Comentario
Es requisito que la compensación sea opuesta en el proceso por la parte de-

mandada.
Los efectos de la compensación legal se producen desde que ambas obliga-

ciones comienzan a coexistir y reúnen todos los requisitos legales para ser
compensables.
El art. 924 aclara que no es necesario que el crédito que se pretende compen-
sar sea líquido. La liquidez implica conocer el atributo del objeto de la presta-
ción y la determinación de su importe. Es una deuda líquida, aquella cuya exis-
tencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada.
Este criterio fijado por la norma sigue a los códigos modernos como el alemán,
el Suizo de las obligaciones, el polaco de las obligaciones o el peruano, que
prescinden del requisito de la liquidez por considerar que si bien es necesario
el mismo para el cumplimiento de la obligación, no lo es para que haya com-
pensación legal.
III. Jurisprudencia
La compensación posee eficacia cancelatoria que la ley asimila al pago y la

extinción de ambas obligaciones recíprocas se remonta a las fechas de coexis-
tencia de esas obligaciones en condiciones aptas para el funcionamiento de la
compensación (art. 818 del Cód. Civil). Precisamente es la providencia que de-
cide la aprobación del remate e intima a depositar el saldo del precio la que fija
el momento en que las deudas comienzan a coexistir y es desde entonces que
2160
se produce la compensación (arts. 818 del Cód. Civil; 581 del Cód. Procesal).
Desde luego que el saldo no compensado resultante de la diferencia de ambas
obligaciones recíprocas no queda afectado por la compensación y puede conti-
nuar devengando intereses, si la obligación fuese productiva de réditos (art.
818 del Cód. Civil).(CCiv. 2ª La Plata, sala I, 2/6/2005, causa 104.770).
Art. 925. Fianza. El fiador puede oponer la compensación de lo que el acree-

dor le deba a él o al deudor principal. Pero éste no puede oponer al acreedor la
compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador.
Como antecedente del nuevo texto, el art. 829 del Cód. Civil Argentino prevé la
posibilidad de compensación legal del crédito fiador de la obligación con lo que
el acreedor le debe a él, como así también con lo que le debe el acreedor al
deudor. En lo que atañe al deudor, no le está permitido invocar como compen-
sación de su obligación, la deuda del acreedor para con el fiador.
II. Comentario
El fiador puede oponer como compensación tanto lo que el acreedor le deba al

deudor principal como lo que le debe al propio fiador. El primer supuesto es
consecuencia del principio de que la compensación producida entre deudor y
acreedor principal extingue también el accesorio de la fianza. El segundo su-
puesto, en el que el fiador puede oponer la compensación al acreedor por lo
que éste le debe directamente a él, se considera que es consecuencia de la
aplicación de la norma que permite al fiador oponer al acreedor todas las ex-
cepciones propias.
Respecto al deudor, no le está permitido invocar como compensación de su

obligación, la deuda del acreedor para con el fiador, pues en este caso, falta el
requisito de la reciprocidad " por derecho propio " de ambos créditos: el acree-
dor no es a su vez, deudor personal del obligado principal, sino que lo es de su
fiador.
2161
III. Jurisprudencia
Cabe distinguir pulcramente entre el fiador solidario y el principal pagador.

Mientras para el primero, resultan de aplicación las reglas de la fianza, con ex-
cepción de la privación del beneficio de excusión y del de división (art. 2004,
Cód. Civil). En cambio, tratándose del principal pagador, su situación se halla
reglada por los principios que gobiernan a los codeudores solidarios (art. 2005,
Cód. Civil), o sea, por las normas propias de las obligaciones solidarias (arts.
699 a 717, Cód. Civil). De allí, que respecto de la extinción de las obligaciones
que asumiera el principal pagador, no cabe aplicar las reglas sobre la extinción
de la fianza, sino que debe estarse a lo dispuesto por el art. 707 del Cód. Civil,
en cuanto sienta que " la novación, compensación o remisión de la deuda,
hecha por cualquiera de los acreedores, y con cualquiera de los deudores, ex-
tingue la obligación " (CCiv. 2ª La Plata, sala I, 20/6/1996, causa B 82.873)
Art. 926. Pluralidad de deudas del mismo deudor. Si el deudor tiene varias
deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la impu-
tación del pago.
La fuente del art. 926 se encuentra en lo dispuesto en el art. 862 del proyecto
de Código Civil de 1998 que de modo idéntico prevé el caso de la compensa-
ción legal cuando hay pluralidad de deudas del mismo deudor.
II. Comentario
Este artículo prevé el supuesto de un deudor que tiene varias deudas compen-
sables con el mismo acreedor. Y dispone que se aplicarán a este caso, las re-
glas previstas para la imputación del pago: El art. 900 del proyecto en comenta-
rio, prevé el supuesto de la imputación realizada por el deudor, el cual deberá
declarar al momento del pago cual es la prestación que cumple. La elección
debe recaer sobre la deuda líquida y con plazo vencido.
2162
El art. 901 dispone que si el deudor no realiza la imputación, es el acreedor el
que se encuentra facultado para hacerlo en el momento de recibir el pago.
También se dispone en este caso que el acreedor deberá elegir alguna de las
deudas líquidas y exigibles.
Finalmente, si el deudor ni el acreedor realizan la imputación, el art. 902 dispo-

ne la forma legal en que corresponde imputar las deudas:
1) a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor;
2) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata;
3) el pago a cuenta de capital e intereses, se imputa en primer término a los

intereses a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital.
Las reglas enunciadas, previstas para la imputación del pago, son aplicables a
la compensación de una pluralidad de deudas correspondientes al mismo deu-
dor respecto del mismo acreedor.
Art. 927. Compensación facultativa. La compensación facultativa actúa por la

voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante
para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde
el momento en que es comunicada a la otra parte.
La compensación facultativa está prevista en el art. 864 del proyecto de Código

Civil de 1998, el cual prevé que la parte cuyo crédito es más ventajoso que el
crédito recíproco tiene derecho a declarar unilateralmente la compensación.
Esta declaración debe ser comunicada a la otra parte.
II. Comentario
La compensación facultativa es aquella que depende únicamente de la volun-

tad de una de las partes que es la única que puede alegarla, ya que la otra par-
te no puede oponerse ni tampoco se requiere de su voluntad. El acreedor que
está en condiciones de oponer la compensación, es el que puede optar por
2163
hacerla valer. Por ello es que se habla de una " facultad " que tiene el acreedor
para realizar este tipo de compensación. Esta forma tiene lugar siempre que no
sea posible oponer la compensación legal, ya sea porque falta alguno de los
requisitos necesarios o porque existe una normativa que obsta a dicha com-
pensación en interés del acreedor. Así por ejemplo, puede oponer compensa-
ción facultativa el acreedor de un crédito exigible y deudor a su vez de una
obligación prescripta u otra natural.
Si bien la compensación facultativa produce sus efectos de igual forma que la

legal, difieren en el momento desde el cual los mismos se producen: las conse-
cuencias en la facultativa, operan a partir de que la misma es opuesta o invo-
cada, ya que es en ese momento en que desaparece el obstáculo que se opon-
ía a la compensación.
Art. 928. Compensación judicial. Cualquiera de las partes tiene derecho a

requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La
pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al
crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas
no prosperen.
Es antecedente del art. 928, lo dispuesto en el proyecto de Código Civil de

1998 en su art. 865 que refiere a la compensación declarada por el tribunal.
Dicha norma dispone que cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un
tribunal la declaración de que se ha producido la compensación. También
prevé que la pretensión puede deducirse al mismo tiempo que se oponen la
defensas relativas al crédito de la otra parte o eventualmente para el caso que
esas defensas no prosperen. Los efectos de esa compensación declarada en la
sentencia se producen desde el tiempo que corresponda a la especie de com-
pensación invocada.
2164
II. Comentario
Se trata de la compensación que es declarada por el juez en la sentencia de un

proceso, que declara admisible y procedente — t otal o parcialmente— un
crédito alegado por el deudor demandado que pretende ser acreedor del actor.
Es necesaria la sentencia pues esos créditos y deudas recíprocas carecen de

alguno de los requisitos para la compensación legal. Es el juez que, dando por
cumplidos todos los requisitos condicionantes, decreta la compensación. En
cuanto al momento procesal para oponer la compensación, el artículo dispone
que se plantee simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra
parte o, subsidiariamente, para el caso en que dichas defensas no prosperen.
En cuanto a los efectos de la compensación declarada en la sentencia judicial,
son los mismos que los de la compensación legal.
Art. 929. Exclusión convencional. La compensación puede ser excluida con-

vencionalmente.
El art. 866 del proyecto de código civil de 1998, prevé en forma idéntica la po-
sibilidad de que las partes excluyan la compensación convencionalmente.
II. Comentario
Por imperio del principio de la autonomía de la voluntad, así como acreedor y

deudor recíprocos pueden convenir la compensación, también pueden volunta-
riamente excluir la compensación. La libertad de contratación está expresa-
mente dispuesta en el nuevo art. 958 del Cód. Civi l.
Art. 930. Obligaciones no compensables. No son compensables:
2165
a) las deudas por alimentos;
b) las obligaciones de hacer o no hacer;
c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de

que el propietario o poseedor legítimo fue despojado;
d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la heren-
cia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes;
e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o

municipal, cuando:
i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes

a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o
indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los
derechos de almacenaje o depósito;
ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos;
iii) los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación

de acreencias contra el Estado dispuesta por ley.
f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances

en que lo prevé la ley especial;
g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
El Código Civil Argentino prevé los casos que excluye del ámbito la compensa-
ción en los arts. 823 a 828. En cuanto a los casos de deudas y créditos entre
particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, el nuevo texto reitera
todos los supuestos contemplados en el art. 823 del Código de Vélez.
El nuevo texto del art. 930 contempla como no compensables, además de las
obligaciones previstas en el Código Civil de Vélez, a las obligaciones de no
hacer y a la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva.
El proyecto de Código de 1998, más limitado en los supuestos, regula cuales

son las obligaciones no compensables en el art. 867.
2166
II. Comentario
a) No son compensables las deudas por alimentos. Es la aplicación del princi-

pio más general de la necesidad de que ambos créditos sean embargables.
b) Tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de no hacer. La

solución es obvia pues en ambos casos falta el requisito de la fungibilidad de
las prestaciones.
c) La obligación de pagar daños e intereses en caso de despojo. El despojante

tiene la obligación primordial de restituir lo despojado, y si no puede hacerlo es
lógico que pague una indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios, sin
que pueda pretender compensar esa obligación con lo que a la vez pudiera
adeudarle por otros motivos el despojado, como tampoco podría hacerlo con su
obligación de restituir pues no pueden compensarse las deudas de entregar
cosas ciertas.
d) No es compensable la deuda que el legatario tiene con el causante si los

bienes de la herencia no alcanzan para satisfacer las obligaciones y legados
restantes.
e) Los casos de obligaciones no compensables entre los particulares y el Esta-

do son numerosos, por lo que prácticamente es regla que las deudas públicas
no son compensables.
f) Salvo en los casos en que la ley de concursos y quiebras permite la compen-

sación, las deudas y créditos en tales estados falenciales no son compensa-
bles.
La ley 24.522 de concursos y quiebras, prevé que la compensación sólo se

produce cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra. Es decir, si
las obligaciones reunían todos los requisitos antes de la fecha de declaración
de quiebra pueden ser compensadas; en caso contrario el deudor quebrado
debe pagar y concurrir al concurso a verificar su crédito e integrar la masa de
acreedores.
g) No es compensable la deuda del obligado a restituir un depósito irregular. La

doctrina explica que la razón de esta regla es que la obligación del depositario
es de " honor " por lo que sería injusto que al requerírsele la restitución del de-
2167
pósito pudiera alegar el mismo la compensación, más aún, tal resistencia en-
volvería un abuso de confianza. Por excepción, la compensación procede si el
depositario fuere a su vez acreedor de una obligación nacida también con moti-
vo del mismo depósito.
h) No se compensa la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva.
2168
CAPÍTULO 5. OTROS MODOS DE EXTINCIÓN.
Comentario de Valeria Moreno
Sección 2ª - Confusión.
Art. 932. Efectos
Bibliografía clásica: Abril Campoy, Juan Manuel , "La confusión de derechos",

ed. Tirant le Blanch, Valencia, España, 1995; Arias Diaz ,"La confusión como
medio de extinción de las Obligaciones" monografía publicada por la Universi-
dad de Jaen, España, 1994; Colmo, Alfredo, D e las obligaciones en general, J.
Menéndez, Buenos Aires, 1920; Galli en Salvat-Galli , cit., v. III; Ledesma Uri-
be, José De Jesús , "La confusión como forma de extinción de las Obligaciones
del derecho romano al derecho actual", Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de México , México, 1978 ; Perez Gallardo, Leonardo
B. , " La Confusión, un peculiar modo extintivo de la relación obligatoria", revis-
ta El Derecho Jurisprudencia General de la Universidad Católica Argentina,
Universitas, Buenos Aires, 2011.
Art. 931. Definición. La obligación se extingue por confusión cuando las cali-
dades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mis-
mo patrimonio.
En el Código Civil Argentino, la confusión está prevista en el art. 862, en el cual

se prevé que este medio extintivo sucede cuando se reúnen en una misma
2169
persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad de
acreedor y deudor.
En el art. 870 del Proyecto de Código Civil del año 1998, se reitera el concepto
de confusión previsto en el Código Civil de Vélez, omitiendo la referencia a las
causas de la extinción.
El nuevo Código Civil en el art. 931, agrega un requisito más: que se trate de
idéntico patrimonio, rasgo al que no hacía referencia el art. 862 del Código de
Vélez, pero que era tenido en consideración por un sector de la doctrina.
II. Comentario
1. Concepto
Existe confusión cuando se reúnen en una misma persona la calidad de deudor

y acreedor. La extinción de la obligación se produce por imposibilidad de cum-
plimiento, ya que una persona no puede exigirse a sí misma la satisfacción de
la prestación. En este artículo se considera que a la existencia de una única
obligación y a la reunión en la misma persona de las cualidades deuda y crédi-
to, debe sumarse que se trate de " idéntico patrimonio " , es decir, la confusión
debe comprender el elemento subjetivo (persona) y el objetivo (patrimonio).
2. Naturaleza jurídica de la Confusión
La doctrina discute si la confusión constituye un verdadero modo de extinción

de las obligaciones, o más bien una situación de hecho que impide el ejercicio
de los derechos del acreedor.
Para una primera posición, la confusión es un modo de extinción de las obliga-

ciones, teniendo en cuenta el efecto de dicho instituto que es la extinción de la
deuda con todos sus accesorios.
Para una segunda posición, la confusión sólo es un modo de paralización de

las acciones, ya que constituye un hecho jurídico que impide el ejercicio por
parte del acreedor de los derechos a que la obligación se refiere, pues basta
que cese el hecho jurídico impeditivo y se restablezcan las calidades de acree-
dor y deudor en personas distintas, para que las partes interesadas sean resti-
2170
tuidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la
obligación.
3. Requisitos
La confusión requiere:
1. Una Obligación única, a diferencia de lo que ocurre en la compensación en

la que acreedor y deudor reúnen recíprocamente tales calidades pero en rela-
ción a obligaciones diferentes.
2. Un patrimonio único: que se agrega en forma expresa como requisito para

que opere la extinción de la obligación. Así por ejemplo, no hay confusión
cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario, en tanto los
patrimonios del causante y el heredero se mantienen separados. Este último
supuesto se encuentra previsto en el art. 863 del Código de Vélez.
3. La reunión de las calidades de acreedor y deudor debe operar por derecho

propio. No existe confusión si el representante de una persona resulta acreedor
y deudor de su representado.
III. Jurisprudencia
1. Cuando en una misma cabeza o parte, se reúne la doble calidad de acreedo-

ra y deudora de la obligación es lo que se llama confusión y tiene la virtualidad
de extinguir la obligación, siendo además aplicable a la extinción de las hipote-
cas (C2ª Civ. y Com. sala 1, Mar del Plata, 26/11/1996, causa 87.771).
2. La confusión como medio extintivo de la relación obligacional deviene como

consecuencia de que en una misma persona se reúnen las calidades opuestas
de acreedor y deudor, pues una persona no puede exigirse a sí misma la reali-
zación de la prestación debida. Es evidente que en situaciones en que se reú-
nen en la misma persona las dos cualidades antitéticas de acreedor y deudor,
de manera que el titular del crédito se encuentra deudor de sí mismo, y el res-
ponsable de la deuda se encuentra acreedor de sí propio, existe una imposibili-
dad lógica de que ese deudor se pague a sí mismo, o de que actuando como
acreedor accione contra sí mismo (C2ª Civ. y Com. Sala 1 de La Plata,
27/3/2002, causa 97.156).
2171
3. La confusión como paralización de la acción: La confusión exime de la ac-
ción, impide el ejercicio del derecho, de tal manera que la obligación sufre una
suerte de paralización. A la confusión pertenece el carácter mas bien de defen-
sa personal del deudor afectado que de causa extintiva de la obligación
(CNCiv., sala A, LA LEY, 128- 960, S. 15.910).
4. La confusión no tiene fuerza extintiva absoluta como ocurre con el pago, sino
que constituye un obstáculo a la ejecución de la obligación sin ser una verdade-
ra causa de extinción de ella (CNCiv., sala A, ED, 42- 596; sala D, ED, 42-
600).
Art. 932. Efectos. La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en pro-

porción a la parte de la deuda en que se produce la confusión.
Los efectos de la confusión están previstos en el art. 864 del Cód. Civil Argenti-
no, según el cual son admisibles los supuestos de confusión total y parcial. Y
agrega que cuando el acreedor no es el único heredero del deudor, el deudor
no es el único heredero del acreedor, o un tercero no es único heredero de
acreedor y deudor, hay confusión proporcional a la respectiva cuota hereditaria.
En art. 871 del proyecto de Código Civil del año 1998, también se refiere a las
dos formas de extinción, total y parcial, que puede operar en la confusión.
II. Comentario
1. Efectos en la confusión total: el efecto principal de la confusión es que extin-

gue la obligación principal con todos sus accesorios, por reunirse el carácter
subjetivo (personal) y objetivo (patrimonial).
2. Efectos en la confusión parcial: como ocurre en las obligaciones mancomu-

nadas simples y solidarias, cuando la relación obligatoria continúa subsistiendo
salvo en la porción que se confunde. Así, en la obligación mancomunada sim-
ple de objeto divisible, la confusión surte efectos parciales ya que sólo extingue
2172
la obligación en proporción a la parte que le corresponde pagar al codeudor o
percibir al coacreedor.
También hay extinción parcial por confusión en el caso del coheredero que es
acreedor o deudor del causante: el efecto extintivo es parcial en relación a la
porción que le corresponde al sucesor.
3. Efectos en el caso de la fianza. El Código Civil Argentino contempla en forma

expresa este supuesto. Dispone que la extinción de lo principal se traslada a lo
accesorio y agrega, que la confusión entre acreedor y fiador no afecta a la rela-
ción jurídica principal. Esta disposición ha sido considerada innecesaria en tan-
to se trata de un supuesto de aplicación de las reglas generales. En el proyecto
de Código Único en comentario, se ha optado por omitir la regulación expresa
de este supuesto particular.
III. Jurisprudencia
1. Cuando uno de los coherederos era locatario del inmueble del causante, la
confusión parcial sólo afecta a él por su parte en la herencia, quedando inalte-
rados los derechos y obligaciones derivados de la locación con respecto a los
demás coherederos (CNCiv., sala A, ED, 42- 596; sala D, JA, 1962- II- 162;
sala E, ED, 42- 579; C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, JA, 1962- II- 162).
2. Si el locatario hereda al locador en concurrencia con otros herederos, y

acepta la herencia pura y simplemente, las obligaciones que resultan de la lo-
cación se extinguen como consecuencia de la confusión que se produce entre
dicha herencia y el patrimonio de aquel heredero (SCBA, ED, 34- 551).
2173
Sección 3ª - Novación.
Art. 934. Voluntad de novar.
Art. 935. Modificaciones que no importan novación.
Art. 936. Novación por cambio de deudor.
Art. 937. Novación por cambio de acreedor.
Art. 938. Circunstancias de la obligación anterior.
Art. 939. Circunstancias de la nueva obligación.
Art. 940. Efectos.
Art. 941. Novación legal
Bibliografía clásica: Azeaux-Trigo Represas , Derecho de las Obligaciones,

cit., t. III,; Barbero, Doménico, S istema de derecho privado, Ejea, Trad. Sentis
Melendo, Buenos Aires, 1967 (5 vol.); De Ruggiero, Roberto, Instituciones de
derecho civil, Reus, trad. Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro,
Madrid s/f; Enneccerus, Ludwig - Lehmann, Heinrich, Derecho de las obligacio-
nes, en el tratado de Derecho civil de Enneccerus- Kipp- y Wolf, Bosch, Barce-
lona 1954, trad. Blas Perez Gonzalez y José Alguer, 2a ed., puesta al día por
José Puig Brutau; Goldemberg,cit., Enc. Jur. Omeba, v. VI; Greco, Enajena-
ción..., cit; Machado José O., Exposición y comentario del Cód. Civil argentino,
Lajouane, Buenos Aires, 1898-1922; Marzorana, Michele , La novazione nel
Diritto Civile Italiano , Orazio Fiorenza, Palermo, 1927; Passi Lanza, Miguel An-
gel - Choclin, Sergio E. , "Acerca de la vigencia de la novación", en LA LEY,
135-711 y ss., nro. III.VI; Rezzónico, Luis M., Estudio de las obligaciones, De-
2174
palma, 9a ed., Buenos Aires, 1961; Sanchez Rebullida, Francisco, La novación
de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1963.
Art. 933. Definición. La novación es la extinción de una obligación por la crea-

ción de otra nueva, destinada a reemplazarla.
El art. 801 del Cód. Civil Argentino, siguiendo el concepto romano de Ulpiano,
define a la novación como la "transformación de una obligación en otra " . La
doctrina ha precisado ese concepto al afirmar que la novación es la sustitución
de una obligación que se extingue y sirve de causa a una nueva. En el proyecto
de Código Civil de 1998, se incorpora este concepto doctrinario de novación
(art. 872), y juntamente a los restantes artículos sobre este medio extintivo,
constituyen fuente directa de la normativa contemplada en el nuevo proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación.
II. Comentario
En la novación hay una sustitución de una obligación por otra, y resulta necesa-
rio que la primera sirva de causa y antecedente válido a la segunda, ya que
ambas se condicionan recíprocamente.
1. Clases de novación
Existen dos clases de novación:
1.1. Novación objetiva
Importa el cambio del objeto o de la causa de la obligación primitiva y algunas

alteraciones importantes en el vínculo obligatorio.
a) La novación por cambio de causa ocurre cuando se produce una alteración

del título original de la Obligación, así por ejemplo la compraventa que es susti-
tuida por una permuta, la obligación de pagar el precio de la locación de servi-
2175
cios se transforma en la de restituir por depósito, la obligación de pagar inter-
eses se sustituye por la de restituir un mutuo.
b) La novación se produce por cambio de objeto de la obligación, cuando las

partes deciden sustituir la prestación que el deudor debe satisfacer: cuando la
obligación de pagar una suma dineraria es sustituida por la de dar una cosa
cierta, la obligación de hacer se convierte en la de dar una suma de dinero, la
de dar una cosa cierta es sustituida por otra cosa cierta.
c) La novación por alteraciones importantes en los términos de la relación obli-

gatoria. Hay una modificación sustancial en la obligación si a una obligación
pura y simple se le agrega una condición, o a una obligación comercial se la
transforma en una civil. Ello implica que no todos los cambios producen nova-
ción sino tan sólo aquellos que permiten configurar una relación obligacional
jurídicamente distinta de la que se modifica.
1.2. Novación subjetiva
Importa un cambio en la persona del deudor o del acreedor originarios que pro-
duce la extinción de la primigenia obligación. La novación subjetiva puede ocu-
rrir:
a) Por cambio de acreedor, con el consentimiento del deudor.
b) Por cambio de deudor, con el consentimiento del acreedor.
2. Requisitos de la novación
Son requisitos para que opere la extinción por novación:
a) la existencia de una obligación originaria válida y exigible.
b) La creación de una nueva obligación también válida y exigible.
c) la intención de las partes para producir la novación, también denominado

Animus Novandi.
d) La capacidad para contratar de las partes que novan. Si la novación es reali-

zada por medio de un representante, será necesario un poder o autorización
especial, según se trate de un representante voluntario o legal.
3. Efectos
2176
La novación extingue la primigenia obligación originaria con todos sus acceso-
rios, salvo los supuestos contemplados en el art. 880 del nuevo código en co-
mentario: el cual prevé que subsisten los privilegios y las garantías reales cons-
tituidas por las partes si el beneficiario hace reserva expresa; y también las ga-
rantías personales o reales constituidas por terceros si éstos lo aceptan expre-
samente.
II. Jurisprudencia
1. Existe novación cuando la nueva concertación produce la modificación del

objeto o la causa de obligaciones preexistentes. La voluntad de novar de las
partes no se presume; ésta debe manifestarse claramente. El cambio debe
afectar a algún elemento esencial de la obligación (C2ª Civ. y Com., sala 2ª La
Plata, 12/8/2004, causa 97.608).
2. La novación es la mutación de una obligación que se extingue por otra nueva

destinada a reemplazarla y que difiere de la anterior por algún elemento dife-
rente (CCiv., sala 1, Quilmes, 30/6/1998, causa 1718).
3. La novación es el cambio de una obligación que se extingue por otra nueva

destinada a reemplazarla, y que difiere de la primera por algún elemento nuevo
(C1ª sala 2 Mar del Plata, 1/12/1994, causa 42.591).
Art. 934. Voluntad de novar. La voluntad de novar es requisito esencial de la

novación. En caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para
cumplir la anterior no causa su extinción.
La voluntad de las partes de producir novación de la obligación, está contem-

plada en el art. 812 del Cód. Civil Argentino, en el cual se señala que es nece-
sario que las partes manifiesten claramente en la nueva convención, su volun-
tad de novar; o bien que la existencia de la nueva obligación sea incompatible
con la originaria.
2177
El proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 873, dispone que la voluntad de
novar es requisito de la novación, y también dispone que la misma puede resul-
tar, tanto de la declaración de las partes al contraer la nueva obligación, como
de la incompatibilidad entre ambas obligaciones: la anterior y la nueva.
II. Comentario
La doctrina ha denominado Animus Novandi a la intención de los agentes de

producir novación. Esta intención es un requisito esencial para la extinción, tal
como expresamente lo contempla el art. 934. La intención de las partes debe
ser clara e inequívoca. Incluso, la voluntad podría ser expresa o tácita, pero no
debe ser dudosa ya que en este caso subsistirían las dos obligaciones.
En caso de duda sobre la existencia de extinción por novación, se presume que

la nueva obligación contraída no causa la extinción de la anterior.
III. Jurisprudencia
1. Como la novación no se presume, es necesario que la voluntad de las partes

se manifieste claramente en la nueva convención o que la existencia de la obli-
gación anterior sea incompatible con la nueva, pues la voluntad de novar debe
ser indudable ya que a falta de esta intención, no quedará extinguida la primiti-
va obligación que hará nacer un nuevo vínculo jurídico entre las partes si des-
aparición del primero; en definitiva el animus novandi es un requisito esencial
para que se produzca la novación (C2ª Civ. y Com., sala 2 La Plata, 5/10/1995,
causa B 80.677).
2. La interpretación de los hechos mediante los cuales se procura establecer la

existencia de la novación tácita debe ser estricta, pues de lo contrario podría
resultar violado el principio de que la novación no se presume y en caso de du-
da, debe considerarse que la misma no se produjo (C1ª Civ. y Com. Mar del
Plata, 27.712/1994, causa 93.050).
Art. 935. Modificaciones que no importan novación. La entrega de docu-

mentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación.
2178
El Código Civil Argentino contempla las alteraciones que no importan extinción

por novación. Tanto en el art. 812 como en el art. 813, prevé que las alteracio-
nes de la primitiva obligación que no hacen al objeto principal, a su causa, al
tiempo, lugar y modo de cumplimiento, serán consideradas modificaciones de
la obligación que no causan su extinción.
En el Proyecto de Código Civil, art. 875, se contempla en forma expresa que

los cambios que no afecten el objeto, la causa o los sujetos de la obligación, no
producen la novación de la obligación.
II. Comentario
El artículo refiere en forma expresa al caso de la entrega al acreedor de docu-

mentos suscriptos por el deudor para la cancelación de su deuda. Si el acree-
dor acepta un título de crédito de su deudor, no hay novación siempre que la
causa sea la misma en ambas obligaciones.
Hay otros cambios accesorios de la obligación primitiva que no importan nova-

ción, como es el caso de la modificación en el plazo de la obligación o del lugar
de cumplimiento. La modificación en el monto, en tanto no tenga una entidad
muy importante que haga incompatible ambas obligaciones, tampoco extingue
por novación a la primera. Otro de los casos que no importan novación es el
reconocimiento de la obligación que realice el deudor; la contabilización de un
crédito en una cuenta simple o de gestión; la litis contestatio o traba de la litis
en un proceso judicial; la sentencia judicial.
III. Jurisprudencia
2179
1. Tratándose el plazo para el pago de un factor accidental de la obligación,
puede afirmarse que el convenio de rescisión que contiene una refinanciación
de la suma adeudada a ese momento no configura la esgrimida novación (C2ª
Civ. y Com., sala 2, La Plata, 12/8/2004, causa 97.608).
2. La certificación contable de saldo deudor de la cuenta de gestión mercantil

configurante del negocio causal que vincula a las partes, no comporta instru-
mental idónea que acredite novación de la deuda (CCi. 1ª, Azul, 14.702/2001,
causa 42.591).
3. La emisión de la factura conformada por sí sola no produce efectos novato-

rios de la relación que le diera origen (C2ª Civ. y Com., sala 2, 7/11/1995, cau-
sa B 80.270).
4. Las alteraciones de tiempo, monto e intereses no importan novación. Tam-

poco lo constituye la quita o remisión parcial de la deuda ni la determinación de
nuevos intereses (C1ª Civ. y Com., sala 2, 27/12/1994, causa 93.050).
5. Ni la condena judicial ni el plazo otorgado para su cumplimiento importan

novación (SCBA, 7/8/1990, Ac. 42.440, DJBA, 1991- 140- 84).
6. El reconocimiento no opera la novación de la deuda que continúa sometida

al mismo término de prescripción (CCiv. de Tandil, 20/9/1990, causa 9668).
Art. 936. Novación por cambio de deudor. La novación por cambio de deu-
dor requiere el consentimiento del acreedor.
El Código Civil Argentino prevé la novación por sustitución del deudor de la re-
lación obligatoria, en los casos de delegación pasiva (art. 814) y de expromi-
sión (art. 815).
Pero la fuente directa del Proyecto de Código Civil en este aspecto, es el pro-
yecto de Código de 1998, el cual en su art. 876 dispone en forma idéntica el
cambio de deudor que lleva a la novación de la relación obligatoria.
2180
II. Comentario
Para que exista novación por cambio del deudor de la obligación, es necesario
que el acreedor preste su consentimiento a la sustitución.
La doctrina ha diferenciado el caso del acreedor que acepta la sustitución y

libera al deudor originario del cumplimiento de la obligación, caso en el cual
para un sector doctrinario, la aceptación del cambio de deudor por parte del
acreedor debe ser siempre manifestada en forma expresa. En otro caso, el
acreedor acepta la sustitución pero no exonera al deudor primitivo y la obliga-
ción se refuerza con dos deudores: el primitivo y el nuevo. En este último, se ha
aceptado la forma expresa o tácita en la manifestación de la conformidad del
acreedor.
Art. 937. Novación por cambio de acreedor. La novación por cambio de

acreedor requiere el consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es
prestado, hay cesión de crédito.
En el art. 817 del Cód. Civil Argentino, está contemplada
La novación por sustitución del acreedor que requiere siempre del consenti-
miento del deudor (delegación activa).
En el proyecto de Código de 1998, se dispone la novación por cambio de

acreedor, en una redacción idéntica al nuevo art. 937 del proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación que seguidamente comentaremos.
II. Comentario
La sustitución del acreedor importa novación siempre y cuando el deudor pres-

te su consentimiento a la misma. Si el deudor no presta su consentimiento, hay
cesión de crédito.
En la cesión de crédito hay una transferencia del crédito de un acreedor ceden-

te que traspasa el crédito con todos sus accesorios a un acreedor cesionario, a
2181
diferencia de la novación subjetiva por cambio del acreedor, que mediando
consentimiento del deudor, causa la extinción de la primitiva obligación y sólo
subsiste la nueva.
Tanto la subrogación como la cesión tienen por base la primitiva obligación, y

por consiguiente, difieren de la novación.
III. Jurisprudencia
Hay novación por cambio de acreedor si el contratante inicial fue sustituido por
una sociedad comercial con el consentimiento del deudor (CNCiv ., sala C, ED,
8- 837, S. 7).
Art. 938. Circunstancias de la obligación anterior. No hay novación, si la

obligación anterior:
a) está extinguida, o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad

relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma;
b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho

condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva, y el hecho condi-
cionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos
que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior.
El art. 802 del Cód. Civil refiere al requisito de una obligación anterior válida
para que se produzca la novación. En la nota a dicho artículo el Codificador
refiere a la obligación " anulable " susceptible de confirmación que sí puede
transformarse en una obligación válida y en consecuencia, dar lugar a la nova-
ción.
La fuente directa del art. 938 en análisis, es lo dispuesto en el art. 878 del pro-
yecto de Código Civil de 1998. En el mismo, refiriéndose a las circunstancias
de la obligación anterior en la novación, distingue los casos de la obligación
primigenia nula absoluta y la de nulidad relativa. Y asimismo, distingue la obli-
2182
gación anterior sujeta a condición suspensiva y la sujeta a condición resoluto-
ria.
II. Comentario
1. El supuesto de la Obligación primigenia nula
Si la obligación anterior es nula de nulidad absoluta, no puede producir efectos,

y por lo tanto, no es posible que sea novada. Si en cambio, la obligación ante-
rior es de " nulidad relativa " es susceptible de confirmación y puede transfor-
marse en válida. La nueva obligación obra como un supuesto de acto de con-
firmación tácito de la anterior relación ineficaz relativa.
2. El supuesto de la Obligación anterior sujeta a condición
Cuando la primera obligación está sujeta a una condición, sea suspensiva o

resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición
suspensiva o se cumple la resolutoria, no es posible que la obligación sea no-
vada.
Art. 939. Circunstancias de la nueva obligación. No hay novación y subsiste

la obligación anterior, si la nueva:
a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma

ulteriormente;
b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a

condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple.
La fuente directa de este artículo es lo dispuesto en el art. 879 del Proyecto de

Código Civil de 1998, en el cual se prevé las circunstancias de la nueva obliga-
ción que no dan lugar a la novación. Prevé los casos de obligación nueva nula
y anulable confirmable; así como la obligación nueva sujeta a condición sus-
pensiva y la sujeta a condición resolutoria.
2183
II. Comentario
Es indispensable la validez de la nueva obligación, además de la validez de la

preexistente, para que se produzca la novación. Si la nueva obligación es nula
de nulidad absoluta, no habrá novación. Cuando la nulidad es relativa, la nova-
ción puede sobrevenir como consecuencia de la confirmación posterior de la
obligación viciada.
Para que se produzca novación: si la nueva obligación está sujeta a una condi-
ción suspensiva, ésta debe cumplirse; si la nueva obligación está sujeta a una
condición resolutoria, es imprescindible que el hecho condicionante no se cum-
pla.
Art. 940. Efectos. La novación extingue la obligación originaria con sus acce-
sorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o
reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a
la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novato-
rio.
El Código Civil Argentino trata los efectos de la novación en los arts. 803 y 804.
Asimismo, es fuente del nuevo proyecto, lo dispuesto en el art. 880 del Proyec-
to de Código Civil de 1998 según el cual acaecida la novación subsisten los
privilegios y las garantías reales constituidas por las partes si el beneficiario
hace una reserva expresa; y también subsisten las garantías personales o re-
ales constituidas por terceros si éstos lo aceptan expresamente.
II. Comentario
La novación extingue la obligación principal con sus accesorios: los privilegios

u otras garantías que aseguran el crédito principal, los intereses adeudados,
las obligaciones accesorias como las que derivan de la fianza y de la cláusula
penal.
2184
Sin embargo, mediante reserva expresa, el acreedor puede impedir la extinción
de los privilegios, prendas, hipotecas, que pasan a garantizar el cobro de la
nueva obligación. Es necesario aclarar que tratándose de hipotecas, prendas o
fianzas constituidas por un tercero que no participó del acuerdo novatorio, re-
sulta necesaria la conformidad de éste para que dicha garantía se mantenga
vigente en la nueva obligación contraída. La reserva que la ley autoriza, debe
ser formulada por el acreedor con anterioridad o en el acto mismo de la nova-
ción, pues de lo contrario los accesorios se habrían extinguido instantáneamen-
te como consecuencia de ésta, y la tardía reserva ya no podría producir el efec-
to de hacerlos revivir.
III. Jurisprudencia
1. El efecto extintivo de la novación se extiende a los accesorios de la obliga-

ción primitiva, como es el caso de las garantías reales. Excepcionalmente pue-
de tener lugar la retención de ciertos accesorios de la primitiva causa, pese a la
extinción de ésta. El acreedor puede por reserva expresa, impedir la extinción
de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito que entonces pasan al nuevo.
Tal facultad se funda en motivos de orden práctico valorados por el legislador
(SCBA, 11/6/2008, causa C 90.124).
2. Si con posterioridad al vencimiento del contrato originario, se celebró uno

nuevo entre locador y locatario sin intervención del fiador, lo efectos del segun-
do referido a un tiempo diferente y por un precio superior al primitivo, no se ex-
tienden al " fiador solidario y principal pagador " que resulta extraño a la forma-
ción del nuevo convenio. Admitir lo contrario importaría imponer al fiador obli-
gaciones mas gravosas o distintas de las que asumió. Tal conclusión es válida
en tanto estamos en presencia de un nuevo contrato que extinguió la obligación
accesoria, como si se admite que la modificación sustancial del precio de la
locación importó una novación que determinó la extinción de la fianza (C2ª Civ.
y Com., sala 1 de La Plata, 8/5/1997, causa B 85.846).
Art. 941. Novación legal. Las disposiciones de esta Sección se aplican suple-
toriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley.
2185
El Código Civil Argentino y el proyecto de Código Civil de 1998, no legislan en

forma expresa, la aplicación supletoria de la normativa sobre novación a los
casos de novación legal.
II. Comentario
El nuevo código dispone que las normas aplicables a la novación entre partes,
son supletoriamente aplicables a los casos de novación legal. Como ejemplos
de novación dispuesta por la ley, tenemos el Régimen concursal de la ley
24.552, según el cual el acuerdo preventivo homologado en el Concurso pro-
duce la extinción de las obligaciones anteriores, transformándolas en otras
nuevas. El art. 55 de la ley de Concursos y Quiebras dispone expresamente la
novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso.
III. Jurisprudencia
El régimen concursal crea una novación de carácter legal impuesta por el legis-
lador, como efecto de la homologación del acuerdo preventivo. Así, todas las
obligaciones por causa anterior a la presentación del deudor en concurso pre-
ventivo, quedan alcanzadas por los efectos previstos en el art. 55 de la ley de
concursos y quiebras. El acuerdo refrendado es causal de extinción de obliga-
ciones, transformándolas en otras nuevas con diversas modalidades, términos,
vencimientos y quantum , en caso de aprobación de quitas (SCBA, 11/6/2008,
causa C 90.124).
2186
Sección 4ª - Dación en pago.
Art. 943. Reglas aplicables
Bibliografía clásica: Barbero, Omar, "Dación en pago con fraude a los demás
acreedores", JA, 1998; Beltrán De Heredia - Castaño, José, El cumplimiento de
las obligaciones, cit., nro. 2; Boffi Boggero , cit., Enc. Jur. Omeba, v. V;Boffi
Boggero , L.M., Dación en pago , Enciclopedia Jurídica Omeba; Castán Tobe-
ñas, José, Derecho civil español, común y foral. Derecho de obligaciones,
Reus, Madrid 1978, 12ava. ed., revisada y puesta al día por Gabriel García
Cantero, t. III; Espin Cánovas, Diego, "Derecho Civil Español", Madrid, Rev.
Der. Priv., 1954, v. III; Fernández Rodríguez, Carlos, "Naturaleza jurídica de la
dación en pago", Anuario Der. Civil, Madrid, ed. Del Inst. Nac. Est. Jur., v. X,
1957; Greco, R. , "Reflexiones en torno a la dación en pago", Anales de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., t. XXVI; Hernández
Rodríguez, Carlos , "Naturaleza jurídica de la dación en pago", Anuario Der.
Civil, Madrid, ed. Del Inst. Nac. Est. Jur., v. X, 1957; Larenz Karl, Derecho de
obligaciones, R.D.P., trad. Jaime Santos Briz, Madrid 1958 (2 vols); Latours
Brotons, Juan , "Notas sobre la dación en pago", en Revista de derecho privado
, Madrid, 1953, v. 37; Malbran, M.E. , "La dación en pago en cuanto al objeto",
en JA, 1948-II-123; Moretti, diego , "Dación en pago", Revista del Notariado ,
Colegio de Escribano de la provincia de Buenos Aires, 2003;Mosset Iturraspe,
Jorge , "La dación en pago", Gaceta del Notariado , Rosario, 1983; Pérez Vives
, cit., v. III; Planiol , cit., v. II, nro. 523; Rezzónico, Luis M., Estudio de las obli-
gaciones, Depalma, 9a ed., Buenos Aires, 1961; Rodríguez Arias Bustamante,
Lino , Derecho de las obligaciones , cit.
2187
Art. 942. Definición. La obligación se extingue cuando el acreedor voluntaria-
mente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada.
El Código Civil Argentino contempla el " Pago por entrega de bienes " como
uno de los capítulos del pago, en los arts. 771 a 789. El concepto de la dación
en pago está previsto en el art. 779 y es notoriamente restrictivo: prevé que el
pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la
deuda, alguna cosa que no es dinero en sustitución de la prestación originaria.
El proyecto de Código Civil de 1998, contempla un concepto más general: la

obligación se extingue si el acreedor recibe voluntariamente en pago de ella,
una cosa distinta de la debida. Las disposiciones son también aplicables a los
casos en que el acreedor acepta voluntariamente una prestación que no con-
siste en la entrega de cosas (art. 881 del proyecto de 1998).
En el nuevo art. 942 se incluye también un concepto más general sobre la da-
ción en pago, que el previsto en el Código Civil de Vélez.
II. Comentario
1. Caracterización de la figura
El deudor se encuentra obligado a entregar al acreedor, la misma prestación a

la que se obligó. Y el acreedor, no puede quedar obligado a recibir otra cosa
distinta. Esto hace al requisito de " identidad " del pago (nuevo art. 868).
Pero ello no obsta a que el acreedor voluntariamente acepte una prestación

distinta de la debida en cumplimiento de la obligación. En este caso, se confi-
gura la dación en pago.
2188
2. Requisitos
La doctrina señala varios requisitos para la configuración de este instituto:
a. Es necesaria la preexistencia de una obligación válida a cuya satisfacción se

aplique la dación en pago.
b. Que el deudor cumpla la obligación con una prestación distinta de la origina-

ria.
c. Que el acreedor voluntariamente acepte la prestación que entrega el deudor

en reemplazo de la originaria.
d. Que el deudor obre con animus o intención de cancelar la obligación, trans-

mitiendo el dominio con la entrega de la prestación al acreedor.
e. La dación en pago importa una convención liberatoria entre las partes, por lo
cual se requiere que ambas partes tengan capacidad para contratar.
3. Naturaleza jurídica
a) Para una doctrina de antigua data, la dación en pago es una mera modalidad
del pago.
b) Para otra corriente doctrinaria, la dación en pago es asimilable a la compra-

venta, en tanto la cosa o cantidad que se entrega en reemplazo de la presta-
ción originaria representa el precio de la misma. Enneccerus afirmaba que la
dación es un contrato oneroso de enajenación, puesto que el objeto se da a
cambio de un crédito.
c) La dación ha sido concebida como un contrato oneroso de transmisión reali-

zado por las partes, que se añade a la primitiva obligación y cuya finalidad es
sustituir el pago, cambiarlo por la dación.
d) La dación en pago es considerada por otros doctrinarios, una novación por

cambio del objeto debido seguida del inmediato cumplimiento y la extinción de
la nueva prestación.
e) La doctrina más moderna considera que la dación en pago es un contrato

extintivo o solutorio, o bien, un contrato atípico. Para Borda, es una convención
liberatoria (acto jurídico bilateral) con caracteres propios.
2189
III. Jurisprudencia
1. Debe distinguirse entonces entre la dación en pago como medio solutorio y

la convención donde se conviene la forma en que la obligación será satisfecha
(SCBA, Ac 87.236, 31/8/2007).
2. Dación en pago consiste en una sustitución en el acto del pago, de la presta-

ción debida por otra distinta, con consentimiento de las partes (art. 779, Cód.
Civil). Desde que la dación en pago se equipara a la novación por cambio de
objeto en la obligación (arts. 801, 812, Cód. Civil), el fiador ha quedado liberado
de sus responsabilidades, por el cumplimiento de la obligación efectuada por la
deudora principal (arts. 707, 810, 2005 Cód. Civil) (CCiv. 2ª La Plata, sala I,
10/2/1998, causa B 88.055).
3. La dación en pago puede compararse con la novación, pero es de destacar

que mientras en la última se reemplaza una obligación por otra, en la dación en
pago sólo se sustituye el objeto de pago. Mientras en la novación se crea una
nueva obligación, en sustitución de la anterior, en la dación en pago se extin-
gue la obligación sin que subsista ninguna nueva obligación. Coincide la doctri-
na en asignar a la dación en pago la calidad de acto jurídico, ya que entra en
las precisiones del art. 944 del Cód. Civil. Ahondando un poco más, se califica
ese acto jurídico de bilateral, por requerir imprescindiblemente la conjunción de
las voluntades del deudor que ofrece la prestación distinta y del acreedor que
debe ejercer la facultad de aceptarla (CCiv. 1ª Lomas de Zamora, 7/4/2005,
causa 60.098).
4. Atento a la falta de identidad entre el objeto adeudado — d ólares estadouni-

denses — y el pago realizado en pesos, no cabe más que concluir que en el
caso de autos se ha producido una dación en pago. Es por ello y cualquiera
sea la postura doctrinaria que se asuma respecto de la naturaleza jurídica del
instituto, cabe concluir en que la aceptación de la misma por parte del acreedor
produce la extinción definitiva de la obligación primitiva — dólares estadouni-
desnes, debiendo regirse la relación deudor/acreedor, en lo sucesivo, conforme
a la naturaleza del bien dado en pago — pesos (CCiv. Junín, 9/9/2008, causa
42.854).
2190
5. El Código Civil permite a las partes establecer cláusulas para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones — art. 652— en la medida en que se trata de
prestaciones que pueden ser objeto de obligaciones — a rt. 653 Cód. Civil— . Y
la propia ley fondal — a rts. 779 a 783— posibilita el pago por entrega de bie-
nes y, en tal caso, el Codificador se ha ocupado de señalar que este acto
tendrá los mismos efectos que la compra y venta — a rt. 1325 Cód. Civil— , en
sintonía, con la regla del art. 1185 del mismo Código (CCiv. 2ª Morón,
17/11/2011, causa 58.738).
Art. 943. Reglas aplicables. La dación en pago se rige por las disposiciones
aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad.
El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado;

estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y
sin perjuicio de terceros.
El Código Civil Argentino en los arts. 780 y 781 prevé dos situaciones del pago
por entrega de bienes: una es la entrega de un crédito en lugar de la prestación
originaria, caso en el cual se aplican las normas de cesión de créditos; y la otra,
es cuando se determina el precio por el que recibe la cosa el acreedor, caso en
el cual se rige por las reglas de la compraventa. Finalmente el art. 783 prevé el
caso de la evicción de la cosa dada en pago.
En el art. 882 del Proyecto de Código Civil de 1998, las reglas aplicables a la
dación en pago, están previstas de una forma muy similar al nuevo texto.
II. Comentario
La dación en pago constituye una figura compleja: por un lado trae aparejado
los efectos del pago, extingue la obligación y libera al deudor. Pero por otro
lado, produce efectos especiales propios de la particular naturaleza de esta
figura jurídica.
2191
El nuevo texto considera que las reglas aplicables a la dación en pago, son las
que resulten de lo normado en el Código para el contrato con el cual tiene ma-
yor afinidad.
El deudor responde por la evicción de lo entregado, pero aclara que la misma

no altera la extinción operada como consecuencia de la dación en pago. Por
ello es que la dación no es simplemente una modalidad de pago: si lo fuera,
una vez que el acreedor se encuentra privado de la cosa recibida, la conse-
cuencia lógica sería el renacimiento de la obligación primitiva. Sin embargo la
extinción de la obligación que sobreviene a la dación en pago es definitiva, y
sólo puede dar nacimiento a las correspondientes indemnizaciones, salvo claro
está, el acuerdo expreso en contrario de las partes.
2192
Sección 5ª - Renuncia y remisión
Art. 944. Caracteres.
Art. 945. Renuncia onerosa y gratuita.
Art. 946. Aceptación.
Art. 947. Retractación
Art. 948. Prueba.
Art. 949. Forma.
Art. 950. Remisión.
Art. 951. Normas aplicables.
Art. 952. Efectos
Art. 953. Pago parcial del fiador.
Bibliografía clásica: Alterini - Ameal - López Cabana , Curso de Obligaciones ,

t. I; Cano Martínez De Velazco , La renuncia a los derechos , Bosch, Barcelona,
1986; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, J. Menéndez, Buenos
Aires, 1920; Compagnucci de Caso , El negocio jurídico , 1992; Coviello , Doc-
trina general del derecho civil , trad. De Felipe de Jesus Tena, Uthea, México,
1938; De Los Mozos , El negocio jurídico, cit; De Los Mozos , en Castán Tobe-
ñas , Derecho español común y foral, cit, 12 ed., t. I, v. II; De Ruggiero, Rober-
to, Instituciones de derecho civil, Reus, trad. Ramón Serrano Suñer y José
Santa Cruz Teijeiro, Madrid s/f; Espín Cánovas , Manual de Derecho civil Es-
pañol - Obligaciones , 6a ed., 1983, t. I; Galli en Salvat - Galli , cit., v. III; Mois-
set De Espanes, Luis , "Teoría de los actos propios y la renuncia tácita", Revis-
2193
ta Jurídica Argentina La ley , vol. D, 1983; Morello en De Gásperi-Morello , cit.,
v. III; Rezzónico, Luis M., Estudio de las obligaciones, Depalma, 9ª ed., Buenos
Aires, 1961;Stolfi , Teoría del negocio jurídico , 1959.
Art. 944. Caracteres. Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos
por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados.
No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer
en juicio.
El art. 872 del Cód. Civil prevé la facultad e toda persona capaz, para renunciar
a los derechos que el son concedidos en su interés particular, mientras que no
son renunciables los derechos en los que está comprometido el orden público.
El proyecto de Código Civil de 1998 dispone en el art. 886, que a la renuncia de

los créditos le son aplicables las normas generales sobre la renuncia de los
derechos prevista en el art. 3 de dicho cuerpo legal: " los efectos de la ley pue-
den ser renunciados en el caso particular, excepto que estén comprometidos el
orden público o la moral o prohibida su renuncia”.
Cabe aclarar que en el nuevo texto del Código Civil, proyecto que comentamos,
se incluye a la renuncia como la abdicación general de los derechos en el art.
13 y también, como una de las formas de extinción de las obligaciones en el
art. 944. Es en este sentido que tiene como fuente directa lo previsto en el pro-
yecto de Código Civil de 1998, si bien puede observarse que el nuevo texto no
refiere específicamente a la renuncia al " derecho de crédito " como sí lo hace
el proyecto anteriormente referido.
II. Comentario
La renuncia es otro de los medios de extinción de las obligaciones previsto en

los arts. 944 a 949 del nuevo texto, seguido luego de las disposiciones sobre
remisión de deuda en los arts. 950 a 954.
2194
La renuncia a los derechos en general, está prevista en el art. 13 " Título preli-
minar " del nuevo texto de Código Civil.
1. Concepto
La renuncia en sentido amplio, es el abandono, abdicación o pérdida de un de-

recho, sin que corresponda una ventaja jurídica. Es característica la dejación
de derechos en general, no la traslación o transmisión de los mismos.
En un sentido más restrictivo, la renuncia refiere a la abdicación de los dere-

chos de crédito del acreedor y la consiguiente extinción de la obligación.
2. Caracteres
a) Para algunos autores, la renuncia es unilateral, el sujeto titular sólo se des-

prende del derecho y no se transmite el mismo. Es un acto unilateral de volun-
tad. El destino y la suerte posterior del derecho no interesa al negocio abdicati-
vo, y ese derecho puede ser o no adquirido por otro, pero nunca hay vincula-
ción jurídica entre la extinción y el posterior nacimiento.
b) La renuncia es siempre abdicativa y no traslativa de derechos, aunque lleve

al incremento patrimonial de otros.
c) Se ha discutido si la renuncia es gratuita u onerosa. Para algunos autores

debe ser considerada neutra. Remitimos al art. 945 para el comentario de la
diferenciación entre la renuncia onerosa y gratuita que efectúa en nuevo texto.
d) No se presume legalmente (art. 948 del nuevo texto). La interpretación de la

renuncia es restrictiva: ante la duda, debe interpretarse que no hay renuncia.
III. Jurisprudencia
1. El sentido que el codificador le impuso a la renuncia atiende a un acto jurídi-

co por el cual el acreedor se despoja de alguna facultad relativa a su crédito
pero manteniendo su carácter de acreedor. Con su habitual agudeza, LLambias
hizo notar que el legislador al enumerar los modos de extinción de las obliga-
ciones, indicó que "...las obligaciones se extinguen... Por la renuncia de los de-
rechos del acreedor...”, fórmula que, al utilizar el modo plural, denota que el
desprendimiento que hace el acreedor en la renuncia, recae sobre alguno de
2195
los derechos que integran el contenido del crédito (CCiv. 3ª L.Z., 28/12/2010,
causa 1726).
2. La idea de que al aceptar un pago parcial, el acreedor renuncia a reclamar

los perjuicios de la mora (intereses) por toda la obligación, significa extender
los efectos de esa aceptación, a la parte del crédito aún no saldada, siendo que
la renuncia no debe ser extendida más allá de lo que el acreedor ha consentido
(art. 874 del Cód. Civil). (CCiv. 2ª La Plata, sala 1, 2/12/1999 caus 91.843).
Art. 945. Renuncia onerosa y gratuita. Si la renuncia se hace por un precio, o

a cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los principios de los contra-
tos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por
quien tiene capacidad para donar.
El Código Civil Argentino dispone en los arts. 869 a 871 que se aplican a la re-
nuncia efectuada a cambio de un precio, las normas referidas a los contratos a
título oneroso; la que se realiza en una disposición de última voluntad, a la que
se le aplican las normas sobre los legados; y la renuncia de derechos litigiosos
y dudosos a la que se le aplican las normas sobre transacciones.
El proyecto de Código Civil de 1998, refiere en el art. 886 a las reglas aplica-
bles a la renuncia:
a) si es hecha a título gratuito, se aplican las reglas de la donación,
b) si es hecha a título oneroso, las reglas de los contratos onerosos;
c) si es hecha respecto de derechos litigiosos o dudosos, las reglas de la tran-

sacción.
II. Comentario
La renuncia puede ser efectuada por un acto entre vivos, o por una disposición
de última voluntad.
2196
A su vez, la renuncia realizada por acto entre vivos, puede se a título oneroso o
gratuito. En cada caso, rigen distintas disposiciones con relación a la capacidad
de las partes: la renuncia hecha a título onerosa se asimila a los contratos one-
rosos y se le aplica dicha normativa.
La renuncia a título gratuito, se rige por las reglas de la donación.
Los autores argentinos, señalan que la renuncia efectuada por un precio o

prestación cualquiera, pierde su tipicidad que es la de un acto jurídico unilate-
ral.
En este sentido, señala Compagnucci de Caso, que la renuncia es un acto jurí-

dico " neutro " que no puede ser juzgado como un acto oneroso, pues es unila-
teral; ni tampoco gratuito pues no hay liberalidad.
Art. 946. Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la

extinción del derecho.
El art. 868 del Cód. Civil Argentino dispone que hecha y aceptada la renuncia,
la obligación queda extinguida.
El proyecto de Código Civil de 1998, también se refiere a la aceptación de la

renuncia por parte del deudor, hecho a partir del cual ese acto unilateral es efi-
caz.
II. Comentario
El efecto propio de la renuncia, es la extinción del derecho que se ha abdicado,

lo que también conlleva a la extinción de todos los accesorios (fianzas, hipote-
cas, etc.). Estos efectos se circunscriben a las partes: el otorgante de la renun-
cia y el beneficiario, pues no puede este acto afectar a terceros. Si ocurre que
la abdicación del acreedor perjudica a terceros, éstos podrán en la medida de
su interés, accionar en protección de sus derechos a través de la acción revo-
catoria o pauliana.
2197
En opinión contraria a la necesidad de aceptación de la renuncia que dispone
la norma en comentario, se manifiestan quienes consideran que basta con el
acto de abdicación o abandono que realiza el acreedor para que la renuncia se
perfeccione y produzca sus efectos.
Art. 947. Retractación. La renuncia puede ser retractada mientras no haya

sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.
El art. 875 del Cód. Civil Argentino prevé que la renuncia puede ser retractada
mientras no hubiere sido aceptada, salvo los derechos adquiridos por terceros.
En el mismo sentido el proyecto de Código de 1998, en su art. 885 dispone que

la renuncia puede ser retractada por el acreedor mientras no sea aceptada,
dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe.
II. Comentario
La aceptación de la renuncia que realiza la persona a favor de la cual se hace,

fija de manera irrevocable los efectos de dicha abdicación. Hasta el momento
de la aceptación, el acreedor estaba en condiciones de retractarla.
Desde que el acreedor efectúa la renuncia a su derecho de crédito, y hasta el

momento de la retractación, es posible que terceros hayan adquirido derechos
a consecuencia de dicho acto de abdicación. La retractación no puede perjudi-
car el derecho que hubieran adquirido terceros ante el acto abdicativo.
Entienden los autores que la retractación sólo es posible en la renuncia gratuita

por acto entre vivos. En efecto, la hecha a título oneroso implica una conven-
ción que es ley para las partes y no puede ser dejada sin efecto por la sola vo-
luntad de una de ellas.
Art. 948. Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación

de los actos que permiten inducirla es restrictiva.
2198
El Código Civil Argentino, prevé en forma idéntica que la renuncia no se pre-

sume y en cuanto a la interpretación, que la misma es restrictiva (art. 874).
En igual sentido, el art. 884 in fine del proyecto de Código Civil de 1998, tam-
bién contempla las mismas reglas.
II. Comentario
En cuanto a su forma, la renuncia puede ser expresa o tácita. Pero es regla

que no se presume. Sólo debe admitirse que existe renuncia a un derecho,
cuando surja de palabras o actos que no dejen lugar a dudas de la intención de
renunciar.
En cuanto a la interpretación, sólo puede entenderse que hay dejación de

aquellos derechos que el autor tuvo en miras al renunciar, sin que pueda pro-
pagarse a otros aun cuando estén estrechamente relacionados a ellos.
En caso de duda, debe considerarse que no ha existido renuncia; la declara-

ción de voluntad equívoca carece de eficacia.
III. Jurisprudencia
La extinción de la mora por renuncia del acreedor requiere la ejecución de

hechos o actos inequívocos de los que resulte su voluntad de renunciar, o que
sean incompatibles con la subsistencia de la mora, lo que sucede, por ejemplo,
cuando se concede al deudor un nuevo plazo sin reserva alguna o cuando se
extinguen las obligaciones por novación. La espera concedida por el acreedor
luego de la constitución en mora, no borra el efecto provocado, que se renueva
a la expiración del plazo de espera. La renuncia del acreedor a los derechos
que le ha conferido la mora de su deudor, puede ser parcial o total, verificándo-
se la primera cuando se efectúa con relación a efectos determinados. Mas en
la duda, debe entenderse que la renuncia sólo se aplica a aquellos efectos con
relación a los cuales se manifestó la voluntad abdicativa del acreedor, porque
2199
la interpretación de la renuncia es restrictiva (CCiv. 2ª, 8/9/1994, causa
62.946).
Art. 949. Forma. La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando
se refiera a derechos que constan en un instrumento público.
El Código Civil Argentino contempla en el art. 873 que la renuncia no está suje-
ta a ninguna forma exterior. Puede ser hecha en forma expresa o tácita, salvo
en los casos en que la ley exige que sea manifestada en forma expresa.
El art. 884 del Proyecto de Código Civil de 1998, establece que salvo disposi-
ción legal, la renuncia del crédito puede ser expresa o tácita. No requiere ser
hecha en una forma especial, y aclara, aunque el derecho sobre el que se ab-
dica conste en un título formal. Esta última aclaración, no prevista en el Código
de Vélez, también quedó contemplado en el nuevo texto del art. 949.
II. Comentario
La renuncia no es un acto formal. Hay libertad de formas: verbal, escrita, por

instrumento público o privado.
A excepción de los casos en que se requiere que sea efectuada en forma ex-
presa, la renuncia puede ser tácita: resultando de aquellos actos de los que se
pueda conocer con certidumbre que existe voluntad de abdicar o dejar un dere-
cho.
En algunos casos, la ley exige que la renuncia sea realizada en forma expresa:
así por ejemplo, cuando el acreedor renuncia a la solidaridad pasiva (arts. 836,
837); la renuncia a la herencia que debe ser hecha por escritura pública o por
acta judicial incorporada al expediente judicial (art. 2299).
Art. 950. Remisión. Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contra-

rio, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento origi-
2200
nal en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento protocolizado y
su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o
remisión, y tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el
deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio de la copia como
remisión de la deuda.
El Código Civil Argentino trata el tema de la remisión de la deuda en el Libro

segundo, Sección Primera, título 22. Considera que hay remisión de deuda
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor, el documento original
en el que consta la deuda, siempre que el deudor no alegue haberla pagado
(art. 877). Luego, en el art. 879, trata el caso en que el deudor tenga en su po-
der una copia legalizada sin anotación del pago o remisión, exigiendo la prueba
por parte del deudor de la remisión voluntaria del acreedor.
El proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 888 Sección Quinta y dentro del
tratamiento de la Renuncia, dispone que hay remisión cuando el acreedor vo-
luntariamente entrega el título original de la deuda.
En el proyecto de 1998, expresamente la remisión de deuda está tratada como

un caso particular de la renuncia al derecho creditorio.
II. Comentario
La remisión de deuda es una de las formas particulares de renuncia al derecho

creditorio por parte del acreedor.
La remisión de la deuda puede ser total o parcial, y trae como consecuencia la

extinción de la obligación, total o parcial, y la liberación del deudor.
2. Naturaleza Jurídica
Para algunos autores, la remisión de deuda es un acto jurídico bilateral dentro

de un modo de extinguir las obligaciones más general como es la renuncia.
2201
Para otros, también es un acto jurídico bilateral pero justamente esa es la ca-
racterística particular que la diferencian de la renuncia.
Para otro sector de la doctrina, la remisión de deuda es un acto unilateral, aun-

que en ocasiones la remisión opera por una convención.
3. Formas
La remisión, al igual que la renuncia, es un acto no formal: hay libertad en las

formas. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando el acreedor manifiesta positivamente su voluntad de abdi-

car del derecho creditorio por signos inequívocos.
Es tácita, cuando puede inducirse de ciertos actos que no dejan dudas sobre la
existencia de una voluntad de remitir la deuda. El caso mas común de remisión
tácita es la entrega que hace el acreedor al deudor, del título en el que consta
el crédito.
4. La remisión por entrega del documento original
El acreedor que entrega al deudor el título original en el que consta la obliga-

ción, remite la deuda y extingue la obligación. Puede tratarse v.gr. de un pa-
garé o una letra.
Se entiende que el acreedor que entrega el documento original de la deuda, ya

no va a pretender cobrarla.
Es importante que la entrega del documento al deudor, la haya realizado per-

sonalmente el acreedor o un representante del mismo con poder suficiente.
Y asimismo, agrega el artículo comentado, que la entrega del documento haya

sido un acto voluntario del acreedor (art. 260 del nuevo Código).
5. La entrega de copia o testimonio de un documento protocolizado
El nuevo art. 950 contempla el caso del deudor que tiene en su poder una co-
pia o testimonio del documento original protocolizado donde consta la deuda. Y
se da la circunstancia que la copia o testimonio que tiene el deudor no posee
anotación alguna del pago o remisión de la deuda, así como el original o escri-
2202
tura matriz tampoco poseen esa anotación. Es por ello, que la mera tenencia
por parte del deudor de la copia o testimonio del original de la deuda, no prue-
ba por sí que el acreedor voluntariamente la ha remitido. Será necesario que el
deudor pruebe que el acreedor le entregó el testimonio con la intención de re-
mitir la deuda y extinguir la obligación.
III. Jurisprudencia
1. La remisión de deuda constituye un tipo especial de renuncia que se configu-

ra cuando el acreedor entrega voluntariamente a su deudor el documento origi-
nal en el que consta la deuda (art. 877 Cód. Civ.), lo que supone una obligación
existente al momento de operarse este modo de extinción. (CCiv. 2ª, S.M.,
17/7/2003 causa 53.785).
2. La remisión de deuda es un acto jurídico, que consiste en el perdón o con-

donación del pago de la obligación, total o parcial, efectuado por el acreedor a
favor del deudor y, en tanto no se ha dejado expresa constancia que con la re-
misión beneficiaba solamente a los deudores que celebraron el acuerdo ni que
se reservaba sus derechos contra los demás deudores, no existe duda alguna
que los efectos extintivos del negocio jurídico favorece a los restantes codeudo-
res solidarios por expresa disposición legal (arts. 707 y 801) (CCiv. 2ª L.P., sala
3, 15/5/2001, causa 95.296).
3. No se debe confundir al desistimiento del derecho con la remisión de la deu-

da. Este modo de extinción de la obligación es, en propiedad, una regulación
legal de la expresión tácita de la voluntad de renunciar, cuya certidumbre ema-
na de la entrega voluntaria por el acreedor al deudor del documento original en
que consta la deuda (arts. 876, 878, 887, 918, 873, 874 y concds. del
Cód.Civil). Ello no equivale a la conducta de quien, en un proceso judicial, ab-
dica de perseguir a uno solo de los deudores solidarios cuando mantiene expe-
dita la acción contra los restantes (CCiv. 2ª, sala I, 16/5/1989, causa 46.099).
Art. 951. Normas aplicables. Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a

la remisión de la deuda hecha por el acreedor.
2203
El Código Civil Argentino en el art. 876 comienza el tratamiento de la remisión

de deuda expresando que se aplican los artículos sobre la renuncia.
En el proyecto de Código de 1998, la remisión está incorporada directamente

como una forma especial de renuncia (art. 888).
II. Comentario
El art. 951 dispone la aplicación a la remisión de deuda, de la normativa sobre

renuncia prevista en los arts. 944 a 949. Ambos institutos está regulados en la
Sección 5ª Del Capítulo 5 " Otros medios de extinción " . Ello implica, que los
principios sobre clases, formas y prueba de la renuncia son también aplicables
a la remisión de deuda. La remisión puede ser expresa o tácita, total o parcial,
y en consecuencia dar lugar a una extinción total o parcial de la obligación.
Art. 952. Efectos. La remisión de la deuda produce los efectos del pago. Sin
embargo, la remisión en favor del fiador no aprovecha al deudor. La hecha a
favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás.
Los efectos de la remisión de deuda están previstos en los arts. 880, 881 y 882
del Cód. Civil Argentino. Estos artículos consagran que la remisión de deuda
produce los mismos efectos que el pago (art. 881). La remisión que realiza el
acreedor libera al deudor y a los fiadores; pero la hecha al fiador no aprovecha
al deudor (art. 880). La remisión efectuada a uno de los cofiadores, no aprove-
cha a los demás (art. 882).
En el proyecto de Código Civil de 1998, la cuestión es tratada como un caso

especial dentro del tema de la Renuncia (art. 887).
II. Comentario
2204
1. Efectos
El efecto que produce la remisión de deuda que realiza el acreedor, es la extin-

ción de la obligación con todos sus accesorios, y consecuentemente, la libera-
ción del deudor.
2. Extinción de la obligación con fianza
Como consecuencia del principio de la interdependencia entre obligación prin-

cipal y los accesorios, la extinción de la principal provoca la extinción de lo ac-
cesorio: en el caso, la extinción de la obligación que libera al deudor, libera
también al fiador de la misma.
Pero inversamente, la liberación del fiador no extingue la obligación respecto

del deudor, ya que la obligación accesoria puede desaparecer en forma autó-
noma sin que afecte a la obligación principal.
3. Pluralidad de fiadores
Siguiendo al Código Civil Argentino, el nuevo texto del art. 952 que comenta-
mos, contempla el caso de la existencia de una pluralidad de fiadores en la
obligación. Si la remisión es efectuada por el acreedor respecto de uno sólo de
los cofiadores, la misma no aprovecha a los restantes.
Este principio que sostenía el Código de Vélez, fue interpretado de diversas

formas por la doctrina nacional: Para algunos autores, la disposición es aplica-
ble al caso de los cofiadores solidarios de la obligación, ya que en la fianza
simplemente mancomunada, cada fiador únicamente está obligado por su parte
y de tal manera no puede decirse que se beneficie o aproveche por la remisión
hecha a uno de sus cofiadores.
Para otros autores, el precepto alude a la fianza mancomunada, pues en la so-

lidaria la remisión a uno de los cofiadores aprovecha a los restantes, salvo ma-
nifestación en contrario por el acreedor.
2205
Art. 953. Pago parcial del fiador. El fiador que pagó una parte de la deuda
antes de la remisión hecha al deudor, no puede repetir el pago contra el acree-
dor.
El caso del fiador de la obligación que paga parte de la deuda al acreedor que
luego efectúa la remisión de la deuda total al deudor, se encuentra normado en
el art. 833 del Cód. Civil Argentino. La doctrina en su mayoría consideró razo-
nable lo dispuesto en esta norma.
El proyecto de Código Civil de 1998 trata en forma sintética la cuestión, como

un supuesto especial de la Renuncia (art. 887).
II. Comentario
El artículo prevé el caso del fiador de la obligación que paga una parte de la
deuda al acreedor, y luego éste, realiza la remisión total de la deuda a favor del
deudor liberándolo de la obligación. El fiador que realizó el pago parcial, no
puede pretender repetir lo pagado luego que el acreedor remitió la deuda.
Esta norma suscitó distintas opiniones respecto del art. 833 del Código de
Vélez que establecía la misma restricción para el fiador.
Un sector doctrinario, consideró que el fiador no puede obtener la restitución de

lo pagado ni del acreedor ni del deudor.
Otros autores, consideran que si bien el fiador que realizó el pago parcial, care-
ce de acción contra el acreedor para repetir lo pagado, tiene en cambio la posi-
bilidad de accionar contra el deudor de la obligación remitida. El fiador en este
caso actuaría como un subrogado parcial en los derechos del acreedor por la
parte abonada por el fiador al acreedor antes de la remisión de la deuda.
Trigo Represas, Borda, y Boffi Boggero, si bien concuerdan con la solución an-
tedicha, aclaran que si el fiador ha satisfecho un importe como precio de su
liberación, y deja intacta la obligación principal, no tendrá acción contra el deu-
dor por no haber pagado por éste como tercero, sino en su propio nombre y
exclusivo beneficio.
2206
Art. 954. Entrega de la cosa dada en prenda. La restitución al deudor de la
cosa dada en prenda causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión
de la deuda.
El art. 886 del Cód. Civil Argentino, dispone en el mismo sentido que el nuevo
art. 954, que la devolución que realiza el acreedor al deudor de la cosa dada en
prenda, causa la remisión del derecho de prenda pero no la remisión de la
deuda.
El proyecto de Código de 1998, trata la remisión de la garantía como un caso

especial de Renuncia, en el art. 887 inc. C).
II. Comentario
El derecho de prenda es un accesorio de la obligación principal. Por ello, la re-

misión de dicha garantía, que el acreedor realiza a favor del deudor, no conlle-
va a la remisión tácita del derecho creditorio mismo. Esta norma es consecuen-
cia del principio de accesoriedad. Resulta aplicable a la prenda que exige la
entrega de la cosa pignorada al acreedor, y no a los supuestos de prenda sin
desplazamiento.
2207
Sección 6ª - Imposibilidad de cumplimiento.
Art. 956. Imposibilidad temporaria
Bibliografía clásica: Abella, Adriana N ., "Condena a escriturar. Imposibilidad

de cumplimiento y los daños y perjuicios resarcibles", Revista Jurídica Argenti-
na La Ley , Buenos Aires, 1990; Beltrán De Heredia - Onís, El incumplimiento
de las obligaciones, cit., 1990; Diez-Picazo - Gullón , Sistema de Derecho Civil ,
t. II; Mayo, Jorge A., "La imposibilidad de cumplimiento objetiva y subjetiva -
absoluta y relativa", Revista de Derecho privado y comunitario , Santa Fé,
1998; Moisset De Espanés Luis , "Las Astreintes y la Imposibilidad de cumpli-
miento", Zeus, Rosario, 1999; Pizarro, Ramón - Vallespinos, Carlos , Institucio-
nes de Derecho privado, Obligaciones , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2B,
III; Rezzónico, Luis M., E studio de las obligaciones, Depalma, 9a ed., Buenos
Aires, 1961.
Art. 955. Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definiti-

va de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas
imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de
pagar una indemnización de los daños causados.
2208
El Código Civil Argentino prevé en el art. 888 la extinción de la obligación por
imposibilidad física o jurídica de cumplimiento, siempre que el deudor no sea
culpable de dicha imposibilidad.
El proyecto de Código de 1998 (art. 892) refiere a la imposibilidad de cumpli-

miento como causal de extinción de la obligación, en la medida en que se deba
a un caso fortuito u otro impedimento ajeno a la voluntad del deudor.
En el caso de la imposibilidad sobreviniente por culpa del deudor, previsto en la

segunda parte del artículo en comentario, tiene su antecedente en el art. 889
del Cód. Civil y en lo dispuesto en el art. 897 del Proyecto de 1998. En todos
los casos, cuando la imposibilidad de cumplimiento tiene su causa en la culpa
del deudor o en su responsabilidad, la obligación se convierte en la de pagar
una indemnización por daños y perjuicios.
II. Comentario
Para que ocurra la extinción de la obligación, la imposibilidad de cumplirla debe

ser sobreviniente, objetiva, absoluta y definitiva.
La imposibilidad para el deudor, debe ser sobrevenida , es decir, subsiguiente a

la formación de la obligación.
También debe ser objetiva, ello significa que la imposibilidad refiere a la presta-
ción en sí y por sí considerada.
La imposibilidad debe ser absoluta, lo que implica que no puede ser superada
por las fuerzas humanas. Y finalmente, debe ser definitiva, no alcanza para
liberar al deudor una imposibilidad meramente transitoria, aunque ésta pueda
tener incidencia para eximirlo de la responsabilidad por daños moratorios que
pueda experimentar el acreedor.
2. Requisitos
Podemos mencionar como requisitos para que opere este medio extintivo :
a. Imposibilidad de cumplimiento de la prestación:
2209
Debe tratarse de una imposibilidad irrefragable de cumplimiento, física o legal,
y no una mera dificultad que pueda ser contrarrestada por la ejecución de los
medios apropiados.
La imposibilidad física es aquella que impide el cumplimiento material del deu-

dor.
La imposibilidad jurídica o legal, es aquella que se produce cuando aparece un

obstáculo legal que se opone a la realización de la prestación debida, como
sucede v.gr. cuando la cosa debida esta fuera del comercio o si el Estado ex-
propia una cosa prometida en venta.
b. La imposibilidad debe ser absoluta, para todos y no sólo para el deudor.
Salvo el caso de las obligaciones intuitu personae en las que se ha tenido en

cuenta las condiciones especiales del deudor; en este caso la imposibilidad de
cumplimiento que afecta sólo a este último, puede constituirse en una causal
extintiva de la obligación.
c. Que se trate de una imposibilidad definitiva de la obligación, no transitoria,

para que libere de responsabilidad al deudor.
d. Que la imposibilidad sea el resultado de un caso fortuito o fuerza mayor, no

imputable al deudor. Si la imposibilidad se debe a la culpa del deudor, la obli-
gación no se extingue, sino que se transforma en la de satisfacer la indemniza-
ción de los daños y perjuicios ocasionados.
e. Es necesario que el deudor no sea responsable del caso fortuito. Será res-
ponsable existiendo caso fortuito: cuando lo asume convencionalmente; cuan-
do lo haya provocado por su culpa o dolo; o cuando se trate de un deudor mo-
roso que en consecuencia, asume los riesgos de la imposibilidad de cumpli-
miento.
3. Efectos. La imposibilidad sobrevenida por caso fortuito.
Mientras la prestación sea posible, el deudor permanece obligado, por lo que el

límite para su responsabilidad está dado por la imposibilidad de cumplimiento
generada por caso fortuito. En caso que opere el casus el deudor queda libera-
do de la obligación, y exonerado de responsabilidad civil.
2210
Hay una particularidad señalada por la doctrina en el caso de las llamadas obli-
gaciones de medios: el deudor de una prestación de diligencia, se libera pro-
bando que ha cumplido con la diligencia debida. Ello es así, no porque la regla
de responsabilidad sea distinta en este caso, sino porque probando la debida
diligencia, el deudor acredita su cumplimiento y se libera. Según una calificada
doctrina el límite de la responsabilidad del deudor es más flexible y no siempre
queda sujeto a la imposibilidad sobrevenida por caso fortuito.
4. La imposibilidad sobrevenida imputable al deudor
En la segunda parte del artículo en comentario, se contempla el caso de la im-

posibilidad sobrevenida imputable al deudor. Si la imposibilidad de pago reco-
noce su causa en la conducta imputable del deudor, son de aplicación los prin-
cipios sobre responsabilidad por incumplimiento obligacional, conforme los cua-
les, opera la transformación de la deuda originaria en la obligación de satisfacer
el contravalor económico y todo otro daño y perjuicio derivado de tal situación.
III. Jurisprudencia
1. El contrato celebrado entre actor y demandado ponía a cargo de este último,

y por un mismo precio, dos prestaciones: la transferencia del dominio de un
automotor y la transmisión de la habilitación municipal como taxímetro. Esta
última obligación es de cumplimiento legalmente imposible en virtud de que la
habilitación no pertenecía al promitente, y además la misma es intransferible en
virtud de la Ordenanza Municipal aplicable. La obligación asumida por el de-
mandado se resuelve por imposibilidad de pago y él debe devolver a su acree-
dor todo lo recibido con motivo de dicha obligación extinguida, sin perjuicio del
resarcimiento de los daños que pudiera corresponder cuando la imposibilidad
sobreviene por culpa del deudor (C1ª Civ. y Com., sala III, La Plata, causa
223.153).
2. El art. 1413 del Cód. Civil Argentino constituye una aplicación del principio de
que cuando el cumplimiento de una prestación deviene imposible sin culpa del
deudor, la obligación se extingue por ambas partes, y aquel debe restituir al
acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido (Corte de Justicia San Juan,
LA LEY, 129- 11).
2211
3. La expropiación produce la resolución de la promesa de venta de un inmue-
ble por imposibilidad de cumplimiento, en la medida de lo expropiado, y no
comprende el resto de la finca objeto del contrato (C1ª Civ. y Com. La Plata, LA
LEY, 79- 161).
Art. 956. Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva,

absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es
esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irrever-
sible.
El Código Civil Argentino no prevé en forma expresa este supuesto de imposi-

bilidad temporal de cumplimiento, como tampoco lo hace el proyecto de Código
Civil de 1998. El antecedente puede encontrarse en el Código Civil Aleman (ci-
tar).
II. Comentario
Se trata de la imposibilidad temporaria de cumplimiento de la obligación, la que

tendrá efecto extintivo siempre y cuando la relación obligatoria esté sujeta a un
plazo esencial o cuando por su duración se frustre de manera irreversible el
interés del acreedor.
La obligación sujeta a un plazo esencial es aquélla cuya prestación no puede

ser cumplida una vez que ha vencido dicho plazo, pues se desnaturaliza.
En cambio, la obligación sujeta a un plazo no esencial, permite que la presta-

ción pueda ser efectivizada en un momento posterior al vencimiento de dicho
plazo.
La imposibilidad temporaria determina, que al cabo de un tiempo habrá de des-

aparecer el obstáculo que actualmente impide la ejecución de la prestación,
provocando como consecuencia, que la deuda no se extinga, por más que no
pueda ser cumplida por el momento y hasta que se remueva el obstáculo.
2212
Esto, sin embargo nos lleva a cuestionar si existe un límite de espera del
acreedor, pues en principio, parece abusivo que el deudor pretenda mantener
la existencia de esa obligación incumplida, cuando el pago tardío de la misma
pueda resultar inútil para el acreedor. Diéz Picazo pone como ejemplo, la impo-
sibilidad de transporte durante un conflicto bélico. Si bien es transitoria, y luego
de concluido el conflicto, el transporte será posible, ¿debe someterse el acree-
dor a una espera prolongada o indefinida?. Esto conduce a reconocer al acree-
dor la posibilidad de asimilar la imposibilidad temporal a la definitiva, para obte-
ner la disolución del vínculo obligacional. Es el criterio adoptado por la segunda
parte del nuevo art. 956, y que mejor se adecua a la buena fé y al ejercicio re-
gular del contrato.
2213

03 Derechos Personales - Art. 724 Al 956

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LEY 26.

994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Art. 724. Definición

Art. 725. Requisitos.

Art. 726. Causa.

Art. 727. Prueba de la existencia de la obligación.

Art. 728. Deber moral.

Art. 729. Buena fe.

Art. 730. Efectos con relación al acreedor

Art. 731. Efectos con relación al deudor.

Art. 732. Actuación de auxiliares

Art. 733. Reconocimiento de la obligación.

Art. 734. Reconocimiento y promesa autónoma.

Art. 735. Reconocimiento causal.

Bibliografía clásica: Albaladejo, Manuel, Derecho civil. Derecho de Obligacio-

Art. 724. Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no tiene una definición de la obligación. En el art. 495, con el

No se menciona el deber del deudor que, es la contrapartida del derecho del

La mayoría de los autores han brindado diferentes definiciones, y casi todas

En el Derecho español se distingue la del profesor Albaladejo: " Vínculo jurídico

En su momento me atreví a esbozar el siguiente concepto: " Relación jurídica

Los elementos son: la relación jurídica que encierra el vínculo; la prestación

3. Albaladejo M ., Derecho civil. Oblig. y cont ., cit., t. II, v. II, p. 13.

4. Alterini A. A. - Ameal O. - López Cabana R. H ., Der. de oblig. civiles y comerciales , cit., p.

5. Compagnucci de Caso R. H., Manual de oblig., cit., p. 5, nro. 3.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

1. Objeto de la obligación: concepto

La mayoría de los autores considera que el objeto de la obligación está conte-

Si bien el tema tiene alguna controversia, a mi juicio resulta de mayor utilidad

Determinar la naturaleza o esencia de la prestación no es un tema pacífico y

Con mayor actualidad se considera que el contenido de la prestación se sus-

Otra corriente de opinión se inclina hacia tesis objetivas, dejando de lado a la

En la norma bajo comentario se hace expresa referencia a los requisitos de la

El nuevo código se refiere a la necesidad de que la prestación sea " material y

La prestación debe ser conforme a la ley y a las buenas costumbres.

La individualización del objeto explica este carácter; cuando lo es desde el ini-

Éste es un tema de extenso debate en la doctrina de los autores. El problema

La tesis sostenida por Ihering y Winscheid desecha la idea económica y consi-

Algunos autores en una postura intermedia, como Scialoja en la doctrina italia-

4. Savigny, Sistema de Derecho romano actual , cit., t. I, p. 262.

9. Ver coment. al art. 776 del nuevo código.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

2. Fuentes de las obligaciones

En la doctrina existen una gran variedad de clasificaciones, y podría señalar

Art. 727. Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legí-

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo del nuevo Código distribuye su contenido en tres cuestiones, la pri-

La afirmación primaria es justa y razonable, la ley no puede presumir que exista

También se indica que la hermenéutica debe ser restrictiva; en caso de duda

1. Se ha juzgado que " en los contratos onerosos, la causa de la obligación de

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En definitiva el proyecto toma — a mi entender— el camino correcto al eliminar

1. Naturaleza de la obligación natural

El tema tiene un enorme desarrollo y ha dado lugar a diferentes tesis. El distin-

2. Deberes morales. Efectos

1. Se ha considerado que " la pura equidad sólo es fuente de obligaciones na-

Si bien en numerosas normas el Codificador hace referencia a la " buena fe" ,

Fuente: Art. 1175 del " Codice civile" italiano de 1942.

Como bien señala Emilio Betti, el principio de la buena fe es un elemento extra-

Se trata de un criterio valorativo que resulta un verdadero concepto y tiene co-

La primera se la considera como " la conciencia del sujeto de su situación jurí-

En cuanto al aspecto objetivo, se nutre con la manera de apreciar la fidelidad,