La

tentativa y el desistimiento voluntario del delito

Estado: Redacción actual VIGENTE

Orden: Penal
Fecha última revisión: 06/03/2020

Existirá tentativa, cuando el sujeto dé principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicándose todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, pero sin que el resultado se produzca por
causas independientes de la voluntad del autor (art. 16.1 Código Penal).

Es necesario diferenciar entre los supuestos en los que el sujeto haya realizado todos los actos que debieran producir el
resultado (estaríamos hablando de tentativa acabada) o solo una parte (estando, en tal supuesto, hablando de una
tentativa inacabada).

Los actos que realiza el sujeto activo en la ejecución de la figura típica de que se trate son los que se han venido
en llamar actos de tentativa. En nuestro ordenamiento jurídico la tentativa es punible en relación con cualquier clase
de delito, pero hay que señalar, que en el caso de los delitos que no son de resultado material, se impide la apreciación
del estadio de ejecución imperfecta.

La evitación voluntaria del resultado: el desistimiento de la ejecución

Los apartados 2 y 3 del art. 16 del Código Penal establecen que quedará exento de responsabilidad penal por el delito
intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. Y, que, cuando en un hecho intervengan varios sujetos,
quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o
intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

Por otro lado, la culpabilidad inicial del autor se compensa parcialmente por un hecho posterior contrario a la acción
punible lo que implica a su vez una reducción de la pena y, a través del desistimiento se trata de dar una mayor
protección jurídica al bien, en tanto que se estimula al autor a la evitación del resultado (STS 609/2018, de 29
noviembre; STS 471/2018, de 17 octubre).

Lo determinante a la hora de apreciar el desistimiento, es la voluntariedad de la decisión (STS 321/2017, de 4 de mayo).

Mientras que el proceso de comisión del delito siga en curso, es posible que llegue a interrumpirse por medio de una
espontánea conducta de arrepentimiento. Incluso, aún cuando haya colmado el proceso pero no goza de realidad, se
concede otra oportunidad para la exclusión de la penalidad siempre que la conducta sea retroactiva.

Los requisitos para el desistimiento son los siguientes:

1. voluntario, no basta la mera causalidad que impide la producción del resultado.

2. positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la
producción natural del resultado.
3. eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto.
4. completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del
resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le
comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

El fundamento del desistimiento descansa, según la jurisprudencia, en una base de política criminal que trata de hacer
desistir al autor del hecho delictivo en vista a una disminución de la pena (STS 77/2017, de 9 de febrero; STS 912/2016,
de 1 de diciembre; STS 86/2015, de 25 de febrero).

Para finalizar, el art. 16.2 del Código Penal contempla dos supuesto diferentes de operatividad del desistimiento:

El desistimiento pasivo: cuando la persona abandona la acción delictiva ya iniciada, no derivando en la comisión
del delito. Es apreciable en la tentativa inacabada.
El desistimiento activo: tiene lugar cuando la acción ya está finalizada y tiene eficacia para producir el resultado
dañoso (tentativa acabada), pero se evita por una actividad positiva del agente su acaecimiento.

En todo caso siempre se va a requerir el elemento subjetivo de la voluntad de desistir del hecho criminal (STS
888/2016, de 24 de noviembre; STS 823/2016, de 3 noviembre).

La evitación voluntaria del resultado: la voluntariedad del desistimiento

Habrá que determinar cuáles son las condiciones que han de concurrir para que se pueda hablar de una decisión libre
del autor. Se admite que el miedo a ser descubierto sea compatible con el desistimiento, pero no se admite, en cambio,
la huida ante la llegada de la policía. También se rechaza el desistimiento en aquellos supuestos en los que el autor se
percata de su equivocación a la hora de elegir los instrumentos para la perpetración del delito.
Según el 16.1 Código Penal hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente y por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; el apartado 2 del mismo artículo, por
su parte establece que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

El Código Penal hace depender la eficacia de la declaración del desistimiento de que la causa que lo ha originado haya
dependido de la voluntad del autor y que no sea independiente de ésta. Asimismo, en lo voluntario no puede ser tenido
en cuenta únicamente lo que ponga de manifiesto el arrepentimiento moral o una súbita motivación en pro del sentido
de las normas jurídicas. Si partimos de la necesidad de ceñirnos a un desistimiento dentro de un concepto o
interpretación de utilidad político-criminal y no moralista, debemos afirmas las siguientes ideas:

El desistimiento viene dado por la inviabilidad del plan del autor. Aquí no habrá tentativa, sino atipicidad (por
ejemplo, intenta abrir una puerta blindada con una ganzúa).
No es admisible limitar el desistimiento a los casos de tentativa absolutamente inidónea por razón de los medios
empleados, pues ésa ya recibe la desestimación jurídico penal por otras vías. El desistimiento solo se presenta
como problemas en tentativas idóneas o relativamente idóneas.
No se admite por la jurisprudencia el desistimiento cuando la causa de abandono ha sido la concreta inviabilidad
de un modo de ejecución aun cuando el autor hubiera podido utilizar otro.

Arrepentimiento eficaz que impide la consumación

El 16 Código Penal no diferencia claramente entre las dos clases de tentativa.

Cuando se realizan todos los actos ejecutivos lo único que puede hacer el autor es obviar o impedir la efectiva
producción del resultado (por ejemplo, suministra un antídoto que deja inmediatamente sin efecto el veneno). Es obvio
que tal situación ofrece una importante diferencia respecto a los que en que solo se han realizado parte de los actos,
pues en ellas el mero abandono del plazo trazado es suficiente, en tanto que cuando s realizaron todos los actos
precisos para el resultado, impedir la producción de éste requiere una actuación positiva del autor, pues de otro modo
el resultado se produciría inexorablemente.

Si el delito ya ha sido consumado, todo lo que el autor haga después para paliar sus efectos o remediar el daño, será
penalmente tenido en cuenta como circunstancia atenuante tal y como dispone el 21.5 Código Penal. Para su
apreciación sólo se precisa la concurrencia de dos elementos:

1. Cronológico: no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el
responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan
efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio
2. Sustancial: reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de
reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código
Penal ( se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil).

Lo que se pretende con esta circunstancia atenuante es la incentivación a la ayuda a las víctimas, conseguir que el
propio responsable del delito contribuya a la reparación de todo daño causado (STS. 285/2003, de 28 de febrero
28079120012003103704).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante. Además en referente atendible será la naturaleza del
delito. Si se trata de delitos patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa... es posible que el bien jurídico
pueda ser restituido de forma íntegra. No ocurre lo mismo en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad
sexual, honor o dignidad, entre otros).

Si el desistimiento puede frustrar la consumación determina la impunidad, sin perjuicio de castigar como corresponda
lo hecho hasta el momento si fuera constitutivo de delito (por ejemplo, suministra el antídoto pero ya le ha causado
lesiones gástricas graves).

El desistimiento de los partícipes

Que uno de los partícipes en el hecho de desistir o de evitar la producción del resultado puede ser irrelevante en cuanto
a la producción del resultado si los demás continúan en la acción, pero la ley penal valorará la conducta del que desiste.
Por ello, el 16.3 Código Penal permite a los Tribunales apreciar desistimiento en aquellos partícipes que desistan en la
ejecución (aunque los demás continúen) o que impidan o intenten impedir con todas sus fuerzas o capacidades la
consumación del hecho. En tales supuestos, se podrá conceder la excusa absolutoria (sin perjuicio de las
responsabilidades penales ya contraídas) aunque el resultado se haya producido de todos modos por la conducta del
resto de los partícipes. Esta figura no debe confundirse con lo contemplado en 376, 579 Código Penal, por tratarse
estas figuras de arrepentimiento postdelictual.

El fracaso en el arrepentimiento

En ocasiones el arrepentimiento puede no ser eficaz, pero no por falta de la voluntad del arrepentido, sin por causas
derivadas del accidente o torpeza. Por ejemplo, en el caso de un delito de hurto en el que el autor decide reintegrar el
objeto sustraído pero al ir a hacerlo provoca imprudentemente su destrucción. Aquí, el arrepentimiento no ha sido
eficaz por imprudencia (también podría ser ineficaz por causas fortuitas).

En este caso sería injusto declarar irrelevante el esfuerzo y propósito y no habría inconveniente en apreciar
respectivamente imprudencia o caso fortuito penal.