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Introducción al capítulo
2659
La regulación aprobada para este contrato implica la fusión de las normas del
contrato de compraventa que se preveían en el Código Civil y en el Código de
Comercio, y su sustitución por un régimen conjunto y único.
El nuevo Código estructura este contrato en diversas secciones que tratan te-
mas diferentes, a saber: disposiciones generales sobre la compraventa (arts.
1123- 1128); cosa vendida (arts. 1129- 1132); precio (arts. 1133- 1136); obliga-
ciones del vendedor (arts. 1137- 1140); obligaciones del comprador (art. 1141);
compraventa de cosas muebles (arts. 1142- 1162); cláusulas que pueden ser
agregadas al contrato de compraventa (arts. 1163- 1169) y boleto de compra-
venta (arts. 1170- 1171).
Es decir, con otras palabras, que si bien el régimen jurídico para las ventas de
cosas muebles aparece ahora unificado y comprensivo de las antiguas ventas
civiles y mercantiles de cosas muebles, la disciplina legal que se propone para
este tipo de cosas se asemeja, y mucho, al derogado régimen de las compra-
ventas mercantiles de cosas muebles, con lo cual, más allá de la unificación y
simplificación que trae aparejado el nuevo régimen, las disposiciones que se
2660
prescriben para la venta mobiliaria en general constituyen una cierta réplica del
derogado régimen mercantil en esta temática.
Por otra parte, debe señalarse que el nuevo ordenamiento no ha variado algu-
nas normas específicas que regulan la compraventa de determinadas cosas o
bajo determinadas situaciones, como son la ley 11.867 de Transmisión de Es-
tablecimientos Comerciales e Industriales (ley F - 0192, según Digesto Jurídico
Argentino aprobado por ley 26.939), la ley 14.005 de Venta de Inmuebles Frac-
cionados en Lotes y Pagaderos a Plazos (ley E - 372, según Digesto Jurídico
Argentino aprobado por ley 26.939) y la ley 22.423 de Venta de Inmuebles del
Dominio Privado del Estado (ley ADM - 1283, según Digesto Jurídico Argentino
aprobado por ley 26.939), entre otras. En esas clases de ventas se aplicarán
esos regímenes legales especiales y, luego, las normas de este capítulo en lo
que resulten pertinentes (doct. art. 963).
Art. 1123. Definición. Hay compraventa si una de las partes se obliga a trans-
ferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
Su fuente inmediata es el art. 1064 del Proyecto de 1998, que ha sido calcado,
con la sola sustitución de la expresión " el dominio" por " la propiedad" que in-
dica el nuevo texto.
2661
II. Comentario
La definición legal que se comenta presenta algunas diferencias con los con-
ceptos de compraventa que proponían los regímenes sustituidos, que conviene
destacar:
2662
porque es el que más se adapta a la claridad expositiva pretendida por el nue-
vo texto (Fundamentos , apartado II " Método" , punto 1.3., " El método del An-
teproyecto" );
f) Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit. ) explican que se ha preferido
retomar la palabra " propiedad" y no" dominio" , que utilizaban los anteriores
2663
Proyectos de Reforma de la legislación civil y comercial, puesto que, por una
parte, tanto la Constitución Nacional como los Tratados firmados por nuestro
país aluden a propiedad y no a dominio, y, por la otra, puesto que se trata de
un vocablo conocido y aceptado por el lenguaje común. Sin embargo, en dis-
posiciones posteriores (art. 1132, por ejemplo), se insiste con la palabra domi-
nio;
III. Jurisprudencia
2664
3. Aunque la obligación contraída en moneda extranjera es legalmente conside-
rada como de dar cantidades de cosas, no puede sostenerse que no sea dine-
ro, por lo que no influye sobre la calificación del contrato ( CNCom ., sala C,
9/9/1968 , JA, 196 9-I- 1001, sum. 116; SCBA del 26/9/1967 , LA LEY, 129 -
786 ).
Art. 1124. Aplicación supletoria a otros contratos. Las normas de este Capí-
tulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obli-
ga a:
Los textos anteriores no preveían una disposición como la que se comenta, que
funciona básicamente como pauta de interpretación jurídica para determinar
qué normas se aplican cuando se trata de contratos que tienen por objeto los
derechos indicados en esta disposición. Solamente el Código de Comercio, en
su art. 451, in fine , establecía que se consideraba mercantil la compraventa de
" papeles de crédito comerciales" , que aludían similarmente a los títulos valo-
res referidos por la norma.
La fuente inmediata del texto es el art. 1065, incs. a) y b), del Proyecto de
1998, que trataba la cuestión en términos semejantes a la norma actual.
II. Comentario
2665
venta no se limita a la propiedad o dominio, sino que comprende también la
transferencia o constitución de otros derechos reales" (apartado VI, cit. ).
Pese a los términos transcriptos, en verdad entiendo que esta norma no amplía
el concepto tradicional de compraventa, que quedó definido y sellado en el art.
1123 comentado, ya que de así serlo se hubiera incluido en el concepto legal
de compraventa no sólo el derecho de propiedad sino los otros derechos reales
comprendidos incluyen en esta norma; la norma prevalece sobre los Funda-
mentos .
En todos los casos anteriores, para que se apliquen las reglas de la compra-
venta, la parte a quien se transfiere o constituye el derecho o título valor se de-
be obligar a pagar por esa transferencia o constitución un precio en dinero.
2666
donde se tratan conjuntamente los clubes de campo, barrios cerrados o priva-
dos, parques industriales, empresariales o náuticos y emprendimientos ur-
banísticos similares, el tiempo compartido y los cementerios privados (arts.
2073- 2113); el derecho real de superficie (arts. 2114- 2128, y se deroga la ley
25.509 de Derecho Real de Superficie Forestal, que creaba el derecho real de
superficie forestal); el usufructo (arts. 2129- 2153); el uso (arts. 2154- 2157) y la
habitación (arts. 2158- 2161); la servidumbre (arts. 2162- 2183); y los títulos
valores, que siguiendo el método del Proyecto de 1998, se encuentran regula-
dos de manera general en los arts. 1815 a 1881, que componen el Capítulo 6, "
Títulos valores", Título V, " Otras fuentes de las obligaciones" , Libro III de este
Código.
2667
Que la cosa transmitida no es el título que documenta el crédito sino, precisa-
mente, el derecho inmaterial incorporado al título;
III. Jurisprudencia
La fuente inmediata del texto es el art. 1065, inc. c), del Proyecto de 1998, que
regulaba la cuestión de manera semejante.
2668
Sin embargo, debe señalarse que la disposición que se comenta posee una
notoria similitud con el art. 3° de la Convención de las Naciones Unidades so-
bre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías sancionada en
Viena el 11 de abril de 1980 (Convención de Viena de 1980), incorporada a
nuestro ordenamiento jurídico en 1983 por la ley 22.765 (ley N- 1356, según
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), que dispone así: " 1. Se
considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que
hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las en-
cargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los mate-
riales necesarios para esa manufactura o producción. 2. La presente Conven-
ción no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligacio-
nes de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano
de obra o prestar otros servicios" .
II. Comentario
Las guías de interpretación que ofrece este art. 1125 resultan necesarias para
conjurar los debates que generó desde siempre establecer las diferencias entre
la compraventa de cosa futura y la locación de obra —contrato de obra en el
nuevo Código, arts. 1251 y ss.— , ya que en ambos supuestos se verifica una
obligación de dar final, aunque, en la locación de obra, ese dar está precedido
de una relevante obligación de hacer a cargo del locador. Ya Vélez daba cuen-
ta de esa controversia en la nota al art. 1629, CCiv., al citar las leyes romanas,
las de Partidas y disposiciones legales y doctrina de entonces. Ese debate pro-
siguió modernamente (Spota, Instituciones..., t. V, ob. cit. ; Spota, " Los contra-
tos..." , ob. cit. ), en especial, en el caso de los departamentos en construcción,
2669
hipótesis en lo cual se debatió arduamente acerca de si se trataba de uno u
otro contrato.
c) La última guía de interpretación que surge del art. 1125 establece que, si la
parte que encarga la manufactura o producción se obliga a entregar una parte
sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción, se
reputa que se trata de un contrato de obra. Aquí conviene detenerse para acla-
rar algunos aspectos.
2670
contrato era de locación de obra ya sea que el empresario pusiera sólo su tra-
bajo o que pusiera su trabajo y la material principal para realizar la obra (art.
1629, CCiv., y su nota).
El Código nuevo resuelve esta cuestión de modo diverso al art. 1629, CCiv., y,
además, con cierta contradicción. Según la regla que estoy analizando, si quien
provee la materia es el sujeto que encarga la obra, es decir, el comitente, el
contrato es de obra y no de compraventa. Esto constituye doctrina uniforme en
la materia y se explica porque queda patente el énfasis que se ha colocado en
la obligación de hacer, en el encargo concreto al contratista, y no tanto en la
obligación de dar que cierra la ejecución de la obra y que concluye el contrato.
Ahora bien: considerando el clásico ejemplo que provee la doctrina (entre otros,
Borda, t. I, p. 24), del traje encargado al sastre, quien a su vez provee la tela,
bajo las nuevas normas, ¿en ese caso se trata de una venta de cosa futura o
de una locación de obra? Interpretando a contrario sensu la segunda parte del
art. 1125, parecería que se tratará de una venta, ya que quien encarga el traje
— o la cosa, en general— no provee los materiales para su confección. Y lo
mismo resultaría de la interpretación armónica de esta parte de la norma con
su primera parte. De esta forma, el Código varía notoriamente la directriz que
había señalado Vélez en el art. 1629, CCiv., cuando, como señalé, establecía
que el contrato siempre era de locación de obra, aun cuando el empresario o
locador pusiera los materiales para su realización.
Finalmente, aclaro que, aunque parecería que el ámbito de aplicación del art.
1125 fuera sólo para las cosas muebles, desde que ello se puede deducir de la
Convención de Viena de 1980 que parece ser la fuente de esta norma y de las
2671
locuciones empleadas por el precepto, y que quedarían fuera de aquél las hipó-
tesis de construcción o edificación de inmuebles, conviene asignar una inter-
pretación amplia a la norma e incluir también en ella los supuestos vinculados
con la construcción y venta de inmuebles.
III. Jurisprudencia
La disposición se vincula con el art. 1356, Cód. Civil, y con la nota al art. 1485
del mismo Código.
La fuente inmediata del nuevo texto es el art. 1066 del Proyecto de 1998, idén-
tico al transcripto.
II. Comentario
El art. 1356, CCiv., regulaba la denominada permuta mixta o con saldo (cf. Fa-
vier- Dubois y Nocita), es decir, aquella en la cual la prestación a cargo de una
de las partes consistía en la entrega de una cosa y de una suma de dinero,
mientras que la otra parte sólo entregaba una cosa. Es una hipótesis suma-
2672
mente usual en el tráfico negocial en general, y en la adquisición de automoto-
res y de inmuebles en particular.
En virtud de los términos en que estaba redactado el art. 1356, CCiv., quedaba
claro que el actor era una compraventa si la suma de dinero era mayor que la
cosa entregada por la parte, y permuta si ésta era de valor superior a aquél. Sin
embargo, ante el texto del precepto referido y lo expresado por Vélez en la nota
al art. 1485,CCiv., la doctrina nacional había discutido apasionadamente —s in
sentido práctico alguno, como supe indicar (Esper, " Permuta " , ob. cit. )—
acerca de si era compraventa o permuta el caso en que eran iguales los valo-
res de la cosa y del dinero que se obligaba a entregar una de las partes: para
(Rezzónico: permuta; Acuña Anzorena en Salvat parece apoyar la tesis de la
permuta; Spota, Instituciones..., t. IV, ob. cit. , Favier - Dubois Y Nocita, Wayar:
compraventa; para Borda, Guillermo A.; Malagarriga: contrato innominado).
III. Jurisprudencia
Determinar si los valores de los inmuebles son mayores o menores a las sumas
que integran el trueque, son cuestiones de hecho que ya la Cámara ha inter-
pretado captando la voluntad de las partes para seguir con el análisis jurídico
del contrato (SCBA, 14/5/1974 , La Ley online: 70065806).
2673
Art. 1127. Naturaleza del contrato. El contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún
requisito esencial.
El nuevo texto replica con términos casi idénticos el antiguo art. 1326, CCiv.
El Proyecto de 1998 había omitido una norma similar a la comentada y los au-
tores del nuevo Código prefirieron incorporarla y seguir la tradición del Código
de Vélez " porque contribuye y es útil para la tarea de calificación del contrato "
( Fundamentos del Código, apartado VI, cit .).
II. Comentario
La regla de interpretación que establecía el art. 1326, CCiv., casi exacto al ac-
tual, era considerada una pauta que trascendía los límites del contrato de com-
praventa para constituirse en una norma de interpretación de los contratos en
general y, aun, de todos los actos jurídicos. Es decir, el art. 1326, CCiv., fijaba
una guía de interpretación jurídica general de los actos que superaba notoria-
mente el ámbito específico en el cual ese artículo se insertaba, esto es, el con-
trato de compraventa.
El principio interpretativo que establecía el art. 1326, CCiv., era idéntico al que
ahora impone el artículo en comentario: para calificar un contrato, es decir, pa-
ra determinar qué tipo de contrato es, a qué especie pertenece, si se trata de
una compraventa, un suministro, un contrato de obra, un mandato, etc., el
intérprete debe desentrañar su contenido esencial, indagar sus cláusulas, obli-
gaciones y estructura, para lograr así precisar la verdadera naturaleza y esen-
cia de ese acuerdo, a qué categoría contractual pertenece, sin tener en cuenta
cuál es la denominación, título o rótulo que las partes le hayan asignado.
2674
men de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenen-
cia de las Tierras Rurales (ley H - 3273, según Digesto Jurídico Argentino
aprobado por ley 26.939).
III. Jurisprudencia
La regla del art. 1326, CCiv., ha sido aplicada inveterada y masivamente por la
doctrina judicial, al examinar todo tipo de contratos y no sólo la compraventa;
sus enseñanzas entonces se mantienen sin cambios.
Art. 1128. Obligación de vender. Nadie está obligado a vender, excepto que
se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo.
La norma se corresponde con el art. 1324, CCiv., cuyos cinco incisos han sido
eliminados y se han sintetizado en la regla transcripta.
2675
II. Comentario
Las hipótesis previstas por el art. 1324, CCiv., como casos de ventas forzosas,
eran sintéticamente las siguientes: 1° compras por expropiación, por causa de
utilidad pública; 2° cuando por convención o testamento se imponía al propieta-
rio la obligación de vender; 3° remate de cosa indivisible solicitado por uno de
los copropietarios; 4° remate judicial de la cosa; 5° venta impuesta por la ley al
administrador de bienes ajenos, de las cosas que administra.
III. Jurisprudencia
Las normas que rigen las compraventas se aplican tanto a las enajenaciones
libremente consentidas como a las que se realizan en virtud de una ejecución
judicial, sin que la circunstancia de que una de las partes en el juicio sea el Es-
tado o una institución oficial autorice distinción alguna al respecto (C2ª La Pla-
ta, 4/4/1944 , LA LE Y , 34 - 222).
2676
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 1129. Cosa vendida. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser
objeto de los contratos.
El artículo que se anota corresponde al art. 1327, CCiv., que poseía un texto
algo más extenso que el actual, ya que incluía la locución " aunque sean cosas
futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida" . Esta supresión no alte-
ra la esencia de la regla establecida, que se mantiene vigente. El Código de
Comercio no traía una disposición semejante.
II. Comentario
2677
Luego de fijar en los arts. 1123 a 1128 las disposiciones generales aplicables a
la compraventa, el Código presenta una sección compuesta por cuatro artículos
destinada a regular uno de los elementos esenciales de toda compraventa: la
cosa objeto del contrato.
Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit. ) explican que no se consideró
sobreabundante incluir una norma como la presente, por cuanto ello implica
remitirse a los requisitos del objeto de los actos jurídicos, con las especificacio-
nes contenidas en la parte general de los contratos, y puesto que " su regula-
ción evitará toda especulación interpretativa, cuando la venta sea de bienes
que no son cosas" .
El contrato es una especie fundamental de los actos jurídicos (doct. art. 957) y,
por lo tanto, se nutre de la disciplina jurídica de éstos, en todo lo que no sea
especialmente modificado al regularse la materia contractual. A su vez, la com-
praventa es una especie del género contrato y, por ello, se abastece de las dis-
posiciones que regulan los aspectos generales de los contratos. Por lo tanto, al
analizar la cosa objeto de una compraventa, deben valorarse tanto las disposi-
ciones generales sobre el objeto de los actos jurídicos (arts. 279- 280), como
las normas que tratan el objeto de los contratos (arts. 1003- 1011).
El art. 279 define negativamente qué puede ser objeto de los actos jurídicos.
En lugar de establecer que ese objeto debe reunir determinadas características
o condiciones, estipula que " no debe ser" un hecho imposible, prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser objeto de
2678
los actos jurídicos un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo
sea. El Código establece que los bienes materiales se llaman cosas (art. 16).
Con algunas variantes, el art. 279 reitera la esencia del antiguo art. 953, CCiv.,
que determinaba qué podía ser objeto de los actos jurídicos.
2679
— La enajenación no debe encontrarse prohibida (doct. arts. 234, 279, 1003 y
1004).
III. Jurisprudencia
Art. 1130. Cosa cierta que ha dejado de existir. Si la venta es de cosa cierta
que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produ-
ce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede de-
mandar la parte existente con reducción del precio.
Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya
perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir
el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había perecido o
estaba dañada.
Art. 1131. Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condi-
ción suspensiva de que la cosa llegue a existir.
2680
El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de
las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo
convenidos.
La fuente inmediata de los artículos que se comentan son los arts. 1068 y 1069
del Proyecto de 1998, de contenido bastante similar a los actuales.
II. Comentario
1. Generalidades
El art. 1130 prevé tres situaciones diversas vinculadas con la cosa objeto de la
compraventa, cuando se la estipula como cosa existente. Esta norma se rela-
ciona con el comentario al art. 1129, respecto de los requisitos de la cosa obje-
to de la compraventa.
2681
a) La primera situación prevista es la de venta de cosa cierta que ha dejado de
existir al tiempo de perfeccionarse el contrato. En estos casos, el contrato no
produce efecto alguno. Esto constituye una regla similar a la prevista en los
extintos arts. 1172 y 1328, CCiv. El nuevo Código alude a cosa cierta , puesto
que el régimen de las cosas inciertas es diverso: antes de su individualización,
el caso fortuito no libera al deudor, porque el género no perece (doct. art. 763),
como también lo disponía el régimen extinto (art. 604, CCiv.).
c) El tercer supuesto regulado por el art. 1130 es una hipótesis de venta aleato-
ria , prevista en los arts. 1332, 1406 y 1407, CCiv. El Código anterior definía a
los contratos aleatorios en el art. 2051, CCiv., en ocasión de regular ese tipo de
convenios, precisamente. El nuevo Código, por su parte, con mejor metodolog-
ía, define a los contratos aleatorios en la parte general de los contratos, consi-
derando que son tales cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de los con-
tratantes o para todos ellos, dependen de un acontecimiento incierto (art. 968).
2682
venta (cfr. Salvat). Ésta es, justamente, la consecuencia principal de la venta
aleatoria.
d) La última parte del art. 1130 reitera la regla que traía el antiguo art. 1407, y
que era en cierto modo innecesaria, como lo es también la última oración del
art. 1130, dado que constituye una aplicación de principios generales de los
actos jurídicos: si el vendedor, al tiempo de celebrar el contrato, sabía que la
cosa había perecido o estaba dañada, no puede reclamar su cumplimiento, es
decir, no puede exigir que el adquirente le pague el precio pactado por la venta
aleatoria. Es una hipótesis de dolo (art. 271 y ss.) que vicia el consentimiento y
permite al comprador perjudicado demandar la nulidad de la venta (cf. Borda, t.
I) y al vendedor le impide reclamar el cumplimiento de lo ilícitamente acordado.
La aplicación de las normas generales tornaba innecesaria esta disposición
final.
El art. 1131 refunde, con algunas variantes, los textos de los arts. 1173, 1332,
1404 y 1405, CCiv., que trataban sobre la venta de cosas futuras y sobre la
venta aleatoria, hipótesis que no son similares y que merecen distinguirse.
2683
actos convenientes para que la cosa llegue a existir en las condiciones pacta-
das, y, en todo caso, no debe impedir que ello ocurra. Como explican los Fun-
damentos (apartado VI, cit.), este proceder del vendedor integra la condición
suspensiva y no se asume como obligación separada de ella y, de esta mane-
ra, se diferencia más nítidamente la venta conmutativa de cosa futura, del con-
trato de obra —locación de obra en la antigua terminología— .
Por último, si bien el art. 1131 omite reiterar las consecuencias que la legisla-
ción anterior establecía para el comprador en este tipo de venta de cosa futura
—la obligación de pagar igualmente el precio, aun si la cosa no llegaba a exis-
tir— , entiendo que esos efectos constituyen las derivaciones naturales de este
tipo de venta, salvo, claro, estipulación diversa de las partes.
III. Jurisprudencia
Art. 1132. Cosa ajena. La venta de la cosa total o parcialmente ajena es váli-
da, en los términos del artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer
transmitir su dominio al comprador.
2684
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
El art. 1132 del nuevo ordenamiento reitera con similar redacción el art. 1070
del Proyecto de 1998 que, entonces, constituye su fuente inmediata.
II. Comentario
2685
del contrato según su buena o mala fe, a las que se agregaban las facultades
del verdadero titular de dominio que no había participado en la venta de la cosa
de su propiedad.
Ahora bien: es claro que, aunque no lo diga expresamente, el art. 1132 se refie-
re a la venta de cosa ajena que se vende como ajena , esto es, que ambas par-
tes conocen esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia,
constituye un supuesto vedado por el art. 1008, in fine , si el vendedor no hace
entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que nulifica
el acto (doct. arts. 271 y 272).
2686
En los supuestos de venta de cosa ajena, el Código establece en el art. 1132,
in fine , en consonancia con la doctrina y jurisprudencia tradicionales, que el
vendedor se encuentra obligado a transmitir el dominio al comprador; con lo
cual, el enajenante debe adquirir la cosa del verdadero propietario para, luego,
transmitirla al adquirente. Esta es la exigencia que clásicamente se impone
vendedor en este tipo de ventas.
Sin embargo, la última parte del art. 1132 no se corresponde con lo previsto en
el art. 1008, a cuyo régimen remite el propio art. 1132. Es decir, advierto cierta
discordancia entre uno y otro artículo, pese a que ambos declaran válida la
hipótesis de venta de cosa ajena. Me explicaré.
El art. 1008, que constituye casi una réplica del antiguo art. 1177, CCiv., esta-
blece que en la contratación sobre bienes ajenos la obligación del enajenante
puede asumir dos modalidades: no garantizar el éxito de la promesa de trans-
mitir el bien ajeno o garantizar esa promesa. Según el tipo de obligación asu-
mida por el transmitente, varía en la venta de cosa ajena la actuación y la con-
secuente responsabilidad del vendedor: si éste no garantizó el éxito de su pro-
mesa de transmitir la cosa ajena, contrae una obligación de medios que sólo lo
obliga a ejecutar los actos necesarios para que la prestación se realice, y si por
su culpa el bien no se transmite, debe reparar los daños; si, por el contrario, el
vendedor garantiza su promesa, asume una obligación de resultado que lo
obliga a resarcir los daños cuando esa promesa no se cumple (cfr. Alterini,
Contratos... , ob. cit. ).
Como señalé, los textos de los arts. 1008 y 1132, última parte, no se conjugan
adecuadamente (cfr. Borda, Alejandro), ya que si el vendedor no garantizó el
éxito de su promesa de entregar la cosa ajena, como lo permite el art. 1008,
segunda parte, no se comprende cómo puede estar obligado a transmitir o
hacer transmitir el dominio al comprador, como lo exige el art. 1132, in fine ;
salvo que, para armonizar los textos, se entienda que esa obligación de "
transmitir o hacer transmitir" el dominio de la cosa a cargo del vendedor que
impone el art. 1132 consiste en hacer los actos necesarios para ello, sin obli-
garse al resultado concreto de la transmisión. La discordancia será resuelta
analizando adecuadamente la voluntad de las partes al contratar y cuál fue el
verdadero alcance de la obligación asumida por el vendedor de una cosa que
2687
no le pertenecía, para determinar la procedencia o no del régimen de indemni-
zación previsto por el art. 1008.
III. Jurisprudencia
2688
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Sección 3ª - Precio.
Art. 1134. Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determi-
nado por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si
las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el
tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez
por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
El tema del precio en la compraventa tenía una regulación doble en los textos
derogados: por una parte, el Código Civil lo trataba de manera prolija y metódi-
2689
ca, en los arts. 1349 a 1356, que se aplicaban a la compraventa de todo tipo de
cosas, muebles o inmuebles; por la otra, el Código de Comercio, lo regulaba
parcialmente en los arts. 458 y 459. No obstante, aquellas disposiciones civiles
se aplicaban en lo pertinente a la compraventa mercantil (cf. Zavala Rodríguez,
Malagarriga).
Finalmente, señalo que el art. 1133 constituye una adaptación del clásico art.
1349, CCiv. El Proyecto de 1998 no traía una disposición semejante. Por su
parte, el art. 1134 refunde los arts. 1350 y ss., CCiv. y se inspira inmediatamen-
te en el art. 1071 del Proyecto de 1998, que reitera con mínimas variantes.
II. Comentario
2690
Tradicionalmente, se exige que el precio en la compraventa reúna los siguien-
tes requisitos: a) en dinero; b) cierto; y c) serio (cfr. Salvat). Además, el precio
no debe ser vil.
Los Códigos extintos sólo exigían expresamente los requisitos a) y b), mientras
que los restantes eran exigidos por la doctrina y jurisprudencia de manera uni-
forme y como resultado de una interpretación integral del ordenamiento jurídi-
co. Para el examen del requisito de precio " en dinero" , remito al análisis de los
arts. 1123 y 1172 de este Código.
El nuevo texto legal solamente exige, como su anterior, que el precio sea en
dinero y que esté determinado o sea determinable. El primer requisito surge de
la propia definición de compraventa que provee el Código en el art. 1123; el
segundo, emana de los arts. 1133 y 1134 que se comentan.
El precio de la venta tiene que estar determinado por alguna de las modalida-
des que señala la norma, que seguidamente analizaré, o ser determinable , es
decir que basta para la validez del precio que las partes prevean el procedi-
miento para determinarlo. Siguiendo la pauta que el art. 1005, in fine , estable-
ce para la determinación de la cantidad del bien objeto de los contratos, se
puede indicar que el precio es determinable cuando se establecen los criterios
suficientes para su determinación. Es decir que el propio contrato debe señalar
el modo o sistema de cálculo para arribar al precio de la venta y, así, conside-
rarse una hipótesis de precio válido.
2691
das tajantemente por los arts. 7 y 10, ley 23.928 de Convertibilidad del Austral
(arts. 3° y 4°, ley D- 1725, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley
26.939), ratificados por la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del
Régimen Cambiario (ley D- 2547, según Digesto Jurídico Argentino aprobado
por ley 26.939). La terminante prohibición legal ha sido convalidada por la juris-
prudencia de nuestro Alto Tribunal (CSJN, " Massolo, Alberto José v. Transpor-
te del Tejar SA, 20/04/2010, Fallos 333:447;" Belatti, Luis Enrique v. F.A." ,
20/12/2011, LL AR/JUR/84377/2011). La doctrina ha examinado la vinculación
de aquella prohibición con la cuestión del requisito del precio en la compraven-
ta (Moisset De Espanés).
Por último, el nuevo texto ha eliminado el privilegio que tenía el crédito del ven-
dedor en la legislación sustituida (arts. 3893 y ss., 3923 y ss., CCiv.).
2692
3. Precio determinado por un tercero
El régimen que propone el nuevo Código parte de similares premisas que los
textos derogados: admite la validez del precio que pueda fijar un tercero ajeno
a los contratantes. Aclara que el tercero puede estar designado en el contrato o
ser nominado después de su celebración. Esto ocurre ordinariamente cuando,
en la venta de cosas inmuebles, o en la locación de cosa con opción de com-
pra, por ejemplo, se delega la fijación del precio a dos o tres inmobiliarias de
reconocido prestigio y tradición en la zona de ubicación del inmueble, cuyo
nombre exacto no se identifica en el contrato sino que se lo realiza posterior-
mente, cuando llega el momento de establecer el precio de la venta.
III. Jurisprudencia
2693
1. Existe precio cierto determinado con referencia a otra cosa, si se lo fijó en el
75% del convenido en otro contrato celebrado entre las mismas partes (CNCiv.,
sala F, 26/10/1971, JA, 1 5- 197 2- 168).
Los artículos transcriptos se vinculan con los arts. 1344 a 1348, CCiv., que re-
gulaban los distintos supuestos de "venta de un inmueble determinado" , y
prescribían las diversas consecuencias jurídicas según la modalidad de venta
acordada. La doctrina afirmaba el carácter supletorio de estas normas que, por
2694
ende, podían ser modificadas por convención en contrario de las partes (Mos-
set Iturraspe, Compraventa..., ob. cit. ).
La fuente inmediata de los preceptos son los arts. 1072 y 1073 del Proyecto de
1998, de contenido similar al transcripto.
II. Comentario
Los arts. 1135 y 1136 regulan la venta de inmuebles según que el precio pac-
tado entre las partes haya sido fijado por unidad de medida de superficie (metro
cuadrado, hectárea, etc.) o no se haya fijado según esa pauta. Las variantes
son las siguientes:
Las consecuencias de haber pactado la venta bajo esta modalidad son las si-
guientes: si existe una diferencia mayor al cinco por ciento entre la superficie
del inmueble y la superficie acordada — lo que está presuponiendo que se de-
be realizar una mensura que determine con precisión cuál es la superficie real
de la cosa vendida— , cualquiera de las partes tiene derecho a pedir la diferen-
cia de precio a la otra: el comprador, si la superficie es menor, tiene derecho a
la reducción proporcional del precio; el vendedor, si la superficie es mayor, a su
aumento proporcional. Si la diferencia entre la superficie real del terreno y la
2695
acordada en la venta es igual o menor al cinco por ciento, ninguna de las par-
tes tiene derecho a reclamo alguno. Cuando el comprador, por aplicación de
esta norma, debe pagar un precio mayor, podrá optar por resolver la venta. Se
mantiene la sustancia de las soluciones que propugnaban los arts. 1346 y
1347, CCiv.; la única diferencia que puede apuntarse es con relación al su-
puesto de que la diferencia sea exactamente del cinco por ciento (BORDA, Ale-
jandro, " La compraventa...”).
Cuando las partes fijaron el precio de la venta por unidad de medida y sin de-
signar la superficie del inmueble, el precio total es el que resulta en función de
la superficie real del inmueble. Es decir: habrá que mensurar el bien raíz y, con
ello, multiplicar el precio de la medida por la cantidad de metros, hectáreas,
etc., que tenga el inmueble. Era la venta ad mensuram que regulaba el art.
1344, inc. 2°, CCiv.
2696
Por último, el nuevo Código fija el margen de tolerancia legal en que sea supe-
rior al cinco por ciento, sustituyendo así la expresión " vigésimo" que empleaba
el Código Civil y que había originado discrepancias respecto a qué porcentaje o
cifra aludía (cfr. Borda) y ha suprimido algunas variantes previstas en el viejo
régimen, particularmente, la venta ad corpus estatuida por el viejo art. 1344,
inc. 1°, CCiv. No obstante esa supresión, cualquier modalidad lícita puede ser
válidamente pactada por las partes en el marco de la autonomía de la voluntad
ratificada por el nuevo Código (arts. 12, 958 y concs.).
III. Jurisprudencia
2697
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
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Editorial La Ley 2014.
Art. 1138. Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del
vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en
la obtención de los instrumentos referidos en el artículo 1137. En la compraven-
ta de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus ante-
cedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
2698
Art. 1140. Entrega de la cosa. La cosa debe entregarse con sus accesorios,
libre de toda relación de poder y de oposición de tercero.
La fuente inmediata de los arts. 1137 a 1140 son los arts. 1074 a 1077 del Pro-
yecto de 1998, de contenido semejante a las disposiciones transcriptas.
II. Comentario
1. Generalidades
2699
estos motivos, opté por comentar unificadamente estas disposiciones, y no
hacerlo de forma segregada.
En esencia, como se advertirá del desarrollo que sigue, las obligaciones del
vendedor son similares en el régimen extinto y en el sistema actual: debe con-
servar la cosa como existía al tiempo del contrato, transferir la propiedad al
comprador, abonar ciertos gastos y responder por evicción y vicios redhibitorios
— e sto último, denominado obligación de saneamiento en el nuevo sistema,
arts. 1033 y ss.— . El nuevo ordenamiento no replica numerosas disposiciones
del Código Civil sustituido vinculadas con los efectos del incumplimiento del
vendedor a las obligaciones debidas (arts. 1412, 1420 y ss., entre otros, CCiv.).
La ausencia de esas normas en el nuevo ordenamiento no modifica los efectos
del incumplimiento del vendedor a sus obligaciones.
2700
dedor también tiene a su cargo el cumplimiento de ciertos deberes colaterales
y, en las ventas de cosas muebles, existen ciertas obligaciones adicionales es-
pecíficas —como por ejemplo entregar una factura en los términos del art.
1145— . Examinaré separadamente estas cuestiones.
Este deber no surge explícitamente de los arts. 1137 a 1140 que se comentan,
pero sí de otras disposiciones aplicables a la compraventa. En efecto: el art.
746, al regular las obligaciones de dar, dispone que el deudor de una cosa cier-
ta — e n nuestro tema, el vendedor— está obligado a conservarla en el mismo
estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación. Este deber reitera
el principio general que establecía el art. 1408, CCiv., y nada agrega a él. Por
ello, son aplicables a esto obligación las enseñanzas tradicionales de la doctri-
na y jurisprudencia sobre su alcance y contenido.
2701
1137 que se comenta y de la propia definición del art. 1123 que el Código pro-
vee. Como expliqué al examinar este último artículo, los Fundamentos del
Código (apartado VI, cit. ) explican los motivos por los cuales se prefirió emple-
ar la palabra propiedad, y no dominio, en la definición de este contrato. Esos
motivos resultan válidamente aplicables a este análisis.
La tradición de la cosa debe cumplirse de acuerdo con la forma legal que exi-
gen los arts. 1924 y 1925 — similares a los arts. 2377 y ss., CCiv.— , salvo que
se presenten algunas de las excepciones que se establecen en los arts. 1892,
1923 o en otras disposiciones que admitan un modo suficiente diverso para
tener por cumplida la entrega de la cosa (doct. art. 1149, por ejemplo). El Códi-
go Civil decía: " Lo que en adelante se dispone sobre la tradición en general de
las cosas, es aplicable a la tradición de las cosas vendidas " (art. 1417), con lo
que remitía a los referidos arts. 2377, siguientes y concordantes (cfr. Salvat). El
nuevo Código no reproduce esta remisión, a tono con la simplificación de las
normas y la aplicación de las pautas generales a las situaciones particulares
que se verifica en numerosas hipótesis del nuevo texto, como en la situación
examinada.
Como dispone el art. 1140 que se comenta, la entrega de la cosa debe hacerse
con sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de terceros.
Estas condiciones se reiteran: a) en el art. 746, cuando impone al deudor de
2702
una cosa cierta la obligación de entregar la cosa con sus accesorios; b) en el
art. 1926, cuando se establece que para adquirir la posesión o tenencia por la
tradición, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente; y c) cuando este
mismo precepto ratifica que para adquirir la posesión o tenencia por la tradición
no debe existir oposición alguna. El Código Civil sustituido preveía disposicio-
nes similares en los arts. 575, 1409, 1426, 2380 y 2383.
Por otra parte, el art. 1139 del nuevo Código dispone que el vendedor debe
entregar el inmueble " inmediatamente de la escrituración" (sic ). Es evidente
que se trata de un defecto de redacción y que debe leerse como "inmediata-
mente después de la escrituración" . El vendedor queda exceptuado de entre-
gar el bien en ese momento si se hubiere acordado lo contrario (art. 1139, in
fine ), mas no resultaba necesario aclarar esto último puesto que el propio
Código establece como principio general el carácter supletorio de las normas
legales en materia de contratos (art. 962), salvo que se verifiquen los supues-
tos allí indicados.
2703
2.3. Pagar los gastos de entrega y los originados en la obtención de los instru-
mentos de la venta
La ley pone a cargo del vendedor el pago de algunos costos vinculados con la
venta celebrada, salvo que lo contrario se haya pactado en el contrato, dado
que en esta materia, como lo vengo indicando insistentemente, rige con pleni-
tud el principio de autonomía de la voluntad (doct. arts. 12, 944, 958 y 962).
En primer término, el enajenante debe abonar los gastos que origine la entrega
de la cosa. Así lo dispone el art. 1138, tal como lo establecían el art. 1415,
CCiv., y el art. 460, CCom.
En segundo lugar, el nuevo Código también pone a cargo del vendedor los gas-
tos que se generen para obtener " los instrumentos requeridos por los usos o
las particularidades de la venta" (art. 1137), como podrían ser certificados, vi-
sados, constancias documentales, etcétera. Además de esos costos a cargo
del enajenante, la ley agrega que, en la venta inmobiliaria, también se encuen-
tran a cargo del vendedor los gastos derivados del estudio de títulos, los costos
de la mensura del inmueble y el pago de los tributos que graven la venta.
Respecto del " estudio del título y su s antecedentes" , la expresión más difun-
dida sería estudio de títulos, como se encuentra afianzada en la doctrina, juris-
prudencia y en el ámbito notarial (cf. Alterini, " Estudio..." , ob.cit. ). La decisión
legal de poner a cargo del enajenante el pago del estudio de títulos recoge los
usos y costumbres notariales según los cuales, usualmente, es el vendedor
quien sufraga ese análisis jurídico- documental, en aquellas jurisdicciones don-
de se suele confeccionar.
En tercer lugar, el art. 1138 también establece como obligación a cargo del
vendedor el pago de los gastos de la mensura del inmueble. Este deber surge
cuando resulta necesario tomar las dimensiones del inmueble para determinar
la exactitud de lo vendido —por ejemplo, en los supuestos de los arts. 1135 y
1136 analizados— , y su costo se refleja frecuentemente en la negociación del
precio de la venta. En aquellos casos, entonces, la mensura y su costo se en-
cuentran a cargo del enajenante. Queda siempre a salvo el pacto en contrario
sobre la materia.
2704
Finalmente, el enajenante también debe pagar los tributos que graven la venta,
como prescribe el art. 1138, in fine. Esta disposición puede resultar problemáti-
ca porque alude a los "tributos”, es decir a los impuestos, tasas y contribucio-
nes, que " graven la venta" , y no a los tributos que graven al vendedor. ¿Cuál
es el alcance exacto de esa expresión? ¿Abarca los impuestos de carácter ne-
tamente local, como el impuesto de sellos por ejemplo, cuya creación, imposi-
ción y fiscalización corresponde a las jurisdicciones locales y no a una ley na-
cional como este Código? Salvat decía que eran a cargo del enajenante los
impuestos que gravaban el acto de venta, " en la medida que sean legalmente
a cargo del vendedor" . Entiendo que la exigencia legal se refiere a aquellos
impuestos que gravan al vendedor en cuanto tal, como son el impuesto a la
transferencia de inmuebles o el impuesto a las ganancias, por ejemplo, mas no
se refiere al pago del impuesto de sellos u otros tributos locales que gravan
operaciones y negocios, cuyo obligado al pago se determina por las legislatu-
ras locales competentes para ello.
2705
no hay duda que la clásica obligación de saneamiento del vendedor, compren-
siva de la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos, rige con plenitud en
el contrato de compraventa (doct. art. 1033, inc. a]). La política del nuevo orde-
namiento ha sido simplificar los antiguos textos y establecer principios genera-
les aplicables a situaciones particulares, como en este caso.
Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit. ) explican que el vendedor y el
comprador, además de las obligaciones nucleares y típicas del contrato, tienen
deberes colaterales, que son " absolutamente diferentes" a aquéllas en cuanto
a su entidad y funciones. Sin embargo, la redacción es algo confusa, no precisa
cuáles son en concreto y sólo indica que " es labor de la doctrina desarrollar
aisladamente cada uno de ellos" .
2706
unos y otros resultan diferentes, sino, sobre todo, en cuanto a su jerarquía o
potencia —" entidad" , en los términos de los Fundamentos — de suerte tal que
el incumplimiento de estos deberes no revestiría la envergadura o jerarquía tal
como para, por ejemplo, dar por resuelto el contrato en ejercicio de la cláusula
resolutoria implícita prevista en el art. 1088, ya que su ejercicio requiere que el
incumplimiento sea esencial , en los términos del art. 1084, y no parecería que
la inobservancia de alguno de esos deberes pudiera considerarse como tal.
III. Jurisprudencia
La copiosa doctrina judicial vinculada con las obligaciones a cargo del vende-
dor se mantiene mayormente sin variantes, desde que el nuevo Código reitera
las históricas obligaciones y deberes del enajenante.
2707
1. El vendedor no debe modificar el estado en que se hallaba la cosa en el
momento de celebrarse el contrato (CNCiv ., sala D, 6/5/1964 , LA LEY, 115 -
143).
2708
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2709
La fuente inmediata del art. 1141 es el art. 1078 del Proyecto de 1998, casi
exacto al actual.
II. Comentario
1. Generalidades
2. Pagar el precio
2710
El art. 1141, inc. a), establece que el pago del precio debe efectuarse en el lu-
gar y tiempo convenidos. Se resalta, nuevamente, la autonomía de la voluntad
que rige en la materia (doct. arts. 12, 958 y 962), tal como regía en el régimen
sustituido (doct. arts. 1411, 1424 y concs.,CCiv.). A su vez, establece una regla
de interpretación general según la cual si nada se ha pactado en el contrato
respecto de esta cuestión, la ley presume que la venta es de contado y, por
tanto, lo lógico es entender que el pago del precio debe realizarse en forma
simultánea a la celebración del contrato y entrega de la cosa (Borda; aunque
en sede mercantil esa noción tenía otros alcances bajo las normas del Código
sustituido, cfr. Malagarriga, Zavala Rodríguez).
El art. 1141, inc. b), establece que es obligación del comprador recibir la cosa y
los documentos relacionados con el convenio, y explicita en qué consiste esta
obligación: comprende realizar todos los actos que razonablemente cabe espe-
rar del adquirente para que el vendedor pueda efectuar la entrega, como tam-
bién consiste en hacerse cargo de la cosa.
La redacción del texto legal y lo señalado en los Fundamentos (apartado VI, cit.
) permitirían entender que el compromiso que el inc. b) exige del comprador
constituye uno de esos deberes colaterales a su cargo referidos en los Funda-
mentos , y no una obligación en concreto. Ello, pese a la denominación de la
Sección 4ª en que se inserta y al contenido del encabezamiento del artículo,
2711
como lo he expuesto. Se advierte la diversa entidad entre una y otro, y por ello,
su incumplimiento entiendo que no autoriza a ejercer la cláusula resolutoria
implícita (doct. arts. 1084 y 1088).
Para concluir con las obligaciones del adquirente, el art. 1141, inc. c), impone al
comprador la obligación de pagar los gastos de recibo de la cosa. La norma
agrega que también debe sufragar el costo del testimonio de la escritura públi-
ca y los demás gastos posteriores a la venta, pero la redacción del inciso no
permite deducir con claridad si los supuestos son ejemplos de los " gastos de
recibo" mencionados al inicio, o hipótesis diferentes a ellos. En cualquier caso,
todos estos costos corren a cargo del adquirente, excepto, claro, estipulación
diversa acordada con el vendedor (doct. arts. 12, 944, 958 y 962).
Los costos de recibo son los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa
(Salvat). En la venta de cosas muebles, los gastos de transporte son a cargo
del comprador (doct. art. 1151; ídem art. 460, CCom., según el alcance que le
asignaba la doctrina comercialista, cfr. Malagarriga, Zavala Rodríguez).
III. Jurisprudencia
2712
La doctrina judicial vinculada con las obligaciones del comprador se mantiene
mayormente sin cambios puesto que el nuevo C ódigo r egula este aspecto del
contrato de manera equivalente a los textos anteriores.
2713
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
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TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
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Editorial La Ley 2014.
2714
Articulo 1158. Plazo para reclamar por los defectos de las cosas.
Sin embargo, el art. I del Título Preliminar y el art. 207, CCom., en tanto pres-
cribían que para todas la cuestiones no previstas o resueltas por el Código
mercantil, se aplicarían las normas del Código Civil o del Derecho Civil, podrían
en algún punto considerarse antecedentes al espíritu de la nueva disposición.
Considerando entonces, con importantes salvedades, que las disposiciones del
nuevo Código que regulan la compraventa de cosas muebles constituyen, en
esencia, una réplica de las normas que el Código de Comercio estableció para
las ventas mercantiles, podría asimilarse la norma en comentario al espíritu de
los referidos arts. I y 207, del viejo Código mercantil.
II. Comentario
2715
El artículo constituye una pauta para guiar al intérprete al tiempo de examinar
cuál es el régimen legal de la compraventa de cosas muebles: establece que
las disposiciones contenidas en este Capítulo, algunas de las cuales constitu-
yen reglas generales para toda compraventa, otras fijan normas particulares
para las ventas de inmuebles y otras estatuyen disposiciones comunes a mue-
bles e inmuebles (arts. 1163 a 1169), pueden resultar aplicables a la venta mo-
biliaria en la medida que resulten compatibles, todo lo cual deberá determinar-
se en cada caso concreto según las circunstancias particulares de cada venta,
las estipulaciones que las partes hayan convenido, etcétera.
¿Por qué se presenta esta inquietud si no debería dudarse que, cuando la ven-
ta es de una cosa mueble, rigen estas normas ya una compraventa de consu-
mo o no? La duda aparece por dos motivos: a) la afirmación formulada en los-
Fundamentos del Código, cuando indican que las reglas aplicables a la com-
praventa de cosas muebles tienen "mucha relevancia en el tráfico comercial; en
materia de consumo se aplica el Título III" (apartado VI, cit.). ¿Cuál es el motivo
y el exacto alcance de esta afirmación?; y b) las expresiones " mercaderías" y "
tráfico mercantil " , y demás términos empleadas por las normas incluidas en
esta Sección, que r emiten a las típicas compras de mercaderías o efectos en-
tre comerciantes, ajenas tradicionalmente al ámbito del consumo. Aunque ya
no resulte apropiado referirse a ventas mercantiles o a enajenaciones entre
comerciantes, por haber perdido vigencia con el nuevo Código, la potencia y
realismo de tales ventas es tan masiva en la práctica negocial que resulta poco
menos que imposible sustraerse a su influencia. Normas como las contenidas
en esta Sección constituyen resabios de esa fuerte impronta y tradición.
La solución a la inquietud entiendo que la provee el art. 963, que regula la pre-
lación normativa cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna
2716
ley especial, en cuyo caso el Código da preferencia a ley especial, sin excluir la
aplicación de las normas del Código —el art. 1709 establece un orden diverso
para la hipótesis de responsabilidad civil— . Por lo tanto, la explicación dada en
los Fundamentos entiendo que debe interpretarse en el sentido de darle pre-
eminencia a las normas que regulan las compras de consumo, sin que ello im-
plique que en tantas cuestiones que esa legislación no regula específicamente
— lugar de pago del precio, entrega de la cosa, cosas entregadas en " fardos"
(art. 1155), etc.— rijan supletoriamente, y en lo que resulten pertinentes y apli-
cables, salvo algunos supuestos dudosos (p. ej., art. 1145), las disposiciones
de esta Sección y las de este Capítulo (arg. art. 1142).
Por último, se advierte claramente que las normas que integran esta Sección
destinada a la compraventa de cosas muebles constituyen una refundición de
las disposiciones y principios del Código de Comercio y del Código Civil en ma-
teria de compraventa, y, especialmente, de las normas que integran la Conven-
ción de las Naciones Unidades sobre los Contratos de Compraventa Interna-
cional de Mercaderías sancionada en Viena el 11 de abril de 1980 (Convención
de Viena de 1980), incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en 1983 por la
ley 22.765 (ley N- 1356, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley
26.939).
III. Jurisprudencia
Parágrafo 1º - Precio
2717
Art. 1143. Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente ce-
lebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha
estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicación en
contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado
en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas
en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.
El Código Civil preveía en el art. 1354 una hipótesis parecida a la regulada por
el artículo que se comenta, cuando establecía que si la cosa " se hubiere en-
tregado" al comprador sin determinar su precio o si hubiere duda sobre el pre-
cio determinado, se presumía que las partes se habían sujetado al precio co-
rriente vigente en el día y lugar de la entrega. La doctrina nacional en general
sostenía que ese precepto se vinculaba con su precedente, el art. 1353, CCiv.,
y por lo tanto se afirmaba que el art. 1354, CCiv., sólo regía para las cosas
muebles (Salvat). Autores como Borda, sin embargo, sostenían la viabilidad de
esta norma para todo tipo de ventas, mobiliarias o inmobiliarias.
La norma regía para las ventas civiles, en tanto hubiera habido entrega de la
cosa. En cualquier caso, lo cierto es que la ley anterior no invalidaba el acto de
la compraventa por la ausencia de uno de sus elementos esenciales —el pre-
cio— , sino que integraba el silencio contractual con el precio corriente que ten-
ía la cosa en el día y lugar de la entrega.
2718
1983 por la ley 22.765 (ley N- 1356, según Digesto Jurídico Argentino aprobado
por ley 26.939) tiene un texto casi idéntico al transcripto, que es el art. 55, el
cual evidentemente y más allá de los antecedentes nacionales referidos, ha
sido el inspirador de la norma que se anota.
La fuente inmediata del precepto es el art. 1080 del Proyecto de 1998, que es-
tablecía pautas algo diversas al texto actual.
II. Comentario
c) Cosas muebles: el supuesto regulado por la norma sólo rige para la venta
mobiliaria, en virtud de la ubicación metodológica del artículo que se comenta y
de los propios términos de la norma, que alude a " mercaderías" y "tráfico mer-
cantil”.
2719
la subsistencia y validez del vínculo jurídico, y no invalidarlo o tornarlo ineficaz
ante la ausencia de alguno de sus elementos (doct. arts. 982, 1066 y concs.).
Recordemos que el art. 964 prevé expresamente que el contenido del contrato
se integra con las normas indisponibles, con las normas supletorias y con los
usos y prácticas del lugar de celebración del contrato. Por lo tanto, esa directriz
general cobra cuerpo y actualidad en la disposición especial del art. 1143 que
se comenta.
Por lo tanto, cuando las partes no hayan determinado el precio de la cosa ven-
dida, la ley completa esa ausencia de voluntad contractual presumiendo que
los contratantes se han sujetado al precio usualmente cobrado al tiempo de
celebración del contrato: a) de mercaderías semejantes; b) vendidas en cir-
cunstancias similares; y c) en el tráfico mercantil — es decir, en el rubro comer-
cial pertinente— de que se trate.
Entiendo que en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre el precio con-
creto de la venta, deberá intervenir el juez para fijar el precio debido, según las
pautas antedichas y para mantener viva la convención (doct. art. 1066), pese a
que el Código no reprodujo la última parte del art. 1080 del Proyecto de 1998
que determinaba la fijación del precio por el juez si no podía ser precisado por
las reglas que esa norma preveía.
Art. 1144.— Precio fijado por peso, número o medida. Si el precio se fija con
relación al peso, número o medida, es debido el precio proporcional al número,
peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio se determina en función
del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso neto.
2720
La venta era por junto cuando las cosas se vendían en masa, formando un solo
todo y por un solo precio; y el contrato se considera perfeccionado desde que
las partes se habían puesto de acuerdo sobre el precio y la cosa. Este Código
regula los efectos de la venta por junto en el art. 1159. Por su parte, la venta se
reputaba a peso, cuenta o medida cuando las cosas no se vendían en masa o
por un solo precio y la venta no se consideraba perfecta sino hasta que las co-
sas estuvieran contadas, pesadas o medidas (art. 1342, CCiv., disposición criti-
cada por la doctrina, cfr. Borda).
II. Comentario
En este tipo de ventas, la ley determina que se debe pagar el precio proporcio-
nal al número, peso o medida real de las cosas vendidas, y no al número, peso
o medida total tomada como parámetro. Es decir: se debe abonar lo realmente
vendido y comprado, para lo cual las partes deberán contar, pesar o medir las
cosas objeto del contrato, luego de lo cual deberán aplicar la pauta tomada
como referencia para precisar el precio proporcional que debe abonar el com-
prador.
2721
Parágrafo 2º - Entrega de la documentación
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
La fuente inmediata del precepto es el art. 1082 del Proyecto de 1998, que re-
gulaba la cuestión con términos casi idénticos al actual.
II. Comentario
2722
regía precisamente ese tipo de transacciones (doct. arts. 1°, 2°, 7°, 8°, 450, 451
y 452, CCom.).
2723
él ha sido pagado. Si la factura no indica el plazo de pago del precio, la ley pre-
sume que la venta es de contado.
2724
Por otra parte, la doctrina nacional consideró desde siempre que la presunción
similar que establecía el viejo art. 474, CCom., era iuris tantum, es decir, que
admitía pruebas que desvirtuaran esa presunción (Zavala Rodríguez, Fernán-
dez, Caputo) Semejante conclusión resulta aplicable para la idéntica presun-
ción que establece la disposición que se analiza.
El art. 1145 concluye con una excepción a la obligación del vendedor de emitir
y entregar una factura al comprador: cuando los usos y costumbres estilan no
emitir factura, y salvo disposición legal en contrario, el vendedor queda eximido
de cumplir esta obligación, pero debe entregar al comprador un documento que
acredite la venta. Este instrumento no tendrá el contenido previsto por la ley
para la factura, pero podría quedar sometido al régimen de impugnación y a las
consecuencias jurídicas previstas por este artículo para el caso de falta de ella,
que examinaré seguidamente, según la postura que se adopte respecto de la
aplicación analógica o no del régimen del art. 1145 a otros documentos mer-
cantiles.
2725
El artículo otorga al comprador un plazo de diez días para impugnar o cuestio-
nar la factura. Este plazo se computa en días corridos, como es el régimen ge-
neral del Código (doct. art. 6). Entiendo que el plazo puede ser ampliado por
convención de partes, pero dudosamente pueda ser reducido ya que ello im-
portaría menoscabar el derecho que la ley ha consagrado a favor del compra-
dor de revisar el contenido de la factura e impugnarla consecuentemente si
considera que él no refleja lo contratado .
2726
con el remito y la restante documentación mercantil que acredite la venta, sus
condiciones y el cumplimiento del vendedor a sus obligaciones.
III. Jurisprudencia
El régimen del art. 474 del Cód. de Comercio se aplica supletoriamente a las
notas de débito y de crédito, ya que así lo autoriza el art. 16 del Cód. Civil
(CNCom ., sala E, 21/12/1999 , ED, 189 - 271).
2727
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del
nuevo texto.
II. Comentario
El principio general establecido por el art. 1146 es que el vendedor debe entre-
gar al adquirente los documentos vinculados con la venta en el tiempo, lugar y
de la forma convenidos. Rige en su plenitud, entonces y nuevamente, el princi-
pio de autonomía de la voluntad previsto genéricamente en el art. 958 del
Código.
2728
enviados fueren insuficientes, estuvieren incompletos o de cualquier forma
existiera un error en ellos, la ley concede al vendedor la facultad de subsanar "
cualquier falta de conformidad de ellos" hasta el momento en que inicialmente
se había pactado que el vendedor debía cumplir con esta obligación.
Por último, si el vendedor entrega con antelación las cosas objeto del contrato,
se aplica el régimen del art. 1150 en tanto se verifiquen las condiciones allí ex-
puestas, a cuyo estudio me remito.
Art. 1147. Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro
de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la conven-
ción o los usos resulte otro plazo.
El Código Civil regulaba en los arts. 1409 y 1427 lo atinente al plazo de entrega
de la cosa: el primero disponía que el vendedor debía entregarla el día conve-
nido y, a falta de pacto, el día que el comprador lo exigiera; el segundo señala-
ba que el adquirente estaba obligado a recibir la cosa en el día convenido o en
el que establecieran los usos y, a falta de convención o de usos, inmediata-
mente después de la compra. Esas normas regían en las ventas civiles, com-
plementadas por los arts. 1430 y 1431, CCiv., en materia de consecuencias del
incumplimiento del comprador a su obligación a recibir la cosa.
2729
el vendedor estaba obligado a " tener a disposición" del comprador la cosa
vendida dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato. Esta norma pa-
rece ser la inspiración directa del nuevo Código para disciplinar específicamen-
te el tema del plazo de entrega de la cosa en la venta de cosas muebles en
virtud de: a) la similitud de textos entre esa regla y el art. 1147 que se comenta;
y b) las normas de la compraventa mercantil del histórico Código de Comercio
y el contenido, redacción y régimen similar de numerosas disposiciones relati-
vas a la venta de cosas muebles que el Código nuevo presenta.
El art. 1084 del Proyecto de 1998 contiene un artículo casi idéntico al transcrip-
to.
II. Comentario
2730
III. Jurisprudencia
2. Fijada una fecha límite en un acto comercial, sea para ejercer una opción,
sea para integrar un precio, debe juzgarse que el plazo es un motivo determi-
nante para el acreedor por lo que la mora se produce automáticamente, es ex
re (CNCom., sala B, JA, 1959 - V - 371).
El extinto Código Civil establecía en el art. 1410, para las ventas civiles, un
principio similar al previsto en la norma que se comenta: el vendedor debía en-
tregar la cosa en el lugar pactado y, a falta de convenio sobre el punto, en el
lugar en que se encontraba la cosa en la época del contrato. Reiteraba así el
principio general establecido para el pago de las obligaciones de cosa cierta y
determinada (doct. art. 747, CCiv.; cfr. Salvat).
El Código mercantil, por su parte, prescribía en el art. 461, para las ventas co-
merciales, un principio idéntico al régimen civil: a falta de estipulación, el ven-
dedor debía entregar la cosa en el lugar donde ésta se hallaba al tiempo de la
venta.
La norma transcripta resulta idéntica al art. 1085 del Proyecto de 1998, y sólo
varía su epígrafe.
II. Comentario
2731
El Código trata en este artículo lo relativo al lugar donde la cosa vendida debe
entregarse al comprador.
III. Jurisprudencia
2732
de la entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y expre-
sar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden
pactar que la entrega de la mercadería en tránsito tenga lugar por el simple
consentimiento de las partes materializado en la cesión o el endoso de los do-
cumentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.
II. Comentario
2733
precio o de una parte de él, a otorgar garantías por el saldo, que el adquirente
renuncie al ejercicio de determinados derechos, etcétera.
III. Jurisprudencia
Hay tradición simbólica en la venta de cosas muebles, ya que quien las remite
las entrega al agente que debe transportarlas por cuenta y orden del compra-
dor, usando un medio común de transporte generalmente utilizado (SC Salta, II,
28/2/1969, JA, 1969 - Reseñas - 660, sum. 131).
2734
Art. 1150. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato. En caso de
entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato, sea en cantidad o cali-
dad, el vendedor puede, hasta la fecha fijada:
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
Los Códigos sustituidos no traían una norma similar a la transcripta. Sin em-
bargo, constituye una reproducción, con pequeñas variantes, del art. 37 de la
Convención de las Naciones Unidades sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías sancionada en Viena el 11 de abril de 1980 (Con-
vención de Viena de 1980) e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en
1983 por la ley 22.765 (ley N- 1356, según Digesto Jurídico Argentino aprobado
por ley 26.939).
Por otra parte, el artículo transcripto es prácticamente idéntico al art. 1086 del
Proyecto de 1998, que probablemente se haya inspirado en aquél.
II. Comentario
2735
o calidad no se ajusten a lo debido, tendrá la facultad de enmendar su defec-
tuoso proceder hasta el momento establecido inicialmente como fecha de cum-
plimiento de su obligación.
2736
La norma examinada concluye disponiendo que, pese a la facultad consagrada
a favor del vendedor, el comprador conserva siempre su derecho de exigir la
indemnización de los daños, tal como lo admite el art. 37 de la Convención de
Viena, en norma similar a la comentada. No queda claro si esta opción a favor
del comprador se aplica sólo a la última de hipótesis del art. 1150 o a los dos
supuestos previstos en la norma. La Convención la prevé para todas las hipó-
tesis reguladas en el art. 37, que son las mismas que las de este art. 1150 que
se anota. Tampoco resulta claro si el comprador debe hacer reserva de su de-
recho al tiempo de recibir las cosas inadecuadas al contrato o si basta con la
invocación de esta previsión legal para ejercer su reclamo, aun cuando hubiera
extendido recibo de pago a favor del vendedor.
Art. 1151. Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del ven-
dedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos has-
ta ponerla a disposición del comprador en los términos del artículo 1149 o, en
su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las demás con-
diciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularida-
des de la venta.
2737
II. Comentario
El artículo que se anota constituye una aplicación particular del principio más
general que el nuevo Código establece en el art. 755: el propietario soporta los
riesgos de la cosa, que se corresponde con el principio latino res perit domino,
esto es, las cosas perecen o se pierden para su dueño.
Art. 1152. Tiempo del pago. El pago se hace contra la entrega de la cosa, ex-
cepto pacto en contrario. El comprador no está obligado a pagar el precio mien-
tras no tiene la posibilidad de examinar las cosas, a menos que las modalida-
des de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta
posibilidad.
2738
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del
nuevo texto
El Código mercantil regulaba la cuestión del tiempo y lugar del pago del precio
en las ventas comerciales en los arts. 464 y 465: por el primero, a falta de esti-
pulación en contrario, el comprador tenía diez días para pagar el precio conta-
dos desde que el vendedor había puesto la cosa a su disposición, pero no pod-
ía exigir la entrega de la cosa si no pagaba simultáneamente su precio; por el
segundo, se establecía que desde que el vendedor ponía la cosa a disposición
del comprador y éste se daba por satisfecho de su calidad, existía la obligación
de pagar el precio al contado o al término pactado. También se vinculaban con
esta materia los arts. 455 y 457, CCom., sobre ventas de cosas que no se ten-
ían a la vista y que generaban el derecho del comprador a examinar la cosa
comprada.
La segunda parte del art. 1152 es un fiel reflejo del art. 58.3 de la Convención
de las Naciones Unidades sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías sancionada en Viena el 11 de abril de 1980 (Convención de
Viena de 1980), que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en 1983
por la ley 22.765 (ley N- 1356, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por
ley 26.939).
II. Comentario
2739
do (doct. arts. 12, 944, 958 y 962). A falta de acuerdo sobre el punto, rigen las
disposiciones del precepto en comentario.
La regla principal que impone la norma de " pago contra entrega de la cosa"
recoge la tradición en la materia, que también preveían los textos sustituidos: la
simultaneidad en los actos de entrega de la cosa objeto de la venta y del pago
el precio. De esta forma, se coloca a ambos contratantes en igualdad de condi-
ciones respecto de la prestación debida. El Código Civil recogía esta simulta-
neidad de cumplimiento en los arts. 1418, 1426 y 1428, y el Código mercantil
en los arts. 464 y concs. (cf. Zavala Rodríguez).
La segunda parte del artículo recoge la sentencia que establecía el extinto art.
465, CCom.: desde que el vendedor ponía la cosa a disposición del comprador
y éste se daba " por satisfecho de su calidad”, se activaba el deber de abonar
el precio. Para las ventas de cosas que no se tenían a la vista ni que podían
clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, el Código
mercantil presumía en el comprador la reserva de examinarlas y de rescindir
libremente el contrato, si los efectos no le convinieren (arts. 455 y 457, CCom.).
2740
cuando las modalidades de entrega o de pago acordadas sean incompatibles
con esa posibilidad de examen y revisión. Parecería que en estos supuestos el
pago debe realizarse en el término convenido (por ejemplo, a través de la cláu-
sula pago contra documentos, regulada en el art. 1162) o cuando la mercadería
se haya puesto a disposición (doct. art. 1149; art. 58, Convención de Viena).
Sin embargo, retengamos que si las partes estipularon que la puesta a disposi-
ción de las mercaderías tiene los efectos de la entrega, el comprador siempre
posee el derecho de revisar la cosa por un plazo de diez días (doct. art. 1149).
Por lo tanto, será necesario evaluar las particularidades de la contratación para
determinar si se aplica la norma que se comenta o el referido art. 1149 y el
régimen que allí se prevé.
El artículo en comentario constituye una réplica del art. 1089 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
El art. 1153 regula las tradicionales ventas sobre muestras que, como señalé
en el apartado anterior, son típicas del tráfico mercantil y usualmente se cele-
bran entre comerciantes. La muestra es una parte del producto o artículo, u
otra fracción del artículo que las partes conocen perfectamente (Zavala Rodrí-
2741
guez). Los ejemplos podrían multiplicarse al infinito, pero bastan los siguientes:
alfombras, telas, cortinas, revestimientos y cerámicos, pisos flotantes u otros,
materiales de construcción, y un largo etcétera.
Una vez que la cosa ha sido recibida por el comprador, éste tiene derecho a
examinarla y a verificar si la cosa presenta vicios de calidad, faltantes, desper-
fectos, etc. (doct. arts. 1152 y 1157). En los términos de las nuevas normas, el
comprador puede verificar si la cosa entregada es " adecuada al contrato" . En
el supuesto del art. 1149, rige el plazo allí indicado para revisar el objeto vendi-
do.
2742
disconformidad por escrito o por un modo fehaciente si es posible: carta docu-
mento o notificación por acta notarial, por ejemplo.
III. Jurisprudencia
2743
comprador, según la disímil terminología y clasificación autoral, cf. Zavala
Rodríguez); b) el segundo, disponía que en la venta de cosas que no estaban a
la vista, y que debían ser remitidas al comprador por el vendedor, se entendía
siempre estipulada la condición resolutoria para el caso de que la cosa no fuera
de la calidad convenida.
El art. 1090 del Proyecto de 1998 regulaba la cuestión con términos idénticos a
la norma transcripta.
II. Comentario
2744
b) el concepto de " cosa adecuada al contrato" que emplea el Código en diver-
sas normas de esta Sección emana de la calificación provista por el art. 1156.
Por lo tanto, será necesario examinar esa disposición para verificar cuándo una
cosa se considera adecuada al convenio;
d) recibida la cosa por los sujetos indicados, se aplica el régimen del art. 1157:
el comprador podrá impugnar la falta de adecuación de las cosas vendidas al
contrato, informando esa situación al vendedor " sin demora" , como reza aque-
lla norma, cuyo alcance analizaré en el comentario respectivo. El plazo para
cuestionar se cuenta desde su recepción por el comprador (doct. art. 1158);
Por último, entiendo que las ventas reguladas por el artículo que se comenta
—y su régimen de impugnación consecuente, arts. 1156, 1157 y concs.— no
incluye en principio a las compraventas de consumo: éstas se regulan por su
propio régimen legal (ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ley F-1884 según
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939, y arts. 1092 a 1122 de es-
te Código, entre otras disposiciones). Esta norma sólo podría aplicarse subsi-
diariamente, de corresponder y en lo que fuere compatible, como señalé al ini-
ciar el comentario de esta Sección que regula la compraventa mobiliaria.
2745
Art. 1155. Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta. Si las cosas mue-
bles se entregan en fardo o bajo cubierta que impiden su examen y reconoci-
miento, el comprador puede reclamar en los diez días inmediatos a la entrega,
cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato.
La norma que se comenta replica casi exactamente los términos del famoso
art. 472, CCom., que disciplinaba el régimen de impugnación de los vicios apa-
rentes cuando las cosas vendidas se entregaban " en fardos o bajo cubiertas " .
Sin embargo, modifica el plazo que allí se otorgaba al comprador para cuestio-
nar faltas en la cantidad o vicio en calidad de las cosas vendidas y elimina la
engorrosa parte de aquél vinculada con las exigencias probatorias que se le
imponían su cargo. Se mejora, entonces, la situación jurídica del adquirente al
ampliarse el plazo para su reclamo y al suprimirse las pruebas que debía reali-
zar para fundar su reclamo.
Finalmente, la disposición reitera el texto del art. 1091 del Proyecto de 1998,
pero amplía el plazo de tres días que éste estatuía.
II. Comentario
El nuevo Código ofrece un sistema particular para que el comprador pueda im-
pugnar la falta de cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato cuando
se trata de ventas de cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta, es decir,
con una terminología más actual y apropiada, cuando la cosa o cosas se entre-
gan encerradas en cajas, bultos, sacos, bolsos, envueltas, etc., de manera tal
que el comprador no pueda constatar en ese acto su cantidad o calidad. Se
trata del reclamo por vicios aparentes, ya que los vicios ocultos tienen su propio
2746
régimen (arts. 1033 y ss.). Como señalé en el apartado anterior, el texto actual
es casi idéntico al del viejo Código mercantil, aunque se mejora la posición del
comprador para efectuar los reclamos que la norma le autoriza realizar.
El régimen que propone el Código para reclamar por vicios aparentes es el si-
guiente:
b) la venta de cosas " sobre muestras" y la venta de " cosas que no están a la
vista" se rige por los arts. 1153 y 1154, respectivamente, que se complementan
con los arts. 1156, 1157 y 1158, como indiqué al comentar aquéllos;
c) los vicios ocultos tienen su propio régimen en los arts. 1033 y ss. de este
Código;
d) recibida la cosa por el comprador, éste tendrá diez días — e n lugar de los
tres que reconocía el texto anterior del art. 472, CCom.— para reclamar al ven-
dedor cualquier falta en la cantidad o inadecuación de las cosas al contrato. El
plazo de diez días se computa por días corridos (art. 6) y comienza a correr
desde el día siguiente al de la entrega;
2747
f) el Código amplió a diez días el plazo de reclamo del comprador, apartándose
tanto del Código de Comercio originario (art. 472) como de su antecedente in-
mediato, el art. 1091 del Proyecto de 1998, que establecían tres días para ello.
Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit.) explican que ello se decidió
para adecuar el plazo de impugnación en estos casos al plazo que prevé el "
artículo 32" de la 24.240 de Defensa del Consumidor (ley F-1884 según Diges-
to Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939). Entiendo que hay un error de
tipeo en los Fundamentos y que en verdad se aludió al art. 34 de esa ley, que
es el que establece el plazo de diez días para que el comprador- consumidor
revoque su aceptación en los casos de ventas domiciliarias, por corresponden-
cia y similares;
h) la ley no establece cuál es la forma para realizar el reclamo, por lo que rige
el principio general de libertad de formas (art. 284). Sin embargo, como he se-
ñalado al examinar el régimen de los arts. 1153 y 1154, lo más conveniente
para el comprador será que su reclamo o impugnación se realice por algún
medio escrito o fehaciente, a fin de mejorar la prueba de ello en sede arbitral o
judicial;
2748
relativo a diferencias en las calidades, a la intervención de peritos arbitradores
(art. 476, CCom., cfr. Zavala Rodríguez);
k) finalmente, en términos cuasi idénticos al último párrafo del art. 472, CCom.,
la nueva ley establece que el vendedor siempre puede exigir que en el acto de
entrega el comprador examine la cosa para verificar la existencia de la cantidad
convenida y su adecuación al contrato, y en caso de inacción del comprador,
queda firme el acto y la entrega, y el adquirente carecerá en lo sucesivo de de-
recho a efectuar reclamos posteriores.
III. Jurisprudencia
a) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo
tipo;
b) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya
hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto
que de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razona-
ble que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor;
2749
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del
nuevo texto
El art. 1092 del Proyecto de 1998 también reproducía, aun más exactamente,
el precepto de la Convención referida.
II. Comentario
El art. 35.2 de la Convención de Viena, claro inspirador del artículo que se co-
menta, comienza señalando que "salvo que las partes hayan pactado otra cosa
[...]" ; ello ratifica la idea expuesta precedentemente sobre el carácter supletorio
y, por ende enunciativo, de la regulación establecida en el precepto anotado.
Por lo tanto, entiendo que las hipótesis previstas por la ley, que en principio se
explican por sí solas, resultan enunciativas y no de carácter taxativo.
2750
El art. 1156 concluye estableciendo una pauta que excluye la responsabilidad
del vendedor en caso de "inadecuación de la cosa" al contrato: señala que el
enajenante no es responsable, a tenor de lo dispuesto " en los incisos a) y c) de
este artículo" , si el comprador conocía o debía conocer la inadecuación de la
cosa al tiempo de celebrarse el contrato.
2751
Si las partes no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cualquiera
de ellas puede demandar judicialmente su designación dentro del plazo de ca-
ducidad de treinta días de entrega de la cosa. El juez designa el arbitrador.
Esas disposiciones del Código mercantil preveían un régimen para las ventas
de cosas que no se tenían a la vista, que no se podían clasificar por una cali-
dad determinada y conocida en el comercio, y las sujetas a prueba, por una
parte (arts. 455 y 457), y de ventas hechas sobre muestras o determinando una
calidad conocida en el comercio, por la otra (art. 456). La solución del régimen
anterior para resolver las diferencias en las ventas sobre muestras (arts. 456,
CCom.) o en caso de vicios o defectos de las cosas vendidas, o por diferencias
en sus calidades, era a través de peritos arbitradores, salvo pacto en contrario
(art. 476, CCom.).
Por último, aclaro que el art. 1093 del Proyecto de 1998 reproduce casi exac-
tamente el artículo que se anota.
II. Comentario
2752
La ley omite aclarar estos aspectos:
a) de qué forma debe realizarse esa comunicación, por lo que como expuse en
los comentarios a aquellas normas, rige la libertad de formas del art. 284. Sin
embargo, al comprador le convendrá utilizar un medio escrito o fehaciente que
le permita acreditar la realización de la queja;
b) cuál es el plazo concreto para su impugnación, ya que la expresión " sin de-
mora" que la ley actual emplea no precisa un plazo exacto para ello. Como ya
indiqué también, entiendo que es razonable considerar que el reclamo del
comprador debe realizarse dentro de un plazo no mayor a cuarenta y ocho
horas desde la entrega de la cosa, considerando la celeridad y rapidez que las
nuevas tecnologías proveen a los negocios y tráfico mercantil actuales. A lo
sumo, como máximo, el plazo sería de tres días, si se pretende unificar el plazo
de impugnación con la pauta genérica estatuida en el art. 748 para reclamar
defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes en las ventas de cosas mue-
bles cerradas o " bajo cubierta" . En cualquier caso, el plazo de impugnación
nunca podría superar el término máximo de diez días que pareciera establecer-
se como parámetro general (doct. arts. 1149, 1155 y 1160 del Código, y art. 34,
ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ley F- 1884 según Digesto Jurídico Ar-
gentino aprobado por ley 26.939).
2753
ta días desde que la cosa se haya entregado; en ese caso, el juez nombra el
arbitrador.
Como se trata de un plazo de caducidad, rige el art. 2566 que dispone que la
caducidad extingue el derecho no ejercido. Ahora bien: ¿cuál es el derecho que
caduca? La norma no es clara respecto de qué derecho se extinguiría por el
plazo de caducidad transcurrido: si el derecho de la parte a solicitar judicial-
mente la designación de un perito arbitrador, si el derecho del contratante a
nombrar perito arbitrador o, directamente, si el plazo aborta la facultad de utili-
zar este medio de resolución de diferencias y, por lo tanto, a reclamar la inade-
cuación de la cosa adquirida a los términos del contrato.
III. Jurisprudencia
Art. 1158. Plazo para reclamar por los defectos de las cosas. Si la venta fue
convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero distinto del com-
prador y no ha habido inspección de la cosa, los plazos para reclamar por las
2754
diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato se cuentan desde su
recepción por el comprador.
II. Comentario
2755
Técnicamente, se trata una disposición de carácter interpretativo destinada a
evitar, precisamente, conflictos de hermenéutica respecto de cómo se rigen los
supuestos de hecho regulados por la norma. La disposición debe considerarse
complementaria del régimen de impugnación por falta en la cantidad o inade-
cuación de las cosas al contrato previsto principalmente en las distintas situa-
ciones y modalidades de venta de los arts. 1149, 1153, 1154, 1155, 1156 y
1157, ya examinados.
Las excepciones a la regla interpretativa supletoria que provee la ley son dos:
a) que las partes hayan pactado otro modo de cómputo del plazo de impugna-
ción, en la medida que ese pacto no sea abusivo (doct. art. 10) y siempre que
el comprador haya tenido alguna posibilidad de examinar la cosa (doct. art.
1152, salvo los casos allí exceptuados); b) si, pese a que la cosa se entregó a
un transportista o a otro tercero, la cosa pudo ser inspeccionada (doct. art.
1158).
Art. 1159. Compraventa por junto. Si la venta es por una cantidad de cosas
"por junto" el comprador no está obligado a recibir sólo una parte de ellas, ex-
cepto pacto en contrario. Si la recibe, la venta y transmisión del dominio que-
dan firmes a su respecto.
La denominada venta de cosas " por junto" estaba regulada tanto en el Código
Civil como en el Código de Comercio: en el primero, era tratada en los art. 1339
y 1341; en el segundo, en los arts. 468 y 469 ó 470. Borda señalaba que los
arts. 1339 a 1343 carecían de toda significación en nuestro Derecho y por eso
habían suprimidos en los Proyectos de Reforma, con la aprobación unánime de
la doctrina.
2756
Pese a ello, el Proyecto de 1998 preveía el art. 1095 con un texto casi idéntico
al artículo que se comenta.
II. Comentario
El Código regula la venta por junto en este único artículo. No define qué se en-
tiende por tal, como lo hacía el Código Civil cuando establecía que la venta era
por junto cuando las cosas era n vendidas en masa, formando un solo todo y
por un solo precio (art. 1339). Garo decía dos son los factores que concurren a
su caracterización: el precio único, que puede pagarse por partes o a plazos,
pero que no puede dividirse con relación a las cosas, y las prestaciones en
mercaderías, que forman un complejo, un todo, sin especificación de sus com-
ponentes, y que es menester contar, pesar, medir o clasificar. La doctrina va-
riaba en los ejemplos posibles, ya que mientras Salvat decía que este tipo de
ventas tenían por objeto cantidades de cosas (trigo, vino, etc.), Zavala Rodrí-
guez ponía ejemplos incompatibles con eso (“ vendo todas las herramientas,
muebles, útiles, de mi taller").
Cuando la venta es " por junto" , y salvo pacto en contrario de los contratantes
(arts. 12, 958, 962 y 1159), el comprador no puede ser obligado a recibir úni-
camente una parte de las cosas adquiridas, porque eso implicaría precisamen-
2757
te desnaturalizar este tipo de venta y desconocer la voluntad de las partes, y
particularmente el interés comprador, de adquirir las cosas como un todo.
El artículo concluye señalando que si, no obstante ello, el adquirente recibe una
parte de las cosas enajenadas, la venta y la transmisión del dominio quedarán
firmes respecto de esa parte entregada y recibida. Es, en sustancia, el régimen
que establecía el art. 468, segunda parte, CCom.
III. Jurisprudencia
El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o
emane de los usos. La cosa se considera aceptada y el contrato se juzga con-
cluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o deja transcurrir el pla-
zo sin pronunciarse.
2758
tum — , por un parte, y los arts. 1365 y 1377 a 1379 —ventas a satisfacción el
comprador— , por la otra. También se disciplinaba las ventas sujetas a condi-
ción suspensiva en general en los arts. 1370 y 1372. El Código de Comercio
trataba en el art. 455 la cuestión de las ventas sujetas a prueba o ensayo (la
doctrina divergía respecto de los nombres y modalidades, cfr. Zavala Rodrí-
guez).
Los textos del Código Civil no resultaban del todo claro respecto de si había
una relación de género a especie entre las ventas a satisfacción del comprador,
reguladas en los arts. 1365 y 1377 a 1379, como dije, y las ventas sujetas a
ensayo o prueba de la cosa y las ventas ad gustum , tratadas en los arts. 1336
y 1337, o si se trataba de hipótesis diferentes. La doctrina nacional no coincidía
al respecto. En cualquier caso, parecía claro que todas estas clases de venta
eran ventas condicionales, sujetas a la condición suspensiva de que la cosa
vendida resultara del agrado personal del comprador. El Código Civil determi-
naba que si el adquirente no declaraba si la cosa resultaba de su agrado dentro
del plazo convencional fijado al efecto o dentro del término establecido judi-
cialmente para ello, la cosa se tenía por aceptada, la venta se consideraba per-
fecta y el comprador debía abonar el precio estipulado (cfr. Borda).
b) El Código de Comercio estipulaba que para las hipótesis del art. 455 facultad
de probar la cosa vendida —"el género contratado" decía el Código— , se en-
tendía que el comprador podía rescindir el contrato si la cosa no le convenía.
Pero el régimen comercial era diferente del civil en cuanto a los efectos de la
mora del comprador en probar la cosa: en aquél, el acto quedaba sin efecto
alguno (doct. art. 455), mientras que en el civil, como vimos, la venta se consi-
deraba perfecta y cerrada, y el comprador debía pagar el precio acordado.
La fuente inmediata de la norma es el texto casi idéntico del art. 1096 del Pro-
yecto de 1998.
II. Comentario
2759
la venta celebrada. Mejora, en verdad, las normas sustituidas, por los siguien-
tes motivos:
2760
343 a 349 de este Código y esas disposiciones, en cuanto se refieran y versen
sobre la condición suspensiva, se aplican a las compraventas que regula este
artículo;
d) el art. 1160 establece un plazo de diez días para que el comprador se expida
en el sentido de aceptar o rechazar la cosa. Este constituye un plazo supletorio,
ya que la voluntad contractual (arts. 12, 958, 962 y 1160, último párrafo) o los
usos negociales pueden establecer un término diferente. El plazo se computa
por días corridos (doct. art. 6);
e) los efectos que se prevén para esta modalidad de venta son los mismos que
establecía la legislación civil sustituida y difieren de la que regulaba el Código
mercantil, como lo señalé anteriormente: si el comprador paga el precio sin
formular reservas en ese acto o si deja transcurrir el plazo de diez días sin pro-
nunciarse, la condición se considera cumplida, es decir, la cosa se considera
aceptada y el contrato perfecto y válidamente cerrado;
2761
hasta el vencimiento del plazo legal, convencional o de usos que tiene para
ello.
Finalmente, queda por señalar que en caso de duda sobre si la venta condicio-
nal está sujeta a una condición suspensiva o resolutoria, se aplica el art. 1168,
a cuyo análisis reenvío al lector.
III. Jurisprudencia
II. Comentario
2762
El artículo proporciona una regla supletoria al establecer que las cláusulas de
uso frecuente en las ventas internacionales se presumen empleadas con el
significado propio que les da su uso, ya se trate de una venta internacional o
nacional, y salvo que de las circunstancias surja lo contrario.
Las cláusulas referidas por la norma son todas aquellas que tienen un uso ex-
tendido en las ventas internacionales. La ley no las circunscribe a ningún gru-
po, clase o categoría en particular. Sin embargo, es evidente que la disposición
alude especialmente a los denominados Incoterms , es decir, los International
Commercial Terms , que son aquellas cláusulas típicas y masivamente utiliza-
das en las compraventas internacionales y que se identifican con las conocidas
siglas EXW, FOB, FAS, CIF, CFR, etcétera.
Brevemente diré que estas reglas del comercio internacional nacieron de los
inveterados usos y costumbres provenientes de los negocios concertados entre
personas o empresas domiciliadas en diversos países que, con el tiempo, fue-
ron consolidándose bajo las famosas siglas referidas. Sin embargo, la tarea de
sistematización, precisión de significado y alcances, efectos y ámbito usual de
aplicación de aquellas cláusulas es realizado desde hace décadas por la tam-
bién famosa Cámara de Comercio Internacional ( ICC , en su sigla inglesa),
que es una institución no gubernamental constituida en el año 1919, con sede
en la ciudad de París. La ICC tiene registrado a su nombre la expresión Inco-
terms , es decir, que Incoterms es una marca registrada a favor de esa institu-
ción.
2763
internacional denominadas Incoterms dotándolas de un significado propio que
es seguido por los tribunales nacionales o internacionales que entienden en las
contiendas en las que se examina el contenido de esas cláusulas. Si bien las
reglas Incoterms se han desarrollado y tienen su mayor aplicación en el ámbito
de las compraventas internacionales, no existe ningún obstáculo para su em-
pleo en las ventas nacionales, y así se verifica en la práctica negocial.
Retomando el análisis del art. 1161: en éste se establece una regla de interpre-
tación general según la cual todas estas cláusulas Incoterms y todas aquellas
otras que puedan utilizarse en las compraventas internacionales y que no están
categorizadas como Incoterms , tendrán el significado y deberán entenderse en
el sentido que surjan de sus usos internacionales, ya sea que se trate de una
venta internacional o de una nacional. Esta última parte de la norma se explica
porque, como indiqué, también es usual que en las ventas que se celebran y
ejecutan dentro del territorio nacional se empleen ese tipo de cláusulas para
regular los diversos aspectos de una compraventa. El significado de cada cláu-
sula según el uso internacional es, precisamente, el que tiene estandarizado la
ICC , en tanto se trate de alguna cláusula Incoterms que esa institución siste-
matiza.
2764
ción contra documentos" u otras similares, el pago, aceptación o acto de que se
trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación de los documentos con
el contrato, con independencia de la inspección o aceptación de la cosa vendi-
da, excepto que lo contrario resulte de la convención o de los usos, o que su
falta de identidad con la cosa vendida esté ya demostrada.
El art. 1098 del Proyecto de 1998 estatuía una norma parecida a la transcripta.
II. Comentario
2765
de los documentos o a su correspondencia apropiada con el contrato celebra-
do.
En este tipo de cláusulas, lo relevante para las partes ha sido que el pago del
precio sea realizado contra la entrega de la documentación vinculada con el
contrato o que la aceptación u otro acto del comprador quede subordinado a la
entrega de esa documentación; en definitiva, que el acto de pagar el precio o
de aceptar la venta no esté vinculado ni en función del examen, revisión o re-
cepción de las cosas compradas, sino únicamente relacionado con la docu-
mentación vinculante (cfr. Satanowsky). Se considera que esta cláusula impli-
ca la renuncia del comprador a su derecho a revisar las mercaderías antes de
pagar el precio (art. 1152; antiguo art. 465, CCom.).
En otras palabras: las partes vinculan uno de los débitos a cargo d el vendedor,
como es entregar la documentación del contrato (doct. arts. 1137, 1141, inc. b]
y 1146), con la obligación del comprador de pagar el precio, con la aceptación
definitiva por el comprador de la venta o con cualquier otro acto propio del con-
trato, todo lo cual es lícito y posible en el amplio marco de la autonomía de la
voluntad (doct. arts. 12, 958, 962 y concs.).
2766
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
El Código de Vélez trataba la materia en el Capítulo IV, " De las cláusulas es-
peciales que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta" (arts. 1363
a 1407), ubicado dentro del articulado que disciplinaba este contrato. Como se
advierte, era un tratamiento extenso, casi de la misma expansión que el conte-
nido de los textos que regulan la compraventa en el sistema actual.
En ese capítulo, Vélez sentó el principio general en la materia (art. 1363), que
replicaba el principio más general de la autonomía de la voluntad estatuido en
2767
el famoso art. 1197, CCiv., y procedió a regular sucesivamente los siguiente
pactos, cláusulas o modalidades de la compraventa: la cláusula de no enajenar
(art. 1364); la venta a satisfacción del comprador (arts. 1365 y 1377 a 1379); la
venta con pacto de retroventa (arts. 1366 y 1380 a 1390); el pacto de reventa
(arts. 1367 y 1391); el pacto de preferencia (arts. 1368 y 1392 a 1396); el pacto
de mejor comprador (arts. 1369 y 1397 a 1403); las ventas condicionales (arts.
1370 a 1372); la venta con cláusula de arrepentimiento (art. 1373); la venta con
pacto comisorio (arts. 1374 y 1375); la venta con reserva de dominio (art.
1376); y las ventas aleatorias (arts. 1404 a 1407), aunque estas últimas, más
que una cláusula o pacto, son un tipo de compraventa que se contrapone a las
ventas conmutativas (ver comentarios a arts. 1130 y 1131).
Además de esas normas, el Código Civil regulaba en otras sectores del articu-
lado que trataba la compraventa, a las ventas sujetas a ensayo o prueba y las
ventas ad gustum (arts. 1336 y 1337), que he analizado al examinar el art.
1160.
Como se advierte, entonces, el sistema del Código Civil en la materia era ex-
tenso, casuista y detallista, y también algo disperso e intrincado en la regla-
mentación que ofrecía de algunas de las cláusulas que podían estipularse en la
compraventa.
El nuevo Código agrupa bajo esta misma Sección 7ª (arts. 1163 a 1169) las
normas que disciplinan los diversos pactos o cláusulas que se pueden estipular
en la compraventa. En concreto, el nuevo ordenamiento trata las siguientes
modalidades: el pacto de retroventa, el pacto de reventa, el pacto de preferen-
cia y las ventas condicionales.
2768
cláusulas referidas en el art. 1162; además, en el art. 1972, ubicado dentro de
las normas que tratan sobre los límites al dominio, se regulan las cláusulas de
inenajenabilidad, aplicables no sólo a la compraventa sino también a otros ac-
tos a título oneroso o gratuito, tanto para cosas muebles como inmuebles.
2769
El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa someti-
da a condición resolutoria.
El Código Civil trataba la venta con pacto de retroventa en el art. 1366 y en los
arts. 1380 a 1390. El Código mercantil no proporcionaba disposiciones al res-
pecto.
El Proyecto de 1998 regulaba este pacto en el art. 1099, con términos muy se-
mejantes al actual.
II. Comentario
La doctrina nacional tradicional observó con disfavor este pacto (cfr. BORDA)
porque generalmente se utilizaba para encubrir préstamos de dinero usurarios,
sirviendo la cosa entregada de garantía de la restitución del préstamo. No obs-
tante ello, el Código actual regula un pacto que tiene tradición, por lo menos,
romana (Trincavelli).
2770
Por otra parte, la nueva legislación no detalla cuáles son las consecuencias del
ejercicio por el vendedor del derecho acordado por el pacto de retroventa, co-
mo lo hacía Vélez en los arts. 1380 a 1390, CCiv., más que indicar que hay
restitución recíproca de la cosa y precio, y que este pacto se rige por " las re-
glas de la compraventa sometida a condición resolutoria”. Es decir, se remite al
sintético art. 1169, que más abajo también analizaré.
En cualquier caso, Vélez resultaba más explícito respecto de los efectos del
ejercicio del pacto por el vendedor, como lo revelan los arts. 1383 a 1385,
CCiv., aunque probablemente por la aplicación conjunta de las normas sobre
condición resolutoria, dominio revocable, obligaciones de dar para restituir, etc.,
las consecuencias previstas por el Código anterior y el Código actual resulten
semejantes en general.
Finalmente, señalo que las normas que el Código Civil proporcionaba para re-
gular los efectos del pacto respecto de los sucesores de los contratantes (arts.
1387 y ss., CCiv.), fueron eliminadas por el nuevo texto, con lo cual se aplican
las normas generales de este Código en materia sucesoria.
III. Jurisprudencia
2771
sí solo es insuficiente para descalificar el acto ( CNCiv ., sala C, 08/10/1959, LA
LEY, 98 - 7; CNCiv ., sala F, 20/08/1964, LA LEY, 116 - 190).
Art. 1164. Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el compra-
dor se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el
vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos.
El Código Civil trataba la venta con pacto de reventa en los arts. 1367 y 1391,
que remitían a los arts. 1380 a 1390 que regulaban el pacto de retroventa. El
Código mercantil no proporcionaba definiciones ni regulación sobre este pacto.
El art. 1100 del Proyecto de 1998 trataba la cuestión con términos idénticos a
los transcriptos.
II. Comentario
Por este motivo, el Código Civil originario preveía que el régimen del pacto de
retroventa se aplicaba cuando la retroventa se estipulaba a favor del comprador
(art. 1391, CCiv.), en cuyo caso se denominaba pacto de reventa. En virtud de
esa aplicación normativa, el pacto de reventa también estaba prohibido en la
venta de cosas muebles y el plazo máximo por el que podía acordarse en las
ventas inmobiliarias era de tres años (arts. 1380 y 1381, respectivamente,
CCiv.).
2772
Estas cuestiones han quedado modificadas con el nuevo régimen de la retro-
venta y de la reventa que este Código prevé, ya que admite estos pactos tanto
para la venta de cosas muebles como para la de bienes raíces y establece un
plazo máximo de dos y cinco años, respectivamente, según el tipo de cosa ob-
jeto de la venta.
III. Jurisprudencia
Ver la doctrina judicial relativa del pacto de retroventa (art. 1163), aplicable en
lo pertinente.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias
del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez
días de recibida dicha comunicación.
2773
tes regulaban sus aspectos más importantes. El Código mercantil no preveía
normas sobre la materia.
El art. 1101 del Proyecto de 1998 reglaba la cuestión con términos semejantes
a los de este precepto.
II. Comentario
2774
incorporan otros actos posibles como la permuta, donación, aporte en socie-
dad, transacción, fideicomiso u otros que impliquen transmitir la propiedad de la
cosa y, con ello, configuren una enajenación;
2775
bargo, el art. 1166 regula genéricamente la cuestión declarando que en las co-
sas registrables, el pacto es oponible al tercero si resulta del documento ins-
cripto en el Registro correspondiente o si de otro modo el tercero tuvo conoci-
miento efectivo de la existencia del pacto, con lo cual, se protege el derecho de
preferencia del vendedor en esas hipótesis, lo que será ampliado al comentar
aquella disposición;
f) otra diferencia entre ambos sistemas se presenta si la cosa se vende por su-
basta: en el régimen anterior, el vendedor tenía derecho a que el comprador le
notificara el día y lugar en que se realizaría el remate si la cosa era inmueble,
mas no tenía derecho alguno si la cosa era mueble (art. 1395); en el nuevo or-
denamiento, el comprador debe comunicar oportunamente al vendedor el tiem-
po y lugar de la subasta, cualquiera fuera el tipo de cosa que se enajene.
Finalmente, queda por señalar que tanto el Código sustituido como el actual no
indican cuál es la forma de la comunicación que debe formular el comprador al
vendedor, ni tampoco cuál es la manera en que el vendedor debe avisar al ad-
quirente su decisión de ejercer la preferencia pactada. Por lo tanto, y salvo que
las partes hayan acordado un modo especial para efectuar esas comunicacio-
nes, en principio rige para ambas el principio de libertad de formas consagrado
genéricamente en el art. 284 para todos los actos jurídicos, aunque para el ca-
so del comprador hay que tener presente la posible aplicación supletoria del
art. 998 que regula la preferencia en general, según el cual esa comunicación
debe ser una " declaración" con los " los requisitos de la oferta" .
III. Jurisprudencia
2776
debida anticipación para que éste pueda ejercer su facultad (CCiv., sala D,
18/10/1955, JA, 195 5- IV- 408).
2. El solo transcurso del plazo sin que el comprador haya rechazado la cosa,
importa una declaración tácita de que es de su agrado, siendo innecesario que
el vendedor lo interpele para que manifieste expresamente su decisión (CCom.,
sala B, 21/3/1958 , JA, 195 9-I- 6, sum. 48).
3. El pago del precio, sin reserva alguna, importa una declaración tácita del
comprador de que la cosa es de su agrado (CFed., 10/02/1965, JA, 196 5- I I-
476).
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles
a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.
Como lo expuse en los comentarios anteriores, el viejo Código Civil sólo autori-
zaba los pactos de retroventa y de reventa para la venta de cosas inmuebles
(arts. 1380 y 1391), pero admitía la cláusula de preferencia en todo tipo de ven-
tas (doct. arts. 1393 y 1395). En cuanto a su oponibilidad a terceros, el sistema
del Código Civil protegía al vendedor o al comprador, en la retroventa o en la
reventa respectivamente, ya que establecía que la obligación de sufrir la retro-
venta pasaba a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se
les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta
a un pacto de retroventa (art. 1388, CCiv., aplicable a la reventa por remisión
del art. 1391, CCiv.; norma criticada duramente por BORDA). En cuanto al de-
2777
recho de preferencia, la legislación anterior desprotegía en parte al vendedor,
ya que establecía que si el comprador vendía la cosa sin avisar al vendedor, la
venta era válida pero debía indemnizarlo de los perjuicios que le hubiera oca-
sionado (arts. 1394 y 1395).
El art. 1102 del Proyecto de 1998 reglaba la cuestión con términos parecidos a
la norma actual.
II. Comentario
El artículo que se anota regula dos cuestiones importantes vinculadas con los
pactos de retroventa, reventa y preferencia: a) cuál es su ámbito de aplicación
o, mejor, a qué tipo de cosas se aplican esos pactos; y b) cuáles son los efec-
tos de esos pactos frente a terceros, que varían según determinadas condicio-
nes. Los examinaré seguidamente.
Para las cosas registrables, el nuevo sistema protege al beneficiario del pacto
de que se trate al disponer que ese cláusula será oponible a los terceros inte-
resados si: a) el pacto surge de los documentos inscriptos en el Registro que
corresponda, es decir, aplicando los efectos de la publicidad registral; o b) si el
tercero tuvo de otro modo conocimiento efectivo del pacto en cuestión. En
2778
cualquiera de esas hipótesis, el pacto de retroventa, reventa o preferencia pue-
de hacerse valer ante el tercero interesado, frente a quien podrá invocarse el
derecho contenido en el pacto ignorado, con el impacto que ello tendrá en la
restitución de la cosa al titular del pacto no respetado y demás cuestiones vin-
culadas a ello.
Art. 1167 Plazos. Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden
ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas
inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la ce-
lebración del contrato.
II. Comentario
2779
que impide a las partes establecer condiciones más amplias que las admitidas
en ella (doct. arts. 12, 944, 958, 962 y concs.; cfr. Spota).
La disposición determina cuáles son los plazos máximos posibles de los pactos
de retroventa, reventa y de preferencia, que varían según el tipo de cosa objeto
del contrato: dos años en caso de muebles y cinco años en caso de inmuebles.
Este último tiempo pareciera excesivo no sólo en comparación con el término
más reducido, de tres años, que estipulaba el Código Civil originario para la
retroventa y para la reventa (arts. 1381 y 1391) sino, especialmente, para la
seguridad de las transacciones inmobiliarias, especialmente en materia de re-
troventa y reventa, dado que quedarían en algún punto inciertas por estar suje-
tas a una condición resolutoria y a un dominio imperfecto revocable (art. 1964),
que no permitiría al titular del dominio consolidar su derecho respecto de la co-
sa adquirida sino hasta después de vencido ese largo plazo. Especialmente si
se advierte que coincide con el plazo ordinario de prescripción de cinco años
estatuido por el nuevo Código con carácter general (art. 2560), sensiblemente
inferior a los diez años de sus predecesores (art. 4023, CCiv., y art. 846,
CCom.), lo que denotaría un ánimo de consolidar las relaciones jurídicas y de-
rechos en menor tiempo que el previsto en las normas sustituidas (cf. Funda-
mentos del Código, apartado IX], Libro Sexto, " Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales" , punto 8, " Plazos de prescripción" ).
III. Jurisprudencia
2780
1. El plazo establecido por el art. 1381, CCiv., es de orden público, por lo que
es nula cualquier convención en la medida que lo amplíe (C2ª La Plata,
22/7/1958 , JA, 1959 - I - 165).
El art. 1104 del Proyecto de 1998 regulaba la cuestión con términos casi idénti-
cos a los transcriptos.
II. Comentario
2781
Por lo tanto, en caso de duda sobre si enfrentamos a uno u otro tipo de venta
condicional, la ley presume que la condición pactada es resolutoria si antes de
su cumplimiento el vendedor había hecho tradición de la cosa al comprador.
III. Jurisprudencia
El art. 1105 del Proyecto de 1998 contiene un texto casi idéntico al actual.
II. Comentario
2782
Las ventas sujetas a condición resolutoria son aquellas en las que se subordina
la resolución de un derecho adquirido a un hecho futuro e incierto (art. 343).
Entre otros supuestos, quedan incluidas las compraventas con pacto de retro-
venta y con pacto de reventa (arts. 1163 y 1164).
La norma anotada establece dos reglas para las compraventas sujetas a condi-
ción resolutoria: la primera, que este tipo de ventas produce los efectos propios
del contrato; la segunda, que la tradición o la inscripción registral sólo transmite
un dominio revocable.
a) En el primer campo, este tipo de venta produce los " efectos propios" del
contrato. Esto significa que las partes quedan recíprocamente obligadas a
cumplir el conjunto de obligaciones y deberes colaterales que surjan del contra-
to, ya sean convencionales, legales o emergentes de los usos aplicables. Y,
asimismo y como contrapartida, ambos contratantes quedan facultados a ejer-
cer los derechos comprendidos en esta figura jurídica. En definitiva, las partes
deben actuar " como si la venta no fuese condicional" , como rezaba con buena
técnica el antiguo art. 1371, inc. 1°, CCiv., cuya esencia en este punto no se ha
modificado;
2783
ria vial y agrícola (doct. arts. 1° y concs., dec.-ley 6582/1958, ley E- 0492 según
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939).
La aclaración legal que realiza el art. 1169, última parte, no era en verdad ne-
cesaria: por aplicación de lo dispuesto en el art. 1965, el dominio que se trans-
mite al comprador cuando la venta se sujeta a una condición resolutoria es im-
perfecto por ser revocable, desde que está restringido en su posible duración
temporal.
2784
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. COMPRAVENTA
Comentario de Mariano ESPER
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con an-
terioridad a la traba de la cautelar;
1. La legislación civil
2785
dificado por la ley 17.940,que regulaba la oponibilidad del boleto al concurso o
quiebra del vendedor, tema legislado en el siguiente artículo de este Código, y
el art. 2355, cuyo último párrafo, también incorporado por la ley 17.711, reputa-
ba legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando
boleto de compraventa, en una redacción que generó polémicas doctrinarias
aún no agotadas.
2. La legislación mercantil
2786
Finalmente, señalo que el Proyecto de 1998 no contenía una disposición seme-
jante a la transcripta. Tampoco la tenían el Proyecto de Unificación de la Legis-
lación Civil y Comercial de la Nación de 1987 ni el Proyecto de Reformas al
Código Civil elaborado por la Comisión designada por dec. 468/1992.
II. Comentario
2787
La referida cuestión tiene una consecuencia práctica decisiva en el régimen del
nuevo Código, ya que si se reputa al boleto como un contrato preliminar habrá
que aplicar las reglas que los arts. 994 a 996 establecen para los contratos pre-
liminares, entre las cuales se determina que su plazo de vigencia es de un año,
que las partes podrán renovar " a su vencimiento" (art. 996) — ¿ antes no?— ,
lo que impactará decididamente en la mecánica de esta masiva figura jurídica
que frecuentemente se celebra por períodos muy superiores al plazo legal indi-
cado. La naturaleza jurídica del boleto no impactará en materia de asentimiento
conyugal de inmuebles gananciales en el régimen de comunidad cuando se
pretenda enajenarlos o gravarlos, ya que sea que se repute al boleto como un
contrato definitivo de venta o sólo se lo califique como un contrato preliminar de
venta, la ley exige para ambos supuestos la prestación del asentimiento del
cónyuge no titular del inmueble (art. 470).
La línea legislativa adoptada por el Código toma partido en esta debatida cues-
tión y consolida la corriente jurisprudencial que predicaba la aplicación analógi-
ca del régimen de oponibilidad del viejo art. 1185 bis , CCiv., a las ejecuciones
individuales. El sistema del art. 1185 bis , CCiv., se mantiene casi sin variantes
en el nuevo Código, como se verá al examinar el siguiente art. 1171. La norma
comprende las medidas cautelares trabadas sobre el inmueble, lo que incluye
el embargo, la anotación de litis, la prohibición de contratar u otras que puedan
decretarse sobre el bien raíz de acuerdo con la legislación procesal que co-
rresponda aplicar.
2788
Los requisitos que el art. 1170 prescribe para otorgar preferencia o prioridad al
adquirente del inmueble por boleto de compraventa frente a terceros que hayan
trabado medidas cautelares sobre el bien raíz enajenado son los siguientes:
a) Buena fe : este requisito surge del encabezamiento del artículo. El art. 1185
bis , CCiv., ya lo imponía para las ejecuciones colectivas. El adquirente debe
tener buena fe en el momento de la celebración del contrato ;
c) Pago como mínimo del 25% del precio, con anterioridad a la traba de la cau-
telar : el pago de esa porción mínima del precio reitera el porcentaje que preve-
ía el extinto art. 1185 bis . El art. 1171 reitera esta pauta . El pago tiene que
haber sido realizado antes de la traba de la medida cautelar, lo que entiendo se
refiere al momento que el Registro inmobiliario correspondiente toma razón o
inscribe la orden del juez de decretar la medida cautelar. Recordemos que, en
cuanto al pago, siguen vigentes las disposiciones de orden público de la ley
25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal (ley L - 2441, según Digesto Jurídi-
co Argentino aprobado por ley 26.939), pese a que la realidad haya desvirtuado
su intención y prescripciones ;
d) Fecha cierta del boleto: el nuevo Código alteró el nunca pacífico régimen de
la fecha cierta de los instrumentos privados que establecía el art. 1035, CCiv., y
fijó una regla general y abierta en la materia, considerando que un instrumento
privado adquiere fecha cierta frente a terceros " el día en que acontece un
hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya es-
taba firmado o no pudo ser firmado después" (art. 317). Esta flexibilidad norma-
tiva permite que la jurisprudencia reconozca como hechos que otorgan fecha
cierta a los instrumentos privados a supuestos que actualmente son de discuti-
ble admisión. Al exigir fecha cierta al boleto para su preferencia ante medidas
2789
cautelares sobre el inmuebles, la legislación vigente aclara un tema muy discu-
tido en la doctrina (cfr. Gatti- Alterini).
III. Jurisprudencia
2790
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del
nuevo texto
El precepto constituye una fusión del derogado art. 1185 bis , CCiv., y del art.
146, ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
II. Comentario
Los requisitos que el artículo exige para que el adquirente por boleto pueda
oponer su instrumento al concurso o quiebra del vendedor y, por lo tanto, tenga
un trato preferencial diferenciado del régimen de los acreedores quirografarios,
son los siguientes:
2791
b) El boleto debe tener fecha cierta, como también exige el art. 1170 para hacer
prevalecer el boleto frente a las medidas cautelares trabadas sobre el bien raíz;
Reunidos estos requisitos, el art. 1171 establece que el juez debe disponer el
otorgamiento de la escritura pública a favor del comprador. Se unifica, así, la
directriz prevista en el art. 146, ley 24.522, que también obliga al juez a dispo-
ner esa medida, y mejora la expresión potestativa (" podrá" ) que contenía el
desaparecido art. 1185 bis , CCiv. El art. 146 de la legislación falencial agrega
que la decisión del juez se adoptará cualquiera fuera el destino del inmueble, a
diferencia de su predecesora, la vieja ley 19.551 de Concursos y Quiebras, que
limitaba la aplicación a inmuebles destinados a vivienda (cfr. Fassi).
La norma concluye con una medida protectoria del derecho del comprador por
boleto, para que no vea reducida su posibilidad de oponer el boleto al concurso
o quiebra del enajenante, y una disposición protectoria del concursado o fallido:
a) por la primera, se mantienen los plazos de cumplimiento de las obligaciones
del adquirente; y b) por la segunda, si la obligación del comprador fuera a pla-
zo, se debe constituir hipoteca en primer grado sobre el inmueble, en garantía
del pago del saldo de precio.
III. Jurisprudencia
1. El pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe
haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya
mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble
vendido a aquél ( CNCom ., en pleno 8/7/1981 , LA LEY, 1 9 81- C, 465).
2792
2. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con
anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al
adquirente. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería
de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso indivi-
dual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a)El boleto tiene fecha
cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la
apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El
tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular regis-
tral o esta en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un
perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o pe-
ticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con
anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal (SC
Mendoza, 30/05/1996, LLAR/JUR/3023/1996).
2793
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 2. PERMUTA
Comentario de Mariano ESPER
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
2794
Rezzónico, Luis María , Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil.
Compraventa. Permuta, cambio o trueque. Cesión de derechos, 3ª ed. ampl. y
act., Depalma, Buenos Aires, 1967; Salvat, Raymundo M. , Tratado de Derecho
Civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. III, 2ª ed., actual. por Arturo
Acuña Anzorena, 1ª reimp., T.E.A., Buenos Aires, 1957; Spota, Alberto G. , Ins-
tituciones de Derecho Civil. Contratos, v. IV, Depalma, Buenos Aires, 1979;
Wayar, Ernesto C., Compraventa y permuta , Astrea, Buenos Aires, 1984.
I. Introducción
2795
regulado por las disposiciones de la compraventa. Así procede también el nue-
vo Código, en consonancia con los proyectos precedentes.
Los arts. 1172 a 1175 se han tomado del Proyecto de Código Único Civil y Co-
mercial de 1998, que regulaba la permuta en los arts. 1106 a 1109, con térmi-
nos muy similares a los del nuevo Código.
2796
II. Comentario
2. El contrato de permuta
2797
Desde este punto de vista, entonces, el nuevo Código mantiene la idea central
del Código Civil en la materia, aunque purifica su reglamentación.
La definición prevista por el nuevo texto legal es más sencilla que la estableci-
da por el art. 1485, CCiv., y a la vez mejora su redacción, dado que la expre-
sión " con tal que éste [el copermutante] le dé la propiedad de otra cosa" , que
contenía la última parte de aquella disposición, era algo imprecisa en tanto se
podía interpretar que la prestación del copermutante debía ser simultánea a la
obligación que asumía el permutante (cfr. Favier- Dubois y Nocita), aunque el
carácter consensual de la permuta no podía en verdad ponerse en duda (Sal-
vat, t. I, ob. cit. , Borda, López De Zavalía, Wayar). Por ello, la expresión legal
actual que indica que hay permutación si las partes "se obligan" es más conve-
niente que su predecesora. La redacción del art. 1172 permite concluir que el
contrato de permuta se perfecciona con la asunción de las obligaciones recí-
procas asumidas por las partes, de transferirse el dominio de cosas que no son
dinero. Este perfeccionamiento contractual resulta coherente con la eliminación
de la clasificación de contratos reales y consensuales decidida por el nuevo
Código (arts. 966 a 970), aunque algún resabio de la categoría de los contratos
reales se advierte en el art. 1554 relativo a la donación manual.
a) El objeto del contrato deben ser " cosas que no son dinero" . Esto requiere
de varias explicaciones.
En primer término, el objeto deben ser cosas (Rezzónico, Borda, Wayar; con-
tra: Salvat), cuya definición legal surge del art. 16, que dispone que los bienes
materiales susceptibles de valor económico se llaman cosas. Por lo tanto, ése
es el ámbito de funcionamiento ordinario de esta figura, acorde con el texto
histórico y actual relativo a este contrato. Spota explica que el objeto de la
permuta pueden ser no sólo cosas ciertas, sino también cosas inciertas y aun
futuras, por aplicación de las reglas de la compraventa.
2798
jurídicas en las que no necesariamente una cosa sea el objeto del contrato (art.
1124). Esto permite el siguiente razonamientos si las normas de la compraven-
ta se aplican supletoriamente a la permuta, como lo decreta el art. 1175 al re-
gular ésta, entonces también podría considerarse que el art. 1124 se aplica a la
permutación y, por lo tanto, que el cambio o trueque de los derechos o títulos
referidos en el art. 1124, reflejarían situaciones que, aunque no son técnica-
mente una permuta, porque no se trata del intercambio de " cosas" , se regu-
larán por las normas de ésta.
b) La expresión de " cosas que no son dinero" que contiene la definición legal
que se examina permite deducir que, existiendo dinero en la operación, no se
tratará ya de un contrato de permuta sino de una compraventa u otro negocio
diverso al trueque. Sin embargo, hay que aclarar una importante situación: el
texto que se comenta formaba parte del Anteproyecto de este Código, el cual
calificaba a las obligaciones en moneda que no tuviera curso legal en la Re-
pública, como una obligación de dar sumas de dinero (art. 765 del Anteproyec-
to). Este artículo fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, que alteró las
reglas aplicables a las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera y esta-
bleció que esas deudas deben considerarse como de " dar cantidades de co-
sas" — evidentemente se han referido a las obligaciones de género, porque la
calificación de obligaciones de dar cantidades de cosas ha desaparecido de la
nueva legislación con esa denominación— . El texto del art. 765 reformado por
el Poder Ejecutivo Nacional fue aprobado como tal por el Congreso de la Na-
ción, con la sola variante de "podrá liberarse" por "puede liberarse" .
La modificación del art. 765 realizada por el Poder Ejecutivo Nacional y apro-
bada por el Poder Legislativo no alteró, sin embargo, el texto del art. 1172 que
se anota. Por lo tanto, se mantuvo la expresión "cosas que no son dinero" em-
pleada también en el Anteproyecto, pero varió su impacto jurídico: con el texto
del Anteproyecto la adquisición de la propiedad de una cosa con dinero que no
2799
tenía curso legal en la República era una compraventa, como también era el
sistema del Código Civil al tiempo de la sanción de este nuevo Código, con la
modificación del art. 765 esa adquisición con moneda que no tiene curso legal
en el país, es decir con una " cosa que no es dinero" , podría hacer considerar
el acto como una permuta, regido por las normas de ésta, como sostenían al-
gunos autores bajo el régimen originario de las obligaciones en moneda extra-
njera que preveía el Código Civil (Spota; López De Zavalía considera que es
una permuta de particulares características). Sin embargo, la doctrina mayorita-
ria sostenía, en posición que comparto, que el pago en dinero extranjero no
alteraba la naturaleza de compraventa del acto y no lo convertía en permuta
(cf. Borda, Guillermo A., Rezzónico, Wayar). Esta controversia se reactivará
con los nuevos textos legales.
Más allá de ello, lo relevante para que se configure este contrato es que las
partes se obliguen a transferirse recíprocamente el derecho real de dominio —
s i fueran otros derechos reales, rige lo expuesto respecto de la interacción de
los arts. 1124 y 1175 — que detenten sobre las cosas de su propiedad; por lo
tanto, si sólo se transfirieran el uso, la tenencia o la obligación de cuidar o con-
servar las cosas intercambiadas, ello no conformaría el contrato en análisis y
configuraría un contrato innominado, regido por las reglas y según el orden es-
tablecidos por el art. 970.
2800
c) La eliminación del Código de Comercio y, con él, del art. 451 según el cual la
adquisición de " moneda metálica" era compraventa, traerá como consecuencia
determinar si la adquisición de moneda extranjera con moneda nacional es una
compraventa o una permuta, y si es una u otra la adquisición de moneda es-
tranjera con moneda extranjera.
III. Jurisprudencia
2801
correspondientes consecuencias sobre la adquisición de los frutos
(SCBA,1/6/1954 , JA, 195 4- II I- 511).
Art. 1173. Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artí-
culo 1138 y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por
los contratantes por partes iguales.
II. Comentario
El artículo establece una norma supletoria de la voluntad de las partes que de-
termina cómo deben distribuirse los gastos del contrato, en caso de que nada
se haya estipulado al respecto. Es decir que el principio general es la plena
autonomía de la voluntad en esta materia — consagrada en el art. 958 del
Código nuevo— y, en defecto de estipulación entre las partes, la regla legal
establece distribuir los costos y gastos del contrato de manera igualitaria entre
los contratantes.
El precepto remite: a) por una parte, a los gastos que el art. 1138 impone a
cargo del vendedor, esto es, los costos de entrega de la cosa vendida, los de-
vengados en obtener los instrumentos contractuales requeridos por los usos o
por las particularidades de la venta y, cuando el objeto es un inmueble, los gas-
tos del estudio del título y sus antecedentes, la mensura y los tributos que gra-
ven la venta; y b) por otra parte, a los gastos de recibo de las cosas, incluidos
los del testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta
(arts. 1141), como también las tasas o tributos, visado de documentación, de-
pósito, transporte u otros originados en la permuta.
La regla supletoria consagrada por el art. 1173 constituye una diferencia impor-
tante entre el régimen aplicable a la compraventa y a la permuta: en la primera,
2802
cada parte contractual asume ciertos gastos prefijados legalmente, mientras
que en la segunda las erogaciones se reparten igualitariamente, como ha que-
dado expuesto.
2803
plimiento de los contratos (Borda) y la mención de ciertos rubros por el Código
no es obstáculo para la procedencia de otros que son resarcibles de conformi-
dad con los principios generales sobre responsabilidad contractual (Mosset Itu-
rraspe,Compraventa... , ob. cit. ). Por su parte, Salvat (t. III, ob. cit. ) es algo
confuso a mi entender ya que indica que para determinar los daños y perjuicios
a cargo del vendedor se aplican las reglas generales, aunque inmediatamente
señala que el Código ha consagrado al respecto una disposición especial.
La fuente inmediata del precepto que se comenta es el art. 1108 del Proyecto
de 1998, que regulaba la materia con términos semejantes al texto actual.
II. Comentario
2804
El precepto en comentario reitera, con variantes de redacción, las opciones que
el viejo art. 2128, CCiv., consagraba a favor del permutante evicto, a la vez que
elimina la posibilidad que otorgaba el extinto art. 1489, CCiv., que también fa-
cultaba al permutante vencido a reclamar a su copermutante el valor de la cosa
que recibió y que justamente perdió por evicción frente al reclamo del tercero.
La doctrina armonizaba y permitía la convivencia de las tres opciones que otor-
gaban esos preceptos, como indiqué (Rezzónico, Esborraz).
b) Reclamar el valor de esa cosa, también con más los daños sufridos. El valor
a tomar en cuenta es el que tenía la cosa " al tiempo de la evicción" (art. 1174).
No se reproduce la aclaración que traía el art. 2121, CCiv., en materia de evic-
ción total en la compraventa, que se aplicaba a la permuta, que adicionaba " si
su aumento no nació de causas extraordinarias";
c) Ejercer alguna de las opciones que le otorga el art. 1039, es decir: 1) recla-
mar el saneamiento del título; 2) solicitar un bien equivalente si la cosa perdida
por evicción era fungible; o 3) declarar la resolución del contrato, en tanto se
presenten los requisitos del art. 1049, salvo que se den las circunstancias pre-
vistas en los arts. 1050 ó 1057 del Código. La opción de reclamar el sanea-
miento del título que puede ejercer el permutante en general como titular de la
obligación de saneamiento, no procedería en la hipótesis del art. 1174, desde
que presupone que el copermutante ya fue vencido por un tercero respecto de
la propiedad de la cosa transmitida y, entonces, no se podría sanear un título
que ya fue declarado como perteneciente a un tercero (cf. Borda, Alejandro) ;
2805
posibles, como lo hacían los arts. 2118 y siguientes, CCiv., en materia de evic-
ción de la compraventa y, por ende, en caso de permuta, lo que era lógico dado
que la responsabilidad por saneamiento constituye una responsabilidad de tipo
objetivo (Mosset Iturraspe, Contratos , ob. cit. ) que se independiza de la culpa
o dolo del enajenante — que sólo agravan la responsabilidad — , como parece
reconocerlo también el art. 1040, inc. 2°, del nuevo Código cuando señala que
no hay indemnización de daños a favor del adquirente si el enajenante no co-
noció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios.
Por último, señalo que la reparación de daños no procede en los diversos su-
puestos establecidos en el art. 1040 del Código que, a su vez, también tiene
excepciones a esas hipótesis.
III. Jurisprudencia
2806
Cuando en la permuta de inmuebles una de las partes ha integrado el precio
con dinero, tiene derecho a repetir de ese importe la suma que proporcional-
mente corresponda a la superficie que falta en el inmueble que se le ha entre-
gado en cambio y cuya integridad fue asegurada en el contrato (CPaz I,
4/6/1941 , LA LE Y , 22 - 965).
El Código Civil establecía una regla idéntica en el art. 1492. A su vez los arts.
1490 y 1491, CCiv., constituían aplicaciones puntuales y específicas de esa
regla más general, que el nuevo texto no reproduce por innecesarias.
II. Comentario
2807
tad de las partes o de los usos por sobre las reglas legales supletorias que dis-
ciplinan ese contrato.
III. Jurisprudencia
Son tan afines las figuras contractuales que la compraventa, trueque o permu-
tación, que la propia ley (art. 1492,CCiv.) dispone la aplicación residual de las
normas atinentes a la venta y entre estas normas no puede dejar de estar
aprehendida la del art. 1185 bis (SCBA, 1/2/1985 , Abeledo Perrot online N°
70065611).
2808
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 3. SUMINISTRO
Comentario de Bárbara Elizabeth PRUSKI
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
2809
, Astrea, Buenos Aires, 1997; Favier Dubois (h.), Eduardo M. , Práctica en Con-
tratos de Empresa Modernos y Posmodernos . Errepar, Buenos Aires, 2002;
Leiva Fernández, Luis(Director), " Digesto Práctico La Ley" . Contratos IV , La
Ley, Buenos Aires, 2000.
II. Comentario
2810
El abastecedor no sólo se obliga a entregar las cosas a lo largo del tiempo, sino
también a prestar un servicio a fin que los bienes necesarios para el desarrollo
y funcionamiento de la empresa del suministrado sean recibidos por él en tiem-
po y forma oportunos.
Es importante destacar que entre las partes no se forma una relación de de-
pendencia, sino que sólo hay un contrato entre ambas. No existe la subordina-
ción jurídica.
Asimismo se puede pactar que el suministrado pague un precio por cada en-
trega, o por un conjunto de ellas.
Los caracteres de periodicidad o continuidad, son las causas por la cual las
partes, recurren a esta figura contractual y no a la compraventa.
III. Jurisprudencia
2811
Art. 1177. Plazo máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por
un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o
del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás
casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.
II. Comentario
El objeto del suministro que describe el artículo son cosas que sean extraídas
del suelo o subsuelo, ya sea que tengan un proceso de elaboración o no.
Por cosas en sentido amplio debe entenderse, agua, frutos, combustible, mine-
rales, energía, etc.
Por lo general el objeto del suministro recae en cosas consumibles, pero nada
impide que se trate de cosas no consumibles, incluso no fungibles.
III. Jurisprudencia
En relación con el cómputo del plazo del contrato, el mismo se establece a par-
tir de la primera entrega ordinaria del servicio o mercadería. La jurisprudencia
ha dicho que: " aun cuando pudieran haber existido irregularidades en el pro-
cedimiento administrativo de contratación directa, si el contrato de suministro
2812
había comenzado a ejecutarse con la primera entrega de la mercadería, la ad-
ministración no puede negar el pago de lo ya recibido " (ST San Luis,
27/5/2008, LLGran Cuyo, 2008, octubre, 894).
II. Comentario
Son las cosas que se cuentan, pesan y miden teniendo en cuanta no sólo la
calidad de las cosas sino también las consideraciones socioeconómicas para
2813
medir la cantidad, y a su vez considerando que existe una unidad media míni-
ma.
II. Comentario
2814
Las prestaciones deben adaptarse cuantitativamente y cualitativamente a las
necesidades del suministrado.
En este supuesto una de las partes debe dar aviso a la otra del cambio en sus
necesidades de recepción o entrega con una anticipación que permita a ésta
tomar las decisiones necesarias para una eficiente operación.
II. Comentario
2815
Se entiende que el plazo para cumplir con las obligaciones de los cocontratan-
tes es en interés de ambos, salvo pacto en contrario.
c) debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario si-
guiente a aquel en que ocurrió la entrega.
II. Comentario
Ahora bien, el artículo presente prevé el supuesto que el precio no esté fijado
en el contrato, con lo cual se establecen tres posibilidades.
2816
lugar de cada entrega, siempre y cuando las prestaciones sean el modo de vi-
da o giro ordinario de la parte.
Art. 1182. Pacto de preferencia. El pacto mediante el cual una de las partes
se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo
relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obli-
gación no exceda de tres años.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del sumi-
nistro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la
otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la forma y
condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la prefe-
rencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el con-
trato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe
notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una ante-
lación de treinta días a su terminación y la otra debe hacer saber por igual me-
dio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la
notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia.
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
2817
ción del Código Civil y Comercial de 1998 es el antecedente inmediato del pre-
sente texto.
II. Comentario
En caso de que una de las partes desee contratar con terceros reemplazando
total o parcialmente el contrato anterior, debe dar aviso a la otra parte de la
nueva contratación con los terceros.
La parte que haga uso de este derecho debe notificar por un medio fehaciente
las condiciones del nuevo contrato, con una antelación de treinta días a la con-
clusión del mismo.
La otra parte deberá hacer saber por el mismo medio fehaciente si utilizará o
no el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación.
2818
tercera, debe notificarle su contratación de suministro con pacto de preferencia
con otra empresa.
En todos los casos, la preferencia será oponible sólo a terceros que la hubie-
sen conocido.
II. Comentario
El art. 1183 determina que en caso de que no haya sido establecido expresa-
mente el plazo de duración del contrato cualquiera de las partes podrá rescin-
dirlo sin expresión de causa, debiendo notificar a la otra parte con una anticipa-
ción que no puede ser menor a 60 días, para no incurrir en responsabilidad al-
guna.
2819
Quedan a salvo las prestaciones pendientes, del mes en curso, al momento en
que se notifique al cocontratante la intención de resolver el contrato, como así
también el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias pendientes.
III. Jurisprudencia
2820
Art. 1184. Resolución. En caso de incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes en cada prestación singular, la otra sólo puede resolver el contra-
to de suministro, en los términos de los artículos 1077 y siguientes si el incum-
plimiento es de notable importancia, de forma tal de poner razonablemente en
duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos.
II. Comentario
III. Jurisprudencia
2821
ciones edilicias y de salubridad del lugar en el que debía cumplir la prestación,
pese a haberlo inspeccionado con anterioridad, y no se ajustaron a los términos
contractuales " (CNFed. Cont. Admin., sala II, 1/2/2000, LA LEY, 2000 - E).
II. Comentario
2822
I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del
nuevo texto
II. Comentario
III. Jurisprudencia
2823
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 4. LOCACION
Comentario de Esteban Javier ARIAS CÁU y Matías Leonardo NIETO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper .
Editorial La Ley 2014.
2824
Articulo 1201. conservar la cosa con aptitud para el uso convenido.
2825
Articulo 1222. intimación de pago.
2826
Santa Fe, 2007; Leiva Fernández, Luis F. P ., Colección de Análisis Jurispru-
dencial, Contratos Civiles y Comerciales , 1ª edición., La Ley, Buenos Aires,
2002; Leiva Fernández, Luis F.P ., en Llambias, Jorge J. (dir.) - Alterini, Atilio A.
(coord..),Código Civil anotado , t. III- B, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1985;
López De Zavalía , Fernando J., Teoría de los Contratos. Parte especial , t. 3,
2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 2003; Lorenzetti, Ricardo L. , Tratado de los
contratos , t. II, 2ª edición actualizada y aumentada, Rubinzal- Culzoni Editores,
Santa Fe, 2007; Márquez, José F. - Calderón, Maximiliano , " La tutela del con-
sumidor de los derechos de uso y goce de un inmueble. La locación y la ley
24.240“, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Locación de cosas in-
muebles y equivalentes, 2004- 2; Moeremans, Daniel E. - Rousset, Maximilia-
no, Locaciones urbanas. Ley 23.091, LexisNexis- Abeledo- Perrot, Buenos Ai-
res, 2002; Otero, Esteban D., " Locación de cosas" , en Esper, Mariano , Ma-
nual de Contratos Civiles y Comerciales. Parte Especial , Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 2011; Rezzónico, Luis M. , Estudio de los Contratos en nuestro
Derecho Civil , 2ª edición, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1959; Salvat, Raymun-
do M. , Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes del nuevo texto de las
obligaciones , t. II, 2ª edición actualizada por Arturo Acuña Anzorena, TEA,
Buenos Aires, 1957; Spota, Alberto G. - Leiva Fernández , Luis F.P. , Contra-
tos. Instituciones de Derecho Civil, t. V, 2ª edición actualizada y ampliada, La
Ley, Buenos Aires, 2009.
Art. 1187. Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar
a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en
dinero.
2827
vienda o locación urbana, tratándose de una subespecie de este contrato, en
virtud que implica una fuerte gravitación de intereses sociales con la correlativa
política legislativa tuitiva, ha visto abultada en el tiempo su regulación merced a
múltiples leyes especiales, con declarado contenido de orden público: por
ejemplo, la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas. Autorizada doctrina afirmaba
que " haber destinado distintos capítulos a la locación de cosas, como a la lla-
mada locación de actividad, permite obtener una definición más precisa del
contrato bajo estudio" (López De Zavalía). El Código Civil y Comercial 2014, ha
seguido el esquema previsto por el Proyecto de Código Civil de 1998, dividien-
do el capítulo en siete secciones, comprensivas de 39 artículos, reduciéndose
significativamente la regulación de este contrato, en comparación al Código de
Vélez que cuenta con 129 artículos más los previstos en la citada ley de loca-
ciones urbanas.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493 y 1494; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1074 y 1075; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1121.
II. Comentario
1. Definición
En primer lugar, la obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa.
Los términos uso y goce aún mantienen plurisignificación jurídica, como adujo
en su momento respecto del Código de Vélez López De Zavalía (arg. art. 2145,
que hace comprender en el derecho real de uso tanto las facultades de uso,
como de goce, en la extensión y con los límites que se establezca en el título).
Conceptualmente, es útil entender el uso como la facultad de empleo de la co-
2828
sa, y el goce como la de percepción de frutos (Leiva Fernández). Así las cosas,
lo realmente característico de este contrato es el no compromiso de transmi-
sión del derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa que el locatario
reconoce en cabeza del locador. Debe advertirse que pueden darse en loca-
ción las universalidades (arg. art. 1188, Proyecto 2012; ver fundamento nro.
188 del Proyecto de 1998), tal el caso de la locación de un fondo de comercio.
Ello ciertamente pone en jaque, artículo seguido, la definición diseñada. La más
calificada doctrina sostenía que, si por ejemplo, se quería locar en el régimen
de Vélez un inmueble con un fondo de comercio, por el inmueble podía proce-
derse mediante la locación, mas no así para el fondo de comercio, operación a
la que debían aplicársele las reglas de la cesión de derechos (Lorenzetti). Aho-
ra, si bien se permite la locación de universalidades (y, por ende, de fondos de
comercio) se observa la inadecuación de la definición al resto del articulado
(ver art. 16).
2829
El último párrafo del precepto manda aplicar en subsidio las normas del contra-
to de compraventa en lo referente al consentimiento, precio y objeto. De este
modo, y siempre considerando las particulares diferencias entre ambos tipos
contractuales, habrán de resolverse las lagunas por aplicación subsidiaria de
las normas sobre la compraventa y, recién acudir a las normas generales sobre
los contratos para, finalmente, recurrir a la teoría general de las obligaciones
(por ejemplo, las de dar cosas para restitución, arts. 759- 761; o bien el art. 749
para transferir uso o tenencia; o bien arts. 765- 772 de obligaciones de dar su-
mas de dinero). Finalmente, en materia de integración contractual habrá tam-
bién de acudirse a los usos y prácticas (arg. art. 964 inc. c) en virtud de la unifi-
cación de la materia civil con la comercial. Este contrato puede ser de consu-
mo, cuando se perfeccione una relación de consumo, debiéndose aplicar las
normas del Título III del Código Civil y Comercial de la Nación conjuntamente
con las previstas en la ley 24.240 y sus modificatorias.
III. Jurisprudencia
2830
riamente como una solemnidad ad probationem . El texto citado, por tanto, in-
troduce alteraciones en el sistema del Código Civil de Vélez.
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1084; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1122;
Ley 23.091,art. 1.
II. Comentario
1. De la forma
Este precepto permite inferir a contrario sensu, que como principio el contrato
de locación no es formal. Sin embargo, cuando el objeto del mismo constituya
la transferencia del uso y goce sobre inmuebles, muebles registrables, univer-
salidades que incluyan alguno de los bienes referidos, o partes materiales de
un inmueble, debe hacerse el mismo por escrito. No otorgada la forma escrita
se constituye una obligación de hacer, pudiendo otorgar el instrumento del con-
trato el juez en representación de la parte omisa (arg. arts. 285 y 1018, Código
Civil y Comercial de la Nación). Podríamos decir que, en los supuestos con-
templados por el artículo, nos hallamos ante negocios formales de solemnidad
relativa (Rivera), por cuanto el artículo no contiene la mención " bajo sanción de
nulidad" .
2831
una forma solemne absoluta porque " sería absurdo que para esta locación in-
mobiliaria se exigieran requisitos de forma más rigurosos que para la compra-
venta inmobiliaria" (López De Zavalía). En términos similares, refiriéndose a la
locación urbana y cuyos términos son aplicables a la norma anotada, se dijo "
debe tenerse en cuenta que el orden público emergente de esta norma es
esencialmente protectorio, razón por la cual la forma no hace a la eficacia del
negocio sin antes bien a la posibilidad de su acreditación" (Hernández- Frusta-
gli).
2. Prórroga o modificación
III. Jurisprudencia
2832
b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496 y 1498; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1076; Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
ca Argentina de 1998, arts. 1123 y 1124; Ley 23.091,art. 9.
II. Comentario
2833
la transmisión mortis causa un pacto o disposición legal en contrario (el que no
podrá, sin embargo, restringir el plazo del art. 1198 cuando la locación sea de
inmuebles sin importar su destino). En el caso del fallecimiento del locatario, el
derecho del continuador prevalece incluso sobre el del heredero del locatario,
es decir, se genera una prevalencia de este instituto frente al derecho suceso-
rio (Leiva Fernández). Es importante notar que la redacción del texto consagra
un derecho a hacer subsistir la locación sólo en cabeza de los continuadores,
sujetos que no se identifican con los herederos del locatario. Esta opción bene-
ficia a quien habitaba el inmueble y logre acreditar haber recibido ostensible
trato familiar por un año previo al abandono o fallecimiento del locatario. Como
puede observarse la norma exige conjuntivamente dos requisitos para ser con-
tinuador, no bastando la mera habitación sino también, requiriéndose el trato
familiar, aun cuando no se verificare grado alguno de parentesco. Quedan
comprendidas situaciones tales como los " hijos ajenos criados o parientes le-
janos sin vocación sucesoria"(Leiva Fernández).
Este artículo se aplica aun cuando la transmisión mortis causa opere a título
singular, como por ejemplo, por un legado.
En virtud de lo normado por el art. 1219 inc c) del Código Civil y Comercial de
la Nación, cuando se abandonase la cosa locada surge el derecho de resolu-
ción por causa imputable al locatario. Sin embargo, aun cuando se ausentase
el locatario sin dejar apoderado, en la medida que tuviere grupo conviviente
habitando en el inmueble, estos tendrán la facultad de convertirse en continua-
dores de la locación. El abandono consiste en el retiro de la finca arrendada sin
dejar en ella la o las personas necesarias para poder cumplir los actos materia-
les requeridos para su conservación (Salvat). Cabe recordar que esta facultad
exige igualmente que la cosa locada sea un inmueble con destino a habitación.
2834
3. El ostensible trato familiar
2835
para hacer nacer el derecho real del adquirente por lo antes fundamentado y
siempre que el locatario conserve la tenencia de la cosa (López De Zavalía).
III. Jurisprudencia
Este artículo se aparta tanto de la técnica legislativa del Proyecto de 1998, co-
mo del Código de Vélez. La nueva metodología es criticable ya que se trata de
una reproducción del principio contenido en el art. 375 in fine del Código Civil y
Comercial de la Nación, no habiéndose incluido excepción alguna que justifique
su inclusión.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1881 inc. 10); Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1077; Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
ca Argentina de 1998, art. 366 inc. k).
II. Comentario
2836
1. Extensión de la representación para recibir pagos anticipados. Conflic-
to de normas
Pues bien, la norma proyectada manda tener facultades expresas para cobrar
alquileres anticipados por más de tres años, ampliando el plazo del Proyecto de
1993. Ya alertamos que esta norma debió ubicarse en la parte general al tratar
sobre la representación. Sin embargo, cabe señalar que existe una sutil dife-
rencia con el contenido del art. 375 inc. k) del Código Civil y Comercial de la
Nación. Mientras la última norma exige facultades expresas para cobrar alquile-
res anticipados por más de un año, la primera los exige para más de tres años.
Una lectura detenida, sin embargo, permite advertir cómo conciliar ambos pre-
ceptos. Cuando la locación sea de inmuebles, se aplica como lex specialis el
art. 375 inc. k), y por ende se requiere facultad expresa para cobrar alquileres
2837
adelantados por más de un año. Cuando la locación verse sobre cosas mue-
bles, o universalidades que no contengan inmuebles, se requiere facultad ex-
presa para cobrar alquileres anticipados por más de tres años. No logra adver-
tirse, sin embargo, la necesidad de esta norma que bien pudo y debió dejarse
emplazada en el art. 375 inc. k), con similar contenido al que traía el Proyecto
de 1998. El facultamiento expreso sólo es referido para cobrar los alquileres
anticipados, más no para pagarlos de ese modo. Sin embargo, el inc. h) del art.
375 del Código Civil y Comercial de la Nación requiere facultades especiales
para efectuar pagos que no sean los ordinarios de administración, con lo cual,
entendemos, un buen criterio temporal para determinar cuando el pago por
adelantado excede el mero acto de administración, es emplear el plazo para su
cobro. En conclusión, tanto para cobrar como para pagar por adelantado, en
las condiciones temporales de los artículos estudiados, se requiere de un facul-
tamiento especial.
III. Jurisprudencia
2838
Bibliografía de la reforma: Leiva Fernández, Luis F. P ., " La locación en el
Proyecto de Código " , LA LEY del 6/02/2013;
Bibliografía clásica: Arias Cáu, Esteban J. , " Locación de cosas " , en Arme-
lla, Cristina N . (dir.) - Esper, Mariano(coord.), Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Máximos Precedentes. Contratos , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014;
Moeremans, Daniel E. - Rousset, Maximiliano , Locaciones urbanas. Ley
23.091 , LexisNexis - Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 2002; Otero, Esteban D. ,
" Locación de cosas " , en Esper, Mariano , Manual de contratos civiles y co-
merciales. Parte especial , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2011.
Art. 1192. Cosas. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el co-
mercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque
sea sólo en su especie. Se comprenden en el contrato, a falta de previsión en
contrario, los productos y los frutos ordinarios.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1499, 1500 y 1501; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1078, 1079 y 1080; Proyecto de Códi-
go Civil de la República Argentina de 1998, art. 1125.
II. Comentario
2839
quien debe arbitrar todos los medios para que la cosa llegue a existir, en el
tiempo y condiciones pactadas.
2. Determinada o determinable
Puede que la cosa objeto del contrato esté perfectamente delimitada (en cuyo
caso se aplicarían las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para
transferir su uso y goce), o bien, sea indeterminada pero determinable. Los
ejemplos clásicos son el alquiler de un coche, sin individualización de su domi-
nio, pero con delimitación de su especie (por ejemplo, un coche tipo 4x4, mode-
lo 2013, etc.). En estos últimos supuestos habrán de aplicarse las reglas de las
obligaciones de género, determinándose una cosa de calidad media (Lorenzet-
ti). Las cosas consumibles no son objeto del contrato de locación, sino más
bien del mutuo; pero si eventualmente se pactase un uso anormal de las mis-
mas, que no consista en darles el último uso (como entregar una torta para ex-
posición en vidriera con la condición de restituirla en un plazo) podríamos
hallarnos ante una auténtica locación de cosa (López De Zavalía). La indeter-
minación, por tanto, es siempre relativa.
2840
el locador no hubiera conseguido mantener al locatario en el uso y goce pacífi-
co de la cosa, este último tendría acción de daños y perjuicios contra el locador
(Lorenzetti).
5. Frutos y productos
III. Jurisprudencia
( CNCiv ., sala C, 3/5/1989, LA LEY, 1989 - D, 41); (SCJ Mendoza, sala 1ª,
18/4/1991, LA LEY, 1991 - C, 409); (CCiv. y Com. Resistencia, sala 4ª,
29/06/2010, LLAR/JUR/34489/2010)
2841
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1502; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1081; Proyecto de Código Civil de la República Argenti-
na de 1998, art. 1126.
II. Comentario
Cuando el Estado entrega en " arrendamiento" bienes del dominio público, es-
tamos indudablemente en el ámbito de aplicación de las reglas del derecho
público, en la especie administrativo, siendo en tal caso más correcto aludir a
"concesiones de uso" que a locaciones o arrendamientos (López De Zavalía), y
ello con total independencia del nombre que quisieran darle las partes (Marien-
hoff). En este tipo de contratos se advierte un régimen jurídico exorbitante, que
no deja lugar a dudas sobre la aplicación plena y preeminente del Derecho
Administrativo.
2842
Por último, cuando el Estado actúa como sujeto de derecho privado celebrando
contratos de locación con particulares, y asumiendo el rol de locatario , queda
sujeto a las disposiciones comunes de la materia.
3. Competencia
Habría que distinguir si el Estado en sentido lato obra como locador o como
locatario. En virtud de lo expuesto, si el Estado actúa como locador " se aplican
las normas del derecho administrativo y resulta competente la Suprema Corte
de Justicia" (Cifuentes- Sagarna). En cambio, si el Estado es locatario y contra-
ta en ese carácter la locación de una propiedad de un particular, " se aplican
las normas del derecho civil" (Cifuentes- Sagarna), siendo competentes los tri-
bunales ordinarios.
2843
III. Jurisprudencia
Art. 1194. Destino de la cosa locada. El locatario debe dar a la cosa locada el
destino acordado en el contrato.
A los efectos de este Capítulo, si el destino es mixto se aplican las normas co-
rrespondientes al habitacional.
Puede observarse una mejor técnica legislativa que subsume en un solo artícu-
lo numerosos preceptos del Código de Vélez relativos al destino. Asimismo, el
texto resuelve problemas interpretativos al establecer que, ante la presencia de
un destino mixto, han de aplicarse las normas correspondientes al destino habi-
tacional. No encontramos en el nuevo régimen de locación de cosas un texto
similar al del art. 1503 de Vélez (requisito de uso honesto en el destino de la
cosa), pues, en realidad, no es necesario, por vigencia de los preceptos gene-
rales contenidos en los arts. 279, 386 y 1014 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1504 (reforma ley
11.156) y 1554.
2844
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1083 y 1089; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1127 y 1128.
II. Comentario
Toda vez que el destino habitacional ha sido objeto de una mayor tutela, la
norma establece que existiendo destino mixto (inmueble que se alquila para
colocar un comercio y vivienda), debe dispensarse el tratamiento normativo de
tutela habitacional (ver arts. 1196, 1222). Todo error sobre el destino, en la me-
dida que implique una variación del régimen legal aplicable, debe ser conside-
rado esencial, y viciará al acto de una nulidad relativa. Se enseña por autoriza-
da doctrina (Lorenzetti) que el destino de la cosa puede determinarse objetiva o
subjetivamente. Mientras la determinación subjetiva del destino viene dada por
2845
el acuerdo de partes, la objetiva se vincula más bien con el uso propio de la
cosa, y reseña este autor que las cosas tienen un uso, un destino que surge de
las propias condiciones funcionales de la cosa, de los usos anteriores al contra-
to y, menciona incluso, como un calificante objetivo, la habilitación municipal.
Entendemos que todas estas ideas están receptadas en el artículo 1194 anota-
do.
El texto (art. 1195) confiere una tutela más amplia a las personas incapaces o
con capacidad restringida, pues no sólo protege a aquellos que se encuentren
bajo la representación o guarda del locatario o sublocatario, sino que se extien-
de incluso a aquellos que reciben mera " asistencia" por parte de éste, y aun
cuando no habiten el inmueble. En tal sentido, se dijo: " El art. 1195 propuesto
—coincidente con el artículo 1128 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina— también invalida la exigencia de que el locador pueda
exigir como condición que el eventual locatario capaz habite el inmueble junto
con el incapaz" (Leiva Fernández) .
En efecto, el Proyecto de 1993 disponía, en su art. 1083, que: " Será nula toda
cláusula por la que se pretendiere excluir de la cosa arrendada o subalquilada
a los menores que estén bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublo-
catario, en su caso”.
III. Jurisprudencia
2846
Art. 1196. Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede re-
querirse del locatario:
II. Comentario
1. De la tutela habitacional
2847
vaban incluso a exigir la totalidad del canon, afectándose el acceso a la vivien-
da" (Hernández- Frustagli).
El Proyecto de 1998 no incluyó una pauta similar " por considerar que debían
ser regulados por la ley de oferta y demanda y que el Estado debía abstenerse
de intervenir en las relaciones patrimoniales entre particulares" (Leiva Fernán-
dez). El Código Civil y Comercial de la Nación, sin embargo, aquí se apartó del
Proyecto de 1998 y dispuso incluir esta tutela en su articulado.
2848
Por último, cabe recordar que en aquellos casos de locaciones habitacionales
regidas por el derecho del consumidor, también se aplican sus normas protec-
torias a esa relación jurídica.
III. Jurisprudencia
(CNCiv., sala E, 22/5/1980, LA LEY, 1980-D, 147); (CCiv. Neuquén, sala II,
7/8/2008, LLAR/JUR/16466/2008)
2849
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1505; Proyecto de unifi-
cación de 1987, art. 1505; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1085;
Proyecto de 1993 de la Comisión Federal de Juristas, art. 1505; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1129.
II. Comentario
La redacción del artículo distingue entre objeto y destino. Cuando dice " cual-
quiera sea su objeto" entendemos que se refiere a la posibilidad de aplicar el
precepto tanto a bienes muebles, inmuebles, o universalidades que los conten-
gan; pero, finalmente, es el destino de la locación el que determina el plazo
máximo. El plazo máximo en las locaciones encuentra su fundamento en razo-
nes de política legislativa. En efecto, plazos excesivamente extensos perjudi-
can el tráfico comercial, las inversiones en la cosa locada, y suelen erigirse en
fuente de problemas cuando la cosa ingresa en un acervo hereditario.
2850
tución de la tenencia. Además, existen en el Código Civil situaciones mucho
más gravosas que el contrato de locación que no tienen plazo máximo, como el
comodato en el ámbito contractual; o que lo tienen muy amplio, como el usu-
fructo en el campo de los derechos reales, que puede extenderse hasta una
vida. Con el agravante — e n ambos casos— de la gratuidad, porque el como-
dato es esencialmente gratuito, y el usufructo admite la modalidad gratuita"
(Leiva Fernández).
3. De la renovación. Límite
2851
trario, las partes podrían pactar un contrato de 20 años o 50 años, respectiva-
mente, con renovaciones por iguales plazos contraviniendo la limitación legal.
El cómputo del plazo es el inicio del contrato, como explicamos en el acápite
anterior. Tanto la renovación como la prórroga del contrato de locación debe
instrumentarse por escrito, por lo general mediante una cláusula que establez-
ca dicha opción. Se ha dicho que " la opción es un acuerdo celebrado conjun-
tamente con el contrato originario, o bien durante su ejecución, mediante el
cual las partes prevén que, al vencimiento del plazo, una de ellas tiene la facul-
tad de renovarlo"(Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
2852
diferencia en función del destino para la aplicación del plazo mínimo que surgía
de la Ley de Locaciones Urbanas, la que, como se ha dicho, nunca tuvo sus-
tento lógico (Leiva Fernández)
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1506, 1507, 1508, 1511;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1086 y 1087; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998, art. 1130; ley 23.091,art. 2.
II. Comentario
Esta norma delimita su ámbito de aplicación a las locaciones que tienen por
objeto inmuebles, sin importar el destino del mismo, pudiendo ser habitacional,
comercial o industrial. Tampoco interesa si tiene o no muebles (art. 2, ley
23.091). Como bien se ha dicho, " los plazos mínimos están instituidos a favor
del locatario, atento a la finalidad tuitiva de la ley" (Moeremans- Rousset). Así,
tratándose " de una norma de orden público, no puede ser derogada por con-
venio de partes, y son ineficaces las cláusulas penales instrumentadas para
que el locatario no invoque este beneficio" (Lorenzetti). La norma es lo suficien-
temente clara y sienta como regla general el término de dos años, cualquiera
sea el destino. De este modo unifica los plazos, tanto para la locación habita-
cional como para otros destinos.
Todo contrato celebrado por un plazo menor, o sin determinación del mismo,
debe ser considerado hecho por tal término mínimo, con las excepciones que
veremos en el comentario del artículo siguiente. En el caso que las partes no
2853
hubieran determinado el plazo de la locación, el Proyecto de 1993 (art. 1087)
estableció un interesante sistema supletorio según el caso (vivienda, oficina,
departamentos amueblados, muebles para local urbano y muebles en general).
La norma que impone el plazo mínimo " forma parte del denominado orden
público de protección de la parte débil, razón por la cual es obligatorio para el
locador, pero no para el locatario" (Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
c) guarda de cosas;
2854
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1507 y 1508; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1086; Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
ca Argentina de 1998, art. 1131; ley 23.091,art. 2.
II. Comentario
2855
Los destinos de excepción son los mencionados por la norma. El primer inciso
es de una hermenéutica sencilla y no nos detendremos en la misma, justificán-
dose en las características del locatario. El segundo inciso se refiere a locacio-
nes con fines de turismo, en el cual es dable advertir la supresión del requisito
de ubicación en zonas turísticas que existía en la legislación especial (ley
23.091,art. 2), permitiéndose una interpretación extensiva de este supuesto.
Aun así, entendemos resultará de suma utilidad la aptitud turística de la zona
para facilitar la prueba del destino acordado, sin dejar de reconocer que la ac-
tual redacción resulta más razonable, pues turismo o esparcimiento puede rea-
lizarse en cualquier lugar con prescindencia de su infraestructura, logística o
aceptación turística. La tercera excepción es la locación de inmuebles con des-
tino de guarda de cosas, no discriminándose los supuestos a los cuales se re-
fiere. En el caso de la guarda de automóviles resultará usualmente más común
entender que se ha configurado el contrato de garaje al que deben aplicarse las
normas del depósito necesario (conf. art. 1375). En el cuarto inciso se contem-
pla la locación de predios feriales, supuesto ya previsto en la ley 23,091, pero
mejorándose su redacción abarcando la exposición u oferta de cosas o servi-
cios. En efecto, el predio ferial se caracteriza por la ubicación de numerosos
puestos comerciales en idéntico inmueble y que colaboran con expensas co-
munes, ajustándose a mínimas pautas de coordinación (por ejemplo, en lo refe-
rente a la limpieza, horarios de cierre y apertura, etc.). Este último precepto se
aplica, en resumidas cuentas, a distintos centros de compras (Shopping, galer-
ías comerciales, etc.). Por último, tampoco se aplica el mínimo legal en aque-
llos contratos que tengan por objeto una finalidad, determinada y expresada,
que debe cumplirse en un plazo menor al fijado por la ley.
2856
muebles con fines de turismo en " zonas aptas para ese destino" ; c) Ocupa-
ciones de lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros obje-
tos y los garajes que forman parte del inmueble; d) las locaciones de puestos
en mercados o ferias; e) Las locaciones en que el Estado (nacional, provincial,
municipios o entes autárquicos) sea inquilino. Por su parte, el Proyecto ha to-
mado partido por incluir cuatro incisos y un párrafo final relativo a la locación
con finalidad determinada.
III. Jurisprudencia
(CSJN, 20/5/1980, Fallos: 304:711 - C1ª Civ. y Com. San Nicolás, 8/10/1997,
Juba B1400721 - CNCiv ., sala H, 31/5/2005, LA LEY, 2005- E, 20).
2857
Art. 1200. Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo
acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado
para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber
conocido.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1514; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1088 inc. 1); Proyecto de Código Civil de la República
Argentina de 1998, art. 1132.
II. Comentario
Nos encontramos frente a una obligación de dar, con el fin de trasferir el uso o
la tenencia de la cosa que merced al art. 749, se rige en su plenitud por el es-
quema previsto en este capítulo 4. Se ha dicho, con respecto a esta exigencia,
que " la misma tiene a satisfacer las expectativas que el locatario tuviere en
miras al tiempo de la contratación, en especial, considerando el destino que se
le dará a la cosa locada" (Hernández — Frustagli).
2858
jetiva (si estuviera expresada en el instrumento) u objetiva (según su naturale-
za) en su defecto. Este principio cede cuando el locatario conocía (ej. el locata-
rio estaba debidamente notificado del estado inapropiado de la cosa), o debía
conocer el estado inapropiado de la cosa (supuesto que cobra importancia
cuando el locatario posee conocimientos especiales en relación a la cosa loca-
da y pudo efectivamente controlar la misma). A los efectos de examinar si me-
dió una forma de lesión subjetiva, resulta útil analizar el valor locativo pues, si
éste es notoriamente inferior al de plaza, es probable que el locatario hubiera
conocido (o podido conocer) el estado en que se encontraba la cosa.
2859
ción de tales servicios y el servicio propiamente dicho " (Hernández — Frusta-
gli).
III Jurisprudencia
Art. 1201. Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador
debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y
efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad
o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de ter-
ceros o caso fortuito.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1515 a 1519; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1088 inc. 2), 1089, 1090, 1091, 1092, 1993;
Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1133.
II. Comentario
1. Obligación de conservación
2860
Conjuntamente con la entrega de la cosa en uso y goce, se impone al locador
el deber de conservación y que constituye una de las obligaciones más impor-
tantes que emergen de este contrato. En puridad de concepto, el locador asu-
me el " deber colateral " (Lorenzetti) de mantener al locatario en el uso y goce
pacífico, en condiciones que permitan satisfacer el destino tenido en miras al
contratar, lo que implica de suyo, que la cosa mantenga dichas calidades de
modo que no se vea frustrada la causa fin o se alteren substancialmente las
condiciones contractuales. No debe olvidarse que el esquema legal es de
carácter supletorio, sujeto a la autonomía privada de las partes, pero dentro de
los límites impuestos por la moral o el orden público como el régimen del con-
sumidor, cuando estemos en presencia de una locación de consumo. De modo
tal que el locatario, o no hubiera acordado la locación, o bien la hubiera cele-
brado por un precio menor; sólo así puede sostenerse que la cosa servirá al
uso convenido. El deber de reparación consiste en una obligación de hacer que
surge mediatamente con la celebración del contrato de locación de cosa e in-
mediatamente cuando se verifican cuatro causas.
Por una parte, el locador debe cargar con las reparaciones que exija el deterio-
ro causado en la calidad de la cosa, sin perjuicio de modificar este régimen por
el poder configurador de la autonomía de la voluntad, las partes " pueden au-
mentar la garantía por vicios, incluyendo en el concepto otros rubros que con-
sideren necesarios" (Lorenzetti). Se entiende por deterioro cuando la cosa deja
de estar en buen estado conforme al criterio socio económico vigente (López
De Zavalía) y lo pactado, sin llegar al grado propio de una destrucción total o
parcial de la cosa. Se comprenden en esta causal la humedad en las paredes,
las goteras, las pérdidas de líquidos en un rodado rentado, etc. El deterioro no
debe confundirse con destrucción parcial de la cosa, pues este último caso se
caracteriza no por una aminoración en las posibilidades de buen uso y goce de
la cosa, sino por una imposibilidad de uso y goce circunscripta a una determi-
nada parte de la cosa (por ejemplo, si se hubiera derrumbado el techo de un
cuarto de la casa). El deterioro, señala el Código Civil y Comercial de la Na-
ción, puede originarse en la misma calidad de la cosa, o en un defecto. Enten-
demos, que ha marcado una distinción conceptual que permite comprender
como reparaciones a cargo del locador, no sólo a aquellas que causalmente se
2861
vinculan con un vicio, rotura o falla de la cosa (el término defecto sería com-
prensivo del vicio al que antes aludía el Código de Vélez) sino también aquellas
que, naturalmente, van produciéndose por el paso del tiempo y, ciertamente,
castigan con mayor dureza a una cosa si menor la calidad de sus materiales o
técnica de construcción.
Mención aparte requiere la prescripción que obliga al locador a reparar los da-
ños ocasionados por terceros a la cosa; no debiéndose considerar tercero para
estos efectos a las personas que convivan con el locador, o sus dependientes,
ni a los visitantes ocasionales. Tampoco comprende los daños que hubiera po-
dido evitar el locador ejerciendo una vigilancia razonable sobre la cosa (todo
ello por el deber de conservación que también pesa sobre el locatario, conf. art.
1206).
El último párrafo consagra el derecho del locatario a exigir una reducción del
canon proporcional a la gravedad de las molestias que le ocasionare la repara-
ción de las mismas, habilitándose, incluso, acorde a la gravedad de la situa-
ción, a resolver el contrato. El art. 1519 del Código de Vélez otorgaba al locata-
rio la facultad de cesar el arrendamiento (con la consecuente cesación en los
pagos, aun cuando no derivasen de un casus ). Entendemos que la normativa
actual aún posibilita aquella facultad si las reparaciones exigiesen tales moles-
tias que el locatario se viera momentáneamente privado de usa la cosa, no pu-
diéndose luego exigir los meses suplementarios si esas reparaciones se deri-
vasen del caso fortuito (BORDA), pero sí cuando los deterioros se vinculasen
causalmente con la culpa del locador o sus dependientes.
III. Jurisprudencia
2862
Civ. Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 18/4/1996. LLBA, 1196- 924); (CNCiv .,
sala J, 15/7/1998, LA LEY, 1998- F, 636).
Art. 1202. Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el
contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de
la cosa.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1539, 1545, 1549, 1550;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1088 inc. 2) y 1106; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1134.
II. Comentario
1. Nociones generales
La mejora es " todo aumento del valor de la cosa, aunque no afecte la estructu-
ra del bien " (Lorenzetti). En otros términos, es una modificación valiosa en la
cosa, y como toda mejora, se caracteriza por la introducción de alguna altera-
ción material en la cosa (López De Zavalía). Por su parte, son mejoras necesa-
2863
rias aquellas modificaciones imprescindibles o sin las cuales la cosa no puede
ser conservada. Son mejoras ú tiles aquellas que, " no siendo indispensables
para la conservación de la cosa, son de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella, porque no son realizadas teniendo en cuenta el interés de
una de las partes, sino de la cosa " (Lorenzetti). Por último, son mejoras volun-
tarias, de lujo o recreo, las que tienen por finalidad la exclusiva utilidad para el
que las hizo.
Creemos que el artículo 1934 del Código Civil y Comercial de la Nación brinda
pautas concretas para su conceptualización. En tal sentido, se entiende como
mejora necesaria aquella " cuya realización es indispensable para la conserva-
ción de la cosa " y son a cargo del locador (interpretando ello a contrario sensu
de lo dispuesto por el art. 1207 que sólo carga las mejoras de mero manteni-
miento al locatario). Ahora bien, sucede con las mejoras necesarias que, si por
la mala fe contractual del locador (Lorenzetti), o cualquier otra causa que no
sea la misma culpa del locatario, el contrato se extinguiese de modo intempes-
tivo, entonces se impondrá al locador la obligación de afrontar dichas mejoras
necesarias que hubiera erogado el locatario, aunque " no lo haya convenido " .
Este precepto, entendemos, podría ser derogado por la voluntad de las partes
siempre que el mismo no revista las notas propias de un contrato de consumo.
2864
Por último, el locador deberá abonar las mejoras necesarias si el contrato se
resuelve sin culpa del locatario, englobándose aquellos supuestos que no sean
por vencimiento del plazo contractual. En tal sentido, con relación el régimen de
Vélez, se dijo: " creemos que como regla son reembolsables, y por tanto, el
locador deberá hacerse cargo de ellas, salvo extinción por culpa del locatario o
pacto expreso liberatorio " (Hernández — Frustagli).
III. Jurisprudencia
Art. 1203. Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o fuer-
za mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no
puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del con-
trato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar
de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones con-
tinúan como antes.
II. Comentario
2865
Este precepto constituye una aplicación de la doctrina de la frustración del fin
del contrato, que tiene su origen en el campo de la locación y se " aplica en
contratos en los que la finalidad perseguida por una de las partes haya sido
conocida por la otra, y sea fundamental en la terminación de la voluntad de al-
guno de los contratantes. En el supuesto en que la finalidad no haya podido ser
lograda y que esa falla sea producido por alguna razón externa y ajena a la
voluntad de las partes, se permite la resolución " (Lorenzetti). En el caso de la
norma anotada, se exige la concurrencia de tres circunstancias como presu-
puesto de su aplicación, a saber: a) Que exista una concreta dificultad o impo-
sibilidad de usar o gozar de la cosa; b) Que esa dificultad o imposibilidad se
conecte casualmente con una circunstancia que revista las notas propias del
casus ; c) Que el caso fortuito afecte a la cosa locada.
Una vez verificadas todas estas notas, pueden darse dos consecuencias: 1) La
extinción; 2) La suspensión del contrato (Hernández- Frustagli). El Código Civil
y Comercial de la Nación asigna esta facultad al locatario. No se respondería
por daños y perjuicios salvo pacto en contrario, pues estamos en el terreno del
caso fortuito (Salvat).
La conjunción disyuntiva que se impone entre los términos usar y gozar confie-
re mayor amplitud a la norma, pero es observable que el Código Civil y Comer-
cial de la Nación no brinda pautas claras para determinar la significación de
uno y otro término. Siguiendo con la distinción conceptual que aceptamos al
comentar el art. 1187, entendemos que si el locatario pudiera usar una cosa,
pero no percibir los frutos que por causa del contrato de locación le hubieran
correspondido, queda habilitado a pedir la suspensión del contrato si dicha cir-
cunstancia pudiera considerarse como frustratoria del fin contractual previsto,
siendo esto último, el criterio rector con que se debe aplicar la regla.
La circunstancia que impide usar o gozar de la cosa, debe revestir las notas
propias de caso fortuito. Se debe interpretar considerando lo normado por el
art. 1732, por lo que la imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva y no
2866
meramente referida a circunstancias personales de los contratantes, máxime
en tanto el casus debe referirse a la cosa locada en sí misma. Ahora bien, el
artículo citado, exige que la imposibilidad de cumplimiento deba ser absoluta; lo
que no se verifica en el artículo que comentamos y que constituye en tal senti-
do una excepción a las reglas generales, desde que la imposibilidad de cum-
plimiento podría ser parcial (ej. se puede usar, pero no gozar de la cosa, o bien
se pueden usar y gozar de la misma pero parcialmente). Debe recordarse que
el locatario debe acreditar esta conexión causal (conf. art. 1736)
III. Jurisprudencia
La frustración del fin del contrato es admisible en nuestro derecho como causal
de rescisión del vínculo (...) cuyo cumplimiento o continuación de cumplimiento
ha perdido sentido y razón de ser por haber sobrevenido hechos de ciertas ca-
2867
racterísticas que generan una situación distinta a la existente al tiempo de la
celebración del contrato (CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001- F, 423 -
DJ, 2002- I-102).
El Código de Vélez, en el art. 1605, califica como vicio redhibitorio en las fincas
urbanas volverse oscura la casa por motivos de construcciones vecinas o ame-
nazar ruina. La pérdida de luminosidad del inmueble se encuentra plasmada en
el art. 1135 del Proyecto de 1998. No creemos que sean sobreabundantes
(arts. 955, 956, o 1732 del Código Civil y Comercial de la Nación). No podemos
dejar de expresar que hay un notable avance en la técnica legislativa frente a la
casuística proyectada por Vélez (ej. la disposición contenida en el artículo 1519
sobre los trabajos efectuados por los vecinos), que tornaba dificultosa su inter-
pretación.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1519, 1520, 1521, 1522,
1526 y 1605; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1119; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1135.
II. Comentario
2868
Sin embargo, a nuestro juicio, la norma debe entenderse con cierto grado de
flexibilidad. No debe olvidarse que estos preceptos son aplicaciones de la doc-
trina de la frustración del fin contractual y que, si se hubiera impuesto como
condición contractual la luminosidad del inmueble, mal podría entenderse que
este artículo veda la extinción del contrato por tal motivo. Igualmente, enten-
demos, nada obsta a la renegociación del canon locativo por este motivo.
2869
ducción del precio locativo (actio quanti minoris ) o bien a resolver el contrato
(actio redhibitoria ). Por ejemplo, la construcción de un edificio de departamen-
tos al lado de una casa con amplias vistas, con conocimiento previo del locador
y cuyo destino hubiera sido previsto contractualmente, en forma expresa.
4. De la responsabilidad
III. Jurisprudencia
2870
La técnica legislativa se encuentra más depurada en el texto propuesto evitán-
dose las remisiones y eliminándose la casuística contradictoria que posee el
Código de Vélez, ganándose en claridad.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1503, 1504, 1554 y
1555; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1099 inc. 1) y art. 1100; Pro-
yecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1136.
II. Comentario
2. Prohibición. Efectos
2871
La inexistencia de daños y perjuicios resulta irrelevante al efecto de facultar al
locador a pedir la extinción contractual como los perjuicios e intereses deriva-
dos por esa misma terminación de la locación (siempre que no resulte proce-
dente aplicar el art. 1221 por resolución anticipada). Nos explicamos: aun
cuando el cambio de destino no genere daños y perjuicios al locador, la extin-
ción anticipada del contrato si podría hacerlo. La norma debe aplicarse con ce-
loso cuidado de no facultar el ejercicio abusivo del derecho.
III. Jurisprudencia
(CSJN, 27/5/1974, Fallos: 288:435); (CNEsp. Civ y Com., sala II, 28/2/1978, JA,
1979- II- 732); (CNCiv., sala E, 2/5/2005, LL AR/JUR/8964/2005); (CNCiv., sala
M, 20/2/1992, LA LEY, 1992- E, 406).
Responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes oca-
sionales, pero no por acción del locador o sus dependientes; asimismo respon-
de por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito.
2872
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1561 al 1572; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1099 inc. 2) y art. 1102; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998, art. 1137.
II. Comentario
1. Conservación de la cosa
El Proyecto de 1993 (art. 1099 inc. 2) también dispone como obligación del lo-
catario la de " conservar en buen estado la cosa alquilada y responder por todo
deterioro que le causare" . El texto propuesto sigue al Proyecto de 1998 (art.
1137).
2. Abandono de la cosa
2873
catario no haya dejado una persona al cuidado de la cosa, teniendo en cuenta
lo exigible por la conciencia media, atendiendo al tipo de cosa y las circunstan-
cias del caso, no haciendo falta que el abandono asuma un grado abdicativo de
la tenencia (López De Zavalía). La violación de este deber no sólo faculta al
locador a pedir la resolución contractual (art. 1219, inc. b), sino también a exigir
la satisfacción de los daños y perjuicios ocasionados por el deterioro de la co-
sa, y derivados de la resolución anticipada del contrato (siempre que no se
aplique el art. 1221, que absorbe este tipo de perjuicios).
El locatario responde por cualquier deterioro causado a la cosa, por hecho pro-
pio o por terceros (visitantes), debiendo realizar las reparaciones necesarias.
Asimismo, responde por la destrucción de la cosa, en el caso de daños deriva-
dos de un incendio, excepto que éste se origine en caso fortuito. Por ello, de-
berá usar con precaución los servicios públicos domiciliarios, especialmente
aquellos que sean potencialmente causa de un incendio (ej. gas natural), de-
biendo efectuar el mantenimiento de los aparatos del hogar. Conforme adelan-
tamos, se ha mejorado el régimen de Vélez (art. 1572) que considera al incen-
dio como caso fortuito, hasta que el locador pruebe la culpa del locatario o per-
sonas vinculadas (cesionario, subarrendatario, huéspedes), invirtiéndose la
carga de la prueba.
III. Jurisprudencia
El incendio no debe presumirse causado por casus , sino que debe admitirse la
posibilidad de que sea más bien el resultado de negligencia o culpa de parte de
2874
las personas encargas de mantener la vigilancia y cuidados necesarios
(CNCiv., sala C, 1/3/1984, ED, 108- 654).
(C1ª Civ., y Com. Bahía Blanca, sala II, 12/12/1996, LLBA, 1997- 995).
(C1ª Civ. Com. San Isidro, Sala 1ª, 11/8/1998. DJ, 1989- 1- 568).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1573; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1102; Proyecto de Código Civil de la República Argenti-
na de 1998, art. 1138.
II. Comentario
2875
y ser objeto de las mejoras necesarias para su subsistencia (como si debiesen
cambiarse las herraduras). En el segundo caso, tratándose de inmuebles, sólo
son a cargo del locatario las mejoras de mantenimiento. Por ejemplo, el locata-
rio deberá reparar los deterioros menores que exige la conservación de la cosa
y se derivan del mismo uso normal y ordinario (mejoras de mero mantenimien-
to, conf. art. 1934, son aquellas reparaciones menores que impone el uso nor-
mal y adecuado de la cosa por quien detenta una relación de poder sobre la
misma), pero no estará obligado a abonar, por ejemplo, el impuesto inmobiliario
(gasto necesario), o la pintura del lugar (mejora útil).
2876
Por similar argumento, las reparaciones que se derivan de un uso adecuado y
normal de la cosas, sólo serán a cargo del locatario en la medida que sean
menores, pero si implican una erogación substancial, como un calefón que de-
viene inutilizable por tener ya veinte años de uso, serán a cargo del locador
(Rezzónico), ésta es la interpretación que mejor se ajusta a las pautas del art.
1934. Es que el locatario sólo debe correr con mejoras de conservación que se
deriven del uso ordinario que éste ha hecho, aun cuando hubiera sido el normal
y adecuado; mientras que el locador es garante de los vicios o defectos graves
y ha asumido la obligación de entregar la cosa en buen estado (Lorenzetti). Por
ejemplo, reparar una cerradura, sería una mejora de mantenimiento que debe
correr a cuenta del locatario, pero no el cambio del cableado eléctrico del in-
mueble. El tema es verdaderamente arduo y, creemos, se echa de menos al-
guna lista enunciativa orientadora.
2. Reparaciones urgentes
En relación a las reparaciones urgentes que corren a cargo del locador, basta
con que se le curse algún tipo de notificación que, si bien la norma no lo pres-
cribe, conviene sea fehaciente. Sin embargo, muchas veces la urgencia no
admite dilación alguna, y no es por ello dable exigir al locatario la espera que
insume el lapso de diligenciamiento de una carta documento (como por ejemplo
ante la rotura de una cañería), y de ahí la correcta flexibilidad de la norma. En
casos como el antes descripto, el envío de un mensaje de texto por telefonía
celular, por ejemplo, revestiría gran utilidad.
III. Jurisprudencia
Art. 1208. Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del lo-
catario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago
2877
periódico asumida convencionalmente por el locatario. Para su cobro se con-
cede vía ejecutiva.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1556, 1574, 1575, 1578,
1581; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1099 y 1104; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1139.
II. Comentario
2878
cios integran el alquiler; su pago suele imponerse al locatario y el incumplimien-
to autoriza el desalojo " (Lorenzetti). En virtud que alguna jurisprudencia negó
la acción ejecutiva, se consideró necesario incluir además del precio del alqui-
ler todas aquellas prestaciones de pago periódico asumidas por el locatario,
para aventar cualquier duda interpretativa al respecto.
A nuestro criterio, si el pago de expensas, por caso, fuera puesto a cargo del
locatario de un departamento, éste integrará el valor del canon locativo. Curio-
samente la norma nada dice sobre conceptos que no se abonan mensualmente
como el valor llave que, a los fines impositivos, se considera integrante del pre-
cio locativo. Cabe recordar que la versión del art. 765 que se generó a partir de
las modificaciones realizadas al anteproyecto por el Poder Ejecutivo impide
pactar el pago del canon locativo en moneda extranjera con lo que, es proba-
ble, se siga recurriendo a la práctica de " pactar alquileres escalonados" (Leiva
Fernández). Para otra postura, el " pacto sobre alquileres progresivos es lícito
siempre que no tenga por causa una actualización contra la inflación, y no sea
abusivo" (Lorenzetti).
2. De la vía ejecutiva
3. Pauta supletoria
2879
forma periódica, tal como mandan las costumbres en el tráfico jurídico, su-
perándose así las dificultades interpretativas que poseía el Código de Vélez en
esta materia. La obligación de abonar los arriendos deja de subsistir cuando el
locatario intenta restituir el bien, más allá de los justos reclamos que pueda
luego el locador incoar.
III. Jurisprudencia
No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en con-
trario.
2880
sos constituyen una excepción a las reglas generales, y son a cargo del locata-
rio. El último párrafo podría deducirse del art. 1207.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1553; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1113; Proyecto de Código Civil de la República Argenti-
na de 1998, art. 1140.
II. Comentario
El Código de Vélez (art. 1553) impone al locador pagar las cargas y contribu-
ciones que " graviten sobre la cosa arrendada" . Sin embargo, se ha dicho que
en la " actualidad se ha consolidado una práctica de sustituir esta disposición
supletoria por cláusulas que imponen al locatario el pago de impuestos y con-
tribuciones que recaigan sobre el bien arrendado. Sin embargo, en el contexto
del Código Civil sólo son a cargo del locatario aquellos impuestos y contribu-
ciones que se vinculen a la actividad específica explotada en el inmueble alqui-
lado cuando se trata de locaciones con destino comercial" (Hernández - Frus-
tagli).
2881
Este criterio fue seguido por el Proyecto del Poder Ejecutivo, art. 1113 en su
primer párrafo, considerándola también una obligación del locador. Empero, en
su segundo párrafo, en virtud de la mentada unificación, se incluyó la siguiente
frase: " Sin embargo, será el locatario el obligado a abonar las que se aplicaren
en razón de la actividad a que él se dedique" . El Proyecto de 1998 ha mante-
nido la distinción de las cargas según graven la cosa o la actividad del locata-
rio, y su contenido ha sido reproducido textualmente en la norma anotada.
III. Jurisprudencia
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de
la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que ten-
ga.
2882
La contracara del uso y goce concedido por el locador a favor del locatario es la
obligación de éste de restituir la cosa, una vez finalizado el contrato. Se mejora
la técnica legislativa con relación al sistema de Vélez, especialmente incluyén-
dose un parágrafo específico para las mejoras. El texto propuesto sigue al Pro-
yecto de 1998.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1615 y 1616; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1099 inc. 5) y 1106; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, art. 1141.
II. Comentario
1. Obligación de restitución
El locatario no responde por los deterioros propios del transcurso del tiempo y
del uso regular de la cosa salvo pacto en contrario. En efecto, sucede que for-
ma parte de la ecuación financiera que subyace al contrato, que el precio loca-
tivo incluya la amortización del bien de capital. Por lo demás este precepto es
una aplicación del artículo 1940, inc c) del Código Civil y Comercial de la Na-
ción.
El Proyecto de 1993 (art. 1106), siguiendo al Cód. de Vélez, incluía una pre-
sunción que, salvo constancia escrita, se presumirá " que la cosa, al ser entre-
gada al comienzo de la locación se encontraba en buen estado y era apta para
su destino" . Esta presunción ha sido suprimida por el Proyecto de 1998, y ha
sido seguida por el Código Civil y Comercial comentado.
2. De los deterioros
Los deterioros que sufra la cosa por el uso normal o regular como aquellos que
tengan que ver con el trascurso del tiempo, no implica dejar de lado el estado
en la cual se recibió la cosa. Por supuesto, nos referimos a aquellos deterioros
2883
menores. El Proyecto de 1993 (art. 1106) era más explícito: " No responderá el
locatario de los deterioros provenientes de la acción del tiempo o del uso extra-
ordinario de ella que el locador hubiera autorizado" .
III. Jurisprudencia
Art. 1211. Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excep-
to que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o
haya sido interpelado a restituirla.
2884
Art. 1212. Violación al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohi-
bidas en el artículo 1211 viola la obligación de conservar la cosa en el estado
en que se recibió.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1537, 1538, 1539, 1540,
1541, 1542, 1543, 1545, 1546, 1547, 1548, 1549, 1550, 1551; Proyecto del Po-
der Ejecutivo de 1993, arts. 1097, 1098, 1106, 1111; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, arts. 1142, 1143.
II. Comentario
1. Regla
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones para el supuesto que las partes
hayan pactado en contrario; o bien impliquen mudar o alterar su destino; o bien
haya sido interpelado a reintegrarla al locador.
En primer lugar, para el supuesto que las partes hayan pactado en contrario,
habrá que distinguir si se trata de una "cláusula que podrá tener carácter gene-
ral o referir a supuestos determinados" (Hernández - Frustagli). En otros térmi-
nos, las partes en virtud de su autonomía privada pueden establecer al momen-
2885
to de contratar la prohibición general o especial de introducir cualquier especie
de mejora; empero, también, posteriormente las partes podrían establecer una
autorización similar. En segundo lugar, se interpreta en doctrina que el funda-
mento de prohibir mejoras que alteren el destino de la cosa consiste " en que la
modificación de la cosa es una facultad del propietario y no del tenedor- locata-
rio" (Lorenzetti). En tercer lugar, el fundamento de la prohibición de introducir
mejoras una vez requerida la devolución de la cosa, por cualquier medio (notifi-
cación judicial o extrajudicial), radica " en la imposibilidad de que el locatario
logre un pleno disfrute de la misma" (Hernández - Frustagli).
2. Derecho de pago
Como principio, para el supuesto que hubiere realizado mejoras, sólo tiene de-
recho a reclamar el valor de las mejoras necesarias que haya introducido en el
inmueble. Es decir, deberán cuantificarse y abonarse al locatario. El Proyecto
de 1993 (art. 1106) prescribía: " El locador deberá pagar las mejoras necesa-
rias hechas por el locatario. Si además deseare conservar mejoras hechas con-
tra una prohibición del contrato, deberá pagarle un importe igual al mayor valor
que hubiese adquirido la cosa" .
Este artículo debe interpretarse teniendo en cuenta las definiciones del art.
1934 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nos remitimos a los comenta-
rios de los arts. 1202 y 1207, donde hemos tratado ya estos temas.
Para el supuesto que la norma supletoria haya sido modificada por las partes,
por ejemplo, prohibiéndose la introducción de mejoras, sea por una prohibición
general o particular, o bien de algunos de los otros supuestos previstos en la
norma, la violación implica desconocer uno de los principales deberes a cargo
del locatario, cual es el de conservación de la cosa, autorizando al locador a
extinguir la relación contractual. Se advierte que la posición adoptada, siguien-
do el Proyecto de 1998, implica la autorización de finalización del contrato; a
diferencia del Proyecto de 1993, que comprendía su pago para el supuesto que
el locador quisiera mantenerlas.
2886
En el régimen del Código de Vélez, el art. 1565 prescribe tres consecuencias:
1) Impedir o paralizar su ejecución; b) Demandar la demolición; c) Solicitar la
restitución de la cosa en el estado en el cual fue entregada. Como dijimos an-
tes, el régimen anotado es mucho más sencillo y su sanción es la resolución
del contrato.
III. Jurisprudencia
(CSJN, 27/5/1974, Fallos: 288:435); (CNCom., sala B, 26/3/1979, ED, 85- 170);
(CNEsp. Civ. y Com., sala I, 8/2/1979, LA LEY, 1980- A, 194); (CSJN,
20/12/1984, LA LEY, 1985- B, 56); (CNCiv., sala K, 16/7/1996, LA LEY, 1997-
E, 1026).
Art. 1213. Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los
términos previstos en los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna
tales requisitos viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada.
2887
Este precepto resulta novedoso frente al régimen de Vélez, y ello es así por
cuanto aquel ordenamiento no regulaba la técnica de la cesión de posición con-
tractual con lo que mal podía establecer una remisión normativa como la ahora
existente. En el Código de Vélez estaba claramente delineada la cesión de po-
sición contractual y la sublocación como nuevo contrato (López De Zavalía). La
actual referencia a la sublocación de toda la cosa como cesión viene a introdu-
cir cierta confusión. Se elimina el tope de valor locativo en los subarriendos que
hubiera sido introducido por la ley 11.723.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1583, 1584, 1585 y
1597; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1114; Proyecto de Código Ci-
vil de la República Argentina de 1998, art. 1144.
II. Comentario
1. De la cesión
2. De la sublocación
2888
cosa en toda la extensión que comprendía la relación locativa originaria, es
considerada por el nuevo ordenamiento como cesión, y regida en consecuencia
por los artículos 1614 y subsiguientes. Calificada doctrina (Leiva Fernández)
había sostenido, en relación al régimen anterior, que un buen criterio orientador
para discernir la sublocación de la cesión del derecho de uso y goce, era la ex-
tensión del ámbito locado que se transmitía. Del texto comentado, sin embargo,
se infiere la imposibilidad de sublocar toda la cosa, en una opción de política
legislativa por lo menos opinable.
Por último, la posición contractual del locador o del locatario puede ser cedida
en tanto no nos encontremos frente a vínculos intuito personae (Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
Las obligaciones del cesionario de una locación están regidas por el contrato
de locación originario, pues aquél ocupa la posición contractual que tenía el
cedente (CNCiv., sala H, 15/7/1998, LA LEY, 1999- F, 387 — DJ 2000- I-506).
El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez
días de notificado. El silencio del locador importa su conformidad con la sublo-
cación propuesta.
2889
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1583, 1598, 1602; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1115; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1198.
II. Comentario
1. De la sublocación. Regla
Evidentemente, siendo esto una norma supletoria, bien puede el acuerdo dis-
pensar al locatario de este procedimiento, o bien establecer una prohibición de
iniciarlo. En este último caso, aunque el locatario cursare la notificación fe-
haciente al locador, y hubieran transcurrido los diez días que fija la norma, no
se habilitaría por ello la autorización para subarrendar.
2. Efecto de la prohibición
2890
Para el supuesto que el locatario hubiera violado la expresa prohibición del
contrato o bien no hubiera seguido el procedimiento establecido por la norma,
la consecuencia es diversa al sistema de Vélez. En el régimen del Código Civil,
según el art. 1598, la violación de la prohibición no impedirá la cesión o sublo-
cación siempre que el cesionario o sublocatario tuviera solvencia y buen crédi-
to. En tal sentido, se expresó que el Codificador " ha querido facultar a priori al
locatario a ceder o sublocar, dejando al locador la posibilidad de impugnar judi-
cialmente su proceder, en la medida que tenga fundamentos objetivos para ello
al haberse elegido un locatario con condiciones de solvencia insuficientes, o
que no goce de buen crédito por haber observado manifiesta desaprensión en
el cumplimiento de sus obligaciones" (Hernández - Frustagli). Por el contrario,
en el texto anotado, se considera que habrá igualmenteviolado el destino de la
cosa locada y pesarán sobre él las consecuencias que para tal incumplimiento
el ordenamiento dispone.
III. Jurisprudencia
(CNPaz en pleno, 7/7/1970, ED, 33- 139); (CNEsp. Civ. y Com., sala V,
7/4/1981, BCECyC, 981- 704)
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1585, 1590, 1594, 1595,
1600; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1114; Proyecto de Código Ci-
vil de la República Argentina de 1998, art. 1147.
2891
II. Comentario
1. De las relaciones
Debemos cuidar que la cesión del derecho de uso y goce derivado de un con-
trato de locación de cosa no se confunda con una sublocación. Puede resultar
complejo discernir donde hay propiamente una cesión y donde una subloca-
ción. Algunos criterios orientativos pueden ser el precio porque si se paga en
un solo acto puede ser indicativo de una cesión; en cambio, si el mismo es pe-
riódico, será una sublocación. También la extensión es, en el régimen proyec-
tado, determinante por lo dicho ut supra, pues la sublocación para tener el
régimen propio de la locación de cosas, no puede referir a toda la cosa.
III. Jurisprudencia
2892
Art. 1216. Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locata-
rio, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También
puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le
impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de
la cosa.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1591, 1592, 1601 inc. 2°
y 4°, 1606 y 1607; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1114; Proyecto
de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1148.
II. Comentario
2893
reconocido " que la acción directa del subarrendatario deba ser ejercida dentro
de los límites del contrato de locación originario y del contrato de sublocación"
(Borda).
2. De la cesación
3. Del privilegio
2894
gaciones de éste" . Igual principio se encuentra establecido en el art. 1593 del
Cód. Civ. El Proyecto por su parte ha suprimido dicho párrafo.
III. Jurisprudencia
Sección 6ª - Extinción.
b) la resolución anticipada.
2895
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1604; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1118; Proyecto de Código Civil de la República Argenti-
na de 1998, art. 1149.
II. Comentario
Por el contrario, el régimen de Vélez traía siete incisos que habían motivado
diversas clasificaciones por la doctrina, distinguiéndose entre " aquellas que
son consecuencia del cumplimiento del contrato (agotamiento del plazo resolu-
torio), de las que devienen de la ineficacia (rescisión). Entre estas últimas, hay
causas que son inherentes al contrato y otras que provocan la extinción por vía
derivada, como ocurre por ejemplo cuando extingue la sublocación por efecto
de lo que sucede en el contrato principal" (Moeremans- Rousset). El Proyecto
de 1993 (art. 1118) sigue idéntico criterio. Por último, autorizada doctrina, con
base en el Proyecto de 1998, prefirió distinguir entre " causales generales, co-
munes a cualquier contrato, y especiales, propias de este contrato" (Hernán-
dez- Frustagli).
2896
El vencimiento del plazo no ofrece mayores dificultades cuando es determina-
do, cierto o incierto, debiendo estarse al término del mismo. Si el plazo fuera
indeterminado, se deberá ocurrir por ante el Juez para la fijación del mismo por
el procedimiento más abreviado de los códigos de rito (conf. art. 871). Si el pla-
zo es tácito la locación concluye en aquel tiempo en que acorde a los usos y
costumbres debía restituirse la cosa; pero no habrán consecuencias moratorias
hasta tanto el locatario no sea debidamente interpelado (arg. art. 887, y claro
está, también por imperio del art. 1218 que genera un especial paraguas frente
a la mora en lo que refiere a la obligación de restituir por la regla de continua-
ción de la locación en los mismos términos en que fue celebrada).
3. Del requerimiento
4. De la resolución anticipada
Para el caso que por imperio legal se admita la resolución anticipada del con-
trato de locación, se podrá pedir la devolución de la cosa. Nos remitimos al co-
mentario del art. 1219.
III. Jurisprudencia
2897
en la tenencia de la cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación de la
locación en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera de las par-
tes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1622, 1609, 1610; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1121; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1150.
II. Comentario
1. De la continuación de la locación
2898
El Proyecto de 1993 (art. 1121) prescribía: " Si, terminado el contrato, el locata-
rio permaneciere en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay
tácita reconducción" . El primer párrafo es idéntico al Proyecto de 1998 (art.
1150), con la diferencia sutil de evitar reenvíos.
2. Recepción de pagos
En el último párrafo aparece como una novedad, incluso frente al texto del Pro-
yecto de 1998, la recepción de pagos durante la continuación de la locación. El
mismo resulta superfluo, pues, evidentemente no habiendo tácita reconducción,
el contrato vigente propaga sus efectos en el tiempo, y uno de ellos es la facul-
tad del locador de exigir y recibir los pagos. Mal podría argumentarse en base a
la parquedad de esta norma que ella autoriza aceptar pagos de diferente cuant-
ía a los originalmente pactados sin que opere el nacimiento de un nuevo con-
trato.
2899
impide la aplicación de la mora automática a la obligación de restituir la cosa
objeto de la relación locativa.
III. Jurisprudencia
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1604 inc. 7°); Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1151 y 1152.
2900
II. Comentario
III. Jurisprudencia
(CNEsp. Civ. y Com., sala IV, 23/5/1974, LA LEY, 156 - 595); ( CNCiv ., sala G,
3/5/1989, LA LEY, 1990 - A, 317); (C2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª,
16/0/1991, Lexis nro. 14/42175); (CCirc. Santa Fe, 28/9/2008,
LLAR/JUR/27348/2008); (TCas. Penal Bs. As., sala I, 27/11/2008, LL
AR/JUR/17319/2008); ( CNCiv ., sala J, 28/12/2010, LA LEY, 2011 - A, 324).
2901
Art. 1221. Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto
anticipadamente por el locatario:
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 23.091,art. 8; Proyecto del Poder Eje-
cutivo de 1993, art. 1120; Proyecto de Código Civil de la República Argentina
de 1998, art. 1153.
II. Comentario
1. De la resolución anticipada
2902
un inmueble el objeto de la locación y cualquiera sea el destino del mismo,
existirá la posibilidad de resolución anticipada, estructurándose dos regímenes
según que la finalidad del contrato sea de las enumeradas por el art. 1199 (ex-
cepciones al mínimo legal) o no. Dicha facultad le compete únicamente al loca-
tario. En tales términos, se expresó recientemente: " En mi propuesta, la regla
ahora contenida en el proyectado art. 1221 también contenía como supuesto
de resolución anticipada, pero por voluntad del locador, la institución hoy vigen-
te en el art. 1.507, modificado por la ley 11.156. Su no recepción por la comi-
sión eliminaría, en caso de convertirse en ley, el instituto de desalojo por au-
mento de capacidad locativa " (Leiva Fernández).
Fuera de los casos del art. 1199, se requiere que hayan transcurrido al menos
seis meses de contrato. Si bien se exige una notificación fehaciente al locador,
lo cierto es que no se establece una determinada antelación en la comunica-
ción, siendo ésta una de las novedades más inexplicables de la reforma. En el
último párrafo del art. 1153, del Proyecto de 1998, se prescribía " la resolución
anticipada se produce a los sesenta (60) días de ser comunicada a la otra par-
te" . En tales términos se afirmó: " En mi propuesta, como en la norma vigente,
se establecía que el aviso de resolución debía efectuarse al menos con sesen-
ta días de antelación. Inexplicablemente, el Proyecto no contiene antelación
alguna, lo que originará abusos de las partes y también planteos judiciales" .
Basta con que el locatario abone los montos referidos en el inciso b) del artícu-
lo para conseguir el efecto extintivo.
2903
Un análisis del plexo axiológico subyacente a la norma debe concluir en la in-
derogabilidad de este precepto, salvo que el mismo resulte más beneficioso a
la parte débil (locatario del inmueble). Ello por cuanto esta norma, al importar
una excepción a las reglas generales de los contratos, en tanto importa una
extinción unilateral y anticipada de carácter tuitivo, debe revestir carácter inde-
rogable. De otro modo bastaría con que el locador imponga en cada contrato la
imposibilidad de resolver anticipadamente el mismo (arg. conf. art. 1077), para
que este beneficio del locatario quede eliminado. Cuando la locación de inmue-
bles tiene por destino los consignados en el art. 1199 (excepciones al plazo
mínimo legal) no se requiere el plazo de mínimo de seis meses para el ejercicio
de la facultad resolutoria, pero deberá abonarse siempre un monto equivalente
a dos meses de alquiler. En caso de contrato de consumo hay que estar a las
reglas del art. 1092 y siguientes del Proyecto.
III. Jurisprudencia
(CNCiv., sala A, 24/2/1998, LA LEY, 1999- E, 904); (Trib. Cas. Penal Bs. As.,
sala I, 27/11/2008, LL AR/JUR/17319/2008); (CNCiv. sala J, 20/10/2010, LLAR/
JUR/65149/2010).
2904
mueble", LA LEY, 1977-C, 907; ídem, Derecho de retención , Astrea, Buenos
Aires, 1991.
II. Comentario
Se trata de una regla que tiene efectos tuitivos para el locatario permitiéndole
abonar los alquileres adeudados, para evitar el desalojo. Sin embargo, se
afirmó por autorizada doctrina: " En mi propuesta a la Comisión no se con-
templó ex profeso la intimación previa a la demanda de desalojo por falta de
pago del art. 5º de la L. 23.091 porque en la práctica si es omitida, los jueces la
consideran suplida por el traslado de la demanda, en vez de retrotraer el pro-
ceso" (Leiva Fernández).
III. Jurisprudencia
2905
1. La intimación prevista en el art. 5° de la ley 23.091 de locaciones urbanas
(Adla, XLIV- D, 3712) es un requisito formal que se debe cumplir antes de la
promoción del juicio de desalojo por falta de pago, con la finalidad de evitar un
desalojo intempestivo que redunde en una imprevista situación de desamparo
del locatario. Sin embargo, la ausencia de intimación previa no obsta a la pro-
cedencia de la acción, si no se ha pagado ni se satisface al tiempo de contestar
la demanda el alquiler adeudado" (CNCiv., Sala E, 22/9/1997, LA LEY, 1998- B,
174). (CNCiv., sala G, 5/5/1998, LA LEY, 1998- E, 46)
Con esta norma se elimina del Código Civil la enorme multiplicidad de plazos
de desalojo, siguiéndose al Proyecto de 1998.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1507; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998, art. 1154.
II. Comentario
2906
Con respecto al texto comentado se afirmó: " El proyectado art. 1223 proviene
de los arts. 1609 y 1611 del Cód. Civil, y establece un plazo mínimo de ejecu-
ción de las sentencias de desalojo de diez días. De esta manera se respeta las
facultades provinciales sobre el procedimiento" (Leiva Fernández)
Por tanto, en toda otra situación de incumplimiento, tal como la variación del
destino, o el incumplimiento del deber de mantener al locatario en el uso o goce
pacífico y adecuado de la cosa, deberá emplazarse el cumplimiento de lo pac-
tado como un paso previo a la extinción por uso de la cláusula resolutoria
implícita. Como bien se dijo: " Mi propuesta también recoge la enseñanza de
Llambías en orden a la inaplicabilidad de las reglas del pacto comisorio tácito
(que el Proyecto denomina cláusula resolutoria implícita) en los supuestos que
señala" (Leiva Fernández).
III. Jurisprudencia
(CCiv. Com. Garantías Necochea, 10/6/2008, DJ, 2008- II-2293); (CCiv. Com.
Minas Paz y Trib. Mendoza, 5ª, 5/5/2009, LL AR/JUR/11006/2009); (SCBA,
26/8/2009, RCyS, 2010- III-115 — LL AR/JUR/43380/2009).
2907
Art. 1224. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias. El locatario
puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede
hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se si-
gue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El Código de Vélez regula aquellas mejoras que no debe pagar el locador como
accesorios de la cosa, cualquiera sea su valor, no pudiendo el locatario sepa-
rarlas si ocasionara daño o no resulta de provecho. La norma anotada ha se-
guido el criterio del Proyecto de 1998.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1620; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1111; Proyecto de Código Civil de la República Argenti-
na de 1998, art. 1155.
II. Comentario
2908
ción puede causar un daño a la cosa; c) Si la separación no le ocasiona prove-
cho alguno.
Decimos facultad porque se utiliza el giro " puede" y en virtud que tratándose
de una mejora no autorizada, no hizo uso en su momento de la facultad de res-
cindir el vínculo contractual. Otro caso sería " cuando en el contrato se estipuló
que las mejoras quedaran en el inmueble, sin que deba pagarlas el locador. Si
el locatario las retira pese a la cláusula, debe los daños y perjuicios y el valor
de las mejoras" (Cifuentes- Sagarna). El criterio es pagar el mayor valor que la
mejora otorgó a la cosa locada, como ya hemos analizado antes.
Es dable advertir que las mejoras útiles, en el régimen de Vélez, son " a cargo
del locador cuando el contrato se extingue sin culpa del locatario, esto es, por
culpa del locador o caso fortuito (arts. 1539 inc. 4° y 1550 inc. 1° del Cód. Civil)
(...) Las mejoras voluntarias o suntuarias son excepcionalmente a cargo del
locador, requiriéndose culpa de éste en la resolución del contrato para obligarlo
a su pago (art. 1539 inc. 5° del C.C.)" (Hernández — Frustagli).
III. Jurisprudencia
2909
Art. 1225. Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador
cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que
derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1582 (ley 25.628); Pro-
yecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1506 inc. b).
II. Comentario
1. Concepto
2. De la sanción
2910
Al fulminar la norma con sanción de nulidad toda cláusula por la que se prorro-
guen de modo automático las fianzas, el fiador se desvincula de la relación
contractual aun cuando se haya pactado la prórroga tácita; de no haberse pac-
tado la misma, sólo responde por la obligación de restituir la cosa. Es evidente
que la prohibición de extensión anticipada de fianza es de orden público e inde-
rogable por la voluntad de las partes. Así las cosas, si locador y locatario de-
seasen renovar el contrato de locación, aun tácitamente (por ejemplo, aceptan-
do el locador un mayor precio en concepto de canon locativo), se deberá re-
querir la expresa conformidad del fiador para obligarse nuevamente, sea para
prorrogar la fianza en similares condiciones a las originalmente pactadas, o
bajo nuevas condiciones contractuales.
En tal sentido, se ha dicho que " comprende las fianzas como garantía perso-
nal, pero no a los depósitos en garantía ni a los seguros de compañías asegu-
radoras" (Cifuentes- Sagarna).
4. Aspectos no comprendidos
2911
corriente bancaria) como tampoco aquéllas ahora comprendidas. Así se dijo: "
Piénsese en la fianza prestada en un contrato de apertura de cuenta corriente
bancaria. Esta fianza, generalmente gratuita, que procura superar obstáculos
para girar comercialmente, celebrada mediante instrumentos prerredactados
por la entidad bancaria, muchas veces trae la desagradable sorpresa para el
fiador de que (a sus espaldas) la entidad ha acordado con el cuentacorrentista
la posibilidad de girar en descubierto o de ampliar ese giro. Tampoco se com-
prende por qué razón se ha excluido la locación de cosas muebles " (Borda).
III. Jurisprudencia
No existe en el texto una disposición similar al art. 1618 del Código Civil. Ello
implica una depuración plausible, bastando la actual disposición contenida en
el art. 2589 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1547, 1618; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1156.
II. Comentario
1. De la facultad. Requisitos
2912
Esta facultad se vincula a lo normado en el art. 2590 inc. c) del Código Civil y
Comercial de la Nación. En nuestro criterio se trata de una aplicación específi-
ca del derecho de retención, con lo que el locatario no debe abonar el canon
locativo pero tampoco puede usar de la cosa (López De Zavalía). Existe una
corriente opuesta (Leiva Fernández) que ha llamado a esta peculiar facultad del
locatario retención irregular toda vez que locatario podría usar la cosa y percibir
los frutos en orden a la compensación con lo debido por mejoras.
El art. 1547 del Cód. Civil acuerda al locatario el derecho de retener la cosa
arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos, explicán-
dose que este " derecho es de carácter excepcional y debe armonizarse con el
art. 1618. Por ello, se ha resuelto que para que el locatario pueda ejercer la
retención de la cosa, es necesario que las mejoras hayan sido apreciadas y
2913
calificadas judicialmente y que no existan causales de rescisión del contrato o
sentencia dictada en juicio de desalojo por falta de pago" (Cifuentes- Sagarna).
El Proyecto de 1998, en su art. 1156, disponía: " El ejercicio del derecho de
retención por el locatario lo faculta a obtener de la cosa retenida el provecho
que produzca espontáneamente. Si lo hace queda obligado a compensar su
valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma
que le es debida" . De este modo, se ampliaba la facultad para facilitar el uso
del inmueble, explicándose en estos términos: " Mi propuesta, entonces, no se
refería sólo a frutos naturales sino a provechos producidos espontáneamente,
porque lo significativo es el valor de la ocupación del inmueble, que — s in du-
da— no es un fruto natural" (Leiva Fernández).
III. Jurisprudencia
2914
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 5. LEASING
Comentario de Esteban Javier ARIAS CÁU
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
2915
Articulo 1247. Cesión de contratos o de créditos del dador.
2916
2000;Esper, Mariano, "la inscripción del leasing inmobiliario - sus efectos frente
a terceros, un análisis del régimen registral de la ley 25.248" , LA LEY, 2001-I,
1271; Fresneda Saieg, Mónica L. - Frustagli, Sandra A . - Hernández, Carlos A.
, "Ley 25.248. Contrato de leasing", en Lorenzetti, Ricardo L . (dir.) - Hernán-
dez, Carlos A. , (coord.),Código Civil de la República Argentina Explicado , t. VI,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Frustagli, Sandra - Hernández, Carlos A. ,
"Leasing", en Nicolau, Noemí , Fundamentos de derecho contractual , t. II, La
Ley, Buenos Aires, 2009; Highton, Elena I . - Mosset Iturraspe, Jorge - Paolan-
tonio, Martín E. , Rivera, Julio C. , Reformas al Derecho Privado-Ley 24.441 ,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; Lavalle Cobo, Jorge E. , "Leasing", en Be-
lluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo A. ,Código Civil y leyes complementa-
rias , t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; Leiva Fernández, Luis F. P. , Fundamen-
tos de técnica legislativa , La Ley, Buenos Aires, 1999; López De Zavalía, Fer-
nando J. , Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecución hipotecaria,
Contratos de consumición , 1ª edición (Reimpresión), Zavalía, Buenos Aires,
1998; ídem, Teoría de los contratos , t. 5, Zavalía, Buenos Aires, 2003; Loren-
zetti, Ricardo L. , Tratado de los contratos , t. II, 2ª edición actualizada (Reim-
presión), con la colaboración de Gonzalo Sozzo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2007; Moisset De Espanés, Luis , Curso de obligaciones , t. 2, Zavalía, Buenos
Aires, 2009; Molina Sandoval, Carlos A. - De Amunátegui Rodríguez, Cristina ,
Leasing, Reus y Bdef, Buenos Aires, 2007; Molina Sandoval, Carlos A. , "El
leasing como negocio bancario. Análisis del régimen del incumplimiento y eje-
cución judicial", LA LEY, 2005-C, 1169; Nicolau, Noemí , Fundamentos de de-
recho contractual, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009; Otero, Esteban D. , "Lea-
sing", en Esper, Mariano , Manual de contratos civiles y comerciales. Parte es-
pecial , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Palacio Laje, Carlos , "Delitos vin-
culados con el Leasing", LA LEY, 2006-B, 1191; Spota, Alberto G . - Leiva
Fernández, Luis F. P. , Contratos. Instituciones de Derecho Civil , t. V, 2ª edi-
ción actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009.
2917
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 1; ley 24.441,art. 27; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1145 a 1151; Proyecto de la Comisión
Federal de Juristas de 1993, art. 1366; Proyecto de Código Civil de la Repúbli-
ca Argentina de 1998, arts. 1157 a 1174.
II. Comentario
1. Antecedentes
El leasing, desde el punto de vista contractual, si bien fue una modalidad muy
utilizada en el ámbito empresario no fue legislado por la República Argentina
como contrato típico durante bastante tiempo revistiendo, por lo tanto, solamen-
te tipicidad social , a pesar de encontrarse ya algunos antecedentes (decreto
ley 13.130/57 referido a la Carta Orgánica del Banco de Crédito Argentino o el
decreto ley 18.061/69 de Actividades financieras) para su regulación, incluso en
proyectos de unificación de los códigos civil y comercial.
2918
va utilizada no fue totalmente la correcta por dos motivos: Por un lado, porque
una figura contractual de la entidad del leasing debió contar con una normativa
propia y específica, y no incluirla dentro de una ley ómnibus que sistematizaba
otras figuras contractuales, como el fideicomiso o el régimen de corretaje, o
bien modificaba regulaciones procesales. Se incurrió, también, en un excesivo
reglamentarismo para un contrato que "hasta entonces" había funcionado ra-
zonablemente, con apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad, fun-
damento de nuestro derecho privado, configurándose un tratamiento legislativo
" paradójicamente desprolijo" (BORDA). Empero, por otro lado, se eligió definir
el contrato conforme el criterio más moderno en la materia (Leiva Fernández;
Spota y Leiva Fernández) y configurarlo con una naturaleza propia y específica.
2. Finalidad económica
3. Nuestro concepto
2919
sumas de dinero, pudiendo utilizarlos en su giro empresario o como destinata-
rio final obteniendo beneficios, ya sea de modo directo o indirecto, abonando
como contraprestación un canon y consiguiendo además, luego de transcurrido
un plazo y en caso de hacer uso de una opción prevista contractualmente, la
propiedad de aquéllos.
4. Caracteres
5. Naturaleza jurídica
III. Jurisprudencia
Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que facilita el acce-
so de los operadores económicos a ciertos bienes de uso (o incluso de consu-
mo) mediante una forma de financiamiento relativamente segura y sin necesi-
dad de adquirir directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de
que el mismo bien adquirido por el tomador se transforma en garantía para el
cumplimiento del contrato, garantía que, por otro lado, es sumamente efectiva,
2920
ya que el dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de leasing
(CNCom ., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
Art. 1228. Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles,
marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o
sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
II. Comentario
1. Objeto amplio
En principio, el objeto del contrato de leasing puede ser cualquier bien , com-
prendiendo tanto a las cosas muebles o inmuebles como los objetos inmateria-
les, por lo cual resulta lo suficientemente amplio para incluir bienes tecnológi-
cos (como el software) actuales o futuros , como también derechos sobre mar-
cas, patentes y modelos industriales, ya sean de propiedad del dador o sobre
los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. Empero, debe tratarse de
cosas individualizadas, " lo que significa que deben ser susceptibles de identifi-
cación, a fin de que puedan ser registradas" (Lorenzetti).
2. Supuestos previstos
2921
El leasing puede perfeccionarse sobre cosas inmuebles , ya sean " inmuebles
nuevos o usados, inmuebles urbanos o rurales, con destino habitacional, co-
mercial, industrial, profesional o mixto" (Spota y Leiva Fernández). En cuanto a
las cosas muebles, como tampoco el legislador ha distinguido, pueden ser nue-
vas o usadas, con destino a la producción o de consumo.
A diferencia del régimen de la ley 24.441, la ley 25.248 optó por incluir como
bienes susceptibles de incluirse como objeto a los derechos de propiedad in-
dustrial e intelectual, a los efectos de ampliar las posibilidades jurídicas de este
contrato. El régimen específico de las marcas se encuentra contenido en la ley
22.362, y allí cabe remitirse. Las patentes de invención están reguladas en la
ley 24.481, encontrándose en su art. 1 la enumeración de aquellas invenciones
de productos o procedimientos que son susceptibles de registrarse. Por último,
los modelos industriales están regulados por el Decreto ley 6673/63, ratificado
por la ley 16.478, definiéndose al modelo o diseño industrial "a las formas o el
aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren
carácter ornamental"(art. 3°).
2.3 Software
2922
siguiente egreso de fondos para una empresa. Para algunos, habría que recu-
rrir al contrato de licencia de uso de software. De acuerdo a las necesidades
del tomador pueden existir dos clases de leasing, ya sea sobre un programa
estándar o enlatado susceptible de aplicarse a cualquiera; o bien, un programa
hecho a medida.
III. Jurisprudencia
Es decir, no existe controversia en cuanto a que el Sr. Antidin suscribió los con-
tratos que obran a fs. 201/235 (reservados en sobre nro. 45.591 y que en este
acto se tienen a la vista, ver copias a fs.4/37), por medio de los cuales acordó
con la demandada el leasing de cinco vehículos para transporte de pasajeros
(dominios DIE 137; DCP 945; CYK 605; CYK 606 y CFY 383). Tampoco hay
discrepancias respecto a que estos automotores (4 minibuses y 1 ómnibus) —
a su vez— fueron puestos a disposición de la empresa accionada para que
2923
prestaran los servicios de transporte de personas comprometidos con sus clien-
tes y que por ellos ésta le abonaba un precio. De igual modo, y sin perjuicio de
cuanto agregaré más adelante, podría decirse que — c on excepción de la uni-
dad correspondiente al dominio CFY 383— la relación brevemente descripta
llegó decididamente a su fin cuando la encartada retuvo en su poder los vehí-
culos y le reclamó en forma epistolar al Sr. Antidin el cobro de los cánones lo-
cativos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2002 y
de los meses de enero y febrero del año 2003, así como los gastos de mante-
nimiento de las unidades comprometidas, los cuales se hallarían supuestamen-
te adeudados (CNCom ., sala B, 29/8/2012, MJJ75269).
II. Comentario
1. Noción
El vocablo canon deriva de la voz latina canon que significa regla o contribu-
ción. Desde el punto de vista jurídico, es aquella contraprestación del tomador
por el uso y goce del bien materia del contrato de leasing, consistente en una
suma de dinero pactada contractualmente. Para el derecho nacional se trata de
un elemento tipificante por lo cual su no inclusión en el instrumento implica la
2924
desnaturalización del contrato de leasing o su eventual nulidad como tal. En
otras palabras, es el precio por el uso y goce del bien, objeto de leasing.
La adopción del canon como contraprestación a cargo del tomador del leasing
nos permite distinguirla tanto de un alquiler como de un precio de una compra-
venta a cuotas. Se diferencia del primero en que el canon comprende otros ru-
bros, además del monto por el uso de la cosa y que generalmente se fija según
un porcentaje del valor total de ésta. Se distingue del segundo, en que el pago
de las cuotas comprende una parte del monto total de la cosa, cancelada la
última se obtiene la propiedad no requiriéndose ningún pago extra o valor resi-
dual; en cambio, en el contrato de leasing además se deberá fijar y abonar el
precio de la opción de compra.
2. Requisitos
2.2 Monto
El monto del canon resulta sustancial para el contrato de leasing por ello debe
estar fijado expresamente en el instrumento o " debe tener un nivel absoluto de
determinación " (Lorenzetti). Por lo cual, si el contrato no tiene fijado el monto
del canon o bien no se ha previsto la moneda de pago, a pesar de la integra-
ción normativa prevista con las reglas de la compraventa (art. 1250) no tendrá
validez como contrato de leasing. En materia comercial se han seguido diver-
sos criterios para establecer el monto a abonar en concepto de canon, a saber:
2925
a) Valor fijo; b) Valor decreciente (sistema alemán); c) Valor variable (tasa Libor
o Prime ); d) Combinación de valor fijo o variable más pagos iniciales ( ballon
payments ); e) Valores escalonados (para actividades agrícolas), etc. (Spota y
Leiva Fernández )
2.3 Composición
2.4 Periodicidad
III. Jurisprudencia
2926
gestión. Entonces, si el canon es idéntico al precio dividido por la cantidad de
períodos de uso, es igual a una venta a plazo; por ello, se estima necesario que
en el momento del ejercicio de la opción de compra exista el pago de un precio,
que representa el valor residual de la cosa ( CNCom ., sala F, 23/2/2010,
MJJ55971 ).
II. Comentario
1. Carácter tipificante
2927
bien, no será leasing en sentido técnico (doctrina del art. 1326 del CCiv.), apli-
cable por analogía a nuestro caso. Como bien se dijo, si es un " requisito, ya no
es un problema de validez o nulidad, sino de calificación jurídica: el contrato
que se aparte de la precisión del inciso, no será de leasing en sentido técnico"
(López de Zavalía).
2. Autonomía privada
Sin embargo, es justo reconocer que esta autonomía para fijar el precio debe
ser razonable, porque también se ha alertado por los autores especializados
que " debe existir una relación entre el precio por el uso del bien y el precio de
compra del mismo al final del contrato, de modo tal que impida que el tomador
tenga por única salida ejercer la opción de compra" (Frustagli y Hernandez). En
cuanto a la forma, podría generarse la duda si debiera instrumentarse por es-
critura pública, por ejemplo, en el supuesto de leasing inmobiliario. Se ha res-
pondido negativamente, afirmándose que: " La ley no exige ninguna forma"
(Molina Sandoval y De Amunátegui Rodríguez). Con relación al modo de exte-
riorizar la utilización de la opción, se ha dicho, con razón, que no requiere for-
ma solemne para manifestarse, por lo cual " podrá realizarse mediante cual-
quier medio fehaciente antes de vencido el plazo" (Spota y Leiva Fernández).
El pago puede integrarse en un pago único, o realizarse en cuotas, naciendo
recién en este último supuesto, con el pago de la última cuota, el derecho a
gozar de la transferencia del dominio, sin perjuicio de los demás requisitos exi-
gidos legalmente conforme la naturaleza del bien. Si el tomador no hace cono-
cer su voluntad de hacer uso de la opción, debe interpretarse que ha renuncia-
do a su ejercicio, perdiendo dicha facultad. Por último, la opción puede ser "
2928
pactada como una cláusula, o como un anexo del contrato, o como un acto do-
cumental diferente, pero causalmente unido a la locación" (Lorenzetti).
Empero, la doctrina más reciente ha alertado sobre que " nada se contempla
para el caso de declinación de la opción de compra y sus derivaciones, aspecto
que necesariamente debe ser cubierto por el contrato, en razón de las conno-
taciones jurídicas y financieras que tiene" (Barreira Delfino).
III. Jurisprudencia
2929
La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye
una oferta irrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede
ser retirada cuando se agote el término fijado para que el locatario opte por
comprar o desistir de ello (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383).
(CNCom., sala B, 11/12/1992).
Art. 1231. Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato
puede:
f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir lea-
sing sobre él.
II. Comentario
2930
1. Quid sobre la naturaleza jurídica de las modalidades
En cambio, la ley 25.248, siguiendo las directrices del Proyecto de Código Civil
de 1998, adoptó una definición flexible y que pudiera abarcar el mayor número
de opciones "denominándolas como modalidades" para las partes contractua-
les, ya sea recurriendo al leasing financiero, ya sea recurriéndose al leasing
operativo, o habilitándose el leasing de retro, y por último, se admitió el sublea-
sing. El texto ha seguido el mismo método, en el artículo comentado, por lo
cual se mantiene la discusión doctrina, y que se actualiza.
2931
tes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas subsidian-
do aquellos vínculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos jurídicos"
(Lorenzetti). Por tanto, un contrato será típico " cuando la totalidad de sus cláu-
sulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nom-
bre dado por las partes" (López de Zavalía).
El subtipo , en cambio, participa de los elementos generales del tipo pero "al
mismo tiempo" se incluyen especificaciones en cuanto al sujeto, objeto o la
causa, conforme a una idea predeterminada y con distintas finalidades econó-
micas. Es decir, el subtipo aparece " cuando el legislador otorga a las modali-
dades un rango especial, si se cumplen los requisitos establecidos en la ley " .
Por ejemplo, la ley 24.441 siguió el criterio de establecer un tipo leasing , con-
siderándolo como un contrato mixto por acumulación contractual (locación de
cosas y opción de compra), regulando a continuación tres subtipos (el leasing
mobiliario financiero, el leasing mobiliario operativo, y el leasing inmobiliario),
excluyéndose "por lógica consecuencia" todas las demás variantes, y que sub-
sistieron como contratos atípicos.
Pues bien, compartimos la última posición cuando afirma que se trata de moda-
lidades de un mismo contrato, pero preferimos denominarla especies siguiendo
la distinción aristotélica entre el género próximo y la diferencia específica. Por-
que está claro que el género leasing comprende los elementos esenciales, y
luego las distintas especies permiten distinguir variantes en el sujeto, objeto e
incluso en la causa pero siempre dentro del tipo contractual leasing.
2932
actúa como género y que es el contrato típico de leasing, y luego en el art.
1231 y sus concordantes se ha elegido incluir variantes, incluyéndose al lea-
sing financiero (mobiliario e inmobiliario); al operativo; se ha receptado como
variante legal al retroleasing o leasing de retro; se acepta el subleasing; y, por
último, se ha permitido "por interpretación" el leasing empresarial como el de
consumo, según su destinatario final, en la medida que no vuelva a introducir el
bien en la cadena de comercialización o lo utilice como en mero insumo. Sin
embargo, es cierto que el término modalidades en la elección del bien no es
feliz para caracterizar las distintas finalidades económico -sociales que el lea-
sing permite obtener a las partes contractuales. Pero ello no implica aceptar
que se trata de subtipos legales porque no se trata de esquemas rígidos, pre-
concebidos por el legislador y que excluyen todos aquellos contratos que no se
conforman al mismo.
2933
Tampoco se incluye en la ley 25.248 una limitación en orden a los bienes in-
cluidos, ni a su afectación, ya que pueden ser para el giro empresario o bien
para su destino final como consumidor. Esta modalidad se configura en los in-
cisos a), b) y c) del art. 1231 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el
cual el objeto siempre es adquirido por el dador, en su carácter de intermediario
financiero, pero siguiendo las instrucciones del tomador, ya sea a persona indi-
cada o según especificaciones o catálogos o buen sustituyéndolo en un contra-
to de compraventa ya perfeccionado por éste. En materia de derecho del con-
sumidor resulta sustancial el art. 4 de la ley 24.240 referente al derecho de in-
formación, cuando el tomador sea un consumidor o usuario.
2934
2.3 Leasing de retro o retroleasing
Desde el punto de vista jurídico se lo ha definido como " un contrato por el cual
el empresario vende un bien mueble o inmueble de su propiedad al dador de
leasing , que paga el precio correspondiente y simultáneamente cede el uso y
goce del bien adquirido al vendedor, quien se obliga a pagar cánones periódi-
cos por un cierto término, con la facultad de readquirir la propiedad del bien al
vencimiento mediante el pago de un precio establecido " (Molina Sandoval y De
Amunátegui Rodríguez). Esta modalidad, según la terminología de la ley
25.248, constituye en rigor una variante del leasing financiero puesto que posi-
bilita al tomador seguir utilizando un bien, previa formalización de una compra-
venta a favor del dador, obteniendo liquidez para otros emprendimientos sin
dejar de gozar de los frutos. En otros términos, económicamente, se trata de
una monetarización de activos no dinerarios.
A pesar de ser una modalidad controvertida, porque alguna doctrina creyó ver
un negocio jurídico indirecto o una figura fraudulenta, fue receptada por la ley
25.248 en su artículo 5 inc. d) y mantenida en el Código Civil y Comercial de la
Nación en su inc. e) del art. 1231.
2.4 Subleasing
III. Jurisprudencia
2935
( CNCiv ., sala B, 31/5/88, ED, 133 - 572).
En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que
el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en
leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obliga-
ción de saneamiento.
En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obli-
gación de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.
En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores
de este artículo, según corresponda a la situación concreta.
2936
El leasing estaba previsto en una legislación especial (primero la 24.441 y lue-
go la vigente 25.248) como complementaria del Código de Comercio. Ahora, se
incorpora este contrato a un nuevo cuerpo unificado: Código Civil y Comercial
de la Nación.
II. Comentario
El primer párrafo del artículo comentado es aplicable a los incisos a), b) y c) del
art. 1231, que regula el leasing financiero . Esta especie o modalidad se verifica
cuando una persona física o jurídica, por lo general una sociedad financiera o
una sociedad cuyo objeto societario sea el leasing, adquiere ciertos bienes de
un fabricante o proveedor, que habían sido previamente elegidos o selecciona-
dos por el tomador, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. Se ad-
vierte que la finalidad del dador es ser un mero intermediario financiero entre el
fabricante y el tomador: " hay un negocio de compraventa o suministro, cele-
brado por el fabricante o comerciante con el dador (que es quién financia el
negocio), sobre el bien indicado por el tomador, y luego un leasing entre la en-
tidad financiera y el tomador" (Lorenzetti).
Sin embargo, no basta que el dador adquiera el bien sino que debe ponerlo a
disposición del tomador, mediante la tenencia, a fin que lo utilice, por lo cual no
debe interpretarse literalmente el párrafo que afirma que cumple el contrato con
la sola adquisición. Por lo general, el dador le dará una orden de entrega al to-
mador para que reciba el bien, debiendo verificar " que se encuentre en perfec-
tas condiciones y con todos sus accesorios " (Lavalle Cobo), pudiendo reclamar
todos los derechos emanados del contrato de compraventa, sin necesidad de
cesión, tratándose de una acción directa y no " de una acción subrogatoria ni
una subrogación legal o sustitución de los derechos del dador al tomador " (Mo-
lina Sandoval y De Amunátegui Rodríguez)). Dicho en otras palabras, se trata
de una "hipótesis de reconocimiento legal de la conexidad contractual existente
2937
en el contrato de leasing financiero "(Lorenzetti). Sin embargo, ha sido motivo
de crítica que no se haya facultado expresamente al tomador a requerir la reso-
lución del contrato " porque la extinción del vínculo contractual sólo puede ser
demandada por las partes del negocio " (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernán-
dez).
2938
accidental, en virtud que las partes pueden agravarla o incluso suprimirla, resul-
ta que en el leasing " el legislador ha sido un tanto más exigente, revistiendo en
algunas hipótesis "leasing operativo" a estas garantías de carácter imperativo"
(Lorenzetti), siendo nula toda cláusula exonerativa en contrario.
2939
sing y que pueda adquirir la propiedad con anterioridad a que el segundo to-
mador haga uso de la opción de compra.
III. Jurisprudencia
II. Comentario
1. Fundamento de la norma
Se ha dicho que " este artículo es aclaratorio respecto de situaciones que, por
su complejidad, pueden llevar a que un caso concreto sea calificado como de
naturaleza jurídica distinta que el leasing" (Lavalle Cobo).
2940
La ley 24.441 tipificó al leasing como una locación de cosas con opción de
compra, siendo criticable esa decisión porque no permitía comprender en su
ámbito de aplicación a los derechos. Tampoco abarcaba al leasing empresarial
que permite utilizar una empresa llave en mano, enteramente lista y equipada
para la producción. Mucho menos se ocupó del denominado leasing de consu-
mo. La ley 25.248 intentó subsanar este defecto ya que limitaba el ámbito de
aplicación del instituto e impedía la realización de negocios jurídicos empresa-
riales. Se ha dicho que el fundamento de la norma consiste en el " carácter
principal que tiene el contrato de leasing, mientras que las obras o los servicios
que el dador puede prestar al tomador son siempre de naturaleza accesoria
cuanto no se trata de operaciones preparatorias del contrato" (Lavalle Cobo).
2. Efectos
2941
Como corolario de lo anterior, es factible incluir todos aquellos servicios y acce-
sorios como parte del precio del cálculo del canon fijado. Ello, por lo general,
ocurrirá en el leasing operativo en virtud del cual el dador es el propio fabrican-
te del bien. Por ejemplo, el mantenimiento de las máquinas de la fábrica que se
otorga en leasing. El art. 1233 " es coherente y facilitador del negocio, por tra-
tarse de una alternativa de financiación, que permite incorporar en el monto
total a financiar todos aquellos rubros accesorios necesarios o convenientes
para la entrega y puesta en funcionamiento del bien contratado" (Barreira Delfi-
no).
III. Jurisprudencia
2942
bos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del dador u
orden judicial.
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 8; Proyecto del Poder Eje-
cutivo de 1993, arts. 1148; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de
1993, art. 1366; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998,
arts. 1162.
II. Comentario
El contrato de leasing tiene que instrumentarse siempre por escrito para tener
validez y producir efectos adquiriendo el carácter de formal, según el artículo
comentado. Esta circunstancia no es menor, porque la ley 24.441 no contenía
norma alguna al respecto ocasionando disputas doctrinarias al respecto, espe-
cialmente en materia de leasing inmobiliario. Su texto sigue al pie de la letra el
art. 8 de la ley 25.248, habiéndose perdido sin embargo la oportunidad de me-
jorarse su redacción, por algunas críticas recibidas en materia de técnica legis-
lativa, como veremos más abajo.
Empero, se ha dicho con razón que el contrato es formal con solemnidad relati-
va porque si las partes no cumplen con las solemnidades exigidas por la ley "
se operará la conversión del negocio jurídico regulada en el art. 1185, Cód. Ci-
vil, dando cuenta de un contrato preliminar por defecto de solemnidades me-
diante las cuales las partes se obligarán a elevar el acto a la forma impuesta
legalmente" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández). En otros términos, por
tanto, será un " contrato en el cual las partes se han obligado a hacer escritura
pública (art. 1185), y en el que, por tratarse de una obligación de hacer, la parte
2943
que se resistiere a su otorgamiento podrá ser demandada por escrituración (art.
1187)" (Lavalle Cobo).
2. De la técnica legislativa
Con anterioridad, la doctrina había sido muy crítica con la redacción del art. 8
de la ley 25.248, circunstancia que ha sido soslayada porque se ha insistido en
el texto cuestionado. La norma determina que el contrato debe inscribirse en el
registro que corresponda " según la naturaleza de la cosa que constituye su
objeto”. El vocablo técnico cosano es el adecuado porque el contrato de leasing
tiene como objeto bienes, que pueden ser cosas (muebles o inmuebles), dere-
chos o software, aspecto que lo distingue del contrato de locación. Es más, el
propio legislador lo ha reconocido en los arts. 1227, 1231 y 1235, pudiéndose
haber modificado el término para no persistir en el error.
Por otra parte, tampoco resulta feliz la frase " cosas no registrables" porque
daría la impresión que dichas cosas no fueran posible de registrarse. Como
bien se interpretó, en realidad, se ha querido " referirse a bienes, que siendo
material y jurídicamente susceptibles de registración, no están sometidos a ins-
cripción en un registro especial"(Moisset De Espanés).
En nuestro caso, las normas generales deberán integrarse con las leyes es-
pecíficas de cada uno de los Registros, a saber: 1) Ley Nacional Registral
17.801 en materia inmobiliaria; 2) Decreto ley 6582/58 en materia de automoto-
2944
res, que crea el Registro de Propiedad Automotor; 3) Ley de Navegación
20.094; 4) Código Aeronáutico; 5) Ley de Prenda con Registro, dec.-ley
15.348/1946, texto ordenado por el dec. 897/1995.
3. De la inscripción registral
3.1 Oponibilidad
2945
3.2 De los plazos generales y particulares
Se había sugerido brindar claridad a la norma, afirmándose que como regla " si
el perfeccionamiento del contrato de leasing precede a la ejecución de la obli-
gación de entregar el bien para su uso por el tomador, el contrato producirá
efectos desde la fecha de la celebración si es inscripto en el respectivo registro
dentro del plazo que cada una de las leyes registrables establece" (Lorenzetti).
A nuestro juicio, como regla es dable señalar que el contrato será oponible a
los terceros desde la fecha de su celebración y siempre que su inscripción haya
sido realizada en el término legal, de acuerdo a la naturaleza del bien y la exis-
tencia de un registro especial. Por ejemplo: 1) En materia de inmuebles deberá
inscribirse en el plazo de 45 días; 2) En materia de automotores deberá inscri-
birse en el plazo de 10 días; 3) En los demás bienes dentro de las 24 horas de
su perfeccionamiento. En todos estos supuestos, " la inscripción tempestiva
permitirá que la misma se retrotraiga a la fecha de celebración, a partir de la
cual se operará su oponibilidad a terceros interesados" (Fresneda Saieg, Frus-
tagli y Hernández). En materia registral el cómputo de los plazos se realiza en
días hábiles administrativos, y no en días corridos, como se computan en el
Código Civil. En virtud de su naturaleza consensual el contrato " puede ser ins-
cripto antes de la entrega de los bienes" (Lavalle Cobo).
2946
La distinción de ambas hipótesis de estudio tiene directa relación con la res-
ponsabilidad del tomador y dador, por un daño ocasionado por el bien, para
saber si ha habido o no transferencia de la guarda, respectivamente. Empero,
existe el supuesto de la inscripción tardía que es aquella en la cual no se cum-
plen ninguno de los casos analizados; entonces, con buen criterio, el legislador
ha precisado que el contrato será oponible recién desde la fecha de la inscrip-
ción, por lo cual " no puede afectar los derechos de terceros de buena fe que
se hubiesen constituido con anterioridad" (Lavalle Cobo).
III. Jurisprudencia
2947
Art. 1235. Modalidades de los bienes. A los efectos de la registración del
contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que co-
rrespondan según la naturaleza de los bienes.
II. Comentario
En virtud de la naturaleza de los bienes que pueden ser materia del contrato de
leasing, se realiza un reenvío a aquellos regímenes legales y reglamentarios
que resultarán aplicables, por analogía y siempre en lo que sea pertinente, con-
forme a la naturaleza propia del leasing. En tal supuesto, debe recordarse que
no existe un registro único para los contratos de leasing, sino que se recurre a
todos aquellos registros ya creados por las leyes especiales de acuerdo a los
2948
bienes que se trate, y que tienen por finalidad la registración de la titularidad,
las transmisiones y especialmente los gravámenes que puedan recaer sobre
ellos.
Sin embargo, en materia de software y a los fines de evitar una doble registra-
ción, de su propiedad en el Registro nacional de la Propiedad Intelectual y del
leasing en el Registro de Créditos Prendarios, se había propuesto que " los
leasings de softwares deben ser inscriptos en el Registro Nacional de la Pro-
piedad Intelectual, en cumplimiento de las disposiciones reglamentarias corres-
pondientes" (Lavalle Cobo). Esta crítica no ha sido receptada en el Proyecto,
por lo cual podría llegar a interpretarse que existe obligación de realizar la do-
ble registración, lo cual no compartimos en virtud de la correcta hermenéutica
de la ley 25.036.
2949
Para el supuesto que se perfeccione un contrato de leasing sobre cosas mue-
bles que sean susceptibles de traslado a diferentes jurisdicciones, se aplicará
la ley de prenda con registro para casos de iguales circunstancias. Por ello, el
régimen especial dispone que el registro ante el cual se practique o efectivice la
inscripción del contrato, deberá comunicar dentro de las veinticuatro horas a los
registros del lugar donde se encuentren situados los bienes. Se ha explicado
que esta solución resulta acertada porque se evita " la necesidad de presentar
un mismo contrato para su inscripción ante distintos registros, con el consi-
guiente peligro que la dilación de los trámites lleve a que se exceda el plazo
legal para su inscripción, con la consiguiente pérdida de la oponibilidad a los
terceros" (Lavalle Cobo).
Ahora bien, si el registro no cumple con su obligación legal dentro del plazo
fijado ello no afectará la validez del contrato de leasing y sus efectos.
III. Jurisprudencia
2950
Art. 1236. Traslado de los bienes. El tomador no puede sustraer los bienes
muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el
contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador,
otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse ins-
crito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes.
Se aplican las normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al respec-
to.
II. Comentario
2. Excepción. Requisitos
2951
Como excepción se permite el traslado de la cosa mueble siempre que se
cumplan determinados requisitos, a saber: a) Conformidad expresa del dador,
otorgada en el contrato o por acto posterior; b) Debe especificarse el lugar con-
creto donde se trasladará el bien; c) La forma debe ser la misma del contrato
principal; d) Inscripción del traslado y de la conformidad del dador.
3. De su comparación
2952
llos casos posibles de modificaciones ulteriores de los artículos citados en su
texto.
Esta remisión, sin embargo, tenía su importancia práctica en virtud que el sexto
párrafo del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro faculta al acreedor prenda-
rio a pedir el secuestro de las cosas muebles, afirmándose que se trata de un
secuestro precautorio que tiene por objeto asegurar el estado del bien, como
vía preparatoria para una eventual acción judicial. Por el contrario, la remisión
genérica implicará que la doctrina determine las distintas medidas que podrá
tomar el dador ante el uso indebido de las cosas materia de leasing o la prohi-
bición de la inspección por parte del tomador.
4. De los efectos
Resulta claro que el efecto práctico perseguido consiste en " establecer en ca-
da caso el lugar de ubicación real de las cosas muebles " (Lavalle Cobo). Para
el supuesto de incumplimiento del tomador de lo establecido en la norma, como
vimos, se " faculta al dador a inspeccionar el bien y a solicitar el secuestro del
bien " (Lorenzetti). Un caso particular, es el de los automotores que en virtud
del art. 13 de la ley 12.962 quedan comprendidos "sólo cuando se trate de su
desplazamiento definitivo”, por lo cual a contrario sensu creemos que no resulta
necesario cumplir con el procedimiento establecido por el artículo comentado,
si se trata de desplazamientos temporarios.
III. Jurisprudencia
2953
Art. 1237. Oponibilidad. Subrogación. El contrato debidamente inscrito es
oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden
subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 11; ley 24.441,art. 31; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1149; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1165, primer párrafo.
II. Comentario
1. Generalidades
2954
habilita a los acreedores del tomador a ejercer la acción subrogatoria para ejer-
cer la opción de compra. El segundo y tercero regula los efectos del contrato de
leasing en el concurso y quiebra del dador, y en la quiebra del tomador, respec-
tivamente.
Con buen criterio, en cambio, se ha elegido no regular los efectos del contrato
de leasing para el supuesto de concurso o quiebra del dador y del tomador,
debiéndose tratar dichos temas en la ley de concursos y quiebras.
3. De los efectos
Por lo general, se pone énfasis en que la oponibilidad tiene efectos sobre los
terceros. Sin embargo, no se repara en que los efectos inmediatos recaen so-
bre las propias partes. Por ello, compartimos la opinión que expresa que " el
2955
contrato de leasing inscripto puede ser invocado por cualquiera de las partes
ante los acreedores de la otra para alegar un derecho preferente; es decir que
el legislador trata a los derechos creditorios emergentes del leasing como una
suerte de derecho personal privilegiado" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernán-
dez).
Como regla, los acreedores del dador no pueden agredir el bien objeto del lea-
sing mientras el tomador se encuentre en uso y goce del mismo, dentro del
plazo contractual o bien para el caso de renovación o prórroga del contrato; en
cambio, si podrán solicitar medidas de embargo preventivo sobre el bien, sobre
el canon o sobre el precio de compra. Sin embargo, si el tomador no hace uso
de la opción de compra, podrán embargar y proceder al secuestro del bien. En
cambio, si el tomador hace uso de la opción de compra los acreedores sólo
podrán embargar el precio de compra con más los accesorios legales, pero no
el bien ni impedir que salga del patrimonio del dador.
Cabe preguntarse si los acreedores del dador podrán ejercer la acción subro-
gatoria para ejercer por él derechos y obligaciones del contrato de leasing. Al
respecto, se ha dicho que los acreedores tendrán " legitimación para ejecutar al
tomador por la falta de pago de los cánones y, en su caso, del precio de la op-
ción de compra. En cambio, al no existir norma expresa al respecto, en caso de
incumplimiento del tomador, los acreedores del dador no tendrán derecho para
solicitar el secuestro de la cosa mueble ni el desalojo de los inmuebles, ya que
ello implicaría el ejercicio de facultades del dador, privativas de éste" (Lavalle
Cobo).
Los acreedores del tomador tampoco pueden agredir el bien porque no ha in-
gresado todavía en el patrimonio del deudor, ya que su propiedad y posesión le
pertenece al dador, facilitándole la inscripción del contrato oponer esta circuns-
2956
tancia. Sin embargo, como existe la posibilidad cierta que el tomador adquiera
la propiedad, es factible su embargo luego de ejercida la opción de compra.
También podrían los acreedores ejercer la acción subrogatoria, supuesto que
analizaremos a continuación.
4.1 Antecedentes
2957
aquel acreedor que tenga un crédito exigible y para ello el deudor- tomador ya
debería estar en estado de mora.
4.3 Fundamentos
4.4 Su crítica
III. Jurisprudencia
Las calidades de dador y tomador del contrato de leasing podrán ser opuestas
al tercero víctima de un ilícito sólo si el contrato se encuentra inscripto, siendo
evidente que la ley ha querido garantizar a los terceros, siendo rigurosa con los
plazos y con el deber de inscripción para que se pueda cumplir con esa finali-
dad ante los ajenos al contrato (CACiv. y Com. Mercedes, sala 3ª, 14/10/2010,
MJJ58921).
2958
Art. 1238. Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto
del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer
de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyen-
do seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones
ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en con-
trario.
El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, excepto pacto en contra-
rio. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre
el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.
II. Comentario
2959
lo que sean compatibles con esta figura jurídica. A pesar que autorizada doctri-
na había criticado la falta de integración con el régimen del consumidor (Fres-
neda Saieg, Frustagli y Hernández), creemos que ella puede suplirse ahora
con la incorporación del consumidor, el contrato de consumo y su interpretación
a partir del art. 1092 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando el
tomador fuere un consumidor o usuario; aunque, hubiera sido altamente reco-
mendable su incorporación en las normas supletorias previstas en el art. 1250.
El uso del bien debe ser conforme a su destino teniéndose en cuenta la finali-
dad objetiva del objeto del contrato, a diferencia de la locación de cosas en el
cual, a falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de la
locación, el de cosas análogas o el que corresponda a su naturaleza (art. 1154
y 1504). Cualquier desvío, total o parcial, del uso del bien constituye un incum-
plimiento contractual, siendo pasible de las acciones legales que correspondan;
en otras palabras, " está obligado a ejercerlo regularmente, conforme se exige
al locatario y de acuerdo a los standards de buena fe y del ejercicio no abusivo
de los derechos " (Lorenzetti). También debe realizar el procedimiento de auto-
rización, notificación y registración, de modo previo a realizar el traslado del
bien, conforme se regula en el art. 1236. Por último, para el supuesto que cau-
sare un daño a un tercero con el bien, el tomador resulta responsable con un
factor de atribución objetivo, sin perjuicio de la responsabilidad del dador para
el supuesto de no haber contratado un seguro, conforme veremos en el comen-
tario del art. 1243, y que modifica el régimen vigente en materia de responsabi-
lidad.
2960
2.2 Gastos ordinarios y extraordinarios
La norma aclara que el tomador, con relación al objeto del leasing, " no puede
venderlo, gravarlo ni disponer de el" , afirmación a todas luces redundante en
virtud que el tomador sólo tiene la tenencia del bien, y además el contrato se
encuentra inscripto en un registro, siendo oponible esta situación jurídica a los
terceros. En tales términos, el art. 1166 del Proyecto de Código Civil de 1998
enfatizaba: " La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al
dador" . En conclusión, " el tomador no puede gravar ni vender el la cosa; si lo
hace es responsable por los daños causados frente al dador; este último tiene
acción reivindicatoria contra el tercero, pidiendo directamente el secuestro de la
cosa" (Lorenzetti).
2961
En primer lugar, el derecho principal del tomador consiste en usar y gozar del
bien objeto del leasing, siendo idéntico al derecho del locador. Sin embargo, en
el contrato de leasing se agrega " conforme a su destino" , no siendo conforme
con el carácter supletorio previsto en materia de locación (arts. 1154 y 1159,
Cód. Civil), que permite dar el bien el destino que pacten las partes y sólo para
el caso de silencio, recién exigir que el uso sea acorde a la naturaleza del bien.
Con respecto a los gastos extraordinarios, la norma nos parece que resulta ex-
cesiva, tampoco distingue entre las clases de leasing y no se compadece con
el régimen supletorio de la locación de cosas (arts. 1568 y 1568, Cód. Civil). En
efecto, la regla en materia de asunción de riesgos implica que el propietario
corre con el riesgo de pérdida o destrucción de la cosa; sin embargo, en el ca-
so del leasing financiero se ha establecido una excepción, con fundamento en
el carácter financiero del vínculo contractual. Empero, en el supuesto del lea-
sing operativo se ha dicho que " la solución legal carece de justificación (...)
donde la función financiera no se presenta con la misma intensidad sino que
prevalece la finalidad de intercambio" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernán-
dez).
En tercer lugar, se impone a cargo del tomador el pago de los impuestos y ta-
sas que recaigan sobre el bien, diferenciándose del régimen de la locación. Así,
en materia de impuestos que tengan relación con la titularidad del bien deben
ser soportados por el locador propietario; en cambio, aquellas tasas que gravan
el uso del bien deben ser abonadas por el locatario. En cambio, aquí la norma
no distingue los tributos por razón de titularidad ni uso, mencionando impuestos
y tasas en plural, con lo cual caben por lo menos dos respuestas: a) El tomador
debe abonar todos los impuestos y tasas que recaigan sobre el bien, ya sean
2962
con sustento en su titularidad como en su disfrute; b) El tomador sólo debe
abonar aquellos impuestos o tasas que gravan el uso y goce del bien.
4. Del arrendamiento
Si bien la norma no dice nada, en virtud del principio de autonomía privada, las
partes podrían establecer una cláusula que autorice la cesión de la posición
contractual, siempre y cuando no exista pacto en contrario. No obstante ello, "
el contrato de leasing ha sido calificado en ocasiones como intuitu personae ,
toda vez que el dador tiene interés en la persona del tomador, ya que la cosa
2963
está bajo su cuidado (Lorenzetti). En cambio, si se ha autorizado expresamente
la cesión de la posición contractual por el dador, como veremos más abajo, en
el art. 1247 del Proyecto.
III. Jurisprudencia
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 13; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, arts. 1166.
II. Comentario
2964
1. De la tutela del derecho del dador
En el segundo caso, para reforzar aún más la posición del dador, el legislador
ha previsto que si el tomador realiza cualquiera de los actos prohibidos, le con-
cede la acción reinvidicatoria incluso frente a cualquier tercero, aunque fuere
de buena fe y a título oneroso, que veremos a continuación. Para cierta postura
doctrinaria, los antecedentes de la norma " debemos encontrarlos en el art. 41
de la Ley de Prenda con Registro" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
2. De la acción reivindicatoria
2965
ticas especiales producto de la inoponibilidad que le otorga la registración del
contrato.
Se ha destacado que utilizar esta acción constituye " una mera facultad del da-
dor (y no una obligación) (...) Sólo está legitimado el dador. En consecuencia el
tomador (...) no puede ejercer la acción reivindicatoria; frente a la inacción del
dador carece de acción jurídica para reclamar al tercero adquirente de la cosa
mueble" (Molina Sandoval y De Amunátegui Rodríguez).
2966
3. De la responsabilidad del tomador
Ello implica que el tomador " responderá siempre por los daños y perjuicios
causados al dador, de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad
civil" (Lavalle Cobo), en virtud que con su conducta ha incumplido expresamen-
te la ley y el contrato, ocasionándole un dispendio material y procesal al dador,
quien para recuperar el bien ha debido incurrir en gastos de tiempo y dinero.
III. Jurisprudencia
2967
En materia de fuentes se han seguido: ley 25.248,art. 14; ley 24.441,art. 27 inc.
d); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1145 inc. 4 y 5; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1167.
II. Comentario
Para arribar a esta conclusión se valen también del art. 16 de la ley 25.248,
contenido en el art. 1242 del texto, en cuanto el derecho a la transmisión del
dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio fijado
en el contrato, " es decir, basta su manifestación de voluntad para perfeccionar
el contrato" (Molina Sandoval). Se ha definido al contrato de opción, como "
aquél en el cual una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y
la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se
fije" (Aparicio), con sustento en el texto del art. 1331 del Código Civil italiano de
1942.
En este aspecto, y a los efectos del leasing, resulta interesante esta postura
doctrinaria, en virtud que " la opción se caracteriza porque el titular del derecho
es quien tiene acción para exigir que se perfeccione el contrato definitivo, la
otra parte sólo tiene obligaciones" (Nicolau). A modo de conclusión, en virtud
que el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora al contrato de opción en
el art. 996, se refuerza la postura doctrinaria antedicha, debiéndose cumplir la
opción contenida no siendo susceptible de revocarse por ningún motivo, transfi-
riéndose a los herederos la facultad de elegir o no la compra del bien.
2968
El texto comentado sigue al pie de la letra su fuente inmediata, contenida en el
art. 14 de la ley 25.248. Cabe preguntarse cuando nace el derecho de opción y
hasta cuando puede ejercerse. Con respecto al primer interrogante, afirmamos
que el derecho nace con el perfeccionamiento del contrato de leasing, en virtud
que se trata de un elemento tipificante y sin el cual perdería su razón de ser. En
cambio, el segundo interrogante tiene sus dificultades interpretativas porque,
en principio, puede ejercerse una vez que " se haya pagado tres cuartas partes
del canon estipulado, o antes si así lo convinieren las partes”. Esta indetermi-
nación ha sido juzgada razonable porque considera que " el legislador ha to-
mado en cuenta que las partes pueden haber pactado cánones cuyos montos
no sean iguales o cuyos períodos de pago no sean consecutivos" (Frustagli y
Hernández). Esta era, precisamente, la crítica que se le hizo al art. 27 inc. d) de
la ley 24.441 en cuanto facultaba al tomador a ejercer la opción cuando " hubie-
re pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados" , porque podía no
coincidir con la estructura contractual fijada; otra de tinte más financiera, era
aquella que afirmaba que " alteraba el contrato, al modificar su naturaleza por
la sola voluntad del tomador" (Lavalle Cobo) transformando el leasing en una
compraventa.
Ahora bien, la norma dice a partir de cuando puede ejercerse pero no dice has-
ta cuando el tomador podrá comunicar su intención de comprar el bien, por lo
cual, una vez más, dependerá de la autonomía contractual y, si las partes nada
han dicho, se afirma que la opción puede ejercerse hasta antes del vencimiento
contractual . De lo contrario, su silencio se interpretará en sentido negativo y
que carece de la intención de quedarse con el bien. Estimamos que " la última
oportunidad se da cuando el tomador se encuentra obligado, sino opta, a resti-
tuir la cosa"(López de Zavalía), porque si la restituye implica que no hará uso
de la opción de compra; en cambio, sino lo hace incurre en mora haciéndose
pasible de las acciones legales.
3. Modo de ejercicio
2969
comunicación que exteriorice la voluntad de utilizar la opción de compra, siem-
pre que sea fehaciente. Empero, también se ha dicho que una conducta implíci-
ta resulta suficiente siempre que sea contundente, por ejemplo, " el pago del
precio acordado para el ejercicio de este derecho" (Frustagli y Hernández).
2970
puede ser un sistema antivirus), el tomador pretende utilizar el bien por un pla-
zo prolongado y con la consiguiente financiación por el dador. Con buen crite-
rio, el legislador no ha establecido plazos mínimos ni máximos de este tipo con-
tractual, dejándolo librado a la voluntad de las partes y excluyendo expresa-
mente de su aplicación a los plazos establecidos para la locación de cosas.
III. Jurisprudencia
2971
tución exigida. Ello, sin perjuicio de lo que el incidentista pueda reclamar por
cánones devengados hasta la devolución de las cosas (CNCom ., sala A,
28/12/2011, MJJ71185).
Art. 1241. Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción
del tomador y las condiciones de su ejercicio.
En materia de fuentes se han seguido: ley 25.248,art. 15; ley 24.441,art. 29;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1147; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1167.
II. Comentario
1. Opción de prórroga
2972
de ser en virtud que el tomador puede manifestar su interés en continuar go-
zando del bien. Con buen criterio, se ha dicho que la " prórroga del período lo-
cativo podrá optarse en el momento que determinen las partes, pero solamente
comenzará a correr desde la fecha de su vencimiento, pues en el caso contra-
rio, si el contrato se prorrogara antes de su vencimiento, se produciría una mo-
dificación del contrato original y no su prórroga" (Lavalle Cobo).
Esta cláusula resulta más acorde con la modalidad del retroleasing porque
permite seguir utilizando un bien; empero, creemos que no es compatible con
las otras modalidades, como el leasing financiero y el operativo, porque persi-
guen la adquisición del bien o su renovación, respectivamente. En tal sentido,
se ha dicho que si nos atenemos" a la naturaleza financiera del contrato de lea-
sing, esa posibilidad de prórroga es desaconsejable" (Barreira Delfino).
1.2 Registración
Como la prórroga del contrato implica una modificación del plazo original, y en
virtud que el art. 1234 y concordantes, disponen un régimen de inscripción del
contrato a los efectos de su oponibilidad para terceros, debe inscribirse también
el instrumento de prórroga.
2. Opción de renovación
2973
es muy útil " en aquellos contratos de leasing referidos a bienes de rápida ob-
solescencia tecnológica" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández) en los cua-
les la opción de compra carece de interés, por ejemplo, en materia de progra-
mas informáticos o software ; o bien, en bienes o equipos que, por su uso in-
tensivo, sufren una rápida depreciación económica.
III. Jurisprudencia
2974
1. En el leasing no se transmite el dominio ni la posesión, sino la tenencia; sólo
a partir del ejercicio de la opción se aplican las reglas de la compraventa y se
producen sus efectos. Corresponde la restitución de los bienes muebles dados
en leasing al propietario por no haberse optado por la cláusula de compra ni
por la continuación del contrato (CNCom ., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
En materia de fuentes se han seguido: ley 25.248,art. 16; ley 24.441,art. 32;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1150; Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1168.
2975
II. Comentario
Por otra parte, en virtud del ejercicio de la opción de compra el tomador pasa a
ser comprador y el dador se transforma en vendedor, aplicándose subsidiaria-
mente las reglas de la compraventa (cfr., art. 1250), que es un contrato con-
sensual siendo el pago "en realidad" ejecución del contrato de opción de com-
pra del bien. En otros términos, con razón, se ha afirmado que " el derecho del
tomador- comprador a la transmisión del dominio, nace desde el perfecciona-
miento del contrato por el solo ejercicio del derecho de opción (título), pero se
requiere de una actividad personal suya (pago del precio) que sumada a la tra-
dición produzca la transmisión del dominio" . No debe olvidarse que el tomador
ya se encuentra con la tenencia del bien, por lo cual una vez ejercida la opción
y abonado el precio no requiere actos materiales de tradición, siendo un su-
2976
puesto de traditio brevi manu, conforme lo previsto en el art. 2387 del Cód. Ci-
vil.
El espíritu de la norma tiende a proteger tanto a las partes como a los terceros.
Por un lado, al dador evitando que se transfiera el dominio hasta tanto se abo-
ne el precio pactado. Por otro lado, a los terceros a fin de evitar los fraudes,
especialmente en los casos de cosas muebles no registrables. Es dable reco-
nocer que la ley 24.441, en suart. 32, resultaba mucho más sencilla en su in-
terpretación: " La transmisión del dominio se produce por el ejercicio de la op-
ción, el pago del valor residual en las condiciones fijadas en el contrato y el
cumplimiento de los recaudos legales pertinentes de acuerdo con la naturaleza
de la cosa de que es trate, a cuyo efecto las partes deberán otorgar la docu-
mentación necesaria" .
2977
bos contratos. Así, con el contrato de compraventa, el leasing posee dos dife-
rencias sustanciales: a) Por un lado, el objeto de la compraventa consiste en
transmitir el dominio de una cosa a partir del momento del perfeccionamiento
del contrato, es decir, desde el inicio. En cambio, en el leasing, el objeto del
contrato consiste en transferir la tenencia de un bien, para uso y goce del to-
mador, facultándolo a adquirir la propiedad en un momento determinado, legal
o contractualmente, ejerciendo la opción de compra y abonando el precio con-
venido; b) Por otro lado, la compraventa sólo puede tener como objeto cosas,
muebles o inmuebles. En cambio, en el leasing, además de las cosas, se per-
mite otorgar el uso y goce sobre " objetos intangibles, como marcas, patentes,
modelos industriales y software" (Spota-Leiva Fernández).
En cuanto al plazo del pago del precio del la opción de compra, en virtud de la
autonomía privada, deberá estar establecido en el contrato. Para el caso de
silencio, rige supletoriamente el régimen jurídico de la compraventa, por lo cual
existen varias opciones: a) Puede ser al contado (cfr., art. 1141); b) Contra en-
trega de la cosa (art. 1152).
Por último, se explicita la obligación del dador de otorgar toda aquella docu-
mentación que sea necesaria para efectivizar la transferencia del dominio. Para
el supuesto de incumplimiento, tratándose de una obligación de hacer es sus-
ceptible de ejecución forzada, y ante la contumacia del dador la documentación
puede ser suscripta por el juez. También puede resolver el contrato con más
los daños. Empero, en el caso que fuere el tomador un consumidor, entende-
mos que deberá prevalecer el criterio que exige el cumplimiento del dador, por-
que le interesa adquirir el bien y no los daños que este incumplimiento pudiere
ocasionarle.
III. Jurisprudencia
2978
ción para realizar la transferencia de dominio. Ello, pues no se encuentra pro-
bado que la demandada haya sido constituida en mora por la actora, ni tampo-
co que la misma frustrara la compraventa del inmueble (CACiv. y Com. Lomas
de Zamora, sala I, 13/8/2009, MJJ46195).
En materia de fuentes se han seguido: ley 25.248,art. 17; Ley 24.441,art. 33;
Proyecto de Código Civil de 1998, art. 1169.
II. Comentario
2979
hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la res-
ponsabilidad del tomador" . Esta redacción fue muy criticada por la doctrina
civilista, denominándola como un " mecanismo de limitación cuantitativa de la
responsabilidad del dador" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández), llegándo-
se a aprobar un despacho de mayoría, en la Comisión II de las " VII Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil" , propiciándose su derogación a fin de obtener
la responsabilidad plena de los dadores. En cambio, la doctrina comercialista
afirmaba que esta responsabilidad objetiva conspiraba contra " el pleno desa-
rrollo de la actividad, porque aun cuando se hubieran asegurado los riesgos
correspondientes, las instituciones financieras eran sistemáticamente deman-
dadas por daños y perjuicios" (Lavalle Cobo).
El art. 17 de la ley 25.248 hizo caso omiso a las críticas y avanzó aún más dis-
poniendo lisa y llanamente la exclusión total de responsabilidad del dador, en
estos términos: " la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113, CCiv. re-
cae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en lea-
sing" , modificación que fue considerada como un " criterio correcto de estable-
cer que en los casos de responsabilidad objetiva (...) el único responsable es el
tomador" (Lavalle Cobo), siempre y cuando el contrato se encuentre debida-
mente registrado. Desde otro punto de vista, en cambio se dijo que " la ley ac-
tual se aparta del proyecto de 1998 y, perjudicando el interés de los eventuales
damnificados, los obliga a tener que acreditar la presencia de un factor de atri-
bución subjetivo para responsabilizar al dador" (Lorenzetti).
2980
vente, ya que por imperio legal es el único responsable. A tales efectos, tenien-
do en cuenta los principios generales del derecho privado y los específicos del
régimen de de defensa del consumidor, podemos afirmar: a) Desde un punto
de vista general, la exclusión de responsabilidad del dador se aplica sólo al
leasing financiero no así al leasing operativo; en cuanto al factor de atribución,
sin distinción de especies de leasing, la responsabilidad del dador siempre será
subjetiva; b) Desde el punto de vista del régimen del consumidor, en virtud de
la aplicación del art. 40 de la ley 24.240 resultan responsables frente al consu-
midor o usuario, dentro de la relación de consumo, " todos los integrantes de la
cadena de comercialización "incluido el dador" (...) y no sólo su productor o
elaborador" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández); c) El tomador o guardián
es responsable de los daños ocasionados por el vicio o riesgo del bien, objeto
del leasing, debiendo responder con un factor de atribución objetivo, pudiéndo-
se excluir su responsabilidad por las causales previstas en el art. 1113 del
CCiv.
La responsabilidad del tomador corre a " partir del momento en que recibe la
cosa (...) se proyecta también al guardián de las cosas dadas en leasing, por
ejemplo, al depositario a quien el tomador las hubiere confiado o al locatario de
ellas" (Lavalle Cobo).
En los Fundamentos del Anteproyecto se expresa que frente a " este debate es
necesario buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas al re-
sarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos. Por esta razón
se elabora una norma que, siguiendo el Proyecto de 1998, establece un ade-
cuado balance" .
Sin embargo, desde el punto de vista del derecho de seguros, el dador contra-
tará el seguro como tomador del mismo para resguardar su patrimonio; y desde
el punto de vista del contrato de leasing, avizoramos que incluirá la prima de-
ntro del canon a abonar por el tomador, en virtud de los arts. 1229 y 1238 del
2981
Código Civil y Comercial de la Nación. En dicho caso, el factor de atribución
será objetivo de manera idéntica al tomador, en virtud del reenvío al art. 1757
que regula la responsabilidad por el " hecho de las cosas y actividades riesgo-
sas" . De modo reciente, se ha afirmado " que la eliminación de esta exención,
implica un retroceso normativo que puede traducirse en un desaliento para
ofrecer este tipo de negocio financiero o un fuerte encarecimiento del mismo,
en función del mayor riesgo imperante" (Barreira Delfino). Ello, sin perjuicio, de
otros seguros que pueda contratar el tomador que cubran los riesgos de los
bienes otorgados en leasing, por ejemplo por pérdida o destrucción de la cosa,
en los cuales por lo general " son (...) endosados a favor del dador en cumpli-
miento de disposiciones contractuales, ya que cubren los riesgos de pérdida
total o parcial de la cosa" (Lavalle Cobo).
Cabe advertir que el Proyecto suprimió la acción directa en contra del asegura-
dor que gozaba el damnificado según el texto elevado por la Comisión de re-
formas, siguiendo el Proyecto de 1998, que decía lo siguiente: " En el ámbito
de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado ac-
ción directa contra el asegurador en los términos del contrato de seguro. El da-
dor es responsable únicamente en los casos que no haya contratado este se-
guro. La responsabilidad del tomador se juzga según la responsabilidad por el
hecho de las cosas”.
III. Jurisprudencia
2982
norma, en cuanto dispone que la responsabilidad objetiva del art. 1113, Cód.
Civil., recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en
leasing " (CCiv. y Com. Rosario, 28/3/2007, LL Litoral, 1238).
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 18; Proyecto de Código Civil
de 1998, arts. 1170.
II. Comentario
1. Antecedentes normativos
2983
La norma anotada tiene su antecedente mediato en el art. 1170 del Proyecto de
Código Civil de 1998 y el art. 25 del dec.-ley 15.348/1946 sobre Prenda con
Registro. El antecedente inmediato es el art. 18 de la ley 25.248 que estableció
un procedimiento de cancelación de la inscripción del leasing en tres incisos,
cuando lo solicitara el tomador en un proceso judicial (inc. a); cuando lo solicita-
ra el dador o su cesionario (inc. b); cuando lo solicitara el tomador mediante un
procedimiento extrajudicial (inc. c).
Es sabido que todo contrato de leasing debe registrarse a los efectos de hacer
oponible sus cláusulas a los terceros. Una vez concluido, ya sea por finaliza-
ción del plazo o bien por hacer el tomador uso de la opción de compra, en vir-
tud del principio de paralelismo de las formas resulta necesario cancelar la ins-
cripción. El ámbito de aplicación para la cancelación de la inscripción del lea-
sing comprende sólo a las cosas muebles no registrables y al software , llenán-
dose un vacío legal y con ese fin " establece un régimen análogo al de cance-
lación de los gravámenes prendarios legislado en el art. 25 del dec.- ley
15.348/46, adaptado a los contratos de leasing" (Lavalle Cobo).
2984
una debida participación, interpretándose que ello implica gozar del derecho de
defensa, contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Empero, además,
exige que " el dador sea parte actora o demandada en un proceso de conoci-
miento que tuviere por objeto derechos sobre los bienes dados en leasing" (La-
valle Cobo), no bastando haber tenido alguna participación incidental, sino que
debe tratarse de un proceso de conocimiento, con amplio derecho a ofrecer y
producir prueba, en el cual se discuta sobre el contrato de leasing.
2985
gislador, con alcance nacional, pero dicho criterio no ha sido seguido habién-
dose optado por no innovar en la materia, a pesar de su tremenda importancia.
III. Jurisprudencia
b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del precio
de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso;
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 18; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, arts. 1170.
II. Comentario
1. Antecedentes
2986
La norma comentada tiene su antecedente inmediato en el art. 18 inc. c) de la
ley 25.248 que establece un "procedimiento sencillo y económico a través del
cual el tomador pueda después del vencimiento del plazo para el ejercicio de la
opción de compra (...) solicitar la cancelación ofreciendo el pago del monto de
los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de la opción, con sus
accesorios, en su caso" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
En primer lugar, el tomador debe haber abonado tres cuartas partes del canon
total o menos si así se hubiere estipulado (art. 1240) y haber exteriorizado su
voluntad de adquirir el bien. Resulta fundamental que no haya incurrido en mo-
ra, de lo contrario " no estará en condiciones legales de proceder a la cancela-
ción por consignación del saldo de precio si se encuentra en mora y ese estado
de incumplimiento, de acuerdo con las cláusulas contractuales, le ha hecho
perder el derecho de optar por la compra" (Lavalle Cobo).
2987
rios" . Debe recordarse que la finalidad del leasing es financiera por lo cual el
plazo del contrato debe tener una razonable relación con los cánones pacta-
dos.
En tercer lugar, debe acreditar haber interpelado al dador ofreciéndole los pa-
gos de los rubros antedichos, en un plazo de 15 días hábiles, por lo general en
el domicilio establecido en el contrato. Se había recomendado en doctrina " que
hubiera sido mejor prescribir el uso de la carta- documento que funciona en la
actualidad como medio fehaciente indiscutido de notificación por correo" (Lava-
lle Cobo). Sin embargo, la norma guarda silencio sobre el medio de interpela-
ción por lo cual podrá utilizarse la carta documento o bien la carta certificada o
cualquier otro medio que sea fehaciente, y que permita acreditar su recepción
sin duda alguna por parte del dador. Al respecto, se dijo que frente a esta pre-
tensión la conducta del dador admitía dos opciones: " a) formular observacio-
nes al pedido, lo cual obligará al tomador a valerse del procedimiento indicado
en el punto 1; b) no formular expresamente observaciones, con cuyo silencio
generará una importante presunción en cuanto a la caducidad de sus dere-
chos"(Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
En cuarto lugar, también, si las partes han previsto otras obligaciones acceso-
rias a las previstas por la legislación, el tomador deberá cumplirlas. Para ello, el
encargado del registro deberá verificar el instrumento contractual registrado.
3. Procedimiento de cancelación
Una vez verificado el cumplimiento de todos los recaudos previstos por la nor-
ma, el encargado del registro debe iniciar el procedimiento de cancelación pre-
visto en el art. 1246, y que será objeto de análisis a continuación.
III. Jurisprudencia
2988
a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 18 inc. c); Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1170.
II. Comentario
1. Antecedentes
2989
A diferencia del art. 1245, esta vez dispone cual será el medio fehaciente para
notificar al dador del requerimiento del tomador: la carta certificada . Por lo tan-
to, el encargado del registro obligatoriamente deberá utilizar este medio para
hacer conocer la pretensión al dador. Sin embargo, como ya adelantamos,
mientras el medio utilizado permita conocer que la notificación ha llegado a co-
nocimiento del dador, y pueda acreditarse su debida recepción, podrá ser utili-
zada cualquier medio, como la carta documento o la carta certificada.
Una vez que transcurre dicho plazo y ante la falta de exteriorización del dador,
el encargado puede proceder a la cancelación, notificando al dador y al toma-
dor, respectivamente. Para ello "de modo previo" deberá realizar un cálculo del
depósito efectuado por el tomador y si se ajusta a lo previsto en el contrato.
Recordemos que el art. 1230 del Cód. Civ. y Com determina que el precio de
ejercicio de la opción de compra debe estar " fijado en el contrato o ser deter-
minable según procedimientos o pautas pactadas” . Por lo tanto, de la claridad
de la redacción de aquella cláusula dependerá que el encargado del registro
2990
determine si el depósito se ajusta o no al plexo contractual. Tendrá que hacer,
pues, un juicio de razonabilidad.
En tercer lugar, una vez notificado el depósito del tomador la conducta del da-
dor puede consistir en expresar observaciones, de distinta índole. En tal senti-
do, puede estimar el depósito como insuficiente o bien denunciar que el toma-
dor se encontraba en mora y había perdido la oportunidad de hacer uso de la
opción de compra. En otros términos, el procedimiento extrajudicial de cancela-
ción de la inscripción se tornaría contencioso, por lo cual corresponde que se
dilucide en los estrados judiciales dentro del marco del art. 1244 del inc. a), de-
biendo el encargado del registro concluir el trámite.
Ahora bien, del texto de la norma no surge la solución para aquellos casos en
que el dador formule observaciones, pero que el encargado estimara que éstas
carecen de entidad. Simplemente, se expresa que el encargado puede estimar
insuficiente el depósito.
III. Jurisprudencia
2991
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 19; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, arts. 1171.
II. Comentario
1. Antecedentes
Asimismo, con anterioridad había sido objeto de crítica el epígrafe puesto que,
en rigor, lo que se pretende regular es la cesión de créditos del dador ya sean
actuales o futuros por parte del dador, pudiendo recaer sobre el canon pactado
o el precio del ejercicio de la opción de compra, y no la cesió n del contrato .
Sin embargo, se ha optado por mantener el texto cuestionado sin modificación
alguna, renaciendo las opiniones doctrinarias al respecto.
2992
vez que a partir del art. 1614 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su
capítulo 26, se trata de la Cesión de derechos. En tal sentido, también se corri-
ge el defecto del texto anterior que mencionaba el vocablo " titularización" o "
titulación" en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1171), cuando en reali-
dad, el término correcto es " titulización" de activos o bien securitización de
créditos.
Por último, el art. 19 de la ley 25.248 dispone que la cesión no perjudica los
derechos del tomador " todo ello según lo pactado en el contrato inscrito" . En
cambio, el art. 1247 anotado ha suprimido el vocablo " inscrito" , dándolo por
sobreentendido.
Por supuesto, la cesión debe cumplirse con la formalidad propia del contrato
principal debiéndose instrumentar por escrito y notificarse al deudor cedido. Sin
embargo, esta última posición ha sido desechada, de modo reciente, afirmán-
dose que " se deja de lado el requisito de la notificación al deudor cedido por
acto público, por un mecanismo más dinámico, pero cuidando siempre que el
2993
deudor tome conocimiento de la cesión para cancelar su obligación con el nue-
vo acreedor" (Barreira Delfino).
III. Jurisprudencia
2994
sing. Asimismo, el artículo 8 de dicha ley establece que: A los efectos de su
oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que
corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. Del in-
forme del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, surge la inscripción del
contrato de leasing en el que figura como tomador la empresa codemandada,
con fecha anterior al siniestro, por lo que se ha configurado la eximente de res-
ponsabilidad prevista en el artículo 17 de la ley nacional 25.248, por lo que de-
berá admitirse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la co-
demandada dadora en el contrato de leasing. A mayor abundamiento, consta
copia del convenio de cesión de contratos de leasing celebrado entre ambas
codemandadas, de fecha anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante
escribano público, resultando ser una de ellas la cedente del contrato de lea-
sing de la unidad en cuestión, habiendo asumido la otra, su carácter de cesio-
naria y, por ende, las obligaciones del deudor cedido " ( CNCiv ., sala J,
11/9/2007, MJJ16211).
a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total con-
venido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien puede probar do-
cumentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámi-
te, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y
costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
2995
mado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más
sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si,
según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en
el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con
sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe dispo-
ner el lanzamiento sin más trámite ;
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 20; ley 24.441,art. 34; Pro-
yecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1172.
II. Comentario
2996
1. Antecedentes normativos
El art. 1248 tiene un epígrafe que dice " incumplimiento y ejecución en caso de
inmuebles" por lo cual podría inducir a error al intérprete al creer "razonable-
mente" que dispone todas aquellas causales posibles de incumplimiento del
contrato de leasing, ya sea por el dador o por el tomador, cuando tenga por
objeto cosas inmuebles. Sin embargo, ello no es así; por el contrario, su ámbito
de aplicación es restrictivo " por cuanto sólo refieren al caso de incumplimiento
de la obligación del tomador de pagar el canon convenido" (Fresneda Saieg,
Frustagli y Hernández). En consecuencia, los demás incumplimientos del con-
trato deberán ser resueltos por la integración y aplicación de los principios ge-
nerales del derecho privado, y muy en particular, los principios del derecho de
defensa del consumidor, cuando el tomador sea consumidor o usuario, debién-
dose aplicar las reglas previstas en el art. 1093 y concordantes del Código Civil
y Comercial de la Nación.
2997
de vivienda al inmueble. Nos referimos al denominado consumidor inmobiliario .
En tal sentido, compartimos la afirmación que concluye " que estas normas,
que se encuadran en el marco de un derecho privado signado por la utilidad de
las empresas, deben ser interpretadas de manera restrictiva, especialmente
tratándose de contratos de leasing de consumo" (Fresneda Saieg, Frustagli y
Hernández).
Pues bien, ante el incumplimiento del pago del canon por parte del tomador de
un leasing inmobiliario, el legislador ha previsto distintas medidas a favor del
dador, según un sistema progresivo de pago que pretende la resolución del
contrato y la rápida recuperación del bien.
2998
forme lo dispuesto en el art. 42, CN. Frente a la declaración de inconstituciona-
lidad, la carencia de normativa deberá ser integrada con las normas vigentes
en materia locativa " (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández). En sentido con-
trario, se ha dicho que esta disposición "debe considerarse derogatoria de lo
establecido en el art. 5 de la ley 23.091 de locaciones urbanas respecto de este
contrato "que, en caso contrario, se hubiera debido aplicar en subsidio" , el cual
impone al locador que se propone demandar el desalojo por falta de pago la
carga de intimar el pago por diez días en forma previa " (Lavalle Cobo). Por
nuestra parte, compartimos la primera tesis y que ahora se encuentra reforzada
por la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de con-
trato de consumo a partir del art. 1092 y sig., a cuyo tenor remitimos.
2999
períodos adeudados con más sus intereses y costas si no ha recurrido a dicho
procedimiento con anterioridad, con lo cual paraliza el proceso; b)Demostrar el
pago de lo reclamado con la documentación correspondiente; c) Si no existe
cláusula contractual en contrario, puede ejercer la opción de compra con más
los accesorios (legales y contractuales). Si guarda silencio o no ejerce ninguna
de las opciones comentadas, el juez puede disponer el lanzamiento del inmue-
ble sin más trámite.
En tales términos, se ha dicho que " esta interpretación es la única posible, to-
da vez que carece de sentido afirmar que el contrato quedará resuelto de pleno
derecho por el vencimiento del plazo suplementario, si luego se reconoce que
el tomador puede paralizar el juicio de desalojo" (Fresneda Saieg, Frustagli y
Hernández). Para otra postura, la "única finalidad que podría tener la norma en
cuestión es la de aclarar que la situación de mora, una vez purgada, no hace
perder al tomador el derecho de ejercitar la opción de compra anticipada, si ésa
es su voluntad" (Lavalle Cobo).
3000
cedimiento extrajudicial similar al anterior, ampliándose el plazo ahora a 90
días corridos , siempre y cuando no se haya recurrido con anterioridad a dicha
alternativa. Para el caso de silencio del tomador, el dador podrá promover el
desalojo judicial aplicándose idénticas alternativas al supuesto anterior, a cuyo
tenor nos remitimos. Se ha interpretado que " la disposición legal, que debe
interpretarse a favor del tomador, permite siempre a éste optar por la compra
depositando el precio de la opción, no obstante haber ya utilizado el beneficio
de la purga de la mora en una oportunidad anterior" (Lavalle Cobo).
En una facultad que fue muy discutida en el Congreso, una vez producido el
desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los cánones adeudados " hasta el
momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas" . También podrá
reclamar los daños que resulten del deterioro " anormal de la cosa imputable al
tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente" .
Esta alternativa legal a favor del dador ha sido cuestionada afirmándose que "
no ha sido acompañada por una equilibrada tutela de los intereses de los to-
madores (...) no sólo en lo concerniente a la posibilidad de que el dador pueda
reclamar cánones hasta el momento del lanzamiento, sino también en relación
a tratar a las prestaciones cumplidas como equivalentes y divisibles, esto es,
sujetas a compensación y ajenas a toda posibilidad de restitución" (Fresneda
Saieg, Frustagli y Hernández).
Desde otro punto de vista, con respecto a la discusión si debe el dador esperar
el resultado del desalojo para recién promover el cobro de cánones adeudados,
se ha dicho que " el texto de la ley no es prohibitivo y, por ello, no autoriza a
inferir que sea legalmente inviable la deducción simultánea de las acciones por
desalojo del inmueble y por cobro de los cánones. Quitar ese derecho al dador
requiere una prohibición expresa de la ley (...) pues de aplicarse tal interpreta-
ción de la ley estaría concediendo una espera implícita al tomador y a sus co-
deudores o fiadores para el pago de los cánones" (Lavalle Cobo).
III. Jurisprudencia
3001
Resulta competente para entender en un reclamo por leasing inmobiliario el
juez comercial — e n el caso, el magistrado comercial se declaró incompeten-
te— , pues el carácter de sociedades anónimas que las partes ostentan y la
invocación en el escrito de inicio del art. 34 inc. a) de la ley 24.441 revisten ca-
racterísticas que exceden el marco de una locación de inmuebles y aconsejan
la intervención del fuero mercantil (CNCom ., sala E, 29/12/2000, DJ, 2001- 2-
848) (CNCom ., sala D, 19/2/2004, LA LEY, 2004- D, 304)
a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contra-
to inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor
de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el
contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se
haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el
secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin
perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del toma-
dor si correspondieran; o
b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la
totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presen-
tación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el
secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado
el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar
caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede in-
cluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio
constituido es el fijado en el contrato.
3002
El leasing estaba previsto en una legislación especial (primero la 24.441 y lue-
go la vigente 25.248) como complementaria del Código de Comercio. Ahora, se
incorpora este contrato a un nuevo cuerpo unificado: Código Civil y Comercial
de la Nación.
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 21; Proyecto de Código Civil
de la República Argentina de 1998, arts. 1173.
II. Comentario
1. Antecedentes
3003
facultad del art. 39 de la ley 12.962 que es exclusiva de ciertos sujetos (ej. Es-
tado, Bancos), aquí no se encuentra limitada y puede ejercerla cualquier dador.
Hasta tanto no se efectivice el secuestro judicial del bien el contrato sigue vi-
gente, por lo cual " el mero vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que
éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la resolución del nego-
cio"(Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
En otros términos, sólo el secuestro del bien produce la resolución del vínculo
contractual pudiendo el dador demandar el cobro de los cánones adeudados
hasta que el secuestro se efectivice, como veremos a continuación.
3004
juicio ordinario posterior. En cuanto al límite de cánones adeudados, como
principio , " está dado por el período completo corriente en el momento en que
se produce el secuestro (...) Extinguido el vínculo contractual y, restituido el
bien a su dueño, no puede devengarse canon alguno por períodos posteriores"
(Lavalle Cobo). Sin embargo, si estuviere pactada la caducidad de los plazos
por mora, el dador podría demandar la totalidad de los cánones pactados,
siendo una excepción a la regla precedente.
También la norma faculta al dador y al tomador promover las acciones que co-
rrespondan con fundamento en el contrato. La acción de daños y perjuicios pa-
ra el primero, y todas aquéllas relacionadas con incumplimientos contractuales
para el segundo. Esta norma contenida en el art. 21 de la ley 25.248 ya había
sido objeto de severa crítica, afirmándose que podría tornarse abusiva, espe-
cialmente con relación a la cláusula penal, concluyéndose que" la solución legal
es de dudosa constitucionalidad, al menos desde la perspectiva del derecho del
consumo"(Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández).
En el inciso b) del art. 1249 habilita el cobro de cánones adeudados por la vía
ejecutiva, con el solo requisito habilitante de encontrarse inscripto el contrato
de leasing mobiliario. Es decir, que el dador puede optar por perseguir el se-
cuestro del bien como procedimiento ejecutivo autónomo para finiquitar el
vínculo contractual o bien promover la ejecución que tenga por objeto el cobro
de los cánones adeudados.
3005
condena en costas, y la tasa de justicia es por monto indeterminado. El segun-
do secuestro, en cambio, tiene carácter de " media precautoria, demostrando
sumariamente el peligro que pudiere existir en la conservación del bien y dando
caución suficiente. Este secuestro no implicará la puesta en posesión del da-
dor, sino el depósito judicial de la cosa" (Lavalle Cobo). En idéntico sentido,
tampoco implicará la extinción del vínculo contractual.
3006
lución por incumplimiento previstas en el art. 1203CCiv., y 216 CCom." (Fres-
neda Saieg, Frustagli y Hernández).
III. Jurisprudencia
3007
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a las fuentes del artículo: ley 25.248,art. 26; ley 24.441,art. 33; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1151; el Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, art. 1174.
II. Comentario
3008
Como adelantamos, el artículo comentado tiene su fuente inmediata en el art.
26 de la ley 25.248, que establece: "Al contrato de leasing se le aplican subsi-
diariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles,
mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción,
con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas
a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas conven-
cionalmente. Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican
subsidiariamente las normas del contrato de compraventa" .
2.1 Su análisis
Si bien hemos ponderado la redacción del art. 1250 en cuanto introduce algu-
nos cambios al régimen vigente, creemos que se ha quedado a mitad de cami-
no al no incluir otras remisiones o integraciones que eran requeridas también
por la doctrina.
3009
darán en la práctica. En tal sentido, se había afirmado que resultaba " altamen-
te criticable que la actual ley de leasing no dé cuenta en el plano normativo de
esta intersección con el microsistema del Derecho del consumidor" (Lorenzetti),
con el agregado que en los propios Fundamentos del Proyecto se expresa: "
hay que tener en cuenta las normas de los contratos de consumo”.
En segundo lugar, ya había sido objeto de reparos la norma fundante por parte
de la doctrina calificándola de "incoherente" (Fresneda Saieg, Frustagli y
Hernández), por dos motivos: a) En materia de locación de cosas la remisión "
quedaba vacía de contenido" porque en el período de uso y goce "art. 12, ley
25.248; art. 1238 del Anteproyecto" se imponen los gastos ordinarios y extraor-
dinarios al tomador; se excluyen los plazos mínimos y máximos de la locación y
se establecen disposiciones específicas sobre la resolución por incumplimiento;
b) En materia de compraventa el texto limita la aplicación a partir del ejercicio
de la opción de compra " lo que no sólo es criticable desde la perspectiva del
perfeccionamiento contractual" (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández), que-
dando ceñida a los efectos poscontractuales, como evicción y vicios redhibito-
rios.
3010
A modo de corolario, ha sido destacado por la doctrina especializada que las "
connotaciones financieras de la operación brillan por su ausencia, lo que de-
muestra una incomprensión del negocio de leasing" (Barreira Delfino).
3. Incompatibilidades
III. Jurisprudencia
Sin perjuicio de la naturaleza jurídica propia del leasing, la ley 25.248 establece
que se le aplican subsidiariamente las reglas de la locación, correspondiendo
por analogía la prescripción a los cinco años para el cobro de los cánones
adeudados (CNCom ., sala C, 30/10/2009, MJJ52419).
3011
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES
TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 6. OBRAS Y SERVICIOS
Comentario de Esteban Javier ARIAS CÁU y Matías Leonardo NIETO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper .
Editorial La Ley 2014.
3012
Art. 1271. Vicios o defectos y diferencias en la calidad.
3013
LEY, 2001-C, 1088; Chain Molina, Silvina - Nieto, Matías , El impacto de las
nuevas tecnologías en la vinculación jurídica , Legis, Buenos Aires, 2011; Ci-
fuentes, Santos (dir.) -Sagarna, Fernando A. (coord..),Código Civil Comentado
y Anotado , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2003; Garrido, Roque F . - Cordobera
González De Garrido, Rosa , Contratos típicos y atípicos , Universidad, Buenos
Aires, 1984;Gregorini Clusellas, Eduardo L. , Locación de Obra , La Ley, Bue-
nos Aires, 1999; Leiva Fernández, Luis F. P. ,Derecho de retención , Astrea,
Buenos Aires, 1991; López De Zavalía, Fernando J. , Teoría de los Contratos.
Parte especial , t. 4, Zavalía, Buenos Aires, 1993; Lorenzetti, Ricardo L. , Tra-
tado de los contratos , t. II, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2007; Rezzonico, Luis M. , Estudio de los Contratos en nuestro De-
recho Civil , 2ª ed., t. II, Depalma, Buenos Aires, 1959; Salas, Acdeel E. , "Lo-
cación de obra con suministro de materiales", JA, 65-588; Salvat, Raymundo M.
, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones , t. II, 2ª ed.
actualizada por Arturo Acuña Anzorena, Tipográfica Argentina, Buenos Aires,
1957; Sozzo, Gonzalo en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.),Código Civil Comentado,
Doctrina-jurisprudencia-bibliografía, Contratos, Parte especial , t. I, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2007; ídem, "De la locación de servicios", en Lorenzetti, Ri-
cardo L. (dir.) -Hernández, Carlos A ., (coord.),Código Civil de la República Ar-
gentina Explicado , t. V, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Spota, Alberto G. -
Leiva Fernández, Luis F. P. , Contratos. Instituciones de Derecho Civil , t. V y
VI, 2ª edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009; Spota, Al-
berto G. , Tratado de Locación de Obra , t. I, 3ª edición ampliada y actualizada,
Depalma, Buenos Aires, 1977; Ídem, Tratado de Locación de Obra , t. III, 3ª ed.
ampliada y actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1978; Vallespinos, Carlos G. -
Ossola, Federico A. , La obligación de informar en los contratos. Consentimien-
to informado. Derechos del consumidor, Hammurabi, Buenos Aires, 2010; Wa-
yar, Ernesto C. , Compraventa y permuta , Astrea, Buenos Aires, 1984;
Art. 1251. Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una perso-
na, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando indepen-
dientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
3014
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstan-
cias del caso puede presumirse la intención de beneficiar.
El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos cita-
dos, con una franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29 artícu-
los, en comparación a los 27 artículos del Código Civil de Vélez (esto es, sin
considerar la forzada regulación genérica de toda locación), siguiendo el méto-
do del Proyecto de Código Civil de 1998. La primera la denomina " Disposicio-
nes comunes a las obras y a los servicios" ; la segunda " Disposiciones espe-
ciales para las obras" ; y por último, la tercera abarca " Normas especiales para
los servicios" .
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493, 1623, 1625, 1627
y 1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Proyecto de
la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Código Civil
para la República Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744,arts. 21 y 23; ley
13.064,arts. 1 y 24; ley 11.723,art. 1.
II. Comentario
3015
El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado un
subtipo de locación mediante un cambio nominal, englobándose en un mismo
capítulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas "locaciones de
obra y servicios" . La distinción conceptual con la locación de cosas existía ya
claramente delimitada en doctrina. Así, se hablaba de la " locación de activi-
dad" (López de Zavalía) que englobaba, conjuntamente, la locación de servi-
cios y la locación de obra. El cambio es acertado desde lo teórico, mejorando
los problemas metodológicos que se originaban en el Código de Vélez, sobre
todo en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que referían esencial-
mente a la locación de cosas. Se remarca, también, analizando el texto del
Proyecto de 1998, que se deriva de la definición la persistencia de la autonom-
ía legislativa de la relación de trabajo dependiente en la ley 20.744 y modifica-
torias, mientas que el trabajo autónomo en general (incluyendo servicios) en-
cuentra "disposiciones comunes de la sección primera" (Lorenzetti). Estas con-
clusiones son aplicables a la metodología interna actual. El límite de ambas
regulaciones es trazado por la palabra independiente. Existe cierto consenso
en que, la nota distintiva de la relación laboral, no abrazada por las regulacio-
nes de este capítulo, se configura a partir de una triple dependencia: jurídica,
económica y técnica , donde el empleador asume los riesgos económicos pro-
pios de tal colaboración, tema sobre el que no abundaremos más, pues se ha
escrito profusamente en relación al mismo.
Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite que
la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, merced
a lo normado en el art. 1252, las reglas de esta sección primera se integran a la
normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la sección segun-
da, si bien aparenta estar destinada a obras materiales, muchos de sus precep-
tos son aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo el contrato de desa-
rrollo de software a medida).
2. Presunción de onerosidad
3016
tes, cobrando especial relevancia la consideración de todas aquellas que ro-
dearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los con-
tratantes. Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones preexisten-
tes entre las partes.
III. Jurisprudencia
Art. 1252. Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del con-
trato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera
que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible
o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
3017
algunos criterios, que deben correlacionarse con su art. 774. Asimismo, la nor-
ma habilita la integración con otros regímenes específicos: ej. ley 11.723 (Pro-
piedad intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogacía en Capital Federal), ley
17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras públicas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1152; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Proyecto
de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1176.
II. Comentario
1. El problema de calificación
3018
deslindar la actividad que entraña el contrato de obra, y la que entraña el de
servicios.
Según el texto del artículo, el servicio puede caracterizarse como un hacer (fa-
cere ), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra
implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una nove-
la y la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pasible
de entrega. Sin embargo, el criterio de " reproducibilidad " no es el único apto
para formular la distinción en atención a la partícula disyuntiva " o"empleada.
La auténtica divisoria de aguas está dada por el compromiso de eficacia de un
resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplirá acabada-
mente.
Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distinción de los traba-
jos autónomos en la clásica (y controvertida) distinción entre obligaciones de
medios y resultado. Así, se decía " que la obra era una especie de resultado, se
promete el resultado mismo" (López de Zavalía). Si bien este criterio no es pre-
ciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regula-
3019
ción, pues entiende el artículo que hay locación de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deberá tenerse espe-
cial cuidado al aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Código "como ya lo
hacía una importante corriente doctrinaria antes de sancionarse el nuevo cuer-
po legal" lo liga al factor de atribución de responsabilidad civil (cfr., art. 1723).
Sin embargo, la más moderna doctrina ha sido contraria a emplear este criterio
de deslinde. Así, se cita el ejemplo del abogado (Lorenzetti): Si una empresa
celebra un contrato de locación de servicios con un abogado para que se con-
vierta en su asesor legal, algunas veces estará obligado a prestar su conducta
diligente (como cuando representa a la empresa en juicio) y en otras ocasiones
a cumplir un resultado determinado (emisión de dictamen). El texto legal, sin
embargo, nos dice que para hablar de obra, el resultado ha de ser " eficaz" ,
por lo que entendemos útil desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contra-
ta una compañía de publicidad para conseguir una mejor colocación de su pro-
ducto en el mercado. Ahora bien, la compañía de publicidad pretende impactar
a los transeúntes con múltiples carteles en distintas calles con determinada
publicidad gráfica, siendo la confección de dichos carteles, resultados concre-
tos que se dan con prescindencia de su eficacia (captar suficientes consumido-
res); en cambio, el contrato que celebró la empresa de publicidad con una im-
prenta para imprimir esos carteles, será de locación de obra, pues el resultado
es eficaz en sí mismo, reproducible y susceptible de entrega.
El criterio del riesgo es una pauta útil en virtud que es propio del contrato de
obra hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el contrato
de servicios, el mismo recae sobre el comitente. Así, si un abogado realiza un
contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la remunera-
ción; mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo,
igualmente tendría derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas).
Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en modo
alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de disposicio-
nes comunes a obras y servicios, los problemas prácticos son reducidos en
3020
modo sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad económica
suele presentar a los operadores jurídicos. Por ejemplo, se discutía bajo el
régimen proyectado por Vélez si las normas sobre " precio no ajustado" en la
locación de servicios podían aplicarse al contrato de obras, cuestión superada
con la nueva técnica legislativa.
7. Reglas de integración
III. Jurisprudencia
Art. 1253. Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra,
el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecu-
ción del contrato.
3021
la técnica correspondientes" . Así las cosas, el artículo comentado, vendría a
funcionar como pauta interpretativa de delimitación del objeto, misión que antes
cumplía el art. 1632 (Gregorini Clusellas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1152; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1177.
II. Comentario
3022
III. Jurisprudencia
(CNCom., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001- A, 423; DJ, 2001- 1-351; CNCom.,
sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7, LL
AR/JUR/94022/2011).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1631, 1640 y 1641; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1178.
II. Comentario
Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de va-
lerse de otras personas en la ejecución del contrato salvo cuando el mismo fue-
ra intuito personae. Se recoge así la ingente experiencia que demuestra este
tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el recurso de la
tercerización, dependientes, etc. Es común incluso hoy en día que en contratos
de servicios profesionales, el prestador se valga de otras personas (un dentista
3023
reconocido que deriva sus pacientes a otros que para él trabajan, supervisán-
dolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será importante ana-
lizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la contratación para po-
der determinar si el contratista o prestador fue seleccionado o no por sus cuali-
dades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de antemano que el
prestador o contratista se valía usualmente de otras personas).
En tal sentido, autorizada doctrina sostenía que " por principio, el empresario
no estaba obligado a ejecutar por sí la obra, pudiendo valerse de terceros
siempre que no hubiera sido efectuada la contratación atendiendo a cualidades
especiales" (Spota). La regla, pues, estaba en el art. 1641 y la excepción en el
1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusión por una interpretación armó-
nica del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecutado
por personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor técnica legislativa, el
sentido de la norma es ahora más claro. En resumidas cuentas, siempre esta-
remos lidiando con una cuestión de hecho que los jueces habrán de valorar
debidamente. En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relación
a los servicios, que la obligación debe ser contratada atendiendo a condiciones
insustituibles del profesional para que no proceda esta facultad reconocida al
prestador.
2. La subcontratación y la cesión
Debe tenerse en claro que el artículo brinda por regla una autorización para
subcontratar mas no para ceder (la cesión de posición contractual se regirá por
las normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Código). La clave
para distinguirlas estriba en que en la cesión el primigenio contratista se desen-
tiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcon-
tratación, el empresario no queda liberado de la misma (Garrido-González De
Garrido).
3024
III. Jurisprudencia
Art. 1255. Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en
su defecto, por decisión judicial.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1627 (ley 24.432), 1628,
1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1179.
II. Comentario
3025
El precio es la contraprestación a cargo del comitente que se encuentra gene-
ralmente pactada en el contrato, "constituyéndose en un elemento de califica-
ción del negocio" (Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determinarse por
criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido. Por último, si
existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.
Por lo común el precio consistirá en una suma de dinero. Sin embargo, la modi-
ficación efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la discusión
en torno al carácter innominado del contrato resultante.
Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se in-
cluye una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en la
cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cuali-
dades personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto que
existiera una evidente desproporción y que carezca de sustento, aun cuando se
aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme la
equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para que los jueces puedan
fundadamente apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se con-
diga el resultado de su aplicación con las labores efectivamente desarrolladas.
3026
presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender una
reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art.
1091 que regula la teoría de la imprevisión; de lo contrario, implicaría una " mo-
dificación del contrato" (López de Zavalía).
III. Jurisprudencia
3027
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vi-
cios que el contratista o prestador debiese conocer;
Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del
servicio que, por lo general, ya están estipuladas en el contrato. Este precepto
prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de pacto en contrario) de pro-
visión de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en su mo-
mento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación de
obra, variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compra-
venta, una locación de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1630, 1632 y
1635; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto de
Código Civil 2012, arts. 9, 59 y 775.
II. Comentario
3028
cas y métodos distintos (similar razonamiento hacía López de Zavalía cuando
existían diferentes " costumbres" para la realización de la obra).
3029
desfile de 9 de julio" (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda obra
" hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la obra
de acuerdo a las circunstancias" (Rezzónico). Si no se diese alguno de estos
casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador primordial la naturale-
za, extensión, dificultad y circunstancias que rodean la ejecución de la obra o
prestación del servicio; siendo altamente probable que " se requiera la opinión
de peritos" (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la posibilidad
de un plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe estarse por el pri-
mero (conf. art. 887).
III. Jurisprudencia
3030
El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comitente
(en el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al lo-
cador de la obra, pues en razón de su profesión éste tiene la obligación de ad-
vertir al comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales y
hasta negarse a utilizarlos si aquél insistiera (CCiv. y Com., San Martín, Sala
1ª, LLBA, 1998- 279 - CNCiv ., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269;CNCiv .,
sala J, del 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269).
a) pagar la retribución;
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto de Código
Civil para la República Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto de Código
Civil 2012, art. 731.
II. Comentario
3031
o tácitamente el monto de la retribución, ver comentario supra al art. 1255 del
Código Unificado.
3. De la recepción
3032
la aprobación y recepción dejarían de ser " actos debidos" y se tornarían " ac-
tos libres" (López de Zavalía).
III. Jurisprudencia
Este precepto es una aplicación del principio general que se explicita por el
adagio latino " res perit domino "(Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se
pierden para su dueño.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1636; Proyecto del Po-
der Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Código Civil para la República
Argentina de 1998, art. 1182. Conf., Código Civil y Comercial de la Nación, arts.
755 y 1268.
II. Comentario
1. Fundamento de la norma
3033
esta razón, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al in-
mueble por accesión " (Lorenzetti).
2. Su interpretación
Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el precepto
del art. 1268 del Código Unificado, que autoriza al empresario a solicitar com-
pensación por los materiales que hubiera provisto cuando construye en un in-
mueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando opera
la destrucción por casus , es menester efectuar una tarea interpretativa. En
efecto, sobre este tema la doctrina había discutido arduamente y remitimos al
comentario infra del art. 1268. En el régimen actual, entendemos que la regla
ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pierden para
sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en la diná-
mica contractual (entrega, constitución en mora). Sólo en el supuesto excep-
cional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmueble del
comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el principio
de accesión y, consecuentemente, en la regla " res perit domino " .
III. Jurisprudencia
Art. 1259. Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el con-
trato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1640; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
3034
tina de 1998, art. 1183. Conf., Código Unificado Civil y Comercial, arts. 955 y
1090.
II. Comentario
1. Fundamento de la norma
Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda vez
que puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden man-
tener el interés en su conclusión, y por tanto, " deben cumplir con todas las
obligaciones derivadas del contrato" (López de Zavalía). Por supuesto, cabe
agregar también que las partes pueden haber pactado explícitamente lo contra-
rio.
2. De las excepciones
3035
Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede transmitirse
a los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servi-
cios, existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la
finalidad tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligación de cumplimien-
to imposible, configurándose excepciones a la regla sub examine .
Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la
intervención, mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cumpla
la intervención; o si el comitente contrata la realización de un tatuaje en su
cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el impu-
tado. Empero, se requiere que sea definitiva . Así, " la imposibilidad tiene efec-
tos extintivos cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a la
resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad" (-
Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
3036
dor, observándose por la doctrina que, la expresión correcta sería " rescisión
del contrato" por operar hacia futuro (López de Zavalía).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496, 1640 y 1641; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 49.
II. Comentario
Como excepción , se prescribe que el contrato puede continuarse con los here-
deros del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas de
las denominadas como intuito personae .
El Código Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de hecho
con idéntica solución. La norma exige el acuerdo con los herederos del presta-
dor o contratista para evitar la extinción.
3037
Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la muerte
del empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratación). Nos inclina-
mos por la respuesta afirmativa, y la cuestión se encontraría resuelta. Por el
contrario, resulta complejo dilucidar cuando la situación no ha sido prevista.
¿Puede continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la continuación,
¿estaríamos ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa la volun-
tad legislativa, pues no hubiera requerido decir nada al respecto para llegar al
segundo resultado. La norma expresamente habilita la prosecución del contrato
en similares condiciones (por ejemplo, si algún plazo de prescripción estuviera
corriendo, seguiría desde el mismo punto, pues estaríamos ante a un fenóme-
no de transmisión obligacional; sin embargo, no sucedería lo mismo con las
garantías, donde siempre resultará relevante la persona del deudor primigenio).
El art. 1641 del Código de Vélez, prescribe que los herederos podrán continuar
la obra cuanto esta no exigiese "cualidades especiales. Al respecto, cierta doc-
trina (López de Zavalía) afirmaba que " cuando la locación de obra no era con-
cluida teniendo en miras las calidades personales del locador, mal podría
hablarse de una extinción automática del contrato, pues el código permitía la
3038
continuación por los herederos (arg. art. 1641)" . Dicho sea de paso, tampoco
entendía (López de Zavalía) procedente la extinción ipso iure si el contrato fue-
ra intuito personae , requiriéndose en todos los casos una declaración del in-
terés de las partes en la continuación del contrato (obviamente si existían con-
diciones personales tenidas en miras al contratar, se requerirá un acuerdo en-
tre el comitente y los herederos del locador). Por otra parte, se decía (Gregorini
Clusellas) que, existía una auténtica presunción sobre el carácter intuito perso-
nae, pero reconoce que los herederos podrían plantear la continuidad de la
obra implicando, en caso de discordancia con las apreciaciones del locatario, la
necesidad de ocurrir por ante la justicia para dirimir la cuestión. Por nuestra
parte, adhiriendo en parte a las ideas expuestas, entendemos que no operaba
automáticamente la rescisión ex legem . En principio, debían los herederos
manifestar si se consideraban calificados para proseguir la obra no pudiendo el
comitente negarse en forma infundada; pero toda vez que éste esquema nor-
mativo fue concebido con carácter supletorio, si del contrato surgiera el carác-
ter " intuito personae " , entendemos sí operaba la extinción ipso iure. El régi-
men del Código Unificado no deja mayor margen a estas disquisiciones; exi-
giendo en todo caso el acuerdo entre el comitente y los continuadores del con-
tratista o prestador.
III. Jurisprudencia
3039
Se observa una profunda similitud de contenido entre el texto actual vigente
(art. 1638) y la norma del Código Unificado, en la cual se regula el desistimien-
to unilateral del comitente o dueño de la obra.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1637 y 1638; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1168; Proyecto de Código Civil para la Re-
pública Argentina de 1998, art. 1185; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 50.
II. Comentario
3040
generales, pero incluyendo expresamente los rubros debidos, a saber: a) Gas-
tos y trabajos realizados; b) La utilidad que hubiere podido obtener.
4. De la reducción equitativa
En tales términos, se sostuvo que el " monto indemnizatorio puede ser suma-
mente alto y desproporcionado con el interés económico que revela el contrato,
lo que motiva al legislador a consagrar expresamente una facultad judicial de
moderar, con base en la equidad, el monto de la reparación: empero, los jueces
podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta
de la norma condujera a una notoria injusticia" (Lorenzetti).
III. Jurisprudencia
3041
1. (CSJN, 20/5/1986, Fallos: 308:821; CNCiv., sala C, 3/3/1998, LA LEY del
3/11/1998; CNCiv., sala A, 10/6/2011, RCyS, 2011- IX, 171; CNCiv., sala G,
5/10/2011, ED del 29/5/2012, 4).
3042
Art. 1262. Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste
alzado, también denominado "retribución global", por unidad de medida, por
coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contra-
tación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se
trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un
tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba
en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista
quien provee los materiales.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1633, 1638 y
1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1164 y 1169; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1186.
II. Comentario
El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes
pueden recurrir al momento de perfeccionar el contrato de locación de obra
(ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), que deben ser conside-
radas supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma que
también pueden adoptar "cualquier otro sistema convenido " .
3043
Para el supuesto que las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos
del lugar el texto introduce como directiva hermenéutica (presunción juris tam-
tum ) que debe entenderse que el ajuste alzado es la modalidad acordada y
que es el contratista quien provee los materiales. Bien se ha dicho que el " cri-
terio consagrado parece partir de la premisa que ésta es la modalidad contrac-
tual más sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspectiva
del dueño o comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un precio
global y fijo, sino que además evita las preocupaciones y trabajos de elegir los
productos que se emplearán en la obra" (Hernández).
3044
Entendemos que al contratarse por coste y costas se asume una auténtica
obligación de valor a la que le es aplicable el art. 772 del Código Unificado. Ob-
viamente, las partes podrían diseñar contractualmente otros sistemas (funda-
mento 202 del Proyecto de Código Civil de 1998).
2. Provisión de materiales
III. Jurisprudencia
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1164; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1187.
II. Comentario
1. Determinación de la retribución
3045
El sistema por coste o costas permite acordar como retribución de la obra un
valor sujeto a la condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios
(Borda) pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones. Por
coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresa-
rio (López de Zavalía). Por último, el costo o retribución comprende ambos ru-
bros (coste y costas) y constituye el precio final de la obra. En otros términos, "
el costo es lo que el dueño debe invertir para contar con la obra, o mejor, es el
precio de lo que paga el empresario y está compuesto por dos elementos: Cos-
te, que comprende los gastos directos e indirectos que ocasiona la ejecución
de la obra, excluidos el beneficio o utilidad empresaria. Costas, que es la utili-
dad o ganancia prevista y pactada para el constructor, o sea el beneficio indus-
trial, que puede ser una suma fija o porcentual. (ej.: se conviene que corres-
ponde al empresario el 15% de todo lo que correctamente se invierta en mate-
riales y en obra de mano, así como de los gastos indirectos en que incurra)"
(Spota). Este sistema, a nuestro juicio, no es conveniente en épocas de marca-
da inflación. La norma prescribe la retribución como una función del valor de los
materiales, de la mano de obra, y de otros gastos vinculados. La inclusión de "
otros gastos" como base para determinar la utilidad habrá de generar segura-
mente numerosos planteos litigiosos por lo que será aconsejable establecer
con claridad los mismos en los acuerdos respectivos.
2. Antecedentes
3046
trato. Sin embargo, agrega un factor de incertidumbre porque comprende tam-
bién otros gastos directos o indirectos, de aquello que denominamos" coste"
(Spota).
III. Jurisprudencia
3047
solvía las diferencias entre empresario y comitente en el sistema de la ley
17.711, la doctrina era conteste en la posibilidad de aplicar la teoría de la im-
previsión si dichas alteraciones tornaban excesivamente onerosa la obra.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1633 bis; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 1163; Proyecto de Código Civil para la República
Argentina de 1998, art. 1188.
II. Comentario
La norma tiene su fuente inmediata en el art. 1188 del Proyecto de Código Civil
de 1998. De su texto se advierte que posibilita las modificaciones aun cuando
se haya contratado por ajuste alzado, en virtud que su proemio reza: "Cualquie-
ra sea el sistema de contratación”.
Sólo si la variación del costo supera en un veinte por ciento del valor origina-
riamente acordado, podrá el comitente rescindir el contrato, y tiene un plazo de
diez días para comunicar dicha decisión. Estaríamos así frente a un supuesto
de extinción por declaración de una de las partes (art. 1077). Dicha comunica-
ción sólo producirá efectos hacia el futuro (art. 1079) y las prestaciones cumpli-
das quedarán firmes, sin perjuicio de las restituciones que pudieran resultar
procedentes (arts. 1080 y 1081). No es aplicable a este supuesto lo normado
por el art. 1261. Debe entenderse, a contrario sensu , que si las modificaciones
necesarias importan variaciones en el precio menores a una quinta parte, no
podrá ejercer el comitente su derecho de extinción contractual debiéndose apli-
car la norma del art. 1261.
3048
2. Modificaciones a instancia del comitente
A su vez, el comitente puede introducir variantes siempre que no alteren " sus-
tancialmente la naturaleza de la obra”. Resulta importante que nos detengamos
en el análisis de este supuesto.
III. Jurisprudencia
(CNEsp. Civ. y Com., sala V, 16/3/1982, LA LEY, 1982- C, 76; CCiv. y Com. 6ª
Nom, Córdoba, 30/3/2004, LLC, 2004- 619; CNCiv ., sala E, 7/12/2005, LL
AR/JUR/7401/2005; CNCom ., sala B, 26/4/2006, LA LEY, 2006- D, 530). Man-
tiene su vigencia la jurisprudencia que exigía la forma escrita para el permiso
(CNCiv ., sala F, 28/4/1980, JA, 1981- 1- 577 - CANor. Chubut, 7/8/2008, LL
Patagonia 2008 [diciembre], 586 — LL AR/JUR/10554/2008).
3049
Art. 1265. Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autoriza-
das. A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificacio-
nes autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente.
El art. 1633 bis del Código Civil dispone que las alteraciones al proyecto origi-
nal deben ser comunicadas al comitente, expresándose el monto que ella im-
porta; y para el supuesto de falta de acuerdo el juez resolverásumariamente .
Puede observarse, en relación al texto anterior, que se ha suprimido la expre-
sión sumariamente, dejando mayor brecha de regulación sobre la materia a los
códigos locales de procedimientos, aunque la naturaleza del asunto requiere
ocurrir por un procedimiento expedito.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1633 bis; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1189.
II. Comentario
3050
Para ello, deberá determinarse mediante un proceso judicial, que estimamos
deberá ser lo más rápido posible, a pesar que "insistimos" se ha suprimido el
vocablo " sumariamente " del texto ahora vigente.
III. Jurisprudencia
(CNCiv ., sala E, 16/2/2000, LA LEY, 2000- D, 654; CCiv. y Com. Paraná, sala
II, 29/3/2004, LL Litoral 2005 (marzo), 161; LL AR/JUR/3860/2004).
Art. 1266. Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medi-
da sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede
ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean las par-
tes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspon-
dientes a la parte concluida.
3051
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1639; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1169; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1190.
II. Comentario
1. Especies de precio
Distinto es el caso del contrato " por unidad de medida " propiamente dicho
pues aquí no sólo se fija un precio por unidad sino que, " además, se determina
la obra a realizar, resultando el precio, del número de unidades que sean nece-
sarias para completar dicha obra " (López de Zavalía). En tales términos, se
infiere que la posibilidad de extinguir el contrato pagando las unidades trabaja-
das procedía para la primera especie, no así para la segunda, si se ha pactado
como obligatoria la finalización de la obra. Esta distinción conceptual se en-
cuentra recogida en el nuevo régimen con claridad y si, eventualmente, las par-
tes designaron el número total de piezas o unidades, debe entenderse que la
obra ha de ejecutarse en su totalidad.
III. Jurisprudencia
3052
Art. 1267. Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la eje-
cución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputa-
ble a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho
a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.
El art. 1642 del Código Civil incluye una causal de resolución tanto para el loca-
tario como para el empresario, cuando sobrevenga la imposibilidad de hacer o
concluir la obra. Mientras en su redacción anterior se exigía "imposibilidad" , en
la redacción actual se exige una " causa no imputable" . Este artículo debe con-
frontarse con los arts. 1721 a 1723 del Código Civil y Comercial.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1642; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1184; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1191.
II. Comentario
Entonces, la denominada " causa no imputable" deberá implicar una ruptura del
nexo causal entre la actuación de la parte y el incumplimiento resultante. De
este modo, advertimos que el contenido de este precepto es notoriamente simi-
lar al regulado en el Código de Vélez. Cabe recordar que, conforme cierta doc-
trina, se concluía que " el supuesto de hecho contemplado por el art. 1642, es
el de la imposibilidad subjetiva" (López de Zavalía).
3053
cuando se ha comprometido un resultado (art. art. 1723). No obstante ello, se
deja una válvula abierta para admitir la no culpa como eximente, apareciendo
entonces la expresión técnica "causa no imputable" como más precisa. Es que
la doctrina moderna no subsume inexorablemente los contratos de obras de-
ntro de la categoría de obligaciones de resultado como si resultados- obras y
medios- servicios fueran pares binarios (Lorenzetti).
Para ello, se requiere que la imposibilidad sea definitiva, por oposición a tempo-
raria. En efecto, cuando es sólo temporaria " no da lugar a la resolución, sino a
una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad. Si de ello se derivaran
perjuicios, deben ser indemnizados si hay culpa" (Lorenzetti).
2. De la compensación equitativa
3054
III. Jurisprudencia
El art. 1630 del Código Civil regulaba la destrucción de la obra por caso fortuito
antes de su entrega al comitente o dueño. Llama la atención el inciso b) del
nuevo artículo, pues imposibilita la remuneración pactada al empresario aun
cuando éste haya advertido de la mala calidad de los materiales al comitente
(que opera, finalmente, como causa adecuada de la ruina o deterioro). El códi-
go de Vélez sostenía, en cambio, que si el empresario advertía dicha circuns-
tancia al dueño, operada la ruina, sí podía reclamar estipendio, solución acorde
a la lógica y la equidad; a fortiori si la obra se destruye por caso fortuito debería
también tener el mismo derecho.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1630; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1165; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1192.
3055
II. Comentario
A diferencia del art. 1630 del Código Civil, que sólo incluía la destrucción por
caso fortuito antes de la entrega de la obra, el artículo comentado incluye dos
supuestos: a) Destrucción; b) Deterioro. La fuente inmediata está contenida en
el art. 1192 del Proyecto de 1998, pero que incluía cuatro incisos. El deterioro
ya había sido analizado por autorizada doctrina (López de Zavalía).
En primer término, no debe confundirse el supuesto que trata este artículo con
el anterior, pues mientras el artículo 1267 habla de imposibilidad de " ejecu-
ción" , aquí nos referimos a una obra ya concluida, pero destruida por verifica-
ción de un casus antes de su entrega, o bien antes de operada una causa de
traslación de riesgos. Prescribía el 1630 del Código de Vélez que, operada la
ruina o destrucción de la obra por caso fortuito, nada podía exigir el locador. De
dicho precepto surgían dos grandes brechas para el debate: Por un lado, se
sostenía que la norma era demasiado rigurosa con el empresario, que veía
frustrada toda expectativa remuneratoria sin haber incurrido en culpa alguna.
Por otro lado, se discutía la dificultad de conciliar la regla res perit et crescit
domino con el principio de accesión.
3056
La regulación actual brinda una solución expresa, acorde a la proyectada en
1998, y que se asemeja a las conclusiones del último de los autores citados.
Ahora está claro que, cuando el empresario provee materiales sobre un inmue-
ble del contratista y éstos se destruyen por casus , tendrá, por expreso imperio
de la norma, derecho a su valor y además, a una compensación equitativa la
que "seguramente" será merituada por los jueces considerando el grado de
avance de la obra, de cumplimiento adecuado del contrato, y pautas elementa-
les de equidad como el patrimonio de los sujetos involucrados.
Toda vez que esta norma implica una excepción a los principios generales "re-
mitimos art. 1258 del Proyecto y su comentario" debe ser de interpretación res-
trictiva para el solo supuesto de construcción con materiales del empresario en
inmueble del contratista, y la norma claramente circunscripta en su ámbito de
validez a las locaciones de obra. Obviamente que si el comitente es constituido
en mora por no prestar la cooperación debida para que el empresario pueda
liberarse, se opera la transmisión total de riesgos y deberá la totalidad de la
suma pactada. En otros términos, " sería irritante esperar hasta la recepción si
el comitente incurre en mora de recibir la obra" (López de Zavalía).
El art. 1630 del Código Civil, por excepción, facultaba al empresario a reclamar
sus honorarios para el caso que la destrucción de la obra haya provenido de la
mala calidad de los materiales, " con tal que haya advertido esta circunstancia
oportunamente al dueño" . Por el contrario, el inciso b) del artículo comentado
establece la solución contraria, mediante la cual no se debe la remuneración
pactada ante la destrucción o deterioro importante causado por la mala calidad
o inadecuación de los materiales aun cuando esta circunstancia le haya sido
advertida al comitente. La solución se aparta también de la fuente inmediata
contenida en el inc. d) del art. 1192 del Proyecto de 1998. Si en el texto actual
se intercambiase la palabra " aunque" por " salvo" , a nuestro juicio, llegaría-
mos a la solución correcta. Entendemos, nos encontramos ante un error mate-
3057
rial; sin embargo, será aconsejable modificar en los contratos esta previsión
supletoria.
III. Jurisprudencia
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 1162; Proyecto de Comisión Federal de Juristas,
art. 1647 bis; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998,
art. 1193.
II. Comentario
3058
(López de Zavalía). En el caso específico de la locación de obra, se ha estima-
do necesario incluir expresamente este derecho, permitiéndole al comitente la
facultad de inspeccionar el estado de avance de las obras, que abarca los ma-
teriales y los trabajos realizados por el empresario. Se ha elegido caracterizarlo
como un derecho , a diferencia de otras opiniones doctrinarias que lo conside-
raban como una carga o un deber, y " no puede prohibirse o eliminarse por
acuerdo de partes, ya que sería una cláusula abusiva por desnaturalizar los
efectos de este contrato" (Lorenzetti). Este derecho admite que sea ejercitado
por el propio comitente o bien se autorice a un tercero, que en su nombre,
examine la obra y su avance.
2. Límites
Empero, este derecho será susceptible de ejercerlo el comitente siempre que "
no perjudique el desarrollo de los trabajos" , por lo cual deberán ponerse de
acuerdo las partes sobre el día y la hora para evitar que la inspección de la
obra por el comitente se traduzca en un perjuicio o demora para su marcha,
debiendo ser a su cargo los gastos.
3. Efectos
Quizás, el interrogante más complejo que plantea esta norma, consiste en los
efectos que produce el silencio del comitente luego de efectuada la inspección,
que "reiteramos" puede ser en cualquier momento de ejecución de la obra. En
otras palabras, el silencio del comitente ¿puede implicar conformidad con los
materiales y técnicas empleadas si nada dice al respecto? Entendemos que
una elemental directiva de la buena fe contractual así lo impone, siempre que
3059
las circunstancias de la inspección hubieran permitido advertirlas (sea por cali-
dades técnico profesionales del comitente, o por haber tomado el recaudo de
hacerse acompañar por un profesional durante el acto de inspección, etc.). Ello
se deriva también de una extensión analógica de la norma siguiente al supues-
to fáctico aquí contemplado. Con la redacción de Vélez, en cambio, se había
sostenido que el " comitente no tiene obligación de verificar, ni en caso de veri-
ficar, de comunicar los resultados de la operación. Tampoco tiene una carga de
verificar, entendiendo por carga un deber libre" (López de Zavalía).
III. Jurisprudencia
3060
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recep-
ción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocul-
tos prevista en los artículos 1054 y concordantes.
La remisión que efectúa el precepto al art. 747 del Código Civil y Comercial
asemeja el mandato contenido en el art. 1647 bis, introducido por la ley 17.711
al Código de Vélez. Sin embargo, dicha norma supeditaba la liberación del lo-
cador por las diferencias y vicios aparentes a la " recepción" de la obra mien-
tras que el texto actual, refiere a la "aceptación" de la misma. Uno de los pro-
blemas interpretativos más serios que supo generar el régimen legal anterior,
era el referente al plazo de prescripción de la acción que emergía ante el des-
cubrimiento de vicios ocultos como el de la naturaleza de dicha acción.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis (ley 17.711);
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1183; Proyecto de Código Civil para
la República Argentina de 1998, arts. 1194, 1195 y 1196.
II. Comentario
Este precepto puede ser referido tanto a obras materiales como inmateriales
(López de Zavalía). La aceptación de la obra constituye, por principio, un acto
jurídico unilateral no formal y debido, mediante el cual el comitente exterioriza
de algún modo conformidad con la obra realizada, y constituye un paso previo
a la recepción de la misma. La recepción, a su vez, " presupone otra acepta-
ción" (López de Zavalía); la aceptación de la oferta de tradición. Pues bien,
aceptar es declarar que una obra esta bien hecha y ello surge de la conformi-
dad entre el resultado y lo pactado. La recepción, permite presumir una apro-
bación previa; ergo , recibida la obra, la misma ha sido tácitamente aceptada
en principio, mas al ser conceptos diferentes es posible que encontrándose ya
en posesión de la obra terminada, aún el comitente no la haya aceptado por
haber expresamente diferido dicho acto. Otra de las consecuencias prácticas
3061
de la distinción estriba en el momento de la traslación de riesgos, el que no
opera por la mera aceptación, sino que requiere " tradición" (López de Zavalía).
3062
a) No se libera el empresario por los vicios aparentes si los usos o costumbres
(o la voluntad de las partes) difieren la aceptación del momento mismo de re-
cepción.
En suma, podemos concluir que " el régimen proyectado sobre los defectos
ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general que atrapa a
cualquier defecto que tenga la obra, no siendo necesario que el mismo sea
grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino " (Hernández).
III. Jurisprudencia
Se observa que el art. 1646 del Código de Vélez es receptado en el nuevo or-
denamiento por cuatro artículos, a saber: 1273, 1274, 1275 y 1276.
3063
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto de Código
Civil para la República Argentina de 1998, art. 1197.
II. Comentario
1. Fundamento
El artículo que ahora analizamos, trata la materia de la primera parte del art.
1646 del Código de Vélez. Se sustituye la expresión " ruina total o parcial" por "
daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su
destino" y se exige, en orden a la liberación de responsabilidad, que el empre-
sario acredite la incidencia de causa ajena (ruptura de nexo causal). La doctri-
na más calificada había advertido ya que, a los efectos de esta garantía de se-
3064
guridad, no era necesario un derrumbe o destrucción, bastando un deterioro
que haga la cosa impropia para su destino (Lorenzetti), más allá de las conno-
taciones conceptuales que emergen de la palabra " ruina" . Por su parte, otro
sector entendía que la palabra ruina implicaba " pérdida de estabilidad del edifi-
cio" , haya sobrevenido o sea ésta inminente, siempre que suceda antes de
finalizar la vida técnica o económica del edificio (Spota). El vocablo ruina pro-
viene del latín ruere , y es equivalente a caer (Rezzónico). Sin embargo, doctri-
na y jurisprudencia habían acordado interpretar dicho término en un sentido
más lato y gramaticalmente aceptable: el de daño grave a la cosa. La redacción
del Código Civil permitía identificar, según el último autor citado, tres causales
para esa pérdida de estabilidad: a) Vicio del suelo; b) De los materiales; c) De
la construcción.
El texto original había sido motivo de disputas en los autores en torno a si esta
garantía era extensible a cosas muebles o inmuebles; el Código Civil y Comer-
cial, siguiendo los lineamientos que sentó al respecto la ley 17.711, no deja
lugar a dudas: sólo se aplica a inmuebles.
III. Jurisprudencia
3065
pietario a propietario ( CNCiv ., sala F, 29/4/1991, LA LEY, 1992 - B, 27 -
SCBA, 7/7/1998, LLBA, 1998 - 1358).
3. La ruina de la obra prevista en el art. 1646 del Cód. Civil como presupuesto
que hace surgir la responsabilidad del constructor no implica necesariamente el
derrumbe de la cosa — e n el caso, existen serios vicios en la construcción del
suelo — , sino que se trata de un concepto jurídico aplicable al grave daño del
inmueble, a la imposibilidad de aprovechar la cosa o la necesidad de realizar
costosos trabajos de reparación " ( CNCom ., sala B, 14/4/2004, DJ, 2004 - 3-
193).
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho cons-
truir si hace de esa actividad su profesión habitual ;
3066
tercer inciso del precepto comentado. Sin embargo, mientras el proyectista res-
pondía por " vicios del plano o del proyecto " (ej: diseño violatorio de las nor-
mas de policía edilicia, o diseño que no se condice con las calidades del suelo
que le habían dado a conocer), la responsabilidad del director de obra se ex-
tendía a los vicios del suelo y de los materiales, aparte del vicio de construc-
ción, propiamente dicho (Spota).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1198.
II. Comentario
Tal como adelantamos, responden los sujetos enumerados por el art. 1274 en
forma concurrente , pero debemos hacer una serie de salvedades. En primer
lugar, el art. 851 del Código Unificado permite, excepto disposición legal en
contrario, accionar contra cualquier persona obligada en modo concurrente.
Pues bien, el texto bajo análisis consagra una excepción en el inc. c), pues sólo
se podrá accionar contra el subcontratista, proyectista, director de obra u otro
profesional vinculado, de acuerdo a la causa del daño . En segundo término, no
se observa tal restricción para accionar contra quien vende una obra que ha
3067
hecho construir o construido "siempre que haga de ello su actividad habitual" o
contra el mandatario del dueño de la obra que se comporta como contratista.
Por otra parte, resulta de aplicación el inc. h) del art. 851 en lo que a acciones
de regreso se refiere. Las circunstancias que determinarán si puede o no ejer-
cerse dicha acción, como el monto por el que procederá, terminará resolvién-
dose por las reglas de la responsabilidad civil.
2. Sujetos comprendidos
b) Mandatario del dueño de la obra: Cumple una misión similar a la del contra-
tista. Es lo que la doctrina clásica solía llamar realización de obra " por adminis-
tración”. El interesado no opera directamente, encarga a un mandatario la reali-
zación de los contratos necesarios, aplicándose las reglas del mandato (López
de Zavalía).
3068
eficiente del grave daño al inmueble. Si fue un vicio de plano podría responder
tanto el arquitecto como el proyectista (indistintamente con el empresario o
mandatario en las condiciones de los incisos a y b) pero no responderían ellos
(en principio) si el daño fuera por mala calidad de los materiales, circunstancia
en la que se podría hacer recaer responsabilidad en un subcontratista si este
ha provisto los materiales, conjuntamente, por ejemplo, con el empresario habi-
tual.
Por último, se ha dicho que, aunque " nada se dice sobre el financista, creemos
que la eventual responsabilidad deberá ser juzgada a la luz de las reglas de la
conexidad que de modo muy cuidadoso establece el Proyecto que tratamos
(Ver arts. 1073 y ss.)" (Hernández).
III. Jurisprudencia
(CSJN, 17/12/1991, Fallos: 314:1817; CCiv. Com. y Cont. Adm., 1ª Nom. Río
Cuarto, 21/10/1999, LLC, 2000 - 681;CNCiv ., sala E, 24/8/2000, LA LEY, 2001
- A, 179).
Art. 1275. Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad pre-
vista en los artículos 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez
años de aceptada la obra.
3069
Lo referente a la prescripción de la acción se traslada al art. 2564 del Código
Civil y Comercial. El día de la ruina se consideraba, en principio, como dies a
quo de la prescripción anual. Se observa otra importante diferencia, pues eldies
a quo del plazo decenal no es ya el de la recepción "cuestión que motivaba la
disputa en torno a si refería a la provisional o definitiva" sino el del acto de
aprobación que bien, puede no coincidir temporalmente con aquélla.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la República Argen-
tina de 1998, art. 1199.
II. Comentario
A su vez, desde el día en que operen los daños descriptos en el art. 1273 al
inmueble, principia el plazo de prescripción para hacer valer la garantía. Sin
embargo, debe cuidarse el supuesto de desconocimiento de existencia de rui-
na, caso en el cual habrá de tomarse por día de inicio de cómputo aquel en que
llega a conocimiento del legitimado activo dicha situación; pues, no puede
prescribir una acción que no ha nacido (Sozzo). Poseenlegitimación activa tan-
to el comitente como sus sucesores universales y particulares. La legitimación
pasiva fue analizada en el comentario del artículo 1274, a cuyo tenor nos remi-
timos. El plazo de prescripción para demandar la garantía sigue siendo de un
año (conf. art. 2564 ).
Por último, es importante recordar que aun cuando el acto de aceptación libera
de responsabilidad al empresario por vicios aparentes, subsiste su responsabi-
lidad si ellos motivaron la ruina (Spota). Se ha precisado que se " busca revalo-
3070
rizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse de la recepción" (Hernán-
dez).
III. Jurisprudencia
3071
buena fe o del abuso de derecho, pero no contaban con una norma expresa en
dicho ordenamiento.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 21, 1071 y 1198; Pro-
yecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1200.
II. Comentario
1. Fundamento
De la lectura del precepto se infiere que está teñido de un fuerte orden público
de protección que limita la autonomía privada de las partes. Podemos clasificar
la noción en un orden público clásico y otro moderno. En la primera posición, "
se denomina orden público al conjunto de principios eminentes — religiosos,
morales, políticos y económicos — a los cuales se vincula la digna subsistencia
de la organización social establecida " (Llambías), siendo su efecto la de invali-
dar una conducta jurídica contraria a sus preceptos. El criterio moderno , en
cambio, además de perseguir dicho efecto, le incorpora la exigencia de obrar
ciertas conductas impuestas legalmente. Es decir, puede considerarse de un
contenido negativo y positivo a la vez. Es conocido como orden público econó-
mico . Autorizada doctrina admite dos subespecies: un orden público de pro-
tección y otro de dirección . El primero, y que en este caso nos interesa, tiende
a " resguardar a una de las partes y particularmente al equilibrio interno del
contrato " (Alterini), incorporándose precauciones legislativas que tienden a
confirmar la libertad de conclusión y de configuración. Es decir, que está desti-
nado a la " defensa y protección de la población que, en general, pueda sufrir
los efectos de la desigualdad y subordinación económica " (Nicolau )
2. Nulidad de cláusulas
3072
Esta cláusula será nula siempre que se encuentre inserta en un contrato ten-
diente a la construcción de una obra inmueble destinada a larga duración. Em-
pero, por lo dicho, nada obsta acordar contractualmente la dispensa de respon-
sabilidad por defectos aparentes u ocultos en la medida que no comprometan
la solidez del edificio ni lo hagan impropio para su destino . Tampoco compren-
de la ampliación de la responsabilidad, por acuerdo de partes, que ingresa de-
ntro de la autonomía privada de las partes. A contrario sensu , como hemos
dado por sentado que estos preceptos refieren a cosas inmuebles, es válida la
dispensa contractual por vicios en materia de muebles aun cuando el mismo
torne la obra impropia para su destino, siempre que no nos encontremos frente
a contratos de consumo (arg. arts. 1117, 1119).
III. Jurisprudencia
El art. 1277 tiene su fuente mediata en el art. 1647 del Código Civil que consi-
dera responsables al constructor por la omisión en el cumplimiento de normas
reglamentarias, ya sea administrativas o policiales.
3073
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1646 y 1647; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la Re-
pública Argentina de 1998, art. 1201.
II. Comentario
1. Fundamento
La norma comentada tiene dos partes. Por un lado, dispone que los profesiona-
les que intervienen en una construcción, además de cumplir con las normas del
arte, ciencia o técnica, deben observar los reglamentos municipales de la zona
(ej. Código urbano o de construcción). En particular, se menciona al construc-
tor, a los subcontratistas y a los demás profesionales (ej. proyectista, ingeniero
que realice el cálculo de estructura, etc.) que intervienen de modo directo o in-
directo en la obra.
III. Jurisprudencia
3074
1. El art. 1647 del Cód. Civil, en cuanto responsabiliza a empresarios construc-
tores ’por la inobservancia de la disposiciones municipales de todo daño que
causen a los vecinos’, constituye una aplicación particular de la regla general
del art. 1109 (Adla, XXVIII- B, 1799). La responsabilidad que impone es de
carácter extracontractual, y es regla generalizada que la palabra ’ empresarios’
tiene aquí un sentido amplio, comprensivo de directores de obra, constructores
etc., pues lo que cuenta es que tengan sobre sí la responsabilidad de la direc-
ción de las obras, que por su culpa o negligencia se haya causado un daño,
sea por un hecho propio (art. 1109 - Adla, XXVIII- B, 1799- ), o de sus depen-
dientes (art. 1113, 1ª parte) (CNCiv ., sala E, 7/4/1978, LA LEY, 1979- C, 616 -
CNCiv ., sala A, 26/5/1978, LA LEY, 1979- C, 617).
Art. 1278. Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas
de la Sección 1a de este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de
hacer.