ANEXO N°04

UNIVERSIDAD NACIONAL "JOSÉ

FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN"-
HUACHO
CURSO: DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR
CICLO: XII
SEMESTRE: 2020-2 (MARZO-JULIO)
DOCENTE: DOCTOR EN DERECHO,
ANTONIO ANTAY BOLAÑOS TEMA
A DESRROLLAR: "¿ES EL SISTEMA
DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR PERUANO PRO-
CONSUMIDOR?: DAÑANDO AL
CONSUMIDOR CON
PROTECCIONISMO REGRESIVO
SOLAMENTE DE LA PÁG.
232 A LA 238
 ANEXO N°04
UNIVERSIDAD NACIONAL
"JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ
CARRIÓN"-HUACHO
CURSO: DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y EL
CONSUMIDOR
CICLO: XII
SEMESTRE: 2020-2 (ENERO-
MAYO)
DOCENTE: DOCTOR EN
DERECHO, ANTONIO ANTAY
BOLAÑOS
TEMA A DESRROLLAR: "¿ES EL
SISTEMA DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR PERUANO PRO-
CONSUMIDOR?: DAÑANDO AL
CONSUMIDOR CON
PROTECCIONISMO REGRESIVO
SOLAMENTE DE LA PÁG. 232 A
LA 238
 EDM
REVISTA DE ACTUALIDAD MERCANTIL
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

L
adrus
editores
D

1
 EDM - REVISTA DE ACTUALIDAD MERCANTIL
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Tiraje: 100 Ejemplares

© Equipo de Derecho Mercantil

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o transferirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia,
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Impreso en Perú 2016 Printed in Peru

 Equipo de Derecho

COMISIONES 2015
Coordinadora General: Melany Rosales Vicente
Secretaria: Carolina Rumiche Inga
Imagen y Recursos Humanos: Fiorella Gastello Concha
Alejandra Cáceres Silvestre
Lucia Chávez Mendoza
Emilia Huincho Palomino
Camila Pérez Castañeda
Comisión de Eventos: Juliana Del Águila Iñapi
José Bringas Aceijas
Felipe Camones Flores
Paola Hermosa Chavez
Alexandra Loro García
Cristian Mora Cabrera
Gabriela Ramos Cerna
Nadia Soto Vilcapoma
Comisión de Publicaciones: Claudia Marín Barraza
Carlos Carbajal Ruiz
Maryouri Castillo López
Wildor Gutiérrez Sánchez
David Herrera Márquez
Julio Pareja Palomino
Annie Saravia Quiñones
Comisión de Investigación: Katherine Zapata De la Piedra
Pamela Alfaro Rosas
Pía Calle Cabrera
Ricardo Chirinos Quiroz
Jennifer Guzmán Palomino
Jazmín Martínez Ventura
Luz Melitón Magallanes
Jhair Rosadio Camahualí

3
4
 ÍNDICE

EDITORIAL................................................................................................ 9
• Raúl Solórzano S.

PRESENTACIÓN........................................................................................ 11
• Melany Rosales Vicente

1. La responsabilidad del proveedor por la falta de idoneidad

en bienes producidos en masa y su contraposición con
el sistema de garantías contemplado en las normas de
protección al consumidor.......................................................................... 13
• Edwin Aldana Ramos

2. La conversión de patentes de invención a modelo de utilidad....................... 30

• María del Carmen Arana Courrejolles

3. ¿Piedra en el zapato o piedra de molino? Algunas reflexiones

sobre la eliminación de barreras burocráticas............................................. 40
• Enrique Cavero Safra

4. La aplicación del análisis costo beneficio en materia de

protección al consumidor........................................................................... 49
• Evelyn Chumacero Asención

5. No se lo digas a nadie, pero tengo un banco de datos de clientes

sensibles, la gestión de la protección de datos personales en
el sistema financiero para la prevención del lavado de activos....................... 74
• Antonio de la Haza Barrantes

6. El código de protección y defensa del consumidor, retos

y desafíos para la promoción de una cultura de consumo
responsable en el Perú................................................................................ 94
• Julio Durand Carrión

5
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

7. El cuestionamiento de los acuerdos societarios: análisis

normativo y jurisprudencial....................................................................... 136
• Daniel Echaiz Moreno

8. La compraventa internacional.................................................................... 151

• Pinkas Flint Blanck

9. Cortes, pedazos y retazos mercantiles sobre derecho y

moda en el Perú........................................................................................ 176
• Javier André Murillo Chávez

10. La elección del consumidor a un ambiente adecuado ................................ 219

• Moisés Rejanovinschi Talledo

11. ¿Es el sistema de protección al consumidor peruano pro-consu-

midor?: Dañando al consumidor con proteccionismo regresivo........................ 232
• Gustavo M. Rodríguez García

12. La última cena publicitaria: análisis de la regulación alimen-

ticia en el Perú............................................................................................ 239
• Carlos Rojas Klauer / Ximena Goytizolo Silva

13. La publicidad encubierta y nuevas modalidades publicitarias...................... 252

• Alex Sosa

14. ¿Cómo actúan los fondos de inversión en el mercado peruano?..................... 267

• Comisión de Investigación del Equipo de Derecho Mercantil
• Katherine Graciela Zapata de la Piedra
• Pía Stephanía Calle Cabrera
• Ricardo Alonso Chirinos Quiroz
• Jennifer Alexandra Guzmán Palomino
• Luz Carmela Melitón Magallanes
• Jhair Emanuel Rosadio Camahualí
• Keshia Melany Rosales Vicente
• Nadia Lilith Soto Vilcapoma

6
Revista de Actualidad Mercantil

15. Entrevista a José Fernando Merino Núñez: ¿Cómo acceder

a una vivienda?.......................................................................................... 284

16. Entrevista a Ljubica Vodanovic Ronquillo: Balances y pers-

pectivas en torno a la protección del consumidor financiero...................... 288

17. Las (des)ventajas de ser un US Person (residiendo fuera de

Estados Unidos)......................................................................................... 293
• David C. Camerini / Tomás M. Casalins

7
8
 EDITORIAL

Raúl Solórzano S.*

Debido principalmente a la globalización de los negocios, el Derecho Mercantil ha ido

adquiriendo en los últimos años cada vez mayor importancia. Afortunadamente esta cons-
tatación ha sido recogida en el nuevo Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la PUCP,
el mismo que actualmente viene implementándose. Por ello, el nuevo curso obligatorio de
Instituciones del Derecho Mercantil, el cual reemplaza a Derecho Mercantil 1, ha pasado a
tener de tres a cuatro créditos. Esto último permitirá que los profesores cuenten con cuatro
horas semanales para el desarrollo de la asignatura.

En la línea de lo anterior, mediante el nuevo curso de Instituciones del Derecho Mercan-

til, a ser dictado por primera vez a partir de marzo de 2016, se buscará brindar a los alum-
nos un panorama general sobre las principales instituciones jurídicas del Derecho Mercan-
til. De este modo, la Facultad garantizará que todos los alumnos, independientemente de la
especialidad que con posterioridad elijan, adquieran un conocimiento básico de las formas
de organización empresarial (empresario individual y empresario social), las reglas gene-
rales aplicables a las sociedades, los contratos mercantiles, los títulos valores, el derecho
concursal, el derecho de la competencia (libre competencia, competencia desleal y protec-
ción al consumidor), la propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor) y
la responsabilidad social empresarial.

Me alegra mucho que alumnos de nuestra Facultad, agrupados en torno al Equipo de

Derecho Mercantil, tengan una constante presencia investigando, organizando eventos
académicos y editando publicaciones vinculadas a esta área del Derecho. Precisamente
en esta cuarta edición de la “Revista de Actualidad Mercantil” se aprecian dos interesan-
tes entrevistas realizadas por los miembros del Equipo de Derecho Mercantil: la primera a
Fernando Merino sobre las modalidades de financiamiento para acceder a una vivienda y,
la segunda, a Ljubica Vodanovic sobre balances y perspectivas en torno a la protección del
consumidor financiero.

El tema de protección al consumidor tiene un amplio escenario en la presente edición

pues se cuenta con cinco artículos al respecto: Edwin Aldana escribe sobre la responsabilidad
del proveedor por la falta de idoneidad en bienes producidos en masa y su contraposición
con el sistema de garantías contemplado en las normas de protección al consumidor. Julio
Durand plantea retos y desafíos para la promoción de una cultura de consumo responsable
en el Perú. Evelyn Chumacero investiga la aplicación del análisis costo beneficio en materia
de protección al consumidor. Moisés Rejanovinschi trabaja la elección del consumidor a un
ambiente adecuado. Gustavo Rodríguez describe cómo un sistema pro-consumidor puede
terminar perjudicando al consumidor con proteccionismo regresivo.

* Coordinador del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho PUCP

Director de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia - PUCP

9
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

En lo que se refiere a publicidad comercial, Alex Sosa analiza la publicidad encubierta

y novedosas modalidades publicitarias como product placement, blogvertising, advergaming,
entre otras. Por su parte Carlos Rojas y Ximena Goytizolo escriben sobre la regulación publi-
citaria de alimentos en el Perú.

Adicionalmente, María del Carmen Arana analiza la conversión de patentes de invención

a modelo de utilidad. Javier Murillo revisa los aspectos mercantiles del Derecho y Moda en el
Perú. Enrique Cavero brinda reflexiones sobre la eliminación de barreras burocráticas. Daniel
Echaiz escribe acerca del cuestionamiento de los acuerdos societarios. Antonio de la Haza
analiza la gestión de la protección de datos personales en el sistema financiero para la preven-
ción del lavado de activos. Pinkas Flint revisa la compraventa internacional. David Cameri-
ni y Tomás Casalins identifican las obligaciones fiscales que tienen los US Persons como una
desventaja de la doble nacionalidad en los Estados Unidos.

Cabe resaltar que también se incluye una investigación acerca de la actuación de los
fondos de inversión en el mercado peruano realizada por la Comisión de Investigación del
Equipo de Derecho Mercantil.

Finalmente, felicito a los miembros del Equipo de Derecho Mercantil y los animo a conti-
nuar con sus valiosas publicaciones.

Lima, febrero de 2016

10
 PRESENTACIÓN

Melany Rosales Vicente

Pertenezco al Equipo de Derecho Mercantil (EDM) desde hace casi tres años y en todo
este tiempo he conocido a tres generaciones de estudiantes de Derecho de la PUCP, quienes
demostraron convicción y compromiso con lo que implica ser parte del EDM.

Quiero empezar entonces esta presentación agradeciendo a todos aquellos miembros y

ex miembros que dedicaron tiempo y esfuerzo a construir un espacio en el que los estudiantes
con interés en el Derecho Mercantil, pudieran aprender y crecer con las oportunidades que
brinda día a día el EDM.

Asimismo, quiero agradecer a los profesores y profesionales que nos apoyaron, guiaron y
confiaron en nosotros desde un inicio. Gracias por habernos dado la oportunidad de difundir
en las páginas de EDM – Revista de Actualidad Mercantil, sus ideas, opiniones y posturas
sobre diversos temas de actualidad mercantil.

Quiero agradecer también, de manera especial, a aquella generación de estudiantes que

hace cuatro años tuvo la iniciativa no sólo de devolverle vida al EDM, sino también de publicar
la primera edición de EDM - Revista de Actualidad Mercantil.

No ha sido llano el camino, de lo cual he sido testigo en innumerables ocasiones. No

obstante ello; dicha situación me ha hecho valorar aún más a todos esos estudiantes que en
ese momento y aún ahora, siguen construyendo y renovando con convicción un espacio en el
que más estudiantes puedan desarrollarse tanto de manera académica como personal.

Eso es EDM, un grupo vivo de estudiantes que cada año se renueva a sí mismo, con nuevas
ideas, nuevas formas de trabajo, nuevas personas, con el mismo empeño y disposición a conti-
nuar y mejorar lo que lograron las otras generaciones.

Así, EDM se resume en promover el conocimiento más profundo y análisis crítico de todas
las sub áreas del Derecho Mercantil, como Derecho Bancario, Derecho del Consumidor, Dere-
cho de la Competencia, entre otras. Ello implica por tanto, la investigación y difusión de temas

11
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

de actualidad, lo cual es realizado a través de un especial énfasis en contribuir al crecimiento

personal, académico y profesional de los estudiantes que forman parte de este equipo.

Cabe señalar que, la Revista de Actualidad Mercantil tiene el objetivo de difundir la postu-
ra de los especialistas más connotados sobre temas de actualidad mercantil. Así, en línea con
la finalidad del EDM, forma parte de la revista un artículo y dos entrevistas realizadas por
miembros del equipo, que representan la esencia académica del EDM. De esta forma, tengo la
seguridad de que la revista en su integridad es un aporte al Derecho Mercantil que los invito
a disfrutar.

Debo finalizar entonces, agradeciendo la oportunidad que se me brindó de ser Coordina-

dora General del EDM durante el periodo 2015, lo cual ha significado un reto y me ha dado al
día de hoy, muchas satisfacciones. Ha sido para mí un honor formar parte de este equipo, que
me dio la oportunidad de conocer asombrosos estudiantes; que estoy segura, darán pauta en
el futuro en los temas de especialización que elijan y a quienes llamo ahora, amigos.

Esta presentación está dedicada a todos ellos, estudiantes como muchos, pero que tuvie-
ron el coraje de comprometerse a construir algo y a dejar en ello parte de sí. Sin más preámbu-
lo, los invito a conocer en estas páginas una parte importante de lo que EDM significa.

Lima, febrero de 2016

12
¿C uál es el alcance de la responsabilidad del proveedor por los bienes que presentan defectos?
¿Es equiparable al caso de los servicios como el transporte aéreo? ¿Cómo queda el sistema
de garantías contemplado en las normas para remediar la existencia de defectos en produc-
tos elaborados en masa? Estas son algunas de las interrogantes que el Dr. Edwin Aldana plantea,
analiza y aclara en el presente artículo, a proposito de las decisiones emitidas por la Sala Especiali-
zada en Protección al Consumidor del INDECOPI.

LA RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR POR LA FALTA

DE IDONEIDAD EN BIENES PRODUCIDOS EN MASA Y SU
CONTRAPOSICIÓN CON EL SISTEMA DE GARANTÍAS
CONTEMPLADO EN LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR

Edwin Aldana Ramos*

Palabras clave: Protección al consumidor, transporte aéreo, bienes producidos en masa,

garantías, responsabilidad del proveedor.

Hace no mucho se generó una controversia a raíz de una resolución en la que la Sala
Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI concluía que, en el caso de bienes
producidos en masa, si uno de ellos presentaba alguna falla, el proveedor resultaba ineludi-
blemente responsable, y esta situación implicaba que debía evaluarse la sanción que merece-
ría por dicha afectación al consumidor1.

Luego describiré con más detalle el razonamiento que llevó a esta decisión. Pero previa-
mente, al reflexionar sobre las ideas que pretendo plasmar, me surgieron algunas inquietudes
que considero pueden ser tomadas en cuenta para que usted, estimado lector, pueda tener
mayores luces para tomar una postura en este caso.

Mi primera idea es que si bien el proveedor puede ser responsable por las fallas en los
productos que expende (en las que quede acreditado el nexo causal que le atribuya responsabi-
lidad naturalmente), existen una serie de medidas que permiten que la situación se regularice y
“no llegue a mayores”. Por ello, de primer vistazo, pienso que las garantías deberían remediar la
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Administración de
Negocios de la Universidad San Ignacio de Loyola.
Los comentarios vertidos por el autor en el presente artículo son efectuados a título personal y no involu-
cran en modo alguno a los órganos funcionales del INDECOPI o a la entidad misma.
El presente artículo lo dedico a Andrecito, un angelito por siempre.
1 Se trató de un caso en el cual el consumidor denunció que la empresa de telefonía le vendió un equipo ce-
lular que comenzó a fallar al poco tiempo de haber sido adquirido y, que el proveedor se negó a ejecutar la
garantía del equipo debido a que la falla se habría producido por un golpe.

13

Equipo de Derecho Mercantil
situación y así el proveedor cumpliría su papel
en la relación de consumo, vale decir, expen-
der un producto que responda a las expectati-
vas del consumidor.
Dada la solución del problema median-
te la ejecución de la garantía, el proveedor
ya no tendría que responder administrati-
vamente por la falla o defecto, en la gene-
ralidad de los casos. En otras palabras, no
debería ser sancionado. ¿Pero sucedería
esto en todos los ámbitos? ¿Se podría tener
la misma conclusión en todos los tipos de
bienes y servicios que se comercializan en
el mercado?
Me surge una interrogante. Existe el
criterio jurisprudencial por el cual, en el
sector de transporte aéreo, la sobreventa
de pasajes es sancionable. ¿Y qué tiene que
ver la sobreventa de pasajes con las fallas
en bienes producidos en masa? Quizás se
pregunte usted.
Mientras reflexionaba sobre la sanción
que, de acuerdo a la Sala Especializada en
Protección al Consumidor, debería recibir
el proveedor por comercializar bienes en
masa que tienen algún tipo de falla, recordé
el tema de la sobreventa de pasajes aéreos,
pues si la ejecución voluntaria de la garantía
en un bien producido en masa debería traer
como consecuencia, en mi opinión, que el
proveedor no sea sancionado, en la sobre-
venta de pasajes, si se ejecuta la garantía
legal ¿No debería generar también el mismo
efecto? Y es que por lo menos hasta el
momento en que me encuentro elaborando
el presente artículo, considero que en este
sector, el proveedor sí merece ser sanciona-
do por la sobreventa de pasajes a pesar de la
ejecución de la garantía legal.
Veamos cómo se ha desarrollado este
criterio jurisprudencial. La Ley de Aeronáu-
tica Civil, Ley N° 272612, establece que si el
2 LEY 27261. LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ.
14
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
transportador realizó más reservas o vendió
más pasajes que la capacidad de la aero-
nave, el pasajero con reserva confirmada
tiene derecho, a su elección, al reembolso
del precio del pasaje (integral o proporcio-
nal según el caso) o el pago de los gastos de
alojamiento, alimentación, comunicaciones
y traslados necesarios si decidiera viajar en
el primer vuelo disponible.
Esto quiere decir que, producida la
afectación al pasajero por la sobreventa de
pasajes, se activan una serie de derechos
que se deben ejecutar según la elección que
haga (devolución del dinero o traslado en
el siguiente vuelo) y, por tanto, se generan
una serie de acciones que debe cumplir el
proveedor (transportista) para que el defec-
to sea subsanado.
De lo dicho, podemos extraer algunos
conceptos: garantía, idoneidad y finalmente
tipos de garantía.
¿Cómo podemos entender una garan-
tía? La Real Academia Española conceptúa
garantía como “Compromiso temporal del
Artículo 125º. De la responsabilidad del trans-
portador por inejecución total o parcial del
transporte de pasajeros. (…)
125.3 Si el transporte se inicia antes de la hora
programada, el pasajero que habiendo llegado en
el horario previsto no puede embarcarse tendrá
derecho:
a) Al reembolso inmediato integral o propor-
cional del precio del pasaje, según corres-
ponda, o
b) Al pago de gastos ordinarios de alojamien-
to, alimentación, comunicaciones y des-
plazamientos necesarios, cuando opte por
realizar el transporte en el primer vuelo
disponible por cuenta del transportador res-
ponsable, incluso por otro transportador.
125.4 Si el transportador ha realizado un núme-
ro de reservas o venta de pasajes para un vuelo
que excede la capacidad de plazas de la aeronave
(overbooking), negándose el embarque al pasa-
jero que tenía reserva previamente confirmada,
éste tendrá los derechos establecidos en el nume-
ral 125.3.
125.5 En todos los casos, el pasajero tendrá de-
recho a accionar por los daños y perjuicios. (...)”
Revista de Actualidad Mercantil
fabricante o vendedor, por el que se obliga a
reparar gratuitamente algo vendido en caso
de avería.”3 Esto implica que producido
un evento específico (avería o defecto del
producto o servicio), surge una obligación
del que vendió, que debe ser cumplida sin
costo para el consumidor y que, por el contra-
rio, debe ser asumido por el proveedor. En
nuestra legislación, el Código de Protección
y Defensa del Consumidor conceptualiza
limitadamente en el artículo 20 lo que es la
garantía, como veremos más adelante.
Por su parte, el artículo 19 de la norma
establece que el proveedor responde por
la idoneidad y calidad de los productos y
servicios ofrecidos, entre otros aspectos4.
La palabra clave es “responde”: producido
el defecto, surgen una serie de obligacio-
nes por parte del proveedor, el cual debe
“responder” ante el consumidor que adqui-
rió el producto o contrató el servicio.
Si la marca o leyenda exhibidas no
son auténticas, el proveedor responde.
Si no existe conformidad entre la publici-
dad comercial y el producto o servicio, el
proveedor responde. Si existe un defecto
en el contenido y la vida útil indicados en el
envase del producto, el proveedor respon-
de. De esta manera el artículo 19 permite
entender qué significa la garantía (si la
idoneidad y calidad del producto falla, el
proveedor responde), tanto así que en el
siguiente artículo de la norma se detallan
los tipos de garantías. En términos latos, el
3 Recuperado de: http://lema.rae.es/drae/?val=
garant%C3%ADa el 17 de agosto de 2015.
4 LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DE-
FENSA DEL CONSUMIDOR.
Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad
de los productos y servicios ofrecidos; por la au-
tenticidad de las marcas y leyendas que exhiben
sus productos o del signo que respalda al presta-
dor del servicio, por la falta de conformidad entre
la publicidad comercial de los productos y servi-
cios y éstos, así como por el contenido y la vida
útil del producto indicado en el envase, en lo que
corresponda.
Edwin Aldana Ramos
proveedor responde reparando, reponien-
do o devolviendo el dinero pagado, pero la
“respuesta” del proveedor no se agota en
estas opciones.
Para llegar a una ejecución de garantía,
tenemos que verificar la existencia de un
defecto o falla en el producto o servicio. Y
aquí entra en juego el artículo 18 del Códi-
go de Protección y Defensa del Consumidor,
que define idoneidad como la correspon-
dencia entre lo que un consumidor espera
y lo que efectivamente recibe. Pero, como
dispone dicha norma, lo que espero recibir
como consumidor depende de lo que hubie-
ra ofrecido el proveedor, la publicidad e
información transmitida, las condiciones y
circunstancias de la transacción, las caracte-
rísticas y naturaleza del producto o servicio,
el precio, entre otros factores, atendiendo a
las circunstancias del caso.
El contexto de la adquisición también
juega un papel importante para establecer
si el producto o servicio es o no idóneo, sino
recordemos lo que sucedió en el famoso caso
de los zapatos Kouros (Ver Resolución N°
085-96-TDC emitida por el entonces Tribunal
de Defensa de la Competencia del INDECOPI).
Si el proveedor ofrece una computadora
con una memoria de capacidad determinada,
espero que ello sea así. Si uso la computadora
en condiciones normales, de acuerdo a lo que
se señale en el manual de uso, no esperaría
que por ejemplo el teclado comience a fallar.
Si compro un pasaje para viajar a un punto
determinado, espero que la unidad de trans-
porte parta y llegue a la hora programada.
Esa expectativa que se genera en el
consumidor sobre el producto o servicio
que adquiere no debe verse defraudada, de
lo contrario no sería idóneo, no cumpliría
los fines para los que el consumidor efectuó
la compra. Claro que pueden presentarse
circunstancias en que la falla no está en el
producto en sí mismo; pudiera darse el caso
15

Equipo de Derecho Mercantil
que el propio consumidor manipuló de mane-
ra inadecuada el bien o, en el caso del viaje,
una tormenta impidió la partida a tiempo, lo
cual tendría que ser verificado en el marco de
un procedimiento administrativo.
Esto último es contemplado por el
artículo 104 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, al disponer que
el proveedor responde administrativa-
mente por la falta de idoneidad del bien
o servicio, pero también que es exonera-
do de responsabilidad administrativa si
logra acreditar la existencia de una causa
objetiva, justificada y no previsible que
configure ruptura del nexo causal por caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determi-
nante de un tercero o de la imprudencia
del propio consumidor afectado. Finaliza
la norma estableciendo que en la pres-
tación de servicios, se considerará, para
analizar la idoneidad del servicio, si la
prestación asumida por el proveedor es de
medios o de resultados. Al respecto, Juan
Espinoza Espinoza señala lo siguiente:
“La nueva coordenada legislativa esta-
blece correctamente la presunción de respon-
sabilidad del proveedor, la cual será disuelta
si se acreditan supuestos de ruptura del nexo
causal o (como prefiere autorizada doctrina
francesa) ‘causa extraña o ajena’, definida
como ‘un suceso, que la persona a la cual
la responsabilidad por daños le es imputa-
da, trata de imponer para demostrar que el
hecho por el cual ha sido demandada no es
la sola causa o ni siquiera, la causa principal
del perjuicio invocado. La finalidad persegui-
da es, entonces, de obtener una exoneración o
atenuación de la responsabilidad’44. Tratán-
dose de prestaciones de servicios, deberá
determinarse si estamos ante una obliga-
ción de medios (en la cual basta acreditar el
standard de diligencia ex art. 1314 c.c.) o de
resultados, frente a las cuales se aplicará lo
dispuesto en el segundo párrafo del art. 104
ya citado. (…)
16
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
44
Geneviève VINEY y Patrice JOURDAIN,
Les conditions de la Responsabilité, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 3a.
Edición, Paris, 2006, 251”.5
Recordemos finalmente que el Código
contempla tres tipos de garantías6, la legal,
la explícita y la implícita. No me satisface
la definición que intenta hacer el artículo
20 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor sobre el término garantía, pues
como adelantaba líneas más arriba, se limi-
ta a señalar que las garantías son las caracte-
rísticas, condiciones o términos con los que
cuenta el producto o servicio. Este intento
de conceptualizar a la garantía no nos dice
5 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2012). Derecho de
los consumidores. Lima: Editorial Rodhas 225 p.
6 LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DE-
FENSA DEL CONSUMIDOR.
Artículo 20.- Garantías
Para determinar la idoneidad de un producto o
servicio, debe compararse el mismo con las ga-
rantías que el proveedor está brindando y a las
que está obligado. Las garantías son las caracte-
rísticas, condiciones o términos con los que cuen-
ta el producto o servicio.
Las garantías pueden ser legales, explícitas o im-
plícitas:
a. Una garantía es legal cuando por mandato
de la ley o de las regulaciones vigentes no se
permite la comercialización de un producto
o la prestación de un servicio sin cumplir con
la referida garantía. No se puede pactar en
contrario respecto de una garantía legal y la
misma se entiende incluida en los contratos de
consumo, así no se señale expresamente. Una
garantía legal no puede ser desplazada por
una garantía explícita ni por una implícita.
b. Una garantía es explícita cuando se deriva
de los términos y condiciones expresamente
ofrecidos por el proveedor al consumidor en
el contrato, en el etiquetado del producto,
en la publicidad, en el comprobante de pago
o cualquier otro medio por el que se pruebe
específicamente lo ofrecido al consumidor.
Una garantía explícita no puede ser despla-
zada por una garantía implícita.
c. Una garantía es implícita cuando, ante el
silencio del proveedor o del contrato, se en-
tiende que el producto o servicio cumplen
con los fines y usos previsibles para los que
han sido adquiridos por el consumidor con-
siderando, entre otros aspectos, los usos y
costumbres del mercado.
Revista de Actualidad Mercantil
mucho, salvo que intente referirse a qué es
lo que espero del producto adquirido, pero
ello forma parte de la definición de idonei-
dad a la que ya nos hemos referido.
Considero que la definición de garantía
legal que hace la norma se queda corta, pues
señala que tiene dicha condición cuando
por mandato de la ley o de las regulaciones
vigentes no se permite la comercialización
de un producto o la prestación de un servi-
cio sin cumplir con la referida garantía. Es
una definición en negativo que se hace para
resguardar que los productos se expendan
siempre que cumplan con las condiciones
establecidas por alguna norma, si fuera el
caso. Y es que el producto que se expenda
en el mercado y se encuentre dentro de los
alcances de la garantía establecida por una
norma debe cumplir con dichas condicio-
nes, incluso si por ejemplo expresamente se
pactara que no será así, en cuyo caso dicha
estipulación sería nula.
Dicho todo esto, tenemos un marco
sobre lo que es una garantía, qué signifi-
ca idoneidad en términos de protección al
consumidor y cuáles son los tipos de garan-
tías que contempla el Código de Protección
y Defensa del Consumidor.
Retomemos el caso de sobreventa de
pasajes aéreos que señalamos anterior-
mente. Traigo a colación un procedimien-
to administrativo que se inició luego de las
verificaciones que hizo el INDECOPI en el
Aeropuerto Internacional Jorge Chávez
con motivo de la queja de un consumidor
que había sido desembarcado de un avión
por personal de la aerolínea, a pesar de
tener un boleto de viaje confirmado. Este
hecho motivó que la Comisión de Protec-
ción al Consumidor correspondiente inves-
tigue hechos similares producidos entre el
2012 y el 2013.
Hay dos argumentos que planteó la
defensa de la aerolínea en el procedimien-
Edwin Aldana Ramos
to administrativo iniciado en su contra que
me parecen interesantes. El primero señala
que la aerolínea recién podría conocer el
número real de reservas efectuadas cuan-
do los pasajeros “se apersonaban a realizar
el checkin en el aeropuerto”, ello debido
a que en este sector existen numerosos y
variados canales de atención de reservas
de vuelos a nivel mundial y que operan de
manera simultánea.
El segundo argumento señala que las
normas de aeronáutica no prohíben la
sobreventa de pasajes, por el contrario se
contemplaba la posibilidad de ello. Al tomar
conocimiento de la afectación del pasajero
por no poder viajar, la aerolínea compensa a
los pasajeros que no tienen la necesidad de
realizar su viaje y voluntariamente ceden su
asiento al pasajero que sí tiene la necesidad
de trasladarse.
Seguirá preguntándose usted qué tiene
que ver este tema con la responsabilidad del
proveedor por fallas en los productos elabo-
rados en masa. Paciencia estimado lector.
No perdamos de vista los conceptos
ya descritos de idoneidad y garantía. Un
consumidor que adquiere un pasaje para
trasladarse vía aérea de un punto a otro
tiene la expectativa de que el vuelo se lleve
a cabo, en la hora programada (tanto de
salida como de llegada). Es lo mínimo que
esperaría, sin dejar de lado claro está el
tema de seguridad tanto del consumidor
como de su equipaje.
Si el traslado no se lleva a cabo por
causas atribuibles al proveedor, entonces
estamos ante una infracción al deber de
idoneidad. El vuelo podría haberse cance-
lado o retrasado por una falla en algún
componente de la aeronave al cual no se
le dio el mantenimiento debido; si es así,
responsabilidad del proveedor. Si es el pasa-
jero el que no llega a tiempo al aeropuerto ni
pasa a tiempo los controles respectivos para
17

Equipo de Derecho Mercantil
llegar a la puerta de embarque ni abordar
el vuelo, responsabilidad del consumidor.
En este último supuesto se da el quiebre de
responsabilidad del proveedor, pues es por
causa atribuible al propio consumidor que
no pudo acceder al servicio de transporte.
Usualmente, en las condiciones detalladas
en el pasaje, se informa que el pasajero debe
presentarse con un tiempo determinado de
anticipación para abordar la aeronave.
Si el vuelo no se lleva a cabo confor-
me lo esperado por culpa del proveedor
(el primer supuesto del ejemplo) entonces
debe responder por dicho hecho, con las
consecuentes sanciones y medidas correc-
tivas que fueran aplicables. Supongamos
que el traslado del pasajero no se produce
porque, yendo en línea con el caso inicia-
do por INDECOPI, hubo una sobreventa
de pasajes. En este supuesto, la expectati-
va del consumidor se ve defraudada pues
el viaje no se va a poder realizar porque el
proveedor decidió vender más pasajes que
la capacidad del avión. Es como si en un
evento público (un concierto, un partido
de fútbol), se vendieran más boletos que la
capacidad que soporta el recinto donde se
llevará a cabo.
Naturalmente ello nos permite concluir
que el servicio no es idóneo. ¿Será por
culpa del proveedor? Recordemos que la
defensa de la aerolínea para justificar el
por qué resultan vendidos más pasajes que
el número de asientos del avión es que los
sistemas de venta permiten que se reserven
pasajes en simultáneo y a nivel mundial.
¿Es responsable el consumidor? ¿Es una
causa que podría justificar la exoneración
de responsabilidad del proveedor por no
brindar el servicio de transporte contrata-
do por el consumidor?
Particularmente considero que dicho
argumento no justifica que el proveedor
se exonere de responsabilidad; él es quien
está en mejor posición para prevenir este
18
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
tipo de situaciones, su capacidad profe-
sional, su capacidad técnica, el porqué
está en este tipo de mercado, le exige estar
debidamente preparado para responder
ante la demanda de sus servicios. Incluso,
puede vislumbrarse una intencionalidad de
su parte al vender pasajes que exceden la
capacidad del avión amparándose en una
supuesta autorización de las normas sobre
la materia, para proceder a vender pasajes
en sobreventa.
Y acá vamos al segundo argumento
empleado por la aerolínea. El proveedor parte
de la premisa que las normas no prohíben la
sobreventa, sino que más bien se contempla
la posibilidad de ello. Por ello, producida la
afectación, compensa a los pasajeros que
no tienen la necesidad de realizar su viaje y
voluntariamente ceden su asiento al pasajero
que sí tiene la necesidad de trasladarse.
Acá entra a jugar el concepto de garan-
tía. Si se produce un defecto en el servi-
cio, y ello es atribuible al proveedor, debe
responder. Se activa en este caso la garan-
tía legal contemplada en el artículo 125 de
la Ley de Aeronáutica Civil citada anterior-
mente. Vale decir, a elección del pasajero
con reserva confirmada, tiene derecho a
elegir entre el reembolso del precio del
pasaje (integral o proporcional según el
caso) o el pago de los gastos de alojamien-
to, alimentación, comunicaciones y tras-
lados necesarios si decidiera viajar en el
primer vuelo disponible.
Así, producido el defecto en el servi-
cio, se activa el derecho del consumidor
de elegir la forma en que va a ser repara-
do o satisfecho. Se ejecuta, como he indi-
cado, la garantía legal contemplada en la
norma de aeronáutica civil. Sin embargo,
el argumento de defensa se sustenta en
que la aerolínea compensa a los pasajeros
que no tienen urgencia en viajar y ceden
su asiento a alguien que sí necesita tras-
ladarse.
Revista de Actualidad Mercantil
En puridad, lo que está haciendo la aerolí-
nea es la ejecución de lo que dispone la norma
de aeronáutica civil, está respondiendo ante la
ocurrencia de la afectación al pasajero, sin que
ello signifique que la norma permita la sobre-
venta de pasajes. Por el contrario, la norma
establece la forma en que se debe satisfacer
al consumidor, esto es, la forma en que debe
responder el proveedor.
En esa línea va el razonamiento de la
Sala Especializada en Protección al Consu-
midor al resolver el caso7:
“57. En síntesis, únicamente se podrá sancionar
a una aerolínea si hubiese ejercido prácticas
de denegatoria injustificada de checkin o
de embarque de vuelo a los consumidores
si hubiesen afectado los derechos de estos
últimos, siendo irrelevante para determi-
nar la responsabilidad de la aerolínea que
tales conductas deriven del empleo de la
práctica comercial del overbooking.
58. Finalmente, si bien la denunciada ha preci-
sado que el overbooking tenía como funda-
mento las particularidades del servicio del
transporte aéreo, dado que en este tipo de
actividad eran frecuentes las cancelacio-
nes y ausencias por parte de algunos pasa-
jeros, sin que medie comunicación previa
y oportuna a la aerolínea, por lo que de
existir asientos desocupados se genera-
rían pérdidas económicas a los presta-
dores del servicio de transporte aéreo; lo
cierto es que, en tanto no es materia de
análisis ni juzgamiento el despliegue de
dicha práctica, sino su afectación a los
consumidores, carece de objeto evaluar la
presunta logicidad económica detrás de
las prácticas del overbooking.” (Subraya-
do nuestro).
Y es que más allá de que se trate o no
de una práctica comercial, lo cierto es que la
7 Ver la Resolución N° 3869-2014/SPC-INDECOPI
emitida en el Expediente N° 612-2013/ILN-CPC
seguido DE OFICIO contra Lan Perú S.A.
Edwin Aldana Ramos
afectación al consumidor ya se ha produci-
do al no poder realizar el viaje programado,
no teniendo más opción que le sea devuelto
el valor del pasaje o viajar en el vuelo más
próximo con la consecuente asunción de
gastos de hospedaje, alimentación y trasla-
do correspondientes por parte de la aerolí-
nea, lo que merece ser sancionado por parte
de la autoridad administrativa.
Vemos así, en este caso, que a pesar
de ejecutar la garantía contemplada en
la norma, a mi entender, el proveedor sí
debe responder por la infracción cometida,
ya que se perjudica al consumidor incluso
hasta de manera intencional o sin guardar
en todo caso la debida diligencia por no
poder realizar su viaje, debiendo ser sancio-
nado. Regresemos al caso con el que inicié
este artículo.
Se trata de un procedimiento iniciado
en la vía sumarísima, en el cual el consumi-
dor denunció que la empresa de telefonía le
vendió un smartphone que comenzó a fallar
al poco tiempo de haber sido adquirido y,
que se negó a ejecutar la garantía del equipo
debido a que la falla se habría producido por
un golpe.
El órgano resolutivo de procedimien-
tos sumarísimos concluyó que en efecto, el
celular había presentado fallas en su funcio-
namiento y que el proveedor se negó de
manera injustificada a ejecutar la garantía
del equipo. En segunda instancia, la Comi-
sión de Protección al Consumidor confirmó
la decisión en el extremo referido a la venta
de un celular con fallas.
En lo referido a la cobertura de la garan-
tía, la Comisión de Protección al Consumi-
dor declaró la nulidad de dicho extremo, al
considerar que dicha conducta no constituía
una infracción al artículo 23 del Código8,
8 LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DE-
FENSA DEL CONSUMIDOR.
19

Equipo de Derecho Mercantil
sino una infracción al deber de idoneidad
y, en vía de integración, declaró fundada
la denuncia debido a que el proveedor no
acreditó que la falla presentada en el celular
fuera originada por un golpe. Vale decir, no
se constató la vinculación del golpe alegado
por la empresa con la falla denunciada por
el consumidor, por lo que debía ejecutarse
la garantía correspondiente, cosa a la cual se
negó el proveedor desde un inicio.
En su recurso de revisión, la empresa
sancionada cuestionó la decisión de la Comi-
sión de Protección al Consumidor argumen-
tando lo siguiente9:
Artículo 23.- Servicios de reparación
23.1 El prestador de servicios de reparación está
obligado a brindar el servicio diligentemente,
y en caso de que sea necesaria la sustitución de
componentes, a emplear componentes o repues-
tos nuevos y apropiados al producto de que se
trate, salvo que, en cuanto a esto último, el con-
sumidor autorice expresamente y por escrito lo
contrario.
El prestador de servicios de reparación está obli-
gado a dejar constancia escrita del estado del pro-
ducto cuando lo reciba en reparación, indicando
el defecto visible u otro encontrado en el produc-
to, así como de su estado al momento de su devo-
lución al consumidor. El consumidor puede dejar
en dicho documento cualquier observación o co-
mentario que considere pertinente respecto de lo
anterior. El prestador del servicio debe entregar
copia de dicha constancia al consumidor.
23.2 Cuando un producto objeto de reparación
presente defectos relacionados con el servicio
realizado y éstos sean imputables a quien prestó
el servicio, el consumidor tiene derecho, dentro
de los treinta (30) días contados a partir de la
recepción del producto, a que se le repare nueva-
mente sin costo adicional.
23.3 Cuando por deficiencia del servicio que
otorgue el prestador, el producto objeto de repa-
ración, limpieza, mantenimiento u otro similar
se pierde o sufre menoscabo, deterioro o modi-
ficación que disminuya su valor o lo haga total o
parcialmente inapropiado para el uso normal al
que está destinado o lo convierta en peligroso, el
prestador del servicio debe indemnizar al consu-
midor por los daños y perjuicios ocasionados.
23.4 El incumplimiento de la obligación a que se
refiere el párrafo 23.1 da lugar a la obligación del
prestador del servicio de sustituir, sin cargo algu-
no, los componentes o repuestos de que se trate.
9 Ver la Resolución N° 1008-2013/SPC-INDECOPI,
emitida en el Expediente N° 1343-2011/PS3, se-
20
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
“7. (…)
(ii) la aplicación incorrecta del artículo
19° del Código, puesto que la obligación legal
contenida en dicho articulado no está referida
a que los proveedores deban garantizar que sus
productos o servicios nunca deban presentar
fallas o desperfectos -siendo que esta devendría
en una obligación de imposible cumplimiento y
de implicancias económicas exorbitantes- sino
en solucionar, bajo las reglas de la garantía
implícita o explícita, las fallas que pudieran
presentarse;”
Como puede apreciarse, parte de los
argumentos de la defensa del proveedor
hacían referencia a que no se podía exigir que
los productos nunca presenten fallas, aunque
ni el razonamiento de la Comisión de Protec-
ción al Consumidor, ni del órgano resolutivo
de procedimientos sumarísimos iban en esa
línea, sino en la vinculación entre el hecho
que excluiría la ejecución de la garantía (el
golpe) y la falla del equipo, por el cual la
empresa pretendía excluir la aplicación de
dicha garantía.
En el análisis del recurso de revisión, la
tercera instancia detalla los tipos de defec-
tos que pueden presentarse en los bienes
(tomando “prestado”, en sus términos, el
concepto de productos defectuosos en mate-
ria de responsabilidad civil). Así, tenemos los
defectos de fabricación (las anomalías físicas
del bien en su fase de producción, originadas
por el incumplimiento del proceso de control
de calidad), de diseño (que afecta toda la
línea de la serie del bien, por la forma en que
se ideó) y, de información (originado por que
el fabricante no comunicó al consumidor el
modo de empleo del producto ni de la exis-
tencia de peligros en su uso).
La decisión afirma además que ocurri-
do el defecto en el producto, el debate
guido por DANIEL ENRIQUE TORREALBA RE-
YES contra AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
Revista de Actualidad Mercantil
sería si el deber de idoneidad es un deber
jurídico que responsabiliza al proveedor
o si se limita a la conducta del proveedor
ante el reclamo del consumidor por el
producto defectuoso.
Una reflexión preliminar. Considero que
más que decidir entre si estamos ante un
deber jurídico de responsabilidad o el análi-
sis de la acción del proveedor ante la ocurren-
cia del hecho, el caso debería analizarse de
manera integral. El análisis de la ocurrencia
del defecto, activa la evaluación de cómo
procedió el proveedor, pues si hubiera estado
obligado a hacerlo y no lo hiciera, las normas
de protección al consumidor contemplan un
sistema de medidas correctivas para ordenar
la ejecución de la acción que elimine los efec-
tos negativos de la infracción.
En esta resolución, la Sala Especializada
en Protección al Consumidor hace énfasis en
la condición de vulnerabilidad del consumi-
dor frente al proveedor, por la asimetría de
información que existe entre ambos, desde el
momento en que negocian la adquisición del
bien o servicio, aunado al hecho que el marke-
ting, en términos de la Sala Especializada en
Protección al Consumidor, instiga permanen-
temente a consumir productos o servicios.
Dada la vulnerabilidad técnica del consu-
midor frente al proveedor, por no contar con
los conocimientos específicos del producto que
adquiere, la Sala Especializada en Protección al
Consumidor indica que podría ser fácilmente
engañado sobre las características y utilidad
del bien. Por ello, lo que busca es lograr el equi-
librio que permita al consumidor contratar en
igualdad de condiciones frente al proveedor.
Como consumidores, la Sala Especiali-
zada en Protección al Consumidor entiende
que esperamos que al adquirir un producto
nuevo no tenga defectos. No sería lo mismo
un bien reparado que uno en óptimas condi-
ciones. Y aún si el proveedor repone el bien
o ejecuta nuevamente el servicio, desde ya
Edwin Aldana Ramos
se generó un perjuicio en contra del consu-
midor, pues ya hizo una inversión de tiempo
y dinero que no recuperará.
No deja de tener razón lo indicado
por la Sala Especializada en Protección
al Consumidor, pues nadie espera que el
producto nuevo que adquiere tenga algu-
na falla, de lo contrario el consumidor se
verá perjudicado por la inversión de tiempo
y dinero ya efectuada. Bien pudo adquirir
un producto similar con otro proveedor o
simplemente no adquirirlo. Dada la falla
del bien, ahora el consumidor se verá en la
obligación de incurrir en una serie de costos
adicionales (en tiempo y dinero) que no
tenía previstos para remediar lo sucedido.
¿Qué hacer ante ello? La Sala Especializa-
da en Protección al Consumidor contempla en
su decisión que quien debe prevenir los efectos
ocasionados es quien esté en mejor posición, o
quien pueda reducir los costos ocasionados de
la manera más económica, vale decir, el “agente
capaz de evitar el daño de manera más económi-
ca o fácil es quien responde por las consecuencias
de la puesta a disposición de bienes que presen-
tan fallas, sin que ello implique necesariamente
una mayor capacidad económica” (cheapest cost
avoider)10. En este caso, será el proveedor, por
organizar, dirigir y efectuar el control de los
productos que ingresan en el mercado.
En efecto, esa ha sido la dinámica en
mucha de la jurisprudencia emitida por el
INDECOPI en temas de protección al consu-
midor. Pero la decisión que se está comen-
tando argumenta, en los siguientes términos,
que lo que busca es generar desincentivos en
el proveedor para que ingresen al mercado
productos con fallas:
“60. Esta Sala no pretende desconocer
la existencia de mecanismos de control de los
bienes por parte de los proveedores; no obstan-
10 Ver el considerando N° 58 de la Resolución
N° 1008-2013/SPC-INDECOPI.
21

Equipo de Derecho Mercantil
te, lo que propugna a través de la presente
resolución, es que las empresas fortalezcan los
referidos sistemas a fin de que los productos que
ingresen al mercado sean idóneos y no defrau-
den las expectativas de los consumidores; así
como introducir un elemento disuasivo a fin de
que los proveedores no incurran en prácticas
que afecten los derechos de los consumidores
al ser los proveedores quienes deban asumir los
costos derivados de la venta de productos no
idóneos”. (Subrayado nuestro).
Considero que se parte de la idea de que
los proveedores en general, pues la pauta
invocada no se refiere a un caso en especí-
fico, tienen la intencionalidad de realizar
acciones que terminan perjudicando a los
consumidores. Si partimos de que el provee-
dor incurre en prácticas que afectan al
consumidor, no es congruente exigirle que
fortalezca sus sistemas de control, sino que
los implemente o adecue. Quizás si la deci-
sión hubiera partido del hecho que se ha
verificado un incremento considerable en la
circulación de equipos celulares con fallas de
determinado tipo que evidencian un control
deficiente por parte del proveedor que los
pone en circulación, entonces sí encuentro
más sentido a que se exija el fortalecimiento
de los controles en los procesos de fabrica-
ción y circulación de los productos. O, si se
evidencia que el proveedor tiene la intencio-
nalidad de colocar en el mercado productos
defectuosos, se tienen que generar meca-
nismos disuasivos para que no incurran en
dicho tipo de conductas.
Pero, el caso no hace referencia a estos
supuestos, sino que de manera genérica
se considera que ningún producto puede
presentar fallas. Esto como punto de parti-
da, pues poner en el mercado un producto
fabricado en masa con fallas, también tiene
sus consecuencias, en el ámbito de la aplica-
ción del sistema de garantías.
El razonamiento desarrollado en la reso-
lución de la Sala Especializada en Protec-
22
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
ción al Consumidor, llega a las siguientes
conclusiones:
1. El consumidor se encuentra en un esta-
do de vulnerabilidad técnica ante el
proveedor.
2. Vender un producto defectuoso defrauda
las expectativas del consumidor.
3. El proveedor se encuentra en mejor posi-
ción para prevenir los efectos generados
por poner un producto defectuoso en el
mercado, o reducir los costos ocasiona-
dos de manera más económica.
En base a esto, es que la Sala Especiali-
zada en Protección al Consumidor consi-
dera que “el proveedor es el responsable
frente a los consumidores por la puesta a dispo-
sición de productos que generen defectos de
funcionamiento”.11 Pero no debemos perder
de vista que ni la norma ni la basta jurispru-
dencia emitida por el INDECOPI desconoce
esta responsabilidad. La cuestión es cómo
debe responder y qué consecuencias acarrea
la respuesta, o falta de respuesta, del provee-
dor ante el defecto de un producto.
Considero que se subestima el papel que
tienen las garantías en el sistema de protec-
ción al consumidor, pues la Sala Especializa-
da en Protección al Consumidor se refiere a
ellas de la siguiente manera:
“64. Por otro lado, el hecho de que los
proveedores ofrezcan en el mercado un
conjunto de remedios jurídicos30 -reparación,
reposición y devolución del dinero- exigibles
por el comprador de un determinado bien
frente al vendedor -en caso de que el producto
se revele defectuoso, inadecuado o de cual-
quier otro modo no conforme a lo conveni-
do- no enerva el hecho de que el proveedor
haya incurrido en una infracción al deber de
11 Ver el considerando N° 62 de la Resolución
N° 1008-2013/SPC-INDECOPI.
Revista de Actualidad Mercantil
idoneidad, siendo que las medidas adopta-
das por este último únicamente constituirán
soluciones residuales ante una infracción
que ya se ha consumado.
30 “En un sentido amplio, los remedios
no constituyen otra cosa que la manifestación
práctica y perceptible de los derechos, a los
cuales atribuyen fuerza y, en última instan-
cia, significado. Un derecho que no esté
protegido y tutelado por el ordenamiento
jurídico no sería, entonces, un derecho, sino
solo un simulacro suyo porque se agotaría en
un interés subjetivo o en una aspiración ideal
carente de cualquier fuerza jurídica.
En un sentido específico, los remedios
pueden ser definidos como las pretensiones
que el titular de un interés jurídicamente
protegido puede ejercer frente a quienes lo
hayan lesionado o estén por lesionarlo, con
la finalidad de que tal lesión sea prevenida ex
ante o sea reparada ex post”.
SIRENA, Pietro. La prospettiva dei rime-
di nel diritto privato europeo. En: Rivista di
diritto civile. Año LVIII. Nº 3. Padua, 2012; p.
368.” (Subrayado nuestro).
Se subestima la función de las garan-
tías, ya que sí tienen relevancia en el flujo de
bienes y servicios. En primer lugar, el propio
mercado reconoce la posibilidad de que
existan situaciones en las que deba activarse
el sistema de garantías para que el provee-
dor responda por un defecto en el bien ante
el consumidor, tanto así que en ausencia de
una garantía expresa, la norma contempla
la garantía implícita y ni qué decir si existie-
ra una garantía legal, como hicimos referen-
cia en el caso del transporte aéreo.
En segundo lugar, siendo así como
debería funcionar la garantía en el merca-
do, si a pesar de ello el proveedor no cumple
con las expectativas que tiene el consumi-
dor, las normas de protección al consumidor
facultan a la autoridad a imponer medidas
Edwin Aldana Ramos
correctivas12 a favor del consumidor, que
12 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 114.- Medidas correctivas
Sin perjuicio de la sanción administrativa que
corresponda al proveedor por una infracción al
presente Código, el Indecopi puede dictar, en ca-
lidad de mandatos, medidas correctivas repara-
doras y complementarias.
Las medidas correctivas reparadoras pueden dic-
tarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuan-
do sean expresamente informadas sobre esa posi-
bilidad en la notificación de cargo al proveedor por
la autoridad encargada del procedimiento.
Las medidas correctivas complementarias pue-
den dictarse de oficio o a pedido de parte.
Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tie-
nen el objeto de resarcir las consecuencias patri-
moniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor por la infracción administrativa a su
estado anterior y pueden consistir en ordenar al
proveedor infractor lo siguiente:
a. Reparar productos.
b. Cambiar productos por otros de idénticas o
similares características, cuando la repara-
ción no sea posible o no resulte razonable
según las circunstancias.
c. Entregar un producto de idénticas caracte-
rísticas o, cuando esto no resulte posible, de
similares características, en los supuestos de
pérdida o deterioro atribuible al proveedor y
siempre que exista interés del consumidor.
d. Cumplir con ejecutar la prestación u obliga-
ción asumida; y si esto no resulte posible o
no sea razonable, otra de efectos equivalen-
tes, incluyendo prestaciones dinerarias.
e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u
obligaciones legales o convencionales a su
cargo.
f. Devolver la contraprestación pagada por el
consumidor, más los intereses legales co-
rrespondientes, cuando la reparación, re-
posición, o cumplimiento de la prestación
u obligación, según sea el caso, no resulte
posible o no sea razonable según las circuns-
tancias.
g. En los supuestos de pagos indebidos o en ex-
ceso, devolver estos montos, más los intere-
ses correspondientes.
h. Pagar los gastos incurridos por el consumi-
dor para mitigar las consecuencias de la in-
fracción administrativa.
i. Otras medidas reparadoras análogas de
efectos equivalentes a las anteriores.
115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pue-
den ser solicitadas de manera acumulativa conjun-
ta, pudiendo plantearse de manera alternativa o
23

Equipo de Derecho Mercantil
subsidiaria, con excepción de la medida correctiva
señalada en el literal h) que puede solicitarse con-
juntamente con otra medida correctiva. Cuando los
órganos competentes del Indecopi se pronuncian
respecto de una medida correctiva reparadora,
aplican el principio de congruencia procesal.
115.3 Las medidas correctivas reparadoras pue-
den solicitarse en cualquier momento hasta an-
tes de la notificación de cargo al proveedor, sin
perjuicio de la facultad de secretaría técnica de
la comisión de requerir al consumidor que preci-
se la medida correctiva materia de solicitud. El
consumidor puede variar su solicitud de medida
correctiva hasta antes de la decisión de primera
instancia, en cuyo caso se confiere traslado al
proveedor para que formule su descargo.
115.4 Corresponde al consumidor que solicita el
dictado de la medida correctiva reparadora pro-
bar las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas causadas por la comisión de la infrac-
ción administrativa.
115.5 Los bienes o montos objeto de medidas
correctivas reparadoras son entregados por el
proveedor directamente al consumidor que los
reclama, salvo mandato distinto contenido en la
resolución. Aquellos bienes o montos materia de
una medida correctiva reparadora, que por algún
motivo se encuentran en posesión del Indecopi y
deban ser entregados a los consumidores benefi-
ciados, son puestos a disposición de estos.
115.6 El extremo de la resolución final que ordena
el cumplimiento de una medida correctiva repa-
radora a favor del consumidor constituye título
ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo
688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan
consentidas o causan estado en la vía administrati-
va. La legitimidad para obrar en los procesos civiles
de ejecución corresponde a los consumidores bene-
ficiados con la medida correctiva reparadora.
115.7 Las medidas correctivas reparadoras como
mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias
patrimoniales directas e inmediatas originadas
por la infracción buscan corregir la conducta in-
fractora y no tienen naturaleza indemnizatoria;
son dictadas sin perjuicio de la indemnización por
los daños y perjuicios que el consumidor puede so-
licitar en la vía judicial o arbitral correspondiente.
No obstante se descuenta de la indemnización pa-
trimonial aquella satisfacción patrimonial deduci-
ble que el consumidor haya recibido a consecuencia
del dictado de una medida correctiva reparadora
en sede administrativa.
Artículo 116.- Medidas correctivas comple-
mentarias
Las medidas correctivas complementarias tienen
el objeto de revertir los efectos de la conducta
infractora o evitar que esta se produzca nueva-
mente en el futuro y pueden ser, entre otras, las
siguientes:
a. Que el proveedor cumpla con atender la so-
24
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
replican lo que las garantías debieron hacer
en su momento, como es el caso de reparar,
reponer o devolver el dinero, o sencillamen-
te ejecutar la garantía.
La diferencia en ambos casos es que, en
el primero, ante la ocurrencia del defecto del
producto, en cumplimiento de la garantía
se deberá verificar si está o no dentro de sus
alcances para ejecutarla y hacerla efectiva, sin
tener que llegar a mayores consecuencias.
En el segundo caso, si la garantía, de
manera indebida, no fue ejecutada, ello impli-
cará que finalmente se determine la existencia
de la infracción (la negativa injustificada de
ejecutar la garantía) y además de la sanción
que resulte aplicable, se ordenará la corres-
pondiente medida correctiva (reflejo de la
garantía que debió de aplicarse), como suce-
dió en el caso que originó el procedimiento
licitud de información requerida por el con-
sumidor, siempre que dicho requerimiento
guarde relación con el producto adquirido o
servicio contratado.
b. Declarar inexigibles las cláusulas que han
sido identificadas como abusivas en el pro-
cedimiento.
c. El decomiso y destrucción de la mercadería,
envases, envolturas o etiquetas.
d. En caso de infracciones muy graves y de re-
incidencia o reiterancia:
(i) Solicitar a la autoridad correspondiente
la clausura temporal del establecimien-
to industrial, comercial o de servicios
por un plazo máximo de seis (6) meses.
(ii) Solicitar a la autoridad competente la
inhabilitación, temporal o permanente,
del proveedor en función de los alcances
de la infracción sancionada.
e. Publicación de avisos rectificatorios o infor-
mativos en la forma que determine el Indeco-
pi, tomando en consideración los medios que
resulten idóneos para revertir los efectos que
el acto objeto de sanción ha ocasionado.
f. Cualquier otra medida correctiva que tenga
el objeto de revertir los efectos de la conduc-
ta infractora o evitar que esta se produzca
nuevamente en el futuro.
El Indecopi está facultado para solicitar a la au-
toridad municipal y policial el apoyo respectivo
para la ejecución de las medidas correctivas com-
plementarias correspondientes.
Revista de Actualidad Mercantil
que llegó en revisión a la Sala Especializada en
Protección al Consumidor.
Pero la Sala Especializada en Protección
al Consumidor concluye su análisis recono-
ciendo que si bien anteriormente, con una
diferente conformación, entendía que la
idoneidad se valore en función al comporta-
miento del proveedor una vez que ha tomado
conocimiento de las fallas presentadas en el
producto, por los fundamentos ya descritos,
debía adecuar su criterio, concluyendo que
“el deber de idoneidad debe responder estric-
tamente al análisis respecto de si el producto
adquirido o servicio prestado corresponde a lo
esperado por el consumidor, sin perjuicio del
comportamiento de los proveedores frente a los
reclamos posteriores que pudieran plantearse
por la existencia de fallas”. Vale decir, cons-
tituye infracción en sí misma, sujeta a una
sanción, el hecho de que exista en el mercado
un producto con defectos, a pesar de cómo
actúe el proveedor ante el reclamo que haga
el consumidor (esto es, aun así ejecute la
garantía correspondiente).
En la decisión tomada por la Sala Espe-
cializada en Protección al Consumidor se
vislumbró, en el voto singular del vocal
Hernando Montoya Alberti, el criterio de
que la aplicación de las garantías debía ser
el sustento para atenuar la eventual sanción
que resulte aplicable al caso. Ello implica
por ende que, a entender del cuerpo colegia-
do en mayoría, debía imponerse una multa
al proveedor responsable bajo los criterios
desarrollados.
Posteriormente, casi siete meses
después de la decisión comentada, la Sala
Especializada en Protección al Consumidor
emitió una nueva decisión13. En esta oportu-
nidad, se trató de un caso similar en el que
13 Ver Resolución N° 3294-2013/SPC-INDECOPI,
emitida en el Expediente N° 442-2012/PSO-IN-
DECOPI, seguido por ANGIE FABIOLA CARLÍN
RIVAS contra TELEFÓNICA MÓVILES S.A. y TE-
LECOMUNICACIONES TABER’S S.A.
Edwin Aldana Ramos
un equipo celular, al poco tiempo de adqui-
rido, presentó fallas, y la empresa denun-
ciada alegó que había validado la garantía
y que el producto estaba a disposición de
la consumidora, resultando sancionada
porque para el órgano resolutivo el equipo
presentó fallas sin brindarle una solución
integral por los defectos.
La instancia resolutiva conoció el recur-
so de revisión sustentado por la empresa
denunciada en el hecho que “la idoneidad
no implicaba la ausencia absoluta de fallas o
deficiencias de los productos, por lo que esta
debió ser analizada a la luz de la conducta
del proveedor, esto es, el deber del proveedor
de actuar y brindar al consumidor alternati-
vas razonables para solucionar el problema
oportunamente”.14
En dicho procedimiento, la Sala Espe-
cializada en Protección al Consumidor
aplicó los mismos criterios esbozados en la
Resolución N° 1008-2013/SPC-INDECOPI
ya analizada, haciendo ahora una precisión:
“34. Así, en anteriores pronunciamien-
tos la Sala ha señalado que la aplicación de
los remedios no puede liberar o exonerar a
los proveedores de la obligación de brindar
productos idóneos en el mercado, sin perjui-
cio de lo cual es conveniente precisar que si se
verificara que el proveedor otorgó inmediata-
mente y de manera satisfactoria el respectivo
remedio frente a la falla de su producto, dicho
proveedor debe ser visto de una manera más
benevolente en tanto evidencia una disposi-
ción por enmendar la falta de idoneidad en la
que incurrió.
35. Precisamente, ello se ajusta a lo
dispuesto en el artículo 112° del Código, el
cual describe una serie de supuestos que deben
considerarse como circunstancias especiales
atenuantes en la graduación de la sanción,
14 Ver numeral 7 de la Resolución N° 3294-2013/
SPC-INDECOPI.
25

Equipo de Derecho Mercantil
en los cuales se revele, de manera voluntaria
y oportuna, una conducta reparadora por
parte del proveedor que cometió una infrac-
ción o generó un daño al consumidor (…).
En atención a ello, la aplicación oportuna de
remedio deberá ser tomada en cuenta como
una circunstancia atenuante para la gradua-
ción de la sanción 24, pudiendo llegar incluso
hasta una amonestación.
24. La lista de circunstancias atenuantes
en la graduación de la sanción prevista en el
Código no resulta taxativa sino meramente
ejemplificativa y otorga a la Autoridad Admi-
nistrativa un cierto margen de discrecionali-
dad para considerar otras que, a su juicio y en
tanto busquen reparar o remediar un defecto,
puedan resultar relevantes para disminuir la
magnitud de la sanción a imponer.” (Subra-
yado nuestro).
Además del hecho de que ahora la Sala
Especializada en Protección al Consu-
midor considere que pueda atenuarse la
sanción aplicable hasta una amonestación
en los casos de solución inmediata del
problema por el bien defectuoso, resul-
ta interesante el voto singular de la vocal
Ana Ampuero Miranda, quien considera
que la aplicación de los remedios jurídicos
(reparación, reposición o devolución del
dinero) no enerva el hecho que el provee-
dor haya incurrido en una infracción al
deber de idoneidad, señalando que debe-
rá evaluarse si dicha infracción se come-
tió antes o después de la interposición de
la denuncia, a efectos de establecer si la
denuncia pueda ser declarada improce-
dente por falta de interés para obrar o, de
ser admitida y determinarse la responsabi-
lidad del proveedor, constituir una causal
de atenuación de la sanción.
Este razonamiento es el que en antigua
jurisprudencia se habría aplicado de esa
manera, pues anteriormente se aplicaban
figuras del proceso civil (aún hoy se aplican
varias de sus figuras) para determinar si la
26
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
denuncia podía declararse improcedente
por falta de interés para obrar. En esa línea,
la vocal agregó en su voto singular que:
“4. De la misma manera, en caso el otor-
gamiento de los remedios fueran inmediatos y
satisfactorios después de la interposición de la
denuncia y antes de la imputación de cargos,
tal circunstancia permitirá a la autoridad
administrativa evaluarla como atenuan-
te, conforme a lo establecido en el Código
de Protección y Defensa del Consumidor.”
(Subrayado nuestro).
Pero aún si siguiéramos dicha línea de
pensamiento, también este último supuesto
descrito en el voto singular debería declarar-
se improcedente, pues también existe falta
de interés para obrar, dado que no habría un
estado de necesidad de tutela que impulse
al consumidor a acudir al Estado (INDE-
COPI) para obtener una decisión ante la
ocurrencia del defecto del producto. Bajo
este sustento, se debería también decla-
rar improcedente la denuncia hasta que el
consumidor haga valer su derecho ante el
propio proveedor solicitando la ejecución de
la garantía correspondiente. Si fuera dene-
gada la ejecución de la garantía de manera
indebida, ahora sí tendría interés para obrar
(dado que existe el estado de necesidad de
tutela) y eventualmente podría declararse
fundada la denuncia.
Hoy, el gran reparo que se presen-
ta para la aplicación de este criterio que
plasma la vocal e incluso el que se plantea
como alternativa, es el hecho de que nos
encontramos ante un procedimiento de
naturaleza sancionador, de acuerdo a lo
establecido por el artículo 106 del Códi-
go de Protección y Defensa del Consumi-
dor15, y que Víctor Baca Oneto describe de
la siguiente manera:
15 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DE-
FENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 106.- Procedimientos a cargo del Indecopi
Revista de Actualidad Mercantil
“… en estos procedimientos la Adminis-
tración asume el rol de tercero imparcial,
frente a dos privados que tienen una contro-
versia, y parecen adecuarse poco al ejercicio de
la potestad sancionadora, en cuyo ejercicio la
Administración pública no actúa como terce-
ro imparcial, sino como garante de un interés
público cuya supervisión y protección se le ha
encomendado.”16 (Subrayado nuestro).
Sin entrar a la controversia de si el
procedimiento de solución de controver-
sias en materia de protección al consu-
midor ante el INDECOPI es de naturaleza
trilateral o sancionadora, tenemos que
El Indecopi tiene a su cargo los siguientes proce-
dimientos:
a. Procedimientos sancionadores:
(i) Por infracción a las normas de protec-
ción al consumidor.
(ii) Por incumplimiento de acuerdo conci-
liatorio o de laudo arbitral.
(iii)  Procedimiento administrativo sancio-
nador por:
1. Proporcionar información falsa u
ocultar, destruir o alterar infor-
mación o cualquier libro, registro
o documento que haya sido reque-
rido durante la tramitación de un
procedimiento.
2. Negativa injustificada a cumplir
un requerimiento de información
efectuado.
3. Denuncia maliciosa.
b. Procedimientos sancionadores por incumpli-
miento de mandatos:
(i) Por incumplimiento de medidas correc-
tivas.
(ii) Por incumplimiento de pago de costas y
costos del procedimiento.
(iii) Por incumplimiento de mandato caute-
lar.
c. Procedimiento de liquidación de costas y
costos del procedimiento
De manera supletoria, en todo lo no previsto en el
presente Código y en las disposiciones especiales,
es aplicable a los procedimientos administrativos
anteriormente señalados, la Ley núm. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
16 BACA ONETO, Víctor (2013). Análisis de las fun-
ciones del INDECOPI a la luz de las decisiones de
sus órganos resolutivos: Protección al Consumidor.
Lima:INDECOPI 57 p.
Edwin Aldana Ramos
dada la normatividad vigente, siendo un
procedimiento sancionador, corresponde
en efecto ejercer dicha potestad para deter-
minar la existencia de una infracción a la
ley cuya defensa está a cargo del INDECO-
PI y aplicar las sanciones correspondientes.
Visto así, considero que radicaría en dicha
naturaleza el real sustento de establecer
que la sola existencia de un defecto en el
producto que se comercializa sea pasible
de ser sancionado, si no se verificara algún
supuesto de exoneración de responsabili-
dad del proveedor.
Sin embargo, y como hemos desarrolla-
do a lo largo de estas líneas, considero que
debería mantenerse el criterio anterior en
el cual se evaluaba de manera integral el
accionar del proveedor ante la existencia
del defecto o la falta de idoneidad del bien,
especialmente en los casos de bienes produ-
cidos en masa, debiéndose evaluar si aplicó
o no, de manera justificada y sustentada, la
garantía correspondiente.
Si el proveedor no honrara esa garantía,
entonces sí debe responder jurídicamente en
el marco de un procedimiento que lo debe-
ría llevar a ser sancionado y se le ordenaría
ejecutar las medidas correctivas correspon-
dientes en suplencia de la inejecución inde-
bida de la garantía. ¿Qué beneficios puede
traer este razonamiento?:
Se fortalece el sistema de garantías,
en lugar de considerarlo como una solu-
ción residual.
Se incentiva lo que busca la Sala Especia-
lizada en Protección al Consumidor, el forta-
lecimiento de los mecanismos de control
tanto en la fabricación como en la comercia-
lización de bienes producidos en masa.
Dado ese fortalecimiento de mecanis-
mos de control, se reducen al máximo los
casos en los que los bienes pueden presen-
tar fallas y, por tanto, los casos en los
27

Equipo de Derecho Mercantil
cuales los consumidores se verían perju-
dicados por incurrir en costos de tiempo
y dinero innecesarios. Se desincentivarían
denuncias oportunistas que se presenten
a pesar de haberse honrado las garantías
del caso.
No se generaría el incentivo de reducir a
su mínima expresión o, incluso no brindar,
las garantías que normalmente ofrece el
proveedor, considerando que si aun ejecu-
tándola va a ser sancionado ¿qué sentido
tendría ofrecer una garantía si igual voy a
ser sancionado por la falla?, podría reflexio-
nar el proveedor.
El análisis de responsabilidad del provee-
dor sería integral. Si bien puede existir un
producto no idóneo, ¿Cómo responde el
proveedor ante esta circunstancia?, he ahí
que se desincentiva también los rechazos
injustificados de ejecución de garantías.
No se sancionaría innecesariamente al
proveedor, viendo el tema como sistema,
por la falla en uno de los tantos productos
que comercializa en el mercado.
Se podría distinguir aquellos casos en
los que existen proveedores que adrede
introducen en el mercado productos con
fallas, con la expectativa de no responder en
todos los casos (aquellos se arriesgan a que
los beneficios por dicha conducta sanciona-
ble sean mayores que la sanción que even-
tualmente pudiera imponerse).
No siendo un precedente de observan-
cia obligatoria, algunos órganos resolutivos
vienen evaluando los casos de este tipo como
se hacía antes de la resolución bajo comenta-
rio, pero no obsta a que siempre se tiene en
cuenta lo razonado por la instancia superior.
Ahora, ¿qué diferencia este caso de
bienes fabricados en masa, del caso del
servicio defectuoso como el de trans-
porte aéreo que hemos desarrollado al
28
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
inicio? ¿No debería aplicarse el mismo
razonamiento para la determinación de
la infracción a sancionar y la exigibi-
lidad del cumplimiento de la garantía
aplicable?
La primera diferencia natural y evidente
es que en un caso estamos ante un servicio y
en el otro de un producto que es elaborado
en masa y puesto en circulación.
La diferencia más saltante que aprecio
es la intencionalidad o incluso diligencia
con que puede actuar un proveedor en uno
u otro caso. En el caso del servicio de trans-
porte aéreo, en la sobreventa de pasajes, se
puede evidenciar, al menos en el caso que
se evaluó, que el proveedor sí vendía cons-
cientemente (intencionalmente) pasajes
en un número mayor a la capacidad de la
aeronave, amparándose en que los siste-
mas permitían ello (en lugar de aplicar
las medidas correctivas necesarias) y en
una supuesta autorización de la norma (lo
cual queda descartado pues es en realidad
la aplicación de la consecuencia legal por
incurrir en dicha conducta).
En el caso de la sobreventa de pasajes, al
emitirlos en estas circunstancias se hace con
la expectativa de ejecutar el remedio legal
contemplado en la norma (devolución del
dinero o traslado en el siguiente vuelo), por
lo que al ser intencional dicha afectación a
los pasajeros que no puedan viajar, corres-
ponde la aplicación de una sanción.
En el caso de los bienes producidos en
masa, si el bien tiene una falla no por negli-
gencia del proveedor, y se determina justi-
ficadamente si se aplica la garantía o no,
entonces no debería sancionársele. Si por el
contrario, de manera dolosa introduce en el
mercado productos con defectos o de mane-
ra injustificada deniega la ejecución de la
garantía, entonces el proveedor sí debería
ser sancionado por constituir dicha conduc-
ta una infracción.
Revista de Actualidad Mercantil
No perdamos de vista además que el
primer párrafo del artículo 20 del Código
de Protección y  Defensa del Consumidor
dispone que “para determinar la idoneidad
de un producto o servicio, debe compararse
el mismo con las garantías que el proveedor
está brindando y a las que está obligado”, lo
cual abunda a mi entender en la necesidad
de hacer el análisis integral de los hechos
en controversia en el caso de bienes defec-
tuosos, comprendiendo no solo el análisis
de si el producto es o no idóneo, sino cómo
respondió el proveedor ante dicha situación.
Si bien la Sala Especializada en Protec-
ción al Consumidor señala en su decisión
que toma prestados conceptos del derecho
civil, tengo la impresión que dicho “prés-
tamo” es excesivo, pues las razones para
Edwin Aldana Ramos
concluir que el proveedor debe ser sancio-
nado sí o sí por la falla de un producto
elaborado en masa, tiene connotación de
indemnización, de daño moral, lucro cesan-
te, etc. que no corresponde ser amparado en
la vía administrativa.
Por ello, considero que en el caso de
bienes producidos en masa y que algunos
de ellos presenten defectos, no por negli-
gencia o intencionalidad del proveedor,
debe evaluarse cómo actuó el provee-
dor, aplicando o denegando la garantía,
si excluye o no de manera tendenciosa la
ejecución de la garantía, para así fortalecer
la idoneidad de los bienes que son puestos
en circulación en el mercado, y dando el
lugar que realmente corresponde al siste-
ma de garantías vigente.
29
L
os inventos son parte de la creación humana y es nuestro deber protegerlos de copias y plagios.
Como se sabe, el tiempo, el aporte académico y la inversión que uno empeña en una creación
deben ser amparados por las leyes. El Perú, no es ajeno a estas disposiciones; razón por la
cual, nuestro país se rige bajo la normativa de la Decisión 486, dada por la Comunidad Andina. En
tal sentido, en el presente articulo, la Dra. María del Carmen Arana desarrolla los conceptos y de-
finiciones contemplados en la Decisión 486, tales como patente de invención, modelo de utilidad y
nivel inventivo. Asimismo, analiza las características de los inventos, así como las perspectivas de
la Decisión 486 en cuanto a la conversión de patentes de invención a modelos de utilidad y expone
cuatro casos de conversión.

LA CONVERSIÓN DE PATENTES DE INVENCIÓN

A MODELO DE UTILIDAD

María del Carmen Arana Courrejolles*

Palabras Clave: Patente de invención, modelo utilidad, conversión de patentes, nivel

inventivo, Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

INTRODUCCIÓN:

Proteger la creación humana permite al creador recuperar lo invertido en los años de inves-
tigación y, además, es un reconocimiento al aporte que hace a la sociedad. Esta protección de la
creación que puede realizarse como patente de invención o modelo de utilidad, asegura al creador,
por un tiempo determinado, explotar su invento pues le otorga un derecho de exclusiva: explotar
la patente de modo directo, mediante licencias, transferir y prohibir su uso sin autorización.

Es importante esta protección, ya que proporciona valor al invento o modelo de utilidad, y

le permite al inventor obtener un beneficio económico, y a la sociedad acceso a la información
tecnológica.

CONCEPTO DE PATENTE DE INVENCIÓN, MODELO DE UTILIDAD Y NIVEL INVENTIVO:

PATENTE DE INVENCIÓN

La patente de invención es una creación humana excepcional, que demanda tiempo de

investigación e inversión. Los inventos son creaciones en fase de proyecto, valoradas en su
contenido ideal (realizable), constituyen ideas nuevas, útiles, soluciones técnicas, contenidos
intelectuales, prescripciones (instrucciones) para que sea posible de materializarse.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Internacional Económico
por la misma casa de estudios. Profesora de los cursos Patentes, en la Maestría en Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la Competencia de la PUCP, y Propiedad Industrial, en la Facultad de Derecho de la misma
universidad. Consultora del Estudio Colmenares & Asociados S.A.C.

30
Revista de Actualidad Mercantil
Para que se proteja el invento como
patente, debe constituir una solución nueva
de un problema técnico no resuelto, fruto
de la actividad creadora del inventor con
esfuerzo e imaginación que sorprenda. En
nuestra legislación, para obtener una paten-
te de invención, se exige que el invento debe
cumplir las siguientes características de
patentabilidad: novedad, nivel inventivo y
aplicación industrial.
MODELO DE UTILIDAD
El modelo de utilidad también es una
creación humana que recae sobre un produc-
to u objeto ya existente o conocido y le da una
funcionalidad que anteriormente no tenía.
Resuelve un problema técnico sobre un obje-
to al que le da nueva forma y le permite mejor
funcionabilidad. Ideas nuevas, útiles, que
parten de lo existente.
Según nuestra ley, se considera modelo
de utilidad1 a:
a) Nueva forma, configuración o disposi-
ción de elementos, de algún artefacto,
herramienta, instrumento, mecanismo u
otro objeto o de alguna parte del mismo
b) Que permita un mejor o diferente funcio-
namiento, utilización o fabricación del
objeto
c) Que le incorpore o que le proporcione
alguna utilidad, ventaja o efecto técnico
que antes no tenía.
1 Artículo  81 de la Decisión 486.-  Se conside-
ra modelo de utilidad, a toda nueva forma,
configuración o disposición de elementos, de
algún artefacto, herramienta, instrumento,
mecanismo u otro objeto o de alguna parte
del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilización o fabricación del
objeto que le incorpore o que le proporcione
alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que
antes no tenía.
Los modelos de utilidad se protegerán mediante
patentes.
María del Carmen Arana Courrejolles
Los modelos de utilidad se protegerán
mediante patentes.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina (Tribunal Andino)2 ha precisado
que las características fundamentales el
modelo de utilidad son:
a) “Se trata de una invención: Aunque el
modelo de utilidad es una invención
menor, sigue siendo una invención;
por lo que de ella puede desprenderse
la novedad y la actividad inventiva del
autor de la ventaja, beneficio, mejora,
utilidad o efecto técnico nuevo que se
traduce en un artefacto, instrumento,
herramienta o mecanismo que se agre-
ga al objeto ya existente.
b) “Tiene forma definida de un objeto:
Se trata de una cosa especialmente deli-
mitada, no de un procedimiento o una
sustancia.
c) “Mejora o perfecciona un bien propor-
cionándole una ventaja o beneficio
que antes no tenía: Esa forma adicio-
nal debe reportar una ventaja práctica o
utilidad nueva que se manifestará en el
empleo o en la manufactura del objeto
cuya protección se pretende.”
NIVEL INVENTIVO
El Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina de Naciones ha interpretado3 que el
nivel inventivo que evalúa el examinador de
patente no debe partir de un conocimiento
superior a la media normal de un técnico,
2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA. Proceso 52-IP-2014 – Patente de Mode-
lo de Utilidad: Cubierta giratoria para tolvas de
vehículos de carga. Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena N° XXXII Número 2510, Lima 4 de ju-
nio de 2015. (Página 8)
3 En la Interpretación Prejudicial de fecha 08 de
junio de 2014- Proceso 43-IP-2014. Para mayor
alcance ver Proceso 73-IP-2014 de fecha 25 de
agosto de 2014.
31

Equipo de Derecho Mercantil
pues lo que se está buscando es que no exista
obviedad, y esto solo se logra si se parte de
conocimientos estándares para una persona
del oficio en el campo respectivo.
El examinador debe determinar si con
los conocimientos técnicos que existían al
momento de la invención, se hubiese podi-
do llegar de manera evidente a la misma,
o si el resultado hubiese sido obvio para
un experto medio en la materia de que se
trate, es decir, para una persona del oficio
y normalmente versada en la materia
técnica correspondiente. El examinador
realiza el cotejo comparativo, combinan-
do documentos del estado de la técnica y,
de una apreciación conjunta de esa ense-
ñanza, determina si ha podido producirse
o no la invención.
Según la ley (Artículo 18 de la Decisión
486), una invención tiene nivel inventivo si
para una persona del oficio que conoce su
materia técnica, esa invención no hubiese
resultado obvia ni se hubiese derivado de
manera obvia del estado de la técnica.
CRITERIOS PARA LA CONVERSIÓN
DE PATENTE DE INVENCIÓN A MO-
DELO DE UTILIDAD EN EL TRIBUNAL
ANDINO:
Con respecto a la patente de invención, la
Jurisprudencia Andina señala que una inven-
ción debe tener un nivel inventivo, es decir,
implica un salto cualitativo en relación con la
técnica existente.
No hay nivel inventivo cuando el exami-
nador determina si con los conocimientos
técnicos que existían al momento de la solici-
tud (o prioridad) de la patente de invención,
se hubiese podido llegar de manera eviden-
te a la misma, o si el resultado hubiese sido
obvio para un experto medio en la materia
de que se trate, es decir, para una persona del
oficio y normalmente versada en la materia
32
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
técnica correspondiente (Artículo 18 de la
Decisión 486)4.
La Jurisprudencia Andina5, en reiterados
casos, define al modelo de utilidad como una
creación sobre un objeto existente, al que se
le incorpora una nueva forma que le agrega
al objeto un beneficio o ventaja técnica que
no tenía.
Significa que el modelo de utilidad tiene
una exigencia inventiva y avance tecnológico
menor que la invención debido a que se trata
de una ventaja nueva en el uso o fabricación
de un objeto existente, debido a que el crea-
dor ha realizado una actividad inventiva del
creador.
De la Interpretación Prejudicial Andina
se advierte que los modelos de utilidad son
inventos que deben implicar una actividad
creadora que provoque cierta dificultad de
deducción para el experto en la materia. Por
lo mínimo, se requerirá de un cierto progreso
en la regla técnica que se pretende proteger
como modelo de utilidad y no de una varia-
ción o modalidad insignificante en relación
con lo ya conocido.
El artículo 85 de la Decisión 4866 estable-
ce la aplicabilidad a los modelos de utilidad,
de las disposiciones sobre patentes de inven-
ción en lo que fuere pertinente. Con base a
este artículo, el Tribunal Andino señala que
para que una patente de modelo de utilidad
sea concedida, la solicitud debe cumplir con
los requisitos de novedad, nivel inventivo y
susceptibilidad de aplicación industrial7.
4 Proceso 38-IP-2012 (Pág. 8)
5 Proceso 52-IP-2014 (Pág. 11)
6 Artículo 85 de la Decisión 486.- Son aplicables
a las patentes de modelo de utilidad, las disposi-
ciones sobre patentes de invención contenidas en
la presente Decisión en lo que fuere pertinente,
salvo en lo dispuesto con relación a los plazos de
tramitación, los cuales se reducirán a la mitad.
Sin perjuicio de lo anterior, el plazo establecido
en el artículo 40 quedará reducido a doce meses.
7 Proceso 52-IP-2014 (Considerando Primero)
Revista de Actualidad Mercantil
CONVERSIÓN DE PATENTE DE IN-
VENCIÓN A MODELO DE UTILIDAD
La Decisión 486 de la CAN en su artícu-
lo 358, establece que se puede convertir una
Patente de invención en un Modelo de utili-
dad. Este cambio de modalidad es a pedido
de parte (no se puede hacer de oficio) y se
puede solicitar en cualquier momento del
trámite. Procederá el cambio siempre y cuan-
do la naturaleza de la invención lo permita,
es decir, cuando se refiera a objetos, apara-
tos, herramientas, equipos, máquinas, dispo-
sitivos, etc.
Este cambio de modalidad beneficia al
creador ya que permite que se mantenga
la fecha de presentación de la solicitud de
patente de invención. La autoridad adminis-
trativa puede sugerir la conversión y el solici-
tante puede aceptar o rechazar.
De acuerdo a los criterios establecidos
por el Tribunal Andino9 para la conversión de
patente de invención a modelo de utilidad,
se aplican al modelo de utilidad los artículos
14, 16, 18 y 19 de la Decisión 486, dado que
el Modelo de utilidad constituye una catego-
ría de la propiedad industrial semejante a la
Patente de invención, cuya exigencia inven-
tiva, valor científico y avance tecnológico es
menor, debido a que más bien se trata de un
8 Artículo 35 de la Decisión 486.- El solicitan-
te de una patente de invención podrá pedir, en
cualquier momento del trámite, que su solicitud
se convierta en una solicitud de patente de mode-
lo de utilidad. La conversión de la solicitud sólo
procederá cuando la naturaleza de la invención
lo permita. La petición de conversión de una soli-
citud podrá presentarse sólo una vez. La solicitud
convertida mantendrá la fecha de presentación
de la solicitud inicial. Las oficinas nacionales
competentes podrán sugerir la conversión de la
solicitud en cualquier momento del trámite, así
como disponer el cobro de una tasa adicional
para la presentación de las solicitudes de conver-
sión. El solicitante podrá aceptar o rechazar la
propuesta, entendiéndose que si ésta es rechaza-
da, se continuará la tramitación del expediente
en la modalidad solicitada originalmente.
9 Proceso 137-IP-2013 (Conclusión Primera Pp.
22-23)
María del Carmen Arana Courrejolles
perfeccionamiento técnico que se traduce en
una mejora de tipo práctico o en una venta-
ja en su empleo o fabricación y/o un efecto
beneficioso en cuanto a la aptitud del objeto
para satisfacer una necesidad humana.
En consecuencia, la manera de verificar
la aplicabilidad industrial del modelo de
utilidad es probando el objeto al cual ha sido
incorporado una nueva forma, para ver si esa
nueva forma en verdad le aporta un beneficio
adicional al original, lo cual implica la nece-
sidad de que las oficinas nacionales compe-
tentes cuenten con el concurso de técnicos en
la materia, que intervengan para que así lo
determinen, como también para que concep-
túen sobre el nivel inventivo del mismo, de
forma que no resulte obvio el contenido
del modelo de utilidad, ni que se hubiese
derivado de manera evidente del estado de
la técnica10.
CRITERIOS PARA LA CONVERSIÓN
DE PATENTE DE INVENCIÓN A MODE-
LO DE UTILIDAD EN LA PRÁCTICA PE-
RUANA (CRITERIOS DEL INDECOPI):
El técnico en la materia, al examinar una
patente de invención, evalúa la novedad, el
nivel inventivo y la aplicación industrial. En
el examen adicional, la Autoridad nacional
solo evalúa la novedad y la ventaja técnica en
el modelo de utilidad. No se evalúa el requisi-
to del nivel inventivo, sino que se verifica que
la solicitud se ajuste a la definición del Mode-
lo de Utilidad del artículo 81 de la Decisión
486 y si la nueva forma da ventaja técnica11.
En el Manual para examinadores perua-
nos12, se considera que:
10 Proceso 52-IP-2014 (Pág. 10)
11 Resolución N°0903-2011/TPI
INDECOPI-USAID. Manual para la formación de
examinadores de patentes en el Perú. Primera
edición: Abril, 2012. Lima, pág. 161.
12 INDECOPI-USAID. Manual para la formación de
examinadores de patentes en el Perú. Primera
edición: Abril, 2012. Lima, pág. 161.
33

Equipo de Derecho Mercantil
• La evaluación de la ventaja técnica
corresponde a comparar las reivindica-
ciones con el estado de la técnica más
próximo con el fin de determinar si la
diferencia entre ambos dan una ventaja
técnica.
• A diferencia de la patente de invención el
examinador no deberá evaluar si la solu-
ción aportada por el inventor se despren-
de de manera evidente del estado de la
técnica.
CASOS DE CONVERSIÓN DE PA-
TENTE DE INVENCIÓN A MODELO DE
UTILIDAD:
Hemos investigado 4 casos a fin de
lograr identificar algunos criterios estable-
cidos por los examinadores técnicos utiliza-
dos en los cambios de modalidad. Los cuatro
casos se refieren inicialmente a patentes de
invención de productos, cuyo contenido
se refiere a un objeto o dispositivo que
permite realizar el cambio de modalidad a
modelo de utilidad:
CASO 1
Expediente No. 326-2002/OIN
Fecha de presentación del invento como
patente de invención: 18/04/2002
N° de inventores: 5 inventores (Peruanos)
Solicitante: UNIVERSIDAD SAN MARTIN
DE PORRES
Patente de Invención: DESHIDRATADO-
RA DE CABINA HORIZONTAL AUTO-
MATIZADA.
EL 08/03/2005 se concede la patente de
modelo de utilidad por 10 años. Venció
el 2012.
34
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
INFORMES TÉCNICOS:
En el primer informe técnico (06-07-
2004) se opina que no cumple con nivel
inventivo porque lo encontrado en el estado
de la técnica (Documentos 1 y 2, en adelan-
te: D1 y D2) permitiría derivar a la inven-
ción solicitada, por lo que sería obvia. El
D1 (aparato de secado) describe al aparato
con recirculación de aire y cabina de seca-
do y un dispositivo de deshumedecedor de
aire y otro para controlar la temperatura y la
humedad, y sensores en el cuarto del seca-
do. El D2 describe aparato para deshidratar
alimentos que tiene en la parte posterior un
ventilador axial.
El 15-02-2005, el solicitante pide cambio
de modalidad a modelo de utilidad.
En el INFORME TÉCNICO ADICIONAL
(26-02-2005) se examina si la reivindica-
ción 1 proporciona ventaja técnica respecto
del D1 y se considera que se logra la homo-
genización de secado del aire con un doble
sistema de ventilación: un ventilador axial
que genera turbulencia y un ventilador
centrífugo que recircula el aire. La máquina
deshidratadora presenta ventaja técnica con
relación al contenido de la humedad dentro
de la cámara.
COMENTARIO13:
Se considera que en la evaluación del
nivel inventivo (en la solicitud de patente de
invención), se debe verificar si la invención
implica un salto cualitativo en relación con la
técnica existente. Para otorgar la patente de
invención, el examinador ha determinado que
la invención no cumple con el nivel inventi-
vo, pues el documento D1 que constituye una
publicación del 31 de marzo de 1993 (previo
13 Este caso ha sido publicado como ejemplo 65 en
el Manual de Examinadores de Patentes en el
Perú INDECOPI-USAID. Manual para la forma-
ción de examinadores de patentes en el Perú. Pri-
mera edición: Abril, 2012. Lima, pág. 162-163.
Revista de Actualidad Mercantil
a la solicitud), describe un aparato para secar
donde hay un proceso de recirculación de
aire que comprende un cuarto o cabina de
secado (…) Y en el documento D2 se descri-
be un aparato para deshidratar alimentos de
panadería que tienen en la parte posterior
de la cámara un ventilador axial; por lo que,
el examinador concluye que hubiera sido
evidente para el experto en la materia incorpo-
rar el ventilador axial del D2 en el aparato de
secado del D1 obteniendo la deshidratadora
de cabina horizontal automatizada, objeto de
esta solicitud de patente. El examinador, que
es un técnico versado en la materia, considera
que con los conocimientos técnicos que exis-
tían en el momento de la solicitud (D1 y D2)
él hubiera podido llegar de manera evidente
a ese resultado.
Ante esto, el solicitante para evitar
perder la protección de su creación, soli-
cita cambio de modalidad de la solicitud
de patente de invención a una solicitud de
patente de modelo de utilidad, para ello
solicita un informe adicional. En este nuevo
examen de fondo, se vuelve a examinar la
invención, pero como modelo de utilidad, el
examinador evalúa si la solución propuesta
presenta una ventaja técnica respecto del
estado de la técnica identificada y determi-
na que el aparato reivindicado sí presenta
una ventaja técnica respecto del D1, ya que
permite homogeneizar el aire de secado al
implementar un doble sistema de venti-
lación: ventilador axial con turbulencia y
ventilador centrífugo que recircula el aire.
Se advierte que la Autoridad Adminis-
trativa del INDECOPI, en el Informe Técnico
Adicional que evalúa el modelo de utilidad,
ya no evalúa si la solución propuesta con el
invento es obvia o no. No realiza el análisis
del nivel inventivo, que sí se evaluó cuando se
solicitó como una patente de invención.
CASO 2
Expediente No. 114/2008/OIN
María del Carmen Arana Courrejolles
Fecha de presentación del invento como
patente de invención: 11/01/2008
N° de inventores: 1 inventor
Solicitante: MONTOYA CHENG MARCO
ANTONIO (Perú)
Patente de Invención: EQUIPO
AHORRADOR DE ENERGIA ELEC-
TRICA EN SISTEMAS DE ILUMINA-
CION QUE UTILIZAN LAMPARAS DE
DESCARGA GASEOSA
INFORMES TÉCNICOS
El 21/09/2010 se comunicó el informe
técnico al solicitante. Analiza la memoria
descriptiva y 6 reivindicaciones. Encuentra
como estado de la técnica más próximo dos
documentos: (i) el D1 que es un método y
aparato mejorado para el control de lámpa-
ras de alta intensidad, controla el consumo de
energía e incluye un autotransformador con
dos devanados para abastecer tensión plena
al inicializar el funcionamiento para luego de
un tiempo, reducir dicha tensión, y (ii) el D2
que es un método y aparato para controlar la
potencia y ahorrar energía en lámparas de
descarga de gas de alta intensidad utilizadas
en sistema de alumbrado, que describe un
autotransformador que permite ajustar la
tensión aplicada a las lámparas a través de un
dispositivo de control y dispositivos de selec-
ción. Luego de la evaluación el examinador
determina que no cumple con nivel inventivo
porque del D1 y el D2 combinados, hubiera
sido evidente llegar a la solución propuesta.
El 07/02/2011 el solicitante pide cambio
de modalidad a Modelo de utilidad y la
Dirección de Invenciones y Nuevas Tecno-
logías efectúa el cambio, considerando a la
presente solicitud como patente de modelo
de utilidad.
INFORME DE EXAMEN ADICIONAL
(15/03/11) La ventaja técnica respecto del
35

Equipo de Derecho Mercantil
D2 es contar en un solo equipo el control
independiente de distintas cargas conforme
se abra y cierren los contactores de modo que
se tengan zonas de iluminación con diferen-
tes modelos de potencia.
Resolución No. 000329-2011DIN
(29/03/2011) se concede la patente de
modelo de utilidad por 10 años contados
desde el 11/01/2008 y se aprueban las 6
reivindicaciones.
Vigente al 2018
COMENTARIO14:
En este caso, a los ojos del examina-
dor, la solución propuesta por la patente de
invención no cumple con el nivel inventivo
por cuanto el D1 describe un aparato y méto-
do para controlar consumo de energía en
lámparas con características especiales según
lo señalado y el D2 describe un autotransfor-
mador de construcción especial para aplicar-
se a las lámparas, por lo que, combinando las
enseñanzas de ambos documentos, se consi-
dera que hubiera sido evidente para el exper-
to llegar a la solución propuesta.
Luego del cambio de modalidad, el
examinador evalúa la ventaja técnica y
concluye que el aparato que se desea proteger
sí presenta una ventaja técnica con respecto
al D2, ya que logra en un solo equipo ahorra-
dor controlar independientemente diferentes
cargas, según se abran o cierren los contacto-
res, lo que permite tener zonas de ilumina-
ción de diferentes niveles de potencia.
En este examen adicional, no se evalúa si
la solución es obvia ni se menciona la expre-
sión nivel inventivo.
14 Este caso ha sido publicado como ejemplo 66 en
el Manual de Examinadores de Patentes en el
Perú INDECOPI-USAID. Manual para la forma-
ción de examinadores de patentes en el Perú. Pri-
mera edición: Abril, 2012. Lima, pág. 164-165.
36
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
CASO 3
Expediente No. 220/2007/OIN
Fecha de presentación del invento como
patente de invención: 01/03/2007
N° de inventores: 1 inventor
Solicitante: ANDERSEN FLORENCIA
(Argentina)
Patente de Invención: UN DISPOSITI-
VO PARA LA UNION POR TERMOFU-
SION DE UN TUBO TERMOPLASTICO
QUE INCLUYE UNA TAPA METALICA
INTERMEDIA ENTRE DOS CAPAS
TERMOPLASTICA, CON UNA CONE-
XIÓN TERMOPLASTICO.
INFORMES TÉCNICOS
BCC 66-2010 – (12-10-2010) –En el infor-
me técnico se analiza la memoria descriptiva y
8 reivindicaciones y se opina que la invención
no cumple con nivel inventivo.
BCC 12-2011/A Informe adicional
(14-02-2011) – Nuevo pliego con 8 reivindi-
caciones
Resolución No. 236-2011/DIN
(28/02/2011) se denegó la patente de
invención por no cumplir con nivel inventivo.
Reconsideración de la solicitante: El
23 de marzo de 2011. Nueva prueba presen-
tada: La solicitud de conversión a una paten-
te de modelo de utilidad
Resolución N° 352-2012/DIN (14/03/
2012): La Autoridad considera que no
constituye un elemento probatorio en el
que se vuelvan a examinarlas reivindica-
ciones denegadas, por cuanto la Autoridad
consideró que ya había concluido el trámi-
te de registro al emitirse la Resolución N°
236-2011.
Revista de Actualidad Mercantil
Apelación de la solicitante: El 9 de abril
de 2012. Señala que el trámite de registro
aún no había concluido por lo que sí procede
la solicitud de conversión.
Resolución No. 3771-2013/TPI-INDE-
COPI: Revoca la resolución de primera
Instancia y otorga por diez años la patente de
modelo de utilidad y se aprueban 10 reivin-
dicaciones.
El Tribunal de Propiedad Intelectual
del INDECOPI considera que la solicitud de
conversión fue presentada por la solicitante
junto con el recurso impugnativo, por lo que
se mantuvo vigente el trámite, siendo proce-
dente aceptar la conversión.
En el Informe técnico de segunda Instan-
cia (noviembre del 2013) se evalúan 10
reivindicaciones y se considera que tiene
ventaja técnica, la cual se obtiene con el
dispositivo de la reivindicación 1 que consiste
en un empalme por termofusión de un tubo
termoplástico formado por una capa metáli-
ca intermedia entre dos capas termoplásticas
con una conexión termoplástica que se incor-
pora en la extremidad del tubo por termofu-
sión, previa a la operación de termofusión
de esta extremidad dentro de la correspon-
diente boquilla de la conexión; proporciona a
dicho tubo termoplástico un nuevo extremo
enteramente termoplástico sin capa metáli-
ca, evitando así que el borde de la capa metá-
lica intermedia entre en contacto (interior o
exteriormente) con la conexión y por lo tanto
con el agua, evitando la corrosión. Además,
permite obtener un incremento en el espe-
sor de la capa interna, proporcionando una
mayor sección transversal de corte en el
extremo del tubo, entre su superficie y dicha
capa metálica. El modelo de utilidad presen-
ta una forma tubular diferente al D1, la capa
interna tiene mayor espesor que impide que
el borde metálico entre en contacto con el
agua y evita la corrosión (ventaja técnica)15.
15 El problema que se pretende resolver con la soli-
María del Carmen Arana Courrejolles
Vigente al 2017.
COMENTARIO:
Se advierte que en el presente caso, la
resolución de primera instancia deniega la
patente de invención por falta de nivel inven-
tivo, y la solicitante reconsidera y solicita la
conversión a modelo de Utilidad; sin embar-
go, la Resolución N° 352-2012/DIN-INDE-
COPI declara infundada la reconsideración
y se desestima la conversión, por considerar
que cuando se presentó el cambio de moda-
lidad, ya había concluido el trámite, ya que
se dictó una resolución que denegó la patente
de invención. Y, posteriormente, luego de la
apelación, la segunda instancia, en su Reso-
lución, no considera que había concluido el
trámite, pues considera que al reconsiderar,
se mantenía el trámite, el cual nunca conclu-
yó, y procede a evaluar la ventaja técnica y se
realiza un informe técnico nuevo en la segun-
da instancia, en el cual se determina que la
creación sí cumple con la ventaja técnica y
por ello, acepta la conversión al evaluar los
argumentos de la apelación de la solicitante.
En el Informe técnico de segunda Instan-
cia no se menciona nivel inventivo ni si el
invento es obvio o no, se utiliza la expresión
“ventaja técnica”. Y se señala que a diferen-
cia de las patentes de invención, en el caso de
las patentes de modelo de utilidad, se veri-
fica que la solicitud se ajuste a la definición
que establece nuestra legislación (Art. 81 de
la Decisión 486) y se evalúa la ventaja técni-
ca, se comparan las reivindicaciones con el
estado de la técnica más próximo para deter-
minar si las diferencias proporcionan una
ventaja técnica. El examinador técnico no
evalúa si la solución aportada por el creador
se desprende de manera evidente del estado
de la técnica.
citud de patente de invención es la corrosión, la
cual la primera instancia administrativa conside-
ró obvia.
37

Equipo de Derecho Mercantil
CASO 4
Expediente No. 538/2010/OIN
Fecha de presentación del invento como
patente de invención: 26/08/2010
N° de inventores: 2 inventores
Solicitantes: JOSÉ MARÍA VIDAL
MARTINA (Perú)
RENZO JOSÉ VIDAL CERDEÑA (Perú)
Patente de Invención: BISELADOR
MANUAL RÚSTICO DE VIDRIOS
Reivindicaciones N°: 11
Mediante Resolución No. 349-2012/
DIN (13/03/2012), la Dirección de Invencio-
nes y Nuevas Tecnologías declaró caduca la
solicitud de patente de invención para BISE-
LADOR MANUAL RÚSTICO DE VIDRIOS,
tras haber verificado que los solicitantes no
habían cumplido con la obligación de pagar
la tasa periódica o anualidad.
El 17 de enero de 2013, la segunda
instancia administrativa notifica a los solici-
tantes que precisen expresamente si con la
apelación (09/04/2012) solicitan la conver-
sión de la solicitud de patente de invención a
una solicitud de modelo de utilidad.
El 29 de enero de 2013, los solicitantes
precisan que sí.
La Resolución No. 669-2012/TPI-INDE-
COPI (25/02/2013) revoca la Resolución de
primera Instancia y devuelve los actuados
a la Primera Instancia a fin que continúe el
trámite que corresponde.
Informes técnicos:
Informe del examen de fondo:
19/06/2014
38
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Informe adicional emitido: 25/07/2014
La Resolución N° 001228-2014/DIN
(07/08/2014) otorga la patente de mode-
lo de utilidad “BISELADOR MANUAL PARA
VIDRIOS” por un plazo de 10 años contados
desde el 26/08/2010, y aprueba una reivin-
dicación.
Vigente al 2020.
COMENTARIO:
En el presente caso, la segunda instan-
cia administrativa aceptó la conversión de
patente de invención a patente de modelo de
utilidad y realizó la evaluación de la ventaja
técnica de la reivindicación referida a un bise-
lador manual rustico de vidrios de aplicación
en vidriería artesanal, el cual comprende dos
mandíbulas en simetría perfecta, de presión
paralela en dos puntos estratégicos de los
bordes de los vidrios, que da una mayor utili-
dad; con esta nueva forma se logra conseguir
el corte perfecto martillado, lo cual constitu-
ye una ventaja técnica.
Se advierte que en el presente caso, la
solicitante, ante la exigencia de la Autori-
dad de pagar tasa de mantenimiento de la
patente de invención y declararla caduca,
apela manifestando que está exonerado del
pago por cuanto contaba con el beneficio que
le correspondía por haber ganado el segun-
do puesto en el Concurso de Inventores de
INDECOPI, y además señala que la presente
solicitud corresponde a un modelo de utili-
dad dado que se trata de una mejora de una
herramienta ya existente.
La segunda instancia le notifica que
precise expresamente si con el recurso de
apelación solicita la conversión de la presen-
te solicitud de patente de invención a una
solicitud de patente de modelo de utilidad,
notificación que es respondida afirmativa-
mente y en el informe adicional que realiza
la primera instancia, se concede la protec-
Revista de Actualidad Mercantil
ción como Patente de Modelo de Utilidad y se
aprueba una reivindicación.
COMENTARIO FINAL SOBRE LOS
CASOS:
En los cuatro casos investigados, hemos
identificado lo siguiente:
1. La creación se presentó inicialmente
como patente de invención.
2. En todos los casos se deniega la solicitud
de Patente de Invención por no cumplir
con Nivel Inventivo.
3. En dos casos se presentó el cambio de
modalidad de patente de invención a
modelo de utilidad después de los infor-
mes técnicos en los que se deniega la
Patente de Invención, en los que se opina
que la invención es obvia, no cumple con
nivel inventivo porque de los documen-
tos del estado de la técnica, el examina-
dor podría llegar al mismo resultado.
4. En los otros dos casos, se presenta el
cambio de modalidad después de emiti-
da la Resolución denegatoria. En un
caso, en la reconsideración; y en el otro,
en la apelación. El examen adicional se
realiza tanto en primera como en segun-
da instancia.
María del Carmen Arana Courrejolles
5. En los cuatro casos: se solicitó el cambio
de modalidad, se realizó un examen
adicional, se determinó que la creación sí
cumple con la ventaja técnica y se conce-
dió la patente de modelo de utilidad.
6. Con respecto al nivel inventivo o la
ventaja técnica, para el Tribunal Andi-
no, el nivel inventivo del Modelo de
Utilidad debe tener cierta dificultad de
deducción para el experto en la mate-
ria, no una variación insignificante de
lo conocido. En la ventaja técnica nueva
está la actividad inventiva del creador
del Modelo de utilidad. Para el INDE-
COPI, en el examen técnico adicional
no se evalúa el nivel inventivo, sino la
ventaja técnica del Modelo de utilidad.
CONCLUSIONES FINALES:
De los casos revisados podemos identi-
ficar que en los cuatro casos se presentó la
creación como patente de invención inicial-
mente y se realizó el examen técnico de
patentabilidad en el que se consideró que
no había nivel inventivo. A pedido de parte,
se solicitó el cambio de modalidad, que fue
aceptado por la Autoridad Administrativa,
y se realizó un examen adicional en el cual
se examinó la novedad y la ventaja técnica
con respecto a uno de los documentos del
estado de la técnica más cercano.
39
E
n el presente articulo, el Dr. Enrique Cavero Safra realiza un análisis sobre el real impacto de
las barreras burocráticas en la economía y la libertad de empresa, para lo cual parte desde
su base conceptual y normativa. Asimismo, examina la idoneidad del control ex–ante y del
control ex–post; asi como los efectos de la declaratoria de las barreras burocráticas a propósito
del Decreto Legislativo 1212, el cual reforzaría las facultades de la Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas.

¿PIEDRA EN EL ZAPATO O PIEDRA DE MOLINO?

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA ELIMINACIÓN
DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

Enrique Cavero Safra*

Palabras Clave: Barreras burocráticas, economía, libertad de empresa, control ex-ante,

control ex-post.

I. Marco conceptual

Se denomina “barreras burocráticas” a los actos, disposiciones y cualquier otra modalidad

de actuación1 que, en la forma de exigencias, requisitos, prohibiciones y cobros por parte de
las entidades de la Administración Pública, impiden u obstaculizan de manera a) ilegal o b)
carente de razonabilidad el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el merca-
do, afectando los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley Nº
27444 y limitando la competitividad empresarial en el mercado2.

Administración Pública es el conjunto de entidades contempladas en el Título I de la Ley

N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), a saber:

a) El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y organismos públicos descentralizados;

b) El Poder Legislativo;

c) El Poder Judicial;

d) Los Gobiernos regionales;

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Competencia. Socio
de Hernández & Cia Abogados.
1 De conformidad con el artículo 1 de la LPAG, son “actos” administrativos, “las declaraciones de las enti-
dades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. De otro lado, las
“disposiciones” son más bien de carácter general. Finalmente, entendemos que “cualquier otra modalidad
de actuación” busca comprender, por ejemplo, exigencias que no están escritas y, sin embargo, ocurren en
la práctica.
2 Artículo de la Ley N° 28996, Ley de eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversión privada.

40
Revista de Actualidad Mercantil
e) Los Gobiernos locales;
f) Los organismos constitucionalmente
autónomos (Jurado Nacional de Elec-
ciones, Oficina Nacional de Procesos
Electorales, Registro Nacional de Iden-
tificación y Estado Civil, Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, Tribunal Consti-
tucional, Ministerio Público, Defensoría
del Pueblo, Contraloría Nacional de la
República, Superintendencia Nacional
de Banca y Seguros y AFP, Banco Central
de Reserva del Perú);
g) Las demás entidades y organismos del
Estado, que realizan actividades en
virtud de potestades administrativas
(incluyendo, por ejemplo, los progra-
mas y proyectos creados para aten-
der situaciones específicas de carácter
temporal); y,
h) Las personas jurídicas que prestan servi-
cios públicos o ejercen función adminis-
trativa, en virtud de concesión, delega-
ción o autorización del Estado.
La ilegalidad de una barrera buro-
crática puede ser de forma o de fondo.
Es de fondo cuando mediante una norma
de rango inferior se crea una exigencia u
obligación contraria a lo establecido en
una norma con rango de ley. Por ejemplo,
cuando se exige la presentación de docu-
mentos que está prohibido solicitar confor-
me a lo dispuesto en los artículos 40 y 41
de la LPAG o cuando se exigen requisitos
adicionales a los máximos establecidos en
la Ley N° 28976 (Ley Marco de Licencia
de Funcionamiento) y en la Ley N° 29090
(Ley de Regulación de Habilitaciones Urba-
nas y de Edificaciones) o se exige derechos
de tramitación incumpliendo lo dispuesto
en el artículo 70 de la Ley de Tributación
Municipal, o se aplica regímenes de silen-
cio administrativo sin observar lo dispuesto
en la Ley N° 29060 (Ley del Silencio Admi-
nistrativo), entre otros.
Enrique Cavero Safra
La ilegalidad es de forma cuando,
independientemente de lo que disponga la
norma, no se han respetado las formalidades,
procedimientos, atribuciones y competencias
establecidos por las normas aplicables para
la autoridad que la emite.
De otro lado, se considera que una deter-
minada exigencia burocrática es carente
de razonabilidad, en general, en función
de tres factores, a saber, a) si establece un
tratamiento discriminatorio, b) si carece
de un de fundamento objetivo -y en conse-
cuencia es arbitraria- o c) si resulta excesiva
o desproporcionada en relación a sus fines.
Un tratamiento discriminatorio, en
general, consiste en establecer exigencias o
requisitos diferenciados a determinados suje-
tos, sin que exista una justificación objetiva
para ello, violentando de ese modo el dere-
cho de igualdad ante la ley establecido en
el artículo 2, numeral 2 de la Constitución.
Por ejemplo, exigir el pago de una tasa a las
personas jurídicas y no a las personas natura-
les (distinto sería el caso de la exigencia de un
poder de representación, que evidentemente
se justifica únicamente en el caso de la perso-
na jurídica). Un supuesto de discriminación
más grave es el que establece diferencias ya
no sólo carentes de una justificación objetiva,
sino que oculta una motivación derivada del
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra
característica del administrado.
El tratamiento arbitrario no establece
diferencias en función de los sujetos, pero
carece igualmente de justificación objetiva y
no obedece a racionalidad o criterio técnico
alguno. Así por ejemplo, es común el estable-
cimiento de plazos arbitrarios (como el plazo
de 90 días para que los ganadores de una
promoción comercial reclamen el premio, en
lugar de dejarse en libertad a la empresa para
que establezca un plazo mayor o menor) u
otras reglas sin justificación (por ejemplo una
regulación que permite ampliar o prorrogar
41

Equipo de Derecho Mercantil
determinada actividad “por una sola vez”)
entre otras.
En cuanto a las barreras excesivas o
desproporcionadas, ellas suelen originarse
en la falta de criterio técnico de la autoridad.
Es común, por ejemplo, encontrar barreras
que supuestamente se justifican en algún tipo
de objetivo que nadie discute (“la protección
de los consumidores”, la “salud pública” o
“el cuidado del medio ambiente”, etc.) y que
sin embargo, una vez analizadas, resultan no
siendo de ayuda al objetivo y tienen, muchas
veces, efectos más bien contraproducentes.
Un caso frecuente es el de todo tipo de contro-
les previos, derivados de la creencia equivoca-
da, aunque lamentablemente muy difundida,
de que la supervisión estatal soluciona proble-
mas y garantiza derechos. Sin embargo, lo
cierto es que el control previo casi siempre es
inefectivo y, por el contrario, resulta generan-
do una serie de costos que 1) terminan siendo
trasladados a los consumidores o ciudadanos
que se dice proteger y 2) encarecen la entrada
al mercado, especialmente para las empre-
sas más pequeñas. Por ello, el artículo IV de
la LPAG establece el control posterior como
principio del procedimiento administrativo3.
A través de éste principio, se le entrega a la
administración pública una triple potestad de
fiscalización posterior: i) comprobar la veraci-
dad de la información presentada; ii) compro-
bar el cumplimiento de la normatividad
sustantiva; y, iii) aplicar las sanciones perti-
nentes en caso que la información presentada
no sea veraz. Como explica Morón, los contro-
les posteriores, a diferencia de los controles ex
ante, “se sustentan el respeto a la libertad indivi-
dual de los administrados y en la confianza que
el Estado deposita en la veracidad de sus actos
3 “1.16. Principio de privilegio de controles pos-
teriores.- La tramitación de los procedimientos
administrativos se sustentará en la aplicación de
la fiscalización posterior; reservándose la autori-
dad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la información presentada, el cum-
plimiento de la normatividad sustantiva y aplicar
las sanciones pertinentes en caso que la informa-
ción presentada no sea veraz.”
42
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
y declaraciones. La presunción de veracidad,
privilegia la honestidad en el actuar y releva a los
ciudadanos honestos de los costos innecesarios
dirigidos a acreditar, por terceros o documen-
tos, por ejemplo, sus antecedentes o su estado
civil el lugar de su domicilio o su buena conducta
(…). Esto no significa que el Estado renuncia a
su función fiscalizadora, sino que esta se acomo-
dara al momento posterior de la acción privada
de modo que multas elevadas, sanciones penales
y órganos de control eficaces se constituirán en
elementos disuasorios que inhiban la falsedad.”4
En efecto, los controles ex-ante, sobre
todo aquellos que buscan supuestamente
“garantizar” el cumplimiento de una presta-
ción (por ejemplo, a través de la exigencia de
una fianza) lo que hacen es presumir el futuro
incumplimiento. Se presume que si no hubie-
ra control previo, todo el mundo incumpliría,
cuando lo cierto es que, en todo mercado los
incumplimientos y fallas existen inevitable-
mente, pero son siempre una fracción del
total. Incluso cuando se establecen sistemas
de control previo, supuestamente preventi-
vos, siempre hay un porcentaje de incumpli-
miento. En consecuencia, lo lógico resulta
fiscalizar y sancionar a través de controles
posteriores a esa fracción de administrados
que incumple las reglas y no obstaculizar con
barreras, controles previos y costos adiciona-
les al 100% de ellos.
Así mismo, con más frecuencia de lo que
quisiéramos, encontramos exigencias, requi-
sitos y prohibiciones redundantes (supues-
tamente cumplen una función que ya está
cubierta por otra normativa o autoridad),
inconducentes (no contribuyen o incluso
perjudican su supuesta finalidad), despro-
porcionadas (contribuyen a la finalidad, pero
a un costo excesivo –dinerario o de otro tipo),
entre otros.
4 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a
la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2009, p. 94.
Revista de Actualidad Mercantil
Desde un punto de vista económico,
las barreras burocráticas son perjudiciales
porque generan trabas, costos y complica-
ciones que no tienen justificación ni razón de
ser. De ese modo, restan innecesariamente
dinamismo y competitividad a la econo-
mía. Le restan dinamismo porque las trabas,
costos y complicaciones que se impone a los
agentes en el mercado tienen, en el mejor
de los casos, el efecto de retrasar las inver-
siones e iniciativas (reduciendo su beneficio
en el tiempo, de modo que en un determina-
do período, la inversión es menor de lo que
hubiera sido si no existiese la barrera) y, en el
peor de los casos, de inhibirlas o eliminarlas
del todo. Al final, el efecto agregado es que
se reduce el monto total de inversión privada
de manera importante. Le restan competiti-
vidad, porque distorsionan la competencia,
al introducir factores que pueden retrasar,
obstaculizar y eventualmente impedir las
iniciativas e inversiones y que, como ya diji-
mos, son factores que no tienen verdadera
justificación ni razón de ser. Así, se pone en
situación de ventaja a aquellos agentes en
el mercado que por alguna razón están en
mejor capacidad de salvar el obstáculo o
barrera, lo cual resulta ineficiente al privile-
giarse precisamente, aquello que es carente
de razonabilidad o ineficiente.
Desde un punto de vista filosófico y jurí-
dico, las barreras burocráticas son violato-
rias de la libertad de empresa, que es un
pilar fundamental de nuestro ordenamiento,
basado en la economía social de mercado5.
La libertad de empresa garantiza a todas
las personas libertad de decisión, no solo
para crear empresas (libertad de fundación
de empresas) y, por tanto, para actuar en el
mercado (libertad de acceso al mercado)
sino también para establecer los propios
5 Constitución Política del Perú, Artículo 58: “La
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una eco-
nomía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa prin-
cipalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”.
Enrique Cavero Safra
objetivos de la empresa (libertad de orga-
nización del empresario) y dirigir y planifi-
car su actividad (libertad de dirección de la
empresa) en atención a sus recursos y a las
condiciones propias del mercado6. Como
ha señalado el Tribunal Constitucional, el
derecho a la libertad de empresa, garantiza
el inicio y el mantenimiento de la actividad
empresarial en condiciones de libertad; así
como la actuación, ejercicio o permanencia,
en condiciones de igualdad de la actividad
empresarial y los agentes económicos en el
mercado y la protección de la existencia de
la empresa7. Evidentemente, como todos los
derechos y libertades, la libertad de empresa
admite restricciones, en la medida que éstas
tengan fundamento y racionalidad dentro
del ordenamiento. Pero un ordenamiento
que tiene la libertad como principio repudia
las restricciones innecesarias y arbitrarias
como las que hemos mencionado.
II. Marco Normativo
De conformidad con lo establecido en
el artículo 26 bis del Decreto Ley N° 25868
– Ley de Organización y Funciones del Insti-
tuto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelec-
tual8, la Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas (antes “Comisión de Acceso al
Mercado”, en adelante CEB)9 es la encarga-
da de conocer sobre los actos y disposiciones
de las entidades de la Administración Públi-
ca, incluso del ámbito municipal y regional,
6 Constitución Política del Perú, Artículo 59.-“El
Estado estimula la creación de riqueza y ga-
rantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado
brinda oportunidades de superación a los sec-
tores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades.”
7 STC. 01405-2010-PA/TC.
8 Artículo modificado por última vez mediante De-
creto Legislativo 1212, publicado el 24 de setiem-
bre de 2015.
9 En adelante “La Comisión”
43

Equipo de Derecho Mercantil
que generen barreras burocráticas que impi-
dan u obstaculicen ilegal o irrazonablemen-
te el acceso o la permanencia de los agentes
económicos en el mercado:
“Artículo 26BIS.- La Comisión de Elimina-
ción de Barreras Burocráticas es competen-
te para conocer sobre los actos y disposi-
ciones, así como respecto a cualquier
otra modalidad de actuación de las
entidades de la Administración Públi-
ca, incluso del ámbito municipal o regio-
nal, que impongan barreras burocráticas
que impidan u obstaculicen ilegal o irra-
zonablemente el acceso o permanencia de
los agentes económicos en el mercado, en
especial de las pequeñas empresas, y de
velar por el cumplimiento de las disposi-
ciones sobre la materia establecidas en los
Decretos Legislativos Nºs. 283, 668, 757
y el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº
776, así como las normas reglamentarias
pertinentes. Ninguna otra entidad de la
Administración Pública podrá arrogarse
estas facultades. La Comisión, mediante
resolución, podrá eliminar las barreras
burocráticas a que se refiere este artículo.”
Asimismo, el artículo 48 de la LPAG esta-
blece la facultad de la Comisión de Elimina-
ción de Barreras Burocráticas para declarar
la existencia de barreras burocráticas, por
denuncia de parte o de oficio, así como inapli-
car las disposiciones que las contienen para
los casos concretos materia de denuncia:
“Artículo 48.- Cumplimiento de las
normas del presente capítulo
(…)
Cuando en un asunto de competencia de la
Comisión de Acceso al Mercado, la barrera
burocrática haya sido establecida por un
decreto supremo, una resolución minis-
terial o norma municipal o regional
de carácter general, dicha Comisión se
pronunciara, mediante resolución, dispo-
44
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
niendo su inaplicación al caso concre-
to. La resolución de la Comisión podrá ser
impugnada ante la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI.
Sin perjuicio de la inaplicación al caso
concreto, la resolución será notificada a
la entidad estatal que emitió la norma
para que pueda disponer su modificación
o derogación.
(…)”10,
Teniendo en consideración la compe-
tencia de la Comisión para conocer actos y
disposiciones que puedan contener barre-
ras burocráticas que impidan el acceso o la
permanencia de los agentes económicos en
el mercado, el Tribunal del Indecopi publi-
có el Precedente de Observancia Obliga-
toria11 (Resolución 182-97-TDC de fecha 16
de julio de 1997), mediante la cual se esta-
blecen los criterios para determinar cuándo
una barrera burocrática califica como ilegal o
carente de razonabilidad:
“(…)
Las normas previamente citadas obligan
a la Comisión a evaluar, en aquellos casos
concretos sometidos a su conocimiento,
que las disposiciones y medidas emanadas
de las diferentes entidades que conforman
la Administración Pública - incluidos los
gobiernos locales - no establezcan barreras
burocráticas que impidan u obstaculicen el
10 Artículo modificado, por última vez, mediante
Ley Nº 28996 – Ley de eliminación de sobrecos-
tos, trabas y restricciones a la inversión privada.
Énfasis añadido.
11 Los actos administrativos que al resolver casos
particulares interpreten de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación, cons-
tituirán precedentes administrativos de obser-
vancia obligatoria por la entidad, mientras dicha
interpretación no sea modificada (Ley N° 27444
– Ley del Procedimiento Administrativo General,
Título Preliminar, Artículo VI)
Revista de Actualidad Mercantil
libre acceso y la permanencia de los agentes
económicos en el mercado, analizando para
tal efecto:
I. La legalidad de la medida cuestionada,
con la finalidad de determinar si esta ha
respetado las formalidades y procedimien-
tos establecidos por las normas aplicables
al caso concreto y, asimismo, si encuadra
dentro de las atribuciones y competencias
conferidas a la autoridad correspondiente.
II. La racionalidad de dicha medida, lo que
incluye evaluar si esta se justifica en una
función de interés público a cargo de la
autoridad administrativa, así como deter-
minar aquellos casos en que estas medidas
sean desproporcionadas en relación a sus
fines o establezcan discriminaciones injus-
tificadas entre los agentes económicos que
concurren en el mercado”.
En tal sentido, de conformidad con el
señalado precedente, para determinar la
existencia de una Barrera Burocrática, se
deberá evaluar en primer lugar, como crite-
rios de legalidad:
a) si se han respetado las formalidades
y procedimientos establecidos por las
normas aplicables al caso concreto; y,
b) si la disposición respectiva encuadra
dentro de las atribuciones y competen-
cias conferidas a la autoridad corres-
pondiente.
Posteriormente y sólo en el caso de
comprobada su legalidad, se analizará la
racionalidad de la norma en función de:
c) si establece tratamientos discrimina-
torios;
d) si carece de fundamento (arbitrarie-
dad); o,
Enrique Cavero Safra
e) si resulta excesiva en relación a sus fines
(desproporcionalidad)
Cabe notar, sin embargo que el méto-
do (flujograma incluido) establecido
en el mencionado precedente encierra
un potencial problema. Si bien es cierto
que para determinar la existencia de una
barrera -y declararla- basta una razón y,
en consecuencia, si se ha determinado
previamente la ilegalidad, el análisis de
racionalidad resultaría en estricto inne-
cesario para dicho efecto, ocurre que los
supuestos no son excluyentes. Es decir,
es posible que una barrera, además de
ser ilegal, carezca de razonabilidad y, de
hecho, así ocurre muchas veces. En conse-
cuencia, si un acto o disposición ha sido
denunciado tanto por su ilegalidad como
por su falta de racionalidad, no puede
olvidarse que la denuncia tiene dos extre-
mos distintos. Si la barrera es declarada
ilegal en primera instancia (sin analizar-
se su razonabilidad) pero resulta que en
segunda instancia se determina que no
hay ilegalidad, la segunda instancia no
podrá pronunciarse de inmediato sobre el
otro extremo denunciado -la razonabili-
dad- porque ello violaría el debido proce-
dimiento y al principio de la doble instan-
cia, debiendo devolver el expediente a
primera instancia para que se pronuncie.
Por lo tanto, consideramos que no carece
de objeto y sería útil que la Comisión se
pronuncie en primera instancia sobre la
falta de razonabilidad, cuando ésta es un
extremo denunciado, independientemen-
te de pronunciarse sobre la legalidad.
III. Efectos de la Declaratoria
El efecto que tendrá la declaratoria de
una barrera burocrática dependerá del rango
de la norma o disposición cuestionada. En
el caso de normas distintas (de rango infe-
rior) a un decreto supremo, a una resolución
ministerial o a una norma municipal o regio-
nal de carácter general; o de actos sin susten-
45

Equipo de Derecho Mercantil
to en disposición alguna- la declaratoria
tendrá efecto general, independientemente
de que se trate de un procedimiento de parte
o de oficio. Así, la resolución final ordenará
a la autoridad denunciada su eliminación,
sea derogando la norma que la contenía, sea
dejando sin efecto la práctica que la exigía.
En el caso de que la barrera haya sido
establecida por un decreto supremo, una
resolución ministerial o una norma munici-
pal o regional de carácter general, la barrera
no será eliminada con carácter general, sino
que se dispondrá su inaplicación al caso
concreto, ordenándose a la entidad denun-
ciada que se abstenga de exigir su cumpli-
miento al (los) denunciante(s) que hubieran
participado en el procedimiento respectivo.
Cabe notar que es posible que una denun-
cia ante la Comisión sea presentada por
múltiples denunciantes, sea como un simple
conjunto de denunciantes con un interés
común, sea a través de colegios profesiona-
les, asociaciones de defensa de consumidor,
asociaciones representantes de actividades
empresariales u otras.12 Así, los efectos de la
declaratoria de una determinada barrera y
su aplicación al caso concreto, alcanzarán a
todos los denunciantes intervinientes en el
proceso. Inexplicable y desafortunadamente,
el Decreto Legislativo N° 1212, que supues-
tamente debía reforzar las normas y faculta-
des tendientes a la eliminación de barreras
burocráticas, no estableció como pudo haber
hecho (y como si lo hizo para el caso de
barreras comerciales no arancelarias) que, si
la denuncia es presentada por una asociación
o gremio de agentes económicos o empresas,
la inaplicación ordenada por la Comisión
alcanzará a todas las personas naturales o
jurídicas asociadas o agremiadas a la entidad
denunciante.
12 Artículo 26.1, b) del Decreto Legislativo N° 1033,
Ley de Organización y Funciones del INDECOPI,
modificado por el Decreto Legislativo 1212
46
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Otro efecto interesante de la declarato-
ria de una barrera burocrática es que puede
dar lugar sanciones al funcionario, servidor
público que aplique u ordene la aplicación
de la barrera burocrática, en determinados
supuestos, tales como:
a) Cuando se incumpla el mandato de
inaplicación o eliminación de la barrera
burocrática declarada ilegal y/o carente
de razonabilidad.
b) Cuando apliquen restricciones tributa-
rias al libre tránsito, contraviniendo lo
establecido en el artículo 61 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Tributación
Municipal, aprobado por Decreto Supre-
mo 156-2004- EF.
c) Cuando en un procedimiento inicia-
do de parte se denuncie la aplicación
de barreras burocráticas previamen-
te declaradas ilegales y/o carentes de
razonabilidad (…)
d) Cuando en un procedimiento iniciado de
parte o de oficio la barrera burocrática es
declarada ilegal como consecuencia de
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Exigir requisitos adicionales a los máxi-
mos establecidos en la Ley N° 28976, Ley
Marco de Licencia de Funcionamiento; y
en la Ley N° 29090, Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y de Edificacio-
nes, o en aquellas disposiciones legales
que las sustituyan o complementen.
2. Exigir derechos de tramitación incum-
pliendo lo dispuesto por el artículo 45 de
la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, o el artículo 70
del Texto Único Ordenado de la Ley de
Tributación Municipal, aprobado por
Decreto Supremo N° 156-2004- EF.
Revista de Actualidad Mercantil
3. Incumplir la obligación establecida en el
artículo 38.8 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
4. Establecer plazos mayores a los señalados
en los dispositivos legales que regulan el
otorgamiento de licencias, autorizaciones
y permisos, así como al despliegue para la
ejecución y/o implementación de infraes-
tructura en servicios públicos a que hacen
referencia los numerales 2 y 3 del literal c)
del presente artículo.
5. Aplicar regímenes de silencio administra-
tivo sin observar lo dispuesto en la Ley N°
29060, Ley del Silencio Administrativo, o
la Ley que la sustituya.
6. Exigir documentación y/o información
prohibidas de solicitar conforme a lo esta-
blecido en los artículos 40 y 41 de la Ley
N° 27444. Con relación a este tema, la
CEB ha considerado como “sub conductas
infractoras, dentro de esta modalidad:
I. Requerir información que la entidad soli-
citante posea o deba poseer en virtud de
algún trámite realizado anteriormente
por el administrado en cualquiera de sus
dependencias, o por haber sido fiscalizado
por ellas, durante cinco (5) años anterio-
res inmediatos, siempre que los datos no
hubieren sufrido variación ni haya venci-
do la vigencia del documento entregado.
II. Requerir información que haya sido expe-
dida por la misma entidad o por otras
entidades públicas del sector, en cuyo
caso corresponde recabarlas a la propia
entidad a solicitud del administrado.
III. Requerir presentación de más de dos
ejemplares de un mismo documento ante
la entidad, salvo que sea necesario notifi-
car a otros tantos interesados.
IV. Requerir fotografías, salvo para obtener
documentos de identidad, pasaporte o
Enrique Cavero Safra
licencias o autorizaciones de índole perso-
nal o por razones de seguridad nacional.
V. Impedir a los administrados escoger la
empresa en la cual sean obtenidas las
fotografías, con excepción de los casos
de digitalización de imágenes.
VI. Requerir documentos de identidad
personal distintos a la libreta electoral
o documento nacional de identidad;
o carnet de extranjería o pasaporte
según corresponda, para ciudadanos
extranjeros.
VII. Exigir recabar sellos de la propia entidad,
que deben ser acopiados por la autoridad
a cargo del expediente.
VIII. Requerir documentos o copias nuevas,
cuando sean presentadas otras, no
obstante haber sido producidos para otra
finalidad, salvo que sean ilegibles.
IX. Requerir constancia de pago realizado
ante la propia entidad.
X. Negarse a recibir copias simples o auten-
ticadas por los fedatarios institucionales,
en reemplazo de documentos originales
o copias legalizadas notarialmente de
tales documentos.
XI. Exigir copias autenticadas por fedatarios
institucionales sin que sea razonable-
mente indispensable.
XII. Negarse a recibir traducciones simples
con la indicación y suscripción de quien
oficie de traductor debidamente identifi-
cado, en lugar de traducciones oficiales.
XIII. Negarse a reconocer las expresiones escri-
tas del administrado contenidas en decla-
raciones con carácter jurado mediante las
cuales afirman su situación o estado favo-
rable en relación con los requisitos que
solicita la entidad, en reemplazo de certi-
47

Equipo de Derecho Mercantil
ficaciones oficiales sobre las condiciones
especiales del propio administrado, tales
como antecedentes policiales, certifica-
dos de buena conducta, de domicilio, de
supervivencia, de orfandad, de viudez, de
pérdida de documentos, entre otros.
7. Incumplir la obligación establecida en el
numeral 126.2 del artículo 126 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General.
Así, como puede verse, existen, en
general dos tipos de situación en la cual el
funcionario y/o la entidad correspondien-
te (pudiendo ésta repetir o “disponer las
acciones necesarias para la recuperación del
monto de la multa entre aquellos que resul-
ten responsables, conforme al marco legal
vigente”) podrán ser objeto de sanción. Una
de ellas es el incumplimiento de la orden
de eliminar o inaplicar una barrera previa-
mente declarada ilegal o carente de razona-
bilidad (incluyendo el incumplimiento de
medidas accesorias, como la devolución o
recálculo de tasas). La otra es la imposición
de determinado tipo “calificado” o “agrava-
do” de barreras como las citadas, por tratar-
se de casos flagrantes de ilegalidad.
Finalmente, la declaratoria de una
barrera burocrática ilegal o carente de
razonabilidad dará lugar además del pago
de las costas y costos que corresponda, a la
devolución de las tasas pagadas indebida-
mente. Puede tratarse de tasas cuyo cobro
sea indebido en su totalidad, o de tasas
cuyo cobro sea excesivo al haberse incum-
48
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
plido los criterios y procedimientos esta-
blecidos en el artículo 44 de la LPAG13
IV. Comentario final
Según cifras publicadas por Indecopi14,
en el año 2012, se estimó el impacto económi-
co de la eliminación de barreras burocráticas
en la economía del país habría sido de aproxi-
madamente S/. 43, 276,146.72, siendo que
el sector empresarial se habría visto afectado
con un 98.89% de dicha cifra y la ciudadanía
en general con un 1.10%. Sin embargo, en
una economía de más de 500,000 millones
de soles, no parece lógico que la eliminación
de ineficiencias tenga un impacto relativa-
mente tan bajo, por lo que parecería que la
mencionada está muy lejos (por debajo) de
reflejar el impacto en su real dimensión. El
problema es que el impacto de las barreras
burocráticas es muy difícil de medir, porque
está oculto. Así, por ejemplo, el real impacto
no es el monto de las tasas que se les cobró
indebidamente a los administrados en un
trámite que no debería existir, sino el valor
de la actividad productiva que un número
indeterminado de agentes dejaron de reali-
zar porque no querían o no podían pagar la
tasa. Es el costo invisible de los retrasos y de
las decisiones de no invertir.
Habrá quien considere que la sobrerregu-
lación de los mercados y las barreras burocrá-
ticas son como una piedrita en el zapato, que
nos incomoda y molesta, pero no nos impide
caminar. Nosotros creemos que son más bien
como piedras de molino atadas al cuello. Nos
hacen imposible nadar y tarde o temprano nos
terminan hundiendo.
13 Artículo 5 del D. Leg. N° 1212
14 Documento “Serie Estrategias de Enforcement
No. 1 – Barreras Burocráticas”. Indecopi, Setiem-
bre de 2015.
L
a educación es un factor determinante en el desarrollo de una sociedad. Por lo tanto, en el
marco de la Protección al Consumidor, es labor del Estado velar por las medidas empleadas
en torno a la impartición de la educación. En tal sentido, en el presente artículo, la Dra. Evelyn
Chumacero sustenta la importancia de implementar una regulación sobre la forma de aprobar la
adquisición de textos escolares en los centros educativos del Perú, para lo cual emplea el análisis
costo beneficio evaluando la viabilidad y alcances de tal regulación.

La aplicación del análisis Costo Beneficio en materia

de Protección al Consumidor

Evelyn Chumacero Asención*

Palabras Clave: Educación, Ley N° 29694, Textos escolares, Análisis Económico, Protec-
ción al Consumidor.

1. Introducción1

En los últimos veinte años de historia, hemos sido testigos de una serie de cambios econó-
micos que han traído como consecuencia la aparición de nuevos espacios para el desarrollo
de negocios y empresas. Si miramos a nuestro alrededor podremos observar que la oferta de
productos y servicios en el mercado se ha diversificado, a tal nivel, que es posible encontrar
de todo para todos.

El sector educación no ha sido ajeno a este cambio y los padres de familia que cuentan
con posibilidades para destinar un porcentaje de sus ingresos para el pago de una educación
privada para sus hijos tienen a su disposición diversas alternativas, de acuerdo a sus prefe-
rencias y necesidades. Para decidir, en este caso, analizan diversas variables, tales como
el método pedagógico empleado por el proveedor, la infraestructura, ubicación del centro
educativo, entre otras. Sin embargo, el factor preponderante en esta decisión será, muchas
veces, de carácter económico, para lo cual el consumidor de este tipo de servicios analizará
sobre manera el costo de la pensión mensual, el valor de la matrícula y la totalidad de gastos
que deberá asumir para la educación anual, entre los que se encuentra el costo de materiales
educativos – textos escolares - solicitados para el desarrollo de las labores escolares.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Análisis Económico del Derecho, Insti-
tuto Universitario de Investigación Ortega y Gasset adscrito a la U. Complutense de Madrid, España. Máster
en Economía y Derecho del Consumo On Line, U. de Castilla – La Mancha, España. Fundadora del Grupo
Perú Consume. Jefe (e) de la Jefatura de Atención al Usuario Intermedio en el Organismo Supervisor de la
Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).
1 El presente trabajo es una síntesis de la tesina presentada por la autora en el desarrollo del Máster Oficial en
Análisis Económico del Derecho, ofrecido por la Universidad Complutense de Madrid, a través del Instituto
Universitario Ortega y Gasset.

49

Equipo de Derecho Mercantil
En materia de textos escolares, a inicios
de los años 2011 y 2012 se emitieron una
serie de reportajes en programas domini-
cales nacionales que daban cuenta de una
práctica irregular que se evidenciaba año a
año en la venta de estos materiales. De acuer-
do a la información obtenida por medios
de comunicación, las empresas editoras de
materiales educativos adoptaron como prác-
tica regular ofrecer a los docentes y perso-
nal administrativo de los centros educativos
privados2 incentivos económicos para lograr
que sus textos sean elegidos como el mate-
rial de estudio del año escolar, asegurándose
de esa manera, las ventas de sus respectivos
productos. Según las indagaciones realiza-
das por los periodistas, los representantes de
editoriales ofrecían, por ejemplo, materiales
adicionales, equipos tecnológicos, dinero en
efectivo y hasta regalos para los alumnos. De
esta forma, los textos a ser utilizados por los
alumnos no eran elegidos en base al conte-
nido pedagógico y de acuerdo a los objetivos
educativos que se buscaba alcanzar, sino de
acuerdo a los beneficios económicos que
podrían obtener maestros y directivos o a los
bienes que podían entregarse al plantel.
La consecuencia inmediata de esta prác-
tica, a juicio de algunos, era el lógico incre-
mento del costo de estos materiales, con la
finalidad de compensar la inversión adicional
que debían asumir las editoriales para lograr
que sus textos sean elegidos en los centros
educativos privados. De esta forma, el precio
considerado como excesivamente elevado,
en función del costo real de la elaboración
de este tipo de textos, obedecía a este costo
adicional que era finalmente, asumido por
los consumidores.
Como respuesta a esta situación, el 03 de
junio de 2011, se publicó en el diario oficial
El Peruano la Ley N° 29694, Ley que prote-
2 Esta práctica no sería regular en centros educa-
tivos públicos, en los cuales los alumnos recibían
el material de trabajo, como textos escolares, de
parte del Estado.
50
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
ge a los consumidores frente a las prácticas
abusivas en la selección o adquisición de los
textos escolares, la misma que fue posterior-
mente modificada mediante Ley N°  29839.
Dicha norma incluía, entre otros aspectos,
la creación del Observatorio Nacional de
Precios de Textos Escolares y la implemen-
tación de un procedimiento de selección de
estos materiales en el cual los padres de fami-
lia participaban activamente, siendo ellos
quienes finalmente decidían, entre los textos
propuestos por los docentes, el material que
debía ser utilizado en el año escolar. De esta
forma, a entender del legislador, se lograría
reducir el costo de este tipo de materiales,
protegiendo de esa forma la economía de los
consumidores, frente a este tipo de prácticas
catalogadas como abusivas.
En el presente artículo nos proponemos
realizar un análisis de la norma antes seña-
lada, aplicando como metodología el Análi-
sis Costo Beneficio-ACB, con la finalidad de
mostrar que no siempre las medidas que se
adoptan a nivel legislativo frente a situacio-
nes de la realidad logran los resultados que
inicialmente las inspiraron, como reducir el
precio de los textos escolares, y se deja de
lado otras propuestas que pudieron resultar
más eficientes para atacar el problema detec-
tado sin necesidad de generar mayores costos
tanto a empresarios como a consumidores.
2. Análisis Costo-Beneficio de la Legisla-
ción y su Aplicación en la Producción
de Normativa en el Estado Peruano
Durante muchos años, la Economía y
el Derecho convivían como dos disciplinas
independientes que, aunque compartían
como objeto de estudio algunos aspectos de
la realidad de los seres humanos, abordaban
sus investigaciones desde puntos de vista
distintos, sin que se consideraran comple-
mentarios de forma alguna.
Por su parte, entendemos el Derecho
como el conjunto de reglas diseñadas para
Revista de Actualidad Mercantil
ordenar la convivencia de los seres humanos
en sociedad y cuyo cumplimiento podría ser
impuesto de forma coactiva3. De otro lado,
en el lenguaje común, al referirnos a Econo-
mía entendemos el estudio de la escasez y la
forma en que los seres humanos logran satis-
facer sus necesidades, a través del empleo de
los bienes que están a su disposición4.
Sin embargo, la distancia entre estas
disciplinas comenzó a reducirse a partir de la
década del 60, teniendo como punto de inicio
los trabajos realizado por el estudioso italia-
no CESARE BECCARIA5 y el inglés JEREMY
BENTHAM6.
Este nuevo enfoque que propugnaba el
acercamiento entre el Derecho y la Econo-
mía, es descrito claramente en palabras de
ALFREDO BULLARD, respecto de los aportes
de GARY BECKER7:
3 Real Academia de la Lengua Española: http://
www.rae.es/rae.html
4 Ob. Cit.
5 Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Milán,
1738- id., 1794. Jurista y economista italiano, au-
tor del célebre tratado De los delitos y de las penas
(1764), obra que vino a representar los puntos de
vista oficiales de la Ilustración en el terreno ju-
rídico y que ejercería una gran influencia en las
reformas penales posteriores. http://www.bio-
grafiasyvidas.com/biografia/b/beccaria.htm
6 Jeremy Bentham, pensador inglés, padre del uti-
litarismo (Houndsditch, 1748 - Londres, 1832).
Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y
judicial inglés le llevaron a la formulación de la
doctrina utilitarista, plasmada en su obra princi-
pal: Introducción a los principios de moral y legis-
lación (1789). En ella preconizaba que todo acto
humano, norma o institución, deben ser juzgados
según la utilidad que tienen, esto es, según el pla-
cer o el sufrimiento que producen en las perso-
nas. A partir de esa simplificación de un criterio
tan antiguo como el mundo, proponía formalizar
el análisis de las cuestiones políticas, sociales y
económicas, sobre la base de medir la utilidad de
cada acción o decisión. Así se fundamentaría una
nueva ética, basada en el goce de la vida y no en el
sacrificio ni el sufrimiento. http://www.biogra-
fiasyvidas.com/biografia/b/bentham.htm
7 Gary Stanley Becker (Pottsville, 1930) Econo-
mista estadounidense. Adscrito a la Escuela de
Chicago, son muy conocidos sus trabajos sobre el
capital humano, en los que desarrolló los funda-
mentos para algunas decisiones humanas como
Evelyn Chumacero Asención
(…) en palabras de Gary Becker, el enfo-
que económico tiene como núcleo central
la combinación de tres supuestos: el
comportamiento maximizador, el equili-
brio del mercado y las preferencias esta-
bles. La aproximación beckeriana a la
economía revolucionó lo que la economía
piensa en sí misma y la vinculó con lo que
tiene en común con las demás ciencias
humanas: la capacidad de predecir las
conductas humanas.
La nueva definición propuesta por Becker
permitió que la economía avanzara sobre
las áreas tradicionalmente consideradas
como no económicas, (…) Si uno entien-
de que los beneficios y costos no son solo
elementos expresables en términos moneta-
rios, sino en general todo elemento positivo
o negativo que alguien recibe o sufre (…)
podrá ampliar el campo de la economía,
casi sin límites, a virtualmente toda forma
de conducta humana8.
Será con la publicación de dos importan-
tes artículos, que se da inicio a la aplicación
de la metodología económica en los aspectos
del sistema jurídico. Nos referimos a Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law
of Torts (“Algunas consideraciones sobre la
distribución del riesgo en la Responsabilidad
Civil”), de GUIDO CALABRESI y el trabajo
de RONALD H. COASE, titulado The Problem
of Social Cost, publicado en el Journal of Law
and Economics.
En ese sentido, al hablar del Análisis
Económico del Derecho (en adelante, AED)
estamos frente a la aplicación de métodos
la inversión, la educación o la salud. Recibió el
premio Nobel de economía en 1992 por sus apor-
taciones microeconómicas en torno al comporta-
miento y las relaciones humanas. http://www.
biografiasyvidas.com/biografia/b/becker_
gary.htm
8 BULLARD GONZALEZ, ALFREDO. “El Análisis
Económico del Derecho”. En: Derecho y Economía.
El Análisis Económico de las Instituciones Legales.
Palestra Editores, Lima 2010, p.75.
51

Equipo de Derecho Mercantil
económicos para entender las instituciones
que son parte de los sistemas jurídicos. Se
trata de un “préstamo” de conceptos y méto-
dos de la Economía, especialmente la Micro-
economía, para lograr una eficiente elabora-
ción normativa, midiendo los costos de las
normas. De esta forma se busca maximizar
beneficios y reducir costos, logrando cono-
cer el impacto que puede tener una determi-
nada ley9.
Resulta interesante tomar en cuenta que
este tipo de acercamiento al sistema jurídico,
utilizando las herramientas que le proporcio-
na la Microeconomía, permite determinar
aquello que resulta más eficiente, valién-
dose de un Análisis de Costo- Beneficio (en
adelante, ACB). De esta forma, el ACB, el cual
será utilizado en el desarrollo del presente
artículo, forma parte de la escuela del AED,
proporcionado un análisis de la normativa
en base a las consecuencias sociales que estas
puedan tener. Hablamos de costos y benefi-
cios no sólo en función de unidades moneta-
rias, sino también en niveles de bienestar y
malestar que pueden obtener los individuos
y la sociedad en su conjunto.
Tal y como señala GABRIEL ORTIZ DE
ZEVALLOS y GUSTAVO GUERRA GARCÍA,
hablamos del ACB como un marco conceptual
que se utiliza extensamente en la evaluación de
diversos tipos de proyectos públicos10. De esta
forma logramos conocer lo que podemos
ganar y perder al tomar una determinada
decisión. Nos encontramos frente al llamado
“costo oportunidad”11.
La aplicación de la mencionada meto-
dología resulta de vital importancia en la
9 Op. cit. pag 73 y ss.
10 ORTIZ DE ZEVALLOS, GABRIEL Y GUERRA-
GARCÍA, GUSTAVO. Análisis Costo Beneficio de
las Normas. Instituto APOYO, USAID, Lima 1998.
p. 15
11 HARO CARRANZA, JULIO. Análisis Costo Bene-
ficio. Sincerando las propuestas Legislativas en el
Perú, En: Cuadernos Parlamentarios. p. 3
52
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
medida que, en el campo de las decisiones
que adopta el Estado, ya sea a través de una
obra pública, una norma o cualquier otro tipo
de acción, siempre se buscará el beneficio de
un sector de la población y eso tiene como
consecuencia irremediable, que alguien se
verá perjudicado. Sin embargo, es necesa-
rio evaluar quien “saldrá perdiendo” con la
decisión y en qué forma. Según RICHARD. A.
POSNER, el ACB representa la herramienta
básica de la regulación, de acuerdo con los
principios de la Economía12.
Importancia de la Aplicación del
Análisis Costo-Beneficio
FERNÁNDEZ-BACA señala que “todos,
aun sin darnos cuenta, estamos aplicando el
principio de costo- beneficio para tomar deci-
siones. Hacemos una cosa sólo si el beneficio
que obtenemos con ella es por lo menos igual a
su costo de oportunidad. El mismo principio se
aplica para decidir cuándo hacer una cosa”13.
La metodología del ACB es utilizada hace
muchos años para la evaluación de proyec-
tos de inversión privada. Sin embargo, en
los últimos años se ha resaltado la utilidad
que puede tener su aplicación para tomar
decisiones en el campo de políticas públicas,
proyectos de inversión a cargo del Estado y
elaboración de normas.
De acuerdo a lo señalado por JULIO E.
HARO CARRANZA, el ACB de las propues-
tas normativas permite al legislador tener
claridad sobre los sujetos involucrados en
el proyecto presentado, así como determi-
nar qué los beneficia y qué los perjudica.
Asimismo, el autor advierte que la apli-
cación de esta metodología enriquecerá
el debate parlamentario, la calidad de los
12 POSNER, RICHARD. El Análisis Económico del
Derecho. Fondo de Cultura Económica, México
D.F. 2007, p.609
13 FERNANDEZ BACA, JORGE. Microeconomía.
Teoría y Aplicaciones. Centro de Investigaciones
de la Universidad del Pacífico. Lima, 2003, p.48.
Revista de Actualidad Mercantil
proyectos y de las leyes, lo que tendría
como resultado una mejora en la imagen
del Poder Legislativo14.
La aplicación de esta metodología es
ventajosa, tal y como la presenta ORTIZ DE
ZEVALLOS Y GUERRA GARCÍA, en tanto
mejora los procedimientos legislativos,
aportando un lenguaje común que facilita
los debates y una metodología ordenada
para evaluar los resultados obtenidos por
cada ley15.
De esta forma, la aplicación del ACD
permite conocer el impacto de la normati-
va, en base a la consecuencia social que ésta
pueda tener. Sólo con este análisis será posi-
ble conocer cómo influirá en la conducta de
los seres humanos la medida adoptada y si
los resultados obtenidos son los deseados
por el legislador. En palabras de BULLARD,
se busca un derecho eficiente que no genere
desperdicios, creando los incentivos suficien-
tes para lograr comportamientos acordes con
lo que busca el Estado16.
La aplicación del Análisis Costo-
Beneficio en el Perú
La Constitución Política del Estado seña-
la que el Poder Legislativo recae sobre el
Congreso de la República, formado por una
cámara única, siendo una de sus atribucio-
nes principales la de dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar y
derogar las existentes17.
14 HARO CARRANZA, Julio. E. Op. Cit. pag. 7
15 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y GUERRA- GAR-
CÍA, Gustavo. Op.cit.
16 BULLARD GONZALEZ, Alfredo, Ob.Cit. p.43
17 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 90º.- El Poder Legislativo reside en el
Congreso de la República, el cual consta de una
cámara única. (…)
Artículo 102º.- Son atribuciones del Congreso:
Dar leyes y resoluciones legislativas, así como in-
terpretar, modificar o derogar las existentes.
Evelyn Chumacero Asención
El Reglamento del Congreso, en su Artí-
culo 75º18, modificado y aprobado en el Pleno
el 6 de marzo de 1998, incluyó como uno de
los requisitos imprescindibles en la presenta-
ción de proyectos de ley, una exposición de
motivos que contenga, entre otros aspectos,
los fundamentos, efectos de la vigencia de la
norma y el ACB, siendo que el incumplimien-
to de estas condiciones sólo podrá dispensar-
se de forma excepcional19.
Por otro lado, la Ley N° 26889, Ley Marco
para la Producción y Sistematización Legis-
lativa y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 008-2006-JUS recono-
cen la importancia de la aplicación del ACB
en cada uno de los ante proyectos de ley que
sean presentados por los parlamentarios.
Así, el citado reglamento define el ACB
como un método para conocer los impactos y
efectos de la propuesta sobre diversas varia-
bles que afectan distintos actores de la socie-
dad y al bienestar general, precisando que el
mismo deberá ser presentado, de forma obli-
gatoria, en normas de desarrollo constitucio-
nal, reformas del Estado, las que incidan en
18 REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPÚ-
BLICA
Artículo 75º. Las proposiciones de ley deben
contener una exposición de motivos donde se ex-
presen sus fundamentos, el efecto de la vigencia
de la norma que se propone sobre la legislación
nacional, el análisis costo-beneficio de la futura
norma legal incluido, cuando corresponda, un
comentario sobre su incidencia ambiental. De ser
el caso, la fórmula legal respectiva que estará di-
vidida en títulos, capítulos, secciones y artículos.
Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por
motivos excepcionales.
19 La modificación realizada en el mencionado Re-
glamento tuvo como antecedente el Proyecto de
Ley 630/95- CR presentado por el parlamentario
Arturo Salazar Larraín, integrante del Grupo
Renovación, tomando en cuenta que, en dicha
época, sólo una quinta parte de los proyectos
presentados eran finalmente aprobados, eviden-
ciándose un desperdicio de horas- hombre en el
trabajo realizado en cada comisión. Los antece-
dentes y documentos de trabajo fueron publica-
dos a través del Portal Web del Congreso de la
República: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/
TraDocEstProc/CLProLey1995.nsf
53

Equipo de Derecho Mercantil
temas económico, financieros, tributarios y
política social y ambiental20.
Es importante mencionar que, en marzo
de 2005 se había elaborado una Guía de
Orientación del Análisis Costo Beneficio
Legislativo, conocido como ACBL, el mismo
que se encuentra publicado en la página web
del Congreso de la República y será utilizada
en el presenta trabajo21.
El reconocimiento del ACB ha sido cada
vez más evidente. De esta forma, el 7 de
diciembre de 2010, mediante Acuerdo de
Mesa Nº 095-2010-2011/MESA-CR se aprue-
ba el Manual de Técnica Legislativa, en el que
se incorpora dicha metodología, de acuerdo
al siguiente detalle:
• El numeral 7 señala que es necesario
estudiar y analizar la propuesta de ley a
ser presentada, para lo cual deberá efec-
tuarse una revisión de cuanto se gana y
cuanto se pierde en términos sociales,
políticos y económicos. Adicionalmente,
deberá observarse los efectos sociales y
20 REGLAMENTO DE LA LEY MARCO PARA LA
PRODUCCIÓN Y SISTEMATIZACIÓN LEGIS-
LATIVA, aprobado mediante DECRETO SU-
PREMO 008-2006-JUS. Artículo 3º.- Análisis
costo beneficio. El análisis costo beneficio sirve
como método de análisis para conocer en tér-
minos cuantitativos los impactos y efectos que
tiene una propuesta normativa sobre diversas
variables que afectan a los actores, la sociedad
y el bienestar general, de tal forma que permite
cuantificar los costos y beneficios o en su defec-
to posibilita apreciar analíticamente beneficios y
costos no cuantificables. La necesidad de la nor-
ma debe estar justificada dada la naturaleza de
los problemas, los costos y beneficios probables y
los mecanismos alternativos para solucionarlos.
El análisis costo beneficio es obligatorio en los
anteproyectos de normas de desarrollo constitu-
cional, leyes orgánicas o de reformas del Estado;
leyes que incidan en aspectos económicos, finan-
cieros, productivos o tributarios; y leyes relacio-
nadas con política social y ambiental.
21 El mencionado documento se encuentra publica-
do en el Portal Web del Congreso de la República:
http://www.congreso.gob.pe/dgp/comisiones/
documentos/GUIA_ANALISIS_COSTO_BENE-
FICIO_ACBL_2006.pdf.
54
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
políticos, determinando quiénes impul-
san la ley y quiénes son los destinatarios.
• El numeral 8 determina que en los
proyectos de ley deben incorporar un
análisis costo beneficio22.
• El numeral 9, referido al Dictamen,
señala que al analizar la propuesta debe
tomarse en cuenta el impacto social y
económico, debiendo mostrarse que el
aumento del bienestar social es mayor al
costo de la vigencia de la norma.
Metodología del Análisis Costo-Bene-
ficio – ACB
Mucho se ha escrito sobre el uso del ACB
y del método para su aplicación en el campo
de las decisiones adoptadas en el seno del
Poder Legislativo. Más aún si se toma en
cuenta la implicancia social, económica y
política que la aprobación de una determi-
nada norma puede tener frente a distintos
grupos de la sociedad.
En esta oportunidad, hemos tomado la
metodología descrita en dos documentos
que consideramos interesantes para nues-
tros fines. En primer lugar, nos referiremos
al trabajo elaborado por GABRIEL ORTIZ DE
ZEVALLOS Y GUSTAVO GUERRA GARCÍA,
bajo el título de Análisis Costo Beneficio de las
Normas. Los autores buscaron introducir en
el mencionado texto, de forma sencilla, los
conceptos básicos del ACB y su aplicación al
análisis de normas legales, dirigido a profe-
sionales que no tenían conocimientos de las
herramientas la Microeconomía23.
La metodología presentada por los cita-
dos autores contiene seis pasos para realizar
el ACB:
22 El manual lo llama COSTO OPORTUNIDAD.
23 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y GUERRA- GAR-
CÍA, Gustavo. Op.cit.
Revista de Actualidad Mercantil
• Definición del proyecto y sus alternati-
vas: Se trata de definir la llamada situa-
ción base u original que no es otra cosa
que la situación sin que se lleve a cabo el
cambio legislativo propuesto. Se incluye
la posibilidad de incorporar también una
“versión optimizada de la realidad”, es
decir, efectuar pequeñas modificaciones
de la situación, de modo que se reduzcan
los problemas que justifican la dación de
la norma bajo estudio.
• Identificación de ganadores y perde-
dores: El esfuerzo en este punto debe
concentrarse en listar la totalidad de
actores que se verían afectados, positiva
y negativamente, si se llegara a imple-
mentar la propuesta legislativa. Los
autores hacen hincapié que en el análisis
no se realiza un juicio de valor sobre las
consecuencias advertidas.
• Relación de causalidad: Busca deter-
minar cómo interactúan las distintas
variables consideradas en la propuesta
legislativa, lo cual se lleva a cabo a través
del empleo de las herramientas como la
estadística y la econometría.
• Estimación de los efectos monetarios:
Consiste en la valorización que se hace de
los beneficios y costos respecto de cada
uno de los actores afectados con la posible
aprobación del proyecto legislativo.
• Estimación de los efectos para los que
existen métodos de valorización: La
existencia de bienes para los cuales no
existe un valor en el mercado, hace que
se haga imprescindible la aplicación de
otro método de valorización en los casos
que dichos bienes se sean afectados
por el proyecto presentado. Entre estos
bienes podemos mencionar el tiempo, la
vida humana, entre otros.
• Evaluación de efectos en el tiempo:
Este punto no será considerado en el
Evelyn Chumacero Asención
presente trabajo, pero resulta interesan-
te de incorporar en los casos en los que
se quiere evaluar el proyecto no sólo al
inicio sino también las consecuencias en
distintos periodos de tiempo.
Como segundo documento utilizaremos
la Guía de Orientación del Análisis Costo- Bene-
ficio Legislativo-ACBL, la cual buscó facilitar la
aplicación de la metodología a los proyectos
de ley que se presentaban, luego que se advir-
tiera que la misma resultaba compleja para
los operadores y, por ello, no cumplía con
la finalidad para la cual se estableció como
requisito de las iniciativas normativas24. Este
trabajo fue resultado de una mesa de trabajo
con distintos funcionarios del Congreso de la
República, considerando el creciente rol que
el ABC ha ido ocupando en la agenda parla-
mentaria desde la segunda mitad de la déca-
da del 90 en el Perú.
La citada guía fue emitida en respuesta
a una realidad palpable en el Congreso de la
República, a través de la cual se hacía eviden-
te que la metodología del ACB no era aplicada
en la mayoría de los proyectos de ley presen-
tados, en tanto los equipos de trabajo parla-
mentario desconocían dicho mecanismo y la
aplicación resultaba en extremo compleja y
técnica para ellos.
La guía propuesta contiene seis pasos
simplificados, tal y como lo resume HARO
CARRANZA25: (i) determinar el contexto, (ii)
determinar el objetivo de la propuesta,(iii)
definir el contenido de los cambios, (iv) iden-
tificar a los actores, (v) analizar los costos y
beneficios que asumen y reciben, respectiva-
mente, los involucrados y (vi) presentación
de los resultados.
24 El mencionado documento se encuentra publi-
cado en: http://www.congreso.gob.pe/dgp/co-
misiones/documentos/GUIA_ANALISIS_COS-
TO_BENEFICIO_ACBL_2006.pdf
25 HARO CARRANZA, Juan. Op. Cit. p. 12
55
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

A manera de resumen, observemos en el siguiente cuadro, los pasos que cada una de los
documentos antes citados consideran como parte del ACB para los proyectos de ley:

TABLA Nº 01
RESUMEN DE LAS METODOLOGÍAS DE ANÁLISIS COSTO BENEFICIOS

ORTIZ DE ZEVALLOS GUERRA GARCÍA GUIA DE ORIENTACIÓN DE ACBL

1. Definición del proyecto y sus alterna-

tivas
1. El contexto de la iniciativa
• Es necesario incluir aquí la situación base
PASO 1 ¿Cuál es el contexto en el que se desarrolla la
u original (situación sin proyecto).
iniciativa legislativa?
• Sugieren comparar el proyecto con una si-
tuación optimizada de la situación actual.

2. Identificación de ganadores y perde-

dores
2. El objetivo de la propuesta
PASO 2 Debe analizarse no sólo los efectos moneta-
¿Cuál es el objetivo de la propuesta legislativa?
rios, sino también las posibles afectaciones
no valorables en dinero.

3. Relación de causalidad 3. El contenido de los cambios

PASO 3 Analizar cómo cambia e interactúan las ¿En qué aspectos concretos se producirá un
principales variables que intervienen en el cambio en el ordenamiento legal actual, si se
proyecto. aprobara la legislación propuesta?

4. Identificación de los actores

¿Cuáles son las entidades, grupos y/o sujetos
PASO 4 4. Estimación de efectos monetarios que estarían involucrados como consecuencia
de la aprobación de esta disposición de la nor-
ma legal?

5. Análisis

5. Estimación de efectos para los que ¿El efecto de este cambio en la legislación
PASO 5 afectará a las entidades, grupos y/o sujetos in-
existen métodos de valorización
volucrados, como un impacto o corresponde a
una transferencia económica entre estos?

PASO 6 6. Evaluación de efectos en el tiempo. 6. Presentación de resultados

Elaboración: Propia

Advertimos que los métodos difieren en ciertos puntos, por lo que, a fin de poder reali-
zar un análisis efectivo de la norma materia del presente trabajo, aplicaremos la metodolo-
gía propuesta en la Guía de Orientación del Análisis Costo Beneficio Legislativo, introduciendo
algunas modificaciones acordes con el trabajo realizado por ORTIZ DE ZEVALLOS Y GUERRA
GARCÍA, tal y como será presentado a continuación.

56
Revista de Actualidad Mercantil
3. Análisis Costo Beneficio de la Ley
29694
Para efectos del análisis materia del
presente trabajo, tomaremos en cuenta la Ley
N° 29694 luego de las modificaciones de las
que fuera objeto a través de la Ley N° 29839,
del 3 de marzo de 2012, la cual será denomi-
nada en adelante “la Ley”.
El análisis de la norma bajo estudio se
realizará tomando en cuenta dos documen-
tos: Análisis Costo Beneficio de la Normas y la
Guía de Orientación del Análisis Costo- Benefi-
cio Legislativo- ACBL, emitida por el Servicio
Parlamentario del Congreso de la República.
De esta forma, en base a los documentos
antes citados, los pasos que seguiremos serán
los siguientes:
PASO 1: Definición del proyecto y sus
alternativas, haciendo una presentación
previa del contexto en el cual ésta se desarro-
lló (situación original) y del objetivo que se
busca alcanzar.
PASO 2: Contenido de los cambios,
especificando en qué aspectos concretos se
modificó el ordenamiento legal, luego de la
aprobación del proyecto.
PASO 3: Identificación de los que
se verían afectados por la aplicación de la
normativa, indicando si resultan ganadores y
perdedores.
PASO 4: Presentación de los resul-
tados, mediante un cuadro comparativo,
correspondiente a cada involucrado, donde
se especifique los costos y beneficios que cada
uno debe asumir.
Cabe señalar que, una vez aplicados los
pasos antes descritos, haremos un resumen
de los hallazgos advertidos.
Evelyn Chumacero Asención
Aplicación de la metodología del ACB
a la ley bajo análisis
Paso 1
Como fue señalado previamente, la Ley
bajo comentario tiene como antecedente la
aparición de una serie de reportajes perio-
dísticos que evidenciaron la existencia de
una práctica regularmente seguida por
las editoriales- así como distribuidoras de
texto- al inicio del año escolar. Dicha prác-
tica consistía en ofrecer a los directores,
personal administrativo y/o docentes de
los distintos centros educativos, públicos y
privados, incentivos económicos (materia-
les adicionales, equipos de cómputo, apoyo
económico y hasta dinero en efectivo) a fin
que se escogiera los materiales de dichos
proveedores para el año escolar, obligan-
do a los padres de familia a adquirir dichos
textos. Según diversos sectores involucra-
dos en este tema, el precio de tales produc-
tos resultaba excesivo como consecuencia
de estas prácticas, ya que se incorporaba
en la estructura de costos no sólo la mate-
ria prima, mano de obra y gastos regula-
res para la elaboración de los bienes, sino
también el valor de las comisiones que se
comprometían a pagar a los agentes antes
mencionados.
Esta situación puso de manifiesto, adicio-
nalmente, una presunta falta a los principios
que deben regir la práctica docente y la labor
de las instituciones educativas, en tanto la
elección de los materiales educativos no se
realizaba pensando en las necesidades de
los alumnos o en los beneficios que los textos
elegidos pudieran proporcionarles para su
mejor desarrollo, sino en base a criterios no
pedagógicos, como beneficios personales,
bienes o dinero.
Debemos señalar que, si bien la situación
antes descrita generaba un perjuicio para
los consumidores directos (alumnos) e indi-
rectos (padres de familia) de los materiales
57

Equipo de Derecho Mercantil
educativos, la normativa sobre protección al
consumidor no podía ser aplicada en tanto
no se configuraba una relación de consumo,
tal y como lo exigía el Código. De esta forma,
las editoriales y distribuidores de textos no
actuaban como proveedores frente a los
padres de familia, siendo que al no existir
vinculación directa entre ellos, la interven-
ción de INDECOPI era complicada.
Ante esta situación, la Ley buscaría alcan-
zar los siguientes objetivos:
• Eliminar como práctica la celebración
de los acuerdos entre las editoriales y
los centros educativos, a través de sus
directores y/o personal docente, destina-
dos a que los materiales elaborados por
ellas sean los elegidos para el año lectivo,
basándose en los incentivos económicos
ofrecidos y no en las características peda-
gógicas de los textos.
• Posibilitar que los textos escolares
puedan ser utilizados en más de un
periodo escolar, como textos de consulta
o de trabajo.
• Incentivar la aparición de los llamados
Bancos de Libros en los centros educati-
vos, así como la utilización de libros de
segundo uso.
• Evitar que las editoriales queden eximi-
das de responsabilidad por infracciones
al Código de Protección y Defensa del
Consumidor, al no encontrarse dentro de
la categoría de proveedores, de acuerdo
al citado cuerpo legal.
Tomando en cuenta la situación antes
descrita, así como los objetivos que se busca-
ron con la medida legislativa, consideramos
la posibilidad de una alternativa diferente
como sería la intervención directa del Minis-
terio de Educación.
58
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Al respecto, el Artículo 79º de la Ley
28044, Ley General de Educación seña-
la que el citado ministerio es el órgano del
Gobierno Nacional cuya finalidad es definir,
dirigir y articular la política de educación26.
En ese sentido, a nuestro modo de ver,
habría resultado interesante que, a través
de un decreto supremo emitido por el cita-
do despacho, se obligue a las instituciones
educativas a nivel nacional a reportar ante
la autoridad el listado de los materiales a ser
utilizados por los alumnos durante el año
escolar, debiendo detallar las razones peda-
gógicas por las cuales dicho material habría
sido seleccionado.
Sin embargo, esta propuesta debe ser
rechazada por nosotros mismos, en la medi-
da que si bien habría servido para exigir justi-
ficación para la elección de determinados
productos, ello no habría asegurado la elimi-
nación de la práctica descrita en los párrafos
anteriores. Somos de la opinión que la medi-
da requería alguna actuación adicional que
reforzara el simple pedido de información
por parte del Ministerio de Educación.
Por ello, a fin de complementar la opción
antes descrita, era necesario adoptar una
medida adicional. A nuestro modo de ver
podría haber resultado interesante el prohi-
bir el requerimiento de material adicional
al proporcionado por el centro educativo,
en el caso de las instituciones públicas, y la
obligación, en el caso de los centros educa-
tivos privados, de contar con los materiales
que requieren de los alumnos en sus distintas
bibliotecas para las consultas que los meno-
res requieran hacer durante el año escolar.
Ello, si asumimos que los textos deberían ser
sólo para consulta y no utilizados a modo de
26 LEY 28044, LEY GENERAL DE EDUCACIÓN
Artículo 79°.- Definición y finalidad
El Ministerio de Educación es el órgano del Go-
bierno Nacional que tiene por finalidad definir,
dirigir y articular la política de educación, cul-
tura recreación y deporte, en concordancia con la
política general del Estado.
Revista de Actualidad Mercantil
documentos de trabajo que hacen imposible
un segundo uso o la utilización por parte de
más de un alumno.
Sin perjuicio de lo señalado en los párra-
fos anteriores, nos reservamos la posibilidad
de presentar alternativas adicionales a las
señaladas en el acápite correspondiente a los
resultados y conclusiones de este trabajo.
Paso 2
Presentaremos, a continuación, los
cambios más importantes introducidos por
la Ley:
• Prohibición de obligar a los alumnos a
contar con textos de primer uso (nuevos)
o que estén diseñados para un solo uso.
La Ley determina esta prohibición de
requerimiento de materiales de consul-
ta de “primer uso” (nuevos), así como
aquellos que, por su diseño, no podrían
ser reutilizados posteriormente por
otro alumno, en tanto contienen seccio-
nes que deben ser completadas por los
menores en el mismo texto o desglosa-
das y entregadas a los docentes para su
calificación. Adicionalmente, se conside-
ra dentro de esta prohibición el requeri-
miento a los alumnos, por parte de los
docentes, de realizar los ejercicios en los
textos sólo con bolígrafos, con la finali-
dad que, posteriormente, el contenido
pueda ser borrado y el material pueda
ser reutilizado.
• Reconocimiento del derecho de
padres y alumnos de utilizar libros de
“segundo uso”.
Esto en el entendido que los materiales
educativos deberían tener un ánimo
de permanencia, superior al de un
solo periodo de estudio, se reconoce el
derecho de utilizar materiales de años
anteriores a modo de texto de consul-
Evelyn Chumacero Asención
ta o trabajo. De esta forma, se estaría
evitando que las editoriales generen en
los padres de familia y en los alumnos
la necesidad de adquirir libros de un
año al otro, sin que se haya evidencia-
do alguna modificación sustancial que
justifique el cambio.
• Establecimiento de criterios por parte del
Ministerio de Educación para la adquisi-
ción de los textos escolares
Luego que se evidenciara que la selec-
ción de textos para uso de los alumnos
de educación básica se realizaba usando
criterios no pedagógicos, el Ministerio
de Educación recibe el encargo de elabo-
rar un marco que permita determinar la
pertinencia en la elección de este tipo
de materiales27, a fin que sea utilizado a
modo de guía.
• Creación de un Observatorio Nacional de
Precios
Este observatorio tendría como fina-
lidad la publicación de los criterios
pedagógicos e indicadores de calidad
que todo texto escolar debía contener,
así como la información actualizada
sobre el precio final de estos produc-
tos, de acuerdo a lo que determine
cada proveedor. La información sobre
el precio deberá ser registrada por las
editoriales, así como la variación de
dichos valores. Asimismo, se establece
que será el Ministerio de Educación el
encargado de velar por la veracidad y
confiabilidad de los datos, los cuales
deberán estar clasificados por grados,
materias, niveles de precio y cualquier
otro criterio que facilite su búsqueda
para los padres de familia. Adicional-
27 Sobre el particular, debemos mencionar que,
luego de la promulgación de la Ley, el citado
ministerio ha emitido la Resolución Ministerial
0304-2012-ED, Criterios Pedagógicos para los
Textos Escolares.
59

Equipo de Derecho Mercantil
mente, se señala que el INDECOPI
deberá efectuar las coordinaciones con
la autoridad responsable para que esta
información llegue a los consumidores.
• Determinación de la calidad de provee-
dores de las empresas editoriales frente
a los padres de familia
Uno de los problemas a los que se
enfrentó la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI, en lo refe-
rido a la fiscalización de la conducta de
las editoriales, fue que dichas empre-
sas no podían ser consideradas dentro
del concepto de proveedor que señala
el Código de Protección y Defensa del
Consumidor. De esta forma, al no estar
incluidas como tales, no les resultaba
aplicable el citado cuerpo legal, quedan-
do libres de responsabilidad por los
acuerdos a los que llegaban con las enti-
dades educativas.
La Ley busca zanjar esa dificultad decla-
rando, de forma expresa, que las edito-
riales son proveedores frente a los padres
de familia, con lo que se les aplica las
sanciones correspondientes en caso se
advierta la comisión de actos que vulne-
ren los derechos de los consumidores,
como la protección de los intereses
económicos que la norma dispensa a este
grupo de la población.
• Intervención de los padres de familia en
la selección de los textos escolares a ser
utilizados durante el año escolar
Con la finalidad de erradicar la selección
direccionada, se establece un procedimien-
to para la selección de los textos, en el cual
se requiere la intervención de los padres de
familia, a través de los comités de aula o
la asociación de padres de familia de cada
centro educativo. De esta forma, se obliga
a las instituciones a presentar ante ellos, de
ser posible, tres alternativas de materiales
60
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
que cumplan con los criterios definidos por
el Ministerio de Educación, a fin que se elija
la más adecuada, dejándose constancia
del acuerdo en las actas que, para dichos
efectos, deberás ser elaboradas. Cabe seña-
lar que la Ley prohíbe que la elección se
encuentre condicionada por algún tipo de
beneficio económico.
• Obligación de los titulares del Ministerio
de Educación e INDECOPI de presentar-
se semestralmente ante el Congreso para
dar cuenta del cumplimiento de la norma
De acuerdo a lo señalado, el Ministro de
Educación y el Presidente del Consejo
Directivo del INDECOPI deberá presentarse
semestralmente ante la Comisión de Defen-
sa del Consumidor y Organismos Regulado-
res de Servicios Públicos y ante la Comisión
de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura,
Patrimonio Cultural, Juventud y Deporte, a
fin de poner en conocimiento los resultados
de la aplicación de la normativa.
Paso 3
La Ley tiene efectos sobre los siguientes
sujetos:
• Proveedores de materiales educativos,
en calidad de Empresas Editoriales.
• Proveedores de materiales educativos,
en calidad de vendedores.
• Proveedores de materiales educativos,
en calidad de importadores.
• Proveedores de materiales educativos de
segundo uso.
• Personas naturales o personas jurídicas
que, bajo cualquier forma societaria,
ofrecen el servicio educativo.
• Directores, docentes y personal adminis-
trativo de las entidades educativas.
Revista de Actualidad Mercantil
• Alumnos
• Padres de familia
• Ministerio de Educación
• INDECOPI
TABLA Nº 2
Prohibición de obligar a los alumnos a contar con textos de primer uso (nuevos) o que estén
diseñados para un solo uso y reconocimiento del derecho de padres y alumnos de utilizar libros
de “segundo uso”.
GANADORES
Padres de familia
La ganancia para los padres de familia se ve reflejada
en el ahorro, al no estar obligados a adquirir textos
nuevos para sus menores, cuyos precios son mayores
en comparación con aquellos que fueron utilizados
previamente. El ahorro sería mayor en la medida que los
materiales podrían provenir de personas que los ceden
en calidad de préstamo, con lo cual el gasto en estos casos
sería de cero.
Alumnos
Debido al ahorro que representa para los padres de
familia el no encontrarse en la obligación de comprar
materiales nuevos, los alumnos ganan debido a que
pueden ser beneficiados con otro tipo de bienes que sus
padres pueden adquirir debido al ahorro antes descrito.
Empresas de venta de libros de segundo uso
Este tipo de proveedores ve incrementados sus ingresos
ya que aumenta el número de consumidores que
requieren los bienes que ellos proveen. Adicionalmente,
se generaría un mercado para que quienes cuentan
con este tipo de materiales puedan convertirse en
proveedores, incrementando sus ingresos al incursionar
en una actividad antes no explotada.
Evelyn Chumacero Asención
Haciendo un análisis de la Ley, es posible
establecer la calidad de ganadores y perde-
dores que cada uno de ellos tendría con las
innovaciones y obligaciones introducidas en
el ordenamiento jurídico, de acuerdo a los
siguientes cuadros:
PERDEDORES
Empresas editoriales
Las empresas editoriales ven reducidas sus
ganancias en la medida que disminuyen las
ventas de materiales de primer uso.
Vendedores
Al igual que en el caso de las empresas
editoriales, los vendedores minoristas ven
reducidos sus ingresos por el descenso en el
número de materiales educativos vendidos.
Importadores
Este sector ve reducidas sus ganancias ya que
deja de importar textos educativos para la
venta, debiendo invertir recursos en buscar otro
nicho del mercado donde pueda desarrollar sus
actividades.
Docentes y directores
Debido a la prohibición de exigir textos nuevos
y la facultad del uso de libros de segunda mano,
los docentes y directores que recibían incentivos
económicos o valorables en dinero por la
elección de determinados textos deja de recibir
dichos incentivos.
61

Equipo de Derecho Mercantil
TABLA Nº 3
Establecimiento de criterios por parte del Ministerio de Educación para la adquisición de los textos
escolares.
GANADORES
Alumnos
Los alumnos se ven beneficiados en la medida que se
garantiza que los materiales educativos utilizados
durante el proceso de aprendizaje cumplirán con un
estándar adecuado para cumplir con los objetivos
correspondientes a su respectivos niveles de desarrollo
cognitivo.
Empresas editoriales
El efecto positivo se evidenciaría en aquellas empresas
que logren adaptar sus materiales a los criterios
señalados por la autoridad, aumentando sus ventas.
Vendedores
Serán ganadores en la medida que logren asegurarse
que los materiales que ofertan cumplen con los criterios
exigidos, lo cual les otorgaría una ventaja frente a
aquellos vendedores que no cuentan con este tipo de
materiales.
Importadores
Las ganancias se evidenciarían luego de haber
seleccionado a los proveedores en el exterior cuyos
materiales cumplen con la normativa peruana.
Contar con productos que se ajustan a las exigencias
del ministerio correspondiente les daría una ventaja
competitiva frente a quien no dispone de estos bienes.
Docentes
Contarán con un parámetro claro respecto de las
características de los textos a ser utilizados en clase,
lo cual permitirá uniformizar su labor respecto de la
política nacional de educación.
62
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
PERDEDORES
Empresas editoriales
La determinación de criterios que deben cumplir
los textos escolares representaría un gasto para
las empresas editoriales, correspondiente a la
inversión para modificar y adecuar sus textos a la
exigencia de la autoridad.
Asimismo, la pérdida se estima en la medida que
deberán eliminar de su oferta aquellos materiales
que no cumplen con los criterios antes señalados.
vendedores
Deberán dejar de vender aquellos textos q no
cumplen con las exigencias del Ministerio de
Educación, generando una pérdida
Importadores
Tomando en consideración que la exigencia de
observar los criterios dados por el Ministerio de
Educación, deberán invertir en hacer un control
previo de calidad de los materiales que desean
importar, a fin de determinar si cumplen con los
citados parámetros.
Ministerio de Educación
El gasto en el Ministerio de Educación se evidencia
en la inversión que representará en cuanto a
personal calificado, ya sea contratado para llevar
a cabo el diseño de los criterios o las labores que
dejan de ser atendidas para cumplir con esta
exigencia. Debe tomarse en cuenta que esta
misión debe ser encomendada a especialistas en
los diversos temas involucrados.
Revista de Actualidad Mercantil
TABLA Nº 4
Creación del Observatorio Nacional de Precios
GANADORES
Empresas Editoriales
La obligación de publicación de precios representa para
este tipo de empresas un mecanismo que los ayudará
a publicitar sus productos, ya que aquellas cuyos
precios son competitivos, atraerán a mayor número de
consumidores.
Padres de familia
A través del Observatorio, los padres de familia podrán
tener acceso a información sistematizada sobre el precio
de venta de materiales escolares, conociendo los datos de
acuerdo a su lugar de residencia. Ello permitirá decidir el
proveedor que les ofrezca el mejor precio.
Asimismo, la información le permitirá ahorrar ya que
buscará contratar siempre con él cuyo precio de oferta
le resulte más atractivo, sin que la búsqueda de estos
datos represente un costo de transacción adicional.
Evelyn Chumacero Asención
PERDEDORES
Empresas editoriales
Tendrán que asumir el costo que representa contar
con una persona para ingresar periódicamente la
información solicitada por el sistema, tomando en
cuenta que la misma debe ser actual y real.
Vendedores
Si bien el Observatorio permite a los consumidores
conocer los precios de venta finales, el registro lo
efectúan las editoriales y no quienes venden de
forma directa al público los textos. El gasto que
asumen los vendedores se representa en pérdidas
por ventas, ya que los márgenes de ingreso se
verían limitados por la información publicada.
Importadores
La obligación de reportar los precios no se impone
a los importadores. En ese sentido, este grupo no
gozaría de la publicidad de sus precios, generando
una pérdida de los posibles compradores que, de
haber tenido información de su oferta, habría
podido comparar y, posiblemente, acceder a sus
productos.
Ministerio de Educación
Considerando que las labores asignadas sobre el
particular a este ministerio, se debe incorporar
aquí la inversión que representa implementar el
portal, personal para el manejo y vigilancia de
los datos, así como las labores de fiscalización
para que verificar que la información
proporcionada sea real.
Debemos incorporar aquí el gasto ya considerado
anteriormente, referido al personal encargado de
elaborar los criterios pedagógicos solicitados en la
norma, así como la respectiva actualización.
Padres de familia
El costo adicional que representará para las empresas
obligadas a reportar ante el Observatorio Nacional
de Precios sería cargado como costo dentro de la
estructura de gastos de producción de materiales
educativos.
63
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

TABLA Nº 5

Definición de la calidad de proveedores de las empresas editoriales frente a los padres de familia.
GANADORES PERDEDORES
Padres de Familia Empresas editoriales

Considerando que la norma bajo análisis otorga a
las editoriales la calidad de proveedores, y por ende
posible de ser fiscalizados y sancionados al amparo
del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
los padres de familia ganan la oportunidad de
acceder a los mecanismos de defensa de sus derechos
que ofrece el INDECOPI.
Al ser considerados como proveedores, las empresas
editoriales se encontrarán obligadas a observar lo
establecido en el Código de Protección y Defensa
del Consumidor. Asimismo, en caso se verifique
el incumplimiento por parte de éstas, podrán
ser investigadas y sancionadas por el INDECOPI,
entidad que cuenta con facultades para imponer
multas de hasta 450 UIT (US$ 632 000 aprox.).

Esta situación obligará a las empresas a extremar

sus controles para no infringir el mencionado
cuerpo legal, así como invertir en un servicio de
asesoría legal, en caso se determine el inicio de un
procedimiento sancionador en su contra.
INDECOPI

Considerando que el INDECOPI tiene la misión

de velar por el cumplimiento de lo señalado en el
Código de Protección y Defensa del Consumidor,
requerirá invertir en personal, así como en lo
necesario para la atención de las posibles denuncias
que se presenten por parte de los padres de familia.

TABLA Nº 6

Intervención de los padres de familia en la selección de los textos escolares a ser utilizados
durante el año escolar.
GANADORES PERDEDORES

Padres de familia Empresas editoriales y proveedores de

Si bien la norma señala la prohibición de
sustentar la decisión de los textos en base
a beneficios económicos, otorgar el poder
de decisión a los padres genera para ellos
una posibilidad de obtener ganancias por
parte de los proveedores, a fin que sean
los textos ofrecidos por éstos, los elegidos
en el proceso.
materiales educativos
Las ventas de estas empresas estarían supeditadas a la elección de
los padres de familia, quienes no contarían con los conocimientos
técnicos y especializados suficientes en materia pedagógica.
De esta forma observaríamos que los proveedores reducirían
la calidad del material con la finalidad de lograr un precio
menor y de esta forma ser elegidos por los consumidores.

64
Revista de Actualidad Mercantil
Evelyn Chumacero Asención

Ministerio de Educación

Tomando en cuenta que existe la posibilidad que se requiera

la presencia de un representante de la autoridad en la
elección de los textos, el Ministerio de Educación deberá
disponer con personal capacitado que pueda atender las
solicitudes. De esta forma, se requiere personal que acuda a
los centros educativos y asista a las reuniones en las que se
decida el material a ser utilizado por los alumnos.
Padres de familia

Se requerirá que los padres de familia acudan a reuniones

para seleccionar los textos escolares. Sin embargo, tomando
en cuenta la realidad de la población peruana, es probable
que esta decisión sea delegada a los comités de aula, los
cuales no necesariamente lograrán reflejar los gustos de los
consumidores, ni el beneficio para los menores y, podrían
verse inmersos en las prácticas de direccionamiento basadas
en incentivos económicos, como lo eran anteriormente
los centros educativos, directivos, docentes y personal
administrativo.
Alumnos

La elección que puedan realizar los padres de familia,

no se sustentaría en criterios pedagógicos, sino sólo
económicos, respecto del valor de cada producto.
Eso pondría en peligro el desarrollo uniforme de la
población estudiantil, ya que existirían alumnos con
acceso a materiales que potencian de mejor manera sus
capacidades.
Docentes

En tanto la elección efectuada por los padres de familia no se

haría en función de criterios pedagógicos, sino económicos,
existe el riesgo que los materiales elegidos no cubran la
totalidad de objetivos que se esperan en cada nivel escolar,
restringiendo las opciones pedagógicas con las que cuentan
en el aula. Más aún si tomamos en cuenta que no se obliga a
la existencia de una terna o a que se elijan necesariamente
los textos propuestos por los maestros.

65
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

TABLA Nº 7

Obligación de los titulares del Ministerio de Educación y del INDECOPI de presentarse

semestralmente ante el Congreso para dar cuenta del cumplimiento de la norma
GANADORES PERDEDORES
Empresas editoriales y proveedores

La obligación impuesta a las autoridades

de reportar el cumplimiento de las normas,
tendría como consecuencia una posible sobre
fiscalización.

De esta forma, las empresas del rubro extremarían

controles para evitar ser objeto de investigaciones
y procedimientos sancionadores.
Ministerio de Educación

La obligación impuesta puede provocar que

la entidad descuide aspectos importantes de
su función, para atender el requerimiento de
información ante el Congreso de la República.

Adicionalmente, se genera un incentivo para el inicio

de acciones de fiscalización con poco sustento, sólo
con la finalidad de contar con datos para reportar al
Poder Legislativo.
INDECOPI

La obligación impuesta puede provocar que

la entidad descuide aspectos importantes de
su función, para atender el requerimiento de
información ante el Congreso de la República.

Adicionalmente, se genera un incentivo para

el inicio de acciones de fiscalización con poco
sustento, sólo con la finalidad de contar con datos
para reportar al Poder Legislativo.

Paso 4

A continuación presentaremos un cuadro general en donde podrá apreciarse los COSTOS

y BENEFICIOS para todos los actores involucrados en la norma bajo análisis:

66
Revista de Actualidad Mercantil
Evelyn Chumacero Asención

TABLA Nº 8

COSTOS QUE SERÍAN ASUMIDOS

POR LOS DIFERENTES INVOLUCRADOS EN LA NORMA

PADRES DE FAMILIA ALUMNOS EMPRESAS EDITORIALES IMPORTADORES

1. Los costos de los mate- 1. Debido a que los tex- 1. Las empresas pierden 1. Pérdida de ganan-
riales escolares se ve- tos son elegidos por ingresos porque se redu- cias ya que los libros
rían incrementados, ya los padres de fami- cen las ventas al permitir que importa ya no
que los proveedores de lia, la calidad de los que los alumnos utilicen son requeridos por
estos bienes trasladarán materiales puede no libros de segundo uso. los padres de familia.
al padre de familia, los ser la adecuada para Montos que tendrán que Inversión en control de
gastos que tendrán que que los alumnos lo- ser invertidos para que los materiales a ser im-
asumir para dar cum- gren continuar con las editoriales adecúen portados a fin de verifi-
plimiento a las nuevas su desarrollo, a la sus materiales a las nue- car que cumplan con los
obligaciones impuestas par que otros alum- vas exigencias de la Au- criterios establecidos
por la normativa. nos. Ello, tomando toridad. por la Autoridad.
en cuenta que las
1. Pérdida de poder de de- editoriales reduci- 2. Las empresas editoriales 2. No contarán con la
cisión sobre los textos rían la calidad de su deberán eliminar de su misma publicidad de
escolares ya que no po- producto en el afán stock los materiales que sus precios, por lo que
drán asistir a las reunio- de reducir precios y no cumplan con los cri- su mercado se vería
nes para la adopción de ser elegidos por los terios establecidos por la reducidos.
esta decisión, delegan- padres de familia. Autoridad.
do esta facultad a los
comités de aula. 3. Deberán asumir el costo
de contratar a un perso-
nal especial o destinar
a alguien de su equipo
para ingresar los datos
al Observatorio Nacio-
nal de Precios, tomando
en cuenta la cantidad
de productos que cada
una de ellas ofrecen.
Elevación de los estánda-
res de calidad para asegu-
rar que no se cometan in-
fracciones a las normas de
protección al consumidor.

4. Contratación de asesoría
legal para la defensa de
los casos que se inicien
por presuntas infraccio-
nes al Código de Protec-
ción y Defensa del Consu-
midor.

67
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

DOCENTES Y
VENDEDORES MINISTERIO INDECOPI
DIRECTORES
Reducción en las Con la prohibición es- Gasto en el que deberá incu- Aumento de los costos
ventas debido a que tablecida, este grupo rrir para contar con perso- regulares debido a que
no se adquirirán libros ya no tiene acceso a nal capacitado que establez- se deberá contar con ma-
de primera mano. incentivos económicos ca los criterios a ser utiliza- yor cantidad de personal
Reducirían sus ventas que otorgaban las edi- dos en los textos escolares, para poder realizar las
en tanto deberán toriales. considerando que los mis- labores de fiscalización
retirar de stock los mos deben ser actualizados encomendadas a esta
libros que no cumplan Los textos elegidos por constantemente, de acuerdo institución.
con los criterios los padres de familia a la evolución de las técnicas
establecidos por la pueden no ser los idó- pedagógicas. Gasto en el inicio de pro-
Autoridad. neos para el desarrollo cedimientos de fiscaliza-
de las clases y el logro de Gasto en el que deberá in- ción y supervisión con la
los objetivos trazados. currir para el diseño, imple- finalidad de contar con
mentación, mantenimiento datos para ser reporta-
Los docentes y directo- y monitoreo del Observato- dos ante el Congreso de
res que se veían bene- rio Nacional de Precios de la República.
ficiados por los pagos Textos Escolares.
irregulares, perderán
dichos ingresos, en la Gasto que representa el con-
medida que la norma tar con un personal para que
los califica como ilega- asista a las reuniones convo-
les y sancionables al am- cadas en los centros educa-
paro de las normas de tivos para la elección de los
protección al consumi- textos.
dor, así como de aque-
llas relacionadas con la Gasto que representa la pre-
carrera magisterial. sencia de la autoridad del
Ministerio de Educación,
quien utilizará tiempo para
preparar dicha presenta-
ción.

Gasto en el inicio de proce-

dimientos de fiscalización y
supervisión con la finalidad
de contar con datos para ser
reportados ante el Congreso
de la República.

68
 TABLA Nº 9
BENEFICIOS OBTENIDOS POR LOS DIFERENTES INVOLUCRADOS EN LA NORMA28

PADRES DE FAMILIA ALUMNOS
1. Ahorro en la medida que 1.
Como consecuencia del
podría adquirir textos ahorro por parte de los pa-
escolares más baratos, dres de familia, al no tener
por tratarse de libros de que gastar en materiales
segundo uso. de primer uso, los alumnos
podrían verse beneficiados
2. Posibilidad de acceder con otros bienes que po-
a información sobre los drían adquirir sus respecti-
precios de los textos es- vos padres.
colares nuevos, así como
las características que 2. Los materiales de consulta
deben cumplir los mate- que utilizan cumplirán con
riales para poder ser uti- estándares generales, que
EMPRESAS EDITORIALES
1. Los que logren adecuar sus
productos a los requerimientos
establecidos por la autoridad
en educación, elevarán sus
ventas, en desmedro de los que
no logren dicha adaptación.
2. Las empresas que publican sus
precios se benefician al con-
tar con un mecanismo para
promocionar el valor de sus
bienes, lo que a su vez logra
elevar el nivel de publicidad de
DOCENTES Y
IMPORTADORES VENDEDORES
DIRECTORES
1. En los casos en los que 1. Aumento de ganan- 1. Contarían con crite-
logren importar libros cias para quienes rios claros respecto
que cumplan con lo exi- realizan la venta de de la funcionalidad
gido por la Autoridad, libros de segunda y características de
las ganancias de estas mano. los textos que serán
empresas aumentarían. utilizados en el aula.
2. Publicar los precios
en el Observatorio,
genera que sean
conocidos por los
consumidores y, por
ello, elevar la posi-
bilidad de vender sus
Revista de Actualidad Mercantil

lizados por los menores. tendrán como resultado sus bienes. productos.
una mayor uniformidad en
3. Los padres de familia las enseñanzas impartidas.
obtienen un beneficio,
ya que cuentan con la
protección directa del
INDECOPI, a través de
los distintos órganos con
los que cuenta la entidad
para la defensa de los de-
rechos de los consumido-
res.

69
28 En el presente cuadro no se ha incluido al Ministerio de Educación ni al Indecopi, en la medida que consideramos que la entidades mencionadas no obtie-
Evelyn Chumacero Asención

nen beneficio alguno con la implementación de la medida.


Equipo de Derecho Mercantil
• Resultados del análisis efectuado
Luego del ACB presentado, es posible
advertir que la Ley cuenta con aspectos
positivos como los siguientes:
• La norma bajo análisis beneficia a los
padres de familia y alumnos en la medi-
da que se evita que realicen gastos
excesivos en la compra de materiales
escolares, lo cual afecta la economía de
cada uno de ellos y genera, a su vez, que
se descuiden gastos de otra índole en
beneficio de los menores.
• Se otorga a los padres de familia la posibi-
lidad de contar con una entidad definida,
así como con los procedimientos imple-
mentados por ésta, para la presentación
de las denuncias correspondientes, en
caso se sientan afectados por prácticas
contrarias a lo señalado en la legislación
sobre la materia.
• Se impone la obligación al Ministerio de
Educación de publicar los criterios peda-
gógicos que deberán ser observados para
la selección de textos escolares, lo cual
permite a los padres de familia conocer
si los materiales solicitados serán, final-
mente, de utilidad para la educación de
calidad de sus menores.
• La creación de un Observatorio de Precios
resulta beneficioso en la medida que faci-
lita el acceso a datos fundamentales para
adoptar una decisión de consumo, por
parte de los padres de familia, en tanto
constituye una herramienta para elegir
al proveedor que ofrece los productos a
los precios más convenientes, de acuerdo
a las necesidades de cada consumidor.
Sin embargo, el análisis comparativo
efectuado en los acápites precedentes
arroja, también, un lado negativo, referi-
do a puntos que consideramos problemá-
ticos en la norma:
70
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
• Se traslada la responsabilidad de la
elección de materiales educativos a los
padres de familia, siendo que éste sector
no se encuentra debidamente capacita-
do como para decidir entre las distintas
propuestas que serían presentadas por el
centro educativo.
• En la medida que los padres de familia
serán quienes, finalmente, adopten la
decisión sobre los materiales que serán
utilizados, existe un alto riesgo que sean
ellos el objetivo de las prácticas que la
norma busca sancionar. De esta forma,
existe el riesgo que los padres de familia
decidan por un determinado material
ante el ofrecimiento de algún tipo de
beneficio para el padre, el alumno o el
centro educativo.
• Se genera un costo adicional a los provee-
dores de este tipo de bienes, a fin de poder
cumplir con la obligación de reporte de
precios en el Observatorio habilitado por
el Ministerio de Educación.
• Se genera un gasto a las entidades invo-
lucradas, a fin de poder llevar a cabo las
acciones de supervisión y fiscalización
por incumplimiento de esta norma, así
como la obligación de presentar resulta-
dos ante el Congreso de la República.
A nuestro modo de ver, la Ley se inspira
en las buenas intenciones de los legisladores
por evitar que los padres de familia deban
pagar montos elevados por los textos esco-
lares cada año, sin haber efectuado un análi-
sis adecuado sobre la real dificultad en este
mercado, así como del costo social que esta
generaría, entendida como el resultado de
la suma total de los beneficios de todos los
actores, menos los costos que cada uno de
ellos debe asumir.
Así, es evidente que quienes tienen que
asumir la mayor cantidad de costos para la
implementación de la Ley son las autorida-
Revista de Actualidad Mercantil
des involucradas, como son el Ministerio
de Educación y el INDECOPI. Ambas enti-
dades están obligadas a invertir recursos
estatales para hacer efectivas las obligacio-
nes impuestas, que van desde la elabora-
ción de criterios, mantenimiento del portal
de información, inicio de procedimientos
de investigación y procedimientos sancio-
nadores, así como la participación en las
asambleas de padres para la decisión de los
textos escolares. Y resulto lógico que sea el
Estado, a través de sus instituciones, quien
deba efectuar un desembolso en benefi-
cio de los ciudadanos. Pero, en este caso,
consideramos que ese costo no se encuen-
tra justificado si observamos los beneficios
que finalmente se logran.
Debe tomarse en cuenta que la norma
fue producto de una coyuntura especial.
La aparición de los reportajes en los que
se evidenciaba la práctica irregular de las
editoriales, docentes y directores generó tal
indignación que tuvo como consecuencia la
búsqueda de una solución inmediata, pero
sin observar con detenimiento las conse-
cuencias futuras o el impacto que la decisión
podría tener en todos los involucrados.
Consideramos que el problema que
se evidencia no está ligado sólo al precio
elevado de los libros escolares, sino que
excede esta realidad y obedece a otras
causas propias del sistema educativo
peruano. Siendo así, las medidas adopta-
das sólo servirán de paliativo a una reali-
dad mucho más amplia de lo pensado. El
problema tiene una serie de aristas que
debieron ser abordadas, a nuestro enten-
der, de forma integral y no aislada, como se
ha hecho en este caso, con la finalidad de
beneficiar a este sector del mercado. Entre
ellos podemos mencionar: el precio de los
uniformes escolares, los cobros adicio-
nales que se efectúan en perjuicio de los
padres de familia, el bajo nivel educativo
que mantienen algunos proveedores del
servicio educativo, el incumplimiento de la
Evelyn Chumacero Asención
currícula escolar elaborada por el Ministe-
rio de Educación, la modificación indiscri-
minada de los contenidos de los textos, el
incumplimiento de pago de las pensiones
escolares que pone en peligro la continui-
dad del servicio, la aparente falta de valo-
res de parte de algunos directores y docen-
tes, entre otros.
Asimismo, se ha evidenciado la exis-
tencia de una serie de sujetos involucrados
quienes no participaron de ninguna forma
en la etapa de gestación de la norma. No
existe evidencia de que se hayan realizado
consultas a centros educativos, docentes,
pedagogos y entendidos en la materia,
sobre la mejor solución al problema que
se presentaba. Por otro lado, tampoco
se buscó tener mayor información sobre
datos que pudieron ser de utilidad al
momento de emisión del dictamen, como
por ejemplo, el costo real de un material
educativo, el número de centros educati-
vos inmersos en este tipo de prácticas, el
número de editoriales que existen en el
mercado y que ofrecen este tipo de bienes.
Llama poderosamente la atención que
la única información en la que se basó
el legislador para elaborar la norma y su
respectiva modificación fue aquella que
pudo ser captada en los reportajes perio-
dísticos antes citados.
A fin de lograr una solución real al
problema evidenciado, sería indispen-
sable la adopción de medidas conjuntas,
que ataquen las dificultades detectadas en
bloque y no de forma aislada, ya que los
resultados en este último caso, serán poco
beneficiosos o imperceptibles.
• Alternativas de solución al problema
distintas a la Ley
Luego de los resultados obtenidos tras el
análisis efectuado en los numerales anterio-
res, no podemos dejar pasar la oportunidad
para plantear algunas alternativas que, a
71

Equipo de Derecho Mercantil
nuestro modo de ver, sería interesante apli-
car, en búsqueda del beneficio no sólo de un
sector de la sociedad sino de todos los invo-
lucrados.
De esta forma, planteamos las siguientes
alternativas, de aplicación conjunta:
• Modificación de los Currículos Básicos
de Educación, con la finalidad de esta-
blecer reglas claras que deberán ser
cumplidos por los centros educativos que
brinden este servicio. A través de este
mecanismo, se asegura que sea el Minis-
terio de Educación quien defina cuales
son las necesidades de los alumnos, a
nivel nacional, contando con las herra-
mientas suficientes para delimitar en qué
casos sería indispensable el uso de libros
anexos o si los mismos sólo cumplen
función de apoyo. Con ello aseguramos
que no se genere en los padres de familia
la urgencia de adquirir estos materiales y
se evita perjuicios a los menores que no
cuentan con dichos bienes.
Llama nuestra atención que, si bien se
han publicado ya los criterios pedagógicos a
ser tomados en cuenta durante la selección
de textos, el mencionado ministerio no haya
implementado medidas para que dichos
criterios sean adecuadamente difundidos y
aplicados por los docentes, tarea que espe-
remos sea asumida próximamente, consi-
derando que el proceso de matrícula del
Año Escolar 2013 se encuentra a punto de
iniciarse.
• Creación obligatoria de Bancos de Libros
en los centros educativos privados y
públicos, los cuales servirían para fomen-
tar los valores que el propio proyecto de
la Ley busca resaltar en los alumnos.
El sistema empleado en los llamados
Bancos de Libros genera que los menores
tengan como práctica regular el cuida-
do de bienes que posteriormente serán
utilizados por otros alumnos. Asimismo,
72
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
reduciría el gasto que tendrían que efec-
tuar los padres de familia en la adquisi-
ción de textos de apoyo. Llama poderosa-
mente la atención que, pese a que se haya
considerado como uno de los objetivos
de la Ley estos sistemas de préstamos de
materiales, no se evidencia en ninguno
de los artículos alguna disposición que
genere el resultado esperado. Esto servi-
rá, adicionalmente, para que las editoria-
les ajusten sus precios, transparentando
el mercado para poder competir frente a
la presencia de otra opción para acceder
a estos materiales.
• Fomento del uso de bibliotecas y acce-
so a recursos electrónicos, a disposición
de los alumnos y público en general. Es
importante que se fomente en los meno-
res el uso de estos recursos, tanto libros
impresos como aquellos recursos infor-
máticos para el desarrollo de sus labores
escolares. Consideramos que la función
del Ministerio de Educación, lejos de
estar destinada a reportar precios de
los textos escolares, debe ser asegurar
que los mismos lleguen a la totalidad de
menores en edad escolar.
• Imposición de sanciones a los docentes
y directores que evidencien prácticas
contrarias a la moral. A nuestro modo de
ver, el Estado, a través de sus diferentes
ministerios, y en este caso el Ministerio
de Educación, no sólo debe aplicar políti-
cas de incentivo sino también de sanción
frente a prácticas que dañan a la socie-
dad, más aun si los perjudicados son un
grupo que recibe per se protección por su
situación de vulnerabilidad, como son
los menores. De esta forma, estamos de
acuerdo con la imposición de sanciones
en los casos que se evidencie prácticas
contrarias a la ética que todo educador
debe observar en su conducta. Así, los
objetivos que persigue la norma, entre
los cuales se encuentra el eliminar los
incentivos económicos para la elección
Revista de Actualidad Mercantil
de textos escolares se lograrán si se apli-
can de forma directa, sanciones contra
quienes se ven involucrados en ellas.
• Exigir a las editoriales que soliciten una
autorización por parte del Ministerio de
Educación para la elaboración de nuevas
ediciones de los textos que elaboran.
Ello, a fin de evitar aparición de nuevas
ediciones que contienen cambios míni-
mos o injustificados y que hacen que sean
retirados del mercado como si se tratara
de material que no debe ser utilizado por
el educando.
• El Ministerio de Educación, como ente
rector, debería diseñar los paráme-
tros que deberían ser observados por
las editoriales en los casos en los que
deseen elaborar una nueva edición
de sus materiales, con la finalidad de
justificar adecuadamente los cambios
presentados.
• Generar espacios en los que se logre
conocer las opiniones y propuestas de
todos los involucrados en el proceso
educativo. La experiencia que cada uno
de ellos tiene, permitirá conocer la reali-
dad que se busca legislar para obtener los
mejores resultados posibles.
Conclusiones
• La aplicación del Análisis Costo Bene-
ficio en la elaboración de normativa
resulta importante en la medida que
nos permite visualizar la totalidad de
los efectos que una ley puede tener en
su aplicación. De esta forma, logra-
mos conocer el real costo social que la
medida a ser aplicada tendrá y decidir
si resulta la mejor opción frente a un
determinado problema.
Evelyn Chumacero Asención
• Pese a lo señalado en las normas que
regulan la actividad legislativa, no se
tiene como práctica común en la presen-
tación de proyectos de ley en el Perú, la
elaboración de un Análisis Costo Bene-
ficio que permita conocer la consecuen-
cias y, plantear, de ser el caso, solucio-
nes alternativas al problema que se
busca regular.
• Actualmente, la normativa de protección
al consumidor en el Perú ha dado espe-
cial énfasis en la situación de vulnerabili-
dad en la que se encuentran ciertos secto-
res de la sociedad, como por ejemplo los
alumnos y padres de familia de menores
en edad escolar. Sin embargo, la misma,
ha buscado solucionar problemas aisla-
dos, sin tomar en cuenta la complejidad
de la situación que busca atacar.
• En el caso de la Ley 29694, Ley que Prote-
ge a los Consumidores de las Prácticas
Abusivas en la Selección o Adquisición de
Textos Escolares, podemos concluir que,
si bien se beneficia de forma inmediata a
los padres de familia, las obligaciones y
procedimientos que contiene, generan,
como resultado global, una situación de
pérdida para la sociedad.
• De haberse aplicado la metodología
del Análisis Costo Beneficio a la norma
bajo comentario, de forma previa a su
promulgación, habría sido posible notar
que eran necesarias medidas adicionales
a las planteadas, las cuales no conside-
raban, necesariamente, la elaboración
de una ley compleja. Por el contrario,
habría sido advertida la posibilidad de
otras soluciones menos gravosas para los
involucrados y que generaban resultados
igualmente satisfactorios en beneficio de
los consumidores.
73
E
n el presente artículo, el Dr. Antonio de la Haza realiza un análisis de la aplicación de la Ley N°
29733, Ley de Protección de Datos Personales, respecto de los clientes sensibles y los denomi-
nados clientes PEP, persona expuesta políticamente, en el marco de la exigencia de la política
bancaria de conocimiento del cliente como principio de prevención del lavado de activos.

NO SE LO DIGAS A NADIE, PERO TENGO UN BANCO

DE DATOS DE CLIENTES SENSIBLES, LA GESTIÓN DE LA
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL SISTEMA
FINANCIERO PARA LA PREVENCIÓN DEL LAVADO DE
ACTIVOS

Antonio de la Haza Barrantes*

Palabras Clave: Banco de datos personales, clientes sensibles, sistema financiero, lavado
de activos

A manera de introducción

En la película El Nombre de la Rosa, dirigida por Jean – Jacques Annaud (1986) el actor
Sean Connery representa a un sacerdote franciscano de nombre Guillermo de Baskerville,
hombre perspicaz, pues descubre que todos en la abadía tienen algo que ocultar debido a que
se originan en aquel lugar trágicos hechos.

“Por eso se guardaban con tanto celo algunos libros considerados como “prohibidos”: tal
es el caso de “Poética”, escrito por Aristóteles, cuya única copia se encuentra resguardada de
ojos curiosos en el edificio (la biblioteca) ya que el filósofo sostiene a través de sus ejemplos
– todos cómicos - que es a través de la risa que se puede dar gloria a Dios, cosa que Jorge
de Burgos – uno de los monjes benedictinos más viejos entre los que habitan este monaste-
rio - sostiene que la risa no es buena para el hombre: afirma que el libro podría incitar a los
hombres a perder el miedo al infierno y no necesitar a Dios”1.

La escena descrita grafica lo que viene ocurriendo en general en los sistemas financieros
de América Latina y en especial en el Perú donde los paradigmas de prevención de lavado

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Univer-
sidad de Lima. Con Postgrado en Penal Económico por la Universidad Castilla-La Mancha, España. PhD
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Oficial de Cumplimiento Alterno en
Prevención de Lavado de Activos con certificación FIBA para las empresas del Grupo Scotibank. Ex docente
en la Universidad de Lima, Universidad San Agustín de Arequipa y, actualmente, docente de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
1 WIKIPEDIA, El Nombre de la Rosa (película). Consulta: 30 de marzo de 2015. https://es.wikipedia.org/
wiki/El_nombre_de_la_rosa

74
Revista de Actualidad Mercantil
de activos se vienen rompiendo. Así, antes el
tema giraba en relación a la tipicidad del deli-
to de lavado de activos, si debería ser consi-
derado como un delito autónomo o no; es
decir, si dependía de la comisión de un delito
precedente como puede ser el narcotráfico,
el terrorismo, la defraudación tributaria o
del contrabando para que una persona sea
condenada por lavado de activos.
Hoy los nuevos paradigmas giran alre-
dedor de la elaboración de una metodología
de identificación y evaluación por riesgo,
así como también de la protección de los
datos de personas dentro de un derecho
fundamental de la persona y todo aquello
vinculado con el dinero electrónico. Nues-
tra propuesta en la presente monografía
gira entorno a uno de esos nuevos para-
digmas como es la protección de los datos
personales, transparencia de la información
y su relación con la administración del ries-
go. En nuestros días, el Estado desea ser el
guardián de la verdad, el custodio del buen
comportamiento y el más estricto cumpli-
dor de reglas, celoso de cierta información
que la considera como “prohibida”, como lo
grafica Jorge de Burgos el monje Benedicti-
no en El Nombre de la Rosa.
Pero, lo que genera en realidad el gobier-
no central son mensajes contradictorios;
por un lado, te indican que debes conocer
al cliente desde el comienzo de una relación
comercial, que debes aplicar una debida
diligencia mejorada cuando te encuentres
frente a un cliente sensible como puede
ser la persona políticamente expuesta (en
adelante, PEP), que todo ello se encuentra
bajo el marco del Plan Nacional de Lucha
Contra el Lavado de Activos y Financiamien-
to del Terrorismo2.
2 D.S, N°057-2011-PCM. Plan Nacional de Lucha
Contra el Lavado de Activos y Financiamiento del
Terrorismo y la Creación de la Comisión Ejecuti-
va Multisectorial Contra el Lavado de Activos y el
Financiamiento del Terrorismo.
Antonio de la Haza Barrantes
Por otro lado, señalan que existe una
Ley de Protección de Datos Personales, Ley
N° 29733, que menciona que no debes tener
información de tu cliente o que la misma no
debe estar contenida en un banco de datos
personales sin haber obtenido del cliente la
autorización expresa para ello3. Entonces
generan controversias, dudas y malestares
para las empresas bancarias requeridas a
implementar un sistema de prevención de
lavado de activos.
Nuestro objetivo a lo largo de las líneas
siguientes es el demostrar que no es suscep-
tible de aplicación la Ley de Protección de
Datos Personales N° 29733 en relación a los
clientes sensibles y, dentro de todos los clien-
tes sensibles, en especial en el denominado
cliente PEP en el tema de la prevención de
lavado de activos.
Las empresas bancarias deben hacer
un alto y plantearse una nueva estrategia
que no es otra cosa que el arte de pensar y
repensar aquello que está frente a nosotros
y que se presenta como verdadero, dándole
su propio contenido dentro de lo que debe
ser la prevención del lavado de activos en el
derecho bancario.
Consideramos que el Estado parte de
una premisa equivocada, pues se asume que
todas las personas requieren de la protec-
ción de una autoridad nacional de protec-
ción de datos personales, encargada de
cuidar la privacidad de las personas más allá
de sus decisiones, busca brindar protección
a aquella información que se entiende como
3 Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Perso-
nales
Artículo 2.- Definiciones. Para todos los efectos
de la presente Ley, se entiende por:
1. Banco de datos personales. Conjunto orga-
nizado de datos personales, automatizado
o no, independientemente del soporte, sea
este físico, magnético, digital, óptico u otros
que se creen, cualquier fuere la forma o mo-
dalidad de su creación, formación, almace-
namiento, organización y acceso.
75

Equipo de Derecho Mercantil
pública pero que la autoridad entiende que
no es así; en otras palabras se está externali-
zando el costo de un problema que termina
siendo asumido por terceros, en este caso
por la empresa de operaciones múltiples
llamada banco.
Todo lo dicho genera preguntas a falta
de pautas que nos pueda dar el supervi-
sor de Unidad de Inteligencia Financiera
como son: ¿qué debo comprender por
protección de datos personales para la
prevención de lavado de activos?, ¿cómo
implemento una metodología por riesgo
si ahora debo de contar con autorización
previa del cliente para obtener su infor-
mación sensible?, ¿qué deberá de esperar
la empresa bancaria si tuviere un clien-
te políticamente expuesto que calificara
como lavador de activos?, ¿qué tipo de
responsabilidad genera implementar un
banco de datos con información negati-
va de sus clientes para una empresa de
operaciones múltiples dentro de la polí-
tica de prevención de lavado de activos y
de la protección de datos personales?4.
Para dar respuesta a las interrogantes
planteadas, los bancos deben tener presen-
te que frente a un interés privado existe
también un interés colectivo público que
se traduce en la salvaguarda de un sistema
político económico confiable; por lo tanto,
consideramos que hay una relación muy
estrecha entre cliente y privacidad.
Ahora, lo primero que debemos de resol-
ver es el alcance de conocimiento del cliente y
su relación con la privacidad para las empre-
sas bancarias dentro de un marco teórico.
4 Comprendemos por riesgo de lavado de activos,
como aquella posibilidad de pérdida que sur-
ge por la falta de cumplimiento en aplicar una
debida diligencia en conocer a los clientes, de
proporcionar productos o servicios sin controles
adecuados, en operar en zonas geográficas que
no cuentan con políticas o procedimientos en la
prevención de lavado de activos y financiamiento
del terrorismo.
76
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
a.- Del cliente
El cliente será para una empresa bancaria
toda persona natural o jurídica con la que se
establece o se mantiene una relación comer-
cial para la prestación de algún producto o
servicio propio del sistema financiero, sean
estas personas habituales u ocasionales,
nacionales o extranjeros.
Por su parte, cliente sensible, es toda
aquella persona que por su actividad econó-
mica o comportamiento representa algún
nivel de riesgo para la entidad bancaria.
Será por actividad; es decir por el tipo
de negocio que engloba un mayor riesgo y
podría ser proclive a realizar operaciones
de lavado de activos, lo que demandará de
una adecuada identificación para deter-
minar la naturaleza de la relación comer-
cial, pues podría tratarse de una actividad
económica ilegal o cuya legalidad es cues-
tionable o es tan inapropiada que expone
al banco a riesgos no solamente legales
sino también a riesgo de buenas prácticas
comerciales con lo que equivaldría a decir
que es un negocio restringido.
Por otro lado, la segunda posibilidad
es que fuere por comportamiento, en dicho
caso será aquel cliente que, no siendo sensi-
ble por actividad, genera alertas al romper
con su perfil con el cual se venía conducien-
do como puede ser, por ejemplo, en el uso
intensivo en dinero en efectivo.
En ambos casos, ya sea por actividad
o comportamiento al cliente sensible se le
debe aplicar algún tipo de procedimiento
de supervisión, pudiendo ser los mismos
a) una debida diligencia, régimen general;
o, b) una debida diligencia, régimen espe-
cial que, a su vez, puede ser simplificado o
reforzado.
• Debida diligencia régimen general:
implica el conocimiento del cliente, el
Revista de Actualidad Mercantil
determinar el propósito y naturaleza de
la relación comercial.
• Debida diligencia régimen especial:
engloba el régimen general pero adicio-
nalmente es el identificar al cliente que
podría representar un mayor riesgo para
las operaciones de lavado de activos.
• Debida diligencia régimen especial
simplificado: también engloba el régi-
men general, pero en relación a los
productos, servicios y canales de distri-
bución con los que el cliente interactúa,
se encuentra mitigado el riesgo de lava-
do de activos mediante límites o tipo de
transacciones disponibles.
• Debida diligencia régimen especial refor-
zado o debida diligencia reforzada: el
mismo que se aplicará al cliente que no
corresponde a su giro de negocio y perfil,
lo que implica recopilar mayor informa-
ción y verificar la misma.
Por lo expuesto, concluimos sin mayor
reparo que la debida diligencia es parte del
proceso “conozca a su cliente”; ahora, lo que
nos toca desarrollar son las herramientas
procedimentales que nos facilitan la labor
de supervisión del cliente a través de sus
cuentas bancarias.
Herramientas procedimentales que
facilitan la labor de supervisión
En el caso de los bancos, en el Perú,
que a la fecha suman en promedio 16, han
optado, en su mayoría, por un sistema
centralizado de monitoreo de transaccio-
nes para la prevención del lavado de acti-
vos. Aplican una metodología de identifi-
cación y evaluación por riesgo, ya sea por
operaciones y/o servicios, generando aler-
tas en base al segmento al que pertenece el
cliente, teniendo en cuenta por ejemplo las
reglas siguientes:
Antonio de la Haza Barrantes
• Regla de efectivo: genera alertas para ser
evaluadas de forma semanal, con base
en el monto acumulado de depósitos en
efectivo.
• Regla de velocidad: genera alertas con
base en los ingresos y salidas de fondos
(por ejemplo entre 80% a 400% de los
ingresos) para ser evaluadas en forma
semanal.
• Regla de órdenes de pago: genera alertas
para ser evaluadas de forma mensual,
con base en el monto acumulado de
órdenes de pago del exterior.
• Regla de perfiles: genera alertas para ser
evaluadas de forma mensual, con base
en la identificación de clientes de alto
riesgo, cuyas operaciones superaron el
perfil histórico de un año del cliente.
Dentro del marco teórico de lo que debe
ser el conocimiento del cliente y las herra-
mientas que facilitan el procedimiento de su
supervisión, como hemos venido desarro-
llando, se han identificado 27 actividades
sensibles de negocios que generan para el
banco algún nivel de riesgo independiente
de la persona natural o jurídica que pueda
participar en ella.
Los clientes sensibles se clasifican por
el tipo de negocio:
1. Servicios financieros no reglamentados.
2. Actividades de venta cuestionables.
3. Juegos de azar, pornografía y servicios
relacionados con el sexo.
4. Negocios que pueden provocar críticas o
publicidad desfavorables para el banco.
5. Empresas de transferencia de dinero y
venta de títulos negociables.
77

Equipo de Derecho Mercantil
6. Casinos de juego (autorizados).
7. Operadores de cajeros automáticos
privados.
8. Empresas pago de planilla.
9. Agencias de viajes.
10. Comerciantes de joyas y metales preciosos.
11. Empresas de importación o exportación.
12. Minería informal.
13. Fideicomiso.
14. Negocios que manejan montos elevados
en efectivo.
15. Partidos y organizaciones políticas.
16. Persona pública o expuesta políticamente
(PEP).
17. Personas naturales no residentes.
18. Personas jurídicas extranjeras no resi-
dentes.
19. Personas naturales o jurídicas sobre las
que se les ha levantado el secreto banca-
rio o reserva bursátil.
20. Servicios de corresponsalía.
21. Servicios de agenciamiento.
22. Cuentas sobre las cuales se han generado
informes de actividad sospechosa.
23. Clientes ubicados en paraísos fiscales o
financieros u off shore.
24. Clientes con alerta en el banco de datos.
25. Clientes que reciben transferencias desde
países ubicados en la listas OFAC.
78
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
26. Las personas jurídicas o naturales que
reciban donaciones o aporte de terceros
(asociaciones o ONG).
27. Relaciones con embajadas y consulados.
De todas las actividades sensibles
mencionadas, hemos seleccionado aque-
llas que consideramos que se encuentran
en un menor o mayor grado vinculada a
la persona natural, y que, por ende, se
requiere de una mayor información y de
la aplicación de una “medida recomenda-
da” en calidad de mitigante frente al ries-
go de lavado de activos para que pueda
ser considerado cliente y entre aquellas
que estarían en el umbral de protec-
ción de la llamada Ley de Protección de
Datos Personales Nº 29733, decimos esto
porque solamente la persona natural y no
la persona jurídica es objeto de protec-
ción por la ley indicada.
1. Actividades de venta cuestionables
Este grupo de actividades puede estar
relacionado al riesgo de fraude o el
crimen organizado, por ejemplo esque-
ma de venta piramidal, servicios finan-
cieros no reglamentados.
Medida recomendada
Aplicar la debida diligencia reforzada.
2. Juegos de azar, pornografía y servicios
relacionados con el sexo
Actividad que representa riesgo inde-
pendientemente de su condición legal en
una jurisdicción específica.
Medida recomendada
Aplicar la debida diligencia reforzada.
3. Partidos políticos o movimientos y orga-
nizaciones políticas
Revista de Actualidad Mercantil
Asociación de ciudadanos que se cons-
tituyen en personas jurídicas de dere-
cho privado cuyo objetivo es participar
por medios lícitos, democráticos, de los
asuntos públicos del país, debidamente
inscritos en el registro de organizaciones
políticas.
Medidas recomendadas
Verificar que la organización política esté
constituida legalmente.
El acceso a los servicios o productos
bancarios exclusivamente al tesorero del
partido o movimiento u organización políti-
ca, quien es el designado de acuerdo al Esta-
tuto, junto con el suplente.
Que la contribución recibida por los
simpatizantes del partido político o movi-
miento y organización política en cuenta por
una misma persona natural o jurídica, bajo
cualquier modalidad no superen a número
de predeterminado por el banco de Unidades
Impositivas Tributarias.
4. Personas Públicas o Expuesta Política-
mente (PEP)
En el caso del Perú se considera según
legislación local como persona expuesta polí-
ticamente, aquellas personas naturales que
cumplen o hayan cumplido funciones públi-
cas destacadas en los últimos dos (2) años
sea en el territorio nacional o extranjero y
cuyas circunstancias financieras puedan ser
objeto de un interés público.
Medida recomendada
Por ejemplo: que la persona pública o
políticamente expuesta presente declaración
de origen de fondos, viva u ocupe su cargo en
la jurisdicción.
5. Personas naturales no residentes
Antonio de la Haza Barrantes
Medida recomendada
Por ejemplo: verificar la identidad solici-
tando la presentación del pasaporte y segun-
do documento oficial (licencia de conducir,
carné del seguro, documento nacional de
identidad de su país,) y que se realice la veri-
ficación domiciliaria.
6. Personas naturales sobre las que se les ha
levantado el secreto bancario o la reserva
bursátil.
Conformado por el banco de datos de
personas naturales a las que se le ha levanta-
do el secreto bancario o reserva bursátil por la
presunción de la comisión del delito de lava-
do de activos o la comisión de algún delito
como son: narcotráfico, terrorismo, contra-
bando, defraudación tributaria, secuestro,
tráfico de armas y personas, proxenetismo,
extorsión y delitos contra la administración
pública.
Medida recomendada
El cliente presenta documentos legales
que lo desvincule del caso o proceso.
7. Cliente persona jurídica ubicado en
paraísos fiscales o financieros u off shore
Medida recomendada
Por ejemplo: contar con los documentos
que acrediten el nombre de sus directores,
ejecutivos y principales accionista, todos
ellos deben ser personas naturales (informa-
ción sobre la constitución de la empresa).
8. Clientes con alerta positiva en el banco
de datos
La empresa bancaria no debería aceptar
como cliente aquellas personas que figuren
registradas en un banco de datos con infor-
mación negativa, al poder asumir un riesgo
79

Equipo de Derecho Mercantil
reputacional por encontrase vinculado al
delito de lavado de activos.
Medida recomendada
Por ejemplo: el cliente haya operado con
el banco sin una publicidad desfavorable y
por un periodo considerable.
9. Clientes que reciben transferencias desde
países ubicados en la listas OFAC
Medida recomendada
Por ejemplo: el país donde está ubicado
el cliente cuente con un plan de acción y un
compromiso político con el GAFI para supe-
rar sus deficiencias antilavado de activos.
10. Las personas naturales que reciban dona-
ciones o aporte de terceros (ONG o asocia-
ciones sin fines de lucro).
Una ONG es una organización no
gubernamental, que adopta principal-
mente la foma de asociación, fundación,
corporación o cooperativa. Es una enti-
dad de carácter civil, creada indepen-
dientemente del gobierno local, regional,
nacional o de organismos internaciona-
les, creada con el objetivo de optimizar el
bienestar público.
Medida recomendada
Por ejemplo: la organización cuente con
la autorización debida por parte del Estado
para operar como tal.
11. Relaciones con embajadas y consulados
Medidas Recomendadas.
Por ejemplo: el país no debe presentar
inestabilidad política, contando adicional-
mente con presencia física de su personal en
la jurisdicción.
80
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
A continuación, de todos los clientes
sensibles vinculados de forma directa o indi-
recta a la persona natural indicados (11 acti-
vidades por tipo de negocio) deseamos desa-
rrollar con mayor detenimiento el vinculado
al cliente PEP, pues consideramos que es hoy
para los bancos donde la persona natural que
trabaja para el Estado le genera un mayor
nivel de riesgo, no solamente por lavado de
activos, sino por temas de corrupción.
El cliente PEP.- La Persona Pública o
Expuesta Políticamente
El cliente sensible PEP, para una empresa
bancaria, es la persona natural nativa o no, a
quien se le confía o ha confiado una función
pública prominente, incluidos los jefes de
Estado o de gobierno, políticos y funciona-
rios de alto rango, funcionarios judiciales o
militares, ejecutivos de alto rango de corpo-
raciones privadas y funcionarios importan-
tes de partidos políticos. Tenemos por otro
lado la Ley N° 30161 que indica que aquellas
personas que laboran para el Estado deberán
presentar declaración jurada patrimonial y
rentas; y, la norma penal, Ley N°30124, que
modifica el artículo 425 del Código Penal,
referido al concepto de funcionario o servi-
dor público.
El problema nace con el cliente PEP
entendido como el mal funcionario o servidor
público, que ejerce el poder de forma equi-
vocada acumulando ilegalmente fortunas de
los fondos del país, ocultando tales fondos
en otras jurisdicciones a través de sociedades
fantasmas o bajo los nombres de parientes y/o
socios cercanos. El objetivo de conocer a un
PEP como cliente sensible es en el fondo hacer
frente a los delitos de lavado de activos en
cualquiera de sus modalidades y que la empre-
sa bancaria no se vea involucrada al estar suje-
ta a imposición de multas y sanciones penales,
para ello deberá aplicar una mayor diligencia
debida mejorada, que no es otra cosa que ser
sutil en la supervisión.
Revista de Actualidad Mercantil
América latina tiene varios casos muy
presentes de ex presidentes que han sido
procesados o investigados por temas de
corrupción como Gustavo Noboa y Abdala
Bucarán en el Ecuador, Carlos Andrés Pérez
en Venezuela, Juan Carlos Wasmosy y Luis
González Macchi en Paraguay, Carlos Menen
en Argentina, Alejandro Toledo de Perú y
entre los actuales lideres la presidenta de
Argentina Cristina Fernández y Dilma Rouse-
ff de Brasil.
Las siguientes noticias periodísticas
nos ayudarán a comprender mejor como
debe operar la privacidad en relación con
las personas expuestas políticamente y
porque debo de conocerle y no es aplicable
en el presente caso la ley de protección de
datos personales.
Uno de los casos más emblemáticos que
ha tenido América Latina y a pesar del tiem-
po transcurrido no deja de ser mencionado
entre los círculos académicos es el de Riggs
Bank y su cliente el expresidente de Chile
Augusto Pinochet.
El Riggs Bank, uno de los bancos más
importantes de los Estados Unidos de
Norteamérica, se declaró culpable de
lavado de activos por haber ocultado las
cuentas secretas de Augusto Pinochet,
sólo en el mes de marzo de 1999 Pino-
chet transfirió 1.6 millones de dólares de
Londres a los Estados Unidos.
El acuerdo convenido entre el Riggs
National Bank y el Ministerio de Justicia
de USA, implica que el Riggs pague US$
16 millones de multa, por la infracción
cometida al haber escondido las cuentas
de Pinochet y no haberlas reportado a la
autoridad.
En su declaración de culpabilidad del
Riggs National Bank, reveló que manejó
cuentas de Pinochet desde principios de
1980, dinero que estaba a su nombre, a
Antonio de la Haza Barrantes
nombre de su cónyuge y de algunos agre-
gados militares.
Entre 1985 y 2004, Pinochet para el
manejo de sus cuentas utilizó los seudóni-
mos “Zorro Rojo”, “el cliente de Washing-
ton”, “ AP. Ugarte”, “APU” o “A.Ugarte”.
El dinero pasaba a través de dos cuen-
tas en las Bahamas registradas como
Ashburton y Altthorton, los saldos fueron
US$ 4.5 millones y de 4 millones, respec-
tivamente (…)5.
5 Ver Diario La República - Lima Perú, lunes 31 de
enero de 2005 y Noticiero CNN en español mar-
tes 29 de marzo de 2005.
También debemos recordar que Pinochet, ha sido
procesado en Chile por ejecuciones extrajudi-
ciales, secuestros, desapariciones, inhumación
ilegal, genocidio, tortura, exilio forzado y perse-
cución política por razones ideológicas, fraude al
fisco, malversación de fondos y cohecho. Falleció
en el año 2006 sin haber sido sentenciado o ab-
suelto por los delitos que se le imputaron.
Otro caso muy similar que no corresponde a la
aplicación del principio de conocimiento del
cliente PEPs sino a la aplicación del principio del
conocimiento del empleado bancario y está vin-
culado al riesgo reputación, corresponde al del
Bank of New York que pagó US$ 38 millones por
lavado de activos. El banco convino en pagar 26
millones de dólares a las autoridades y los res-
tantes 12 millones a las víctimas del caso, que se
cree involucró el lavado de unos 7.000 millones
de dólares. La entidad también acordó una serie
de cambios a sus políticas internas de control y
a ser supervisado por una entidad externa. En
el 2000 una antigua ejecutiva del Bank of New
York, Lucy Edwards, y su esposo, Peter Berlín, de
origen ruso, se declararon culpables de blanqueo
de dinero. Edwards ocupaba la vicepresidencia
de la división para el Este de Europa del banco
hasta que fue despedida en 1990 tras conocerse
que las autoridades de EEUU habían descubierto
millonarias transacciones ilegales de dinero ruso
a través de cuentas abiertas en esa entidad. La
pareja reconoció haber recibido más de un millón
de dólares a cambio de establecer un plan para
que entidades bancarias rusas pudieran operar
desde oficinas abiertas en Queens y Jersey (Nue-
va Jersey) y a través de ellas realizar blanqueo
de dinero. Durante las investigaciones, que co-
menzaron en 1998, las autoridades descubrieron
transferencias de miles de millones de dólares,
entre 1996 y 1999, a través de cuentas abiertas
en Bank of New York por las compañías Benex
International y Becs International, de las que
era presidente Berlín. <http://actualidad.terra.
81

Equipo de Derecho Mercantil
El caso de Pinochet es sumamente ilus-
trativo porque nos permite definir al cliente
PEP como la persona natural que tiene una
función pública relevante, y la responsabili-
dad del banco, que nace por haber ocultado,
en su momento, el origen ilegal de los fondos
mantenidos en la cuenta bancaria al no haber
aplicado debidamente la política de conoci-
miento del cliente, declarándose culpable de
haber permitido el lavado de activos.
Otro caso:
Hugo Chávez: investigan en España a ex
altos cargos chavistas por blanqueo.
Cuatro ex altos cargos del gobierno de
Hugo Chávez y dos empresarios venezo-
lanos están presuntamente implicados
en un caso de blanqueo de dinero en
España, según un informe de la unidad
española antiblanqueo (Sepblac) al que
tuvo acceso el diario El Mundo6.
es/nacional/artículo/banco_pagadolares_mul-
ta_caso_585275.h>
6 Ver Diario Perú 21 – Lima Perú
<http://peru21.pe/mundo/espana-investigan-
ex-altos-cargos-hugo-chavez-blanqueo-221>
Fecha de consulta: 30 de marzo de 2015
La Corporación Federal de Seguros de Depósitos
de los EE.UU (por sus siglas en inglés FDIC) y
el Departamento Bancario del Estado de Nueva
York amonestaron al Bank of Tokyo – Mitsubishi
UFJ Trus Company el lunes por prácticas “insegu-
ras e ineficientes” en su sucursal de Nueva York.
En una orden conjunta de cesar y desistir y un
acuerdo escrito separado de 10 páginas, los re-
guladores estatales y federales citaron al cuarto
banco más grande del mundo por un programa
antilavado de dinero deficiente que omitió capa-
citar a los empleados acerca de las obligaciones
de la Ley Secreto Bancario (LSB), incluyendo la
identificación de figuras políticas y sus asociados
– a menudo conocidas como personas expuestas
políticamente o PEPs.
El banco japonés ha tenido su porción de clientes
de alto riesgo, incluyendo al exilado presidente
peruano Alberto K. Fujimori. El año pasado, las
autoridades peruanas descubrieron que Fujimo-
ri, antes de asumir su cargo en 1990, instruyó a
un asociado político para que abriera una cuen-
ta en una sucursal japonesa del Bank of Tokyo a
nombre de la embajada peruana. La propiedad
82
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Hoy, podemos afirmar que se considera
que todas las personas naturales que pres-
tan algún tipo de servicio para el Estado en
temas económicos son públicas. Sin embar-
go, es oportuno diferenciar que siendo todos
de una u otra manera pública no todos llegan
a tener una connotación tal de ser “expues-
tos” a una serie de peligros como puede ser la
corrupción; nos explicamos a través de diver-
sos titulares de diarios donde se ha publicado
lo siguiente:
Tribunal Supremo de España confirmó la
pena de dos años de cárcel para la cantan-
te Isabel Pantoja por lavado de dinero
(…) deberá pagar una multa por más de
un millón de euros (US$ 1.358.000)7.
Una corte española confirmó este vier-
nes la imputación de Cristina de Borbón
por cooperación en dos delitos contra la
Hacienda Pública, mientras que archivó
la imputación por lavado de dinero infor-
mó el Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares8.
Banca Pública de Brasil. La actividad
ilícita se produjo en la Caixa Económica
Federal, el segundo mayor banco estatal.
Ayer se giraron 34 órdenes de conduc-
ción y 10 órdenes para separar a funcio-
narios de sus cargos; también se decomi-
saron vehículos y se bloquearon cuentas.
de la cuenta, supuestamente creada para aceptar
donaciones para los niños pobres del Perú, fue
posteriormente transferida a Fujimori
Noticia publicada en la página web de lavado de
dinero.com el 21.12.06 por Selina Román sro-
man@moneylaunderin.com
7 España: Tribunal confirma sentencia contra Isa-
bel Pantoja
<http://peru21.pe/isabel-antoja-tribunal-con-
firma-sentencia> Fecha de consulta: 30 de mar-
zo de 2015
8 España: Corte confirma imputación de infanta
Cristina por 2 delitos fiscales. <http://per21.
pe/mundo/espana-corte-confirma-imputación-
infanta-cristina>
Fecha de consulta: 30 de marzo de 2015
Revista de Actualidad Mercantil
La policía brasileña desarticuló hoy,
martes 17 de marzo 2015, una red de
corrupción acusada de haber desviado
cerca de 100 millones de reales (unos
31.2 millones de dólares) de la Caixa
Económica Federal, el segundo mayor
banco público de Brasil, informaron
fuentes oficiales.
Los miembros de la banda son acusados
de promover fraudes con créditos para
la adquisición de viviendas, que la Caixa
Económica Federal desembolsaba pese
a que carecían de garantías o eran para
la compra de inmuebles inexistentes o
por un valor en mil por ciento superior al
real, informó la Policía Federal brasileña
en un comunicado.
La operación para desmontar la red
de corrupción enquistada en la Caixa
Económica Federal, una de las más
importantes empresas estatales de
Brasil, se produce en momentos en
que la Policía, la Fiscalía y el Congre-
so investigan un gigantesco escánda-
lo por desvíos en la petrolera Obras,
la mayor empresa del país y también
pública, caso por el que la presiden-
ta Dilma Rousseff enfrenta una gran
crisis política.
El caso de corrupción en Petrobras es
investigado desde hace un año y por el
mismo ya han sido condenados once
personas y son juzgadas otras 82, en
tanto que la Corte Suprema autorizó
investigar a 50 políticos con fuero privi-
legiados, 35 de ellos parlamentarios, de
los que se sospecha que se beneficiaron
de los millonarios desvíos
La indignación con la corrupción en
Petrobras fue señalada como el princi-
pal motivo de las protestas antiguberna-
mentales que movilizaron a cerca de dos
millones de brasileños el pasado domin-
go en diferentes ciudades (…).
Antonio de la Haza Barrantes
Los fraudes estaban concentrados en tres
agencias del banco público y facilitaban
los préstamos para viviendas en un área
turística conocida como la “región de los
lagos” en el estado de Río de Janeiro.
Los involucrados en la organización
pueden ser acusados de los delitos de
asociación para delinquir, falsificación
de documentos públicos, fraude, corrup-
ción activa, corrupción pasiva y lavado
de dinero9.
El brasileño Edson Cholbi Do Nascimen-
to más conocido como “EDinho”, es hijo
del considerado mejor jugador de futbol
de la historia y hoy, cuando su selección
se disputa el pase a la final, la justicia lo
alcanzó para no soltarlo.
A sus 43 años, él fue condenado en mayo
último a 33 años de cárcel por el delito
de lavado de dinero procedente del tráfi-
co de drogas, pero no fue recluido de
inmediato. Apeló la sentencia en prime-
ra instancia, pero esto no le sirvió para
librarse de las rejas.
Edinho, uno de los siete hijos de Edson
Arantes Do Nascimento “Pelé”, fue
procesado desde el año 2005, cuando
se le acusó de tráfico de drogas, lo cual
negó. Lo que si reconoció entonces fue
reconocer que era consumidor de dichas
sustancias.
Ese proceso fue anulado por el Tribu-
nal Superior de Justicia de Brasil en
2008, pues consideró que tanto a Edin-
ho como a los otros nueve acusados se
les había obstruido el debido derecho
a la defensa.
9 Banca Pública de Brasil: Desmantelan red acusa-
da de desviar $31.2 millones ligados a créditos
para vivienda. <http//ww.prensa.com/mundo/
Brasil-corrupción-caixa> F echa de consulta: 30
de marzo de 2015
83

Equipo de Derecho Mercantil
El asunto prosiguió en tribunales, pero
centrado en la acusación de lavado de
dinero, por la cual un tribunal de primera
instancia de estado de Sao Paulo declaró
culpables al hijo de Pelé y otras cuatro
personas.10
10 Detuvieron a hijo de Pelé, estará 33 años en la
cárcel por lavado de dinero. <http//www.lare-
pública/node>
Fecha de consulta: 01 de abril de 2015
Hobby: Evadir impuestos. Sophia Loren pasó 18
días en una cárcel italiana por no cumplir sus
pagos con el Estado, otros que sucumbieron a la
tentación fueron Al Capone, Pavarotti y hasta el
mexicano Juan Gabriel.
Si bien los ricos y famosos aprenden a sortear sus
problemas y muchos viven extravagantemente
sin preocupaciones, hay dos cosas en esta ingrata
vida que nunca podrán evitar: esa amante repen-
tina que a todos nos conquista: la muerte, y esa
prostituta que tampoco avisa y se encarga de sa-
quear todo nuestro dinero: los impuestos.
Y son precisamente estos impuestos el principal
temor de aquellos que detentan el poder y la ri-
queza. ¿por qué? Quizás nuestro país no sea un
claro ejemplo, pero en el extranjero, aquél que
más tiene más paga. Y si bien a muchos magnates
les gusta ganar, de igual manera detestan pagar.
Es una trampa en la que casi todos se cuidan de
no caer.
(…) Alphonse Capone, uno de los gángsters más
famosos de Estados Unidos, supo imponer un
nuevo deporte: huir de la ley. En la época de la
guerra seca y las disputas entre las mafias, Al
Capone se las arreglaba para burlar a la justicia.
Sin embargo, se olvidó de un pequeño detalle.
Dejó de pagar impuestos durante cuatro largos
años, y por tal motivo fue sentenciado a once
largos años en prisión y a pagar una multa de 80
mil dólares. Fue la única manera de acorralarlo
y sentenciarlo.
Pero este era un personaje requerido por la justi-
cia. Otra “joyita” que no gustaba de pagar la luz,
el agua y demás es el tenor Luciano Pavarotti,
acusado dos veces por evasión de impuestos. En
la primera oportunidad, fue obligado a pagar 11
millones de dólares por concepto de multa a las
cortes italianas en el año 1999. No contento con
este castigo. Se “olvidó” de cumplir con sus cuen-
tas en el año 2002. Pero la segunda vez tuvo suer-
te. No fue condenado y se salvó de soltar la friole-
ra de 18 millones de dólares a los tribunales.
Otro que se ha visto envuelto en un problema
similar es el divo mexicano Juan Gabriel, quien
se olvidó de cumplir con el fisco entre los años
1994 y 1997.
El cantante se escudó acusando a su represen-
tante, quien le aseguró que se iba a encargar de
cancelar la pequeñísima deuda de 5 millones de
84
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Es de deducir que el ser Isabel Pantoja,
Cristina la hermana del Rey de España Felipe
VI, los funcionarios del gobierno de la presi-
denta de Brasil Dilma Rouseff y otras perso-
nas públicas, no representan todos el mismo
nivel de riesgo por el impacto que puede
generar en la sociedad civil, en su conjunto,
por el tema de lavado de activos dentro de
la política de conocimiento del cliente. En
el fondo, una empresa bancaria debe saber
explicar lo que hacen sus clientes en relación
a los productos y servicios que brinda.
Se calcula que existen aproximadamente
no menos de 500,000 personas identificadas
como cliente PEP en todo el mundo, nombres
a los cuales se puede acceder a través de
diferentes bancos de datos o listas disponi-
bles en intranet como Word Bank’s “Deba-
rred” List, Interpol Wanted Fugitives Search
Page, FATF´s Non- Cooperative Countries
and territories List, OECD´s Tax Haven List,
Canada´s OFSI’s Unauthorized Financial
Institutions List, CIA’s Monthly “Senior Fore-
ign Political Figures” or “PEPs” List.
Es importante destacar que por Resolu-
ción SBS N° 838-2008, la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP (SBS) normó lo
que debemos comprender por cliente PEP.
Adicionalmente, señala, entre otras cosas,
en la Ley General del Sistema Financiero
dólares que tenía con el estado. Hecho que nunca
sucedió.
Las divas tampoco se salvan de este terrible mal.
La actriz italiana Sophia Loren las vio negras
cuando estuvo 18 días en una cárcel italiana acu-
sada de no cumplir con el pago de sus impuestos.
Muy amoroso, su esposo la acompañó en su dolor
durante algún tiempo: tampoco había pagado las
apuestas que hizo en eventos deportivos y fue lle-
vado a prisión.
Al igual que ella, Matha Stewart, la reina de la
decoración y el buen gusto, no tiene ningún repa-
ro en satisfacer sus más costosos caprichos. En el
año 2002, estos pequeños engreimientos le cos-
taron una visita al juez: evadió impuestos estata-
les por la pequeñísima suma de 220 mil dólares.
Además de pagarle al estado, tuvo que cancelar
algunas multas. Un sencillo…. Nada más. Ver,
Diario El Comercio, domingo 4 de abril del 2004.
Pag C8.
Revista de Actualidad Mercantil
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP,
Ley N° 26702, en el artículo 159 que toda
empresa del sistema financiero antes de
otorgar un crédito deberá requerir a toda
persona natural o jurídica (sin importar su
condición) información que con carácter
general establezca el regulador Superinten-
dencia de Banca, Seguro y AFP. En caso de
negarse a proporcionar dicha información
no podrá otorgase crédito alguno.
Sin embargo, ahora el regulador SBS,
mediante Oficio Nº 7139-2015-SBS, indica a
los bancos que el tratamiento de la informa-
ción de datos personales de los clientes o de
terceros debe ser conforme a la legislación
vigente, Ley Nº 29733, siendo de aplicación
el artículo 7-A del Reglamento de la Gestión
Integral de Riesgos, Resolución N° 37-2008.
Consideramos que el regulador no ha
resuelto el tema de fondo en los asuntos de
su competencia, pues no se trata únicamen-
te de riesgo, sino de manifestar cómo se
debe recabar la información para conocer al
cliente sin incumplir la Ley de Protección de
Datos Personales. No se ha planteado ningu-
na excepción para la prevención de lavado de
activos a favor de las empresas bancarias.
El banco de datos de las personas califi-
cadas como PEP es una lista subjetiva, ello
significa que no hay necesariamente dos
bancos de datos idénticos entre las mismas
empresas bancarias, pues si una persona
califica como cliente PEP para el banco A
pueda ser que para el banco B dicha perso-
na no tenga el perfil para ser considerado
como tal, ya sea porque en uno solamente
tiene operaciones pasivas y para el otro tiene
tanto operaciones pasivas, activas y neutras.
Pero ello no significa que cuando se le solicite
información a la empresa bancaria por parte
de la autoridad competente se pueda negar
a proporcionarla por no haberlo calificado
como un cliente PEP.
Antonio de la Haza Barrantes
En líneas generales podemos señalar
que en el caso del Perú cada empresa banca-
ria ha elaborado sus propios bancos de datos
de PEP según sus propios criterios a saber y
entender, mediante manuales, normativas
internas aplicando principios de prevención
en materia de lavado de activos, como son
el de conocimiento del cliente, del mercado,
del empleado y de la banca corresponsal,
como tales procuran ser los más objetivos
posibles; habiendo un criterio generalizado
en considerar:
a. Poder Ejecutivo: Presidente de la Repú-
blica, Ministros.
b. Poder Legislativo: Congresistas.
c. Poder Judicial: Vocales de la Corte Supre-
ma, Fiscal de la Nación.
d. Organismos autónomos: miembros del
Tribunal Constitucional, Contraloría
General de la República, Defensor del
Pueblo, Presidente del Banco Central de
Reserva del Perú, Superintendente de
Banca, Seguros y AFP.
e. Altos mandos de las Fuerzas Armadas y
Policiales.
f. Miembros de los gobiernos locales y
regionales: Alcalde de la capital de la
República, Presidente Regional.
g. Las personas vinculadas con alguna de
las personas anteriormente señaladas
por el parentesco, comprendiendo al
cónyuge, ascendientes y descendientes
de primer y segundo grado de consan-
guinidad y primero y segundo grado en
línea de afinidad.
h. Los periodistas, directores, accionistas
de los medios de comunicación o aque-
llas personas que trabajen o colaboren
con los medios de comunicación y cuya
85

Equipo de Derecho Mercantil
opinión podría ser relevante para la vida
pública y política del país.
Como se podrá deducir en todos los
supuestos mencionados el elemento en
común son personas naturales vincula-
das a los poderes del Estado que tienen la
posibilidad de acceder o manejar recur-
sos públicos.
De la aceptación de un PEP como
cliente de una empresa bancaria
Como parte del sistema de prevención
del lavado de activos, de acuerdo a lo dispues-
to por la SBS, la decisión de aceptación del
cliente considerado PEP estará a cargo del
nivel gerencial más alto de la empresa banca-
ria11. Ello es muy importante de resaltar, pues
ya no existe la posibilidad, por ejemplo, que
la gerencia comercial señale que desconoce
que personas del sector público vinculadas al
gobierno central son sus clientes de su insti-
tución, en la aplicación del principio “conoz-
ca a su cliente”.
El funcionario de negocios o sectorista
de la cuenta es el responsable inmediato de
identificar a aquellos clientes que considera
que reúnen el perfil de un PEP y solicitar si
fuera necesario una “declaración jurada del
11 Al igual que las empresas bancarias supervisa-
das por la Superintendencia de Banca y Seguros
y AFP (SBS), las empresas que negocian en el
mercado de capitales y supervisadas por la Su-
perintendencia de Mercado de Valores (SMV) la
decisión de aceptación de una persona natural o
jurídica como cliente, estará a cargo del gerente
general numeral 7.5 artículo 7 de la Resolución.
CONASEV N°087-2006-EF/94.10. En el caso de
las empresas de operaciones múltiples contro-
ladas y supervisadas por la SBS la decisión de
aceptación de una persona natural o jurídica
como cliente, estará a cargo de un funcionario
de primer nivel gerencial artículo 7 Resolución.
N°1725-2003-SBS. Estamos hablando de la mis-
ma definición conceptual, sin embargo, en el su-
puesto de la norma de la SBS no necesariamente
debe entenderse que la aprobación corresponde
al gerente general como en el caso de la norma de
la SMV, pues la aprobación puede corresponder
también al gerente del área comercial o algún ge-
rente general adjunto.
86
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
origen de los fondos”, como una diligencia
debida, entregar información a las áreas de
prevención de lavado de activos con el obje-
tivo que le permita evaluar la inclusión del
cliente en el banco de datos PEP con cono-
cimiento del primer nivel gerencial de la
empresa como anteriormente se indicó.
Otra interrogante que genera la cali-
ficación de un cliente como PEP por parte
de las empresas bancarias, es el tiempo que
será calificado como PEP, es decir por un par
de años o por toda su existencia. Si bien es
cierto, todo plazo siempre es arbitrario, sin
embargo, es conveniente mencionar que
tratándose de un PEP las empresas han opta-
do por calificarlo como tal por siempre, es
decir desde el momento que acepta desem-
peñar un cargo público relevante será califi-
cado como cliente PEP y continuará siempre
siéndolo aún cuando deje de desempeñar la
función pública que le originó la calificación.
Uno de los argumentos que se emplea para
mantener dicha decisión es que aún conti-
nua generando un riesgo reputacional de la
empresa bancaria al estar vinculado a la vida
pública del país; por ejemplo un ex presiden-
te de algún poder del Estado12.
b.- El delito de lavado de activos y la
recopilación de información por las
empresas bancarias:
Mediante el Decreto Legislativo N° 1106
en Perú, se ha normado lo que se tiende a
denominar lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados a la mine-
ría ilegal y crimen organizado. Hoy, en su
artículo 10 se considera al lavado de activos
como un delito autónomo, por lo que para su
investigación y procesamiento no es necesa-
rio que las actividades criminales que produ-
12 Para el mercado de capitales SMV mediante Re-
solución 087-2006-EF/94.10 ha normado sobre el
particular, señala que la persona será calificada
como PEP hasta por dos años luego de haberse
desempeñado como funcionario público, literal i
del numeral 7.2 del artículo 7.
Revista de Actualidad Mercantil
jeron el dinero, los bienes, efectos o ganan-
cias, hayan sido descubiertas, o hayan sido
previamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria.
Luego, dirá el propio legislador que el
conocimiento del origen ilícito que tiene o
que debía presumir el agente de los delitos
que contempla el presente Decreto Legisla-
tivo, corresponde a actividades criminales
como los delitos de minería ilegal, el tráfico
ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos
contra la administración pública, el secues-
tro, el proxenetismo, el robo, los delitos
aduaneros o cualquier otro con capacidad
de generar ganancias ilegales (…). El origen
ilícito que conoce o debía presumir el agen-
te del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso.
Ahora bien, si conocemos el marco penal
y administrativo planteado por el Decreto
Legislativo N° 1106 y la Resolución SBS N°
838-2008 y sabemos que hay una Ley de
Protección de Datos Personales Nº 29733, el
reto ahora es saber administrar un banco de
datos de personas con tratamiento especial
a través de los llamados clientes sensibles,
sin incurrir en falta ante la omisión incurri-
da por el legislador al no haberse planteado
en forma expresa una excepción en todo lo
concerniente al cliente sensible PEP.
Con el propósito de corregir tal omisión
se debe construir una doctrina propia bajo el
derecho bancario y establecer el alance de lo
que comprenderá la privacidad del tercero
como cliente.
A nivel internacional
Algunos bancos como el Bank NV.
Barclays Bank, Banco Santander Central
Hispano, SA, Chase Manhattan Corportion,
Citibank N.A. Credit Suisse Group, Deutsche
Bank AG, J.P. Morgan, Inc, Société Géné-
rale UBS AG. Se han alineado a la política
del Acta Patriótica de los Estados Unidos de
Antonio de la Haza Barrantes
Norteamérica, han normado su conducta de
negocios con el propósito de buscar la estan-
darización de los mecanismos de control y
supervisión mediante el uso de los bancos
de datos de las transacciones de sus clien-
tes a nivel mundial y para ello han de desa-
rrollar guías globales para la aceptación del
cliente (inicio de relación comercial), cuen-
tas numeradas o países de bajo, medio y alto
riesgo, clientes operaciones y servicios sensi-
bles, actualización de archivos de clientes,
monitoreo de transacciones para identificar
actividades inusuales o sospechosas.
c.- Bancos de datos vinculados al sistema
financiero internacional13
Los Estados, las asociaciones y los orga-
nismos internacionales están en la búsque-
da constante de mejorar los mecanismos de
desarrollo de los bancos de datos informáti-
cos personales o listas y al mismo tiempo la
defensa del derecho de la intimidad.
Entre los principales organismos o
asociaciones podemos mencionar:
Grupo GAFI (Grupo Acción Financiera
Internacional)
Vinculado con los países que enfrentan el
tema de lavado de activos posee una lista de
“paraísos financieros”14 la misma que es cons-
13 Esta sección se basa en el trabajo presentado para
el libro homenaje de los docente universitarios
César Delgado Barreto y César Fernández Arce
en El Derecho Frente a la Ciencia y la Tecnología,
No se lo digas a nadie, pero él es un peps: la per-
sona pública o políticamente expuesta, la gestión
de los bancos de datos en el sistema financiero
nacional.Lima.2007.
14 En el Caribe se consideran como paraísos finan-
cieros: is­las Caimán, Ba­ha­mas, Bermudas, Vírge-
nes, Anguila, Antigua, San Vicente, Granadinas,
Aruba, Antillas, San­ta Lucía, St. Kitts y Nevis,
Turcas y Caicos, y Barbados; en el mundo árabe:
Lí­bano y Bahrein; en el continente asiático: Hong
Kong, Sin­ga­pur, Macao y La­buan; en la zona del
Océano Ín­dico: Isla Mauricio y Seychelles; en
la zona del Océano Pa­cífico: las islas Marshall,
Nauru, Vanuatu, Sa­moa Occidental, Cook, Niue
o Sa­vage; en Eu­ropa: Jersey, Guemesey, Isla de
87

Equipo de Derecho Mercantil
tantemente actualizada, con la cual busca –
en la medida de lo posi­ble– que el resto del
mundo tome conciencia de las implicancias
no solamente morales, sino tam­bién econó-
micas que genera la corrupción en todas sus
formas y lo que significa negociar con aque-
llas zo­­nas financieras de todo el planeta que
no cuentan con ningún tipo de dispositivos
legales o con normas sumamente superficia-
les en el tema de pre­vención.
Como se comprenderá no se trata de
prohibir los paraísos fiscales y financieros,
pues los mismos siempre han existido, lo que
se busca es establecer mecanismos de super-
visión para saber el origen de la remisión de
fondos de dinero. Por otro lado, es impor-
tante distinguir un paraíso financiero de uno
tributario, pues no son sinónimos.
El paraíso financiero implica ser adicio-
nalmente también un paraíso tributario, es
de lógica deducción que existirán empresas
de operaciones financieras diversas, tenien-
do como condición adicional el manejo del
secreto bancario; es decir, que en la mayoría
de dichos países el acceso a su levantamien-
to de la reserva bancaria no existe o el acce-
so a la información por la estructura norma-
tiva constituye ser sumamente dificultoso
por no decir imposible. El paraíso tributa-
rio implica solamente beneficios ya sea por
tasa, exoneraciones o inafectaciones con
el propósito de captar inversión extranjera
mayormente del sector productivo pero que
no llegan a ser un paraíso financiero como
anteriormente señalamos.
Lista OFAC (office of foreign assets
control).
Por otro lado, en la misma línea de banco
de datos vinculados a temas de corrupción,
existe la lista OFAC del tesoro americano,
también conocida como la lista Clinton, en
Man, Suiza, Luxemburgo, Dublin, Liechtenstein,
Malta, Gibral­­tar, Andorra, Mónaco y Chipre.
88
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
ella se registra el nombre de todas aquellas
personas naturales o jurídicas relacionadas al
narcotráfico, que obliga a las empresas finan-
cieras norteamericanas a no efectuar ningún
tipo de transacción crediticias con aquellas
personas que forman parte de dicha lista,
bajo responsabilidad administrativa y penal,
tanto de la persona jurídica como de sus
accionistas, directores, funcionarios y traba-
jadores. Estando los bancos americanos en la
capacidad de retener el dinero por la simple
sospecha de su origen ilegal del mismo.
Obliga al resto de los bancos del mundo
a no efectuar ningún tipo de transacción con
aquellas personas que figuran en lista, ante
la posibilidad que sus fondos como bancos
también sean retenidos o confiscados por
tratarse de un riesgo operacional.
Como se puede apreciar en el presente
caso, si bien es cierto Estados Unidos no tiene
jurisdicción para decirle a todo el mundo que
negocien con tal o cual persona o banco, no
podemos negar que desde el punto de vista
fáctico observamos que todos los bancos del
mundo se alinean a las decisiones norteame-
ricanas por una relación comercial, en que
hacen suya como política interna de la insti-
tución las recomendaciones impartidas por
Estados Unidos.
Existe un caso particular, interesante
vinculado al tema de la lista OFAC en los
tribunales colombianos, cuya solución es
muy académica y aleccionadora.
Se trata de un ciudadano colombia-
no, cuyo nombre aparece en la lista OFAC
de Estados Unidos, inmediatamente los
mismos bancos colombianos le inician el
cierre de las cuentas que mantiene dicha
persona en sus instituciones. Acto seguido,
el ciudadano interpone una acción judicial
ante el Sexto Juzgado Penal del Circuito
de Cali, la misma que fue vista por la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucio-
nal de Colombia.
Revista de Actualidad Mercantil
La Corte en el presente caso apoya la
decisión de los bancos colombianos del cierre
de cuentas, niega el carácter supranacional
de la legislación Norteamericana mediante la
lista OFAC, pero admite el tema fáctico de los
hechos de la lista.
Entre otras cosas que la Corte nos señala:
que el interés de velar por los ahorradores y
velar por la estabilidad del sistema financie-
ro, determina por parte de la autonomía de
voluntad privada de las empresas de opera-
ciones múltiples deba primar para el acceso
y prestación de servicios bancarios en gene-
ral, en aplicación del “principio de confianza
pública”. Pero al mismo tiempo la libertad
de contratar se encontrará limitada para la
entidad financiera en que no podrá negarse
a contratar con una persona natural o jurí-
dica si no hay una razón justificada para ello
como podría ser una razón objetiva y razo-
nable, como puede ser la inclusión dentro de
una lista internacional vinculada al lavado
de activos, en el caso particular materia de
pronunciamiento del tribunal colombiano la
lista OFAC o también llamada Lista Clinton,
como es en el presente caso.
Como consecuencia de la inclusión del
nombre de una persona en la lista OFAC
determina ser un riesgo operacional para las
empresas del sistema financiero colombia-
no, por las consecuencias económicas que
podrían derivar, como podría ser la confis-
cación de sumas depositadas en sucursales o
agencias del exterior o por la terminación de
los contratos de corresponsalía con la banca
extranjera, pérdida de la confianza pública,
riesgo reputacional y las sanciones o multas
para las empresas colombiana por la falta de
prevención en el tema de lavado de activos.
La Corte colombiana concluye en orde-
nar a su cancillería para que le brinden el
apoyo debido al ciudadano y pueda iniciar
los trámites respectivos ante las autoridades
norteamericanas para el retiro de su nombre
dentro de la lista OFAC.
Antonio de la Haza Barrantes
Debemos mencionar un caso muy similar
con la aplicación de la lista OFAC sucedido
en el Perú vinculado con la empresa Aéreo
Continente y su principal accionista Fernan-
do Zevallos, ambos se encuentran incluidos
en la referida lista vinculados con tema de
narcotráfico, si bien es cierto no es aplicable
la lista OFAC en el país por un tema de juris-
dicción, es cierto también que los bancos
peruanos también procedieron al cierre de
cuentas o procedieron a limitar operaciones
crediticias aplicando el principio de la políti-
ca de conocimiento del cliente en el tema de
lavado de activos.
La existencia de los bancos de datos ha
amenazado potencialmente el derecho de
la intimidad de la persona ya sea para bien
o para mal, sea cual fuere la forma de su
almacenamiento, ya sea de forma física, digi-
tal, óptico, magnético u otro que se creen,
aumentando la cantidad de información
sobre cada persona, y al mismo tiempo ha
dado posibilidades de inter comunicabilidad
y difusión de la misma, de allí el interés de
las empresas de operaciones múltiples que
busquen que las mismas sean normadas
sobre su contenido y uso.
Antonio Pérez Luño15 nos indica:
Desde los años setenta es notorio que
bancos de datos del sector público
norteamericano, pertenecientes al
Pentágono, la CIA o el FBI, procesan
informes sobre actitudes individuales
y comportamiento político que afec-
tan a millones de ciudadanos. Datos
que recabados en función de la defen-
sa nacional o de la seguridad pública
han servido, en determinadas ocasio-
nes, para prácticas de control polí-
tico y discriminación ideológica. La
comunidad académica de USA sufrió
15 Citado por Mendoza Almicar, Perú: Los cookies:
¿amenaza a la privacidad de información en la in-
ternet? <www.alfa.redi.org/revista/data/ 31-5.
asp> Fecha de consulta: 19 de abril de 2015.
89

Equipo de Derecho Mercantil
una conmoción al saber que, durante
la etapa de contestación estudiantil,
diversas universidades que conta-
ban con bibliotecas informatizadas
proporcionaron a la policía relaciones
exhaustivas de las lecturas de aquellos
profesores y/o alumnos sospechosos
de ser contestarios o disidentes. Desde
hace años las agencias de informa-
ción comercial y de crédito norteame-
ricano almacenan datos personales
que conciernen a cientos de millones
de individuos, que tras su adecuada
programación, pueden transmitirse
a clientes en más de 10,000 aspectos
diferentes (por edad, profesión, sexo,
ingresos, automóvil o vivienda poseí-
dos, pertenencia a sindicatos, partidos
o sociedades mercantiles, culturales o
recreativas).
El problema que puede generar el mal
uso de un banco de datos, es que se vuelva
un instrumento de control político y econó-
mico de la sociedad en su conjunto, ya sea
por el propio Estado o terceros.
Del mismo modo, una sociedad consu-
mista como la que vivimos determina que
las empresas privadas no renuncien así por
la nada al manejo de los bancos de datos o
que renuncien a tener nuevos mecanismos
de control sobre el consumidor a través de la
información, la misma que puede ser vendi-
da, canjeada, usufructuada en forma total o
parcial; información vinculada con los hábi-
tos transaccionales vía internet o no, datos de
domicilio, gustos, preferencias, etc.
Al mismo tiempo venimos observando
cada día con una mayor naturalidad que las
personas aceptan formar parte de una banco
de datos, es decir que la vida privada sea
pública. Frente a esta realidad los Estados
modernos de hoy tienen tres posibilidades
frente a la existencia de los bancos de datos,
la primera y menos recomendada es comba-
tir los bancos de datos, lo cual no es una
90
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
gran solución, porque los bancos de datos
existen, la segunda alternativa es promover
la existencia de la mismas, la tercera opción
que tiene por lo menos hoy mayor acepta-
ción es la de tolerarlas.
Así, es decir que si bien existe un riesgo
por el mal manejo que se puede derivar de su
mal uso, también es cierto que son necesa-
rias. Por lo tanto, pueden o deben ser norma-
das, estableciendo ciertas reglas de compor-
tamiento que hagan viable su uso armónico
con la sociedad de consumo de hoy, es por
ello que el derecho tiene algo que decir a fin
de garantizar los derechos fundamentales de
los ciudadanos. No hay límite para ponerle
contenido a un banco de datos, el único lími-
te que hay es de nuestra imaginación. Con lo
que se demuestra su valor económico como
fuente de riqueza.
d.- Derecho a la privacidad.-
La privacidad de la persona como un
valor absoluto es un derecho relativamen-
te reciente, es producto de la organización
humana en áreas urbanas no tribal.
Bullard nos indica en relación a la priva-
cidad.
Bajo este aspecto, lo que interesa es
preservar un derecho exclusividad pero
sin permitir que el mismo pueda ser
utilizado para generar externalidades
a terceros por la vía de incrementar los
costos de transacción a niveles tales que
ya no sea posible que el mercado haga
una asignación correcta de recursos
escasos. Así, información como el histo-
rial delictivo, los antecedentes de crédi-
to o la historia laboral deberían estar a
disposición de las personas. No queda
claro en tales casos cuál es el benefi-
cio que genera la reserva de ese tipo
de información distinto a permitir una
representación inexacta de la imagen
de una persona, lo que induce a que se
Revista de Actualidad Mercantil
comentan errores al juzgarse sus cuali-
dades y capacidades16.
Una referencia que nos puede ilustrar
mejor sobre el uso de los datos de una perso-
na lo constituye el caso del Departamento de
Salud de Cataluña –España.
“El departamento de Salud da luz verde
a un proyecto que permite subcontratar
a terceras empresas y entidades los datos
de pacientes catalanes.
La Conselleria de Salud de la Generalitat
ha aprobado el proyecto Visc+ de venta
de datos sanitarios, pese a la oposición
del Parlamento, y ha incorporado la
posibilidad de que los centros de inves-
tigación que reciban datos de pacientes
catalanes puedan subcontratar a terceras
empresas y entidades para que los gestio-
nen, informó EP.
Se trata de una polémica medida que la
propia Generalitat había impulsado y
paralizado más tarde antes las presiones
de partidos, sindicatos y comités de bioé-
tica. Ahora, el proyecto ha sido aprobado
por el director del Servicio Catalán de
la Salud CatSalut), Josep María Padro-
sa; el director del Instituto Catalán de la
Salud (ICS), Pere Soley, y el director de
la Agencia de Calificación y Evaluación
Sanitarias de Catalunya (Aquas), Josep
María Argimon, y ha sido publicado este
miércoles en el Diario Oficial de la Gene-
ralitat de Catalunya (Doge).
Salud ha afirmado que la iniciativa “faci-
litará las grandes cantidades de datos que
se generan continuamente en el sistema
de salud de Cataluña a todos los agentes
que intervienen en él o tiene capacidad
para mejorar la salud de la población”, a
16 Bullard, Alfredo. Derecho y Economía, el análisis
económico de las instituciones legales.Lima: Edito-
ra Palestra, Perú, 2010, pp. 258
Antonio de la Haza Barrantes
través de actuaciones de evaluación y de
investigación.
El proyecto aprobado especifica que “se
anonimizará toda la información inclui-
da” en los ficheros que contienen datos
personales de la Conselleria, del CatSalud
y del ICS, con el objetivo de facilitarlos a
centros asistenciales y de investigación.
“En el caso de que se detecte que se
puede reidentificar la información de los
afectados como resultado del análisis de
una combinación de datos concreta” el
centro deberá informar a las autorida-
des sanitarias para que puedan tomarse
las medidas pertinentes, destaca el texto
aprobado”17.
La Ley de Protección de Datos Perso-
nales como herramienta de gestión
para las empresas bancarias.
A nivel internacional la problemática
de la protección de los datos personales ha
sido abordada a través de dos modelos: el
de Los Estados Unidos de Norteamérica y el
de la Comunidad Europea, el primero apela
a la autorregulación del mismo mercado y
el segundo se basa en la regulación protec-
tora del Estado con el propósito de garan-
tizar la intimidad de la persona. En el caso
del Perú estamos próximos al modelo de
Europa pero que busca articular al mismo
tiempo con otras normas como son el secre-
to bancario, el secreto de las telecomunica-
ciones por ejemplo.
Lo primero que debemos precisar en el
caso del Perú sobre la Ley de Protección de
Datos Personales Nº 29733 es su objeto de
protección, la persona natural a través de los
datos biométricos y la no aplicabilidad a la
17 La Generalitat aprueba la venta de datos sani-
tarios de los pacientes en <http//www.abc.es/
catalunya/20150401/abci-generalitat-aprueba-
venta-datos> Fecha de consulta: 02 de abril de
2015
91

Equipo de Derecho Mercantil
persona jurídica; comprendemos por datos
biométricos, a los datos personales que por
si mismo pueden identificar al titular de los
datos, referidos al origen racial o étnico,
ingresos económicos, opiniones o conviccio-
nes políticas, religiosas, filosóficas, morales,
afiliaciones sindicales e información relacio-
nada a la salud o la vida sexual18.
Adicionalmente, contiene los principios
de protección de los datos personales como
son el de: legalidad, consentimiento previo,
finalidad, proporcionalidad, calidad, segu-
ridad, disposición de recursos y nivel de
protección adecuado, también es verdad que
el tema central de la misma ley no lo cons-
tituye la constitución de los bancos de datos
sino el manejo de los bancos de datos que
son dos temas totalmente distintos; es decir,
el manejo de la información que implica la
existencia de un titular del banco de datos
que establezca la finalidad, contenido, el
tratamiento de la información en cuanto a
su recopilación, registro, almacenamiento,
conservación y consulta de la información,
fuera de los mecanismos de seguridad que
deberá de determinar.
Es oportuno mencionar que la Ley de
Protección de los Datos Personales tiene un
vacío sobre el manejo de información cuando
nos encontramos frente al cliente sensible en
el tema de prevención de lavado de activos y
todo aquello que implica el conocimiento del
cliente como se ha detallado en las primeras
líneas de la presente monografía, pues no
se ha previsto ningún tipo de excepción que
debería ser observada sobre el particular a
18 Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Perso-
nales
Artículo 2.- Definiciones. Para todos los efectos
de la presente Ley, se entiende por:
5. Datos sensibles: Datos personales constituidos
por los datos biométricos que por sí mismos pue-
den identificar al titular; datos referidos al origen
racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o
conviciones políticas, religiosas, filosóficas o mo-
rales; afiliación sindical; e información relacio-
nada a la salud o a la vida sexual.
92
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
favor de los bancos con lo cual se le trasla-
da una externalidad como son los no bene-
ficios de contar información de su historial
de levantamientos del secreto bancario por
autoridad competente como es el Poder Judi-
cial por procesos vinculados principalmente
al lavado de activos, terrorismo, narcotráfico,
defraudación tributaria o información de su
historial crediticio; al final lo que se genera
es una representación inexacta de la persona.
El Tribunal Constitucional en el caso
del manejo de información por parte de las
centrales privadas de información de ries-
go (CEPIR) emitió una sentencia en la cual
prohíbe incluir en sus registros información
referida a deudas que fueron pagadas opor-
tunamente y que tienen una antigüedad de
dos años, así como el domicilio u ocupación
laboral de la persona sobre quien se solicita
información; todo ello estaría relacionado
a lo que viene ocurriendo en la Comunidad
Europea con Google y los procesos judiciales
en donde se comienza a aplicar “el derecho
al olvido”.
El razonamiento del Tribunal Consti-
tucional si bien no hace ninguna mención
cuando se trate de banco de datos de clientes
sensibles y se refiera a funcionarios públicos
que manejan por ejemplo recursos del Esta-
do, no deja de generar preocupación para las
empresas bancarias que podrían tener infor-
mación relevante negativa de aquellas perso-
nas, al afirmase que estos tipos de bancos de
datos están al margen de la ley al no haber-
se obtenido el consentimiento expreso del
cliente y se tratarían de “listas negras”, lo
cual requiere plantearse una modificación al
texto legal comentado.
Conclusiones
1.- La política de conocimiento del cliente
como principio de prevención encuentra
su fundamento en el inicio de la relación
comercial, si el mismo no es sólido, los
resultados de la aplicación de una meto-
Revista de Actualidad Mercantil
dología de identificación y evaluación por
riesgo no son confiables.
2.- Brindar una protección absoluta a la
privacidad de una persona natural es
partir de un paradigma equivocado, es
asumir que todas las personas requieren
de la protección de una autoridad nacio-
nal que se encargará de cuidar la priva-
cidad de las personas más allá de sus
decisiones, es buscar brindar protección
sobre aquella información que se entien-
de como pública pero que la autoridad
entiende que no siempre es así.
3.- La protección de los datos personales a
través de los datos llamados biométri-
cos busca permitir preservar un derecho
de exclusividad de la persona natural,
Antonio de la Haza Barrantes
pero sin generar reserva de información
que lleve una representación errónea al
juzgarse las cualidades de la persona.
4.- La Ley de Protección de Datos Personales
en el Perú no ha planteado ningún tipo
de excepción en cuanto al alcance para
el tratamiento de la información conte-
nida en un banco de datos por parte de
las empresas bancarias al ser un sujeto
obligado en contar con un sistema de
prevención contra el lavado de activos y
el financiamiento del terrorismo.
5.- El no contar con normas apropiadas en
prevención de lavado de activos gene-
ra externalidades para las empresas de
operaciones múltiples, en especial para
los bancos.
93
F
rente al incremento de los mercados de consumo a nivel mundial, así como la intervención
constante no sólo de empresas de bienes y servicios sino también de personas naturales des-
empeñándose en los diversos roles que proponen estos nuevos mercados, cobra relevancia la
protección y defensa del consumidor como garantía que fomenta la fluidez y seguridad del desarro-
llo de las diferentes relaciones jurídicas que se crean entre los participantes de tales mercados. En
tal sentido, en el presente artículo, el Dr. Julio Durand presenta un análisis del Derecho del Consumi-
dor frente a la promulgación del Código de Protección y Defensa del Consumidor en el Perú, así como
las propuestas y retos del mismo en el futuro.

EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA

DEL CONSUMIDOR, RETOS Y DESAFÍOS PARA
LA PROMOCION DE UNA CULTURA DE CONSUMO
RESPONSABLE EN EL PERÚ

Julio Durand Carrión*

Palabras Clave: Derechos del consumidor, mercado, regulación, reparación de daños,

cultura de consumo.

La condición de consumidor es intrínseca a la condición misma de persona humana en toda

su esencia y sin restricción alguna, porque el hombre ontológicamente hablando es sujeto de
necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar
de todas las prerrogativas y derechos que en materia de consumo el sistema jurídico ha creado
para él. Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas
las actividades económicas que el hombre realiza, en una u otra medida están destinadas a la
satisfacción de necesidades, por ello el comercio está dirigido a satisfacer dichas necesidades,
comodidades, gustos y hasta vanidades humanas.

La protección del consumidor necesita una nueva cosmovisión del sistema jurídico contrac-
tual, que de paso a nuevas reglas de contratación de consumo frente a las reglas clásicas de la
contratación civil interindividual y donde se revalúe el rol del consumidor como aquel que le
da vida a la economía de mercado.

1. El Código de Protección y Defensa del Consumidor del Perú, promulgado por Ley
Nº 29571

Esta norma regula las relaciones entre consumidores y proveedores, fijando los derechos
y las obligaciones que les corresponden a cada uno, así como el rol que debe desempeñar
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho y
Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad San Martin de Porres y
la Universidad de Lima. Premio Nacional a la investigación universitaria en postgrado 2007, nivel doctoral,
área Humanidades Asamblea Nacional de Rectores. Presidente de la Sala Especializada en Protección del
Consumidor del Tribunal del INDECOPI

94
Revista de Actualidad Mercantil
la autoridad de consumo para el cumplimien-
to de sus disposiciones, garantizando la ade-
cuada protección de los derechos e intereses
de los consumidores. Este cuerpo normativo
tiene el mérito de condensar en un solo docu-
mento una serie de disposiciones tanto de ca-
rácter legal como administrativo que de una
u otra forma regulaban los derechos del con-
sumidor, en tal virtud esta ley da un carácter
orgánico, con cierto orden y criterio técnico
al tratamiento jurídico de los derechos del
consumidor y su sola nomenclatura eviden-
cia hacia donde se apunta desde el punto de
vista jurídico en esta materia para el futuro.
El Código incluye en su texto las teorías,
principios, instituciones y derechos del consu-
midor. Se trata de una norma con mayor
contenido y propiedad que la Ley anterior
(Decreto Legislativo 716), y tiene además
el respaldo de la Constitución Política del
Perú, y establece las bases fundamentales del
llamado “Derecho del Consumidor”. En efecto,
el código lo que pretende es establecer un
texto normativo de carácter integral que no
sólo castigue y sancione a modo de defensa
sino que tenga también carácter preventivo,
de promoción y educación del consumidor y
en este sentido es más conveniente hablar de
protección, es decir actuar antes de la viola-
ción de un derecho del consumidor.
El tema de la nomenclatura del Código del
Consumidor en el Perú, ha sido muy impor-
tante, porque en un primer momento cuando
se debatía en el Congreso de la República del
Perú, se hablaba de Código de Defensa del
Consumidor y cuando tuve la oportunidad de
asistir a la Comisión del Congreso encargada
de proponer la ley de aprobación del Códi-
go, pude explicar a la Comisión, presidida en
ese entonces por la Congresista Alda Mirta
Lazo Ríos de Hornung, que no era lo mismo
hablar de un Código de Defensa o un Código
de Protección , que ambas eran cosas dife-
rentes y en efecto, en la doctrina del Derecho
Argentino y el Derecho Brasilero por ejemplo
se habla de Defensa y Protección del Consumi-
Julio Durand Carrión
dor, sin embargo estas expresiones se emplean
sin mucha preocupación para determinar su
conceptualización, así por ejemplo en la Ley
Argentina 24.240 del 22 de Septiembre de
1993, como en el Código Brasilero, Ley 8.078
del 11 de Septiembre de 1990 denominan en
su título I “Normas de Protección y Defensa” de
los consumidores; lo que supondría dos clases
de normas, sin embargo semánticamente en
las expresiones “Defensa del Consumidor” y
“Protección del Consumidor” no hallamos una
fácil diferenciación, pues en principio parece
que significan lo mismo, sin embargo creemos
que si existe un nivel importante que diferen-
cia ambas normas.
Así, la protección se refiere al compromiso
asumido por el Estado a través de sus órga-
nos tutelares pertinentes y a las atribuciones
conferidas a las asociaciones de consumidores
con el fin de desplegar una actividad destina-
da a evitar la violación de los derechos de los
consumidores, protección que se desplegará
aún cuando la víctima no lo solicite. Protec-
ción implica en esencia una política pública
del Estado destinada a promover una cultura
de consumo responsable en toda la sociedad a
fin de que los actores de la comunidad asuman
el rol que les corresponde responsablemen-
te, toda vez que para que exista un mercado
creciente y competitivo se necesita a su vez
de una cultura de consumo y de respeto a las
reglas fundamentales del mercado donde la
protección del consumidor es el eje central
del sistema, donde es necesario normas de
promoción y desarrollo del consumo, desti-
nadas a educar a la sociedad y en general al
mercado para que tomen conciencia sobre
el tema, evitando así violaciones de los dere-
chos de los consumidores. Esta protección se
realiza a través de la actuación de los organis-
mos administrativos del Estado que exigen el
cumplimiento de las disposiciones legales pro
consumidor e implica hablar de una visión
preventiva, reguladora y promotora de la
cultura de consumo, es decir normas legales
que están antes de la violación de los derechos
de los consumidores
95

Equipo de Derecho Mercantil
Contrario sensu, defensa implica una
visión sancionatoria y represiva para casti-
gar a quienes violan los derechos de los
consumidores. Una norma de defensa actúa
cuando ya se ha transgredido las normas
preventivas y se afecta a los consumido-
res. Defensa implica normas de tipo proce-
dimental, que establecen pautas de tipo
procesal para llevar a cabo una reclamación
ante las autoridades pertinentes.
En aquella oportunidad expliqué ante la
Comisión elaboradora del Código del Consu-
midor en el Congreso de la República , que
no se trataba de hacer un código del consu-
midor solo como un texto legal donde se
consignen todas las situaciones del merca-
do, sino fundamentalmente de establecer un
política pública en materia de protección del
consumidor, es decir una política de Estado
que sea capaz de nuclear las leyes, las políti-
cas de promoción y desarrollo del mercado,
junto con la institucionalidad que el consu-
midor necesita para hacer valer sus derechos,
es decir se trataba de establecer un enfoque
renovador de lo que significa una ley; es
decir, norma, política e instituciones, para
garantizar la eficiencia normativa del futuro
Código del Consumidor.
En ese sentido, creemos que el Estado no
solo debe proveer las condiciones de insti-
tucionalidad y legalidad que haga posible el
desarrollo económico y el crecimiento del
mercado, sino que también es responsable
de establecer una estructura legal y admi-
nistrativa sólida, coherente y principista
que garantice el respeto de los derechos
de los consumidores en general sin ningún
tipo de diferencias dentro de un marco de
una economía eficiente y una asignación de
recursos equitativa.
La Comisión elaboradora del Código
peruano entendió el tema y luego de un
gran debate aprobó la Ley, denominándola
Código de Protección y Defensa del Consu-
midor, condensando en una sola norma
96
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
disposiciones de protección y de defensa
del consumidor, forma que consideramos
adecuada ya que como política pública abar-
ca los dos campos donde se debe actuar en
esta materia.
El Código ha articulado una serie de
disposiciones destinadas a tutelar de modo
especifico y con soluciones prácticas y efecti-
vas a los consumidores y usuarios que consi-
dera dignos de protección y hay que remitir-
se a esta norma de modo principal cada vez
que se trate de aplicar las otras leyes que de
manera complementaria también procu-
ran brindar transparencia a las operaciones
mercantiles y evitar maniobras en perjuicio
de los clientes y del mercado.
El Código instituye la protección de los
derechos de los consumidores como uno de
los principios rectores de la política social
y económica del Estado, conforme a lo
dispuesto en el artículo 65° de la Constitu-
ción Política y a nuestro régimen de econo-
mía social de mercado.
Para Walter Gutiérrez (Presidente de la
comisión que elaboró el proyecto de Códi-
go de Consumo) la aprobación del Código
de Consumo es una señal muy positiva de
la madurez a la que está llegando nuestra
sociedad: a diferencia del anterior Código de
Consumo, el actual tiene a la persona como
centro de la actividad económica a quien
denomina consumidor, y por el hecho de
realizar una operación económica no pierde
tal condición1. En efecto, no olvidemos que el
centro de referencia de todo el sistema jurí-
dico en cualquier país, es y será siempre la
persona humana y esa es la cosmovisión que
debe tenerse en cuenta cada vez que se hable
del tema de protección del consumidor.
1 LA LEY
2010 “Los Derechos del Consumidor posibili-
tan que la dignidad de la persona adquiera conte-
nido en el plano económico”. Entrevista a Walter
Gutiérrez. La Ley. Lima, junio de 2010, pp. 2.
Revista de Actualidad Mercantil
Una diferencia importante en relación a
la norma anterior, es que en lo fundamen-
tal “el actual Código vigente establece una
mirada distinta al fenómeno de consumo
y a su normativa, y en esta línea aloja dos
cambios esenciales: primero, la protección
al consumidor no puede descansar solo ni
principalmente en la información”2. Esto
es obvio porque la protección del consumi-
dor vista desde un enfoque sistémico invo-
lucra no solo los derechos que establece el
Código, sino fundamentalmente, la política
pública sobre la materia y la institucionali-
dad de los órganos tutelares encargados por
mandato legal de proteger a los consumido-
res, sean administrativos o judiciales, según
su competencia.
2. ¿Cuestión Terminológica, Derecho
del Consumo o Derecho del Consu-
midor?
Particularmente consideramos que la
disciplina jurídica destinada a tutelar al
consumidor en sus múltiples relaciones con
los proveedores se denomina “Derecho del
Consumidor”, no obstante en esta materia
hay un debate.
A nivel del Derecho Comparado no hay
un acuerdo en cuanto a la designación, por
ejemplo Bélgica, Portugal, Francia lo llaman
Derecho del Consumo (Droit de la Consum-
mation), por el contrario USA, Inglaterra,
Alemania, Australia, prefieren la expresión
Derecho del Consumidor.
Este tema no se trata de una simple dispu-
ta terminológica. Cada una de las denomina-
ciones resalta un aspecto de la disciplina jurí-
dica. Derecho del Consumo pone en primer
plano la tutela del mercado de consumo mien-
tras que el Derecho del Consumidor pone en
relieve la protección de la persona del consu-
midor. Una es objetiva y la otra subjetiva3.
2 Ibídem.
3 DURAND CARRIÓN, Julio
Julio Durand Carrión
Preferimos la expresión Derecho del
Consumidor porque ella nos da la exacta
perspectiva funcional de las normas que inte-
gran esta disciplina jurídica: todas tienden
a defender no sólo los intereses, sino funda-
mentalmente los derechos de los consumi-
dores, además en nuestro caso no olvidemos
que es una máxima constitucional que el fin
supremo de la sociedad y del Estado es la
persona humana y que además nuestra cons-
titución en su artículo 65 establece que el
Estado defiende el interés del consumidor, de
manera que hablar de Derecho del Consumi-
dor es hacer un razonamiento lógico y consis-
tente con nuestro sistema jurídico.
Cuando se utiliza la expresión Dere-
cho del Consumo se corre el riesgo de una
ampliación excesiva del campo de actuación
de las normas especiales en perjuicio del
consumidor para incluir entre sus objetivos,
la tutela del mercado como un todo, lo que
es muy difuso y amplio y además pertenece a
otra disciplina. De hecho, hay muchas mate-
rias que tienen que ver con el bienestar del
consumidor, pero no son objeto del Derecho
del Consumidor.
En virtud de lo expuesto este tema
también fue motivo de debate al interior de
la Comisión que aprobó el Código en el Perú,
tan es así que cuando fui invitado a la Comi-
sión, expliqué con detalle esta diferencia,
ya que sancionar un Código del Consumo
hubiera significado establecer la estructura
normativa sobre la base de una actividad que
forma parte de un ciclo económico produc-
tivo, poniendo como objetivo de la Ley la
tutela del mercado de consumo. No obstante,
nuestra propuesta fue escuchada y se apro-
bó el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, poniendo en relieve la protec-
ción de la persona del consumidor, lo que da
una perspectiva no solo real, sino también
funcional y exacta de las normas que consti-
2007 Tratado de Derecho del Consumidor en
el Perú. Lima: Fondo Editorial de la Universidad
San Martín de Porres. pág. 96.
97

Equipo de Derecho Mercantil
tuyen la materia del Código y que determinan
precisamente su carácter promotor, preventi-
vo y sancionador. Además no olvidemos que
el centro de referencia de todo sistema jurí-
dico y en especial del sistema de protección
del consumidor es la persona humana en su
dimensión jurídica, económica y social.
Así por ejemplo el Derecho de la Compe-
tencia, el Derecho de la Publicidad y la
Competencia Desleal son disciplinas del
Derecho Económico que de una u otra mane-
ra tocan el tema del consumidor en tanto
que toda norma que protege y promueve la
sana competencia en el fondo protege los
derechos del cliente para que no se vea afec-
tado y sometido a presiones en el mercado,
y cuando se habla de cliente es obvio que se
alude al consumidor.
Hay también otras normas de carác-
ter administrativo contenidas en distintos
instrumentos legislativos, como por ejemplo
ordenanzas municipales o decretos supre-
mos o resoluciones que regulan la operación
de determinadas industrias, etc., sin embar-
go a pesar de que en el fondo tienden a defen-
der eventualmente intereses y derechos del
consumidor, tienen jurídicamente otra pers-
pectiva y no están estrictamente dentro del
Derecho del Consumidor (por ejemplo, Dere-
cho Ambiental)
También es importante destacar que hay
que diferenciar y no confundir las expresio-
nes Derecho del Consumidor y Derechos
del Consumidor. El Derecho del Consu-
midor es un sistema global de normas,
principios e instrumentos de implantación
en favor del consumidor. Los Derechos
del Consumidor, al contrario, constituyen
modernamente la prospección individual
del Derecho del Consumidor.
Hablar de derechos del consumidor, de
manera aislada, como decir derechos civiles,
derechos reales, derechos del ciudadano,
etc., pueden transmitir la idea de una frag-
98
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
mentación incluso desordenada, porque se
alude a los derechos de manera amplia que
podría ser inclusive difusa; en cambio cuan-
do se habla del Derecho del Consumidor
como disciplina jurídica especializada, esto
simboliza una mayor organicidad y sistemá-
tica de la materia, toda vez que se alude al
Derecho del Consumidor desde el punto de
vista sustantivo, de donde dimanan los dere-
cho del consumidor de manera específica.
Derecho del Consumidor incluye, asimis-
mo, los mecanismos específicos para la
implantación de los derechos creados (actos
ilícitos de consumo, convenciones colectivas
de consumo, etc.). Hablar pura y simplemen-
te solo de los derechos del consumidor es
permanecer en el estado anterior a la apari-
ción del Derecho del Consumidor.
Tanto el Derecho del Consumidor como
los derechos del consumidor dependen de la
vida en sociedad, en la medida en que todo
derecho, por definición, implica una rela-
ción entre dos sujetos. Así el hombre aislado
no tiene ni puede poseer derechos, pero los
derechos del consumidor existen desde hace
mucho tiempo, desde el momento en que el
Derecho pasó a preocuparse del comprador,
del pasajero, del asegurado, del arrenda-
tario, del cliente bancario, etc. El Derecho
del Consumidor, es más bien un fenómeno
reciente, que se forma y se justifica en las
interrelaciones sociales entre los hombres y
como acontece con todas las disciplinas jurí-
dicas, exige para su plenitud la interrelación
humana en la sociedad de consumo.
3. Derechos del Consumidor
“Los derechos del consumidor forman
parte de una nueva clase de derechos distin-
tos a los personales y su defensa debe hacerse
en forma grupal. El hecho de que el Derecho
del Consumidor sea una disciplina relati-
vamente nueva no quiere decir que el dere-
cho anteriormente, no se haya preocupado
por los consumidores”. En nuestro sistema,
Revista de Actualidad Mercantil
el único artículo de la Constitución que se
ocupa del tema es el artículo 65:
Constitución Política de 1993, Artículo
65°.- El Estado defiende el interés de los consu-
midores y usuarios. Para tal efecto garantiza
el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en
el mercado. Asimismo vela, en particular, por
la salud y la seguridad de la población.
Para el Doctor Walter Gutiérrez Camacho
(Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima
y Presidente de la Comisión Elaboradora del
Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor) este artículo no puede leerse de forma
aislada sino que tiene que leerse e interpre-
tarse junto al artículo 1 de la Constitución,
que se refiere a la defensa y protección de la
persona. El hecho de que la persona esté en el
mercado no quiere decir que pierda su digni-
dad […] no quiere decir que forme parte de
las estadísticas4.
Los derechos del consumidor son aque-
llos que posibilitan que la dignidad de la
persona también adquiera contenido en el
plano económico. En su primer capítulo el
Título I del Código de Protección y Defen-
sa del Consumidor (Ley 29571), llamado
“Derechos de los Consumidores y Relación
Consumidor – Proveedor” hace referencia a
los derechos de los consumidores, y según el
mismo el artículo 1 de este capítulo los consu-
midores tenemos los siguientes derechos:
a. Derecho a una protección eficaz respec-
to de los productos y servicios que, en
condiciones normales o previsibles,
representen riesgo o peligro para la vida,
salud e integridad física.
b. Derecho a acceder a información oportu-
na, suficiente, veraz y fácilmente accesi-
ble, relevante para tomar una decisión o
realizar una elección de consumo que se
4 LA LEY, loc. Cit.
Julio Durand Carrión
ajuste a sus intereses, así como para efec-
tuar un uso o consumo adecuado de los
productos o servicios.
c. Derecho a la protección de sus intereses
económicos y en particular contra las
cláusulas abusivas, métodos comercia-
les coercitivos, cualquier otra práctica
análoga e información interesadamente
equívoca sobre los productos o servicios.
d. Derecho a un trato justo y equitativo en
toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier
otra índole.
e. Derecho a la reparación o reposición del
producto, a una nueva ejecución del servi-
cio, o en los casos previstos en el presen-
te Código, a la devolución de la cantidad
pagada, según las circunstancias.
f. Derecho a elegir libremente entre
productos y servicios idóneos y de cali-
dad, conforme a la normativa pertinen-
te, que se ofrezcan en el mercado y a ser
informados por el proveedor sobre los
que cuenta.
g. A la protección de sus derechos mediante
procedimientos eficaces, céleres o ágiles,
con formalidades mínimas, gratuitos o
no costosos, según sea el caso, para la
atención de sus reclamos o denuncias
ante las autoridades competentes.
h. Derecho a ser escuchados de manera
individual o colectiva a fin de defender
sus intereses por intermedio de entida-
des públicas o privadas de defensa del
consumidor, empleando los medios que
el ordenamiento jurídico permita.
i. Derecho a la reparación y a la indemni-
zación por daños y perjuicios conforme a
99

Equipo de Derecho Mercantil
las disposiciones del presente Código y a
la normativa civil sobre la materia.
j. Derecho a asociarse con el fin de prote-
ger sus derechos e intereses de manera
colectiva en el marco de las relaciones de
consumo.
k. Derecho al pago anticipado o prepa-
go de los saldos en toda operación de
crédito, en forma total o parcial, con la
consiguiente reducción de los intereses
compensatorios generados al día de pago
y liquidación de comisiones y gastos
derivados de las cláusulas contractuales
pactadas entre las partes, sin que les sean
aplicables penalidades de algún tipo o
cobros de naturaleza o efecto similar.
La racionalidad de las normas de protec-
ción al consumidor se orienta a proteger a
los consumidores, como categoría genérica
de la asimetría informativa en la que suelen
encontrarse dentro del mercado5.
Eso implica el derecho del consumidor
“a recibir información adecuada para una
buena decisión de compra. Información
suficiente y verdadera, no aquella estricta-
mente necesaria, es decir, información que
va más allá de las expectativas del consu-
midor y que es a su vez adecuadamente
suministrada tanto por la forma como por la
oportunidad en que se proporciona”6.
Por otro lado, se consideran Proveedores
según la Ley 29571 (Código de Protección y
Defensa al Consumidor) todas las personas
naturales o jurídicas, de derecho público
o privado, que de manera habitual fabri-
can, elaboran, manipulan, acondicionan,
mezclan, envasan, almacenan, preparan,
expenden, suministran productos o prestan
5 DURAND CARRIÓN, Julio
2008 El Derecho del Consumidor como disciplina
jurídica autónoma. Lima: Asamblea Nacional de
Rectores. pág. 152.
6 Ibídem.
100
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
servicios de cualquier naturaleza a los consu-
midores.
La ley ha delimitado los alcances de este
concepto y establece que son las personas
naturales o jurídicas que en establecimien-
tos abiertos al público o en forma habitual
se dedican a la producción y comercializa-
ción de bienes y servicios. Esta definición, en
principio no hace distingos entre personas
naturales y jurídicas y cuando establece que
es necesario conducir un establecimiento
abierto al público, o tener la condición de
habitual esto quiere decir que la ley alude a
un profesional de la actividad comercial. El
concepto habitualidad no está relacionado
a un número determinado de transaccio-
nes sino al hecho que pueda presumirse que
alguien desarrolle actividad comercial para
continuar en ella.
Tal como se señala líneas abajo el Códi-
go de Protección y Defensa del Consumidor
establece claramente quienes son provee-
dores, pero no es tema fácil determinar a
veces con precisión quien es consumidor,
tan es así que en el Tribunal del Indecopi
se han presentado muchas veces situacio-
nes difusas en las cuales es necesario hacer
todo un razonamiento para ver quiénes son
consumidores sujetos a ley. En esta tarea el
Tribunal ha estudiado por ejemplo el caso de
los proveedores que son parte del estado, en
este caso si se trata de empresas públicas que
operan en el mercado como entes privados
están sujetos al a ley, ejemplo Serpost, que
compite en el mercado con los privados, en
el caso de los hospitales del seguros social, o
Essalud, es preciso determinar si se trata de
prestaciones asistenciales que están fuera del
marco del consumidor o si se trata de seguros
privados facultativos donde trata de presta-
ción de naturaleza privada. Otro tema es la
iglesia, tema en el cual también ha existido
debate para determinar si están o no dentro
del marco de la ley en el caso por ejemplo de
los cementerios y colegios privados, cuyos
servicios funerarios y educativos compiten
Revista de Actualidad Mercantil
con empresas privadas, y en cuyo caso la Sala
Especializada de Protección al Consumidor
considera que si son proveedores.
Otra situación recurrente es aquella que
se presenta en el caso de los joint ventures, es
decir personas que según este contrato reci-
ben un inmueble y reclaman por desperfectos
en su construcción, pero dicha construcción
no está dentro del marco de la contratación
de consumo, sino que se trata de un contrato
civil, y en este caso tal la Sala Especializada
de Protección al Consumidor ha considera-
do que no están bajo el amparo del Código.
Dentro de este contexto se da también una
situación recurrente de empresas inmobilia-
rias que venden un departamento de playa,
que el adquiriente usa un mes al año y luego
lo alquila asegurándole una renta fija al
propietario por su alquiler a terceros duran-
te los otros meses y luego al haber proble-
mas denuncian ante Indecopi, y en este caso
la sala también ha considerado que aquí la
empresa inmobiliaria, no es proveedor por
tratarse de una relación civil.
Este tema plantea en esencia un debate
sobre la llamada relación de consumo que
es la relación por la cual un consumidor
adquiere un producto o contrata un servicio
con un proveedor a cambio de una contra-
prestación económica, no obstante hay otras
situaciones en las que no necesariamente se
adquiere un producto o se toma un servicio
a título oneroso, sino que hay también aque-
llas operaciones a título gratuito, protegidas
por la ley en la medida que están dirigidas
con fines comerciales a motivar y fomentar
el consumo, y aunque el Código ha señalado
que se protege también al consumidor, que se
encuentre directa o indirectamente expuesto
o comprendido por una relación de consu-
mo o en una etapa preliminar a ésta y que
sus disposiciones se aplican a las relaciones
de consumo que se celebran en el territorio
nacional o cuando sus efectos se producen en
éste, pero es a veces muy difícil para la Sala
Especializada en Protección del Consumidor
Julio Durand Carrión
determinar con precisión quien ostenta la
condición de proveedor en una relación de
consumo que no es muy clara por razones
mismas de la dinámica mercantil que trae
nuevas figuras y nuevas formas de vender y
ganar mercados.
En este contexto yo considero que la
relación de consumo no es sinónimo de rela-
ción contractual, porque no está definida en
función a una relación de cosa precio, sino
que constituye una especie de relación de
correspondencia y de atención del proveedor
respecto del mercado que le da vida y que
implica una política empresarial de respon-
sabilidad, servicio al cliente, transparencia y
adecuada información.
Según el Artículo 4 de la Ley Nº 25971,
en forma enunciativa y no limitativa se consi-
dera proveedores a:
a. Distribuidores o comerciantes.- Las
personas naturales o jurídicas que
venden o proveen de otra forma al
por mayor, al por menor, productos o
servicios destinados finalmente a los
consumidores, aun cuando ello no se
desarrolle en establecimientos abiertos
al público.
b. Productores o fabricantes.- Las perso-
nas naturales o jurídicas que producen,
extraen, industrializan o transforman
bienes intermedios o finales para su
provisión a los consumidores.
c. Importadores.- Las personas naturales o
jurídicas que importan productos para
su venta o provisión en otra forma en el
territorio nacional.
d. Prestadores.- Las personas naturales
o jurídicas que prestan servicios a los
consumidores.
Este artículo es muy importante en el
enfoque sistémico de la protección del consu-
101

Equipo de Derecho Mercantil
midor, porque establece que son proveedo-
res todos aquellos que de una u otra manera
participan como agentes económicos en el
mercado y que son parte del ciclo económi-
co en la medida que representan cada una
de las categorías bajo las cuales se opera en
nuestro mercado, es decir que un proveedor
va a responder sea, el fabricante o productor,
el distribuidor o comerciante, importadores
y prestadores.
Las disposiciones legales en materia del
consumidor señalan una serie de obligacio-
nes de los proveedores para garantizar el
respeto del derecho del consumidor. En este
sentido las dos principales obligaciones giran
en torno al Derecho a la Información y la
Idoneidad de los Productos. En los capítulos
2 y 3 del Título 1 de la Ley 25971 se hace refe-
rencia a las obligaciones de los proveedores,
según el mismo las siguientes son las obliga-
ciones que los proveedores deben cumplir.
Respecto al Derecho a la Información los
proveedores están obligados a:
- Ofrecer al consumidor toda la información
relevante para tomar una decisión o reali-
zar una elección adecuada de consumo,
así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios.
- Brindar información veraz, suficiente, de
fácil comprensión, apropiada, oportuna
y fácilmente accesible, debiendo ser brin-
dada en idioma castellano.
- Evaluar la información y considerar los
problemas de confusión que generarían
al consumidor el suministro de informa-
ción excesiva o sumamente compleja,
atendiendo a la naturaleza del producto
adquirido o al servicio contratado.
- Omitir toda información o presentación de
información que induzca al consumidor
a error respecto a la naturaleza, origen,
modo de fabricación, componentes,
102
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
usos, volumen, peso, medidas, precios,
forma de empleo, características, propie-
dades, idoneidad, cantidad, calidad o
cualquier otro dato de los productos o
servicios ofrecidos.
Respecto a la Idoneidad del producto los
proveedores están obligados a:
- Garantizar la autenticidad de las marcas
y leyendas que exhiben los productos.
- La veracidad de la propaganda comercial
de los productos.
- Garantizar el contenido y vida útil del
producto indicado en el envase.
- Respecto a los productos, éstos no deben
conllevar a un riesgo injustificado o no
advertido para la salud o seguridad de
los consumidores.
- Advertir los riesgos de aquellos produc-
tos peligrosos o riesgosos para la salud o
la seguridad de las personas.
4. Innovaciones en el Nuevo Código de
Protección y Defensa del Consumidor:
El Código tiene como finalidad que los
consumidores accedan a productos y servi-
cios idóneos y que gocen de derechos y
mecanismos efectivos para su protección,
corrigiendo, previniendo o eliminando las
conductas y prácticas que afecten sus legíti-
mos intereses.
“Este Código no sólo unifica en un solo
cuerpo normativo las diversas disposicio-
nes legales expedidas en materia de protec-
ción al consumidor, sino que incorpora
nuevos cambios importantes que contri-
buirán a perfeccionar nuestro régimen de
protección, beneficiando con ello el desen-
volvimiento y desarrollo del mercado”7.
7 LA LEY
Revista de Actualidad Mercantil
Así el Código protege al Consumidor
que se encuentra directa o indirectamen-
te expuesto o comprendido en una relación
de consumo o en una etapa preliminar a
ella. Entre las principales innovaciones que
presenta el Código se pueden mencionar
las siguientes: “sistematiza los principios
que sustentan la protección del consumi-
dor, reconocer diversas políticas públicas
que debe seguir el Estado a fin de proteger
adecuadamente los derechos e intereses de
los consumidores; crea el Sistema Nacional
Integrado de Protección al Consumidor; crea
el Sistema de Arbitraje de Consumo; regula
la protección de los consumidores en produc-
tos o servicios específicos (servicios públicos
regulados, de salud, educativos, inmobilia-
rios, financieros, etc.).
Asimismo, se crea un procedimiento
sumarísimo de protección al consumidor,
el cual se aplicará cuando la cuantía de las
controversias no sea mayor de las 3 UIT y
deberá resolverse en un plazo no mayor de 30
días hábiles por instancia; y se regula la obli-
gación de los establecimientos comerciales
de contar con un libro de reclamaciones en el
que los consumidores podrán dejar constan-
cia de los problemas que encuentren”8.
Por otro lado, la normativa, que estable-
ce sanciones en caso de incumplimiento por
parte del proveedor, también “obliga a los
proveedores de servicios públicos a garanti-
zar su continuidad y compensar a los usua-
rios en caso de que exista un desabasteci-
miento o interrupción de sus servicios”9.
También es de destacar que el Código
prohíbe la publicidad engañosa a la que recu-
2010 “Código del Consumidor pone énfasis en
idoneidad de productos y servicios”
La Ley. Lima, agosto de 2010, pág. 2.
8 Ibídem.
9 LA LEY
2010 “Pese a estar vigente el Código del Consu-
midor no se aplica íntegramente”. La
Ley. Lima, octubre de 2010, pág. 12.
Julio Durand Carrión
rren los comercios con el objetivo de ‘engan-
char’ a los consumidores, ofreciendo bienes
o servicios que finalmente no son incluidos10.
Un tema muy importante que incluye el
Código es el tratamiento legal de la publici-
dad comercial en defensa del consumidor
para evitar formas de publicidad engañosa
que terminen mediatizando las decisiones de
los consumidores a través de spots publicita-
rios ilegales.
Una novedad es el libro de reclamacio-
nes que los establecimientos comerciales
deberán tener, para efecto de poder registrar
y procesar las quejas de los consumidores
frente a casos de una deficiente prestación de
servicios en el mercado. Dicho libro deberá
manejarse con cuidado para no convertirse
en un exceso de control que pueda desalen-
tar a los proveedores. Debemos señalar que
a través del Decreto Supremo 011-2011 PCM
del 19 de Febrero del presente, se aprobó el
Reglamento del Libro de Reclamaciones,
que por mandato de la Ley, la entidad tute-
lar de la protección y defensa del consumidor
en el Perú, es decir el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI), debe-
ría de implementar; sin embargo ha causa-
do sorpresa en las políticas públicas esta-
blecidas por la autoridad en la promoción y
desarrollo de un tema de capital importancia
en el esquema actual de economía social de
mercado.
El Libro de Reclamaciones fue estable-
cido para proporcionar al consumidor una
herramienta para su adecuada defensa frente
a las innumerables estrategias de venta de las
empresas que tienden a anular su poder de
decisión a través de excesiva publicidad y de
técnicas de mercadeo que terminan por inun-
dar el mercado de propuestas ofertables a
veces difusas y engañosas donde la reflexión
y el poder de negociación del consumidor
10 Ibídem.
103

Equipo de Derecho Mercantil
se reduce a su mínima expresión. Este libro
tenía la facultad de poder dejar constancia de
un hecho lesivo a los derechos del consumi-
dor, dejando una señal objetiva del reclamo
o queja donde se señalaba con detalle en qué
consistía la falta, lo cual servía para su poste-
rior subsanación, atención y solución inme-
diata. Es decir el libro era una herramienta
no solamente del consumidor sino del merca-
do, es decir una herramienta de la compe-
tencia porque obligaba a los operadores del
mercado a una relación de consumo pensada
en el consumidor, para que haya correspon-
dencia entre la oferta y demanda dentro de
un esquema competitivo donde la calidad sea
una constante en el mercado.
El libro tal como lo ha concebido el regla-
mento es hoy un simple registro de quejas, es
decir una mera anotación, una mera ocurren-
cia de calle común en un libro que ha perdi-
do su esencia renovadora y promotora para
desarrollar una cultura de consumo y una
cultura de mercado responsable y competiti-
va. Hace poco se ha anunciado una campaña
para potenciar el valor del libro de reclama-
ciones y se espera una propuesta inteligente
de parte del Indecopi.
Otro tema que vale destacar son los prin-
cipios normativos en materia de protección
del consumidor que se ven en el Artículo 5 de
la Ley 25971:
• Principio de soberanía del consumidor
• Principio pro consumidor
• Principio de transparencia
• Principio de corrección de asimetría
• Principio de buena fe
• Principio de protección mínima
• Principio pro asociativo
104
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
• Principio de primacía de la realidad
Estos principios son muy importantes
porque constituyen sin lugar a dudas líneas
rectoras, es decir grandes directrices que
deberán ser tomadas en cuenta al momen-
to de resolver conflictos de consumidor ya
que son las bases informantes y las constan-
tes culturales que subyacen en todo siste-
ma jurídico para poder decidir justicia de
consumo con equidad.
Tras la promulgación del Código los
sectores involucrados deberán realizar las
coordinaciones necesarias y ejecutar las
medidas que correspondan para difundir
su contenido y alcances, pues es necesario
que consumidores y proveedores conoz-
can los derechos y las obligaciones que les
corresponde.
5. Algunos vacíos del Código Protección
y Defensa del Consumidor del Consu-
midor frente a la realidad del merca-
do peruano:
El crecimiento del mercado peruano
en los últimos años ha determinado una
creciente dinámica comercial que se ve
materializada en una serie de formas de
operar y ofertar los bienes y servicios en
el mercado. En este contexto múltiples
técnicas de mercadeo y de fidelización
de clientes han llevado a los proveedores
a promover campañas masivas de venta
cuyas modalidades en algunos casos tienen
algunas formas engañosas que violan los
derechos del consumidor. Y el Código, a
pesar de ser una ley nueva no puede poner-
se en todos los casos. De manera que, ante
este crecimiento del mercado siempre van
a haber cosas que están fuera de la ley, por
ello es necesario prever estas situaciones a
fin de estar alertas para salvaguardar los
derechos de los consumidores.
Revista de Actualidad Mercantil
5.1
La naturaleza y composición del
mercado:
El mercado peruano es un mercado de
tendencia monopólica natural porque hay
grandes grupos económicos que manejan
cadenas de comercialización de produc-
tos y servicios, como por ejemplo el Grupo
“Wong”, el Grupo “Romero”, el Grupo “Bres-
cia”, entre otros. Estos grupos manejan
grandes tiendas comerciales en los cuales se
comercializan productos y servicios dentro
de un esquema formal y de quienes se espera
el cumplimiento de la ley toda vez que actúan
dentro de un marco institucional y legal de
mercado. Frente a esta estructura de merca-
do existe otra, que si bien es cierto participa
de la dinámica comercial del mercado perua-
no, actúa dentro de la informalidad y ahí es
donde es difícil detectar el cumplimiento
de la ley, toda vez que esa informalidad le
permite en algunos casos violar los derechos
del consumidor, y por ende, las reclamacio-
nes a veces son inocuas.
Por otro lado están también las pequeñas
y medianas empresas que requieren de una
capacitación y una adecuación de las mismas
exigencias del mercado donde prima el respe-
to a los derechos del consumidor; es decir, a
operar comercialmente dentro de una cultu-
ra de mercado y de consumo eficiente.
Cabe señalar también que el mercado
peruano es muy desigual desde el punto de
vista de los consumidores toda vez que hay
una profunda heterogeneidad social, cultu-
ral y económica de nuestra población que da
lugar a distintos segmentos del mercado en
una sola área geográfica. Tan es así que no
es lo mismo un mercado en el Cono Norte o
el Cono Oeste que en San Isidro, Miraflores
o La Victoria.
Un factor importante también es la
capacidad adquisitiva de los consumido-
res y el tamaño del mercado, sobre todo en
provincia, que muchas veces son miradas con
Julio Durand Carrión
desdén desde la óptica de las grandes empre-
sas centralizadas en Lima y donde es difícil
promover las nuevas tendencias del consu-
midor por la misma razón que no ha existido
antes una cultura de mercado que promueva
la transparencia de los proveedores y por otro
lado una cultura de consumo que promueva
respeto a los derechos de los consumidores.
5.2 Ausencia de un sistema de reparación
de daños
El Nuevo Código de Protección y Defen-
sa al Consumidor (Ley 29571) estipula una
serie de normas que de una u otra manera
establecen disposiciones de responsabilidad
civil por los daños que el empresario provee-
dor cause a los consumidores en la comercia-
lización de sus bienes y servicios.
No existe un enfoque y por ende un
desarrollo sistémico de reparación de daños
derivados de la violación de derechos del
consumidor, toda vez, que a nivel administra-
tivo sólo se pueden dar medidas correctivas
(como por ejemplo la devolución de lo paga-
do, la reparación de los bienes defectuosos,
etc.). Pero no se pueden otorgar indemni-
zaciones por daños y perjuicios ya que éstas
solo se pueden otorgar a través de las auto-
ridades judiciales, previo a un proceso que
suele ser largo, tedioso y difuso. Por ello el
Código debió establecer un proceso especial
sumarísimo para la reparación de los daños
derivadas de la violación de los derechos del
consumidor.
Al respecto, señalamos, que:
“La ley establece el carácter omnicom-
prensivo de la responsabilidad civil y en
tal sentido expresa que la indemniza-
ción comprende todas las consecuencias
causadas por el defecto, incluyendo el
lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral y que la responsabilidad de
los diversos proveedores de un producto es
solidaria, sin perjuicio obviamente de que
105

Equipo de Derecho Mercantil
cada proveedor tiene el derecho de repetir
contra aquel que le suministró el producto
defectuoso causante de los daños; de mane-
ra que la omisión de información por parte
del proveedor, en especial de las instruccio-
nes o advertencias, determinan responsa-
bilidad civil en tanto que el producto defec-
tuoso se constituye en la causa adecuada
de los daños que eventualmente sufre el
consumidor, en cuyo caso no es necesa-
rio analizar la culpa del proveedor, quien
debe responder objetivamente por el daño
causado”11.
La ley establece el carácter omnicom-
prensivo de la responsabilidad civil y en
tal sentido expresa que la indemnización
comprende todas las consecuencias causadas
por el defecto, incluyendo el lucro cesante,
el daño a la persona y el daño moral y que
la responsabilidad de los diversos proveedo-
res de un producto es solidaria, sin perjuicio
obviamente de que cada proveedor tiene
el derecho de repetir contra aquel que le
suministró el producto defectuoso causan-
te de los daños; de manera que la omisión
de información por parte del proveedor, en
especial de las instrucciones o advertencias,
determinan responsabilidad civil en tanto
que el producto defectuoso se constituye en
la causa adecuada de los daños que eventual-
mente sufre el consumidor, en cuyo caso no
es necesario analizar la culpa del proveedor,
quien debe responder objetivamente por el
daño causado.
La Comisión del Consumidor tiene la
facultad de ordenar, entre otras medidas
la reposición y reparación de productos, la
devolución de la contraprestación pagada
por el consumidor o cualquier otra medida
que tenga por objeto reponer el estado de las
cosas hasta antes de la producción del año12.
Sin embargo en el actual contexto normativo
“las medidas correctivas no tienen ese carác-
11 DURAND, Op. Cit. pp. 261-262.
12 Ídem, pág. 262.
106
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
ter, porque las indemnizaciones responden
otros criterios y sólo pueden ser fijadas por
mandato judicial, en caso contrario deberá
modificarse toda la dogmática civil sobre la
responsabilidad para trasladar este tema a
los órganos administrativos”13.
Para que el sistema de protección del
consumidor funcione adecuadamente y
pueda ser eficiente y eficaz es necesario no
solo la aplicación de sanciones administra-
tivas a cargo de INDECOPI, sino también de
normas de responsabilidad civil a cargo del
Poder Judicial y que otorguen indemnizacio-
nes para reparar de manera integral los daños
y perjuicios sufridos por los consumidores
a consecuencia de la oferta de productos y
servicios defectuosos, de manera que la tute-
la jurídica del consumidor no solo quede en
la esfera del órgano administrativo, en nues-
tro caso el INDECOPI, sino que también se
traslade al ámbito judicial donde un trabajo
idóneo de los jueces en esta materia sin duda
complementaría el sistema de protección14.
Hay algunos autores que se han atrevi-
do a pensar incluso que la propia autoridad
administrativa como Indecopi, debe no solo
sancionar a los malos proveedores, y orde-
nar pago de costas y costos, sino que también
deben tener la facultad de ordenar el pago
de las reparaciones civiles con la correspon-
diente indemnización por daños y perjuicios,
tema que incluso fue propuesto en el Código
del Consumidor argentino y fue vetado por el
Presidente de dicho país. Este es en esencia
un tema complejo, no es fácil aunque se deba-
te mucho en foros académicos si el Indecopi
debe o no tener competencia en este tema.
Yo he planteado desde hace buen tiem-
po y así está escrito en mis libros, que el
Indecopi no entra a analizar las categorías
jurídicas conceptuales propias de la teoría
de la responsabilidad civil, es decir no
13 Ibídem.
14 Ibídem.
Revista de Actualidad Mercantil
analiza la conducta antijurídica, la relación
causal, el factor de atribución, la culpa, la
fractura causal y el daño en su naturaleza
patrimonial y extrapatrimonial o daño a la
persona como dice el maestro Fernández
Sessarego, entre otras cuestiones de Dere-
cho Civil, por tanto no puede ordenar el
pago de indemnizaciones si no ha analizado
el tema bajo la óptica de la responsabilidad
civil, además el procedimiento especial de
protección del consumidor es de naturale-
za sancionadora y de carácter administrati-
vo que se rige por otras reglas legales, no se
puede desnaturalizar el sistema de protec-
ción del consumidor con reglas de carácter
civil, porque el Derecho del Consumidor
tiene sus propias reglas de interpretación,
sus propios principios, su propia metodolo-
gía y sus propios razonamientos y catego-
rías conceptuales que le dan autonomía y
es además, más célere, por ello no se puede
ralentizar los reclamos de los consumido-
res con normas de responsabilidad civil que
son aplicadas por el Poder Judicial y que
por lo tanto son más rígidas y de larguísimo
debate en lides judiciales.
Si bien algunos juristas dicen que los
derechos no pueden ser autónomos, sino
vinculados, eso es obvio, porque todas las
disciplinas jurídicas, de una u otra forma,
interactúan unas con otras. La enciclo-
pedia jurídica siempre está relacionando
una disciplina con otra, sin embargo, las
soluciones jurídicas a los problemas de
consumo tienen que estar necesariamente
dentro de esta disciplina nueva del derecho
del consumidor, pero obviamente se puede
acudir a otra disciplina como el derecho
procesal civil o el Derecho Civil de manera
supletoria, porque eso es parte de la diná-
mica misma del derecho como ciencia.
En su momento planteamos que se crea-
ra un proceso judicial especial de respon-
sabilidad civil por daños derivados de la
violación de los derechos del consumidor
ante los jueces civiles o mercantiles en un
Julio Durand Carrión
proceso de carácter sumarísimo, siguiendo
el modelo brasilero donde existen juzgados
de consumo que se encargan de resolver
conflictos de daños y perjuicios generados
por la violación de los derechos del consu-
midor, con lo cual su sistema de protección
del consumidor en Brasil está garantizado
en el área administrativa y judicial.
Lo que si puede ordenar Indecopi son
las llamadas medidas correctivas que son de
naturaleza reparadora y de carácter comple-
mentario establecidas en el artículo 115 y
116 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, que expresa lo siguiente.
Las medidas correctivas reparadoras
Son aquellas que tienen el objeto de
resarcir las consecuencias patrimoniales
directas e inmediatas ocasionadas al consu-
midor por la infracción administrativa a su
estado anterior y pueden consistir en ordenar
al proveedor infractor lo siguiente:
a. Reparar productos.
b. Cambiar productos por otros de idénti-
cas o similares características, cuando
la reparación no sea posible o no resulte
razonable según las circunstancias.
c. Entregar un producto de idénticas carac-
terísticas o, cuando esto no resulte posi-
ble, de similares características, en los
supuestos de pérdida o deterioro atri-
buible al proveedor y siempre que exista
interés del consumidor.
d. Cumplir con ejecutar la prestación u obli-
gación asumida; y si esto no resulte posi-
ble o no sea razonable, otra de efectos
equivalentes, incluyendo prestaciones
dinerarias.
e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones
u obligaciones legales o convencionales a
su cargo.
107

Equipo de Derecho Mercantil
f. Devolver la contraprestación pagada por
el consumidor, más los intereses legales
correspondientes, cuando la reparación,
reposición, o cumplimiento de la presta-
ción u obligación, según sea el caso, no
resulte posible o no sea razonable según
las circunstancias.
g. En los supuestos de pagos indebidos o en
exceso, devolver estos montos, más los
intereses correspondientes.
h. Pagar los gastos incurridos por el consu-
midor para mitigar las consecuencias de
la infracción administrativa.
i. Otras medidas reparadoras análogas de
efectos equivalentes a las anteriores.
Las medidas correctivas complemen-
tarias
Son aquellas que tienen el objeto de
revertir los efectos de la conducta infractora
o evitar que esta se produzca nuevamente
en el futuro y pueden ser, entre otras, las
siguientes:
a. Que el proveedor cumpla con atender la
solicitud de información requerida por el
consumidor, siempre que dicho requeri-
miento guarde relación con el producto
adquirido o servicio contratado.
b. Declarar inexigibles las cláusulas que
han sido identificadas como abusivas en
el procedimiento.
c. El decomiso y destrucción de la mercade-
ría, envases, envolturas o etiquetas.
d. En caso de infracciones muy graves y de
reincidencia o reiterancia:
a. Solicitar a la autoridad correspon-
diente la clausura temporal del esta-
blecimiento industrial, comercial o de
108
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
servicios por un plazo máximo de seis
(6) meses.
b. Solicitar a la autoridad competente
la inhabilitación, temporal o permanen-
te, del proveedor en función de los alcan-
ces de la infracción sancionada.
e. Publicación de avisos rectificatorios o
informativos en la forma que determine
el Indecopi, tomando en consideración
los medios que resulten idóneos para
revertir los efectos que el acto objeto de
sanción ha ocasionado.
f. Cualquier otra medida correctiva que
tenga el objeto de revertir los efectos de
la conducta infractora o evitar que esta
se produzca nuevamente en el futuro.
puede solicitar en la vía judicial o arbitral
correspondiente
El Código establece que las medidas
correctivas reparadoras como mandatos
dirigidos a resarcir las consecuencias patri-
moniales directas e inmediatas originadas
por la infracción buscan corregir la conducta
infractora y no tienen naturaleza indemniza-
toria; son dictadas sin perjuicio de la indem-
nización por los daños y perjuicios que el
consumidor, quizá por ello y por su nomen-
clatura algunos civilistas están en desacuer-
do con que el Indecopi ordene medidas
correctivas , porque ellos razonan el tema del
consumidor desde la perspectiva y la lógica
del Derecho Civil y no se adentra a analizar
el tema desde la perspectiva de la contra-
tación de consumo y desde la perspectiva
del mercado creciente y extendido del país,
que no puede sujetarse a formatos clásicos
del Derecho Civil sin dar paso a soluciones
nuevas e innovadoras propias de un Derecho
del Consumidor moderno en el contexto jurí-
dico actual moderno, sistémico y coherente
con el consumo masivo.
Es preciso entender que la contratación
clásica, en la que se hablaba por ejemplo de
Revista de Actualidad Mercantil
la formación del contrato, de la oferta, de la
contraoferta, de la formación de la volun-
tad, del principio de pacta sun servanda,
etc, como nos lo enseñaron en el curso de
Derecho Civil V- Contratos, se aplica a nivel
de una negociación interindividual, la cual
existe, pero de una manera residual, porque
en el mercado actual lo que más existe es la
contratación masiva, estandarizada, como
es la contratación con cláusulas predispues-
tas y para ello el código está para proteger
y garantizar los derechos de las personas. A
veces algunos operadores del mercado consi-
deran que es necesario que se anteponga la
legislación civil a la legislación del consumo,
y con ello se anteponga la contratación clási-
ca a la contratación masiva o de consumo, no
obstante creo que las estructuras del Código
Civil ya no se condicen con las exigencias
garantistas que reclaman los consumidores
en un mercado donde todas las compras son
prácticamente por adhesión.
5.3
Falta de acceso adecuado de los
consumidores a los órganos jurisdic-
cionales:
El consumidor en tanto que justiciable
tiene acceso individual a los órganos judicia-
les para hacer valer sus derechos como tal,
y para ello tendrá que acudir a los procedi-
mientos previstos en la ley procesal.
La ineficacia del sistema procesal en la
materia viene determinada por una circuns-
tancia muy concreta. En efecto la defensa de
los consumidores se presenta como uno de
los aspectos más trascendentales de la socie-
dad actual y en ese sentido se ha iniciado
una trayectoria aparentemente coherente de
protección en el seno del Derecho Sustantivo
a través del incremento de medios jurídico-
materiales encaminados a conseguir un equi-
librio entre el consumidor y el productor.
La tutela de los consumidores debe estar
articulada con los medios procesales cohe-
rentes para tal fin. Hay un desequilibrio en
Julio Durand Carrión
cuanto a la eficacia del sistema procesal en
defensa de los consumidores, puesto que si
bien es cierto que en nuestro país existe un
sostenido proceso de mejoramiento y desa-
rrollo de la legislación y la jurisprudencia
administrativa en materia de Derecho del
consumidor y Derecho de la competencia
“no se aprecia sin embargo un desarrollo
paralelo del Derecho procesal, con lo cual
se produce un desequilibrio, puesto que los
institutos procesales clásicos dificultan la
tutela efectiva en materia de Protección del
Consumidor”15.
Esto quiere decir que los consumidores
para poder tentar el pago de una indemniza-
ción por daños por la eventual violación de
un derecho del consumidor, debe acudir al
poder judicial y someterse a las peripecias de
un juicio largo de carácter ordinario donde
paradójicamente no pueda probar desde la
óptica procesal su derecho y termine siendo
desamparado, después de haber sido víctima
de la violación de sus derechos. Esto eviden-
cia que el Código no tiene un tratamiento
adecuado de la materia y se ha perdido la
oportunidad de haber podido establecer un
sistema nuevo e innovador que establezca
una nueva línea de pensamiento jurídico
sobre la tutela procesal de los consumidores.
En este tema, ya hemos propuesto que
se establezca un proceso judicial especial
de carácter sumarísimo para el debate de
las indemnizaciones por daños y perjuicios
derivados de violaciones a los derechos del
consumidor, ya que no es viable por ahora
crear juzgados especializados tipo Brasil.
Aunque hay que reconocer que un avance
son los juzgados contencioso administra-
tivos especializados en temas de Indecopi,
que ya vienen funcionando desde hace dos
años en la Corte Superior de Lima y que de
alguna manera garantizan que las resolu-
ciones derivadas del Tribunal del Indecopi
en materia de consumidor sean analizadas
15 DURAND, Op. Cit. pág. 258.
109

Equipo de Derecho Mercantil
con cierto rigor técnico e idoneidad cada vez
que se interponga acción contencioso admi-
nistrativa contra dichas resoluciones. Estos
juzgados irán marcando la pauta de un siste-
ma de protección del consumidor orgánico
en su tratamiento jurídico que no sea difuso
respecto al tratamiento del tema.
5.4
Necesidad de fortalecer la política
pública de promoción, educación y
desarrollo que ponga al INDECOPI
como un organismo promotor de la
cultura de consumo
Si bien es cierto el artículo VI inciso 5 del
Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor estipula programas de educación escolar
y capacitación para los consumidores, lo
más importante es que se promueve a nivel
general una cultura de consumo responsable.
Esta política de promoción del derecho de los
consumidores debe partir de la premisa de
que al defender a los consumidores se está
defendiendo a la persona humana , eso es
lo importante porque la condición de consu-
midor es intrínseca a la condición misma de
persona humana en toda su esencia y sin
condición alguna, porque el hombre ontoló-
gicamente hablando es sujeto de necesida-
des desde su nacimiento, e inclusive desde
antes, y como tal tiene el derecho de gozar
de todas las prerrogativas y facultades que
en materia de consumo el sistema jurídico
ha creado para él. En efecto todos los seres
humanos somos consumidores y usuarios
de bienes y servicios y todas las actividades
económicas que el hombre realiza en una u
otra medida están destinadas a la satisfac-
ción de necesidades, por ello el comercio está
destinado a satisfacer dichas necesidades, así
como comodidades, gustos y hasta vanidades
humanas.
“El INDECOPI tiene un esquema legal
adecuado pero tiene la sombra del Poder
Judicial y las Municipalidades, que le atan de
manos, cuando interfieren en las decisiones
relacionadas con la protección de los consu-
110
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
midores, por lo que ya es hora que se determi-
ne con precisión la debida competencia para
que pueda accionar como corresponde”16.
La sociedad en conjunto es la respon-
sable de evitar las consecuencias de actos
violatorios de derechos de los consumidores
y de la transparencia en el mercado y debe-
mos ser capaces de formar una barrera para
evitar esta situación. Es por eso que el nuevo
Código de Protección y Defensa al Consu-
midor debería promover la creación de un
‘Sistema Nacional de Protección al Consu-
midor’, con objetivos estratégicos claros, con
normas transparentes, no contradictorias, y
que formen a su vez parte de una visión del
país para promover una cultura de consumo
responsable tanto de los consumidores como
de los proveedores.
Este esfuerzo para que el nuevo Códi-
go de Protección y Defensa al Consumidor
promueva un Sistema Nacional de Protección
al Consumidor proporcionaría mayor eficacia
al sistema y además dotaría de mayor conte-
nido y propiedad al Derecho del Consumidor
como disciplina jurídica autónoma e impli-
caría también nuclear diversas instituciones
que de una u otra manera están vinculadas a
la protección del consumidor para que todas
tengan un objetivo en común y apunten sus
políticas de trabajo hacia un mismo tema.
5.5 Promoción de la autorregulación
El Código si bien es cierto promueve el
respeto a los consumidores tiene una visión
sancionatoria y punitiva que no hace más
que confirmar el poder de policía del Esta-
do y a pesar de ser un Código moderno no
ha incluido la promoción de la autorregula-
ción, es decir, promover que sean los propios
proveedores quienes establezcan sus pautas
y sus límites de control para que asuman
conductas responsables de comportamiento
en el mercado y respeten a los consumidores
16 DURAND, Op. Cit. pág. 457.
Revista de Actualidad Mercantil
sin necesidad de que el Estado los sancione y
los fiscalice .
Las ventajas de los sistemas de autorre-
gulación es que su carácter es más preventivo
que sancionador y además en ellos participan
los propios protagonistas que como provee-
dores pueden encontrar la solución técni-
ca que satisfaga sus intereses sin afectar al
consumidor y al mercado en sí mismo17.
Cabe señalar que muchas asociaciones
mercantiles y profesionales han adoptado
códigos de conducta y algunas veces hasta
aplican sanciones internas contra los adhe-
rentes que no los cumplen. La autorregula-
ción puede ejercerse respecto de una activi-
dad concreta (por ejemplo la publicidad) o
con relación a una determinada profesión o
sector económico (por ejemplo la industria
de alimentación). Son ejemplos de los códi-
gos de autorregulación más conocidos los
Códigos Internacionales sobre la Práctica
Publicitaria.
Al elaborar normas y códigos de conduc-
ta voluntarios, la industria debería tomar en
consideración los intereses de los consumi-
dores a participar en su formulación.
La primera semana de abril de 2003
fue presentado por la Asociación de Bancos
(ASBANC), el Defensor del Cliente Finan-
ciero, un mecanismo de solución de conflic-
tos en materia financiera para los clientes
bancarios. “Este defensor se constituye en
una alternativa interesante para el mercado
de servicios bancarios y en la medida que
sea capaz de responder a las expectativas del
consumidor, con un procedimiento simple,
fluido, abierto, viable, asertivo, práctico y
sobre todo confiable, será una buena alter-
nativa para los consumidores”18. El Defensor
del Cliente Financiero se constituirá como
una segunda instancia, porque el cliente
17 DURAND, Op. Cit. pág. 390.
18 Ídem, pp. 388-389.
Julio Durand Carrión
debe acudir primero a su banco o institución
financiera y plantear ante ella su reclamo y
si ésta no le ofrece una solución satisfacto-
ria a su problema, puede continuar ante el
defensor, el que hará las gestiones necesa-
rias y propuestas oportunas a ambas partes
(cliente y banco o financiera) a fin llegar a un
arreglo amistoso.
En este contexto el año 2014, la Asocia-
ción Nacional de Anunciantes (ANDA) ha
creado el Consejo Nacional de Autorregula-
ción Publicitaria, (CONAR), ente destinado
a promover la autorregulación publicitaria,
para que sean las propias empresas de la
industria de la comunicación quienes esta-
blezcan sus propias reglas de conducta y de
sanción en relación a aquellos anunciantes y
empresas de comunicación que no respeten
las reglas contenidas en la Ley de Competen-
cia Desleal y terminen violando los principios
publicitarios de veracidad, legalidad, auten-
ticidad, lealtad y responsabilidad social.
Este mecanismo se enmarca dentro de
las nuevas tendencias de autorregulación
o autocontrol en materia de derechos del
consumidor y eso es positivo para el mercado
porque da muestras de madurez y evidencia
que los propios involucrados pueden encon-
trar espacios de solución de conflictos sin
acudir a la autoridad oficial.
Como se puede ver el tema de la auto-
rregulación no ha sido tomado en cuenta por
el Código del Consumidor a pesar de que se
trata de un tema que está en el mercado y
que probablemente se desarrolle en el futu-
ro, ya que los proveedores temen a la acción
sancionatoria del Estado y prefieren autorre-
gularse, conforme a la tendencia actual del
mercado.
Si bien es cierto que a través de este
Nuevo Código se regulan las relaciones entre
consumidores y proveedores, así como el
papel que la autoridad de consumo debe
desarrollar para que se cumplan las disposi-
111

Equipo de Derecho Mercantil
ciones del Código, se pueden observar cier-
tos vacíos que éste último posee los cuales no
permiten que los consumidores sean satis-
fechos del todo y que sus derechos no sean
cumplidos de la manera adecuada. Para una
efectiva aplicación del Código es necesario
difundir su contenido y alcances, a fin de
aplicarlo adecuadamente y en la medida de
lo posible mejorarlo. “La labor de difusión
del Código debe ser asumida en conjunto por
el Indecopi, los gremios empresariales, las
asociaciones de consumidores y las empresas
proveedoras de bienes y servicios”19.
El Código es un cuerpo normativo desti-
nado a hacer respetar los derechos del consu-
midor, y en ese sentido contiene una serie
de disposiciones nuevas e innovadoras en la
materia, destinadas a proteger al consumidor,
promover una cultura de respeto al mercado,
sancionar adecuadamente a los infractores
y plantear políticas al Estado peruano para
proteger a los ciudadanos. No obstante la
eficiencia de una norma no depende sólo
de lo que establezca en sus artículos, sino
fundamentalmente del cumplimiento de sus
disposiciones y que sobre todo sus destina-
tarios, es decir los proveedores, asuman una
conducta de respeto a los derechos de los
consumidores.
Para Ana Jacir De Lovo debe asumir la
defensa de los consumidores una institución
ágil, capaz de identificar y vigilar los proble-
mas que puedan generarse en el mercado, que
opere de forma inmediata y tenga las herra-
mientas y recursos para ellos. Por ningún
motivo debe ser autoritaria, que imponga sus
reglas sin entender que el mercado tiene dos
actores: los proveedores y consumidores, y
que entre ellos debe existir una relación de
equidad, certeza y seguridad jurídica20.
19 La Ley, Op. Cit.
20 CUADROS GUEDES, Juan Carlos
2010 “Crean red de consumo seguro”. El Co-
mercio. Economía & Negocios. Lima, 9 de octubre
de 2010, pp. A22.
112
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Para poder lograr un verdadero sistema
de protección y defensa del consumidor, es
necesario además de reconocer los dere-
chos de estos, el dotarlos de herramientas
materiales para poder ejercitarlos, pues estas
herramientas no se agotan con crear solo
procedimientos sumarísimos o alternativas
para solución de conflictos, como el arbitra-
je, que sin desconocer su importancia, son
sin embargo insuficientes al estar diseñadas
para situaciones en donde los derechos de
los consumidores ya han sido vulnerados, es
decir son la solución última del problema.21
(Castro 2010: 15)
6. Temas de alcance social amplio y su
regulación normativa en el nuevo
Código de Protección y Defensa del
Consumidor
Capítulo V
Protección de los intereses sociales y
económicos
Artículo 38.- Prohibición de discrimi-
nación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden esta-
blecer discriminación alguna por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra
índole, respecto de los consumidores, se
encuentren es tos dentro o expuestos a una
relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de
personas sin que medien causas de seguri-
dad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumi-
dores debe obedecer a causas objetivas y
razonables. La atención preferente en un
21 CASTRO GARCÍA, Paul
2009 “Fortaleza del Consumidor está en la
organización”. El Peruano. Derecho. Lima, 7 de
septiembre de 2010, pp. 15.
Revista de Actualidad Mercantil
establecimiento debe responder a situacio-
nes de hecho distintas que justifiquen un
trato diferente y existir una proporcionali-
dad entre el fin perseguido y el trato dife-
rente que se otorga.
El artículo bajo comentario tiene rela-
ción directa con el llamado Derecho a la
Igualdad de trato en las transacciones
económicas, comúnmente conocido como
Derecho a la no discriminación, situación
que en un país democrático y moderno como
el Perú es inamisible que existan aun este
tipo de comportamientos sociales que a la
larga no construyen sociedad y por ende no
construyen mercados competitivos.
La esencia de este derecho radica en el
hecho de que para un proveedor en el merca-
do, el dinero que paga una persona por un bien
o servicio tiene el mismo valor, por lo tanto no
interesa de quien venga, por lo tanto si quien
compra es una persona de raza negra, de ascen-
dencia asiática, extranjera, discapacitada o de
origen provinciano, etc. no interesa porque está
pagando por aquello que recibe y es inadmisi-
ble que se diferencie a las personas por cual-
quier motivo, y negarles el acceso a consumir
en función de esas diferencias que el proveedor
arbitrariamente minusvalora jerarquizando a
las personas para poder ser atendidas, es inad-
misible en una sociedad democrática.
En este contexto el Indecopi tiene desde
hace muchos años un tema de bandera que
es la lucha contra la discriminación, por ello
como entidad tutelar en la defensa de los
derechos de los consumidores desde hace
buen tiempo ha enarbolado dicha bandera
en defensa de este derecho y existe una línea
de desarrollo temático en esta materia, tan es
así que hay profusa jurisprudencia adminis-
trativa en este sentido.
Artículo 39.- Carga de la prueba
Código de Protección y Defensa del
Consumidor
Julio Durand Carrión
La carga de la prueba sobre la existencia
de un trato desigual corresponde al consu-
midor afectado cuando el procedimiento se
inicia por denuncia de este o a la administra-
ción cuando se inicia por iniciativa de ella.
Para acreditar tal circunstancia, no es nece-
sario que el afectado pertenezca a un grupo
determinado. Corresponde al proveedor
del producto o servicio acreditar la existen-
cia de una causa objetiva y justificada. Si el
proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a
la otra parte probar que esta es en realidad
un pretexto o una simulación para incurrir
en prácticas discriminatorias. Para estos efec-
tos, es válida la utilización de indicios y otros
sucedáneos de los medios probatorios.
La discriminación suele ser un hecho
clandestino de muy difícil probanza dada la
velocidad con que se desarrollan las activi-
dades de los ciudadanos - particularmente
en el ámbito comercial - y los nulos o muy
escasos incentivos que existen para que los
afectados con estas conductas desarrollen
acciones de denuncia y persecución. En este
contexto es perfectamente válido y consti-
tuye más bien una obligación irresistible y
bajo responsabilidad de la autoridad admi-
nistrativa encargada de velar por el cumpli-
miento del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, monitorear periódicamen-
te los distintos mercados, con énfasis en los
más sensibles, para identificar o descubrir
la prácticas de discriminación que pudieran
existir en las operaciones de consumo en
nuestra sociedad.
Es deber de la autoridad administrativa
vigilar que la discriminación, conducta natu-
ralmente encubierta, sea puesta de mani-
fiesto y se le sancione tal y como establece
el ordenamiento jurídico vigente, por ello
consideramos que la fórmula establecida en
el código por la cual el consumidor o la auto-
ridad administrativa debe probar la discrimi-
nación no es la más adecuada, creemos que
debía optarse por la inversión de la carga de
113

Equipo de Derecho Mercantil
la prueba, ya que en este tipo de situaciones
es muy difícil probar y los proveedores siem-
pre estarán en ventaja para hacer todo tipo
de enmascaramientos que no permitirán
demostrar sus actos discriminatorios. En este
sentido creemos que en este caso se debió dar
un paso adelante se debió optar por un siste-
ma más adecuado y más coherente con la
realidad pensando en la debilidad del consu-
midor, es necesario dar a la comunidad de
consumidores imágenes y motivaciones para
crear confiabilidad en sus sistema de justicia,
en este caso el Código no ha innovado, no ha
establecido una nueva corriente de opinión
en este caso, se ha perdido la oportunidad de
establecer una nueva línea de desarrollo y de
pensamiento jurídico en relación al derecho
a la igualdad de trato en las transacciones
económicas en un mercado como el de hoy
lleno de presiones crecientes y extendidas.
Por otra parte, no debemos olvidar el
tema de la asimetría informativa que coloca
al consumidor en desventaja frente a los ofer-
tantes de productos y servicios y además cabe
señalar que el consumidor en las relaciones
de consumo contenidas sobre todo en contra-
tación masiva tiene un déficit de negociación
que lo coloca en situación desventajosa frente
a su contraparte; por ello consideramos que
sería adecuado y además consistente con la
normatividad actual del consumidor, que en
este tipo de acciones haya una inversión de la
carga de la prueba en materia procesal.
En torno a la carga de la prueba, la
doctrina tiene posiciones encontradas en
relación a la tutela de los derechos del
consumidor y sin lugar a dudas la proble-
mática se centra en si cabe o no la inver-
sión de la carga de la prueba. Un sector de
la doctrina entiende que como consecuen-
cia de encontrarnos ante una materia de
conflictualidad social emergente y en razón
del principio tuitivo pro interés difuso y pro
consumidor, parece lógico en orden a una
mayor progresividad social, la inversión
de la carga de la prueba, correspondiendo
114
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
probar su diligencia en la no provocación
del daño o lesión a la parte demandada.
Sin embargo, otro sector de la doctrina
rechaza esta posibilidad de inversión de la
carga probatoria, porque tal aplicación sería
rechazada por revestir carácter inconstitu-
cional al vulnerar la presunción de inocen-
cia declarada por la constitución, así como
la modificación de los dispositivos tradicio-
nales existentes sobre la materia probatoria,
ello implicaría una alteración de la garantía
del equilibrio de la contienda aducida en
juicio y se afectaría las propias reglas proce-
dimentales que articulan la carga de la prue-
ba en el seno del proceso.
Particularmente creemos que teniendo en
consideración que el fin supremo de la socie-
dad y del Estado es la persona humana y que
en tal virtud la constitución reconoce al consu-
midor en cuanto persona una serie de dere-
chos a los cuales les otorga raigambre constitu-
cional, una de las claves de máxima protección
de los intereses difusos y colectivos es la nece-
sidad de la inversión de la carga de la prueba,
al margen de los posibles tecnicismos. Solo así
el tratamiento de los derechos del consumidor
como intereses difusos tendrá un tratamiento
funcional armonioso y consistente en el siste-
ma jurídico, caso contrario las imperfecciones
legales harían difícil la defensa.
Esta propuesta tiene lógica en virtud del
tratamiento constitucional del tema y del
principio pro - consumidor establecido en la
ley, además ya existe en nuestro sistema jurí-
dico la posibilidad de inversión de la carga de
la prueba, como es el caso del campo laboral
y en el campo de la propiedad industrial en
materia de cancelación marcaria.
Artículo 40.- Obligación de informar
sobre restricciones de acceso a estable-
cimientos
Los establecimientos abiertos al público
que establezcan restricciones objetivas y justi-
Revista de Actualidad Mercantil
ficadas de acceso a sus instalaciones tienen la
obligación de informar dichas restricciones a
los consumidores, de manera directa, clara y
oportuna, en forma previa al acto de consu-
mo, mediante la ubicación de carteles o avisos,
de manera visible y accesible en el exterior
del establecimiento y, complementariamen-
te, a través de otros medios de información.
Las restricciones no pueden ser redactadas de
manera genérica o ambigua.
En el mundo del consumo es impres-
cindible hablar de la información que se
proporciona al consumidor para evitar la
llamada publicidad engañosa o mentiro-
sa que pueda eventualmente mediatizar la
libre decisión de adquirir un bien o tomar
un servicio en el mercado
El consumidor tiene derecho a ser infor-
mado pero la forma como se cumple la obli-
gación por parte de los proveedores, tiene sus
reglas a fin de regular que los mensajes publi-
citarios no sean engañosos en su texto ni en
sus efectos residuales.
Por otra parte la actividad publicitaria
implica una manifestación de la libertad
del comercio e industria reconocida cons-
titucionalmente y además es una muestra
de la libertad de expresión, y si bien es cier-
to que la publicidad se sirve de los medios
de comunicación es claro que su objetivo
es vender la mercadería anunciada por lo
tanto su meta es netamente económica y
mercantil que supone a su vez un univer-
so múltiple de inter-relaciones de varia-
do orden y de gran trascendencia para el
sistema económico, es por eso que la ley
no apunta a la información en sí misma ,
ni a la técnica empleada para ello, sino más
bien a los parámetros dentro de los cuales
la libertad de expresión deben marcarse
para garantizar un anuncio adecuado para
un mercado transparente, donde empresa-
rios y consumidores obtengan la satisfac-
ción justa de sus expectativas.
Julio Durand Carrión
En el caso de que se hayan establecido
restricciones en el acceso a un estableci-
miento comercial, éstas deben ser en primer
lugar elaboradas sobre la base de cuestiones
netamente objetivas que tengan por obje-
to la comodidad, la seguridad, la salud o la
integridad física, de las personas que son
consumidores de dicho establecimiento. Así,
por ejemplo, no se podría entrar a un restau-
rante en compañía de un perro porque eso
sin dudas causar temores e inseguridad en el
local, además por cuestiones de salubridad
no es conveniente aceptar animales cerca
de las mesas de los comensales que acuden
a comer, asimismo no se puede permitir el
ingreso a un cine de una persona en estado
etílico o al teatro a una persona en evidente
estado de inconciencia por exceso de alco-
hol o drogas por ejemplo, tampoco se puede
aceptar entrar a un espectáculo con armas
de fuego o productos peligrosos, como por
ejemplo subir a la cabina de un bus con un
balón de gas, etc. Hay diversas situaciones
que pueden ejemplificar esta disposición
legal, pero lo más importante es la forma
como se pone en conocimiento del público
las restricciones, es decir la oportunidad y la
forma como se publicitan las restricciones.
En este sentido se deben informar dichas
restricciones a los consumidores, de manera
directa, clara y oportuna, en forma previa
al acto de consumo, mediante la ubicación
de carteles o avisos, de manera visible y
accesible en el exterior del establecimiento
y complementariamente, a través de otros
medios de información.
Poner en conocimiento del público las
condiciones en que se vende un producto o
se presta un servicio y las restricciones que
eventualmente existan en esencia son parte
de la publicidad comercial y su regulación en
materia de defensa del consumidor constitu-
yen un aspecto esencial de cualquier econo-
mía de mercado real y transparente, porque
el derecho del consumidor a la libre elección
de bienes entre otras opciones implica nece-
115

Equipo de Derecho Mercantil
sariamente la información que la publici-
dad pueda suministrarle, y las decisiones de
compra de grandes sectores de la población
se encuentran basadas en la publicidad. Es
por eso que algunos autores afirman que el
mercado puede ser definido de acuerdo a las
creencias y necesidades que la publicidad
inculca al público. Por ello una publicidad
falsa o engañosa por ausencia de ley o defi-
ciencias regulatorias perjudicaría igual tanto
a competidores como a los consumidores. A
los competidores porque sus ventas disminui-
rían en beneficio al empresario deshonesto y
a los consumidores porque verían defrauda-
das sus expectativas respecto de los bienes o
servicios que adquieran.
Corresponde señalar que cuando se veri-
fica una restricción del acceso al consumo -
que al mismo tiempo vulnera la libertad de
elección de los consumidores - basada en
una práctica discriminatoria que importa
que un proveedor está brindando un trato
no equitativo en la prestación de sus servi-
cios, valiéndose argucias para enmascarar la
discriminación bajo supuestas razones obje-
tivas justificadas, se genera un daño en la
credibilidad y confianza de los consumidores
en el sistema, dado que aquellos que reciben
un trato diferenciado por sus características
personales aprecian que aunque cuenten con
los medios para acceder a los bienes y servi-
cios con los cuales desean satisfacer sus nece-
sidades y expectativas, no tendrán acceso a
éstos por consideraciones inadmisibles en
una economía social de mercado, como es
el racismo y la discriminación por cualquier
condición humana.
La razonabilidad de las disposicio-
nes establecidas en este artículo conlleva
a certezas legales innegables, todas ellas
relacionadas con los derechos del consu-
midor en tanto constituyen prerrogativas
propias del consumidor en el mercado y
que no pueden ser negadas ni discutidas
por el Derecho.
116
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
La racionalidad de las normas de protec-
ción al consumidor se orienta a proteger a
los consumidores, como categoría genérica,
de la asimetría informativa en la que suelen
encontrarse dentro del mercado. Esto impli-
ca el derecho del consumidor a recibir infor-
mación adecuada para una buena decisión
de compra. Información suficiente y verda-
dera, no aquella estrictamente necesaria,
es decir información que va más allá de las
expectativas del consumidor y que es a su
vez adecuadamente suministrada tanto por
la forma como por la oportunidad en que se
proporciona. Aquella información debe tener
suficiente relevancia para que el consumi-
dor pueda optar por una buena decisión de
consumo, lo que requiere que las restriccio-
nes se informen de modo suficiente, precisa,
coherente, oportuna y clara para que no se
mediatice la libre elección del consumidor.
Artículo 41.- Trato preferente de ges-
tantes, niñas, niños, adultos mayores y
personas con discapacidad
41.1 El proveedor está en la obligación de
garantizar la atención preferente de gestantes,
niñas, niños, adultos mayores y personas con
discapacidad, en todos los sistemas de atención
con que cuente, debiendo facilitar al consu-
midor todos los mecanismos necesarios para
denunciar el incumplimiento de esta norma
bajo responsabilidad.
41.2 Respecto de los beneficiarios del trato
preferente, el proveedor debe:
a. Consignar en un lugar visible, de fácil acce-
so y con caracteres legibles su derecho a la
atención preferente.
b. Adecuar su infraestructura en lo que
corresponda e implementar medidas
garantizando su acceso y seguridad.
c. Exonerarlos de turnos o cualquier otro
mecanismo de espera.
Revista de Actualidad Mercantil
d. Implementar un mecanismo de presenta-
ción de quejas contra quienes incumplan
con esta disposición.
41.3 El proveedor que incumple con lo
establecido en esta norma y otras disposicio-
nes sobre la materia es sancionado conforme
a los procedimientos establecidos en las leyes,
normas y reglamentos especiales.
Este articulo constituye poner una
adecuación de la Ley N° 27408-Ley que esta-
blece la Atención Preferente a las Mujeres
Embarazadas, las Niñas, Niños, los Adultos
Mayores-, en lugares de Atención al Público,
a la dinámica del mercado, porque pone en el
plano de las obligaciones de todo proveedor a
los ciudadanos que son parte de la población
que se encuentra en condición de vulnerabi-
lidad por distintas razones.
Esta ley 27408 fue modificada por la Ley
N° 28683 que establece la atención prefe-
rente para mujeres embarazadas, las niñas,
niños, los adultos mayores, personas con
discapacidad y personas con niños en brazos,
en los lugares de atención al público de
empresas públicas y privadas.
La igualdad social en todos sus ámbi-
tos debe tener como objetivo erradicar toda
forma de discriminación, especialmente a
aquellas personas que por cualquier razón,
motivo o circunstancia tienen algunas limi-
taciones. La igualdad se debe realizar de un
lado, a través de normas, políticas, y progra-
mas que garanticen la igualdad formal,
también llamada igualdad ante la ley.
Esta igualdad no se limita a la igual-
dad como concepto sino que debe instaurar
condiciones para que las mujeres embara-
zadas, las niñas, niños, los adultos mayo-
res y personas con discapacidad accedan
efectivamente al ejercicio de sus derechos
en todas las instalaciones donde se brinde
atención al público.
Julio Durand Carrión
Por ello es de suma importancia que
la implementación de esta disposición del
Código de Protección y Defensa del Consu-
midor para asegurar el uso y/o acceso
adecuado, inmediato, amable y de calidad
de clientes y usuarios de todos los operado-
res del mercado peruano
El Código tiene la propuesta de super-
visar y controlar en el correcto cumpli-
miento de la Ley N°28683, a los opera-
dores del mercado, brindando de esta
manera una atención óptima a las mujeres
embarazadas, las niñas, niños, los adul-
tos mayores, personas con discapacidad y
personas con niños en brazos que hagan
cualquier tipo de acto comercial, transac-
ción y consulta, las que deberán ser de
cumplimiento de todo el personal de la
empresa proveedora que tengan contacto
directo con clientes y usuarios.
En todos los establecimientos comer-
ciales del país, donde brinden servicios al
público, deben destinar un área especial para
atención preferente e inmediata, tanto a las
mujeres embarazadas, niñas, niños, adul-
tos mayores, discapacitados y personas con
niños en brazos. En este caso siempre habrá
una prioridad para la atención a los clientes
de trato preferencial, por ello es preciso coor-
dinar con el área de logística para la adecua-
ción de la infraestructura arquitectónica y la
señalética adecuada.
Son considerados como infracciones lo
siguiente:
a) No brindar atención preferente a las
mujeres embarazadas, niñas, niños,
personas adultas mayores, personas
con discapacidad y personas con niños
en brazo
b) Omitir consignar en un lugar visible, de
fácil acceso y con caracteres legibles el
texto de la Ley de Atención Preferente.
117

Equipo de Derecho Mercantil
c) No emitir directivas para el adecuado
cumplimiento de la Ley y/u omitir publi-
carlas en el portal electrónico.
d) No adecuar la infraestructura arquitectó-
nica cuando corresponda.
e) No implementar un mecanismo de
presentación de quejas contra funcio-
narios o trabajadores que incumplan su
obligación de atención preferente.
f) No llevar un registro de control de las
sanciones que se impongan.
g) No exonerar turnos o cualquier otro
mecanismo de espera a los beneficiarios
de la Ley de Atención Preferente.
Contrario sensu, los operadores de
mercado deben tener en cuenta lo siguiente:
Ubicación de un ambiente de atención
especial, debidamente señalizada y de fácil
acceso, adecuada a cada necesidad. Esta área
podrá estar destinada además para los demás
clientes y usuarios no contemplados en la ley,
sin que ello afecte el trato preferencial de
aquellos protegidos con trato preferencial
por la norma.
Trato preferencial. El usuario prefe-
rente queda exonerado de esperar turnos
o de cualquier otro mecanismo de espera,
debiendo ser llamado por los responsables
de atención preferencial en forma inme-
diata con la finalidad de brindarle el trato
adecuado. Consignar en lugar visible de
fácil acceso y con caracteres legibles el texto
de la presente Ley.
Adecuar su infraestructura arquitectóni-
ca cuando corresponda.
Atención adecuada de reclamos. Adicio-
nalmente al reporte general existe un repor-
te exclusivo para reclamos sobre la infrac-
ción a la Ley de Atención Preferente, para
118
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
la cual se lleva un registro en una hoja de
cálculo acerca del personal o responsable de
área al que se dirige el reclamo, consignan-
do los siguientes datos: Nombre de Usuario,
DNI del Consumidor, Dirección del Consu-
midor, Detalle de Reclamo, Personal al cual
se dirige el reclamo, Fecha de Reclamo,
Solución, Fecha de Solución y Detalle de la
Sanción al Personal. Este reporte lo conso-
lidará todos los meses el responsable de la
empresa proveedora.
Velar por una adecuada difusión, pudien-
do hacerse uso de volantes, afiches, entre otros
Capacitaciones programadas. Debe haber
un programa de capacitación para todo el
personal de atención al público que incluya
aspectos contemplados en el Código
Responsabilidad en su cumplimiento.
El Administrador o quien lo reemplace, es
responsable de que el personal de atención al
público tenga conocimiento y haga cumplir
la Ley acerca de la norma en particular, así
como lo contemplado en las políticas de Esta-
do en materia protección consumidor.
Artículo 42.- Información sobre consu-
midores en centrales privadas de riesgo
42.1 Todo consumidor tiene derecho a
conocer los datos, el contenido y las anotacio-
nes de su historial crediticio registrado en las
centrales de riesgo en forma gratuita mediante
la visualización en pantalla y cuando lo consi-
dere necesario.
42.2 Todo consumidor tiene derecho, a su
solicitud, a obtener gratuita y semestralmen-
te de cualquier central de riesgo o cuando la
información contenida en sus bancos de datos
haya sido objeto de rectificación, un reporte
escrito con la información sobre su historial
crediticio que conste en dicha base de datos.
42.3 El consumidor tiene derecho a la
actualización de su registro en una central de
Revista de Actualidad Mercantil
riesgo, dentro de un plazo no mayor a cinco
(5) días hábiles contados desde que la central
de riesgo recibe la información pertinente que
le permita efectuar la actualización. El acree-
dor tiene la obligación de Código de Protección
y Defensa del Consumidor informar oportu-
namente en los plazos previstos en la norma-
tiva correspondiente a las centrales de riesgo
a las que reportó de un deudor moroso, en el
momento en que este haya cancelado su obli-
gación, para el registro respectivo.
42.4 La información que haya origina-
do una anotación errónea debe ser retirada
inmediatamente, bajo responsabilidad y costo
de la misma central de riesgo.
42.5 Las centrales de riesgo están en la
obligación de salvaguardar la información
personal de los consumidores bajo responsa-
bilidad y a que la información que sea públi-
ca responda a la situación real del titular de
la información en determinado momento,
conforme a la normativa correspondiente.
42.6 Las disposiciones del presente artí-
culo se aplican en concordancia con la legisla-
ción especial sobre la materia.
Este articulo esta en relación con las
Normas que Regulan las Centrales de Riesgo
Ley 27489, modificada por la Ley
27863.- Ley que regula las Centrales Priva-
das de Riesgo y de Protección al Titular de
la Información, que regula el trabajo de
las centrales privadas de información de
riesgos, y que hoy por hoy son entidades
de consulta obligadas para las entidades
del sistema financiero antes de aprobar un
crédito a un consumidor.
En la Resolución S.B.S Nro. 0037-2008.-
Lima, 10 de enero del 2008, se aprueba el
Reglamento de la Gestión General de Ries-
gos. Otra de las normas que regulan las
centrales de riesgos. La existencia de las
centrales de riesgo son beneficios para la
Julio Durand Carrión
estabilidad del sistema financiero y/o credi-
ticio en tanto los agentes económicos cono-
cerán exactamente con quien contratan,
estando en mejores condiciones de evaluar
la existencia de algún riesgo, cuantificar-
lo y/o asumirlo, de acuerdo a lo que le sea
más conveniente. La doctrina especializada
señala que el intercambio de información
entre bancos sobre los prestatarios contri-
buye a limitar los efectos de la selección
adversa y del riesgo moral, lo que favorece
la reducción del riesgo de crédito, aumenta
la estabilidad del sistema bancario, y facilita
el acceso al crédito, ya que este se hace más
barato para los bancos.
Definitivamente este sistema tiene sus
propios problemas, como son la falta de
actualización de información, o la larga
permanencia de los reportes negativos, sin
embargo, estos no son materia de esta inves-
tigación. Según lo dicho, si bien el reporte
negativo pude considerarse como un obstá-
culo para el acceso al crédito por parte de los
usuarios individuales, por otro lado bene-
ficia el sistema en general, al no permitir
que usuarios con deudas adquieran mayo-
res obligaciones de pago, y, por otro lado,
aminorar los costos de información para las
partes contratantes, con lo cual se reducen
los costos de acceso al crédito en general22.
Centrales Privadas de Información de
Riesgos (CEPIRS).- Las empresas que en
locales abiertos al público y en forma habi-
tual recolecten o traten información de
riegos relacionada con personas naturales
o jurídicas, con el propósito de difundir por
cualquier medio mecánico o electrónico,
de manera gratuita u onerosa, reportes de
crédito acerca de éstas.
La clasificación de los deudores en el
sistema financiero se encuentra regulada
22 TRUCHARTE ARTIGAS, Carlos
2005 “Las Centrales de Riesgos: una herra-
mienta para Basilea II”. Revista de Temas Finan-
cieros. Lima, Volu men II, Nº 1, 200, pág. 66.
119

Equipo de Derecho Mercantil
por la Resolución SBS Nº 808-2003, y ha
sido establecida en: (i) Normal; (ii) Con
problemas potenciales; (iii) Deficiente; (iv)
Dudoso; (V) Pérdida.
Las centrales de información de ries-
gos, o también denominada como fiche-
ros negativos y positivos, es una medida
preventiva al sobreendeudamiento que
permite conocer las deudas de un consumi-
dor así como su comportamiento de pagos
para que los contratantes sepan si este
puede asumir más deudas y cumplir con su
pago tranquilamente.
Por otro lado es muy importante que
cuando la Central de Riesgos, cometa algún
error y consigne indebidamente a una
persona en su registro, proceda de inmedia-
to a su corrección, sin necesidad de que se
tenga que presentar un reclamo al respecto,
toda vez que la entidad está en mejor capa-
cidad para detectar la falta y corregirla, la
tecnología con la que cuentan las centrales
les permita verificar y actualizar la data
en tiempo real y sería inadmisible para los
consumidores tener que gestionar el retiro
del registro por un error del sistema de la
propia entidad .
Lo importante es que la información
registrada se ajuste a la realidad, que no
se exponga a veces indebidamente a los
consumidores y que también no se soslaye
información de riesgo importante para el
mercado, ya que la información es un insu-
mo importantísimo en el mercado banca-
rio y financiero y en esencia las centrales
de riesgo cumplen una función social ya
que suministran al mercado información
muy relevante para tomar decisiones de
negocio idóneas. Eso es lo importante, es
decir la forma como operan las centrales
de riesgo y como aportan al desarrollo y la
transparencia en el mercado, para viabili-
zar mejor y aportar al flujo de las opera-
ciones financieras.
120
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Artículo 43.- Constancia de cancela-
ción de créditos
Cuando los consumidores cancelan ínte-
gramente una obligación en cualquier enti-
dad financiera o de crédito, tienen derecho
a obtener, a su solicitud, una constancia de
cancelación en forma gratuita otorgada por
dicha entidad.
Lo expuesto en este artículo correspon-
de a una obligación fundamental de las enti-
dades del sistema bancario y financiero, de
emitir una constancia de cancelación de las
deudas y dicho documento debe ser entre-
gado gratuitamente una vez constatada la
situación real de cumplimiento de las obli-
gaciones del consumidor y su emisión debe
ser de oficio, consideramos que no tiene que
ser solicitada por el consumidor, eso es obli-
garlo a un trámite innecesario, porque la
empresa bancaria cuenta con la tecnología
suficiente para verificar en tiempo real si el
consumidor ha cumplido con cancelar sus
deudas y en ese momento debe extenderse
la referida constancia.
Lo positivo de esta disposición es que
determina que la conclusión de una rela-
ción crediticia entre un operador bancario o
financiero y un consumidor, culmina no sola-
mente con la cancelación total de la deuda,
sino también con la correspondiente emisión
de la carta de no adeudo o constancia de no
adeudo, lo cual le sirve para reinsertarse al
mundo financiero y podrá tomar otro crédi-
to o celebrar cualquier otra operación donde
sea necesario demostrar su status financiero.
Esta norma debe ser interpretada de
manera suficiente, precisa y de forma cohe-
rente por los bancos, ya que el hecho de un
consumidor no solicite la constancia no signi-
fica que no deba emitirse, sino que en nuestro
concepto ésta debe ser automática a la sola
verificación del no adeudo del deudor y en el
caso de no ser solicitada ponerla a su dispo-
sición a su domicilio registrado en la entidad
Revista de Actualidad Mercantil
financiera. Esta sería una forma a su vez de
exonerarse de responsabilidad ante un even-
tual reclamo.
Además esto debe verse como parte de
una política comercial de la propia entidad
financiera no debe verse como una impo-
sición de la ley, no se trata de una cuestión
legal sino de algo razonable que corresponde
al trato equitativo y justo que merece todo
consumidor en sus transacciones comercia-
les y especialmente financieras.
Dentro de este contexto cabe seña-
lar también que el 21 de junio de 2005 se
promulgó la Ley Complementaria de Protec-
ción del Consumidor en Servicios Financie-
ros, Ley 28587 destinada a proporcionar
mayor solidez al sistema de protección de los
consumidores en las actividades bancarias
y financieras, la que contiene una serie de
innovaciones para beneficio de la transpa-
rencia y la información abierta al público en
todo tipo de transacciones bancarias y finan-
ciares, la mismas que son producto no solo de
las propuestas del INDECOPI, sino que son
producto de una opinión consensuada con
los protagonistas en este tipo de servicios,
como es el caso de la Asociación de Bancos
(ASBAN), la Superintendencia de Banca y
Seguros (SBS) y la Asociación Peruana de
Consumidores y Usuarios (ASPEC).
Esta Ley dispuso que las empresas banca-
rias y financieras brinden mayor y mejor
información sobre tasas de interés y la forma
como éstas son comunicadas a los usuarios,
definir la procedencia de los denomina-
dos costos administrativos y otras comisio-
nes o gastos, gastos, mantenimiento, etc.
También es preciso señalar que se reforza-
ron las facultades de la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS) para aprobar admi-
nistrativamente los contratos de adhesión e
incorporar sanciones y medidas correctivas
cuando estos contratos sean variados unila-
teralmente en perjuicio de los consumidores.
Lo importante de esta norma es que pone al
Julio Durand Carrión
Perú como un abanderado en la defensa de
los consumidores, dado que su normatividad
está de acuerdo con las tendencias actuales
de las legislaciones de avanzada que otorgan
una protección eficiente y adecuada para
el principal protagonista del mercado, el
consumidor. En efecto, la Ley 28587 respon-
de a las recomendaciones que incluso desde
el año 2002 hiciera la Comunidad Andina
sobre la armonización de las normas básicas
que regulan a los prestadores de servicios
financieros y de los esquemas comunitarios
de protección al consumidor de este tipo de
servicios conforme los estándares internacio-
nales y la realidad social, económica, política
y jurídica de cada país de la región.
Cabe agregar que países cercanos a nues-
tra realidad como México cuya Procuraduría
Federal de Defensa del Consumidor (PROFE-
CO) desarrolla una ardua labor en la defensa
de los consumidores, ha promovido desde
1999 una Ley de protección y Defensa del
Usuario de Servicios Financieros que estable-
ce inclusive dentro de su frondosidad norma-
tiva, la creación de una Comisión Nacional
para la protección y Defensa de los Usuarios
de servicios Financieros (CONDUSEF)
Artículo 44.- Redondeo de precios
Se encuentra prohibido que los proveedo-
res redondeen los precios en perjuicio del consu-
midor, salvo que este manifieste expresamente
su aceptación al momento de efectuar el pago
del producto o servicio. Para los efectos de los
donativos que se realicen, los establecimien-
tos deben contar con carteles que informen en
forma destacada el destino de esos donativos
o la institución beneficiaria, sin perjuicio del
cumplimiento de las demás obligaciones que
establezca el Indecopi.
Redondeo de precios es a favor de consu-
midores. Esta disposición establece que el
redondeo de los precios de los productos se
realiza siempre en beneficio de los consumi-
dores. En ese sentido, si un producto cuesta
121

Equipo de Derecho Mercantil
por ejemplo 4.48 nuevos soles, el proveedor
deberá redondear su precio en 4.45 soles.
Cabe señalar que los proveedores no
podrán utilizar los céntimos del vuelto
como donativo, si es que el consumidor
no brinda su autorización, salvo que dé su
consentimiento, en cuyo caso la empresa
deberá informarle cuál será la institución
que se beneficiará con el dinero donado.
Una técnica muy utilizada es la de poner los
precios en 0.99 y en ese caso no se redondea
a favor del consumidor sino que se cobrar
un céntimo más, salvo que el consumidor
presione al vendedor y exija su vuelto.
Esta disposición es el resultado de una
ardua batalla iniciada desde hace algunos
años por asociaciones de consumidores
como ASPEC que propugnaron la defensa
de los consumidores a través de la campa-
ña dame mi vuelto, en la cual se promovía
también el redondeo de precios a favor del
consumidor. Si bien es cierto se presentan
con mucha frecuencia dificultades para dar
vuelto a las personas en céntimos ya que
no hay un flujo corriente de estas mone-
das en el mercado, es necesario tomar las
medidas que de manera coherente den
soluciones a esta situación y entre ellas la
más extendida en los centros comerciales,
sobre todo supermercados, es la donación ,
la cual de manera muy subrepticia y a veces
inconsciente es prácticamente obligada a
las consumidores, por ello es necesario una
norma que disponga una salida adecuada
teniendo siempre presente que el consumi-
dor es el protagonista del mercado y es él
quien decidirá si dona o no sus céntimos.
Otra forma de subsanar esta situa-
ción de los céntimos para el vuelto es que
el órgano emisor disponga la emisión de
monedas de céntimos, en forma suficien-
te, sin embargo no es frecuente ya que la
moneda no tiene curso ya que hay pocas
cosas que tienen ese valor y el público tien-
de a no prestarles interés e incluso no son
aceptadas. La norma lo que pretende es
122
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
poner en relieve la figura del consumidor
para que sea él quien decida la donación y
que para efectos del redondeo, éste se haga
siempre a su favor.
Por otro lado se observa en el mercado
que la información sobre la donación de los
céntimos se efectúa al momento de pagar,
no se utiliza los carteles o paneles donde
manera masiva se informe de las donacio-
nes y eso es algo que debe ser supervisado
por el Indecopi, ya que la manera masiva y
abierta con la que se difunda este articulo y
el destino de las eventuales donaciones del
consumidor es positivo para el mercado,
crea una conciencia ciudadana de carác-
ter colectivo en pro de la donación, crea de
manera inconsciente una cadena de soli-
daridad que no se percibe, sin embargo si
solo se espera la oportunidad del pago para
recién en ese momento pregunta si dona o
no dona sus céntimos, muy por el contrario
da una sensación de descontento el consu-
midor suele interpretarlo como una especie
de argucia del establecimiento y en más de
una ocasión deciden no donar, generando
a veces la incomodidad de conseguir las
monedas de céntimos para el vuelto.
Esta norma dispone en su parte final
que puede haber otras obligaciones que
establezca el Indecopi, y en efecto se
puede eventualmente solicitar al provee-
dor información sobre el destino de las
donaciones y la forma como han sido
canalizadas, no se olvide que se trata de
donaciones efectuadas no por la empresa
sino por el consumidor.
Una donación de carácter empresarial
tiene efectos tributarios y podría lugar a
beneficios al proveedor aprovechándose de
la buena voluntad de los consumidores, más
aún si se trata de grandes centros comer-
ciales, donde por el volumen de las transac-
ciones, los céntimos obviamente suman y
pueden dar lugar a una cantidad considera-
ble para efectos de donación.
Revista de Actualidad Mercantil
7. Protección del Consumidor en el
contexto de la Economía de Mercado
Es preciso señalar que el Código de
Protección y Defensa del Consumidor ha sido
sancionado sobre la base del marco cons-
titucional económico del país, que estable-
ce como modelo político el de la economía
social de mercado, a partir del cual se ha
construido el llamado Derecho Ordenador
del Mercado, por lo que es importante hacer
una breve reflexión sobre este tema para dar
sentido y coherencia al análisis y comentario
que hagamos del Código.
“Sin consumidores no hay mercado, y sin
organizaciones de consumidores fuertes, la
economía de mercado puede ser simplemen-
te una ficción, porque si los consumidores no
estamos en capacidad de enfrentar y contra-
rrestar adecuadamente algunas prácticas
que se dan en el mercado, pues sencillamen-
te éste se convierte en una suerte de que uno
impone y el otro simplemente acepta porque
no tiene más alternativa”23.
Para poder establecer el marco concep-
tual de la llamada Economía de Mercado es
preciso revisar las disposiciones jus-econó-
micas establecidas en nuestra Constitución
Política, toda vez que es en la carta magna
donde se establece y se definen las reglas de
carácter económico que gobiernan el país, así
el artículo 58 establece la definición de lo que
se conoce como economía social de merca-
do, que es el actual marco dentro del cual se
promueve el desarrollo económico del país.
En este contexto es importante conocer
el significado y el alcance normativo de la
economía social de mercado, para entender
su funcionamiento de cara a los derechos del
consumidor en un mundo como el de hoy
lleno de presiones crecientes y extendidas.
23 CONGRESO DE LA REPÚBLICA
1998 Audiencia Pública: Los derechos del con-
sumidor. Lima: Ediciones del Congreso de la. Pág.
Julio Durand Carrión
“Constitución Política de 1993, Artículo
58°.- “La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, segu-
ridad, servicios públicos e infraestructura”24
La protección del consumidor es parte
de la economía social de mercado. El maes-
tro Marcial Rubio Correa expresa que “en el
contexto de este artículo que promueve la
libertad de comercio y de contratación, es
decir la libre iniciativa privada, la defensa
del consumidor adquiere importancia en este
sistema, porque todas las normas destinadas a
promover la concurrencia empresarial, de una
u otra forma, tienen siempre como destinata-
rio y beneficiario final al consumidor”25.
En pleno siglo XXI la mayoría de países
ya no están en condiciones reales de estruc-
turar su propio modelo económico, sino solo
de insertarse en el existente, por ello quizá la
Constitución de 1993 elige el modelo de la
economía social de mercado no porque sea
el mejor, sino porque hoy es el más exten-
dido, no como visión ideológica, sino como
una visión más pragmática y que evidencia
resultados positivos para el desarrollo. En
general nuestra constitución tiene un libera-
lismo controlado por la necesidad de equipa-
rar sectores con desventajas iniciales como la
pequeña empresa y el sector agrario.
Cabe señalar que es sobre la base del
capítulo económico de la Constitución que va
desde el artículo 58 al 65, que se ha estruc-
turado una base normativa que sostiene el
mercado creciente que tenemos en la actuali-
dad. En efecto, han pasado ya tres gobiernos
desde la entrada en vigencia de la Constitu-
24 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
1993 Constitución Política del Perú.
25 RUBIO CORREA, Marcial
1998 Estudio de la Constitución de 1993.
Lima: Fondo Editorial de la PUCP. Pág. 1999.
123

Equipo de Derecho Mercantil
ción de 1993 y no se ha efectuado ningún
cambio o reforma trascendente en estos
artículos constitucionales, y en este esquema
el consumidor es el centro de referencia del
sistema económico y todas las normas rela-
cionadas con el mercado y la competencia
no pueden darse el lujo de desestimar este
factor, es decir la protección del consumidor
como una variable de capital importancia en
su marco normativo y político.
8. Creación de la Sala Especializada en
Protección del Consumidor
Esta es una importante decisión para el
mejor cumplimiento del deber especial de
protección del Estado en el horizonte tuitivo
de la defensa de los derechos de los consu-
midores y usuarios, por mandato constitu-
cional. En efecto, Una de las novedades en el
D.S Nº 107-2012-PCM que aprobó la nueva
organización funcional y administrativa del
INDECOPI, es duda la confirmación de las
funciones de la ex Sala de Competencia 2,
creando ahora la SALA ESPECIALIZADA EN
PROTECCION DEL CONSUMIDOR, lo que
otorga mayor contenido y propiedad al siste-
ma jurídico de protección del consumidor, lo
que es coherente con la política pública en
esta materia, ratificando así el compromiso
asumido por el Estado a través de sus órga-
nos tutelares con el fin de desplegar una acti-
vidad destinada a la protección y defensa de
los derechos de los consumidores.
Esta Sala tiene una gran tarea en la
estructura funcional del INDECOPI, de cara
al mercado, porque es la encargada de cono-
cer en segunda instancia las resoluciones
de la “Comisión de Protección del Consumi-
dor” y de las Comisiones descentralizadas
de “Protección del Consumidor” así como la
revisión de los órganos resolutivos de Proce-
dimientos Sumarísimos de “Protección del
Consumidor”, y su creación y reafirmación
funcional le da un respaldo importante para
que tenga la tranquilidad y la solidez institu-
cional para decidir sin apremios justicia de
124
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
consumo, teniendo la difícil tarea de estable-
cer nuevos criterios de interpretación jurídi-
ca sobre la base de las disposiciones del Códi-
go de Protección y Defensa del Consumidor,
así como crear nuevos precedentes de obser-
vancia obligatoria, para la mejor aplicación
de la ley en aras de un procedimiento justo,
célere, eficiente, y principista, destinando no
solo a corregir y sancionar malas conductas
de los proveedores, sino fundamentalmente
hacer respetar los derechos y prerrogativas
de los consumidores, promoviendo en todos
los actores, una cultura de consumo respon-
sable y ética, de conformidad con el mandato
constitucional y las políticas de competencia
y consumidor del Estado.
La denominación de SALA ESPECIA-
LIZADA EN PROTECCION DEL CONSUMI-
DOR es muy importante, porque con sufi-
ciencia, precisión y coherencia, determina
desde su nombre mismo, cual es la función
y el objetivo principal de este órgano reso-
lutivo, acabando de una vez por todas
con algunas interpretaciones antojadizas
y maliciosas de quienes llamaron a la Ex
Sala de Competencia 2 como proteccionis-
ta de los consumidores, lo que obviamente
evidenciaba un total desconocimiento de la
materia, del sector público y del rol institu-
cional del Estado en cuestiones de políticas
de competencia. Es natural que esta Sala
proteja a los consumidores, porque ese es
su mandato, lo que no quiere decir que por
ello, que no sea a su vez reflexiva, orienta-
dora, capaz de proponer nuevas líneas de
pensamiento jurídico y social con miras a
promover una cultura distinta para educar
y crear imágenes y motivaciones nuevas
en un mercado como el de hoy, lleno de
presiones crecientes y extendidas, y para
que los conflictos entre consumidores
y proveedores, sean la excepción y no la
regla. Para este objetivo la Sala cuenta con
reconocidos profesionales con trayectoria
a académica y por ello la tarea de educar
no le es extraña, sino todo lo contrario, es
su característica
Revista de Actualidad Mercantil
El Código de Protección y Defensa
del Consumidor, es un cuerpo normativo
destinado a hacer respetar los derechos del
consumidor, y en ese sentido contiene una
serie de disposiciones nuevas e innovado-
ras en la materia, destinadas a proteger al
consumidor, promover una cultura de respe-
to al mercado, sancionar adecuadamente
a los infractores y plantear políticas al Esta-
do peruano para proteger a los ciudadanos.
No obstante la eficiencia de una norma no
depende sólo de lo que establezca en sus artí-
culos, sino fundamentalmente del cumpli-
miento de sus disposiciones y que sobre todo
sus destinatarios, es decir los proveedores,
asuman una conducta de respeto a los dere-
chos de los consumidores
8.1 La Sala Especializada en Protección
al Consumidor del Tribunal del INDE-
COPI, creando imágenes y motiva-
ciones nuevas a través de innovado-
ras líneas de pensamiento jurídico en
materia resolutiva
La Sala es el órgano resolutivo de alcance
nacional, en derecho del consumidor, y como
tal es el principal impulsor del fortalecimien-
to del sistema de protección del consumidor
en el Perú, en concordancia con el mandato
constitucional, buscando que los proveedo-
res actúen dentro del marco del buen gobier-
no corporativo y la responsabilidad social
empresarial.
El objetivo de la Sala no solo es resolver
los conflictos de protección del consumidor de
manera oportuna y predecible, sino también
promover una cultura de consumo responsable
en el mercado y tiene la gran responsabilidad
de definir, asentar y difundir los nuevos crite-
rios y lineamientos establecidos conforme a lo
dispuesto por el Código en aras de establecer
procedimientos justos, céleres, eficientes, y
principistas, destinados no sólo sancionar las
conductas infractoras de los proveedores, sino
fundamentalmente a hacer respetar los dere-
chos y prerrogativas de los consumidores.
Julio Durand Carrión
Por tanto, cultura de consumo respon-
sable, buen gobierno corporativo y respon-
sabilidad social empresarial, son tres líneas
directrices presentes en las líneas de trabajo
funcional de la Sala con miras promover el
crecimiento del mercado en condiciones de
competitividad.
La Sala Especializada de Protección
del Consumidor del Indecopi, en su nueva
gestión y desde su cambio de nomencla-
tura en agosto de 2012 , tenía el gran reto
de repensar y replantear la protección del
consumidor en el país, lo que no es fácil fren-
te a un mercado creciente y en ese contexto
consideró que el Derecho del Consumidor
como disciplina jurídica, hoy está en su etapa
de construcción categorial, es decir tiene
sus propias categorías conceptuales, princi-
pios, normas, reglas, métodos de interpre-
tación, órganos resolutivos, etc. Por tanto es
dentro de esta disciplina que se encuentran
las respuestas a los conflictos de consumo,
acudiendo a las demás disciplinas -como el
Derecho Civil-de manera supletoria para
complementar o fortalecer una decisión, y
es así como lo ha entendido la Sala Especia-
lizada en Protección del Consumidor, para
poder decidir con suficiencia académica,
precisión normativa y coherencia sistémica
las numerosas causas que llegan en apelación
y revisión para poder resolver con equidad y
justicia los múltiples dramas de consumidor
a diario son despachados en el seno de la
Sala. Sin una visión autonómica del Derecho
del Consumidor, la interpretación y aplica-
ción de la ley quedarían mediatizadas y con
ello perderían no solo los consumidores, sino
también los proveedores, porque el mercado
transparente, ideal, de competición y moder-
nidad quedaría aplazado.
Es necesario señalar que desde la Presi-
dencia de la Sala Especializada en Protección
del Consumidor del Tribunal del Indecopi,
en agosto de 2012, asumimos el compro-
miso de hacer una reingeniería para repen-
sar la forma de resolver los conflictos de
125

Equipo de Derecho Mercantil
consumo de manera más cercana al plano
real de las cosas, sin formalismos jurídicos
y sin elucubraciones y razonamientos teóri-
cos que poco aportan a la solución real de
los casos, atendiendo a los principios del
moderno Derecho Administrativo como el
informalismo, la verdad material, la celeri-
dad, la eficacia y eficiencia entre otros, no fue
una tarea fácil porque debíamos cambiar el
esquema conceptual teórico imperante hasta
ese entonces en la Sala y eventualmente en
algunas comisiones del propio Indecopi,
que se sentían sorprendidas por esta nuevas
líneas de pensamiento jurídico y que como
es normal en estos casos debían irse adap-
tando a los cambios, y en esta nueva tarea
es necesario señalar el esfuerzo y el aporte
académico y profesional de todos los voca-
les de la Sala, que juntos supimos dar luz al
equipo profesional para asumir el desafío
de proporcionar imágenes y motivaciones
nuevas a la sociedad en la solución de sus
conflictos de consumo.
Hoy en día las propuestas que hizo la Sala
por ejemplo en materia de desistimiento26 han
sido recogidas en nuevas directivas del direc-
torio27 que proponen una política de protec-
ción del consumidor de carácter preventivo
para que los consumidores y proveedores
busquen una solución armoniosa antes de
llegar al Indecopi, lo que es muy positivo para
el mercado y en esta nueva cosmovisión de
parte de la institución es necesario relevar el
26 Alcances del Desistimiento Convencional en el
marco del procedimiento sancionador. La Sala,
en vía de revisión, estableció que sólo pueden
presentarse desistimientos convencionales hasta
antes de la notificación de la resolución que pone
fin a la primera instancia. Con dicha resolución,
la Sala busca generar incentivos para que el pro-
veedor atienda y solucione el problema sin demo-
ras ni dilaciones, antes que el INDECOPI impon-
ga la sanción respectiva. Resolución 3448-2012/
SPC-INDECOPI del 22/11/2012.
27 Directiva Nº 007-2013/DIR-COD-INDECOPI que
modifica, incorpora y deroga diversos artículos
de la Directiva Nº 004-2010/DIR-COD-INDECO-
PI, que establece las nuevas reglas complementa-
rias aplicables al procedimiento sumarísimo en
materia de protección al consumidor.
126
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
rol asumido por la Sala desde agosto de 2012,
que dio los primeros aportes en este sentido y
que se atrevió a plantear una nueva forma de
ver las cosas, una nueva forma de entender
y de sentir los problemas del consumidor y
sobre todo una nueva forma de resolver los
conflictos de consumo con coherencia sisté-
mica y por ello debemos felicitar este gran
aporte de la Sala y más aún reconocer que
el Directorio lo haya asumido con una nueva
política institucional, y que está siendo reco-
nocida por los todos los sectores e inclusive
los propios proveedores.
La Sala tiene la gran tarea de que los
nuevos criterios sean a su vez asumidos y
asimilados por las Comisiones de Protección
al Consumidor más allá de las llamadas auto-
nomías, creemos que es necesario cambiar la
mirada a los problemas de consumidor que
vienen al Indecopi, debemos ser capaces de
ver que detrás de cada expediente hay un
drama social y humano propio del consu-
midor. Hay que ponerse en los zapatos de la
gente que pide un derecho, no olvidemos que
el órgano resolutivo se llama Sala Especia-
lizada en Protección del Consumidor, la ley
de llama Código de Protección y Defensa del
Consumidor, la Comisión se llama de Protec-
ción del Consumidor y el artículo 65 de la
Constitución expresa que el Estado protege
al Consumidor. Por tanto, debemos ser cohe-
rentes con este correlato28.
Exponemos a continuación los nuevos
criterios resolutivos establecidos por la Sala
Especializada de Protección del Consumidor
desde agosto de 2012:
28 DURAND CARRIÓN, Julio
2014 “Nuevos Criterios Resolutivos de la Sala
Especializada en Protección del Consumidor del
Tribunal del Indecopi, una nueva mirada de la
dimensión real del mercado y los consumidores
en el Perú”. Derecho y Sociedad. Lima, N° 41,
pág. 292.
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrión

“Principales criterios resolutivos expedidos

por la Sala Especializada en Protección al Consumidor”

RESOLUCIÓN MATERIA DESARROLLO

641-2013/ Aquellos que reciben notificacio- Las personas que reciben notificaciones de cobranza
SPC- nes de cobranza dirigidas a un dirigidas a terceros califican como consumidores teniendo
INDECOPI tercero se encuentran tutelados en cuenta que se han visto expuestas a los efectos de una
por las normas de protección al relación de consumo.
consumidor.
1008-2013/ Delimitación del deber de El deber de idoneidad debe ser entendido como la obligación
SPC- idoneidad. de brindar productos que correspondan a las características
INDECOPI ofrecidas y aquellas esperadas por el consumidor, siendo que,
los remedios jurídicos -reparación, reposición y devolución
del dinero- que los proveedores puedan ofrecer, constituyen
únicamente soluciones residuales ante una infracción al
deber de idoneidad que ya se ha consumado.
1043-2013/ Los terceros afectados en los Se indica que el afectado por el seguro de responsabilidad
SPC- seguros de responsabilidad civil, civil contratado por un tercero, disfruta como destinatario
INDECOPI califican como consumidores. final del servicio contratado originalmente por el tomador
del seguro y por tanto, se encuentra “indirectamente
comprendido” en una relación de consumo.
1235-2013/ El Indecopi resulta competente Mediante la presente resolución se cambió de criterio en
SPC- para conocer y sancionar materia de transporte terrestre, indicando que el Indecopi
INDECOPI aquellas conductas que afecten es competente para conocer aquellas conductas que en
a los consumidores en materia materia de transporte terrestre constituyan infracciones al
de transporte terrestre. deber de idoneidad, al deber de información o impliquen
riesgos injustificados o no advertidos para la salud o
seguridad de los consumidores o sus bienes, entre otros.
Cabe destacar que el ejercicio de tal competencia no enerva
las facultades de la SUTRAN ni una eventual sanción por
ambas entidades constituye un supuesto de ne bis in ídem.

1457-2013/ Deber de información y Se señaló que el deber de proporcionar la información

SPC- obligación de los proveedores de sobre los precios de los productos que se expenden en los
INDECOPI contar con lista de precios. establecimientos se cumple plenamente con el modelo de
negocios de aquellos proveedores que, por ejemplo, con-
signan sus precios en etiquetas adheridas a cada producto,
bastando el ingreso al local, sin que sea necesario solicitar
la asistencia del personal del proveedor.

Por ende, en dichos casos no resulta necesario exigir que

adicionalmente el establecimiento cuente con una lista de
precios, pues la implementación de esta lista no conlleva-
ría mayores beneficios al consumidor, considerando que la
finalidad se habría cumplido con la exhibición de los pre-
cios de los productos que se ofertan.
2721-2012/ Los Garantes se encuentran Con dicha resolución se busca proteger a quienes sin
SPC- dentro del ámbito de aplicación formar parte propiamente de una relación de consumo
INDECOPI de las normas de Protección al se encuentran directa y/o indirectamente expuestos a los
Consumidor. efectos negativos que podrían derivarse de ésta.

127
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

3448-2012/ Alcances del Desistimiento La Sala, en vía de revisión, estableció que sólo pueden
SPC- Convencional en el marco del presentarse desistimientos convencionales hasta antes de
INDECOPI procedimiento sancionador. la notificación de la resolución que pone fin a la primera
instancia. Con dicha resolución, la Sala busca generar
incentivos para que el proveedor atienda y solucione
el problema sin demoras ni dilaciones, antes que el
INDECOPI imponga la sanción respectiva.
3499-2012/ El Allanamiento no califica como La Sala señaló que si bien por la figura del allanamiento,
SPC- un atenuante de la sanción. el proveedor renuncia a su derecho de contradicción, ello
INDECOPI no evidencia que se haya producido una subsanación de la
conducta infractora a efectos de que pueda ser evaluada
por la autoridad administrativa como una circunstancia
atenuante de acuerdo a lo establecido en el artículo 112º
del Código.
3533-2012/ Alcances del Interés para Obrar. La Sala señaló que el hecho que el proveedor haya
SPC- corregido su conducta con anterioridad a la interposición
INDECOPI de la denuncia, no suspende, deroga, ni afecta el deber de
la autoridad administrativa de actuar en cumplimiento de
sus competencias legales y de su mandato, por lo cual de
verificarse que se cometió una infracción, deberá imponer
las sanciones correspondientes.
3547-2012/ La Relativización de la La autoridad administrativa no solo debe permitir que
SPC- Preclusión Probatoria en el el administrado pueda ofrecer medios probatorios
INDECOPI Procedimiento Sumarísimo. documentales con la presentación de la denuncia y
los descargos, según corresponda, sino también en el
recurso de apelación o en su absolución, sin exigir que sea
necesario que los nuevos medios probatorios aportados
por las partes, se refieran a hechos nuevos. De esta forma,
la Sala ha buscado un equilibrio entre el respeto del
principio de verdad material y el principio de preclusión
probatoria que rige los procedimientos sumarísimos.
3575-2012/ El Allanamiento no exonera el La Sala ha establecido que en tanto el consumidor incurrió
SPC- pago de las en una serie de gastos para interponer su denuncia, le
INDECOPI corresponde que le sean devueltos en caso su pretensión
Costas y los Costos del sea acogida.
procedimiento.
2353-2013/ No se puede requerir pagos La sala en este caso establece que no se puede requerir
SPC- adicionales para ejercer el pagos adicionales para ejercer el derecho a endosar y
INDECOPI derecho a endosar y postergar la postergar la fecha del servicio de transporte contratado, lo
fecha del servicio de transporte cual es sin duda una disposición coherente con la realidad
contratado. en esta materia.
1034-2013/ La selección de textos escolares La Sala establece que es una garantía para los padres
SPC- deberá realizarse en base a de familia que la selección de libro sea con criterio
INDECOPI y criterios pedagógicos profesional.
otros

2483-2013/ Alcances de la facultad de cargo Establece la determinación y alcance del derecho al

SPC- de deudas sobre cuentas de descuento en los haberes por deudas bancarias.
INDECOPI remuneraciones.

128
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrión

2771-2013/ El peritaje presentado por el Establece una regla procesal para la asunción de costos en
SPC- denunciante constituye un gasto el procedimiento, sincerando los costos.
INDECOPI que debe ser reembolsado como
costas.
2743-2013/ La firma de abogado no La defensa no es cautiva en el Indecopi y hay varias formas
SP-INDECOPI es el único elemento para de demostrar un acompañamiento de un abogado en un
acreditar su participación en el caso legal.
procedimiento.
2874-2013/ Delimitación del deber de Se ha interpretado sistémicamente la ley para establecer
SPC- exhibir la lista de precios en los la lista de precios en lugares accesibles al público y no
INDECOPI establecimientos de hospedaje y necesariamente colgados afectando el ornato urbano.
hostelería.
2990-2013/ Alcance general de las afectacio- Defensa de los intereses difusos.
SPC- nes objeto de procedimientos por
INDECOPI intereses colectivos o difusos.
2621-2013/ Incumplimiento de medida El cumplimiento tardío o defectuoso es un incumplimiento
SPC- correctiva, abarca su ejecución obligacional.
INDECOPI parcial, tardía o defectuosa.
270-2014/ Falta de entrega de El consumidor tiene derecho a recibir su comprobante
SPC- comprobantes de pago, boleta de pago de manera inmediata a la compra de productos
INDECOPI o factura , es sancionado como y servicios, caso contrario es falta de idoneidad y es
falta de idoneidad. sancionable por ley.
2730-2013/ Se admite la apelación de La sala da coherencia sistémica e interpreta
SPC- resoluciones que deniegan adecuadamente la Ley, permitiendo que se puedan apelar
INDECOPI medidas cautelares aquellas resoluciones que deniegan en primera instancia
el otorgamiento de medidas cautelares.
647-2014/ La relación de consumo se La sala interpreta adecuadamente la ley, señalando que la
SPC- considera al momento de relación de consumo, debe ser analizada al momento en
INDECOPI celebrar el contrato. que el consumidor contrata con el proveedor y establece
una relación contractual.

757-2014/ Calidad de proveedor del El franquiciador de una clínica dental donde se brindó el
SPC- franquiciador. servicio cuestionado, también responde por los defectos
INDECOPI que se hubieran generado durante su prestación.
915-2014/ Se sanciona maltrato a alumnos Se determinó que el centro educativo brindó un servicio
SPC- en centros educativos. no idóneo, en tanto su personal docente y de servicio
INDECOPI maltrató físicamente a sus alumnos.
1197-2014/ Discriminación en el consumo Se sancionó con 50 UIT a discoteca que discriminó a
SPC- por condición de transgénero. cliente debido a su condición de transgénero.
INDECOPI
1381-2014/ Idoneidad en la entrega de La Sala resaltó que resultaba esperable que el proveedor
SPC- encomiendas. verifique la identidad de las personas que acudan a recoger
INDECOPI los bienes transportados.
1879-2014/ Discriminación en el consumo Se sancionó con 50 UIT a una discoteca por haber
SPC- por factores raciales discriminado a un consumidor debido a sus rasgos físicos
INDECOPI (pertenencia a grupo racial).

129
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

1898-2014/ Competencia territorial. El Indecopi es competente para conocer las infracciones

SPC- vinculadas a aquellas relaciones de consumo entabladas
INDECOPI en el territorio peruano o cuyos efectos se produzcan en
este; sin perjuicio de que el proveedor sea nacional o ex-
tranjero.
3855-2014/ Cómputo de la prescripción en En los procedimientos de parte, cuando se verifique que el
SPC- casos de parte. consumidor no conoció o no pudo conocer la infracción, el
INDECOPI plazo de la prescripción administrativa debe computarse a
partir del conocimiento de la conducta infractora, o de la
posibilidad de conocimiento.
3869-2014/ Tutela del interés legítimo de Se sancionó a una aerolínea, al verificarse que denegó
SPC- consumidores por denegatorias el abordaje a diversos pasajeros, de forma injustificada,
INDECOPI injustificadas de abordaje. pese a que los mismos tenían boletos emitidos y espacios
confirmados.
4035-2014/ Aplicación de los mecanismos Los mecanismos de vigilancia y seguridad adoptados por
SPC- de vigilancia y seguridad en los proveedores en sus establecimientos comerciales, no
INDECOPI establecimientos comerciales pueden afectar de manera injustificada la tranquilidad o la
dignidad de los consumidores.
4357-2014/ Aplicación de la garantía de Se sancionó a una empresa aseguradora por denegar
SPC- continuidad de cobertura injustificadamente la cobertura solicitada, al considerar
INDECOPI establecida en la Ley del preexistentes las enfermedades generadas y cubiertas bajo
Contrato de Seguro. la vigencia de un plan de salud contratado anteriormente.
4392-2014/ Liquidación de costos en casos Se precisa que no existe limitación o impedimento legal
SPC- de autopatrocinio. para el reconocimiento de costos en caso de autopatrocinio.
INDECOPI Asimismo, se desarrollaron los elementos a considerar
para liquidar los costos en tales supuestos.
450-2015/ No corresponde graduar la Se estableció ello, considerando que en los procedimientos
SPC- cuantía de los costos en base administrativos de protección al consumidor se busca
INDECOPI al criterio de pretensiones determinar la responsabilidad del proveedor denunciado
amparadas. respecto de los hechos materia de investigación, debido
al interés público que se encuentra en controversia,
siendo que incluso la determinación de las pretensiones
analizadas corresponde únicamente a la autoridad
administrativa.

130
Revista de Actualidad Mercantil
8.2
Protección del consumidor y el
entorno corporativo de responsabili-
dad social empresarial
El proceso de globalización económica
liderado por agentes y el papel central que
ostenta el capital en el ordenamiento de las
sociedades nos obliga a ponderar crítica-
mente el rol que cumple el sector privado en
función de su contribución al cumplimien-
to de los derechos humanos y el desarrollo
sostenible y dentro de este contexto en la
protección del consumidor, por lo que la
Responsabilidad Social Empresarial (RSE)
se convierte en un imperativo para lograr
entornos sociales y políticos favorables a la
estabilidad socioeconómica y el crecimiento
sostenido de las sociedades en democracia
La RSE supone ciudadanos organizados
para representar y defender sus intereses
como, consumidores y ciudadanos y en ese
sentido, ésta recae en dos pilares: el ejerci-
cio de prácticas y acciones sociales volun-
tarias, autónomas y libres, y el compromiso
de actuar en consecuencia con el impacto
social y ambiental que producimos en nues-
tro interactuar en sociedad, pero la filosofía
de la responsabilidad social empresarial, no
solo tiene que ver con el compromiso que
asume un agente económico con el cuidado
del medio ambiente y el desarrollo sostenible
a nivel global, sino que la primera responsa-
bilidad social de una empresa es contribuir al
bienestar del hombre, a través de productos
y servicios de calidad, calidad de lo que se
produce y se consume, calidad de los servi-
cios y calidad de la atención en general.
Al respecto, el Papa Juan Pablo II en su
Encíclica Centéssimus Annus, expresaba que:
“Está claro que hoy el problema no es solo ofre-
cer una cantidad de bienes suficientes; sino el
de responder a una demanda de calidad, cali-
dad de la mercancía que se produce y se consu-
Julio Durand Carrión
me, calidad de los servicios que se disfrutan,
calidad del ambiente y de la vida en general”29.
Buen Gobierno Corporativo no solo debe
entenderse como aquel que garantiza el
crecimiento y la rentabilidad, sino también
que tenga en consideración el respeto a
las reglas del mercado y la protección del
consumidor. Además, la construcción de una
imagen comercial se encuentra en el plano de
la comunicación hacia los consumidores con
el objetivo de generar en ellos percepciones
positivas acerca de su oferta de productos y
servicios, tan es así que la imagen comercial
de una empresa y la imagen de sus produc-
tos y servicios que ésta oferta en el mercado,
son en esencia una plataforma sobre la que
se construyen las preferencias de los consu-
midores y que la posicionan como un negocio
exitoso en el mercado.
8.3 Protección del Consumidor como polí-
tica empresarial de Buen Gobierno
Corporativo
La protección del consumidor es hoy
una política de gestión empresarial, propia
de los principios del buen gobierno corpora-
tivo y la responsabilidad social de la empre-
sa, por lo tanto una empresa moderna tiene
que ser capaz de estructurar una base orga-
nizacional y normativa interna, de transpa-
rencia en las relaciones con el consumidor
cliente, para que exista un mercado transpa-
rente que promueva a su vez su crecimiento
en condiciones de competitividad. Por ello
el eje de Empresa-Comunidad-Estado, es
la nueva relación interinstitucional con el
entorno público y privado, en un entorno
pro competitivo.
Por otro lado, el buen gobierno corpora-
tivo no solo debe entenderse como aquel que
garantiza posicionamiento y rentabilidad,
sino también que tenga en consideración el
respeto a las reglas del mercado y la protec-
29 DURAND, Loc. Cit.
131

Equipo de Derecho Mercantil
ción del consumidor, es decir no solo significa
eficiencia financiera y rentable para un nego-
cio, sino que debe considerar además buenas
prácticas empresariales de cara al mercado
y en especial de cara a quien precisamente
da vida al mercado, es decir el consumidor,
cuyas peticiones en un mercado competiti-
vo debe ser escuchadas y no calladas como
expresó John Kennedy en su famoso discurso
el 15 de marzo de 196230 .
En efecto, ya la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), el foro en el que los gobiernos de
más de 30 democracias trabajan conjunta-
mente con el fin de hacer frente a los desa-
fíos económicos, sociales y medioambien-
tales planteados por la globalización, han
establecido algunas principios dirigidos
a comprender y ayudar a los gobiernos a
responder a los nuevos acontecimientos y
preocupaciones, como son el gobierno corpo-
rativo y la economía global entre otros, y en
este contexto la OCDE ha señalado cuatro
conceptos éticos básicos que aseguren el
alineamiento de los intereses empresariales:
Fairnes (Trato Justo), Accountability (hacer
las cosas lo mejor posible), Transparency
(informar adecuadamente) y Responsability
(responsabilidad)31.
8.4. Es necesario repensar el modelo
de gestión del INDECOPI para
optar por un modelo de protec-
ción del consumidor más estruc-
turado, sistémico, orgánico y
coherente
El INDECOPI como organismo tutelar
en la protección de los consumidores debe
repensar sus políticas de defensa del consu-
midor y abrirse al mercado y emprender un
sostenido proceso de capacitación y difu-
sión sobre políticas de defensa del consu-
30 El 15 de marzo se celebra el día mundial del con-
sumidor.
31 DURAND, Loc. Cit.
132
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
midor, debe realizar campañas públicas de
defensa por sectores de actividad, no para
sancionar sino para establecer políticas de
respeto a los derechos de los consumidores
conjuntamente con los propios empresarios
proveedores que verán este hecho como una
oportunidad de mejorar su oferta y acercar-
se a sus clientes.
No olvidemos también que la legislación
municipal permite también a los municipios
trabajar en este sentido por lo que el INDE-
COPI podría hacer un trabajo coordinado
con los municipios en un autentico esfuerzo
de sinergia administrativa en la defensa de
los consumidores y sobre todo en la promo-
ción y difusión de la cultura de consumo
Un ejemplo que refleja cuan distanciadas
están dichas instituciones y que evidencia
la ausencia de una política conjunta sobre el
tema, se aprecia cuando tenemos un proceso
judicial largo, tedioso y a veces contradicto-
rio de una indemnización por daños y perjui-
cios derivados de la violación de la Ley de
Protección del Consumidor y respecto al cual
ya el INDECOPI actuó ciertas pruebas y ya se
sancionó administrativamente al infractor al
haber quedado demostrada su conducta; o
cuando se expende productos alimenticios
adulterados que consignan en sus empaques
el término: Registro Sanitario en trámite en
DIGESA; cuando se denuncia a los profesio-
nales ante sus asociaciones gremiales o cole-
gios profesionales por deficiencias en la pres-
tación de sus servicios y dichos gremios ni
siquiera cuentan con un padrón actualizado
de sus profesionales agremiados; cuando se
aprecian colas para pagar o reclamar por los
servicios públicos; cuando el municipio reali-
za operativos para defender a los consumido-
res, sancionando y clausurando locales que
luego son abiertos por disposición judicial;
cuando se aprecian productos en especial
alimenticios y medicinas que no precisan su
contenido o sus ingredientes y que no contie-
nen información sobre medidas preventivas,
porque las normas técnicas nacionales o las
normas sobre rotulado de productos y enva-
Revista de Actualidad Mercantil
ses no son obligatorias, sino facultativas y
las entidades encargadas no hacen nada al
respecto, etc.
Por ello, es preciso pasar a un siste-
ma integral en la protección y defensa del
consumidor para articular los esfuerzos de
las instituciones para que cada una desde su
función que le compete, dirija sus esfuerzos
para promover un consumo transparente y
equilibrado que no signifique abuso contra
los consumidores y que no signifique tampo-
co trabas burocráticas o medidas irracionales
que terminen frenando la iniciativa empresa-
rial, la inversión y el desarrollo del comercio.
Por otro lado, considero que en el nuevo
Código de Protección y Defensa del Consu-
midor existe una oportunidad para diseñar
un nuevo esquema defensa del consumidor
para llegar a nivel nacional, dado que el
alcance funcional y operativo del INDECOPI
por ahora es limitado, no se trata de dar más
poder o más presupuesto a la institución, si
a todas luces sabemos que no llega a todo el
país, se trata de establecer un reingeniería
funcional es decir una organización adecua-
da que permita defender a los consumidores
en su hábitat donde se ha cometido la viola-
ción de un derecho del consumidor. Antes del
año 2012 cuando no había oficinas regiona-
les del INDECOPI en el país, me preguntaba
qué pasa si a un consumidor de Chimbote, de
Huaraz de Ayacucho, de Abancay, de Moque-
gua o de cualquier lugar distrito o provincia
del Perú le han violado sus derechos, que
debe hacer?, viajar hasta la localidad más
cercana donde hay una oficina del INDECO-
PI para poder defender sus derechos, quién
paga los costos asumidos por el ciudadano.
Cabe preguntarse si no es esta una nueva
forma de discriminación o de exclusión social
a los sectores más necesitados. Felizmente a
partir del 2012 la nueva gestión del INDE-
COPI amplió sus oficinas a todas las regiones
para cubrir el territorio nacional 32, es un gran
32 Desde 2012 se crearon oficinas regionales del
Julio Durand Carrión
esfuerzo que denota un adecuado manejo de
gestión, presupuesto, y visión de su actual
Presidente Hebert Tassano Velaochaga, pero
no es suficiente ya que algunas son nuevas y
deben ir ganando experiencia en el manejo
de los temas de consumidor que son cada vez
más complejos por la disciplina del Derecho
del Consumidor ha ido ganando autonomía y
requiere de un estudio especializado.
Por otro lado las oficinas regionales
incluso son pequeñas para un mercado
cada vez más creciente, que cada vez tiene
presiones extendidas por el crecimiento
mismo del mercado y de la contratación
de consumo, que trae aparejadas nuevas
formas de comprar, de publicitar y compe-
tir. Por tal motivo creemos que es necesario
tener una visión de futuro en esta materia,
se están haciendo esfuerzos como la recien-
te creación de una Comisión especial en la
Sede Central del INDECOPI en Lima, para
resolver los casos de oficio que inicie la insti-
tución respecto de situaciones de violación
de derechos del consumidor que tengan
un alcance social amplio, lo cual conside-
ramos un esfuerzo destacable. También se
está promoviendo el sistema de arbitraje de
consumo, tarea bastante ardua, ya que como
sabemos el arbitraje fue concebido para una
contratación interindividual donde prima-
ban categorías conceptuales del Derecho
Civil hoy muy desfasadas y venidas a menos,
como la igualdad entre las partes, sin embar-
go la contratación de consumo es diferente,
parte de los contratos masivos donde no hay
equilibrio entre las partes, sino solo adhe-
sión a clausulas predispuestas y en ese esce-
nario estructurar reglas de arbitraje es todo
un reto, tema que puede ser motivo de otro
artículo, sin duda .
No obstante, los esfuerzos muy loables
de la gestión actual que reconozco, conside-
ro que ya el modelo de las comisiones se ha
INDECOPI, incluyendo una oficina especial en la
zona del VRAEM.
133

Equipo de Derecho Mercantil
agotado, es necesario repensar seriamente
la forma como se resolverán los conflictos de
protección del consumidor en el futuro, ante
consumidores cada vez más informados, ante
un mercado que cada día es más grande y con
presiones crecientes y extendidas. Las comi-
siones son cuerpos colegiados donde hay
profesionales reconocidos, sus resoluciones a
veces suelen demorarse por razones de tiem-
po, sesionan una o dos veces por semana, a
veces hay votos singulares de los comisiona-
dos que requieren tiempo para elaborarse,
hay el problema de la falta de quórum en
algunos casos por ausencia o abstención de
algún comisionado, lo que genera que la Sala
Especializada en Protección del Consumidor
deba elegir a un comisionado reemplazante
para las sesiones, a veces la toma de firmas
puede retrasarse, y lo que es muy preocu-
pante es que en algunos casos no hay cultu-
ra de segunda instancia, porque a veces los
criterios resolutivos de la Sala Especializada
en Protección del Consumidor, no son respe-
tados y las comisiones terminan fallando en
un sentido distinto a lo establecido como
criterio por el órgano superior, se interpreta
la ley de manera distinta a los principios que
ha establecido la Sala y eso no suma al siste-
ma de protección del consumidor, porque se
sigue apelando, la Sala se sigue llenando de
expedientes respecto de temas donde cada
comisión tiene un criterio y una forma distin-
ta de resolver, porque se ha mal interpretado
el concepto de autonomía, en las comisiones
y eso no permite que se construya una matriz
sistémica de protección del consumidor en el
Perú, es decir no es posible construir un siste-
ma orgánico de protección del consumidor a
nivel administrativo si los órganos resoluti-
vos no caminan en el mismo sentido.
Por lo expuesto líneas arriba, considero
que debe repensarse el modelo de comisio-
nes, evaluar su idoneidad y proponer órganos
unipersonales de protección al consumidor,
tan igual como sucede en los órganos reso-
lutivos de procedimientos sumarísimos, que
ha dado gran resultado al INDECOPI, donde
134
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
se resuelven más del 80 % de los casos . Esta
propuesta que funciona bien a nivel de proce-
dimientos sumarísimos se puede ensayar
también en los procedimientos ordinarios y
de oficio, creo que el INDECOPI como institu-
ción tutelar de la protección del consumidor
en el Perú, ganaría más presencia, más soli-
dez institucional, se acomoda mejor al enfo-
que sistémico de resolución de conflictos, ya
que contamos con un órgano unipersonal y
se apela ante un cuerpo colegiado que es la
Sala Especializada de Protección al Consu-
midor, como es en los sistemas de resolución
de conflictos en cualquier sistema procesal,
porque resuelve un juzgador y se apela a
un órgano colegiado, sin embargo la forma
como actualmente se resuelve en INDECOPI
es asistémica, ya que resuelven en primera
instancia un cuerpo colegiado a veces con
votos divididos y resuelve en segunda instan-
cia otro cuerpo colegiado, eso no es lo ideal y
al contrario no suma a la creación de un siste-
ma orgánico de protección del consumidor
en materia administrativa.
La propuesta que formulo en este artí-
culo, tiene suficiencia, precisión y sobre
todo coherencia sistémica, frente a una
realidad que demanda cada vez más un
fuerte trabajo de la autoridad que debe
organizarse de la manera más adecuada
administrativa y funcionalmente para hacer
frente a los conflictos de consumo. Creo
que mejoraría la unificación de criterios, se
crearía una cultura de segunda instancia,
se gana celeridad en los procedimientos
porque no habrá voto singular, demora en
toma de firmas, suspensiones por absten-
ciones y, ausencia o falta de quórum, y lo
que es más importante tenemos el personal
técnico adecuado, hay una masa crítica de
profesionales formados y capacitados en
el INDECOPI para sumir el reto de otras
responsabilidades más amplias y más reta-
doras al conducir un órgano resolutivo de
protección del consumidor para procedi-
mientos ordinarios, lo cual sin duda harían
con mucho esmero, dedicación, mística y
Revista de Actualidad Mercantil
éxito, y de ello puedo dar fe porque muchos
han sido mis alumnos y conozco sus capaci-
dades y competencias, Además eso ayuda-
ría a ir formando profesionales y contar
con una masa crítica especializada .
Cabe señalar que ahora que se habla de
inclusión social, hay mucha preocupación
al respecto, no olvidemos que hay proyec-
tos de Ley en el Congreso de la República
donde se proponen la creación de las defen-
sorías municipales del consumidor para abrir
el sistema, lo importante es no debilitar al
INDECOPI como institución tutelar de la
protección del consumidor. Es cuestión de
definición de roles.
Lo importante es crear un sistema inte-
gral de protección del consumidor con
función preventiva para lograr un desarro-
llo armonioso en el mercado y un equilibrio
entre consumidores y proveedores. Esto
permitirá impedir una fragmentación de
las relaciones de consumo por daños a los
consumidores; prevenir que los conflictos de
consumo debiliten el mercado y evitar trabas
al desarrollo empresarial.
Es preciso señalar que los planteamien-
tos y criterios desarrollados por la Sala de
Defensa de la Competencia y luego la actual
Sala Especializada en Protección del Consu-
midor del Tribunal del INDECOPI han ejerci-
do una importante influencia en muchos de
los razonamientos sobre los cuales se ha ido
construyendo el Derecho del Consumidor,
no obstante creo que en el futuro debe repen-
sarse seriamente algunos de sus postulados,
para ir hacia una interpretación diferente de
las normas en función de la realidad social y
Julio Durand Carrión
económica en la que opera las normas y polí-
ticas en materia de consumo.
Creemos que al momento del elaborar
el Código ha debido tenerse en cuenta una
nueva concepción sobre el tema, es decir,
aceptar que hablar de protección del consu-
midor implica una nueva cosmovisión del
sistema jurídico, que ponga a la persona
humana como lo que es en realidad, el centro
de referencia de todas las relaciones jurídicas
que los sujetos de derecho establecen entre
si y donde se revalúe el rol del consumidor
como aquel que le da vida a la economía de
mercado, y en este contexto no se puede
crear modelos institucionales paradigmáti-
cos o crear organismos con funciones difusas
que sabemos que no van a operar con eficien-
cia en un tema de trascendencia en la econo-
mía y que no se condicen con la realidad del
mercado peruano.
Finalmente, no olvidemos que hablar
de protección del consumidor implica una
nueva cosmovisión del sistema jurídico, que
proponga imágenes y motivaciones nuevas a
la sociedad para acercarse a sus instituciones
que protegen sus derechos, dejando de lado
la crisis de confiabilidad ciudadana en sus
instituciones tutelares y ponga al consumidor
en su dimensión que corresponde, es decir
como un sujeto de necesidades que acude
al mercado a satisfacerlas y que requiere del
Estado un marco legal sistémico y coherente
que permita el respeto de sus derechos y que
promueva a su vez el crecimiento del merca-
do dentro de un marco de competitividad e
institucionalidad, en una fórmula de costo
eficiente donde ganan todos, el Estado, los
consumidores y los proveedores.
135
¿C uáles son las implicancias de dejar sin efecto acuerdos de la Junta General de Accionistas?
¿procede la impugnación de acuerdos de la Junta General de Accionistas cuando se acuerda
dejarlos sin efecto? ¿Es procedente la impugnación o nulidad de los acuerdos del directorio?
Son interrogantes que el Dr. Daniel Echaiz analiza en el presente articulo, en el cual realiza un análi-
sis sobre los efectos del cuestionamiento de los acuerdos societarios a propósito del Pleno Jurisdic-
cional Nacional Comercial 2013.

EL CUESTIONAMIENTO DE LOS ACUERDOS

SOCIETARIOS: ANÁLISIS NORMATIVO
Y JURISPRUDENCIAL

Daniel Echaiz Moreno*

Palabras clave: Principio de conservación de los negocios jurídicos, acuerdos societarios,

nulidad, impugnación, dejar sin efecto, Junta General de Accionistas, Directorio.

1. La organización corporativa de la sociedad

La sociedad es un ente individualizado (tiene vida propia), es distinta a los miembros

que la conforman (es persona jurídica y, por ende, constituye un sujeto de derecho), tiene
un cuerpo orgánico (de ahí su organización corporativa) y se gobierna a través de sus órga-
nos societarios (surgiendo así el concepto de gobierno corporativo). Respecto a estos últimos
(entiéndase: junta de socios, directorio y gerencia) hay que indicar que, en el correcto ejerci-
cio de sus atribuciones, expresan la voluntad social que procura satisfacer el interés social, el
mismo que se encuentra por encima del interés de los socios y de los terceros; dicho interés
social se satisface con el cumplimiento estricto de la ley, el pacto social y el estatuto social.

En ocasiones se produce un enfrentamiento entre el interés social y el interés de los socios

y/o de los terceros, siendo que los órganos societarios (y los jueces, los registradores y los
árbitros, de ser el caso) deben ponderarlos y preferir el primero de ellos; a modo de ejemplo
podemos citar el artículo 8 de la Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley N° 26887
(en adelante, LGS) que, en su segundo párrafo, indica en relación a los convenios parasocie-
tarios: “Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o
el estatuto, prevalecerán estos últimos…”.

* Doctorado en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Abogados. Ex Presi-
dente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Catedrá-
tico de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y Universidad San Ignacio de Loyola. Miembro
asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Investigador académico del Instituto Argentino de la
Empresa Familiar: Web page: www.echaiz.com E-mail: daniel@echaiz.com

136
Revista de Actualidad Mercantil
Cuando los órganos societarios trasgre-
den, con su irregular actuación, el interés
social , entonces sus actos y/o acuerdos son
pasibles de ser cuestionados, vía nulidad
o impugnación, según sea el caso1, empe-
ro sin olvidar el principio de conservación
de los negocios jurídicos, que goza de espe-
cial significación en el ámbito empresarial
por cuestiones de seguridad jurídica. Así, el
desmoronamiento del acto o acuerdo socie-
tario debe ser la última ratio, si es que puede
conservarse, confirmarse o subsanarse el
cuestionado negocio jurídico.
Los conceptos anteriormente expuestos
resultan fundamentales para comprender el
cuestionamiento de los actos y/o acuerdos
societarios, ya que al ubicarnos en el terreno
del Derecho Societario hay conceptos (como
la nulidad y la impugnación) que no calzan
exactamente en la presentación que de ellos
efectúa el Derecho Civil y, por consiguiente,
no pueden soslayarse.
2. El cuestionamiento de los actos y/o
acuerdos societarios
La LGS regula cuatro alternativas de
cuestionamiento societario: la nulidad del
pacto social (en el artículo 33), la nulidad
de acuerdos societarios (en el artículo 38),
la impugnación de acuerdos de la Junta
General de Accionistas (en el artículo 139)
y la nulidad de acuerdos de la Junta General
de Accionistas (en el artículo 150). Ténga-
se en consideración que las dos primeras
modalidades se ubican en el Libro Primero
de la LGS titulado “Reglas aplicables a todas
las sociedades”, por lo que gozan de amplio
alcance, mientras que las dos siguientes se
encuadran en el Libro Segundo titulado
“Sociedad anónima”2.
1 Cfr. Vega Velasco, Jorge. “Impugnación y nulidad
de acuerdos societarios”. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Lima, Instituto Peruano de Derecho
Mercantil y Editorial Gaceta Jurídica, agosto del
2003, Tomo I: Derecho Societario, ps. 525 y 526.
2 Desde otra perspectiva, para Enrique Elías La-
Daniel Echaiz Moreno
La nulidad del pacto social ataca al
contrato de sociedad y, por extensión, al
estatuto social (ya que aquél contiene a éste)
cuando adolecen de las siguientes anoma-
lías: a) la incapacidad o ausencia de consen-
timiento válido de un número de socios
fundadores que determine que la sociedad
no cuente con la pluralidad de socios reque-
rida por la ley, b) por constituir el objeto
social alguna actividad contraria a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, c) por contener estipulaciones
contrarias a normas legales imperativas u
omitir consignar aquellas que la ley exige, y
d) por omisión de la forma obligatoria pres-
crita. En tanto el pacto social supone un acto
jurídico, las causales de nulidad son aquellas
que atentan contra los requisitos de validez
del acto jurídico que, en este caso, se llevan al
ámbito societario.
Por su parte, la nulidad de acuerdos
societarios ataca los acuerdos societarios (en
general, independientemente que proven-
gan de la junta de socios o del directorio): a)
adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, b) contrarios a las
leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres, c) contrarios a las estipu-
laciones del pacto social o del estatuto social,
d) que lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio directo o indirecto de uno o
varios socios, y e) adoptados por la sociedad
en conflicto con el pacto social o el estatuto
social, así cuenten con la mayoría necesaria,
roza, “la LGS [refiriéndose a la Ley General de
Sociedades] contempla tres procesos de impug-
nación de acuerdos societarios: el que se tramita
como proceso abreviado, el que se lleva a cabo
por la vía del proceso sumarísimo y aquel que uti-
liza el proceso de conocimiento. El primero pue-
de ser ejercido en los casos previstos en el artí-
culo 139 de la LGS, el segundo corresponde a los
casos de defectos en la convocatoria y en el quó-
rum, contemplado en el artículo 143. El tercero
corresponde a cualquier persona que tenga legí-
timo interés, de conformidad con el artículo 150
de la LGS”. Elías Laroza, Enrique. Ley General de
Sociedades Comentada. Trujillo, Editora Normas
Legales, junio de 1998, Fascículo Tercero, p. 295.
137

Equipo de Derecho Mercantil
si previamente no se ha modificado el pacto
social o el estatuto social.
La impugnación de acuerdos de la Junta
General de Accionistas procede cuando: a) su
contenido sea contrario a la LGS, b) su conte-
nido se oponga al estatuto social o al pacto
social, c) su contenido lesione, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionis-
tas, los intereses de la sociedad, d) incurran
en causal de anulabilidad prevista en la ley,
e) incurran en causal de anulabilidad previs-
ta en el Código Civil, f) se sustente en defec-
tos de convocatoria y g) se sustente en falta
de quórum. Estas dos últimas causales resul-
tan de la concordancia de los artículos 139 y
143 de la LGS.
Por último, la nulidad de acuerdos de
la Junta General de Accionistas será viable
respecto a acuerdos: a) contrarios a normas
imperativas, b) que incurran en causales de
nulidad previstas en la LGS, y c) incurran en
causales de nulidad previstas en el Código Civil.
En consecuencia, a la luz de lo previsto
en la normatividad societaria, cabe la posi-
bilidad de cuestionar el pacto social, vía la
nulidad (artículo 33 de la LGS); también es
posible cuestionar genéricamente los acuer-
dos societarios, vía la nulidad (artículo 38
de la LGS) y cuestionar específicamente los
acuerdos de la Junta General de Accionistas,
vía la impugnación y la nulidad (artículos
139 y 143, en el primer caso, y artículo 150,
en el segundo caso). Cabe precisar que, de
acuerdo al artículo 151 de la LGS, “el Juez
no admitirá a trámite, bajo responsabilidad,
acción destinada a impugnar o en cualquier
otra forma discutir la validez de los acuerdos de
una Junta General o de sus efectos, que no sean
las mencionadas en los artículos 139 y 150”.
3. El cuestionamiento de los acuerdos
de la Junta General de Accionistas
Corporación Turística Peruana S.A.C.
celebró una Junta General de Accionistas con
138
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
fecha 3 de enero del 2001 en la cual acordó
la remoción del gerente general Eddie Aldo
Angel Thomberry Schiantarelli, designán-
dose como nuevo gerente general a Juan
Carlos Tabja Majluf. Posteriormente, en la
Junta General de Accionistas celebrada el 16
de abril del 2001 se acordó dejar sin efecto
todos los acuerdos adoptados en la anterior
Junta General de Accionistas, ratificando a
Eddie Aldo Angel Thomberry Schiantarelli
como gerente general.
La Registradora formuló dos principales
observaciones en mérito a que, por un lado,
restarle validez a los acuerdos adoptados en
la Junta General de Accionistas de fecha 3
de enero del 2001 es una facultad exclusiva
del Poder Judicial y, por otro, no es posible
ratificar como gerente general a quien no
tiene registrado su nombramiento como
gerente general al haber sido anteriormente
removido. En apelación, el Tribunal Registral
confirmó la primera observación y revocó la
segunda, tal como consta en la Resolución N°
397-2001-ORLC/TR3.
Al respecto debemos considerar que el
artículo 139 de la LGS se refiere a los acuer-
dos impugnables. En su primer párrafo esta-
blece cuándo procede la impugnación de
los acuerdos de la Junta General de Accio-
nistas: cuando su contenido sea contrario
a la LGS; cuando su contenido se oponga
al estatuto social o al pacto social; cuando
su contenido lesione, en beneficio directo
o indirecto de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad; cuando incurran en
causal de anulabilidad prevista en la ley; y
cuando incurran en causal de anulabilidad
prevista en el Código Civil. Por otro lado,
en su segundo párrafo indica cuándo no
procede dicha impugnación de los acuerdos
3 Puede consultarse la jurisprudencia en: Echaiz
Moreno, Daniel. “La impugnación de los acuer-
dos de la junta general de socios. Análisis juris-
prudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima,
Editorial Gaceta Jurídica, mayo del 2013, N° 147,
ps. 13 a 27.
Revista de Actualidad Mercantil
de la Junta General de Accionistas: cuan-
do el acuerdo haya sido revocado o cuan-
do el acuerdo haya sido sustituido por otro
acuerdo conforme a la ley, al pacto social o
al estatuto social. Nos interesa esta última
situación: la improcedencia de la impug-
nación de los acuerdos de la Junta General
de Accionistas y, como puede apreciarse del
texto normativo antes aludido, dicha impro-
cedencia tiene sólo dos presupuestos alter-
nativos: la revocatoria y la sustitución.
Resulta que, en el caso examinado, en
la sesión celebrada con fecha 16 de abril
del 2001, la Junta General de Accionistas
no acordó “revocar”, ni acordó “sustituir”
los acuerdos adoptados en la sesión del 3
de enero del 2001, sino que acordó “dejar
sin efecto” todos los acuerdos adoptados en
esta última sesión. Así, saltan cuando menos
tres preguntas de interés: ¿no procede la
impugnación de acuerdos de la Junta Gene-
ral de Accionistas cuando se acuerda dejar-
los sin efecto?, ¿dejar sin efecto los acuerdos
de la Junta General de Accionistas equivale
a revocarlos? y ¿dejar sin efecto los acuerdos
de la Junta General de Accionistas equivale
a sustituirlos?
Se parte de la premisa que estamos ante
un acuerdo de Junta General de Accionistas
que es válido y que, por consiguiente, está
actualmente generando efectos jurídicos,
puesto que esta es la única manera razona-
ble en que podría pretenderse dejarlo sin
efectos, de modo que dejarlo sin efectos no
ataca su validez, sino su eficacia, encontrán-
donos entonces ante la aplicación de normas
(contractuales) en el tiempo. Bajo este orden
de ideas, dejar sin efectos conlleva a dos
posibles situaciones: primera, que el cuestio-
nado acuerdo de la Junta General de Accio-
nistas pierda sus efectos jurídicos a partir de
ahora en que se acuerda dejarlo sin efectos
o, segunda, que el cuestionado acuerdo de
la Junta General de Accionistas pierda sus
efectos jurídicos desde el momento en que se
adoptó ese mismo acuerdo.
Daniel Echaiz Moreno
Lo primero se justifica en la medida que
se reconoce la válida existencia del acuerdo
de la Junta General de Accionistas, que pier-
de sus efectos (o sea su eficacia) a posteriori,
de manera que hay un espacio temporal en
el que sí produjo efectos jurídicos. Lo segun-
do es cuestionable en la medida que se repu-
diarían los efectos jurídicos al acuerdo de la
Junta General de Accionistas que supuesta-
mente es válido, careciendo de asidero por
qué se le niegan los efectos jurídicos ya gene-
rados a pesar que no se cuestiona la validez
del acuerdo de la Junta General de Accionis-
tas, con el añadido de la inseguridad jurídica
que ello acarrea y las nefastas consecuencias
que devendrían de tal situación al retrotraer
sin más las consecuencias ya producidas del
acto jurídico.
La Resolución del Tribunal Registral que
analizamos felizmente se alinea con el crite-
rio anteriormente expuesto pues estructura
sus consideraciones a razón de si el acuerdo
adoptado en la sesión celebrada con fecha
16 de abril del 2001, mediante el cual se
acordó dejar sin efecto los acuerdos adop-
tados en la sesión del 3 de enero del 2001,
pretende tener efectos retroactivos o no, es
decir, si nunca generó efectos jurídicos o si
los generó sólo desde el 3 de enero del 2001
hasta el 16 de abril del mismo año, pero ya
no a partir de esta última fecha, arribando
a la conclusión que, en el presente caso,
se pretende lo primero, lo que no se ajusta
a la vigente normatividad societaria, por
lo que confirma el primer extremo de la
observación formulada; si, por el contrario,
se hubiese pretendido lo segundo, eso se
habría considerado como revocatoria.
El asunto va más allá porque en la Junta
General de Accionistas celebrada el 16 de
abril del 2001 se acuerda dejar sin efecto la
designación del gerente general Juan Carlos
Tabja Majluf; véase que no se acuerda la
revocatoria del nombramiento del gerente
general y/o de los poderes otorgados a éste,
sino que se pretende restarle validez y efec-
139

Equipo de Derecho Mercantil
tos jurídicos a la mencionada designación,
ratificándose como gerente general a Eddie
Aldo Angel Thomberry Schiantarelli, quien
fue removido por la Junta General de Accio-
nistas celebrada el 3 de enero del 2001. La
ratificación del antiguo gerente general (ya
removido) tendría asidero si aún estuviese
ocupando dicho cargo o habría culminado
su mandato sin ser todavía reemplazado, lo
cual aparentemente no se habría producido
en este caso porque el gerente general Eddie
Aldo Angel Thomberry Schiantarelli fue
removido en la Junta General de Accionis-
tas del 3 de enero del 2001, designándose
como nuevo gerente general a Juan Carlos
Tabja Majluf.
Sin embargo, hay que considerar que,
en la Junta General de Accionistas del 3 de
enero del 2001, se acordó que el removido
gerente general Eddie Aldo Angel Thombe-
rry Schiantarelli ocuparía su cargo hasta el 8
de abril del 2001 y, a partir del 9 de abril del
mismo año, Juan Carlos Tabja Majluf asumi-
ría funciones como nuevo gerente general, es
decir, estamos ante un caso de ultractividad
puesto que el gerente general removido (el
3 de enero del 2001) continúa en funciones
(hasta el 8 de abril del 2001).
Resulta pues que la convocatoria a la
Junta General de Accionistas la efectuó
Eddie Aldo Angel Thomberry Schiantare-
lli con fecha 7 de abril del 2001 (cuando
aún era gerente general), tramitándose por
conducto notarial e ingresando al oficio del
notario el mismo 7 de abril del 2001 (cuan-
do aún era gerente general) y entregándose
las convocatorias a los accionistas el 9 de
abril del 2001 (cuando ya no era gerente
general). Lo anterior significa que la convo-
catoria a Junta General de Accionistas fue
válidamente realizada. No obstante, esta
Junta General de Accionistas se celebró con
fecha 16 de abril del 2001 cuando el geren-
te general era Juan Carlos Tabja Majluf, no
siendo pues viable que la Junta General
de Accionistas acuerde dejar sin efectos la
140
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
designación de éste como gerente gene-
ral y ratifique al anterior gerente general
Eddie Aldo Angel Thomberry Schiantarelli
porque, como explicamos anteriormente, la
ratificación del antiguo gerente general (ya
removido) tendría asidero si aún estuviese
ocupando dicho cargo o habría culminado
su mandato sin ser todavía reemplazado.
Lamentablemente, la Resolución del
Tribunal Registral no comparte este criterio
al revocar la observación formulada por la
Registradora, considerando que sí es posible
la ratificación de Eddie Aldo Angel Thombe-
rry Schiantarelli como gerente general.
En conclusión, en la Junta General de
Accionistas celebrada el 16 de abril del 2001
se acordó dejar sin efecto todos los acuerdos
adoptados en la Junta General de Accionis-
tas celebrada el 3 de enero del 2001, preten-
diéndose que tuviese efectos retroactivos,
lo cual implica que no hubiese generado
ningún efecto jurídico, siendo pues incorrec-
to porque tal situación no es tolerada por la
vigente normatividad societaria. Distinto
habría sido el caso si se hubiese pretendido
que no tuviese efectos retroactivos, es decir,
reconocer la generación de efectos jurídi-
cos en el período comprendido entre el 3 de
enero del 2001 y el 16 de abril del mismo
año, cesando los mismos a partir de esta últi-
ma fecha; aquí el acuerdo de dejar sin efecto
equivaldría a la revocatoria de los acuerdos
adoptados en la Junta General de Accionis-
tas celebrada el 3 de enero del 2001. Por ello
consideramos acertada la Resolución de la
Registradora y del Tribunal Registral en este
primer extremo.
Asimismo, en el supuesto específico
vinculado al gerente general, la convocato-
ria a la Junta General de Accionistas lleva-
da a cabo (el 7 de abril del 2001) por el
gerente general Eddie Aldo Angel Thombe-
rry Schiantarelli (quien fue removido en la
Junta General de Accionistas del 3 de enero
del 2001) es válida en la medida que aún se
Revista de Actualidad Mercantil
encontraba en funciones (por la ultractivi-
dad del acuerdo societario que se extendía
hasta el 8 de abril del 2001); sin embargo, lo
anterior no justifica que en la Junta General
de Accionistas celebrada el 16 de abril del
2001 se pretenda la ratificación de Eddie
Aldo Angel Thomberry Schiantarelli cuan-
do ya se encontraba en funciones el nuevo
gerente general Juan Carlos Tabja Majluf.
Por ello consideramos acertada la Resolu-
ción de la Registradora, mas no del Tribunal
Registral, en este segundo extremo.
Por último, respondiendo concretamen-
te las interrogantes que nos formulamos en
líneas precedentes, diremos: ¿no procede la
impugnación de acuerdos de la Junta Gene-
ral de Accionistas cuando se acuerda dejar-
los sin efecto? depende, pues habrá que
analizar si pretende tener efectos retroacti-
vos o no; ¿dejar sin efecto los acuerdos de
la Junta General de Accionistas equivale a
revocarlos? Sí, en la medida que no tenga
efectos retroactivos; y ¿dejar sin efecto los
acuerdos de la Junta General de Accionistas
equivale a sustituirlos? no, pues la adopción
del nuevo acuerdo societario es indepen-
diente de lo anterior.
4. El cuestionamiento de los acuerdos
del Directorio
La jurisprudencia casatoria nos da cuen-
ta de un caso donde la sesión de directorio
efectuada el 19 de agosto del 2000 habría
sido instalada con omisión de la formalidad
de publicidad y del pacto social, por lo que
fue ratificada por otra sesión de directorio
efectuada el 2 de octubre del 2000, sesiones
que a su vez fueron ratificadas por la Junta
General de Accionistas del 9 de octubre del
2000. Un accionista demanda la nulidad del
acuerdo societario (adoptado en sesión de
directorio del 19 de agosto del 2000), siendo
declarada improcedente su demanda porque
dicho acuerdo societario ha sido sustituido
por otro (adoptado en sesión de directorio
del 2 de octubre del 2000 y en junta general
Daniel Echaiz Moreno
de accionistas del 9 de octubre del 2000).
En apelación, se confirma la sentencia de
primera instancia, amparándose en los artí-
culos 34 y 139 de la LGS. Finalmente, en
casación se logra una sentencia favorable por
lo que la demanda es declarada fundada y,
con ella, nulo el acuerdo societario adopta-
do en sesión de directorio del 19 de agosto
del 2000, tal como consta en la Casación N°
1953-2001-Ica4.
A la luz del caso examinado, una verifi-
cación de lo anteriormente expuesto que nos
interesa resaltar es que los acuerdos de Direc-
torio son inimpugnables, es decir, no pueden
ser cuestionados vía la impugnación (del
artículo 139 de la LGS), pero sí pueden serlo
vía la nulidad de acuerdos societarios (del
artículo 38 de la LGS). Demás está decir que
no serán aplicables a los acuerdos de Directo-
rio los artículos 33 y 150 de la LGS, avocados
a la nulidad del pacto social y a la nulidad de
los acuerdos de la Junta General de Accionis-
tas, respectivamente.
En el ámbito societario, el principio
de conservación de los negocios jurídicos
promueve la rectificación de los acuerdos y
los actos societarios (vía la sustitución con
consecuente modificación) o la ratificación
de los mismos, siempre que no atenten contra
una norma imperativa, el pacto social o el
estatuto social, es decir, en la medida que no
adolezcan de una falla que sea insubsanable.
Dicha ratificación no es más que expresión
de la confirmación del acto jurídico cuando
estamos ante un supuesto de anulabilidad
(o nulidad relativa), más no cuando estamos
ante un supuesto de nulidad (nulidad abso-
luta); por ejemplo: cuando la convocatoria a
Junta General de Accionistas es defectuosa,
pero los socios la ratifican por unanimidad,
constituyendo una Junta Universal, a tenor
del artículo 120 de la LGS.
4 Puede consultarse la jurisprudencia en: Echaiz
Moreno, Daniel. “La impugnación de los acuer-
dos de la junta general de socios. Análisis juris-
prudencial”, obra citada, ps. 13 a 27.
141

Equipo de Derecho Mercantil
Así, el referido artículo 139 de la LGS
prescribe que “no procede la impugnación
cuando el acuerdo haya sido revocado, o
sustituido por otro conforme a ley, al pacto
social o al estatuto”, disponiéndose que en
tal caso “el juez mandará tener por conclui-
do el proceso y dispondrá el archivo de
los autos, cualquiera que sea su estado”.
Empero, si la falla es insubsanable no cabe
la ratificación así el acuerdo sea adoptado
con las mayorías requeridas por la ley o,
incluso, por unanimidad; dicha situación
se presenta tratándose de las nulidades (de
los artículos 33, 38 y 150 de la LGS). En esa
línea de pensamiento, si se produjese una
defectuosa convocatoria a Junta General
de Accionistas estamos ante una anoma-
lía subsanable vía la Junta Universal, en
la medida que asistan todos los socios con
derecho a voto, que todos quieran sesionar
y que todos estén de acuerdo en los asun-
tos a tratar, en virtud de lo estipulado en el
artículo 120 de la LGS, en tanto se trata de
un defecto de convocatoria que posibilita la
impugnación del acuerdo de Junta General
de Accionistas, en aplicación del artículo
143 de la LGS.
El caso materia de análisis nos muestra
la confusión judicial (en primera y segun-
da instancia) al aplicar normas ajenas al
cuestionamiento de acuerdos del Directo-
rio, específicamente los artículos 33 y 139
de la LGS, en vez del artículo 38 de la LGS.
Si, como se señala en las sentencias recu-
rridas, la sesión de Directorio efectuada el
19 de agosto del 2000 fue instalada con
omisión de la formalidad de publicidad
y del pacto social, entonces los acuerdos
societarios adoptados en dicha sesión de
Directorio son nulos, en aplicación de lo
previsto en el artículo 38 de la LGS, tratán-
dose de vicios insubsanables, de modo que
es intrascendente su aparente ratificación
por acuerdo de sesión de Directorio del
2 de octubre del 2000 y por acuerdo de
la Junta General de Accionistas del 9 de
octubre del mismo año.
142
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
No es aplicable el artículo 33 de la LGS
porque esta norma prevé la nulidad del pacto
social, mientras que en este caso se discute el
acuerdo adoptado en la sesión de Directorio
efectuada el 19 de agosto del 2000. Tampoco
es aplicable el artículo 139 de la LGS puesto
que este dispositivo regula la impugnación de
los acuerdos de Junta General de Accionistas,
siendo que dichos acuerdos son subsanables,
lo que no se presenta en este caso. Aquí es
aplicable el artículo 38 de la LGS y, por ello,
no cabía la ratificación mediante el referido
acuerdo de sesión de Directorio del 2 de octu-
bre del 2000, así como tampoco a través del
mencionado acuerdo de la Junta General de
Accionistas del 9 de octubre del mismo año.
En conclusión, nos parece acertada la
referida casación en tanto revoca la sentencia
apelada que había confirmado la sentencia
de primera instancia, siendo estas dos últi-
mas erradas en su fundamentación jurídica
al haber confundido tres situaciones distin-
tas: la nulidad del acuerdo de Directorio
(artículo 38 de la LGS), la nulidad del pacto
social (artículo 33 de la LGS) y la impugna-
ción del acuerdo de Junta General de Accio-
nistas (artículo 139 de la LGS).
5. El Pleno Jurisdiccional Nacional Comer
cial 2013
El 27 y 28 de septiembre del 2013 se
llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional5 Nacional
5 El Pleno Jurisdiccional es la reunión de magis-
trados de la misma especialidad, de una, algu-
nas o todas las Cortes Superiores de Justicia del
país -pudiendo ser nacional, regional o distrital,
según dispone el artículo 116 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-93-
JUS-, cuya finalidad es analizar situaciones pro-
blemáticas relacionadas al ejercicio de la función
jurisdiccional, a efectos que, mediante su debate
y posteriores conclusiones, se determine el crite-
rio más apropiado para cada caso concreto. Así,
en un Pleno Jurisdiccional se examinan proble-
mas, se intercambian opiniones y experiencias,
se debaten propuestas y se alcanzan conclusiones
respecto a cuestiones relacionadas al ejercicio
especializado de la función jurisdiccional. Su
propósito es procurar unidad en los criterios para
Revista de Actualidad Mercantil
Comercial 2013, organizado por el Conse-
jo Ejecutivo del Poder Judicial, el Centro de
Investigaciones Judiciales y la Corte Superior
de Justicia de Piura, el mismo que se realizó
en la ciudad de Piura y en el cual participaron
los Jueces Superiores competentes en mate-
ria comercial de las 31 Cortes Superiores de
Justicia. Se abordaron cuatro temas:
a) Determinación de la vía procesal para
sustanciar las solicitudes de incautación
judicial de bienes muebles, afectos a la
garantía mobiliaria, a cargo de Héctor
Lama More, Juez Superior Titular de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
b) Cierre de cuenta corriente y la letra de
cambio a la vista emitida en virtud al
artículo 228 de la Ley N° 26702, a cargo
de Rolando Castellares Aguilar, docente
universitario.
c) Nulidad e impugnación de acuerdos en
la Ley General de Sociedades, a cargo del
suscrito.
d) Garantías reales, a cargo de Martín
Hurtado Reyes, Juez Superior Titular de
la Corte Superior de Justicia de Lima.
Específicamente en la materia para la
que fuimos convocados, la Comisión de
Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional
Nacional Comercial trabajó el Tema N° 3 del
siguiente modo:
- Formulación del problema.-
lograr una jurisprudencia uniforme que haga
previsibles las decisiones judiciales y proporcione
seguridad jurídica a la sociedad. La celebración
de estas reuniones está precedida de un conjunto
de labores, a cargo de los mismos magistrados,
cuyo objetivo es identificar los temas importantes
o problemáticos que requieren la atención de los
jueces, el acopio de la jurisprudencia vinculada a
ellos y la selección de la literatura sobre el parti-
cular. Cfr. Plenos Jurisdiccionales. Lima, Centro
de Investigaciones del Poder Judicial, s/f, p. 2.
Daniel Echaiz Moreno
¿Resulta procedente la pretensión de
impugnación o de nulidad de acuerdos
de Directorio?
- Primera ponencia.-
La Ley General de Sociedades no ha
regulado la impugnación o nulidad de
los acuerdos de Directorio. Ello resulta
natural en razón de que cualquier deci-
sión del Directorio puede ser ratificada
o dejada sin efecto por la Junta General
de Accionistas; refuerza esta posición el
hecho que la ley no regula plazo alguno
para tales cuestionamientos, ni prevé
causales para ello. En consecuencia, no
resulta procedente la citada pretensión.
- Segunda ponencia.-
Si bien la Ley General de Sociedades
no prevé este tipo de pretensiones, sin
embargo no la prohíbe; en consecuen-
cia, tal pretensión sería viable si no
existe posibilidad alguna que la Junta
de Socios pueda pronunciarse sobre los
cuestionamientos -impugnación o nuli-
dad- de algún socio contra las decisiones
del Directorio que afectan a la sociedad
o a los derechos de los socios. Sería de
aplicación la regla general prevista en
los artículos 38 y 49 de la Ley General de
Sociedades. En consecuencia, sí resulta
procedente la impugnación o nulidad de
acuerdos de Directorio.
- Fundamentos.-
En muchos procesos presentados en sede
comercial, se ha pretendido la impugna-
ción -o nulidad- de acuerdos de Directo-
rio; la respuesta ha sido variada. En su
mayoría han sido declaradas improce-
dentes dichas demandas por no encon-
trarse regulada en la Ley General de
Sociedades; sin embargo, existe [otra]
posición que sostiene que con ello se
afecta el derecho de tutela judicial efec-
143

Equipo de Derecho Mercantil
tiva del accionista impugnante, sobre
todo en aquellas sociedades donde los
grupos societarios tienen divididas las
acciones a razón de 50% cada uno y en
la Junta de Accionistas no pueden llegar
a ningún acuerdo. No obstante subsiste
la preocupación de las reglas que resul-
ta aplicables, en el sentido que, no exis-
tiendo regulación, deberían aplicarse las
mismas que se aplican para la impugna-
ción o nulidad de Junta de Accionistas.
A partir del documento elaborado por la
Comisión de Actos Preparatorios del Pleno
Jurisdiccional Nacional Comercial respec-
to al Tema N° 3, que hemos transcrito en
las líneas precedentes, efectuamos nuestra
ponencia en los términos que seguidamente
expondremos.
a) La lógica societaria
El Derecho se funda en la lógica y, en ese
sentido, el Derecho Societario no puede ser
ajeno a dicho análisis lógico.
La estructura de gobierno de la sociedad
está conformada, fundamentalmente, por
tres estamentos: la Junta General de Socios
(que representa la propiedad), el Directo-
rio (que representa la administración) y la
Gerencia (que representa la gestión). Nues-
tra LGS confunde estos dos últimos aspec-
tos cuando en su artículo 152 prescribe: “La
administración de la sociedad está a cargo
del Directorio y de uno o más Gerentes…”.
Los socios gozan de un tradicional bene-
ficio, que ha catapultado a la sociedad anóni-
ma a su indiscutible éxito en el mundo de
los negocios: la responsabilidad limitada.
Ésta hace que el socio no responda en forma
personal por las deudas sociales, al encon-
trarse limitada su responsabilidad al monto
de su aporte, tal como lo estipula el artículo
51 de la Ley General de Sociedades, cuando
dice: “[los accionistas] no responden perso-
nalmente de las deudas sociales”.
144
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
A diferencia de los socios6, los directo-
res y gerentes sí asumen responsabilidad
personal, ilimitada y solidaria en cuanto a su
actuación en la sociedad, lo que se aprecia
a lo largo del texto societario; para muestra
basta acudir al primer párrafo del artículo
177 de la LGS donde se lee: “Los directores
responden, ilimitada y solidariamente, ante
la sociedad, los accionistas y los terceros por
los daños y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al esta-
tuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave”, o al primer
párrafo del artículo 190 de la misma norma
societaria que estipula: “El gerente responde
ante la sociedad, los accionistas y terceros,
por los daños y perjuicios que ocasione por
el incumplimiento de sus obligaciones, dolo,
abuso de facultades y negligencia grave”.
Hasta aquí tenemos una clarísima dife-
renciación entre, por un lado, los socios y,
por otro, los directores y los gerentes, en
cuanto a su responsabilidad: limitada para
los socios, e ilimitada para los directores y
los gerentes. Resulta menester compensar
la carga que deben soportar estos últimos
porque, de lo contrario, no habría incenti-
vos suficientes para aceptar tales encargatu-
ras, más aún ahora que se respiran aires de
gobierno corporativo, los que conllevan a la
profesionalización del Directorio y la Geren-
cia (el management corporativo), el logro
de estándares internacionales de calidad, el
acceso al mercado de valores, la internacio-
nalización de las empresas, la incorporación
de socios estratégicos, las alianzas trans-
fronterizas, etc. Para compensar dicha carga
se actúa en dos frentes: sus atribuciones y el
blindaje a su actuación.
6 “… la naturaleza de la responsabilidad será di-
ferente (la de los accionistas es «extracontrac-
tual»…”. Cfr. Molina Sandoval, Carlos. “Nulidad
de las decisiones de la asamblea y la responsabi-
lidad de los socios en la República Argentina”.
En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Editora
Normas Legales, enero-febrero del 2005, N° 60,
p. 83.
Revista de Actualidad Mercantil
En cuanto a las atribuciones del Direc-
torio y la Gerencia no cabe duda que,
actualmente, dichos órganos societarios
cuentan con una participación más activa
que la Junta General de Accionistas -como
debe ser pues se encargan de la adminis-
tración y la gestión-. Bajo este orden de
ideas, la Resolución N° 240-2001-ORLC/
TR dispuso que el Directorio es competen-
te para realizar no sólo actos de adminis-
tración, sino también actos de disposición,
los que antes se creía eran de competencia
exclusiva de la Junta General de Socios7; lo
mismo ha sucedido respecto a la Gerencia
con la Resolución N° 040-2007-SUNARP-
TR-L, aprobada como precedente de obser-
vancia obligatoria mediante la Resolución
del Presidente del Tribunal Registral N°
193-2012-SUNARP-PT8.
Así, en principio, la actuación de la Junta
General de Accionistas se restringe única-
mente a los casos contemplados en los artí-
culos 77 (adquisiciones onerosas de bienes
cuyo importe exceda del 10% del capital
pagado, realizadas por la sociedad dentro
de los primeros seis meses desde su constitu-
ción) y 115 inciso 5 (enajenación en un solo
acto de activos cuyo valor contable exceda el
50% del capital social) de la LGS. Todos los
demás supuestos que no calcen en estos dos
dispositivos jurídicos serán de competencia
del Directorio y/o la Gerencia.
Respecto al blindaje de su actuación, el
Directorio y la Gerencia podrán actuar con
la tranquilidad que sus actos y/o acuerdos
no serán frenados por la impugnación de los
mismos puesto que sólo serán cuestionables
vía la nulidad, claro está para los casos en
que corresponda. Por el contrario, los actos
7 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de
administración del directorio”. En: Revista Ac-
tualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídi-
ca, julio del 2006, Tomo 152, ps. 275 a 280.
8 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de
administración del gerente general”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. Lima, Grupo Gaceta Jurí-
dica, julio del 2013, Tomo I, ps. 333 a 334.
Daniel Echaiz Moreno
y/o acuerdos de la Junta General de Socios
podrán cuestionarse a través de la impugna-
ción y/o de la nulidad, siendo factible incluso
solicitar medidas cautelares, como la suspen-
sión de la ejecución del acuerdo impugnado
o la anotación de la demanda ante Registros
Públicos, a tenor de los artículos 145 de la LGS
y 673 del Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, aprobado mediante Resolu-
ción Ministerial N° 010-93-JUS, respectiva-
mente. La operatividad del Directorio y la
Gerencia en su regular actuación conlleva a
eliminar las cortapisas que pudieran contra-
rrestar su normal desenvolvimiento. Esto
de ninguna manera debe entenderse como
una patente de corso que les permita actuar
irresponsablemente sin ninguna consecuen-
cia porque, por un lado, hemos explicado
la amplísima responsabilidad (no sólo civil,
sino incluso penal) que asumen los directores
y los gerentes y, por otro, cabe su inmediata
remoción sin expresión de causa (“los direc-
tores pueden ser removidos en cualquier
momento” y “el gerente puede ser removido
en cualquier momento” señalan los artículos
154 y 187 de la LGS, respectivamente).
b) Las ponencias para el Pleno Jurisdic-
cional Nacional Comercial 2013.-
Como habíamos expuesto en líneas
precedentes, la Comisión de Actos Prepa-
ratorios del Pleno Jurisdiccional Nacional
Comercial trabajó el Tema N° 3, en base a
dos ponencias, que seguidamente volvere-
mos a citar para su correspondiente análi-
sis jurídico.
- Primera ponencia.-
La Ley General de Sociedades no ha
regulado la impugnación o nulidad de
los acuerdos de Directorio. Ello resulta
natural en razón de que cualquier deci-
sión del Directorio puede ser ratificada
o dejada sin efecto por la Junta General
de Accionistas; refuerza esta posición el
hecho que la ley no regula plazo alguno
145

Equipo de Derecho Mercantil
para tales cuestionamientos, ni prevé
causales para ello. En consecuencia, no
resulta procedente la citada pretensión.
Análisis jurídico:
a) No es cierto que “la Ley General de Socie-
dades no ha regulado la impugnación o
nulidad de los acuerdos de Directorio”
pues sí ha regulado (tácitamente) la nuli-
dad de los acuerdos de Directorio cuan-
do en el artículo 38 se pronuncia dicien-
do “son nulos los acuerdos societarios”
(primer párrafo) y “son nulos los acuer-
dos adoptados por la sociedad” (segun-
do párrafo). Según un antiguo aforismo
jurídico, “no cabe hacer distinciones
donde la ley no distingue”, de manera
tal que “los acuerdos societarios” y “los
acuerdos adoptados por la sociedad”
comprenderán los acuerdos adoptados
en el seno de la sociedad por cualquiera
de sus órganos societarios.
b) No es cierto que la no regulación de la
impugnación o nulidad de los acuerdos
de Directorio resulte “natural en razón
de que cualquier decisión del Directorio
puede ser ratificada o dejada sin efec-
to por la Junta General de Accionistas”.
Si bien la Junta General de Accionistas
podrá ratificar, sustituir o dejar sin efecto
los acuerdos del Directorio, ello no evita
la subsistencia de dichos acuerdos frente
a terceros, con la consecuente produc-
ción de efectos jurídicos; de ahí que, en
ocasiones, se requiera acudir a la nuli-
dad de los acuerdos societarios, como lo
hemos explicamos.
c) No es cierto que refuerce la antedicha
posición “el hecho que la ley no regula
plazo alguno para tales cuestionamien-
tos, ni prevé causales para ello”. Si parti-
mos de la consideración que el artículo
38 de la LGS es la base normativa para
la nulidad de los acuerdos de Directorio
entonces sí hay plazo (dos años, según el
146
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
artículo 35 de la LGS, al que se acude por
remisión interna) y sí hay causales (adop-
tados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas; contrarios a
las leyes que interesan al orden público
o a las buenas costumbres; contrarios a
las estipulaciones del pacto social o del
estatuto social; que lesionen los intereses
de la sociedad en beneficio directo o indi-
recto de uno o varios socios; y adoptados
por la sociedad en conflicto con el pacto
social o el estatuto social, así cuenten con
la mayoría necesaria, si previamente no
se ha modificado el pacto social o el esta-
tuto social).
- Segunda ponencia.-
Si bien la LGS no prevé este tipo de
pretensiones, sin embargo no la prohíbe; en
consecuencia, tal pretensión sería viable si
no existe posibilidad alguna que la Junta de
Socios pueda pronunciarse sobre los cuestio-
namientos -impugnación o nulidad- de algún
socio contra las decisiones del Directorio que
afectan a la sociedad o a los derechos de los
socios. Sería de aplicación la regla general
prevista en los artículos 38 y 49 de la LGS. En
consecuencia, sí resulta procedente la impug-
nación o nulidad de acuerdos de Directorio.
Análisis jurídico:
a) No es cierto que “si bien la LGS no prevé
este tipo de pretensiones, sin embargo no
la prohíbe”. Por un lado, la norma socie-
taria sí prevé -aunque en forma genérica
y tácita- la nulidad de los acuerdos socie-
tarios, en su artículo 38, con lo que alcan-
za a los acuerdos de Directorio. Y, por
otro, la disposición del artículo 2 inciso
24 acápite a) de la Constitución Políti-
ca del Perú, de acuerdo a la cual “nadie
está… impedido de hacer lo que [la ley]
no prohíbe” no la consideramos aplicable
para este caso porque el sugerido hacer
conllevaría a la impugnación y/o la nuli-
dad de los acuerdos del Directorio, no en
Revista de Actualidad Mercantil
virtud del referido artículo 38 de la LGS,
sino en aplicación analógica de los artí-
culos 139 y 150 de la LGS, cuando ello
no es posible porque, en virtud del artí-
culo IV del Título Preliminar del Código
Civil, “la ley que… restringe derechos no
se aplica por analogía”, siendo que las
normas antedichas que cuestionan los
acuerdos de la Junta General de Accio-
nistas no podrían ser extensivos al Direc-
torio, ya que restringirían su derecho de
administración de la sociedad.
b) No es cierto que “sería de aplicación la
regla general prevista en los artículos
38 y 49 de la LGS [y], en consecuencia,
resulta procedente la impugnación o
nulidad de acuerdos de Directorio”. El
aludido razonamiento permite colegir
que sí resulta procedente la nulidad de
acuerdos de Directorio, más no la impug-
nación de los mismos; existe una eviden-
te desconexión lógica en dicha conclu-
sión que pretende fundarse en la propia
disposición normativa societaria.
c) La conclusión plenaria del Pleno Juris-
diccional Nacional Comercial 2013.-
En cuanto al Tema N° 3, sub-exami-
ne, la conclusión plenaria fue en los
siguientes términos: “El Pleno adoptó
por mayoría que «Si bien la LGS no
prevé este tipo de pretensiones, sin
embargo no la prohíbe, en consecuen-
cia tal pretensión sería viable si no
existe posibilidad alguna que la Junta
de Socios pueda pronunciarse sobre
los cuestionamientos -impugnación
o nulidad- de algún socio contra las
decisiones del Directorio que afectan
a la sociedad o a los derechos de los
socios. Sería de aplicación la regla
general prevista en los artículos 38
y 49 de la LGS. En consecuencia, sí
resulta procedente la impugnación o
nulidad de acuerdos de Directorio»”.
Daniel Echaiz Moreno
Como se aprecia, el Pleno optó por
mayoría por la segunda ponencia,
siendo preciso acotar que, según las
reglas de los Plenos Jurisdiccionales,
en principio debe acogerse íntegra-
mente alguna ponencia. Por nuestra
parte, discrepamos de ambas ponen-
cias, ya que la primera ponencia
concluye en que no resulta procedente
ni la impugnación ni la nulidad de los
acuerdos de Directorio, mientras que
la segunda ponencia concluye en que
sí resulta procedente la impugnación o
la nulidad de los acuerdos de Directo-
rio; nos reafirmamos en nuestra posi-
ción: sí resulta procedente la nulidad
de acuerdos de Directorio, pero no la
impugnación de ellos.
En efecto, cabe el cuestionamiento de
los acuerdos del Directorio vía la nuli-
dad, más no mediante la impugnación,
sustentándose en el artículo 38 de la LGS
(que regula la nulidad de los acuerdos
societarios, en general) y no siendo apli-
cables los artículos 139 y 150 de la LGS
(referidos a la impugnación y la nulidad
de los acuerdos de la Junta General de
Accionistas, respectivamente). En ese
sentido, discrepamos de la conclusión
plenaria en la materia examinada.
La lógica societaria de nuestra posi-
ción radica en que los socios gozan de
responsabilidad limitada y no respon-
den personalmente por las deudas
sociales, mientras que los directores y
los gerentes responden en forma perso-
nal, ilimitada y solidaria en cuanto a su
actuación societaria. El contrapeso a
dicha situación es la amplitud de atribu-
ciones del Directorio y la Gerencia (que
les permite realizar actos de adminis-
tración e, incluso, de disposición) y el
blindaje de su actuación (que prescinde
de la impugnación, para quedarse con la
nulidad y, claro está, la remoción).
147

Equipo de Derecho Mercantil
6. La suspensión de acuerdos societa-
rios impugnados.-
La práctica societaria nos permite apre-
ciar los errores que se cometen al momento
de aplicar la normatividad de la materia,
como nos sucedió en un caso (Expediente
N° 01279-2010-50-0601-JR-CI-03) en el
cual participamos como asesores legales del
accionante. La Resolución recurrida seña-
ló que “las medidas cautelares solicitadas
[antes de proceso] innovativa y de embargo
en forma de intervención en administración
son inviables pues existe otra medida caute-
lar específica aplicable a los hechos invoca-
dos por la parte demandante”, aludiendo en
este último punto al artículo 147 de la LGS
el cual regula en sede societaria la medida
cautelar de suspensión de acuerdos societa-
rios impugnados.
Sin embargo, sucede que en dicho caso
no pretendíamos demandar la impugnación
de ningún acuerdo societario, sino la exclu-
sión de un socio por haber actuado en contra-
vención a lo estipulado en el artículo 293
de la LGS al dedicarse por cuenta propia (a
través de una empresa individual de respon-
sabilidad limitada en la que actuaba como
titular-gerente) al mismo género de negocios
que constituía el objeto social (de la socie-
dad que patrocinábamos, en la que actua-
ba como socio y gerente general). Era falso
entonces que, como señala la Resolución
recurrida, el artículo 147 de la LGS prevea
la medida cautelar específica que resulta-
ría aplicable a los hechos invocados por el
accionante; por el contrario, es una medida
cautelar inaplicable al caso de autos. En efec-
to, el segundo párrafo de dicha norma pres-
cribe: “La suspensión definitiva del acuerdo
impugnado se inscribirá cuando quede firme
la resolución que así lo disponga”. Empero
el recurrente no pretendía la suspensión (ni
definitiva ni temporal) de ningún acuerdo
societario impugnado porque simplemente
nuestra solicitud de medida cautelar antes de
proceso no es “antes de un proceso de impug-
148
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
nación de acuerdo societario” sino “antes de
un proceso de exclusión de socio”.
El error de la judicatura se vislumbra al
considerar que la medida cautelar regulada
en el referido artículo 147 de la LGS sea perti-
nente para el presente caso porque aquella
norma está concebida para la impugnación
de acuerdos de junta general de socios.
Este es el criterio unánime de la doctrina,
tal como puede apreciarse en Enrique Elías
Laroza, para el cual aquella medida cautelar
está prevista “para los casos de impugnación
de acuerdos societarios”9; Doris Palmadera
Romero, para quien dicha medida cautelar
se aplica “para los casos de impugnación
de acuerdos sociales”10; y Manuel Miran-
da Alcántara, el cual explica en torno a esa
medida cautelar que “el juez está facultado a
iniciativa de parte [para] disponer la anota-
ción preventiva de la demanda de impugna-
ción de acuerdos de la Junta de Accionistas”11
(en los tres casos el resaltado es nuestro).
Igual criterio se aprecia en la jurisprudencia
de la materia cuando se manifiesta, por ejem-
plo en la Resolución N° 071-2002-SUNARP-
TR-L de fecha 18 de octubre del 2002, “que
la anotación de la demanda de oposición al
acuerdo de exclusión no suspende la inscrip-
ción del acuerdo mismo”, pudiendo apreciar-
se que la medida cautelar aludida (esto es, la
anotación registral de la demanda) es respec-
to a una demanda de oposición (entiéndase:
impugnación) al acuerdo de Junta General
de Accionistas.
El referido artículo 147 de la LGS no
se aplica cuando se pretende demandar la
exclusión de un socio porque, atendiendo
a una clarísima interpretación sistemática,
9 Elías Laroza, Enrique. Ley General de Sociedades
Comentada. Trujillo, Editora Normas Legales, ju-
nio de 1998, Fascículo Tercero, p. 306.
10 Palmadera Romero, Doris. Manual de la Ley Ge-
neral de Sociedades. Lima, Grupo Empresarial
Gaceta Jurídica, noviembre del 2009, p. 265.
11 Miranda Alcántara, Manuel. Derecho Procesal
Empresarial. Lima, Librería y Ediciones Jurídi-
cas, septiembre del 2004, p. 29.
Revista de Actualidad Mercantil
se aprecia que dicha norma está referida a
la impugnación de los acuerdos de la Junta
General de Accionistas, según la secuen-
cia de dispositivos contemplados antes y
después: artículo 139 (“Pueden ser impug-
nados judicialmente…”), artículo 140 (“La
impugnación prevista…”), artículo 141 (“Los
accionistas que hubiesen votado a favor del
acuerdo impugnado…”), artículo 142 (“La
impugnación a que se refiere…”), artícu-
lo 143 (“La impugnación se tramita por el
proceso…”), artículo 144 (“El accionista que
impugne judicialmente…”), artículo 145
(“El juez… podrá dictar medida cautelar de
suspensión del acuerdo impugnado”), artí-
culo 146 (“Todas las acciones que tengan por
objeto la impugnación de un mismo acuer-
do…”), artículo 147 (“La suspensión defi-
nitiva del acuerdo impugnado…”), artículo
148 (“La sentencia que declare fundada la
impugnación…”) y artículo 149 (“Cuando
la impugnación se hubiere promovido…”).
Por si no quedó claro que esta parte de la
LGS está dedicada a la impugnación de los
acuerdos de la Junta General de Accionistas,
el artículo 151 estipula: “El juez no admitirá
a trámite, bajo responsabilidad, acción desti-
nada a impugnar o en cualquier otra forma
discutir la validez de los acuerdos de una
Junta General o de sus efectos, que no sean
las mencionadas en los artículos 139 y 150”.
7. El cuestionamiento de acuerdos socie-
tarios en los grupos de empresas.-
Defendemos la tesis acerca de la impro-
cedencia de la impugnación tratándose de
acuerdos de la Junta General de Accionis-
tas (de una sociedad integrante de un grupo
empresarial) que satisfacen el interés grupal.
En ese sentido, discrepamos de la actual
previsión legal del artículo 139 de la LGS
cuando estipula que “pueden ser impugnados
judicialmente los acuerdos de la junta general
cuyo contenido… lesione, en beneficio directo
o indirecto de uno o varios accionistas, los inte-
reses de la sociedad”, la cual no es más que un
Daniel Echaiz Moreno
rechazo subrepticio a la figura de los grupos
de empresas porque éstos existen precisamen-
te para crecer como grupo y, por consiguiente,
el interés colectivo debe prevalecer sobre los
intereses individuales; si esto no se permite,
como ocurre ahora, cualquier acuerdo adop-
tado en el seno de un grupo de empresas esta-
ría expuesto a su cuestionamiento vía impug-
nación. Por ello, ya en el 2000 propusimos,
en nuestro Anteproyecto de Ley sobre Grupos
de Empresas12, modificar el artículo 139 de la
LGS para que su texto sea como sigue:
“Artículo 139. Acuerdos impugnables.-
Pueden ser impugnados judicialmente
los acuerdos de la junta general cuyo conte-
nido sea contrario a esta Ley, se oponga al
estatuto o al pacto social o lesione, en benefi-
cio directo o indirecto de uno o varios accio-
nistas, los intereses de la sociedad. Los acuer-
dos que incurran en causal de anulabilidad
prevista en la ley o en el Código Civil también
serán impugnables en los plazos y formas
que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el
acuerdo haya sido revocado o sustituido por
otro adoptado conforme a ley, al pacto social o
al estatuto. Tampoco procede la impugnación
cuando la sociedad pertenece a un grupo de
empresas constituido conforme a la ley de la
materia y el acuerdo persigue la satisfacción
del interés grupal.
El juez mandará tener por concluido el
proceso y dispondrá el archivo de los autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad
acredita que el acuerdo ha sido revocado o
sustituido conforme a lo prescrito en el párra-
fo precedente.
12 El mencionado anteproyecto legislativo integró,
como anexo, la tesis que elaboramos para optar
el título de abogado en la Universidad de Lima.
Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Regulación jurídica
de los grupos de empresas en el Derecho Empre-
sarial peruano (bases para una legislación inte-
gral). Lima, Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Lima, julio del 2000.
149

Equipo de Derecho Mercantil
En los casos previstos en los dos párrafos
anteriores no se perjudica el derecho adquiri-
do por el tercero de buena fe.”13 (El resaltado
es nuestro).
Este aporte fue tomado en cuenta por la
Comisión encargada de elaborar el Antepro-
yecto de Ley de Grupos de Empresas14 que
trabajó entre enero y octubre del 2000, sien-
do una de sus propuestas añadir la siguiente
norma a la LGS:
“Artículo 450. Preferencia de los intere-
ses del grupo.-
El interés de la sociedad que es parte de
un contrato de grupo queda subordinado
al interés del grupo y los órganos de dicha
sociedad, así como sus integrantes sujetan su
actuación al interés de éste.
13 Echaiz Moreno, Daniel. “Anteproyecto de Ley so-
bre Grupos de Empresas”. En: Revista Normas Le-
gales. Trujillo, Editora Normas Legales, octubre
del 2000, Tomo 293, ps. B-24 y B-25. Del mismo
autor: Los grupos de empresas. Bases para una
legislación integral. Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima, 2001, p. 157.
14 Cfr. Perú. Resolución Ministerial Nº 001-2000-
JUS publicada en el Diario Oficial El Peruano el
19/1/2000.
150
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
En las sociedades parte de un contrato de
grupo:
a) Las referencias contenidas en los artícu-
los 133 y 180 al interés social se entien-
den hechas al interés del grupo.
b) No procede la impugnación de acuer-
dos que prefieran el interés del grupo al
interés de la sociedad.”15 (El resaltado es
nuestro).
Ninguno de estos anteproyectos legisla-
tivos ha recibido finalmente sanción legis-
lativa, por lo que el tema sigue pendiente,
pudiendo presentarse nuevas controversias,
como sucedió en el caso Romero-Raffo16 que,
aunque se produjo con la legislación societa-
ria actualmente derogada, aún resulta ilus-
trativo para el asunto examinado.
15 Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas pre-
sentado ante el Ministerio de Justicia con fecha
10 de octubre del 2000.
16 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Sociedades. Doctri-
na, legislación y jurisprudencia. Trujillo, Fórum
Casa Editorial, 2005, ps. 45 a 54.
E
n el marco de los negocios internacionales, los individuos, tanto empresas como personas en
general desarrollan una serie de relaciones jurídicas las cuales son reguladas por distintas
normas y ordenamientos jurídicos los cuales influyen en las negociaciones orientadas a cele-
brar un contrato.
En el presente artículo, el autor analiza este tipo de transacciones a nivel internacional, aspectos
como el riesgo y la garantía, son comentados en especial frente a la celebración de un contrato de
compraventa internacional.

La Compraventa Internacional

Pinkas Flint Blanck*

Palabras clave: Derecho Internacional, Negocios Internacionales, Contratos, Riesgo-

Garantías.

1. COMPRAVENTA INTERNACIONAL

1.1. Introducción1

La compraventa internacional representa una operación de intercambio por medio de la

cual se entrega una determinada mercancía contra el pago de su valor en dinero. El intercam-
bio comercial entre personas que residen en distintos estados está condicionado por una serie
de factores, entre otros, las enormes distancias que deben recorrer las mercancías para ser
colocadas en los lugares de destino y consumo; la diversa legislación a que están sometidas
las partes contratantes en la compraventa internacional; las barreras aduaneras que cada país
impone a sus fronteras a este intercambio de bienes, etcétera.

La compraventa internacional es un acto jurídico que está particularmente condicionado

por una serie de circunstancias. La contratación internacional exige la utilización de medios
de transporte y de pago que permitan el cumplimiento de las obligaciones a distancia. En
este capítulo analizaremos los elementos constitutivos del contrato, así como que garantías
son usualmente exigidas para velar por el cumplimiento de lo convenido y qué acciones se

* Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y experto en Negociaciones Internaciona-
les por la Cámara de Comercio Internacional de las Naciones Unidas. Doctor en Administración de empre-
sas-ESADE(C). Master en Derecho de la Universidad de Harvard, Magister en Administración de la Escuela
de Administración de Negocios para Graduados – ESAN y MBA por la Université dú Québec á Montreal
– UQAM. Diplomado en Empresariato por Harvard Business School y en Alta Gerencia, Universidad de
Oxford. Abogado del Estudio Flint Abogados.
En Crisis – Técnicas de Reflotamiento, Derecho Concursal – Uso de Figuras Jurídico Financieras y Económi-
co Estratégicas para Empresas en Épocas de Crisis, Tratado de Defensa de la Libre Competencia, Negocia-
ciones Eficaces, Tratado de Derecho Concursal (2 tomos), Negociación Integral y Gerencia Integral visión
multidisciplinaria.
1 NARBONA V, Hernán, Manual de comercio exterior. Negociación internacional, Proman Editores, Tomo 1
chile 1988.

151

Equipo de Derecho Mercantil
pueden implementar para reclamar eventua-
les incumplimientos.
1.2. El Contrato de compraventa interna-
cional2
“El marco legal para transacciones inter-
nacionales se desarrolla de acuerdo a dife-
rentes tipos de contratos, de los cuales el más
importante es el de compraventa, pues de él
se derivan los demás.
El contrato de compraventa Internacio-
nal es un texto impreso con las condiciones
generales de venta y es especialmente útil
para las empresas de tamaño medio o peque-
ño que se dediquen a la exportación.
El contrato de compraventa es una de las
modalidades más usadas en la práctica del
comercio internacional, regula las obligacio-
nes del vendedor y comprador. Es convenien-
te que el contrato incluya un conjunto especí-
fico de materias.
Para contar con normas y lenguaje
universal en materia de contratos de compra-
venta las Naciones Unidas elaboró en 1980 la
“Convención sobre Contratos de Compraven-
ta Internacional de Mercaderías”.
1.3. Características
- El objeto de la transacción, es decir, la
mercancía, debería ser trasladada de un
lugar a otro por lo cual el contrato de
venta no sería suficiente si no incluyera
también las condiciones de embalaje,
transporte y de seguro que permitirán la
ejecución de la operación.
- Comprador y vendedor tienen sus domi-
cilios en dos países diferentes, están
pactando a distancia su negocio y requie-
ren de una seguridad complementaria.
El problema de la credibilidad entre las
2 Fuente: www.proexport.com.co
152
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
partes se supera con la participación en
la compraventa del factor bancario. El
banquero ofrece su reconocida solvencia
para intermediar el pago de las operacio-
nes internacionales, por lo cual también
esto será motivo de expreso acuerdo de
la voluntad de las partes.
- La intermediación bancaria sería incom-
pleta si además de permitir y hacer efec-
tivo el oportuno pago de la operación no
controlase también el cumplimiento de
la obligación de entregar la mercancía.
- En este sentido, el Banco Comercial
podrá implementar un pago contra
entrega de documentos representa-
tivos de la mercancía, lo que permite
una modalidad que brinda seguridad a
ambas partes.
- La entrega de la mercancía por parte
del vendedor se realizará siempre en el
puerto de embarque, sobre el medio de
transporte, contra lo cual el transportis-
ta otorga un recibo que da fe de que el
vendedor ha cumplido con su obligación
de entrega en la compraventa. Tal docu-
mento se denomina Conocimiento de
Embarque y es la pieza documental clave
de la compraventa internacional, ya que
permitirá cumplir con la transferencia de
dominio de la mercancía, mediante su
consignación a nombre del comprador y
su remisión a través de la entidad banca-
ria interviniente, lo que permite al vende-
dor la consecución del pago respectivo.
- La documentación de embarque que se
estipule entre las partes como requisito
para hacer efectivo el pago, correspon-
de a aquella necesaria que el comprador
requiere para cumplir con la importación
legal de la mercancía en el país de desti-
no. Es en este aspecto donde se conjuga
la voluntad de las partes con el marco
reglamentario vigente a nivel oficial de
Revista de Actualidad Mercantil
los Estados y cuya aplicación y control
ejercitan las Aduanas.
- La documentación representativa de
la mercancía circula a través del siste-
ma bancario, en tanto la mercancía
en sí lo hace en el medio de transpor-
te internacional hasta ser entregada a
las autoridades correspondientes del
punto de destino. La responsabilidad
del Banco Comercial no excede de la
revisión documental, en tanto la del
Transportista no va más allá de entre-
gar los bultos en la misma condición y
peso como fueron recibidos a bordo,
en el puerto de embarque, sin mayor
responsabilidad de su parte una vez
recepcionada la carga de conformidad
con la autoridad respectiva.
- El comprador no tiene en principio ningu-
na instancia de revisión de la mercancía
hasta que esta no es entregada en el punto
destino. Deberá estipularse, por tanto,
algún mecanismo de pre embarque para la
revisión física de la mercancía o al menos
se deberá conocer cuáles son los legítimos
derechos de comprador al respecto en
toda transacción internacional.
- En caso de incumplimiento de las
condiciones pactadas o de controversia
respecto al alcance de la contratación,
debe establecerse la forma en que se
dilucidará el litigio de la manera más
expeditiva posible. Es en este aspecto
donde cobra una importancia destacada
la Cámara de Comercio Internacional
que, a través de su Corte de Arbitraje,
ofrece los procedimientos de la Conci-
liación y el Arbitraje para el arreglo de
las disputas comerciales.
- La mercancía en la compraventa inter-
nacional tiene en todos los casos tres
factores de costeo: un valor en origen,
un valor de transporte y un costo de
Pinkas Flint Blanck
seguro. Es decir, estará configurándose
un precio puesto en destino que conten-
drá estos tres ingredientes. En relación
con esto, la reglamentación aduanera
internacional ha recogido este aspecto
al establecer como base imponible para
la tributación aduanera en principio el
CIF de la compraventa.
- En concordancia con lo anterior, las
partes deberán ponerse de acuerdo
en forma inequívoca respecto de las
responsabilidades de cada una de ellas,
para la contratación de los diversos
factores y servicios que integran el valor
CIF, y que permiten el traslado y entrega
en destino de la mercancía objeto de la
transacción. En este sentido, se referi-
rán para la contratación y el reparto de
los roles en la operación, a los Términos
Usuales en el comercio internacional
(Incoterms), otra variable permanente
en la compraventa internacional.
- Idiomas diferentes, que pueden plantear
interpretaciones diversas de una misma
cláusula o texto de un contrato.
- Diferentes marcos legislativos, tanto en
la pura contratación como en la regu-
lación de otros elementos que intervie-
nen en la operación comercial (seguro,
transporte, embalaje, homologación de
productos, etcétera).
- Distintos usos y costumbres que los
países suelen tener en la cancelación de
sus transacciones internacionales.
- Monedas diferentes, que pueden influir
de forma muy importante en el valor real
del precio pactado de la operación inter-
nacional, debido a su mayor o menor
volatilidad.
- Mayor distancia geográfica entre el
comprador y vendedor, debido a las
153

Equipo de Derecho Mercantil
rutas de tránsito de las mercancías, por
vías (marítima, terrestre o aérea) tan
importantes, en las que las mercancías
objeto de la transacción, tienen que
transitar durante un periodo de tiempo
que puede oscilar (de 2 a 45 días) y que
puede implicar retrasos en la entrega de
los bienes y en la recepción del pago3.
“La existencia de Aduanas puede condi-
cionar de forma directa, limitando o
impidiendo, la entrega efectiva de la
mercancía o el bien concertado.
Sobre la base de estas características y
otras más que se dan en las operaciones
de compraventa internacional, antes de
comenzar a operar, cualquier empre-
sa que desee efectuar una transacción
comercial de este tipo debe tener en
cuenta los siguientes elementos:
a) Redacción de los contratos en un idioma
conocido o contar con una traducción
garantizada.
b) Considerar detenidamente los aranceles,
derechos aduaneros, impuestos espe-
ciales y cualquier otra carga fiscal que
pudiera aparecer.
c) Conocer que el precio real del bien o
servicio está sujeto a variaciones en caso
de cobro o pago en una moneda diferen-
te a la propia, como consecuencia de las
diferentes fluctuaciones que pudieran
producirse en el tiempo o de cancelación
de la operación internacional.
d) Asegurarse de poder obtener los docu-
mentos precisos (licencias, certifica-
ciones, autorizaciones, etcétera) y de
homologar o certificar sus productos a
normativas técnicas diferentes.
3 NARBONA V, Hernán, Manual de Comercio exte-
rior. Negociación internacional, Proman Editores,
Chile 1988 Tomo 1, pp. 3-4.
154
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
e) La seguridad en la obtención de licencias
y documentos comerciales, administrati-
vos, transporte, etcétera, representativos
de la operación internacional tales como
el conocimiento de embarque o el bill
of lading, el conocimiento de embarque
charter, el certificado de calidad, inspec-
ción, sanitarios, origen, consulares y
legalizaciones”4.
1.4. Descripción del contrato
El contrato de compraventa es firmado
por el exportador e importador y evidencia-
do por el documento de contrato respectivo,
el cual contiene las características y provisio-
nes de la transacción comercial externa, e
incluye las condiciones de transporte, seguro
y entrega, términos de pago, así como el tipo
de cotización (Incoterms).
Es regulado por la legislación nacional
de alguno de los dos países que comercian,
la de un tercer país que de común acuerdo
los contratantes hayan establecido o aque-
lla contenida en el Convenio de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa
internacionales de mercancías.
Es recomendable que toda negociación
comercial internacional se formalice preferi-
blemente por escrito (carta, correo, fax etcé-
tera) La oferta debe ser firme, precisa dirigida
a la persona determinada (de lo contrario no
es más que una simple propuesta comercial)
y debe fijarse un plazo al comprador para su
aceptación.
El contrato entra en vigor una vez firma-
do, con salvedad de disposiciones guberna-
mentales, como por ejemplo, la aprobación
de licencias de exportación y de importación,
o el eventual pago por anticipado.
4 GÓMEZ CÁCERES, Diego y Francisco MARTÍ-
NEZ, Negociación internacional. Medios de cobro
y pago, Editorial: Escuela superior de gestión co-
mercial y marketing, Madrid, 2003, pp. 17-19.
Revista de Actualidad Mercantil
Algunas precauciones deben ser tomadas
por el exportador en lo referente a disposicio-
nes vigentes en el país de destino.
Las especificaciones técnicas deben ser
muy precisas.
Los contratos importantes se elaboran
dentro de una fase de preparación, (negocia-
ciones comerciales), después son formaliza-
dos dentro de las condiciones jurídicas y se
redactan cuidadosamente.
Los contratos menos importantes, o las
operaciones repetitivas, no requieren esta
labor, y la mayoría de las veces se circunscri-
ben al pedido repetitivo o frecuente, median-
te confirmación de la orden por parte del
vendedor. Este tipo de documentos deben
contener como mínimo algunas indicacio-
nes, entre las que tenemos:
- Descripción de la mercancía: calidad y
cantidad.
- Referencia a normas internacionales.
- Descripción del embalaje y su identifica-
ción.
- Modo de transporte.
- Fecha de entrega.
- Control de conformidad.
- Garantía de la mercancía.
- Instrucciones de utilización.
- Incoterms convenido.
- Precio.
- Moneda de pago.
- Condiciones y lugar de pago.
Pinkas Flint Blanck
- Sistemas de pago.
- Documentos necesarios.
El convenio de viena fue concluido el
día 11 de abril 1980, y entró en vigor el 1 de
enero de 1.988. Este convenio se ha consti-
tuido en un aspecto determinante del dere-
cho internacional en la venta de mercancías.
El Convenio trata, entre otros temas de
la elaboración del contrato, las obligaciones
del vendedor, del comprador, del traspaso de
riesgos, etcétera.
El instructivo tipo de las Naciones
Unidas proponen, tanto al vendedor como al
comprador, 24 parágrafos para ser tenidos en
cuenta en la elaboración del contrato, así:
PREÁMBULO
Personas contratantes, poderes, defini-
ciones, etc.
CONDICIONES DEL CONTRATO:
1.-
Objetivo del contrato: naturaleza,
descripción cualitativa y cuantitativa.
2.- Vigencia.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:
3.- Entrega de la mercancía: fecha, trans-
porte, embalaje, certificados diversos,
plazos, fecha de comienzo del plazo.
4.- Reserva de dominio.
5.-
Control de conformidad: muestras,
modalidades.
6.- (Cláusulas, desperfectos, de la garantía)
reclamaciones, reparaciones.
7.- Instrucciones sobre la utilización de la
mercadería a través de planos manuales
155

Equipo de Derecho Mercantil
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:
8.- Modalidad de pago: términos de pago,
lugar de pago.
9.- Crédito otorgado.
10.- Garantías diversas.
TRASPASO DEL RIESGO Y DE LA PRO-
PIEDAD:
11. Traspaso del riesgo: modalidad de entre-
ga, INCOTERMS 2000 fuerza mayor.
12. Traspaso de la propiedad.
SERVICIO DE POSTVENTA:
13. Garantía: reparación y mantenimiento.
PRECIO Y MODALIDAD DE PAGO:
14. Precio: pormenores de las prestaciones
comprendidas.
15.
Monedas convertibles: monedas de
pago.
16. Revisión de precio.
17. Garantía de pago.
ARBITRAJE:
18. Arbitraje, Tribunal competente, Órga-
nos, Decisiones.
OTRAS CLÁUSULAS:
19. Secreto profesional.
20. Propiedad industrial.
21. Idioma del contrato.
22. Derecho del contrato.
156
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
23. Elección de domicilio.
24. Fecha y firmas autenticadas.
ANEXOS QUE FORMAN PARTE DEL
CONTRATO
1.4.1. Modelo de contrato de compraventa
Este contrato de COMPRAVENTA se cele-
bra por una parte la empresa (1) representa-
da en este acto por (2) y por la otra la empre-
sa (3) representada por (4) a quienes en lo
sucesivo se les denominará “El vendedor” y
“El comprador” respectivamente de acuerdo
con las siguientes declaraciones y cláusulas:
DECLARACIONES
DECLARA “EL VENDEDOR”
I. Que es una sociedad legalmente consti-
tuida de conformidad con las leyes de la
Re-pública de....... (5) según consta en
la escritura (6)........ o el certificado de
Cámara de Comercio de (7).......
II. Que dentro del objeto social se encuen-
tran entre otras actividades, la fabrica-
ción, comercialización, importación y
exportaciones de (8).
III. Que cuenta con la capacidad, conoci-
mientos, experiencia y personal adecua-
do para realizar las actividades a que se
refiere la declaración que antecede.
IV. Que el señor (9)... es su legítimo repre-
sentante y en consecuencia se encuentra
debidamente facultado para suscribir
el presente instrumento y obligar a su
representada en los términos del mismo.
V. Que tiene su domicilio en (10)... mismo
que señala para todos los efectos legales
a que haya lugar.
Revista de Actualidad Mercantil
DECLARA EL COMPRADOR:
I Que es una empresa constituida de
acuerdo con las leyes de la República de
(11).... y que se dedica entre otras acti-
vidades a la comercialización e impor-
tación de los productos a que refiere la
declaración II de “El vendedor”
II. Que conoce las características y espe-
cificaciones de los productos objeto del
presente contrato.
III. Que el señor (12)... es su legítimo repre-
sentante y está facultado para suscribir
este contrato.
IV. Que tiene su domicilio en (13)... mismo
que señala para todos los efectos legales
a que haya lugar
AMBAS PARTES DECLARAN:
Que tienen interés en realizar las opera-
ciones comerciales a que se refiere el presente
contrato, de conformidad con las anteriores
declaraciones y así al tenor de las siguientes:
CLAUSULAS
PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO.-
Por medio de este instrumento “El vendedor”
se obliga a vender y “El comprador “a adqui-
rir (14)....
SEGUNDA. PRECIO. El precio de los
productos objeto de éste contrato que
“El comprador” se compromete a pagar
será la cantidad de (15).... FOB puerto
de (16)..... Incoterms 2000 CCI. Ambas
partes se comprometen a renegociar el
precio antes pactado, cuando éste sea
afectado por variaciones en el mercado
internacional o por condiciones económi-
cas, políticas y sociales extremas en el país
de origen o en el de destino, en perjuicio
de las partes. (17)....
Pinkas Flint Blanck
TERCERA. FORMA DE PAGO. “El
comprador” se obliga a pagar a “el vende-
dor” el precio pactado en la cláusula ante-
rior, mediante (18)..., contra entrega de los
siguientes documentos (19)....De conformi-
dad con lo pactado en el parágrafo anterior,
“El comprador”, se compromete a realizar
las gestiones correspondientes, a fin de que
se realicen los trámites necesarios para su
cancelación en las condiciones señaladas.
Los gastos que se originen por la aper-
tura y manejo de la carta de crédito o siste-
ma de pago convenido serán por cuenta de
“El comprador”.
CUARTA. ENVASE Y EMBALAJE DE
LAS MERCANCIAS. “El vendedor” se obli-
ga a entregar las mercancías objeto de este
contrato, en el lugar señalado en la cláusula
segunda, cumpliendo con las especificacio-
nes siguientes: (20)...
QUINTA. FECHA DE ENTREGA. “El
vendedor” se obliga a entregar las mercan-
cías a que se refiere este contrato dentro de
los.......días, contados a partir de la fecha de
confirmación por escrito del pedido y conve-
nido el sistema de pago previsto en la cláu-
sula tercera.
SEXTA. PATENTES Y MARCAS. “El
vendedor” declara y “El comprador” recono-
ce que los productos objeto de este contrato
se encuentran debidamente registrados al
amparo de la patente (21)...
Así mismo “El comprador “se comprome-
te a notificar al “Vendedor”, tan pronto tenga
conocimiento, de cualquier violación o uso
indebido de dicha patente o marca, a fin de
que “el vendedor” pueda ejercer los derechos
que legalmente le correspondan.
SEPTIMA. VIGENCIA DEL CONTRATO.
Ambas partes convienen que una vez “El
vendedor” haya entregado la totalidad de la
157

Equipo de Derecho Mercantil
mercancía convenida en la cláusula primera,
y “El comprador “haya cumplido con cada
una de las obligaciones estipuladas en el
presente instrumento, se da por terminado.
OCTAVA. RESCISIÓN POR INCUMPLI-
MIENTO. Ambas partes podrán rescindir
este contrato en caso de que una de ellas
incumpla sus obligaciones y se abstenga
de tomar medidas necesarias para reparar
el incumplimiento dentro de los.........días
siguientes al aviso, notificación o requeri-
miento que la otra parte le haga en el sentido
de que proceda a reparar el incumplimiento
de que se trate.
La parte que ejercite su derecho a la resci-
sión deberá dar aviso a la otra, cumplido el
término a que se refiere el inciso anterior.
NOVENA. INSOLVENCIA. Ambas partes
podrán dar por terminado el presente contra-
to, en forma anticipada y sin necesidad de
declaración judicial previa en caso de que
una de ellas fuere declarada en quiebra,
suspensión de pagos, concurso de acreedores
o cualquier otro tipo de insolvencia.
DÉCIMA. SUBSITENCIA DE LAS OBLI-
GACIONES. La rescisión o terminación de
este contrato no afecta de manera alguna
a la validez y exigibilidad de las obligacio-
nes contraídas con anterioridad, o de aque-
llas ya formadas que, por su naturaleza o
disposición de la ley, o por voluntad de las
partes, deben diferirse a fecha posterior, en
consecuencia, las partes podrán exigir aun
con posterioridad a la rescisión o termina-
ción del contrato el cumplimiento de estas
obligaciones.
UNDÉCIMA. CESIÓN DE DERECHOS
Y OBLIGACIONES. Ninguna de las partes
podrá ceder o transferir total o parcialmente
los derechos ni las obligaciones derivadas de
este contrato, salvo acuerdo establecido por
escrito previamente.
158
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
DUODÉCIMA. LÍMITE DE LA RESPON-
SABILIDAD CONTRACTUAL. Ambas partes
aceptan que no será imputable a ninguna
de ellas, la responsabilidad derivada de
caso fortuito o fuerza mayor y convienen en
suspender los derechos y obligaciones esta-
blecidos en el presente contrato, los cuales
podrán reanudarse de común acuerdo en el
momento en que desaparezca el motivo de la
suspensión, siempre y cuando se trate de los
casos previstos en esta cláusula.
DÉCIMA TERCERA. LEGISLACIÓN
APLICABLE. En todo lo convenido y en lo
que se encuentre expresamente previsto,
éste contrato se regirá por las leyes vigentes
en la República de.........., particularmente
lo dispuesto en la “Convención de Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías” y, en su defec-
to, por los usos y prácticas comerciales reco-
nocidas por éstas.
DÉCIMA CUARTA. ARBITRAJE. Para la
interpretación ejecución y cumplimiento de
las cláusulas de este contrato y para la solu-
ción de cualquier controversia que se derive
del mismo, las partes convienen en someter-
se a la conciliación y arbitraje para el comer-
cio exterior existente en el país exportador.
Se firma este contrato en la ciudad
de............................ a los...........días del mes
de..............de,...............
El vendedor El comprador
1.5.
Instructivo para el diligenciamiento
del contrato de compra venta interna-
cional
a) Indicar el nombre completo o la denomi-
nación de la empresa vendedora.
b) Mencionar el nombre completo de la
persona física que firmará el documento,
la cual debe estar facultada para ello.
Revista de Actualidad Mercantil
c) Incluir el nombre completo y denomina-
ción de la empresa compradora.
d) Citar el nombre completo de la persona
que suscribirá el contrato.
e) Mencionar el país correspondiente.
f) Anotar la fecha de constitución.
g) Mencionar la actividad de la compañía.
h) Anotar el nombre y el cargo de la persona
que firma el contrato. Ejemplo Gerente,
Administrador.
i) Mencionar el domicilio principal.
j) Mencionar el país donde se conformó la
empresa.
k) Anotar el nombre y el cargo de la persona
que firmará el contrato. Ejemplo Gerente
l) Mencionar el domicilio principal.
m) Precisar las mercancías objeto del contra-
to, detallando la cantidad, características
y condiciones en que se encuentran, o
bien, los criterios para su determinación.
n) Indicar la cantidad de dinero en (US$)
dólares que se pagará por la compra de
los productos. También se podrá estable-
cer el procedimiento para fijar el precio
de las mercancías.
o) Anotar el puerto de embarque, sólo en
caso de que se utilice transporte marí-
timo.
p) Este parágrafo es opcional y solo se debe-
rá utilizar en casos especiales, ejemplo:
para productos perecederos.
q) Anotar carta de crédito, giro a la vista,
cheque, o la forma convenida.
Pinkas Flint Blanck
r) Precisar los documentos necesarios que
el comprador requiera para la impor-
tación y pago de la mercancía y los que
garanticen la conformidad de recibo de
la misma.
s) Especificar las condiciones específicas
de embalaje de acuerdo con el tipo de
mercancía y los riesgos del transporte.
t) Escribir los números de registro de la
patente y demás información pertinente.
En caso de productos que no requieren este
registro se puede suprimir esta cláusula.
1.6 Factores a considerar en la compraventa
internacional
Una transacción es internacional porque
involucra distancia y por ello transporte.
Además comprende más de un sistema legal
y posiblemente diferentes monedas.
Es probable que las partes no se conoz-
can y no deseen litigar en jurisdicción ajena.
1.6.1 Forma del contrato de compraventa
El contrato de compraventa no tendrá
que celebrarse ni probarse por escrito, ni esta-
rá sujeto a ningún otro requisito de forma.
Podrá probarse por cualquier medio, inclu-
so por testigos (cf. artículo 11 de la CNUC).
Así pues, tanto la oferta como la aceptación
podrán hacerse por lo general tanto verbal-
mente como por escrito, incluso por telegra-
ma y teléfono. No obstante, el derecho aplica-
ble podrá exigir que el contrato a de probarse
por escrito o que está sujeto a otros requisitos
de forma, tales como escritura pública en el
caso de compraventa de bienes inmuebles.
1.6.2 Obligaciones del vendedor
Aspectos generales
La ejecución de un contrato de compra-
venta entraña el paso tanto de la propiedad
159

Equipo de Derecho Mercantil
(“transferencia del título”) como de la pose-
sión de las mercancías (“entrega”) del vende-
dor al comprador.
En muchos sistemas jurídicos (y en la
CNUC) pueden diferir el momento en que el
título se transfiere y aquél de la transmisión
del riesgo del vendedor al comprador. Así, el
comprador puede entrar en posesión de las
mercaderías y la propiedad seguir en manos
del vendedor, porque el contrato así lo esti-
pula hasta que se hayan pagado aquellas en
su totalidad.
Por “transmisión del riesgo” se entiende
el momento en que la responsabilidad de
las mercaderías y los gastos correspondien-
tes pasan del vendedor al comprador. El uso
de expresiones reconocidas en el contrato,
tales como FOB, CIF, establece claramente el
momento en que transmite el riesgo.
La parte que soporta el riesgo ha de sufrir
las consecuencias de la destrucción o dete-
rioro de las mercaderías, cuestión que reviste
fundamental importancia cuando se trata de
asegurarlas.
Transferencia de la propiedad
En algunos sistemas jurídicos se consi-
dera que la propiedad pasa al comprador al
perfeccionarse el contrato, siempre que las
mercaderías estén suficientemente deter-
minadas. En otros sistemas, la propiedad
no se transfiere plenamente hasta que el
comprador haya entrado en posesión de los
géneros o se le haya dado la posibilidad de
hacerlo. Cuando las mercaderías se venden
y entregan antes de que hayan sido paga-
das en su totalidad el vendedor intentará a
menudo proteger sus derechos estipulando
en el contrato que el paso de la propiedad
se efectuará sólo cuando se haya recibido el
pago completo. La validez y efectos legales
de tal cláusula entre las partes y respecto
de terceros varían mucho en los diferentes
sistemas jurídicos.
160
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Se entenderá que el vendedor tiene la
obligación de vender las mercaderías libres
de cualquier derecho o pretensiones de terce-
ros; a menos que figure una disposición en
sentido contrario en el contrato o el compra-
dor conozca tales circunstancias.
Entrega de las mercaderías
a) Aspectos generales
La entrega de las mercaderías obliga a
aclarar lo que ha de entregarse, el lugar de
la entrega y su momento. El aspecto concre-
to de la entrega de documentos se trata en el
punto 4 infra.
b) Lo que ha de entregarse
i) El contrato de compra-venta ha de indi-
car con suficiente claridad las mercade-
rías específicas que se venden. Si éstas
no están claramente identificadas el
contrato podrá ser anulado. Cuando
sólo se venda un tipo de mercaderías,
habrá de indicarse su cantidad o debe-
rán figurar en el contrato criterios
para determinarla.
ii) La calidad de los géneros entregados debe-
rá corresponderse con la descrita en el
contrato. Cuando se trate de una venta
sobre muestras, los géneros entregados
deberán corresponderse con estas.
iii) Cuando en el contrato no se especifique la
calidad, las mercaderías que se entrega-
rán deberán cumplir las normas de cali-
dad exigidas generalmente por el dere-
cho aplicable al contrato. Esas normas
difieren en los diversos sistemas jurídicos
y no siempre se recogen en disposiciones
legales. Por regla general, puede decirse
que salvo pacto contrario las mercade-
rías que se entregarán deberán ser aptas
para el uso a que se destinan o para el que
ordinariamente se aplican mercaderías
del mismo tipo.
Revista de Actualidad Mercantil
iv) Salvo que se haya pactado en forma
diferente otra cosa, las mercaderías
deberán conformarse a las normas de
calidad indicadas en los apartados ii) y
iii) El comprador deberá examinar las
mercaderías lo antes posible y notifi-
car a aquél cualquier defecto o vicio. Si
aparece un defecto en las mercancías
sólo después de su aceptación, el dere-
cho del comprador a reclamar respecto
de ese vicio oculto podrá estar limitado
en el tiempo por el contrato o el derecho
aplicable. Los periodos de notificación
de defectos difieren según los sistemas
jurídicos. La CNUC estipula dos años (cf.
artículo 39, párr. 2), pero otros sistemas
establecen periodos que van desde seis
meses hasta seis años.
v) El vendedor podrá ampliar el periodo
de notificación de posibles defectos más
allá del indicado en el apartado ante-
rior. También podrá incluir otras cláu-
sulas específicas sobre las mercaderías
donde figuren normas más amplias que
las descritas en el apartado iii) anterior.
Tal cosa suele hacerse estableciendo
una garantía, cuyo alcance será el que se
establezca en sus condiciones. Cuando
un vicio o defecto quede cubierto por la
garantía en muchos sistemas jurídicos
se presumirá que ha existido cuando se
transmitió el riesgo. Esto surte el efecto
de invertir la carga de la prueba de tal
suerte que el vendedor sólo eludirá su
responsabilidad si puede probar que las
mercaderías se entregaron sin vicios. Las
garantías a veces están redactadas de
modo ambiguo y si bien pueden reportar
algunas ventajas adicionales al compra-
dor; también pueden suprimirles algu-
nos de los derechos que les corresponde-
rían con arreglo a este principio general.
vi) Para evitar incertidumbres, el contra-
to debería especificar claramente de
qué modo las mercaderías deberían ir
embaladas: La CNUC establece que el
Pinkas Flint Blanck
vendedor quedará obligado a envasar o
embalar las mercaderías de una forma
adecuada para conservarlas y proteger-
las (cf. artículo 35, párr. 2 d), pero esta
norma puede no ser suficiente cuando las
mercaderías vayan a sufrir los rigores de
una manipulación poco cuidadosa o de
climas extremos.
c) Momento de la entrega
El momento de la entrega deberá conve-
nirse en el contrato. Podrá ser una fecha
determinada o dentro de un plazo cierto. Si el
momento de la entrega no queda claro en el
contrato vendrá determinado por las dispo-
siciones del derecho aplicable. Las legislacio-
nes nacionales sobre compraventa pueden
diferir, pero en general las partes tienen dere-
cho a especificar la fecha de entrega.
d) Lugar de la entrega
El vendedor deberá entregar las merca-
derías en el lugar estipulado en el contrato.
Cuando se use una cláusula particular basta-
rá con indicar el nombre de una ciudad o
puerto, pero en otro caso habrá que señalar
con precisión el lugar exacto de la entrega.
Si éste no se especifica en el contrato, las
normas del derecho aplicable a la compra-
venta determinarán dónde deberán entre-
garse las mercaderías. Por lo general, el lugar
de entrega será el establecimiento del vende-
dor a menos que las mercaderías tengan que
transportarse. En tal caso, será el lugar en
que reciba las mercaderías el primer portea-
dor independiente.
Entrega de documentos
Cuando el vendedor y el comprador
tengan sus establecimientos en países dife-
rentes, las mercaderías vendidas deberán
transportarse de un país a otro, y el vende-
dor tendrá que entregar al comprador todos
los documentos relativos al transporte de las
mercaderías.
161

Equipo de Derecho Mercantil
a) Documentos relativos al título valor e
instrumentos negociables
i) Un título valor es todo documento al
que va unido un derecho, de tal modo
que este no pueda ejercerse o transmi-
tirse sin aquél. Este término compren-
de instrumentos negociables (como la
letra de cambio), y documentos relacio-
nados con la propiedad de las merca-
derías (tales como conocimientos de
embarque y resguardos de almacén).
Siempre que el documento relacionado
con las mercaderías sea un título valor,
solo el portador de éste puede tomar
posesión de aquéllas.
ii) Los documentos que constituyen un títu-
lo valor corresponden a tres categorías:
Títulos a la orden: La persona a cuya
orden está extendido el documento goza
del derecho a la propiedad representa-
do por el título, y podrá transmitirlo por
simple endoso, esto es, registrando la
transmisión en el reverso del documento.
Títulos al portador: El portador de
esos documentos goza del derecho a la
propiedad representada por los docu-
mentos, y la transmisión se efectúa por
simple entrega del documento.
Títulos nominativos: Sólo la persona
indicada en el documento gozará del
derecho a la propiedad y la transmisión
sólo podrá hacerse por cesión, esto es,
mediante contrato escrito de transmisión
que podrá registrarse en el documento o
por separado.
iii) El documento más importante en el
comercio internacional es el conocimien-
to de embarque. Este documento que
prueba el envío se extiende por el portea-
dor o su agente como recibo de las merca-
derías; y también contiene los términos y
condiciones del contrato de transporte.
162
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Como se dijo antes, un conocimiento de
embarque es un título valor. Así, sólo el
poseedor del conocimiento de embarque
puede tomar posesión de las mercade-
rías. Suele hacerse “a la orden” y puede
por tanto transmitirse por endoso. Un
conocimiento de embarque se expide de
ordinario en varios originales firmados
(además de las copias), denominándose
la totalidad de los originales un “juego
completo”. Tan pronto como uno de ellos
se presenta para obtener la entrega de
las mercaderías, los demás quedan inva-
lidados. Por lo tanto, la presentación del
juego completo de conocimientos suele
ser indispensable. Existen tres tipos de
conocimientos de embarque:
- El conocimiento de embarque “a bordo”
se extiende una vez embarcadas las
mercaderías en el buque.
- El conocimiento de embarque de “recep-
ción del envío” confirma simplemente
que el porteador ha recibido las merca-
derías para su transporte.
- El conocimiento de embarque “combina-
do” se expide cuando hay varios modos
de transporte diferentes.
iv) El certificado de almacén o resguardo
de depósito es un recibo que extiende el
depositario por las mercaderías recibidas
para almacenarlas. Es un título de repre-
sentación de las mercaderías.
1.7 Obligaciones del comprador
El comprador deberá pagar el precio de
las mercaderías y recibirlas en las condicio-
nes establecidas en el contrato y en el dere-
cho aplicable.
a. Pago del precio.
La obligación fundamental del compra-
dor es pagar el precio de los efectos vendidos.
Revista de Actualidad Mercantil
A este respecto, hay que hacer una distinción
entre la cuantía del precio de compra y el
modo en que ese precio se abona.
a) El precio de compra puede fijarse de uno
de los modos siguientes:
i) Las partes convienen en el contrato
el precio exacto.
ii) Las partes convienen en el contrato
que el precio será fijado por un tercero o
de conformidad con el precio del merca-
do que las partes fijen.
iii) Las partes no estipulan en el contra-
to un precio exacto o el medio de deter-
minarlo, en cuyo caso se considerará
de ordinario que han escogido el precio
generalmente cobrado en el momento
de la celebración del contrato por tales
mercaderías; vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que
se trate (cf. artículo 55 de la CNUC).
b) En cuanto a las condiciones de pago,
entre las obligaciones el comprador figu-
ra la de adoptar las medidas y cumplir
los requisitos fijados por el contrato o
por las leyes o los reglamentos perti-
nentes para que sea posible el pago (cf.
artículo 54 de la CNUC). Si el contrato
o los usos del comercio de que se trate
fijan un determinado lugar para el pago,
el comprador estará obligado a pagar el
precio en ese lugar. Si el lugar de pago
no se determina el comprador general-
mente deberá pagar en el establecimien-
to del vendedor y, si el pago debe hacer-
se contra entrega de las mercancías o de
documentos encones, en el lugar en el
que se efectúe la entrega.
c) El momento del pago normalmente se
especificará en el contrato. Cuando no
se haga así, el comprador deberá pagar
cuando el vendedor ponga a su disposi-
ción las mercaderías o los correspondien-
Pinkas Flint Blanck
tes documentos representativos confor-
me al contrato y al derecho aplicable.
Conviene señalar que frecuentemente el
vendedor puede hacer de tal pago una
condición para la entrega de las merca-
derías o los documentos.
d) A veces el contrato exige al comprador
que abra una carta de crédito documen-
tado. Constituye una obligación prin-
cipal del comprador y generalmente
tendrá que cumplirla antes de que pueda
exigirse al vendedor el cumplimiento de
sus obligaciones. Una vez que se haya
abierto y/o confirmado en conformidad
con el contrato un crédito documentado,
el pago del precio tendrá lugar contra
entrega por el vendedor al banco que
abre y/o confirma la operación de los
documentos pertinentes.
b. Aceptación de las mercaderías
a) Aspectos generales
Cuando llegue el momento de la entre-
ga, el comprador deberá realizar todos
los actos razonablemente necesarios
para tomar posesión de las mercade-
rías. Los términos de la cláusula de
entrega pueden obligar al comprador
al pago de diversos gravámenes y dere-
chos, o a que facilite documentos de
diferentes tipos o a que disponga un
transporte ininterrumpido. General-
mente, correrá a cargo del comprador
el cuidado y custodia de los géneros,
incluso si, después de haberlos exami-
nado, decide inmediatamente recha-
zarlos. En tal caso, podrá reclamar
al vendedor los gastos incurridos en
el cuidado y custodia de los efectos y
tendrá derecho a retenerlos hasta que
haya sido reembolsado.
b) Examen para mantener sus derechos y
acciones por falta de conformidad y otros
incumplimientos contractuales
163

Equipo de Derecho Mercantil
El comprador deberá examinar los géne-
ros tan pronto como le sean entregados.
El examen ha de ser lo bastante cuida-
doso como para revelar cualquier vicio
normalmente manifiesto. El tipo de
alcance del examen requerido variará,
por lo tanto, con arreglo al tipo de merca-
derías y las circunstancias.
c) Notificación
Aunque la ley varía en sus detalles de
un país a otro, por lo general se exige
al comprador que comunique al vende-
dor cualquier incumplimiento del
contrato descubierto en el momento
de la entrega. En algunos países habrá
de procederse a una notificación inme-
diata; mientras en otros podrá hacer-
se dentro de un plazo razonable. No
hacer la notificación en el plazo fijado
puede hacer que el comprador pierda
su derecho a reclamar por incumpli-
miento del contrato.
Pocas veces se establecen requisitos
específicos sobre el contenido de la noti-
ficación. Por regla general, la primera
comunicación deberá indicar al menos
el tipo de incumplimiento y posiblemen-
te también las medidas que reclama el
comprador.
Si el comprador desea rechazar las
mercancías entregadas deberá actuar
con rapidez y decisión para permitir al
vendedor que tome las medidas encami-
nadas a limitar los posibles daños cuan-
do sea él el responsable.
1.8 Derechos y acciones del vendedor en
caso de incumplimiento del contrato
La obligación principal del comprador es
pagar el precio de las mercaderías y recibir-
las. Si no la cumple, el vendedor generalmen-
te tiene los derechos siguientes:
164
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
a. Cumplimiento del contrato
El vendedor podrá exigir al compra-
dor que pague el precio, reciba el género o
cumpla con sus otras obligaciones. Para ello,
podrá fijar un plazo razonable. Al proceder
así, el vendedor normalmente no perderá el
derecho a exigir indemnización de daños y
perjuicios por mora en el cumplimiento.
b. Rescisión del contrato
El vendedor podrá pedir la resolución del
contrato:
i. Cuando la inobservancia por el compra-
dor de sus obligaciones constituya
incumplimiento esencial del contrato;
siempre que el vendedor no haya solici-
tado ampliación de plazo para el desem-
peño de esas obligaciones.
ii. Cuando el comprador no cumpla su obli-
gación dentro el plazo suplementario
fijado por el vendedor o declare que no lo
hará dentro del plazo así fijado.
c. Suspensión del contrato
Se puede presentar una situación espe-
cial, si después de la celebración del contra-
to de compraventa, resulta manifiesto que el
comprador no cumplirá una parte sustancial
de sus obligaciones a causa, bien por un grave
menoscabo en su capacidad para cumplirlas o
por su falta de solvencia, por falta de compor-
tamiento o disposición al cumplir el contrato:
en tal caso, el vendedor puede suspender el
cumplimiento de sus obligaciones y deber
comunicar la suspensión al comprador. Si
este ofrece las suficientes garantías respec-
to del cumplimiento de sus obligaciones; el
vendedor debe cumplir con las suyas y enviar
las mercaderías con arreglo a los términos
del contrato. Si por otro lado es evidente que
el comprador incumplirá de forma esencial,
el vendedor podrá declararlo resuelto.
Revista de Actualidad Mercantil
d. Entregas sucesivas
En el caso de un contrato con entregas
sucesivas de las mercaderías, el vendedor
podrá declarar el contrato resuelto en lo que
respecta a una entrega (si el no cumplimien-
to por el comprador de sus obligaciones da al
vendedor fundados motivos para inferir que
se producirá un incumplimiento esencial del
contrato en relación con futuras entregas).
En esta compleja área jurídica deberá
prestarse mucha atención a toda norma espe-
cial que figure en la ley particular del contrato.
e. Derecho de disposición de las merca-
derías en tránsito
Cuando el vendedor tenga derecho a
suspender el cumplimiento de sus obligacio-
nes o a resolver el contrato pero haya enviado
ya las mercaderías, podrá detenerlas durante
su transporte, tomando posesión real de las
mercaderías si puede hacerlo sin perturba-
ción mayor. El vendedor podrá impedir que
se entreguen las mercaderías al comprador
incluso cuando éste posea un documento que
le faculte para ello. En la práctica, sin embar-
go, casi siempre será sumamente difícil para
el vendedor ejercer esa acción que se refie-
re sólo a los derechos sobre las mercaderías
del comprador y el vendedor, y no afecta a
ningún tercero de buena fe. Aquí es imposible
ofrecer pautas más precisas sobre esta difícil
y compleja cuestión, ya que en los distintos
sistemas jurídicos figuran normas diferentes
en lo que respecta tanto al comprador como
al vendedor. Todo exportador que tropiece
con problemas de esta índole debería consul-
tar inmediatamente a un abogado con expe-
riencia en la materia.
1.9. No aceptación de las mercaderías
a. Aspectos generales
La no aceptación de las mercaderías
significa que el comprador no considera la
Pinkas Flint Blanck
entrega conforme al contrato. Es un paso
importante, ya que por lo general supone
que el comprador cree que el vendedor ha
incumplido gravemente el contrato. Tal
incumplimiento puede consistir no sólo
en falta de conformidad (en la calidad
o en la cantidad o en ambas cosas de las
mercaderías), sino también en una entre-
ga fuera de plazo. Si el comprador tiene
motivo para rechazar el producto podrá
ejercer su derecho de no aceptarlo antes
de la entrega si está seguro que no serán
entregadas a tiempo o incluso entre-
gándose este en el plazo debido. Como
el comprador tendrá que cargar con las
consecuencias de cualquier interpreta-
ción equivocada de su derecho a recha-
zar las mercaderías; debe comprobar de
antemano su posición en el derecho posi-
tivo y en la práctica.
b. No aceptación de la totalidad o de una
parte
El rechazo normalmente se referirá a
todo el envío y no simplemente a una parte de
él. Un contrato de compraventa, sin embargo,
podrá establecer varias entregas y cada una
de ellas, si así se acuerda, podrá establecer
varias entregas y cada una de ellas, si así se
acuerda, podrá considerarse como un contra-
to separado. En tal caso, la no aceptación se
referirá sólo a la parte correspondiente.
c. Derechos y acciones en caso de no acep-
tación
El rechazo no equivale por si sólo a la
resolución del contrato. El comprador puede
muy bien recurrir a otras medidas de que
dispone. La principal es la de exigir el cumpli-
miento, por ejemplo, mediante la entrega en
fecha posterior o la entrega de nuevas merca-
derías, que sean conformes al contrato,
combinado todo ello quizá con una reclama-
ción de daños y perjuicios. En esos casos debe
informar al vendedor inmediatamente de las
acciones que está emprendiendo.
165

Equipo de Derecho Mercantil
d. Notificación del rechazo y otros
deberes del comprador.
Es importante que el comprador noti-
fique sin demora al vendedor su no acep-
tación, una vez recibidas y examinadas las
mercaderías, y solicite instrucciones sobre
éstas. Si bien una notificación verbal puede
bastar muchas veces, conviene confirmarla
por escrito. El riesgo respecto de los géne-
ros normalmente será del vendedor cuando
se haya hecho una notificación clara, pero si
el vendedor no puede encargarse inmedia-
tamente de la custodia de la mercadería el
comprador, a pesar de no haberlas aceptado,
estará obligado por lo general a custodiarlas
por cuenta del vendedor o a devolvérselas.
1.10. Incumplimiento del vendedor
a. Aspectos generales
Por incumplimiento del vendedor se
entiende aquí que éste no entregue las merca-
derías conforme a los términos del contra-
to. La expresión es neutral y no indica si el
incumplimiento supone una violación del
contrato, con responsabilidad o no por parte
del vendedor. La responsabilidad dependerá
de las cláusulas contractuales y en el último
caso de las normas del derecho aplicable.
El incumplimiento por parte del vendedor
puede consistir en:
- Entrega fuera de plazo
- Falta total de entrega
- Entrega del género en cantidad insufi-
ciente, o
- Entrega de mercaderías que no sean
conformes al contrato falta de calidad.
Alguno de estos actos u omisiones
pueden darse simultáneamente, verbi-
gracia, una entrega tardía de mercade-
rías que no sean conformes.
166
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
b. Incumplimiento del vendedor y dere-
cho de compraventa
El principio que prevalece en el derecho
de compraventa de diferentes países es que el
vendedor es responsable del incumplimiento
del contrato a menos que haya fundado moti-
vos para su exoneración.
i. En las leyes sobre compraventa de las
principales naciones comerciales, sólo
acontecimientos muy extraordina-
rios y generalmente imprevisibles, que
cambien fundamentalmente las condi-
ciones de cumplimiento del contrato,
constituyen motivo de exoneración.
La CNUC (artículo 79) estipula que un
vendedor no será responsable de la falta
de cumplimiento de sus obligaciones si
puede probar que el incumplimiento se
debe a un impedimento ajeno a su volun-
tad y que no cabía razonablemente espe-
rar que tuviese en cuenta tal impedimen-
to en el momento de la celebración del
contrato, que lo evitase o superase o que
evitase o superase sus consecuencias.
El derecho interno de la compraventa
puede a veces adoptar un enfoque dife-
rente (tal como la doctrina de la “frus-
tración del contrato” en la legislación
inglesa), pero todos los sistemas jurí-
dicos tienden a contemplar el cumpli-
miento del contrato como el principio
básico y esencial, y la exoneración de
las responsabilidades del vendedor, en
caso de incumplimiento, solo se acepta
como excepción. Un alza o baja pronun-
ciadas de los precios o un gravamen
imprevisto sobre las importaciones no
bastarán por lo general para la exone-
ración, pero una catástrofe natural o el
desencadenamiento de una guerra, que
impidan la entrega, pueden ser un moti-
vo aceptable. Los vendedores suelen
intentar reducir su responsabilidad por
falta de cumplimiento en razón de acon-
tecimientos imprevistos mediante las
Revista de Actualidad Mercantil
oportunas cláusulas en el contrato
(véase más adelante).
ii. Si el vendedor es responsable de su falta
de cumplimiento, el comprador dispon-
drá de diferentes derechos y acciones. En
la lista siguiente figuran todos los que se
mencionan en la CNUC y que se refieren
a que el comprador podrá:
– Declarar resuelto el contrato.
– Exigir su cumplimiento (cuando no exis-
ta entrega de las mercaderías o cuando
se entreguen en cantidad insuficiente).
– Exigir la entrega de otras mercancías en
substitución de las entregadas o su repa-
ración para subsanar la falta de confor-
midad.
– Reducir (a prorrata) el precio del contra-
to. – Reclamar daños y perjuicios.
La rescisión del contrato y la exigencia de
que se entreguen otras mercaderías en susti-
tución de las defectuosas requiere general-
mente una transgresión esencial del contra-
to. Tal transgresión podrá existir ya en el
momento de la entrega y permitirá al compra-
dor rechazar las mercaderías. En algunos
casos de incumplimiento y particularmente
cuando se trate de entrega fuera de plazo,
algunas leyes sobre compraventa pueden
permitir o incluso obligar al comprador a que
fije un período suplementario de tiempo para
el cumplimiento, sólo transcurrido ese plazo,
la ley reconocerá claramente que existe una
transgresión esencial del contrato. Cuando
las mercaderías no sean conformes en deta-
lles secundarios, el comprador sólo podrá
reclamar una reducción del precio.
iii. En muchos sistemas jurídicos, los
daños y perjuicios se consideran como
un derecho separado, aunque pueden
reclamarse en adición a uno u otro de
los derechos, mencionados antes. Sin
Pinkas Flint Blanck
embargo, no existe vínculo automático
entre daños y perjuicios, y otros dere-
chos, ya que los primeros normalmen-
te sólo podrán exigirse si el vendedor
ha actuado con negligencia. En casi
todos los casos, los daños y perjui-
cios se calcularán de tal modo que
incluyan no sólo las pérdidas reales
del comprador, sino también el lucro
cesante producido al no haberse reali-
zado adecuadamente la transacción.
Por lo general, se exige a los compra-
dores que tomen medidas razonables
para reducir sus pérdidas. Los vende-
dores muchas veces intentan atenuar
su responsabilidad en caso de daños
y perjuicios mediante cláusulas apro-
piadas en los contratos (véase infra).
c. Falta de cumplimiento del vendedor y
disposiciones contractuales
i. El principio de la autonomía contractual
en el comercio internacional permite que
las partes estipulen sus propias normas
incluso si modifican los derechos respec-
tivos que en otro caso habrían disfrutado
con arreglo a la legislación pertinente
sobre compraventa. Con todo, esa liber-
tad de contratar tiene límites. Las cláu-
sulas de exoneración que vayan dema-
siado lejos (por ejemplo, exoneración de
responsabilidad en caso de negligencia
grave) no suelen ser válidas.
ii. Vendedor y comprador deberían exami-
nar cuidadosamente sus respectivos
derechos al redactar las cláusulas del
contrato. Es muy importante que las
partes examinen las condiciones gene-
rales de entrega o compra que vayan
a aplicar. Tales condiciones a menu-
do contienen cláusulas encaminadas
sobre todo a proteger al autor de las
mismas. Seguidamente se examinan
algunos tipos frecuentes de cláusulas
en relación con la falta de cumplimien-
to del vendedor:
167

Equipo de Derecho Mercantil
• En el contrato pueden figurar normas
que permitan al vendedor una tolerancia
de la calidad permitida de las mercade-
rías mayor de lo que haría una ley sobre
compraventa.
• El vendedor puede especificar que
la entrega fuera de plazo no consti-
tuirá -excepto en circunstancias muy
especiales- una transgresión esen-
cial del contrato, reduciendo así a un
mínimo el derecho del comprador a
rescindir aquél.
• El vendedor puede excluir en el contra-
to algunos de los derechos o acciones
legales más usuales en caso de incumpli-
miento y sólo dejar algunos concretos.
Esta cláusula de garantía puede estipular
que el comprador sólo podrá exigir repa-
ración en caso de falta de conformidad y
declarar resuelto el contrato únicamente
cuando el vendedor no pueda reparar
las mercaderías en un plazo razonable o
entregar otras en sustitución.
• El vendedor puede exonerarse de su
obligación de pagar daños y perjuicios
mediante la inclusión en el contrato
de cláusulas redactadas con amplitud.
Esas cláusulas de fuerza mayor suelen
ser muy detalladas y pueden ir más
allá en lo que resulta razonable: Si los
términos de la cláusula son inacepta-
blemente amplios es probable que no
sean considerados válidos por un juez
y en tal caso el vendedor no gozará de
más protección que la ofrecida por el
derecho aplicable.
• Una cláusula menos extrema a este
respecto establece muchas veces una
atenuación en caso de situación espe-
cialmente “onerosa”. Tal cláusula se
usa a veces para dar al vendedor (o al
comprador) un derecho a que el contra-
to se adapte a nuevas circunstancias
cuando sean particularmente onerosas
168
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
para algunos de ellos. Esas cláusulas
son casi siempre difíciles de aplicar en
la práctica, incluso si su finalidad es
comprensible.
• El vendedor puede también por contra-
to limitar sustancialmente la cuantía
de los daños y perjuicios pagaderos. Un
comprador importante podrá, por otra
parte, imponer unas normas de indem-
nización generosa en caso de entrega
fuera de plazo o de entrega de merca-
derías que no sean conformes.
Como muchas veces es difícil calcular
los daños y perjuicios adecuadamente,
las partes suelen convenir de antemano
una estimación de los daños y perjui-
cios que se pagarán en caso de incum-
plimiento del contrato. Una cláusula así
que contenga una cantidad determina-
da o establecida de criterios para calcu-
larla se conoce como cláusula de “daños
y perjuicios”.
A veces la cantidad que hay que pagar
por incumplir el contrato se fija con la
única o principal finalidad de inducir al
vendedor a cumplir estrictamente sus
obligaciones contractuales. Para lograr
esto la cantidad que estipula el contrato
en caso de incumplimiento se establece a
veces en un nivel que no guarda propor-
ción con los daños y perjuicios que cabría
esperar según el derecho aplicable.
Esas “cláusulas penales” no son válidas
en algunos sistemas jurídicos, y en casi
todos los demás, cuando resulten excesi-
vas, serán objeto de reducción.
• Cuando el comprador advierta incluso
antes de la entrega que el vendedor va a
incumplir de manera esencial el contra-
to podrá rescindirlo y reclamar daños
y perjuicios. Interesará a ambas partes
que el comprador en tales circunstancias
intente comprar en otra parte mercan-
cías de sustitución.
Revista de Actualidad Mercantil
1.11. Riesgos
a. Transmisión del riesgo
Cuando el vendedor esté obligado a
transportar las mercancías, pero no tenga
que entregarlas en otro lugar determina-
do, el riesgo se transmite al comprador
en el momento en que los ponga en poder
del primer porteador para que los trasla-
de al comprador.
No se transmitirá el riesgo al compra-
do hasta que las mercancías estén clara-
mente identificadas.
En este caso de las mercancías vendi-
das en tránsito, el riesgo se transmiti-
rá en el momento de la celebración del
contrato. No obstante, si así resultase de
las circunstancias del caso, el riesgo lo
asumirá el vendedor hasta el momento
en que las mercancías se hayan puesto
en poder del porteador que haya expe-
dido los documentos acreditativos del
transporte.
Si el vendedor, en el momento de la
celebración del contrato, tuvo o debía
haber tenido conocimiento del deterioro
o pérdida y no lo reveló así al comprador,
el riesgo será a cuenta del vendedor.
En los demás casos, el riesgo se trans-
mitirá en el momento en el que el compra-
dor se haga cargo de las mercancías; y si
no lo hace en su debido tiempo, desde el
momento en que se pongan a su disposi-
ción y se rehusé a su recepción.
Si el comprador estuviere obliga-
do a hacerse cargo de las mercancías en
un lugar distinto al establecimiento del
vendedor, el riesgo se transmite cuando
debe efectuarse la entrega y el comprador
tenga conocimiento de que las mercan-
cías están a su disposición en ese lugar.
Pinkas Flint Blanck
b. Para el vendedor
- No ser pagado por los bienes que
embarca.
- Ser pagado en el país y en la moneda
del vendedor porque con esta mone-
da se incurre en costos.
c. Para el comprador
- No desea pagar hasta que los bienes
arriben o sean al menos embarcados.
Que los bienes no reúnan la cantidad
o calidad pactada.
- Pagar en su propia moneda.
d. Para ambos
- Preocupación sobre el sistema legal
y aspectos culturales, tribunal y ley
aplicable.
- 
Determinación del riesgo. Quien
pierde la cosa en caso de siniestro.
- Incoterms.
- 
Utilización de intermediarios para
asegurar el pago del comprador.
Esto nos lleva a analizar la correlación
de fuerzas o poder de negociación de las
partes.
e. El poder negociador de los proveedores
a) Los proveedores son poderosos si:
- Se hallan más concentrados que la
industria a la cual proveen.
- No hay productos sustitutos.
- La industria a la que venden no es un
cliente importante para ellos.
169

Equipo de Derecho Mercantil
- 
Su producto no es un importante
insumo en el negocio de los clientes
compradores.
- Los productos se hallan diferenciados.
- Los proveedores constituyen un ries-
go a los clientes debido a la integra-
ción hacia delante.
b) La mano de obra debe ser tomada como
un insumo de los proveedores:
- Las utilidades pueden perderse si se
tiene que negociar con: - Escasa y
altamente preparada mano de obra.
1.12. Preguntas frecuentes sobre compra
venta internacional
En general, el propietario de la planta,
director, gerente o responsable de la opera-
ción de exportación debe considerar los
elementos que debe contener un contrato de
compraventa internacional.
1. ¿La descripción del objeto facilita la
entrega?
o Si, porque evita rechazos del compra-
dor basados en entrega defectuosa.
2. ¿Cómo debe pactarse el precio?
o En pocas palabras.
o Bajo la tesis de que el precio está inte-
rrelacionado con otros elementos
del contrato debe ser simple, estar
expresado en pocas palabras.
o En abreviaturas internacionales.
3. ¿Cuál es la utilidad de los términos de
comercio? o Se utilizan para estandari-
zar los usos comerciales.
170
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
o Se utilizan para establecer clara y
exactamente todas las obligaciones
de las partes.
o Se utilizan para ofrecer un rango
de opciones de entrega en todas las
situaciones.
4. ¿Qué sucede si el término de comercio
difiere del parámetro internacional, en el
contrato?
o Prevalece el sentido del contrato y
debe invalidarse el “Incoterms” inde-
bidamente utilizado.
5. ¿Qué aspectos deben cuidarse en el
transporte?
o Seguridad física del bien que incluye
el empaque y marcado adecuado.
o Documentación correcta para facili-
tar un pago expedido.
o Tiempo de entrega y precio.
6. ¿Debe precisarse en el contrato el
empaque y marcado de la mercancía?
o No, a menos de que se trate de un
empaque o marcado especial. De no
ser así, puede referirse.
7. ¿Cuándo se transmite el riesgo sobre la
mercancía?
o Cuando se entrega la mercan-
cía, entendiendo por ello, cuando
el comprador toma posesión del
producto.
8. ¿Cuándo se transmite la propiedad? ¿Es
necesario retenerla hasta el pago?
o Cuando se transmiten los documen-
tos que amparan la propiedad como
las facturas. No es recomendable.
Revista de Actualidad Mercantil
9. ¿Cómo se pacta el lugar de entrega?
o Como el lugar en que el exportador
transmite el riesgo al importador
que puede ser un país o un medio de
transporte.
10. ¿Cómo debe pactarse la fecha de entrega?
o En forma.
o Bajo el mecanismo sucesivo.
o Bajo el sistema de rango con fecha
límite.
o Bajo calendario.
11. ¿Se pueden pactar obligaciones conexas
a la entrega?
o Sí, como las notificaciones al comprador
y/o entrega de documentos, aunque la
entrega sea a un tercero.
12. ¿Se puede prever la excusa del retraso en
la entrega? ¿Cuál puede ser su límite?
o Sí, a través de los casos de fuerza
mayor.
13. ¿Qué puede preverse en relación con el
retraso inexcusable en la entrega?
o Penalizaciones.
o Daños y perjuicios.
Los 5 pasos en la negociación del pago:
o Forma de pago.
o Plazo de pago.
o Lugar de pago.
o Retraso en el pago.
Pinkas Flint Blanck
o Consecuencias del retraso en el pago.
14. ¿Cómo se elige la fecha de pago?
o Pago a la entrada.
o Pago anticipado. Pago a la factura-
ción.
o Pago posterior a la entrega.
o Pagos periódicos calendarizados.
15. ¿Cómo se elige la forma de pago?
o Cuenta abierta.
o Carta de crédito.
o Pago a crédito.
16. ¿Cómo debe entenderse el lugar de
pago?
o El lugar en que el comprador tiene
el dinero disponible y no el lugar
de entrega del dinero al banco que
transfiera los recursos.
17. ¿Cómo se puede definir el retraso en el
pago?
o Cualquier incumplimiento en la
fecha de pago, salvo fuerza mayor.
18. ¿Cuáles son las consecuencias derivadas
del retraso en el pago?
o Pacto de intereses moratorios.
19. ¿Qué debe incluir la cláusula de pago?
o Cómo se va hacer el pago
o En dónde debe situarse el dinero
o Definición del retraso
171

Equipo de Derecho Mercantil
o Consecuencias del retraso
20. ¿Cómo se puede garantizar el pago?
o A través de seguro de crédito.
o A través de carta de crédito.
o A través de depósito previo.
21. ¿Cómo puede preverse la responsabili-
dad por defectos del producto?
o A través de una correcta descripción
del producto que evite confusiones
sobre las especificaciones del mismo.
En caso de existir defectos se podrá
prever una reposición o la aplicación
de una pena.
22. ¿Cómo se redacta una buena cláusula de
garantía?
o Con la especificación de lo que se
garantiza (qué partes del producto
se garantiza, qué piezas, etcétera).
o Con el plazo de garantía.
o Con las opciones para resolver el
problema. Ejemplos: reemplazo o
reparación del bien.
23. ¿Cómo se pacta la inspección de la
mercancía?
o Se puede pactar a través de meca-
nismos de inspección por compa-
ñía autorizada de inspección por
transportista, o de inspección del
interesado.
172
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
24. ¿Cuándo hay consenso?
o Cuando las partes aceptan el trato
sin condiciones ni modificaciones,
no hay contrapropuesta alguna.
25. ¿Cómo seleccionar la ley aplicable?
o Por acuerdo mutuo. Normalmente,
es la ley del comprador. Pueden apli-
carse normas internacionales
26. ¿Cómo resolver disputas?
o A través de arbitraje o procedimien-
tos legales.
27. ¿Qué pasa si no se prevé algún evento en
el contrato?
o Se puede suplir con la ley aplicable o
negociar de buena fe.
28. ¿En qué idioma debe redactarse el contrato?
o En idioma universalmente acepta-
do o el pacto por las partes. Puede
traducirse al idioma de las partes
prevaleciendo una sola versión.
29. ¿Qué sucede si una parte se niega a
cumplir sus obligaciones esenciales?
o Procede la rescisión del contrato y la
aplicación de penalizaciones. ¿Cuál es
la proporción de compra compensato-
ria? ¿Qué productos tenemos disponi-
bles para la compra compensatoria?
¿Cuáles serán los términos financie-
ros de crédito? ¿Qué restricciones a la
reventa de productos objeto de compra
compensatoria queremos incluir?
Revista de Actualidad Mercantil
Pinkas Flint Blanck

1.13. El proceso de compraventa internacional

• Decisión de exportar Empresa

• Infraestructura
• Organización • Objetivos y metas
• Recursos • Estrategias y acciones
• Productos competitivos en cali- • Información de los productos
dad y precio PLANEACIÓN DE LA • Adecuación del producto si es necesario
• Acceso a información suficiente EXPORTACIÓN • Conocimiento de normas, regulaciones,
y oportuna restricciones en el mercado objetivo
• Presupuesto

• Fijación de precios IMPLEMENTACIÓN

• Envio de muestras y DEL PLAN DE Modalidad de paga
cotizaciones EXPORTACIÓN

Solicitud reserva de espacio

Agente TRANSACCIÓN
CONTRATO DE Sistema bancario
de carga
COMPRA VENTA

DESPACHO
Aduana DE LA MERCANCÍA
Agencia de carga

COBRANZA

Evaluación de
SEGUIMIENTO la gestión y la
POSTVENTA satisfacción del cliente

Fuente: http://www.portalagrario.gob.pe/ComoExpo/ComoExpo601.shtml
1. “Identificar y seleccionar clientes o • Se identifican organismos, entidades
proveedores potenciales de acuerdo con y empresas que pueden suministrar
los criterios establecidos y con los objeti- información fiable asociada a clientes y
vos comerciales de la organización. proveedores potenciales.

• Se identifican las variables y parámetros • Se aplican las técnicas de investigación

que afectan a la selección de clientes y comercial que, dentro del presupuesto,
proveedores. tiempo y procedimientos establecidos,

173

Equipo de Derecho Mercantil
suministren datos representativos y se
pueden generalizar conclusiones que
faciliten la selección de clientes y provee-
dores potenciales.
• Se identifican los factores de riesgo inter-
nos (cliente y/o proveedor) y externos
(coyuntura y/o mercado exterior) que
afectan a la rentabilidad y seguridad en
la actuación comercial.
• Se analiza la competencia exterior en la
comercialización de los productos de la
empresa detectando como puntos fuer-
tes, débiles, oportunidades y riesgos.
• Se obtiene la información relevante
sobre los mercados externos.
• Los proveedores extranjeros potenciales
que se seleccionan, de acuerdo con los
criterios establecidos, son los que ofre-
cen unas mejores condiciones (mayores
garantías, facilidades de pago, calidad
del servicio, entrega en la mercancía,
etcétera), se ajustan a las necesidades
comerciales de la empresa y actúan
adecuadamente con los clientes.
• Los clientes extranjeros potenciales que
se selecciona, de acuerdo con los criterios
establecidos, se encuentran en una situa-
ción empresarial dentro de los márgenes
aceptables y suponen adecuadas oportu-
nidades de negociación.
• Se utilizan los programas informáticos
idóneos para el procesamiento de la infor-
mación obtenida en el proceso de recogi-
da de datos de clientes y proveedores.
2. Contactar con los clientes y proveedores
de acuerdo con procedimientos estable-
cidos para el desarrollo de la actuación
comercial.
• Se identifican las características descrip-
tivas de cada uno de los clientes o
174
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
proveedores con los que se realizan los
contactos de manera que en el desarro-
llo de las sucesivas conversaciones se
controle, en todo momento, la situación.
• Se preparan entrevistas con el clien-
te o proveedor potencia, coordinando
aspectos formales, teniendo en cuenta la
idiosincrasia del país de acuerdo con las
especificaciones recibidas.
• Se suministra u obtiene la información
precisa con el cliente o proveedor sobre
trámites administrativos y autorizacio-
nes en la exportación o importación,
introducción y expedición y otras condi-
ciones de la operación como ejecución,
embalaje o expedición.
• Durante las conversaciones mantenidas
se resuelve cualquier duda o falta de
información en el cliente o proveedor, de
acuerdo con las especificaciones recibi-
das de la operación.
• La forma de expresarse en el contacto
con el cliente o proveedor es correcta,
fluida y en el idioma requerido por el
cliente o proveedor.
• Se obtiene información de clientes y
proveedores a través del acceso a las
bases de datos y de la realización de
viajes de prospección necesarios.
• Se identifican las causas de devolución de
pedidos para definir líneas de actuación.
• Se atiende a los clientes en el servicio
postventa suministrando un trato agra-
dable, y de acuerdo con los procedimien-
tos establecidos.
3. Negociar determinados aspectos de la
operación de compraventa internacio-
nal, de acuerdo con criterios estableci-
dos, para determinar condiciones de la
relación comercial.
Revista de Actualidad Mercantil
• Se identifican las características socioe-
conómicas, culturales y políticas del país
con que se van a establecer las negocia-
ciones.
• Se elaboran los planes de negociación,
de acuerdo con los objetivos estableci-
dos por la organización, detallando las
fases que los componen, estructurando
los aspectos fundamentales que hay que
negociar y analizando posibles objecio-
nes que pueden surgir en el cliente o
proveedor.
• Se confeccionan las ofertas para los clien-
tes en las que se explican clara y exacta-
mente las condiciones de compraventa y
se caracteriza correctamente el producto
que se va a comercializar.
• Se analiza la oferta presentada por el de pago, transporte, seguro, entrega,
proveedor y se identifican los aspectos
sobre los que se puede negociar, tenien-
do en cuenta los márgenes establecidos
por la organización.
• En el proceso de negociación se adop-
ta una postura flexible, segura y siempre
con predisposición positiva a los acuer-
dos.
• Se acuerda la condición de entrega de
la mercancía (Incoterms) más adecua-
da y ventajosa a las características de la
operación negociada.
• Se acuerdan las condiciones de pago.
• En el proceso de concreción de las
condiciones de compraventa internacio-
nal se aplican las técnicas de negociación
Pinkas Flint Blanck
que se adaptan a la idiosincrasia del país,
objetivos comerciales establecidos y en el
idioma acordado.
4. Gestionar el precontrato de compraventa
internacional que cierra la negociación,
cumpliendo con la normativa de contra-
tación internacional, de acuerdo con
procedimientos establecidos.
• Se identifica la normativa de contrata-
ción internacional asociada a la opera-
ción específica negociada y aplicable en
el clausulado del precontrato.
• En la elaboración del precontrato (acuer-
dos precontractuales o carta de intencio-
nes) se detallan claramente los aspectos
y condiciones esenciales de ejecución de
la compraventa (mercancía, condiciones
riesgos, transferencia de la propiedad,
ley aplicable, solución de litigios, etcéte-
ra) verificando que lo descrito en el docu-
mento cumple la normativa de contra-
tación internacional y que se expresan
todos los datos necesarios para ejecutar
la operación.
• Se aplica el procedimiento establecido en
las gestiones realizadas con el servicio de
expedición y servicio financiero, trans-
mitiendo la información necesaria para
desarrollar los términos especificados en
el precontrato.
• El precontrato se transmite al depar-
tamento correspondiente en tiempo y
forma establecidos para su formaliza-
ción en el contrato definitivo y formato
adecuado”5.
5 Fuente:http://www.hezkuntza.ejgv.euskadi.
net/r43-2639/es/contenidos/información/sis_
cualif_prof_pv/es_2020/adjuntos/cm135_c.pdf
175
E
n los últimos años, la industria de la moda ha sufrido una serie de cambios que han ubicado a
dicho sector en una posición relevante dentro de la economía mundial; en consecuencia, as-
pectos como la propiedad intelectual, así como otras ramas del derecho mercantil se ocupan
hoy en día de las diversas relaciones jurídicas que se circunscriben a dicho mercado. En tal sentido,
en el presente artículo, el autor realiza un análisis de la evolución de la industria de la moda y diseño
con la finalidad de ubicarlos apropiadamente en el marco del derecho de la propiedad intelectual,
derecho de la competencia y protección al consumidor.

Cortes, pedazos y retazos mercantiles sobre Derecho

y Moda en el Perú*

Javier André Murillo Chávez**

“Don’t you know that you are working at the place that published some of the greatest artists
of the century? Halston, Lagerfeld, De la Renta. And what they did, what they created was greater
than art because you live your life in it”
Nigel a Andy Sachs
“The Devil wears Prada” (2006)

Fuente: FRANKEL, David (Director) – “The Devil wears Prada”.

Los Angeles, Twentieth Century Fox Film Corporation, 2006.

* Un agradecimiento especial a la Dra. Pamela Echeverría por sus comentarios y recomendaciones sobre el
presente artículo y el Derecho y la Moda, en general; cualquier imprecisión o error es únicamente respon-
sabilidad del autor.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con estudios de especialización de la Maes-
tría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Adjunto de cátedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2, así como del curso
Represión de la Competencia Desleal y Publicidad del Programa de Segunda Especialidad en Derecho de
la Protección al Consumidor, todos en la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex director de la Comisión de
Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

176
Revista de Actualidad Mercantil
Palabras clave: Mercado de la moda-
Diseño-Propiedad Intelectual-Competencia
Desleal-Protección al Consumidor.
Una de las películas contemporáneas
más representativa sobre el mundo de la
moda es “The Devil wears Prada” (2006)1,
adaptación del homónimo libro publicado
en 2003 por Lauren Weisberger; esta pelícu-
la narra la historia del paso de Andy Sachs
(protagonizada por Anne Hathaway), perio-
dista en busca de oportunidades en la gran
ciudad, como asistenta de Miranda Priestly
(interpretada por Meryl Streep), una muy
exigente jefa, gran conocedora de moda y
prestigiosa editora de la revista Runaway en
New York. Lo curioso es que –como probable-
mente algunos de nosotros– Andy no cono-
cía mucho del mundo de la moda y pensó
“aprender en el camino”, sin saber que esa
ignorancia inicial le iba a traer toda una serie
de experiencias, buenas y malas; lo cual nos
lleva al punto central de esta referencia cine-
matográfica.
Hay una escena en la cual todo el equipo
de la revista Runaway está reunido en la ofici-
na de Miranda eligiendo prendas (o más bien
acatando órdenes y consintiendo las decisio-
nes de Miranda) en una especie de selección
previa de conjuntos para un desfile o para el
atuendo de la modelo que estaría en la foto-
grafía de la portada de la última edición de la
revista. En medio de la reunión, ya habiendo
Miranda elegido un vestido, una de las asis-
tentes toma dos cinturones, que a ojos de
“simples mortales” eran de idéntico color,
y dice “It’s a tough call. They’re so different”2
, ante lo cual Andy –quien también estaba
presente– emite una risita corta, formándose
a continuación –en la escena– planos de casi
todos los presentes en dicha reunión voltean-
do a ver por qué se reía; el diálogo que inicia
1 FRANKEL, David (Director) – “The Devil wears
Prada”. Los Angeles, Twentieth Century Fox Film
Corporation, 2006.
2 Traducción libre: “Es una decisión difícil. Son tan
diferentes”.
Javier André Murillo Chávez
su jefa con gestos de clara incomodidad, a
partir de este momento, es muy ilustrativo
para el presente trabajo:
“Miranda: Something funny?
Andy: No. No, no. Nothing…
You know, it’s just that both those belts
look exactly the same to me
You know, I’m still learning about this stuff
and, uh…
Miranda: ‘This… stuff’?
(continues building the whole dress while
giving the speech)
Oh. Okay. I see.
You think this has nothing to do with you.
You go to your closet and you select… I
don’t know… that lumpy blue sweater, for
instance… because you’re trying to tell the
world that you take yourself too seriously
to care about what you put on your back.
But what you don’t know is that that swea-
ter is not just blue.
It’s not turquoise. It’s not lapis.
It’s actually cerulean.
And you’re also blithely unaware of the
fact that in 2002, Oscar de la Renta did
a collection of cerulean gowns and then I
think it was… Yves Saint Laurent… wasn’t
it? Who showed cerulean military jackets?
(to the people in the room)
I think we need a jacket here.
(Continuing the speech to Andy)
177

Equipo de Derecho Mercantil
And then cerulean quickly showed up in the
collections of eight different designers.
And then it, uh, filtered down through the
department stores…
And then trickled on down into some tragic
“Casual Corner” where you –no doubt–
fished it out of some clearance bin.
However, that blue represents millions of
dollars and countless jobs…
And it’s sort of comical how you think that
you’ve made a choice that exempts you
from the fashion industry when… in fact…
you’re wearing a sweater that was selected
for you by the people in this room from a pile
of… ‘stuff’”3.
3 Citamos este diálogo en idioma original de la pe-
lícula para que no se pierda la esencia del mismo.
La traducción libre del mismo es la siguiente:
“Miranda: ¿Algo gracioso?
Andy: No. No, no. Nada…
Tú sabes, solo que ambos cinturones lucen exac-
tamente iguales para mi
Tú sabes, sigo aprendiendo acerca de estas cosas
y uh…
Miranda: ¿‘estas… cosas’?
(continúa armando el conjunto del vestido mien-
tras da el discurso)
Oh. Ok. Ya veo.
Tú crees que esto no tiene nada que ver contigo.
Tú vas a tu closet y seleccionas… No sé… ese
pomposo suéter, por ejemplo… pues tratas de
decirle al mundo que tú te tomas demasiado en
serio para preocuparte que te pones encima.
Pero lo que no sabes es que ese suéter no es sim-
plemente azul.
No es turquesa. No es lapis.
Es realmente cerúleo.
Y también alegremente omites el hecho de que
en 2002, Oscar de la Renta hizo una colección
de vestidos cerúleos y luego creo que fue… Yves
Saint Laurent… ¿Verdad?
¿Quién mostró chaquetas militares cerúleas?
(a las personas en la oficina) Creo que necesita-
mos una chaqueta aquí.
(Continuando el discurso a Andy)
Y luego el cerúleo rápidamente apareció en colec-
ciones de ocho diferentes diseñadores.
178
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
El diálogo de esta escena nos refleja
diversos puntos específicos: el ciclo de vida
de las creaciones de la industria de la moda,
el complejo significado e implicancias de un
diseño en la moda, la técnica de imitación de
las empresas de moda y diseñadores, entre
otras. Sin embargo, ¿Qué nos brinda esta
cita cinematográfica respecto al presente
trabajo sobre Derecho y Moda? Pues que la
industria de la moda está presente en la vida
cotidiana de las personas en general manifes-
tándose permanentemente, desde algo tan
mínimo como la compra casual de un suéter
¿azul o cerúleo?; así, es claro que la moda y
su industria tienen una importancia vital en
la sociedad actualmente. En consecuencia,
siendo el Derecho “el sistema de regulación
de las conductas sociales más completo que
ha desarrollado el ser humano”4, no debe
perder de vista el análisis de este sector
industrial que viene creciendo a diario, aún
más en nuestro país.
En el Perú, la industria de la moda viene
creciendo exponencialmente y a una veloci-
dad impresionante. Basta con observar los
hechos que vienen desarrollándose en el
mercado peruano en la actualidad: prime-
ro, observamos que la moda peruana es
una industria en alto y rápido desarrollo,
tal como lo demuestra el emporio comercial
de Gamarra que logró más de cuatrocientos
cincuenta (450) millones de nuevos soles en
ventas en solo una campaña de fin de año5;
Y posteriormente se escabulló a través de tiendas
por departamento…
Y finalmente se deslizó en algún trágico “Casual
Corner” donde tú –sin duda– lo pescaste en algu-
na bandeja de liquidación.
Sin embargo, ese azul representa millones de dó-
lares e incontables trabajos…
Y, es algo cómico que tú creas que tomaste esa
decisión que te aparta de la industria de la moda
cuando… 1de hecho… estás usando un suéter
elegido para tí por las personas en esta oficina de
una pila de ‘cosas’”.
4 RUBIO, Marcial – “El Sistema Jurídico. Introduc-
ción al Derecho”. 10° Edición. Lima, PUCP, 2009,
p. 76
5 LOZANO, Víctor – “Emporio de Gamarra logra
Revista de Actualidad Mercantil
este centro de la moda busca siempre salir
adelante para posicionarse en el sector de la
moda a nivel mundial, claramente domina-
do por otros países como Francia o los Esta-
dos Unidos, pero se vienen dando creativas
iniciativas como el intento del “Gamarra
Fashion Show” por superar el World Record
Guiness del desfile de modas de mayor dura-
ción en el mundo6. Un segundo hecho es que
el mercado peruano viene aperturándose
dentro de este sector, recibiendo tiendas de
moda “fast fashion”, como H&M y Forever21,
que irrumpen y cambian las reglas de juego
para los competidores en este sector7.
Ahora bien, en efecto, el denominado
“Fashion Law” o “Derecho de la Moda” incluye
el estudio de los aspectos societarios, contrac-
tuales, laborales y tributarios de este sector y
sus implicancias específicas8. Pese a que nos
gustaría tratar todo el conjunto de cuestio-
nes sobre Derecho y Moda como conjunto, el
presente trabajo es un estudio introductorio
de esta área basándonos en el ordenamiento
jurídico de nuestro país, el objetivo del presen-
te artículo será introducir ciertos tópicos sobre
la moda que pueden, y deben, ser estudiados
ventas por S/. 450 millones” [en línea]. En: Diario
Oficial El Peruano (WEB). Lima, 02 de enero de
2015. Consulta: 07 de agosto de 2015.
< http://www.elperuano.com.pe/edicion/noti-
cia-emporio-gamarra-logra-ventas-s-450-millo-
nes-25271.aspx#.VcS9AXF_NHw >
6 Editorial – “Gamarra no logró Récord Guinness
con sus 30 horas de desfile de moda” [en línea].
En: Diario La República de Lima – Portal Institu-
cional (WEB). Lima, 24 de agosto de 2015. Con-
sulta: 04 de septiembre de 2015.
< http://larepublica.pe/espectaculos/688722-
gamarra-no-logro-record-guiness-con-
sus-30-horas-de-desfile-de-moda >
7 Editorial – “Llegada de H&M y Forever 21: ¿cómo
reacciona la competencia?” [en línea]. En: Dia-
rio El Comercio de Lima – Portal Institucional
(WEB). Lima, 04 de mayo de 2015. Consulta: 04
de septiembre de 2015.
< http://elcomercio.pe/economia/peru/llega-
da-hm-y-forever-21-como-reacciona-competen-
cia-noticia-1808566 >
8 ECHEVERRIA, Pamela – “¿Qué es el Derecho de
la Moda?”. En: AA.VV. – “Derecho y Moda”. Bue-
nos Aires, Marcial Pons, 2015, pp. 27-39.
Javier André Murillo Chávez
por el Derecho Mercantil, específicamen-
te problemas relacionados al Derecho de la
Propiedad Intelectual e Industrial, así como el
Derecho de la Competencia Desleal y el Dere-
cho de Protección al Consumidor.
I. La protección jurídica de los diseños
de moda: de paradojas, entrecruces y
otros
1.1. La fenomenología y las circunstan-
cias de la industria de la Moda
Debemos comenzar por lo más básico,
aunque –a su vez– es lo más complicado.
Cuando uno piensa en Derecho y Moda, por
lo general, lo primero que viene a la mente es
cómo se protegen las diversas creaciones de
los diseñadores a nivel mundial –tales como
vestidos, gafas, bolsos, pulseras, aretes, casa-
cas, cinturones, entre muchos otros9– con las
instituciones que los ordenamientos jurídi-
cos nos otorgan. Sin embargo, existe también
inquietud profunda en el porqué y el para
qué se deben proteger estas creaciones, como
vamos a analizar más adelante.
Como señala el profesor argentino Raffo,
“el estudio del Derecho, para ser realista, no
puede prescindir del fenómeno de conducta
como punto de partida de sus reflexiones”10.
De esta forma, en principio, debemos estudiar
la fenomenología en el mundo de la moda;
es decir, estudiar el objeto de protección y las
circunstancias de esta industria antes de sumer-
girnos a pensar cómo y porqué protegemos los
9 Debe quedar claro que los elementos que entran
dentro del concepto de moda son mucho más que
los reseñados; por ilustrar esto, señala Varela que
“la moda (…) no solo comprende los cortes de ves-
tidos, las mangas de las camisas o los diseños de
zapatos, sino que se complementa, entre otras co-
sas, con peinados, tatuajes, maquillaje, perfumes,
etc.”. VARELA, Eduardo – “En boga: diseño, moda
y propiedad intelectual”. En: Revista Foro Derecho
Mercantil. N° 26. Bogotá, Legis, 2010, p. 116.
10 RAFFO, Julio – “Derecho Autoral: hacia un
nuevo paradigma”. Marcial Pons, Buenos Aires,
2011, p. 25.
179
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

diseños de moda o, caso contrario, si debemos diseños de ropa ready-to-wear para

prescindir de una protección jurídica.
Primero, vamos a exponer el mundo
de la moda según Raustiala y Sprigman,
autores de la “Fashion Pyramid”. Estos dos
autores señalan que
“en la cima está la categoría de diseña-
dor que incluye tres diferentes tipos de
producto. El primero es una pequeña
porción de comercio en haute couture,
que es, ropa de diseño personalizado
casi totalmente para mujeres y vendida a
muy altos precios. Directamente después
está una mucho más grande empresa en
mujeres y hombres. Este nivel está
segmentado en colecciones prestige y
bridge lower-priced ofrecidas por varios
famosos diseñadores. Un nivel abajo
encontramos la better fashion, una
más amplia categoría que consiste en
ropa de moderado precio. Debajo de
esta se encuentra la categoría básica o
commodity”11.
Esta pirámide está basada en el crecien-
te aumento de precio, en el mayor contenido
de moda y la mayor rapidez de cambio de
diseños cuando nos aproximamos a la cima
de la pirámide.

High fashion(e.g., Giorgio Armani, Dolce &

Gabbana, Calvin Klein)

More Fashion content:

faster desing change
Bridge lines (e.g., Emporio Armani,
D+G,CK Calvin Klein)

Less fashion content:

“Better” fashion (e.g., slower desing change
Anne Klein, Banana
Price Republic, Ann Taylor)

Least fashion content:

Basic and commodity apparel (e.g., slowest desing change
Old Navy, WalMart, Target)

11 Traducción libre de: “The fashion industry’s products

are typically segmented into broad categories forming
Fuente: RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christopher – “The
what Piracy
has been Paradox:
described Innovation
as a fashion and
pyramid. At the
Intellectual Property in Fashion Design”. En: Virginia Law
top is Review.
a designer Vol.that
category 92.includes
Charlottesville,
three different
types2006,
Virginia Law Review Association, of products. First is a very small trade in haute
p.1694.
couture, that is, custom clothing designed almost en-
tirely for women and sold at very high prices. Directly
below is a much larger business in designer ready-to-
wear clothing for women and men. This tier is further
segmented into prestige collections and lower-priced
11 Traducción libre de: “The fashion industry’s products are bridge
prestigecollections
collectionsoffered
and lower-priced
by many famous
bridge collections
designers.
typically segmented into broad categories forming what Another
offered by level
manydown
famous
is “better”
designers.
fashion,
Another
an even
levellarger
down
has been described as a fashion pyramid. At the top is category
is “better”that
fashion,
consists
an even
of moderately
larger category
priced
thatapparel.
consists
a designer category that includes three different types Below
of moderately
that is apriced
basic orapparel.
commodity
Belowcategory”.
that is a basic
RAUS-or
of products. First is a very small trade in haute couture, TIALA,
commodity Kal ycategory”.
SPRIGMAN, RAUSTIALA,
Christopher
Kal y– SPRIGMAN,
“The Piracy
that is, custom clothing designed almost entirely for Paradox:
Christopher Innovation
– “The PiracyandParadox:
Intellectual
Innovation
Property
and In-
in
women and sold at very high prices. Directly below is a Fashion
tellectualDesign”.
PropertyEn:
in Fashion
VirginiaDesign”.
Law Review.
En: Virginia
Vol. 92.
Law
N°
much larger business in designer ready-to-wear clothing 8.
Review.
Charlottesville,
Vol. 92. N°Virginia
8. Charlottesville,
Law ReviewVirginia
Association,
Law Re-
for women and men. This tier is further segmented into 2006,
view Association,
p.1693. 2006, p.1693.

180
Revista de Actualidad Mercantil
Por otro lado, tenemos la clasificación
realizada por DeVore, quien señala lo siguien-
te: “A través de la historia, los diseñadores
han creado atuendos atravesando un amplio
espectro de categorías de moda y puntos de
precio. Cinco categorías de moda son: (1)
avant-garde / wearable art; (2) disfraces;
(3) haute couture; (4) ready-to-wear; and
(5) mercado de masas”12. Casi coincidiendo
con la clasificación de Raustiala y Sprigman,
DeVore genera la clasificación a través del
criterio del propósito de venta, es decir si los
diseños están hechos para su venta o no; así,
desprende las categorías de artistic fashion y
non-artistic fashion.
Esta autora señala que en la categoría
del avant-garde / wearable art “(…) los artis-
tas y diseñadores desafían la forma estática
del arte y crean piezas que son exhibidas
en cuerpos en movimiento”13; por su parte
los disfraces son “un atuendo nacido para
crear la apariencia característica de un parti-
cular periodo, persona, lugar o cosa. (…)
sirven usualmente con el propósito de dar
una apariencia visual distinta a quien los
usa y pueden distinguir completamente al
mismo”14. Estas dos categorías entran dentro
de lo denominado artistic fashion, en el cual
12 Traducción libre de: “Throughout history, de-
signers have created garments across a wide
spectrum of fashion categories and price-points.
Five fashion categories are as follows: (1) avant-
garde/wearable art; (2) costumes; (3) haute cou-
ture; (4) ready-to-wear; and (5) mass-market”.
DEVORE, Allison – “The Battle between the
Courthouse and the Fashion House: Creating a
tailored solution for copyright protection of ar-
tistic fashion designs”. En: Thomas Jefferson Law
Review. Vol. 33. Ítem 2. San Diego, Thomas Je-
fferson School of Law, 2013, p. 197.
13 Traducción libre de “artists and designers cha-
llenge the static form of art and create pieces that
are ‘showcased on the moving body’”. Ídem., pp.
197-198.
14 Traducción libre de “an outfit wom to create the
appearance characteristic of a particular period,
person, place or thing. (…) usually serve the pur-
pose of giving the wearer a different visual ap-
pearance and can even completely disguise the
wearer”. Ídem., p. 198
Javier André Murillo Chávez
más que un propósito de utilidad, nos encon-
tramos frente a un propósito artístico.
Por su parte, estaría la haute couture
(“alta costura” en francés) originada en el
Siglo XIX en Paris. Estos vestidos “(…) están
hechos por las más caras fábricas, requie-
ren horas de trabajo manual, y son diseños
únicos en su especie, así como hechos en
tallas a la medida”15. Luego está el ready-to-
wear o prêt-a-porter que comienza a ganar
terreno a finales del Siglo XIX en Estados
Unidos; como señala DeVore, “la invención
de la máquina de coser, así como la falta de
tiempo y dinero para los diseños de haute
couture, provocaron el desplazamiento de
la ropa personalizada. Los sastres estaban
ansiosos por diseñar un sistema de tallas
estándar que contribuyó al movimiento
ready-to-wear. Las piezas no eran perso-
nalizadas y eran vendidas en boutiques y
tiendas por departamento”16. Finalmente,
el mercado de masas “cae hasta el final del
espectro de la moda e incluye cualquier
cosa desde una casaca hasta un par de
jeans. Los diseñadores producen ropa de
masa en tallas estándar, de diseños están-
dar, usando equipos industriales y técnicas
de bajado de costos”17.
15 Traducción libre de: “(…) are made from the most
expensive fabrics, require hours of manual work,
are one-of-a-kind, and are made in custom-fit si-
zes”. Ídem., p. 199.
16 Traducción libre de: “Tailors becoming eager to
develop a standard sizing system also contribu-
ted to the ready-to-wear movement. Ready-to-
wear pieces are not custom-fit and are generally
sold at high-end boutiques and department sto-
res”. Ídem., p. 200.
17 Traducción libre de: “fall at the far end of the
design spectrum and include anything from a
jacket to a pair of jeans. Designers produce mass-
market clothing in standard sizes, from standard
patterns, using factory equipment and low-cost
production techniques”. Ibídem.
181
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

Avant-garde / Wearable art

Artistic Fashion

Costumes

More
purpose of Hate Couture
selling

Ready-to-wear
Non-Artistic Fashion

Mass-market

Fuente: Elaboración propia basado en DEVORE, Allison – “The Battle between the Cour-
thouse and the Fashion House: Creating a tailored solution for copyright protection of artis-
tic fashion designs”. En: Thomas Jefferson Law Review. Vol. 33. Ítem 2. San Diego, Thomas
Jefferson School of Law, 2013, pp. 197-201.
Entonces, como podemos observar, el diversas características de la dinámica de
objeto de regulación es bastante complejo, la industria de la moda:
tan complejo que se puede categorizar de
diversas maneras y bajo determinados crite- • Primero, muchas compañías de diseños
rios; sin embargo, se puede observar que de moda operan en multiples niveles de
existe coincidencia en determinadas cate- las categorías analizadas, así “por ejem-
gorías y estas pueden ser utilizadas para el plo, Giorgio Armani produce ropa de
estudio de la protección jurídica a través de haute couture, una colección premium
propiedad intelectual e industrial. de ready-to-wear vía su etiqueta Giorgio
Armani, diferenciada de la línea bridge
Sin embargo, falta analizar las circuns- comercializada a través de sus marcas
tancias del mundo de la moda. En efecto, Armani Collezioni y Emporio Armani, y
la industria de la moda tiene circunstan-
cias particulares que pueden extraerse de vers des distributeurs indépendants atomisés,
la doctrina sobre el tema. Como señala à un modèle tiré par les clients/distributeurs
Perotti-Reille, citada por Salas, esta indus- dont les ressorts stratégiques s’appuient sur une
croissance des volume et une diminution des
tria ha vivido muchos cambios desde sus coûts”. PEROTTI-REILLE, Clarisse – Audiencia
inicios en la antigua Europa, así “pasamos publica “Le Textile Habillement : la volonté de
remporter la nouvelle révolution industrielle”
del contexto de una industria manufactu- [en línea]. En: Direction de l’information léga-
rera que basaba su oferta en distribuidores le et administrative - Portal La Documentation
independientes atomizados, a un mode- française (WEB). Paris, 2008. Consulta: 29 de
septiembre de 2015.
lo que se basa en clientes/distribuidores
< http://www.ladocumentationfrancaise.fr/
cuyas redes estratégicas se apoyan sobre un var/storage/rapports-publics/084000121.pdf >
crecimiento de volumen y disminución de Citado por SALAS, Brenda – “La Industria de
costos”18. En este sentido, podemos extraer la Moda a la Luz de la Propiedad Intelectual”.
En: Revista de la Propiedad Inmaterial. N° 17.
18 Traducción de “La filière est passée d’une indus- Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
trie de manufacture qui « poussait » son offre 2013, p. 148.

182
Revista de Actualidad Mercantil
su línea better clothing distribuida en los
centros comerciales a través de la marca
Armani Exchange”19.
• Segundo, como señalan Raustiala y
Sprigman, “mientras que la industria
comercializa prendas de vestir en todo
el mundo, el focus creativo para la indus-
tria mundial de la moda son Europa y
Estados Unidos, asimismo, en menor
medida, Japón. En París, Milán, Londres,
Nueva York, Tokio y Los Ángeles hay
grandes concentraciones de diseñadores
y minoristas, así como la sede de los prin-
cipales productores de moda”20; es decir,
la Avant-garde / Wearable art (DeVore) y
la hate couture o alta costura (Raustiala y
Sprigman) están focalizados en Europa,
principalmente Francia e Italia, y en los
Estados Unidos.
• Tercero, está el carácter cíclico de la
moda. Según Varela, “(…) los diseños de
moda se exhiben en las tiendas solo cinco
o seis meses después de haber ‘debutado’
en las pasarelas, y siempre con modifi-
caciones de último minuto (…)”21. Esto
es resaltado también por Balsara, quien
señala que “los diseñadores de moda
deben tener total conocimiento de las
tendencias por estación y los estilos para
llegar a los consumidores mientras retie-
nen originalidad y creatividad en la crea-
19 Traducción libre de: “Giorgio Armani produces
couture apparel, a premium ready-to-wear co-
llection marketed via its Giorgio Armani label,
differentiated bridge lines marketed via its Ar-
mani Collezioni and Emporio Armani brands,
and a ‘better clothing’ line distributed in shop-
ping malls via its Armani Exchange brand”.
RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christopher. Ob.
Cit., p.1694.
20 Traducción libre de: “While the industry markets
apparel worldwide, the creative loci for the glo-
bal fashion industry are Europe and the United
States, and, to a lesser degree, Japan. In Paris,
Milan, London, New York, Tokyo, and Los An-
geles there are large concentrations of designers
and retailers as well as the headquarters of major
fashion producers”. Ídem., p.1693.
21 VARELA, Eduardo. Ob. Cit., p. 127.
Javier André Murillo Chávez
ción de los diseños”22. DeVore señala dos
teorías que explican este punto:
o La teoría del ciclo de tendencia (Trend-
Cycle Theory). Según la cual, los bienes
de moda son bienes posicionales (posi-
cional goods), según Raustiala y Sprig-
man, bienes que se caracterizan porque
su deseabilidad crece en tanto alguien
lo posee, pero consecuentemente decae
cuando más lo poseen23. Así, esta teoría
“está basada en la idea de que copiar
y tomar la inspiración de otros resul-
ta en una tendencia, la cual resulta en
vender moda. Una vez que la tendencia
gana popularidad, se ve sobreexpuesta
en el mercado y es sobresaturada con
diseños similares y eventualmente la
tendencia muere. (…) la muerte de una
tendencia permite que un nuevo diseño
tome su lugar. Los ciclos de tendencia
no tienen específicas duraciones y algu-
nos se vuelven obsoletos, luego ocurre
de nuevo posteriormente o durante otra
generación”24.
o La teoría del “goteo” (Trickle-Down
Theory). Según la cual,
“las Semanas de la moda en Nueva
York, Milán y París ofrecen un escena-
rio para diseñadores que influencian
para mostrar las últimas tendencias.
Tan pronto como un diseñador de moda
líder envía una colección de haute
couture por la pasarela en la Semana
de la moda, comienza el efecto teóri-
22 Traducción libre de “Fashion designers must have
full knowledge of seasonal trends and styles to
appeal to consumers while also retaining origi-
nality and creativity in design creation”. BALSA-
RA, Nisha – “Redefining Fashion: from Congress
to the Runway”. En: Revista Journal of High Te-
chnology Law. Vol. XI. N° 93. Boston, Suffolk Uni-
versity Law School, 2010, p. 94.
23 RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christopher. Ob.
Cit., p.1719.
24 DEVORE, Allison. Ob. Cit., pp. 210-211.
183
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

co del ‘goteo’. Un diseño original haute
couture entra en el mercado a un precio
muy alto y se ofrece sólo a unos pocos.
Pero en el momento que un modelo se
exhibe por la pasarela, un diseñador de
prendas ready-to-wear copia el diseño e
incorpora las modificaciones necesarias
para crear una versión más barata del
mismo para la venta. Esto permite efec-
tivamente que el mismo o similar diseño
esté disponible para un mayor número
de consumidores. En tanto los dise-
ños de los precios moderados se vuel-
ven populares, el ‘goteo’ continúa en
menores puntos de precio. Más copias
se llevan a cabo. Más modificaciones se
hacen. El resultado es una prenda más
asequible que ahora puede llegar a un
rango aún más amplio de consumidores.
La teoría del ‘goteo’ retrata con precisión
cómo una gran parte de la industria de
la moda funciona y se desarrolla desde
la parte superior hacia abajo”25
Como ha señalado Bello, citando a
Erner, puede representarse matemática-
mente la moda como la curva de Gauss,
es decir un ciclo completo que incluye
la ascensión, apogeo y declive26. Así,
tendríamos la siguiente gráfica, donde
X es el consumo e Y es el tiempo:

Apogeo de la tendencia (p.e. exhibición

de prendas de haute couture en boutiques
y ready-to-wear)

Ascensión de la tendencia (p.e. Declive de la tendencia(p.e. copia

inicio de Fashion Week en del diseño en mass markets como
Paris, Milán, New York, etc.) H&M, Forever 21, Zara, etc.)

Fuente: Elaboración propia.

25 Ídem., pp. 210.

26 ERNER, Guillaume – “Sociología de las Tenden-
cias”. Barcelona, Gustavo Gili, 2013, p. 13. Citado
por BELLO, Susy – “Introducción a la Moda y el
Derecho”. En: AA.VV. – “Derecho y Moda”. Bue-
nos Aires, Marcial Pons, 2015, p. 12.

184
Revista de Actualidad Mercantil
Scafidi narra el ciclo de la moda de la
siguiente manera:
“el ciclo comienza cuando los individuos
de alto estatus o los primeros usuarios
adquieren un elemento. Ese elemento se
convierte en un dispositivo de señaliza-
ción social, lo que provoca la demanda
entre los individuos de menor estatus o
extranjeros que deseen emular y tal vez
interactuar con los compradores origi-
nales. A medida que más consumidores
compran el artículo, sin embargo, este
pierde su valor de señalización. Esta
pérdida de valor puede ser exacerbada
por la producción de otros fabricantes de
imitaciones, que hacen una versión del
producto más accesible y asequible para
aún más consumidores aspirantes. Por
lo tanto, los individuos originales pasan
a nuevos objetos caros o poco frecuentes
de deseo con el fin de diferenciarse, y un
ciclo de la moda está completo”27
Para ilustrar este punto volvamos al sépti-
mo arte. Precisamente, como señala
Chávez, “el cine comercial es un instru-
mento inmediato para generar inquietud
en hallar temas de investigación”28 y no sólo
esto, sino también para encontrar ejemplos
27 Traducción libre de: “the cycle begins when high-
status individuals or early adopters acquire an
item. That item becomes a social signaling de-
vice, provoking demand among lower status in-
dividuals or outsiders who wish to emulate and
perhaps interact with the original purchasers. As
more consumers purchase the item, however, it
loses its signaling value. This loss of value may be
further exacerbated by third-party production of
knockoffs, which make a version of the item acces-
sible and affordable to still more aspirational con-
sumers. Thus, the original individuals move on to
new expensive or rare objects of desire in order
to differentiate themselves, and a fashion cycle
is complete”. SCAFIDI, Susan – “Intellectual Pro-
perty and Fashion Design” En: Revista Intellectual
Property and Information Wealth, Vol. 1, N° 115.
Washington, PRAEGER, 2006, p. 125.
28 CHAVEZ, Eddy – “El cine comercial como fuente
de ideas para la investigación jurídica”. En: Re-
vista Foro Jurídico. Año XII, N° 14. Lima, Asocia-
ción Civil Foro Académico, 2015, p. 223.
Javier André Murillo Chávez
que pueden enriquecer la potencialidad de
unas cuantas líneas con potentes ilustra-
ciones audiovisuales. De esta manera, con
más parecidos que diferencias haciendo la
analogía con el cine y el Derecho, Botero,
citado por Baltazar y Bustamante, señala
que entre los tipos de modelo entre litera-
tura y Derecho se encuentra aquel deno-
minado modelo de relación expositivo
“caracterizado por servir a la pretensión de
la disciplina jurídica, tratando de ejempli-
ficar y exponer su tesis mediante la apela-
ción a situaciones acaecidas en una obra
literaria”29 –en el presente caso– una obra
audiovisual.
Fuente: FRANKEL, David (Director) – “The
Devil wears Prada”. Los Angeles, Twentieth
Century Fox Film Corporation, 2006.
En este punto, debemos traer nueva-
mente la escena comentada al inicio,
esta nos muestra precisamente el punto
que queremos exponer. Cuando Miran-
da Priestly señala “that blue represents
millions of dollars and countless jobs”, hace
referencia a la cadena de tendencia y
“goteo” teórico que ha sucedido para que
Andy pueda usar la chompa color cerú-
leo, el diálogo reseña todo el recorrido
detrás del producto final exhibido en una
tienda por departamento que, aparente-
mente, compró Andy. Cuando Miranda
29 BOTERO, Andrés – “Derecho y Literatura: un nue-
vo modelo para armar. Instrucciones de uso. En:
Revista Peruana de Derecho y Literatura. Lima,
Grijley, 2007. Citado por BALTAZAR, Jhon y BUS-
TAMANTE, Ruth – “Se busca joven abogado: Mit-
chell McDeere in fieri”. En: AA.VV. – “Abogados
jóvenes y el cine”. Lima, Grijley, 2014, p. 135.
185

Equipo de Derecho Mercantil
relata que Oscar De la Renta en 2002
hizo una colección de vestidos cerúleos y
luego Yves Saint Laurent mostró chaque-
tas militares de estos colores en pasarelas
de Paris, ella se refiere a la haute couture
y luego señala que aparecieron los imita-
dores ready-to-wear quienes populari-
zaron los diseños para que finalmente,
las imitaciones más burdas terminen en
tiendas por departamento, como “Casual
Corner”, donde aparentemente Andy
encontró la chompa que estaba usando.
• Cuarto, la facilidad con la que viaja la
información hace posible que la copia en
el mundo de la moda sea cada vez más
fácil. Como señala Scafidi, “la velocidad y
precisión con la que la información fluye
en la era del Internet difunde imágenes
de los nuevos estilos instantáneamente,
pescando el interés de los consumidores,
pero también ayudando a la producción
de imitaciones”30. Igualmente, señala
Salas, “la inserción de las nuevas tecno-
logías de información y comunicación,
en especial de internet, la red de redes,
si bien facilita el intercambio de bienes
y servicios, pues la moda no escapa a
las ventas a distancia, dificulta la labor
creativa”31. Finalmente, incluso Raustia-
la y Sprigman que identifican una para-
doja con la piratería de moda, señalan
que “una capacidad mundial de fabrica-
ción cada vez más ágil y la capacidad del
transporte, que permiten a los productos
moverse rápidamente del lugar de fabri-
cación al mercado, junto con el auge
de las plataformas de Internet y diseño
digital, pueden haber reducido el saldo
restante entre los creadores y los imita-
dores a casi cero”32
30 SCAFIDI, Susan. Loc. Cit.
31 SALAS, Brenda – “La Industria…”. Ob. Cit., p.
159.
32 Traducción libre de: “An increasingly nimble glo-
bal manufacturing and shipping capacity, which
allows products to move swiftly from manufac-
turing site to market, coupled with the rise of the
186
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
1.2. Las teorías de protección jurídica de
la Moda
Una vez expuesta la fenomenología,
debemos analizar los sistemas de protección
existentes; como señala Salas, “en efecto, al
no existir un régimen internacional unifi-
cado en esta área, cada país ha optado por
establecer la posibilidad de un cúmulo de
protección, o bien de ser alternativo y exclu-
yente, generando para esta industria creati-
va contradicciones e inseguridad jurídica”33.
Esto precisamente porque, como señalan
Raustiala y Sprigman, “la Moda ofrece clara-
mente un interesante e importante desafío
para la posición ortodoxa de la Propiedad
Intelectual”34.
En efecto, tras revisar la doctrina sobre
la protección jurídica de la moda, podemos
señalar que existen hasta tres grandes mode-
los: el que aplica la teoría de la utilidad (useful
doctrine), que ubicamos en Estados Unidos;
la que aplica la teoría de la unidad del arte
(unité de l’art), como ocurre en Francia; y la
que señala la teoría de cúmulo de protección,
que puede ser total o parcial, como se obser-
va en España y en el Perú.
• Teoría de la unidad del arte (unité de
l’art)
Por medio de la teoría de la unidad del
arte, Francia consagró la protección de los
diseños que, como arte, podían compartir
la protección como Diseño Industrial a la
par que como Obra protegida por Derecho
de Autor. En general, la protección en Fran-
cia, como cuna de la haute couture, ha sido
bastante reforzada. Como señala Scafidi,
Internet and digital design platforms, may have
reduced any remaining gap between originators
and copyists to near zero”. RAUSTIALA, Kal y
SPRIGMAN, Christopher. Ob. Cit., p.1760
33 SALAS, Brenda – “La Industria…”. Loc. Cit.
34 Traducción libre de: “Fashion plainly provides
an interesting and important challenge to IP
orthodoxy”. RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN,
Christopher. Ob. Cit., p.1775
Revista de Actualidad Mercantil
“la industria de costura francesa respondió
al origen de la piratería de diseño de dos
maneras: primero, buscando protección
por Propiedad Intelectual sobre los diseños
de moda originales; y segundo, licenciando
aquellos diseños a productores respetables
tanto locales como extranjeros”35.
Raustiala y Sprigman señalan que la
protección sobre los diseños de moda ha
sido siempre mayor en la Unión Europea, lo
cual incluye a Francia36, donde se desarrolló
la teoría de la unidad del arte. Según esta
teoría, “el titular de un dibujo o de un mode-
lo de aplicación industrial en la moda (…)
puede verse beneficiado de la protección que
emana del campo de los diseños industriales
y a su vez de la que proviene de la obra de
arte aplicada”37.
Esta teoría parte de la premisa que
“’el arte es uno y todo es arte’, razón por
la cual todo diseño, cualquiera que sea su
grado de creatividad y de originalidad, es
una creación artística y, por tanto, prote-
gible por el derecho de autor; y si, además
se registra como diseño por reunir los
requisitos exigidos a esta figura, también
es protegido simultáneamente por la
ley de diseño y, en consecuencia, por la
propiedad industrial”38.
35 Traducción libre de: “The French couture indus-
try responded to the rise of design piracy in two
ways: first, by seeking intellectual property pro-
tection for original fashion designs; and second,
by licensing those designs to reputable manufac-
turers, both domestic and foreign”. SCAFIDI, Su-
san. Ob. Cit., p. 117.
36 RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christopher. Ob.
Cit., pp. 1687-1777
37 SALAS, Brenda – “La Industria…”. Ob. Cit., p.
158.
38 OTERO, José Manuel – “Obras de Arte aplicadas
a la Industria. Diseños Industriales y Derechos
de Autor”. En: AA.VV. - “Problemas Actuales de
Derecho de la Propiedad Industrial”. Pamplona,
Civitas, 2011, p. 111.
Javier André Murillo Chávez
De esta forma, el arte es todo y no puede
ser clasificado para la normativa y criterio
jurisprudencial francés. Cuando Castillo
señala los sistemas de protección del diseño
menciona que el sistema “(…) denominado
de acumulación total o absoluta, exige idén-
tico grado de creatividad en el diseño para
que éste pueda ser protegido por la norma-
tiva de derecho de autor y la de propiedad
industrial. Corresponde al sistema clásico
francés basado en el principio de ‘unidad del
arte’”39. Lipszyc señala precisamente que
“por el principio de unidad del arte se ha
admitido que las obras de las artes aplica-
das puedan gozar, a la vez, de las protec-
ción del derecho de modelos y diseños
industriales y del derecho de autor. A
este último no lo interesa el destino de la
obra, es decir, si está destinada exclusiva-
mente a fines artísticos o culturales o si
también puede ser aplicada para satisfa-
cer fines utilitarios”40.
Entonces, queda establecido que en Fran-
cia los diseños de moda están protegidos por
ambos sistemas desde que cumplen con los
requisitos establecidos para su protección; es
más, el propio Código de la Propiedad Inte-
lectual francés hace referencia en el inciso 14
de su artículo L-112-2 a la protección de
“Las creaciones de las industrias esta-
cionales de confección y bisutería. Se
consideran industrias estacionales de
las confección y bisutería, aquellas que
en razón de las exigencias de la moda
cambian con frecuencia la forma de sus
productos, incluyendo la costura, piel,
ropa interior, bordado, moda, calzado,
guantes, artículos de cuero, manufac-
39 CASTILLO, Francisco – “Del diseño textil y su
ámbito de protección penal en Chile”. En: AA.VV.
– “Derecho y Moda”. Buenos Aires, Marcial Pons,
2015, p. 46.
40 LIPZSYC, Delia – “Derecho de Autor y Derechos
Conexos”. Buenos Aires, UNESCO-CERLALC-
ZAVALIA, 1993, p. 86.
187

Equipo de Derecho Mercantil
turas de alta novedad o telas especiales
para la alta costura, las producciones
de fabricantes de bisutería, zapateros y
talleres de tapicería“41.
De la sola lectura de la norma francesa,
se puede observar la gran protección que se
le brindo desde un inicio a dicha industria en
el país considerado como “cuna de la moda”.
• Teoría de la utilidad (useful doctrine)
Sobre esta vertiente, Scafidi relata que
“mientras que Francia desarrollo su industria
de moda creativa y leyes de propiedad inte-
lectual para protegerla, los Estados Unidos en
cambio se volvieron el paraíso de los piratas
de diseños quienes estruendosamente resis-
tieron los esfuerzo para introducir una ley
que proteja la Moda”42, En general, todos los
autores que han escrito sobre la protección
jurídica de la Moda en los Estados Unidos
coinciden en al menos dos puntos: (i) que no
existe protección por el régimen de Derecho
de Autor y (ii) que las Cortes han generado
una línea jurisprudencial muy endeble que
no fija parámetros claros y predictibles para
los agentes del mercado.
Balsara señala que “a diferencia de
virtualmente cualquier otra forma de arte,
la Ley de los Estados Unidos ha denegado
la protección por Derecho de Autor consis-
tentemente a los diseños de moda basa-
41 Traducción libre de: “Les créations des industries
saisonnières de l’habillement et de la parure. Sont
réputées industries saisonnières de l’habillement et
de la parure les industries qui, en raison des exi-
gences de la mode, renouvellent fréquemment la
forme de leurs produits, et notamment la couture,
la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la
chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabri-
que de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la
haute couture, les productions des paruriers et des
bottiers et les fabriques de tissus d’ameublement”
42 Traducción libre de: “While France was develo-
ping a creative fashion industry and intellectual
property laws to protect it, the United States ins-
tead became a haven for design pirates who stre-
nuously resisted efforts to introduce laws protec-
ting fashion”. SCAFIDI, Susan. Ob. Cit., p. 118.
188
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
da en la funcionalidad, incluso cuando la
Sociedad los ha visto como arte utilizable”43.
Esta teoría, según DeVore, “establece que la
protección por Derecho de Autor no se otor-
ga a ‘un artículo que tengan función utilitaria
intrínseca que no es meramente retratar el
aspecto del mismo’”44, según señala el artí-
culo (§) 101 del Capítulo 1 del Título 17 del
Código de los Estados Unidos (U.S.C.). Sin
embargo, la aplicación de las Cortes sobre
qué constituye y que no constituye un useful
article no ha sido uniforme, pese a que en el
caso Mazer v. Stein, la Corte suprema inter-
pretó este concepto en un caso sobre el uso de
figuras de danzarines como base de patas de
una mesa, diferenciando lo patentable de lo
protegible por Derecho de Autor45.
Como relata excelentemente DeVore46,
primero la Corte del Noveno Circuito estable-
ce factores para determinar cuándo una obra
de arte es un useful article en el caso Poe v.
Missing Persons; luego, la misma Corte en el
caso Lim v. Green señala que los factores del
caso anterior no se pueden aplicar a produc-
tos de vestimenta fabricados en masa. En el
caso Whimsicality v. Rubie’s Costume Co., la
Corte del Segundo Circuito se señala que los
disfraces son ropa y por lo tanto son useful
articles no protegibles por Derecho de Autor;
de igual forma, en el caso Galiano v. Harrah’s
Operating Co., Inc., la Corte del Quinto
Circuito establece que todas las prendas son
43 Traducción libre de: “Unlike virtually every other
form of art, U.S. law has consistently denied co-
pyright protection to fashion designs on the basis
of functionality, even though society has histori-
cally viewed such designs as forms of wearable
art”. BALSARA, Nisha. Ob. Cit., p. 95.
44 Traducción libre de: “The useful article doctrine
states that copyright protection is not afforded to
‘an article having an intrinsic utilitarian function
that is not merely to portray the appearance of
the article’”. DEVORE, Allison – “The Battle bet-
ween the Courthouse and the Fashion House:
Creating a tailored solution for copyright pro-
tection of artistic fashion designs”. En: Thomas
Jefferson Law Review. Vol. 33. Ítem 2. San Diego,
Thomas Jefferson School of Law, 2013, p. 203.
45 BALSARA, Nisha. Ob. Cit., pp. 93-128.
46 DEVORE, Allison. Ídem., pp. 193-227.
Revista de Actualidad Mercantil
useful articles. Finalmente, la Corte del Tercer
Circuito señala que las máscaras son protegi-
bles porque no son useful articles siempre que
sean considerados obras esculturales, en el
caso Masquerade Novelty v. Unique Industries.
Añade Balsara que “bajo la Ley de Dere-
cho de Autor de Estados Unidos, la creación
de un diseñador de unas pantuflas en forma
de garra de oso y máscaras de animales
son protegibles; mientras que variaciones
de uniformes o disfraces de Halloween, no
tienen protección. Estas inconsistencias judi-
ciales que prevalecen en las Cortes continúan
de reconocer la dificultad en establecer un
estricto estándar de infracción a los derechos
de autor”47. De esta manera, el resultado es
que el Derecho de Autor no protege diseños
en Estados Unidos. A esta teoría también se
le conoce como teoría de la disociación por la
cual existe “separación rígida entre el dere-
cho de autor y la propiedad industrial, de
manera que el régimen es alternativo”48; sin
embargo, adicionalmente, debemos añadir
que el criterio de las Cortes en Norteamérica
es bastante estricto y genera desprotección.
Así, en resumen Raustiala y Sprigman
señalan que “las reglas del Derecho de Autor
acerca de useful articles deniegan la protec-
ción por Derecho de Autor a las prendas que
contienen diseños originales a menos que el
contenido expresado fuera separable de la
función utilitaria de la prenda”49.
47 Traducción de: “Under current U.S. copyright
law, a designer’s creation of bear-paw slippers
and animal masks are copyrightable. Yet, a va-
riation of uniforms or Halloween costumes fall
short of protection. These judicial inconsistencies
are still prevalent as courts continue to recognize
the difficulty in establishing a strict standard for
copyright infringement.”. BALSARA, Nisha. Ob.
Cit., p. 103
48 SALAS, Brenda – “La Industria…”. Loc. Cit.
49 Traducción libre de: “Copyright law’s rules about
useful articles deny copyright protections to gar-
ments containing original designs unless the ex-
pressive content is separable from the garment’s
useful function”. RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN,
Christopher. Ob. Cit., p.1746.
Javier André Murillo Chávez
• Teoría de cúmulo de protección
En este sistema, tenemos posibilidad de
acceder a dos sistemas de protección sobre la
creación de la moda: por un lado, la protec-
ción por parte del régimen del Derecho de
Propiedad Industrial a través del Diseño
Industrial y, por otro lado, la protección
garantizada por el sistema de protección por
Derecho de Autor. Como señala Salas, “el
régimen de la propiedad industrial y el del
derecho de autor pueden subsistir mientras
que se demuestre una originalidad suficien-
temente marcada”50.
En España, señala Otero, “mientras que
toda creación calificable como obra de arte
aplicada puede constituir simultáneamente
un diseño industrial, no toda creación subsu-
mible en el concepto de derecho industrial
es en sí misma y siempre una obra de arte
aplicada”51. De esta forma, se genera una
tipología dividida en: diseño ordinario y
diseño artístico; “mientras el diseño ordina-
rio sólo puede ser protegido por la propiedad
industrial, el diseño artístico u obra artís-
tica aplicada a la industria puede recibir la
protección de la Ley del Diseño y la del dere-
cho de autor”52.
Respecto a la obtención de protección,
señala Otero, “los requisitos que deben
concurrir en todo diseño, sea ordinario o
artístico, (…) son el de la novedad y el de
carácter singular”53; mientras que “para que
exista una obra de arte aplicado es preciso
que la creación presente, al menos, el grado
de creatividad y originalidad propio de las
obras artísticas de la propiedad intelectual”54.
50 SALAS, Brenda – “La Industria…”. Loc. Cit.
51 OTERO, José Manuel. Ob. Cit., p. 110.
52 Ídem., p. 120.
53 FERNANDEZ-NOVOA, Carlos; OTERO, José
Manuel y BOTANA, Manuel – “Manual de la Pro-
piedad Industrial”. 2° Edición. Madrid, Marcial
Pons, 2013, p. 404
54 Ídem., p. 381.
189

Equipo de Derecho Mercantil
En este sentido, la décima disposición
final de la Ley 20/2003 es aquella que señala
“La protección que se reconoce en esta
ley al diseño industrial será indepen-
diente, acumulable y compatible con
la que pueda derivarse de la propiedad
intelectual cuando el diseño de que se
trate presente en sí mismo el grado de
creatividad y de originalidad necesario
para ser protegido como obra artística
según las normas que regulan la propie-
dad intelectual”.
En este sentido, complementado dicha
disposición, el artículo 10.1 del Texto Refun-
dido de la Ley de Propiedad Intelectual de
España (Real Decreto Legislativo 1/1996)
señala que se protegen las “esculturas y las
obras de pintura y dibujo, grabado, litogra-
fía y las historietas gráficas, tebeos o comics,
así como sus ensayos y bocetos y las demás
obras plásticas, sean o no aplicadas”. De esta
forma, en España, dentro del gran grupo de
diseños industriales sólo existirá un grupo de
obras de arte aplicado, denominadas dise-
ños artísticos, siempre que se cumpla con
el requisito del “grado de creatividad y de
originalidad de la obra”. Igual razonamien-
to parece ser el concebido en Italia, lo que se
desprende de la Ley 22 de 1941 (actualiza-
da al 2010) que establece en el inciso 10 del
artículo 2: “En particular, están comprendi-
das en la protección: (…) las obras de diseño
industrial que presenten en sí mismas el valor
creativo y artístico”55, después de haber teni-
do una regulación como la estadounidense
por mucho tiempo con la redacción original
de dicha norma que señalaba que se prote-
gían “las obras de escultura, pintura, arte,
dibujo, grabado y artes figurativas similares,
incluyendo el arte escénico, incluso si se apli-
can a la industria, siempre que su valor artís-
tico sea separable del carácter industrial del
55 Traducción libre de: “In particolare sono compre-
se nella protezione: (…) le opere del disegno in-
dustriale che presentino di per sé carattere crea-
tivo e valore artistico”
190
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
producto al que se encuentran asociados”56.
Creemos que, en general, muchas de las
normativas europeas han sido reguladas de
esta manera por el segundo párrafo del artí-
culo 96 del Reglamento Comunitario 6 del
Consejo de la Unión Europea (2001) que
permite a los Estados otorgar doble protec-
ción según sus propios intereses57.
En el Perú, el régimen de protección es el
del cúmulo total entre la protección por Dere-
cho de Autor y la protección por Propiedad
Industrial, en particular, el Diseño Industrial.
Como señala Antequera, “el derecho de autor
es independiente pero compatible y acumu-
lable con los derechos de propiedad indus-
trial, siempre que se cumplan los requisitos
de cada disciplina en cuanto a su respecti-
va protección”58. En efecto, como señala el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andi-
na, en la Interpretación Prejudicial N° 32-IP-
1997,
“El Derecho de autor constituye un dere-
cho independiente aunque compatible
con los derechos de propiedad indus-
trial. Esa independencia y compatibi-
56 Traducción libre de “le opere della scultura, della
pittura, dell’arte, del disegno, dell’incisione e de-
lle arti figurative similari, compresa la scenogra-
fia, anche se applicate all’industria, sempre che
il loro valore artistico sia scindibile dal carattere
industriale del prodotto al quale sono associate”
57 Reglamento Comunitario 6 del Consejo de la
Unión Europea
Artículo 96
(…)
2. Los dibujos y modelos protegidos por un di-
bujo o modelo comunitario podrán acogerse asi-
mismo a la protección conferida por las normas
sobre derechos de autor de los Estados miembros
a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hu-
biere sido creado o fijado sobre cualquier soporte.
Los Estados miembros determinarán el alcance y
las condiciones en que se concederá dicha protec-
ción, incluido el grado de originalidad exigido.
58 ANTEQUERA, Ricardo – “La necesaria actualiza-
ción de la normativa andina sobre derecho de au-
tor y derechos conexos”. En: AA.VV. – “Los Retos
Actuales de la Propiedad Intelectual: Visión La-
tinoamericana”. Lima, Themis - Hernandez&Cía,
2013, p. 11.
Revista de Actualidad Mercantil
lidad, es la que permite que un mismo
bien intelectual pueda encontrarse
protegido simultáneamente por el
derecho de autor y por el de propiedad
industrial. Pero ello no significa que un
derecho prevalezca sobre el otro, sino
que cada uno de éstos proporciona a su
titular un derecho exclusivo, en cada
uno de sus respectivos ámbitos”.
De igual manera, específicamente en
el Perú, el Decreto Legislativo N° 822 –Ley
de Derecho de Autor– (en adelante, LDA)
señala en el inciso a) del artículo 4 que
“El derecho de autor es independiente y
compatible con los derechos de propiedad
industrial que puedan existir sobre la obra”
y en el inciso f) del artículo 5 expresamente
se señala que están protegidas las obras de
arte aplicadas, definidas como “una crea-
ción artística con funciones utilitarias o
incorporada en un artículo útil, ya sea una
obra de artesanía o producida en escala
industrial” (inciso 20 del artículo 2 de la
LDA).
La Sala de Propiedad Intelectual de
INDECOPI resolvió un caso sobre obra de
arte aplicado consistente en modelos de
chompas por el año 2001, dejando en claro
que los diseños de moda podían obtener
protección por Derecho de Autor. Así, en la
Resolución N° 063-2001/TPI-INDECOPI,
denuncia por infracción a los derechos de
autor se señaló lo siguiente:
“las obras de arte aplicado comprenden
tanto las formas dimensionales (como
los dibujos) como las tridimensiona-
les (como los modelos). Atendiendo a
las características de las obras de arte
aplicado es posible que dichas obras
también pueden ser protegidas como
diseños industriales, en la medida que
cumpla con los requisitos exigidos por
la ley de la materia. (…)La legislación
nacional no contiene una norma que
prohíba el brindar esta doble protec-
Javier André Murillo Chávez
ción a las obras de arte aplicado, por
lo que puede entenderse que es posi-
ble invocarla. Sin embargo, ello no
significa que toda obra de arte aplica-
do goce también de protección como
diseño industrial o viceversa, ya que
puede darse el caso que una obra de
arte aplicado se haya hecho accesible
al público, con lo cual habría perdido
la novedad exigida por la ley de propie-
dad industrial para proteger a un dise-
ño industrial”.
Como vemos, la protección en el
ordenamiento jurídico peruano de un
diseño particular de un bolso o un vesti-
do puede obtenerse desde el Derecho de
Propiedad Industrial como diseño indus-
trial si se cumplen con los requisitos y,
también, por el Derecho de Autor como
obra de arte aplicada. La diferencia con
el régimen de la unidad del arte francés
es que una obra o diseño no obtienen
per se la protección de ambos regíme-
nes; el maestro Antequera llegó incluso
a señalar que en la Comunidad Andina,
en la Decisión 486 – Régimen Común de
la Propiedad Industrial– (en adelante,
RCPI), regía el principio de la “unidad del
arte” de origen francés59; sin embargo,
luego aclara que “(…) la protección inde-
pendiente y compatible entre las obras de
arte aplicado y los diseños industriales
no es automática, sino que el mismo bien
debe reunir los requisitos exigidos por las
normas respectivas, de modo que existen
supuestos en los cuales esa doble tutela
debe ser descartada”60. En nuestro orde-
namiento, los requisitos de cada sistema
son los siguientes:
59 ANTEQUERA, Ricardo – “Estudios de Derecho
Industrial y Derecho de Autor”. Bogotá, Temis-
PUJ, 2009.
60 Ídem., p. 19.
191
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

Protección jurídica por Propiedad Industrial

Protección jurídica por Derecho de Autor
(Diseño Industrial)
LDA RCPI
Artículo 2: Artículo 113:
17. Obra: Toda creación intelectual personal Se considerará como diseño industrial la
y original, susceptible de ser divulgada o apariencia particular de un producto que resulte
reproducida en cualquier forma, conocida o de cualquier reunión de líneas o combinación de
por conocerse. colores, o de cualquier forma externa bidimensio-
nal o tridimensional, línea, contorno, configura-
Artículo 5: ción, textura o material, sin que cambie el destino
o finalidad de dicho producto.
Están comprendidas entre las obras protegi-
das las siguientes: (…) Artículo 115:
f) Las obras de artes plásticas, sean o no aplica- Serán registrables diseños industriales que
das, incluídos los bocetos, dibujos, pinturas, sean nuevos.
esculturas, grabados y litografías.
Un diseño industrial no es nuevo si antes de
la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad
válidamente invocada, se hubiere hecho acce-
sible al público, en cualquier lugar o momento,
mediante su descripción, utilización, comerciali-
zación o por cualquier otro medio.
Un diseño industrial no es nuevo por el mero
hecho que presente diferencias secundarias con
respecto a realizaciones anteriores o porque se
refiera a otra clase de productos distintos a dichas
realizaciones.

Fuente: Elaboración propia.

De esta forma, en las normas peruanas, Igualmente, la diferencia con la acumu-

para que un diseño de moda sea protegido
por derecho de autor, el mismo tiene que ser
original, es decir que “la obra debe expresar
lo propio del autor, llevar la impronta de su
personalidad”61; mientras que en el diseño
industrial, se requiere la novedad, es decir que
“cuando signifique un cambio en el producto
al que se aplique, dotándolo de una apariencia
distinta a la que tenía”62.
61 Criterio establecido en el precedente de ob-
servancia obligatoria en el caso Agrotrade
S.R.LTDA. contra Infuctesa E.I.R.L. (Resolución
N° 286-1998/TPI-INDECOPI).
62 Criterio jurisprudencial del INDECOPI por años,
conforme se observa a modo de ejemplo en las
Resoluciones N° 1735-2001/TPI-INDECOPI, N°
0047-2005/TPI-INDECOPI, N° 1262-2010/TPI-
INDECOPI y 575-2014/TPI-INDECOPI.
lación parcial del sistema español viene dada
porque los diseños industriales que sólo
requieren un requisito adicional desde su
normativa para calificar como diseños artísti-
cos y tener la protección de obras de arte apli-
cado que confiere el Derecho de autor; mien-
tras que en el caso del Perú, se deberá solicitar
la protección de cada sistema por separado y
sólo si se cumplen los requisitos establecidos
en cada normativa se obtiene la doble protec-
ción que ofrecen los dos regímenes.
Habiendo verificado las diferentes protec-
ciones, tenemos el siguiente resumen gráfico
que muestra la forma de protección en los
países analizados:

192
Revista de Actualidad Mercantil
Protección jurídica en España e Italia
Diseño artístico
Obra de
Diseño arte
Ordinario
aplicado
Protección jurídica en Francia
Obra de arte aplicado
Diseño Industrial
Fuente: Elaboración propia.
Ahora bien, como señala Varela,
“la vida en boga de un diseño es de una
temporada de colección –tres o seis meses–.
Si este periodo se compara con el lapso de
tiempo que puede tardar una solicitud de
registro en una oficina de propiedad indus-
trial, sumado a los costos del trámite y a la
incertidumbre de si el modelo o dibujo será
considerado como ‘novedoso’ por el exami-
nador de la solicitud, el diseño industrial se
torna en una opción pobre para proteger las
creaciones intelectuales de los diseñadores
de moda”63.
De igual forma, la protección por dere-
cho de autor no parece muy convincente a
raíz de lo que se ha denominado la “para-
doja de la piratería” (o piracy paradox),
63 VARELA, Eduardo. Ob. Cit., p. 121.
Javier André Murillo Chávez
Protección jurídica en el Perú
Diseño Obra de arte
Industrial aplicado
Protección jurídica en Estados Unidos
Diseño Obra de
Industrial arte
aplicado
descubierta por Raustiala y Sprigman. Estos
autores señalan que
“el régimen de baja protección de la
Propiedad Intelectual e Industrial en la
moda es paradójicamente ventajosa para
la industria. Las reglas de la Propiedad
Intelectual e Industrial que permiten la
apropiación libre a los diseñadores de
moda aceleran la difusión de diseños y
estilos. (…) Si copiar fuera ilegal, el ciclo
de moda ocurriría bastante lentamente.
En cambio, en ausencia de protección
de los diseños creativos y el régimen de
apropiación gratis de diseños hace rápi-
do la difusión e induce la mayor pérdida
de valor de los diseños de moda. (…) El
ciclo de moda se maneja rápidamente, en
otras palabras, con el esparcimiento de la
copia de diseños, porque copiar erosiona
la característica de bien posicional de los
diseños. Los diseñadores en respuesta
193

Equipo de Derecho Mercantil
a esta pérdida de valor contestan con
nuevos diseños. En corto, la piratería
paradójicamente beneficia a los diseña-
dores induciéndolos a realizar un rápi-
do cambio de 180 grados para obtener
ventas adicionales”64
Y ellos señalan adicionalmente una hipó-
tesis que no ha sido refutada hasta ahora: si
fuertes derechos de propiedad intelectual e
industrial fueran un requisito sine qua non
de la inversión, el desarrollo y la innovación
en los diseños de moda, deberíamos ver una
industria Europea floreciente y una Estadou-
nidense estigmatizada. Sin embargo, no exis-
ten diferencias radicales en dichos mercados,
observando escenarios similares65.
II. La protección de signos distintivos
en el mundo de la moda y la piratería
marcaria: ¿Un camino alterno?
2.1. El Derecho de Marcas en el mundo
de la moda: protegiendo el nombre,
diseño o etiqueta
Debido a la escasa protección que brin-
da el régimen de protección por Derecho de
Autor en algunos países y la nula utilidad del
régimen de Propiedad Industrial por registro
de Diseño Industrial, la protección por signos
distintivos –entre ellos el de las marcas regis-
tradas– se torna en una opción viable para
64 Traducción libre de: “fashion’s low-IP regime is
paradoxically advantageous for the industry.
IP rules providing for free appropiation of fas-
hion designs accelerate the diffusion of designs
and styles. (…) If copying were illegal, the fas-
hion cycle would occur very slowly. Instead, the
absence of protection for creative designs and
the regime of free design appropriation speeds
diffusion and induces more rapid obsolescence
of fashion designs. (…) The fashion cycle is dri-
ven faster, in other words, by widespread design
copying, because copying erodes the positional
qualities of fashion goods. Designers in turn
respond to this obsolescence with new designs.
In short, piracy paradoxically benefits designers
by inducing more rapid turnover and additional
sales”. RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christo-
pher. Ob. Cit., p.1722.
65 Ídem., pp.1687-1777.
194
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
proteger los intereses de los diseñadores.
Como los propios Raustiala y Sprigman seña-
lan, “las marcas registradas ayudan a mante-
ner el prestigio premium de diversas marcas,
y pueden ser muy valiosas para las empresas
de confección y accesorios. La Industria de la
moda invierte fuertemente en perseguir los
usos no autorizados de sus marcas”66.
En igual sentido, señala Scafidi que
“el mecanismo de protección más univer-
salmente aplicable y flexible para los
diseños de moda es el del Derecho de las
marcas registradas. Sea en una etiqueta
interior o en el elemento exterior de un
diseño, virtualmente todos los objetos
de vestimenta incorporan una marca en
alguna forma. La facilidad del registro
de marcas (…) asegura que virtualmen-
te todos los diseñadores tengan acceso a
la protección de sus nombres y logotipos
fijados a sus productos”67
Así mismo, Salas indica que
“(…) los diseñadores de moda han consi-
derado a la marca como un instrumento
útil de protección; a título de ejemplo,
podemos citar la marca de posición del
jean Levi’s o del tartán escocés Burbe-
rry. Si el accesorio de moda cumple
realmente con la finalidad del derecho
marcario, es decir, la de ser distintivo,
puede ser objeto de protección a título de
66 Traducción libre de: “Trademarks help to main-
tain a prestige premium for particular brands,
and can be quite valuable to apparel and acces-
sory firms. Fashion industry firms invest heavily
in policing unauthorized use of their marks”.
Ídem., p.1700.
67 Traducción libre de: “The most universally appli-
cable and flexible mechanism for the protection
of fashion design is trademark law. Whether on
an interior label or as an exterior design element,
virtually all apparel items incorporate trade-
marks in some form. The ease of trademark re-
gistration(…) assures that virtually all designers
have access to protection for the names and logos
affixed to their goods”. SCAFIDI, Susan. Ob. Cit.,
p. 121
Revista de Actualidad Mercantil
marca. Pero el derecho marcario no debe
ser desviado de su objetivo con el fin de
conceder un monopolio indefinido a una
forma que no amerita dicho amparo”68.
De esta forma, observamos que podría
existir protección marcaria de dos maneras:
• Registro de marcas de moda: en este
punto, cabe señalar que las empresas
puede registrar marcas denominativas y
figurativas a su gusto, existe una amplia
gama de objetos que pueden ser marca
registrada, según el artículo 134 de la
Decisión 486 de la Comunidad Andina –
Régimen Común sobre Propiedad Indus-
trial (en adelante, RCPI), en el Perú y los
demás países de la Comunidad Andina69.
En efecto, los agentes pueden registrar:
o El nombre o seudónimo de los diseñado-
res, como VALENTINO, COCO CHANEL,
KARL LAGERFELD, JOHN GALLIANO,
DOMENICO DOLCE Y STEFANO GABBA-
NA, GIORGIO ARMANI, CAROLINA
68 SALAS, Brenda – “La Moda y la Propiedad Inte-
lectual”. En: AA.VV. – “Derecho y Moda”. Buenos
Aires, Marcial Pons, 2015, p. 69.
69 Decisión 486 –RCPI
Artículo 134
A efectos de este régimen constituirá marca cual-
quier signo que sea apto para distinguir produc-
tos o servicios en el mercado. Podrán registrarse
como marcas los signos susceptibles de represen-
tación gráfica. La naturaleza del producto o ser-
vicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún
caso será obstáculo para su registro.
Podrán constituir marcas, entre otros, los si-
guientes signos:
a) las palabras o combinación de palabras;
b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logo-
tipos, monogramas, retratos, etiquetas, emble-
mas y escudos;
c) los sonidos y los olores;
d) las letras y los números;
e) un color delimitado por una forma, o una com-
binación de colores;
f) la forma de los productos, sus envases o envol-
turas;
g) cualquier combinación de los signos o medios
indicados en los apartados anteriores.
Javier André Murillo Chávez
HERRERA, DONATELLA VERSACE u
OSCAR DE LA RENTA;
Especialmente, se debe prestar atención
a la titularidad de dicho signo distintivo
que reside –según entendemos– en la
clase 42 como “diseño de moda” (Clasi-
ficación Niza, 10° Edición, 2015, N°
420142); en este sentido, Echeverría
señala que “requiere especial atención lo
que sucede muchas veces con el nombre
del diseñador como marca. Puntualmen-
te, cuando el diseñador trabaja para una
empresa y es ésta quien efectúa el regis-
tro de la marca, y luego, desvinculado o
apartado de ella, la marca permanece en
cabeza distinta del diseñador”70
o Los logotipos que se han diseñado para
ser colocados en etiquetas o las imágenes
que serán estampadas o impregnadas en
los diversos artículos de moda como:
o Una línea particular de moda o una
colección, tales como ARMANI EXCHAN-
GE, D&G, DSQUARED2, TRUSSARDI,
AQUILANO.RIMONDI, NORMALUISA;
entre otras.
• Registro del diseño de moda como
marca: aunque es más complicado,
también se puede lograr el registro de
un diseño como marca bidimensional
o tridimensional; siempre y cuando
dicho diseño nos lleve inmediatamente
a pensar en un origen empresarial deter-
minado.
70 ECHEVERRIA, Pamela. Ob. Cit., p. 33.
195
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

o Como diseño bidimensional o tridimensional:

• El registro de los siguientes diseños en las clases 18 y 25:

Certificado N° 188281

Certificado N°
Certificado N° 152200 Certificado N° 180304 199522

Sin embargo, existen otros registros que son denegados por falta de distintividad:

Expediente N° 412620- Expediente N° 104415- Expediente N° 104377-

2010 (Denegado Res. Expediente N° 2000 (Denegado Res.
2000 (Denegado Res.
N° 16543-2010/DSD- 107825-2000 N° 14201-2000/OSD-
N° 14205-2000/OSD-
INDECOPI) (Denegado Res. INDECOPI)
INDECOPI)
N° 12979-2000/
OSD-INDECOPI)

Estos son denegados pues, en cada caso, la figura solicitada

“no está dotada de los atributos necesarios para ser el medio por el cual se identifique y
diferencie los productos que pretende distinguir de los demás que se ofrecen en el merca-
do, toda vez que dicha figura no será percibida por el consumidor como un signo distinti-
vo de un determinado origen empresarial, en tanto no reviste alguna característica pecu-
liar cuya sola presencia permita al consumidor determinar el origen empresarial de los
productos que pretende distinguir”71

71 Ejemplo de denegatoria de la Resolución N° 16543-2010/DSD-INDECOPI.

196
Revista de Actualidad Mercantil
Javier André Murillo Chávez

• También podemos observar disfraces registrados en la clase 25:

Certificado N° 129197 Certificado N° 128993 Certificado N° 129197

• Otro tipo de diseños que sí es recurrente es el de las diversas suelas de calzado como
marcas en la clase 25:

Certificado N° 162447
Certificado N° 196991 Certificado N° 199917 Certificado N° 45600

Certificado N° 139094
Certificado N° 139758 Certificado N° 108112 Certificado N° 185958

197
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

Certificado N° 122018 Certificado N° 151104 Certificado N° 130238 Certificado N° 185959

Entre todos estos registros, existe un caso sumamente importante que debemos mencio-
nar: el caso de las tres líneas de la empresa ADIDAS; recientemente resuelto por el Tribunal de
INDECOPI, otorgando protección en la clase 25 a una polera y un pantalón con dicho diseño:

Certificados N° 228092 y 227321

Mediante Resoluciones N° 2054-2015/ Por lo anterior y al no incluir· en su

TPI-INDECOPI y N° 2055-2015/TPI-INDECO-
PI, el Tribunal declaró aplicable a los diseños
citados el segundo párrafo del artículo 135 del
RCPI que corresponde al secondary meaning;
es decir, se otorga el registro marcario porque
el titular –en este caso ADIDAS AG– demues-
tra distintividad adquirida en el mercado
peruano. La Sala señaló lo siguiente:
“es pertinente indicar que -con anteriori-
dad- se estableció que, por no presentar
los elementos necesarios, resulta poco
probable que las simples líneas paralelas
sean asociadas con un origen empresa-
rial determinado.
conformación algún elemento adicional
distintivo, el signo solicitado está despro-
visto de la capacidad distintiva estable-
cida por el artículo 135 inciso b) de la
Decisión 486.
(…)
Sin embargo, la solicitante ha presenta-
do (…) medios de prueba para acreditar
que el referido diseño solicitado habría
adquirido distintividad por su uso en el
mercado.
(…)

198
Revista de Actualidad Mercantil
En virtud de lo expuesto, se concluye que
las pruebas presentadas por la solicitan-
te -en su conjunto- logran acreditar el
uso constante del diseño de tres franjas
rectas paralelas, para distinguir prendas
vestir deportivas, puesto que demuestran
la difusión de dicho diseño en medios de
comunicación masiva, tales como perió-
dicos y revistas, así como a través de
patrocinios a famosos .deportistas, reco-
nocidos clubes deportivos y selecciones
nacionales de diversas disciplinas y de
diferentes países, de lo que se puede infe-
rir que un importante sector del público
consumidor ha tenido acceso a dicha
información y, como consecuencia de
ello, son capaces de asociar el mencio-
nado diseño con la empresa solicitante,
motivo por· el cual permite diferenciar
los productos que distingue de otros que
se ofrecen en el mercado.
En consecuencia, la Sala concluye que el
signo solicitado ha adquirido capacidad
distintiva en base a su uso en el mercado,
motivo por el cual le es aplicable el segun-
do párrafo del artículo 135 de la Decisión
486, no encontrándose comprendido en
el artículo 135 literal b) de dicha norma
andina”.
De esta forma, estas Resoluciones brin-
dan un gran mensaje al mercado y a los
agentes del mundo de la Moda: si quieres
registrar un diseño original como marca,
debes demostrar la distintividad adquirida
(secondary meaning) de al menos una parte
del diseño, la cual puede ser un logotipo; esto
puede lograrse con estudios de mercado que
demuestren el grado de conocimiento de los
logotipos, así cuando se intenten registrar las
prendas con este logotipo característico de
la empresa, los órganos del INDECOPI debe-
rían evaluar si se cuenta con la distintividad
adquirida, en lugar de denegar de plano las
solicitudes como se venía realizando hasta la
actualidad.
Javier André Murillo Chávez
Como se puede observar –si bien no es
perfecta– la protección por registro marcario
puede ser una alternativa a la carente protec-
ción por Derecho de Autor y Diseño Indus-
trial, así como su desfasado tiempo de protec-
ción incongruente con el ciclo de la moda y la
duración efímera de cada diseño creativo de
los diseñadores.
2.2. 
El bloque de moda: la conexión
competitiva de los productos en soli-
citudes de marcas
Otro tema relacionado es los productos
que vienen a la mente cuando hablamos de
“moda”. En este sentido, debe quedar claro
que el concepto de moda va más allá de las
prendas de vestir; como ha señalado Bello,
“la moda, además de conductas e indumen-
tarias, refiere a un universo heterogéneo que
incluye, entre otros segmentos, la comida,
los muebles, los relojes, las computadoras,
los teléfonos, las alfombras, la decoración
de parques y viviendas, las viviendas, los
perfumes, la cosmética, los automóviles, las
mascotas, los deportes”72, a lo cual podemos
añadir los tatuajes y peinados.
Al parecer, los órganos resolutivos en
materia marcaria del INDECOPI tienen claro
que los productos del mundo de la moda
están interconectados; esto debido a que se
identifica un bloque de productos de moda
relacionados al momento de verificar el ries-
go de confusión de dos marcas parecidas o
idénticas en los procedimientos de oposición
marcaria.
En efecto, de acuerdo a la Clasificación
Internacional de Productos y Servicios para
el Registro de las Marcas, establecida por
el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957,
utilizada como referente en el tema de vincu-
lación o conexión competitiva en materia
marcaria, según el artículo 151 del RCPI;
muchos productos del mundo de la moda se
72 BELLO Knoll, Susy Inés. Ob. Cit., p. 13.
199

Equipo de Derecho Mercantil
encuentran dispersos en varias clases diver-
sas, por ejemplo: los “jabones; productos de
perfumería, aceites esenciales, cosméticos,
lociones capilares” se encuentran en la clase
03; mientras que los “metales preciosos y sus
aleaciones, así como productos de estas mate-
rias o chapados no comprendidos en otras
clases; artículos de joyería, bisutería, piedras
preciosas; artículos de relojería e instrumen-
tos cronométricos” están en la clase 14; por su
parte, el “cuero y cuero de imitación, produc-
tos de estas materias no comprendidos en
otras clases; pieles de animales; baúles y male-
tas; paraguas y sombrillas; bastones; fustas y
artículos de guarnicionería” están en la clase
18; finalmente, las “prendas de vestir, calzado,
artículos de sombrerería” están en la clase 25.
Sin embargo, como el propio artículo
151 de la norma comunitaria señala “(…) las
clases de la Clasificación Internacional refe-
rida en el párrafo anterior no determinarán
la similitud ni la disimilitud de los produc-
tos o servicios indicados expresamente”; en
efecto, quien tiene la última palabra son los
órganos del INDECOPI, en cuyas decisiones
residen los criterios de vinculación.
De esta manera, observamos los siguien-
tes pronunciamientos a modo de ejemplo
de la línea jurisprudencial donde se recono-
ce expresamente la vinculación entre estas
clases: por un lado, la Comisión de Signos
Distintivos
• En el caso contra BILLA-
BONG y otras (Resolución N° 114-2009/
CSD-INDECOPI), señaló que los produc-
tos de la clase 25 y 18 están vinculados;
• En el caso contra
y otras (Resolución N° 112-2009/
200
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
CSD-INDECOPI), estableció que ciertos
productos de la clase 03 y la 14 están vincula-
dos con otros de la clase 25;
• En el caso contra FALLEN (Reso-
lución N° 876-2010/CSD-INDECOPI),
señaló que algunos productos de la clase
09 están relacionados con los de clase 25.
De igual manera, a modo de ejemplo, la
Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
del INDECOPI, por su parte,
• En el caso contra EBEL, L’EBEL
y otras (Resolución N° 1140-2014/TPI-
INDECOPI), reconoció la existencia de
vinculación entre las clases 25, 03, 14 y 18;
• En el caso contra
EBEL, L’EBEL y otras (Resolución N°
2529-2013/TPI-INDECOPI), estableció
idéntica conexión entre artículos de la
clase 09 con productos de las clases 03,
14 y 18; y
• En el caso contra VANS
(Resolución N° 371-2012/TPI-INDECO-
PI), estableció la conexión entre algunos
productos de clase 09 y clase 25.
De esta manera, como podemos observar,
los órganos resolutivos del INDECOPI han
reconocido un bloque de artículos de moda;
en este sentido, los agentes en el mercado
que busquen incursionar en la industria de la
moda, deberán asegurarse que la marca que
deseen para su línea de productos no haya
sido utilizada para otras clases distintas a la
clase 25 que clásicamente distingue “prendas
de vestir, calzado y sombrerería”, tales como
la clase 14 donde se ubican las joyas y bisu-
tería, la clase 18 donde están los productos y
Revista de Actualidad Mercantil
artículos de cuero o la clase 09 donde están
las gafas y lentes de sol, así como la clase 03
donde están los cosméticos y los perfumes.
En muchas ocasiones, las empresas de
moda han tenido problemas por la prolife-
ración de imitadores que buscan registrar
una marca ajena muy parecida a la original
en alguna de estas clases para precisamente
colgarse de la reputación ajena y captar enga-
ñosamente a la clientela de diversas empre-
sas o casas de moda. Precisamente, veremos
esta situación a continuación.
2.3. ¿PRADA o PRADO?: la protección
marcaria y la piratería marcaria
Para ilustrar este punto, nos basaremos
en otra cita cinematográfica. En la película
Fuente: CHELSOM, Peter (Director) – “Serendipity”. Los Angeles, MIRAMAX, 2001.
En la actualidad, los signos distintivos
son bienes intangibles de gran valor y, mucho
más, para el mundo de la moda; donde –
como se puede ver en la escena de la película
reseñada– existe una tendencia a imitar las
marcas más representativas en el mercado
para los consumidores. Como señala Fernán-
dez-Novoa,
Javier André Murillo Chávez
romántica “Serendipity” (2001)73, Sara
Thomas (interpretada por Kate Beckinsale)
viaja con su mejor amiga Eve (interpretada
por Molly Shannon) a New York, en búsque-
da de Jonathan Trager (interpretado por
John Cusack), un chico con quien tuvo un
encuentro muy romántico hacía unos años;
al margen del argumento, lo que nos interesa
es particularmente una escena, en la cual un
vendedor ambulante ofrece unas billeteras
a ambas amigas en las calles de New York.
Mientras Sara estaba buscando a donde ir
en busca de Jonathan, Eve enloquece y grita
cuando encuentra una billetera aparente-
mente de la marca PRADA; sin embargo,
es corregida por Sara sacando su verdade-
ra billetera PRADA, denotando que la que
le ofrecían era en realidad una billetera
PRADO.
“al ser aprehendida por los consumido-
res y convertirse, de este modo, en una
verdadera marca, la unión entre signo
y producto desencadena ciertas repre-
sentaciones en la mente del consumidor
(…): el origen empresarial del producto
vinculado con la marca; las características
73 CHELSOM, Peter (Director) – “Serendipity”. Los
Ángeles, MIRAMAX, 2001.
201

Equipo de Derecho Mercantil
y nivel de calidad del producto dotado
con la marca; y, en su caso, el goodwill o
buena fama del producto portador de la
marca”74.
De esta forma, los signos distintivos en
general, pero las marcas especialmente, son
un instrumento de información comprimida
hacia los consumidores. De esta forma, si una
empresa o una persona con negocio genera
productos de excelente calidad, brinda un
precio justo, fideliza a los clientes, entre otras
medidas positivas; claramente, podemos
señalar que sus marcas tendrán una función
de condensación de goodwill, la cual las
hace bienes inmateriales deseables en el
mercado75. Como señala Chijane,
“(…) la marca sirve para indicar la
calidad de los productos o servicios
distinguidos, sea ésta excelente, buena
o mala. Ahora, cuando se habla de
función condensadora de goodwill, se
está aludiendo a aquellos signos que
reflejan sobre sí la alta calidad o buena
reputación de los objetos identificados.
Diversos factores pueden contribuir a la
gestación de esa imagen positiva, como
fundamentalmente, la calidad compro-
bada de los productos o servicios ofer-
tados, la fuerte publicidad efectuada
en torno a la marca y el propio poder
sugestivo del signo que la constituye. El
goodwill es conceptuado como un valor
comercial consistente en la predisposi-
ción favorable del público hacia la marca,
74 FERNANDEZ-NOVOA, Carlos – “Tratado sobre
Derecho de Marcas”.2° Edición. Madrid, Marcial
Pons, 2004, p. 29.
75 Por el contrario, si se producen y/o comercializan
productos de baja calidad, a un precio irrisorio
para lo ofrecido, se brinda un pésimo servicio
al consumidor y otras medidas negativas; la in-
formación que se transmitirá al consumidor será
de desprestigio, siendo o el propio mercado que
castigue la eficiencia de esta empresa a través de
la reducción de sus ventas o el sistema jurídico a
través de denuncias por no satisfacer las expecta-
tivas de los consumidores o por la comisión con-
ductas desleales.
202
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
siendo previsible desde la perspectiva
del empresario que el producto seguirá
siendo comprado. Esa imagen positiva es
algo intangible que existe tan solo en la
mente del público, generándose un esta-
do de ánimo que induce al consumo. De
este modo, la marca es un bien altamente
valioso, puesto que en ella se incorpora
el goodwill de la empresa, permitiendo la
vinculación con la clientela; si bien ésta
no es en sí un bien enajenable, al trasmi-
tirse la marca se traspasarán el goodwill y
la clientela asociada con ella”76
Ahora bien, como indica Bullard, “las
marcas y signos distintivos en general son
una ingeniosa figura legal para conceder una
titularidad sobre el prestigio de un producto.
Pero, para ser distintiva, el uso del elemen-
to de identificación (la marca misma) debe
ser exclusivo, lo que explica el carácter rival
de su uso, a pesar de tener en principio altos
costos de exclusión”77; de esta forma, tene-
mos como resultado: la existencia de un
bien deseable en la sociedad; bajos costos de
imitación por parte de terceros, ya que basta
con imprimir la marca o colocar una etique-
ta con la misma a otros productos; y altos
costos de enforcement, propios del sistema de
Propiedad Industrial.
En la Industria de la Moda, como hemos
reseñado, la protección de los diseños es
bastante complicada; por esto, como seña-
lan Rustiala y Sprigman “las empresas de
moda toman significativos y costos pasos
para la protección de sus marcas registradas,
pero ampliamente parecen aceptar la apro-
piación de sus diseños como un hecho en la
vida”78. En efecto, como establece Scafidi,
76 CHIJANE, Diego – “Derecho de Marcas. Contra-
tación Marcaria”. Buenos Aires, BdeF, 2011, pp.
63-64.
77 BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía: Aná-
lisis Económico de las Instituciones Legales”. 2°
Edición. Lima, 2010, p. 211.
78 Traducción libre de: “Fashion firms take signi-
ficant, costly steps to protect the value of their
trademarked brands, but they largely appear to
Revista de Actualidad Mercantil
“Sea en la etiqueta interior o como elemen-
to de diseño exterior, virtualmente todas
los artículos de vestir incorporan marcas
de alguna forma. La facilidad de registro de
marcas, combinado con la limitada protec-
ción para marcas no registradas, aseguran
que virtualmente todos los diseñadores
tienen acceso a protección de sus nombres y
logos anexados a sus productos”79
Sin embargo, no todo es perfecto con
la protección marcaria. Como ha señala-
do Varela, “la protección marcaria, en todo
caso, presenta un inconveniente en lo que
hace a los signos notoriamente conocidos.
Entre más notoria y reconocida sea una
marca mayor será el intento de copiarla en el
mercado”80. Precisamente, en estas circuns-
tancias, surgen los imitadores marcarios
del ámbito de la moda (como PRADO de
PRADA, en nuestro ejemplo del séptimo
arte) y se produce el fenómeno denominado
piratería marcaria. Para graficar ejemplos
propios del mercado peruano, reflexione-
mos sobre un par de ejemplos referentes al
mundo de la moda:
El primer ejemplo hace referencia a,
quizás una de las más reconocidas marcas
de ropa deportiva: el diseño swoosh de Nike
Innovate C.V.
(Marca notoriamente conocida, reconocida
en diversas Resoluciones de INDECOPI)
accept appropriation of designs as a fact of life”.
RAUSTIALA, Kal y SPRIGMAN, Christopher. Ob.
Cit., p.1691.
79 Traducción libre de: “Whether on an interior la-
bel or as an exterior design element, virtually all
apparel items incorporate trademarks in some
form. The ease of trademark registration, com-
bined with limited protection for even unregis-
tered marks, assures that virtually all designers
have access to protection for the names and logos
affixed to their goods”. SCAFIDI, Susan. Loc. Cit.
80 VARELA, Eduardo. Ob. Cit., p. 124.
Javier André Murillo Chávez
(Marca notoriamente conocida, reconocida
en diversas Resoluciones de INDECOPI)
Este logotipo, único y altamente noto-
rio, identifica a la empresa NIKE y a sus reco-
nocidos productos; la consultora Milward
Brown editora del Ranking Brandz Top 100
Most Valuable Trademarks la ha categoriza-
do como la más valiosa marca ropa desde
2010 hasta 2015. El carácter de notoriamen-
te conocido de este logotipo en el mercado
peruano ha sido reconocido plenamente
por INDECOPI en diversas Resoluciones81,
en las cuales se ha venido efectuando un
enfrentamiento frontal entre oposiciones
y nulidades contra los piratas marcarios
de esta famosa y reconocida marca, en los
siguientes términos:
“se ha verificado que las situaciones de
hecho y de derecho no han variado respecto
al reconocimiento efectuado mediante las
resoluciones citadas, sobre el carácter noto-
rio de la marca o
[según cada caso]; razón por la cual se
considera que ésta sigue cumpliendo con
los requisitos exigidos por la legislación
vigente para ser considerada notoria,
81 A modo de referencia, tenemos las Resoluciones
N° 1169-2012/TPI-INDECOPI, 916-2013/CSD-IN-
DECOPI, 2703-2012/CSD-INDECOPI, 1352-2013/
CSD-INDECOPI, 00364-2014/CTSD-INDECOPI,
524-2014/CTSD-INDECOPI, 2938-2014/CSD-IN-
DECOPI, 2616-2014/CSD-INDECOPI, 0759-2014/
CTSD-INDECOPI, 1787-2014/CTSD-INDECOPI,
1225-2014/CSD-INDECOPI, 0383-2014/CTSD-
INDECOPI, 1521-2014/CTSD-INDECOPI, 0384-
2014/CTSD-INDECOPI, 0576-2014/CTSD-INDE-
COPI, 0624-2014/CTSD-INDECOPI, 0390-2014/
CTSD-INDECOPI, 0391-2014/CTSD-INDECOPI,
1680-2014/CTSD-INDECOPI, 1788-2014/CTSD-
INDECOPI, 0083-2014/CTSD-INDECOPI, 0084-
2014/CTSD-INDECOPI, 0085-2014/CTSD-INDE-
COPI, 0323-2015/CTSD-INDECOPI y 141-2015/
CSD-INDECOPI.
203
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

como signo que identifica productos de
la clase 25 de la Clasificación Interna-
cional. Por lo expuesto, se concluye que
se ha acreditado que la marca goza de la
calidad de notoriamente conocida”.
En este caso, a modo referencial, pode-
mos observar que se han presentado proce-
dimientos contenciosos contra los siguien-
tes signos en la clase 25 referida a “prendas
de vestir, calzado y sombrerería”:

Marca cuestionada Expediente Marca cuestionada Expediente

421686-2010 567324-2014

495090 - 2012 551170-2013

466972-2011 548862-2013

498431-2012 550432-2013

545481-2013 551455-2013

559657-2014 551456-2013

553875-2013 555702-2013

552066-2013 582743-2014

554005-2013 549197-2013

204
Revista de Actualidad Mercantil
Javier André Murillo Chávez

582742-2014 549196-2013

536826-2013 549195-2013

551168-2013 586176-2014

579761-2014

Fuente: Elaboración propia en base a la información pública de la Comisión de Signos

Distintivos del INDECOPI
Como podemos observar, diversos el uso de las mismas en el mercado represen-
terceros y pequeñas empresas buscan, no taba un acto de mala fe que buscaba aprove-
solo usar, sino registrar signos semejantes charse del goodwill de NIKE; así, se estaban
al swoosh de NIKE para poder aprovechar el vendiendo prendas de la siguiente manera:
goodwill que ha logrado condensar durante
años esta empresa en su emblemático signo.
Sin embargo, hemos dejado fuera de estos
ejemplos, el que representa quizás el caso
más emblemático y “creativo” sobre imita-
ción de las marcas de Nike Innovate C.V.: el
caso NIOKE.

Mariano Félix Castillo Salvatierra osten-

tó titularidad de las siguientes marcas:

• La marca mixta (Certi-

ficado N° 66982), ahora cancelada82; y

• La marca denominativa NIOKE (Certifi- Fuente: Fotografía propia de pruebas del

cado N° 12057), también cancelada83. expediente N° 254711-2005

En principio, dichas marcas no podrían

haber sido cuestionadas per se; sin embargo,
82 Cancelada por Resolución N° 2102-2015/TPI-
INDECOPI
83 Cancelada por Resolución N° 469-2014/TPI-IN-
DECOPI
Como era de esperarse, mediante Reso-
lución N° 0329-2007/TPI-INDECOPI, la Sala
de Propiedad Intelectual sancionó a Juan
Ramiro Castillo Salvatierra –hermano y
licenciatario de las marcas de Mariano Félix
Castillo Salvatierra– con una multa de cinco

205

Equipo de Derecho Mercantil
(5) UIT y ordenó el comiso definitivo de las
prendas de vestir que usen de esta manera las
marcas registradas de NIKE.
Entonces como podemos observar, cuan-
do una marca llega a obtener amplia notorie-
dad y prestigio en el mercado, proliferan los
piratas marcarios que no solo buscan imitar
y parecerse lo más posible a la marca líder
en el mercado; sino que, en la actualidad,
buscan obtener protección registral median-
te signos que alteran el logotipo de alguna
manera creativa para poder evadir los costos
de inversión en posicionamiento de marca
que tuvo que realizar el legítimo propietario
por años, de esta manera los imitadores están
incurriendo en costo cero para difusión de su
marca mediante aprovechamiento indebido
de la reputación ajena.
Otro caso bastante común en el mercado
peruano es la imitación de la marca gráfica
del jugador de polo de la empresa The Polo/
Lauren Company, L.P.
Expediente /
Marca
Certificado
119695
131033
90047
168086
206
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
(Certificado N° 33841)
Esta marca figurativa tiene el mismo
problema que el diseño swoosh de NIKE,
existen muchas empresas que buscan imitar
dicho signo distintivo e incluso varían aspec-
tos mínimos con tal de acceder al registro. Sin
embargo, a diferencia del anterior ejemplo, la
lucha de esta empresa contra los imitadores
en nuestro país no ha resultado tan producti-
va; de esta manera, es posible encontrar en el
mercado, y en solicitudes de marca registra-
das ante el INDECOPI, logotipos muy simila-
res que evocan la posición de golpe de taco
del jugador de polo para distinguir productos
de la clase 25 como prendas de vestir, calza-
do y sombrerería, entre otros:
Expediente /
Marca
Certificado
564371-2014
170374
538693-2013
452949-2011
Revista de Actualidad Mercantil
456223-2011
594519-2014
Fuente: Elaboración propia en base a la información pública de la Comisión de Signos
Distintivos del INDECOPI
Ahora bien, podemos resumir que los
titulares legítimos de marcas de la industria
de la moda tienen algunos mecanismos para
poder enfrentar a los piratas marcarios:
• Primero, el mecanismo de defensa por
excelencia es la oposición marcaria esta-
blecida en el artículo 146 del RCPI (o
el artículo 147 cuando se trate de una
Oposición basada en registros de marca
en Colombia, Bolivia o Ecuador; acredi-
tando el interés real en el mercado perua-
no mediante una solicitud de registro del
signo o un certificado de registro de idén-
tica marca para los mismos productos o
servicios) y en el artículo 54 del Decreto
Legislativo N° 1075, que señala los requi-
sitos para sustentar este mecanismo.
Este mecanismo de defensa de derechos
puede estar fundamentado en previos
derechos marcarios84 o prelación de soli-
84 Decisión 486 - RCPI
Artículo 136
No podrán registrarse como marcas aquellos
signos cuyo uso en el comercio afectara indebi-
damente un derecho de tercero, en particular
cuando:
a) sean idénticos o se asemejen, a una marca an-
teriormente solicitada para registro o registrada
por un tercero, para los mismos productos o ser-
vicios, o para productos o servicios respecto de
los cuales el uso de la marca pueda causar un ries-
go de confusión o de asociación;
b) sean idénticos o se asemejen a un nombre co-
mercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o
Javier André Murillo Chávez
484640-2012
119695
citudes de signos en el tiempo85, derechos
civiles de identidad e imagen86, derechos
enseña, siempre que dadas las circunstancias, su
uso pudiera originar un riesgo de confusión o de
asociación;
c) sean idénticos o se asemejen a un lema comer-
cial solicitado o registrado, siempre que dadas las
circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo
de confusión o de asociación;
d) sean idénticos o se asemejen a un signo dis-
tintivo de un tercero, siempre que dadas las cir-
cunstancias su uso pudiera originar un riesgo de
confusión o de asociación, cuando el solicitante
sea o haya sido un representante, un distribuidor
o una persona expresamente autorizada por el ti-
tular del signo protegido en el
País Miembro o en el extranjero;
(…)
h) constituyan una reproducción, imitación, tra-
ducción, transliteración o transcripción, total o
parcial, de un signo distintivo notoriamente co-
nocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera
que sean los productos o servicios a los que se
aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible
de causar un riesgo de confusión o de asociación
con ese tercero o con sus productos o servicios;
un aprovechamiento injusto del prestigio del sig-
no; o la dilución de su fuerza distintiva o de su
valor comercial o publicitario
85 Decreto Legislativo N° 1075
Artículo 12
La prelación en el derecho de propiedad indus-
trial se determinará por el día y hora de presen-
tación de la solicitud de registro. La prelación a
favor del primer solicitante supone su buena fe y,
en consecuencia, no se reconocerá tal prelación
cuando quede demostrado lo contrario.
86 Decisión 486 -RCPI
Artículo 136
No podrán registrarse como marcas aquellos
207

Equipo de Derecho Mercantil
de autor87 o en mala fe del solicitante88; y
debe ser interpuesto dentro de los treinta
(30) días siguientes a la publicación de la
solicitud de marca en el Diario Oficial.
• Segundo, si por algún motivo la marca
pirata es concedida por INDECOPI, aún
queda la acción de nulidad habilitada
por el artículo 172 del RCPI de la Comu-
nidad Andina, la cual únicamente puede
ser interpuesta dentro de los cinco (5)
primero años después de la concesión del
registro cuestionado.
Este mecanismo de tutela podrá estar
fundamentado en todas las bases posi-
bles señaladas en caso de oposición, si
estas estuvieron vigentes al momento de
signos cuyo uso en el comercio afectara indebi-
damente un derecho de tercero, en particular
cuando:
(…)
e) consistan en un signo que afecte la identidad o
prestigio de personas jurídicas con o sin fines de
lucro, o personas naturales, en especial, tratán-
dose del nombre, apellido, firma, título, hipoco-
rístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura
de una persona distinta del solicitante o identi-
ficada por el sector pertinente del público como
una persona distinta del solicitante, salvo que se
acredite el consentimiento de esa persona o, si
hubiese fallecido, el de quienes fueran declara-
dos sus herederos;
(…)
87 Decisión 486
Artículo 136
No podrán registrarse como marcas aquellos
signos cuyo uso en el comercio afectara indebi-
damente un derecho de tercero, en particular
cuando:
(…)
f) consistan en un signo que infrinja el derecho
de propiedad industrial o el derecho de autor de
un tercero, salvo que medie el consentimiento de
éste;
(…)
88 Decisión 486
Artículo 137
Cuando la oficina nacional competente tenga
indicios razonables que le permitan inferir que
un registro se hubiese solicitado para perpetrar,
facilitar o consolidar un acto de competencia des-
leal, podrá denegar dicho registro.
208
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
la concesión de la marca cuestionada; sin
embargo, expresamente el artículo 73
del Decreto Legislativo N° 1075 señala
que “no procederá la solicitud de nuli-
dad, si el asunto fue materia de oposición
por los mismos fundamentos entre las
mismas partes o la que de ellas derive su
derecho”. Es decir, que no es posible soli-
citar nulidad luego de haber sido obteni-
da una resolución desfavorable en la cual
se presentó oposición.
• Tercero, si ya se cuenta con un registro
marcario y sólo se viene utilizando en el
mercado un signo semejante o el signo
idéntico, por legitimación de los dere-
chos reconocidos en el artículo 155 del
RCPI de la Comunidad Andina, se puede
interponer una acción de infracción a
los derechos de propiedad industrial
según el artículo 238 del mismo cuerpo
normativo.
El plazo de prescripción para presentar
acción de infracción es de dos (2) años
contados desde que se tomó conoci-
miento de la infracción o cinco (5) años
desde que se cometió el acto por última
vez, según el artículo 110 del Decreto
Legislativo N° 1075; se puede imponer
amonestaciones o multas de hasta 150
UIT, como señala el artículo 120 de la
misma norma; y, adicionalmente, orde-
nar las medidas pertinentes para termi-
nar con la infracción como cierre de
establecimiento, decomiso de productos
y destrucción de productos, como señala
el artículo 122 del RCPI.
• Y, finalmente, podría presentarse
también una denuncia por actos de
competencia desleal en la modalidad
de confusión, fundando dicho proce-
der en la conjunción del artículo 689 y
89 Decreto Legislativo N° 1044 – LRCD
Artículo 6
1. Están prohibidos y serán sancionados los actos
Revista de Actualidad Mercantil
el artículo 990 del Decreto Legislativo N°
1044 – Ley de Represión de la Compe-
tencia Desleal (en adelante, LRCD), así
como el inciso a) del artículo 259 del
RCPI que señala que constituyen un
acto de competencia desleal vinculados
a la propiedad industrial “(…) cual-
quier acto capaz de crear una confusión,
por cualquier medio que sea, respecto
del establecimiento, los productos o
la actividad industrial o comercial de
un competidor”. Esta medida sólo será
declarada fundada cuando se observe
que los productos pudieren generar ries-
go de confusión a los consumidores en
virtud de que confunden los productos
mismos (confusión directa) o confun-
den el origen empresarial de los produc-
tos disimiles (confusión indirecta).
La cual prescribe a los cinco (5) años
de ejecutado el último acto imputado
como infractor, según el artículo 51 de la
LRCD; al igual que en el caso de la infrac-
ción, en este caso es posible la interpo-
sición desde la amonestación hasta la
interposición de una multa de 700 UIT,
como señala el artículo 52 del mismo
cuerpo legal. En este caso, también se
de competencia desleal, cualquiera sea la forma
que adopten y cualquiera sea el medio que permi-
ta su realización, incluida la actividad publicita-
ria, sin importar el sector de la actividad econó-
mica en la que se manifiesten.
2. Un acto de competencia desleal es aquél que
resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe empresarial que deben orientar la
concurrencia en una economía social de merca-
do.
90 Decreto Legislativo N° 1044 – LRCD
Artículo 9
1. Consisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial, inducir a error a
otros agentes en el mercado respecto del origen
empresarial de la actividad, el establecimiento,
las prestaciones o los productos propios, de ma-
nera tal que se considere que estos poseen un
origen empresarial distinto al que realmente les
corresponde.
2. Los actos de confusión pueden materializarse
mediante la utilización indebida de bienes pro-
tegidos por las normas de propiedad intelectual.
Javier André Murillo Chávez
pueden ordenar diversas medidas para
corregir la conducta infractora, como
señala el artículo 55 de esta norma, tales
como cese del acto, comiso y destrucción
de productos, cierre temporal de estable-
cimiento, entre otras.
En conclusión, podemos prever que la
piratería marcaria estará presente siem-
pre en los mercados del mundo de la
moda –incluyendo el peruano– pues la
fama y la buena reputación vienen carga-
das con la posibilidad de que imitadores
ilegales surjan en el circuito comercial;
sin embargo, como hemos analizado,
existen diversos mecanismos que pueden
utilizar las empresas que forman la
industria de la moda para combatir a los
piratas marcarios que proliferan cuando
sus marcas condensan un buen goodwill
en la mente del público consumidor.
III. ¿Zapatos de cartón o de cuero? La
idoneidad y calidad, conceptos distin-
tos en materia de protección al consu-
midor sobre productos de la industria
de la moda
¿Cuánto puede reclamar un consumi-
dor que compra una prenda de vestir, un
par de zapatos, una cartera, unos lentes
de sol u otro elemento de moda? Creemos
que todo dependerá de la información, las
características y el tipo de bien que compra.
En efecto, los problemas que puede traer
un producto dependen directamente de
su calidad, pero los consumidores efectua-
mos decisiones de compra basándonos en
dichos datos precisamente; de esta mane-
ra, quien estará en mejor posición de saber
lo que desea, viendo su capacidad patrimo-
nial y sus propios intereses siempre será el
propio consumidor que efectúa la compra.
Sin embargo, cuándo nos encontramos
frente a un interés tutelable por el Derecho
de Protección al consumidor cuando esta-
mos adquiriendo artículos de la Industria
de la moda.
209

Equipo de Derecho Mercantil
Para comenzar el análisis, es importante
observar que los casos iniciales de protec-
ción al consumidor –casualmente– estaban
relacionados con prendas de vestir como
calzados; así, Bullard relata una historia inte-
resante sobre los inicios de la protección al
consumidor en el Perú a través de la labor del
INDECOPI cuando se presentó el caso de los
“zapatos de cartón”:
“Uno de los primeros casos que se presen-
tó en la Comisión de Protección al Consu-
midor del INDECOPI fue el caso de unos
zapatos. El caso ha sido repetido nume-
rosas veces en conferencias vinculadas
al Instituto por sus funcionarios pues es
sumamente gráfico sobre el punto que
está en discusión en este artículo. A la
Comisión llegó una queja telefónica en
el año 1993 referida a un par de zapatos
adquiridos por un consumidor. El precio
pagado al ambulante del que los adquirió
fue de S/ 5.00 el par (es decir S/. 2.50
cada uno). La misma noche del día que
los adquirió el consumidor se los colocó
para ir a una fiesta, con tan mala suerte
que en Lima, donde nunca llueve, llovió.
Los zapatos se fueron paulatinamen-
te ablandando hasta que literalmente
se desintegraron. El pobre consumidor
llegó a su fiesta totalmente descalzo,
pues los zapatos, que estaban hechos de
cartón, no soportaron el agua. Al formu-
larse la queja, la Comisión analizó el caso
a fin de determinar qué es lo que debía
hacerse. La primera reacción fue que
debía sancionarse al vendedor por haber
vendido zapatos de cartón. Sin embar-
go, al analizarse con algo más de detalle
el caso, se determinó que ello era muy
peligroso. En primer lugar, los zapatos
de cartón en una ciudad en la que llueve
poco como Lima pueden ser una alter-
nativa razonable y muy barata. Final-
mente los zapatos de cartón pueden ser
la única posibilidad de no estar descalzo
para gran parte de la población de bajos
ingresos. En segundo lugar el consumi-
210
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
dor podía haber recibido, por medio del
precio, información sobre las caracte-
rísticas del bien. Si algo no se le puede
exigir a un par de zapatos de cinco soles
es calidad”91
Curiosamente, años más tarde, uno de
los leading cases en materia de Derecho de la
protección al consumidor cuando se forjaban
las instituciones mercantiles (como la idonei-
dad por garantía implícita y explícita) en el
INDECOPI, que incluso tuvo como resultado
la aprobación de un precedente de observan-
cia obligatoria, tuvo que ver precisamente
con otro par de zapatos, pero esta vez unos de
cuero; esta vez el problema fue que se rompió
la parte superior de los mismos a semanas de
su compra. En el caso Humberto Tori contra
Kouros E.I.R.L., resuelto en Resolución N°
085-1996/TDC-INDECOPI, se señaló que
“(...) el señor Tori sostiene que usó los
zapatos durante unas pocas semanas, lo
que podría apreciarse del poco desgaste
de sus suelas y tacos, por lo que la rotura
en la parte superior de uno de ellos debe
atribuirse a su mala calidad. Por su parte,
Kouros ha manifestado en su apelación
que no se ha determinado con claridad la
causa del deterioro del producto, lo que
puede obedecer al mal uso que le habría
dado el señor Tori.
De las expresiones vertidas por las partes
durante el procedimiento queda claro
que son hechos aceptados por ambas
que uno de los zapatos se rompió luego
de dos meses de uso. La discrepancia
no está en el hecho, sino en la causa del
mismo. Dado que según lo establecido
anteriormente la carga de la prueba de
la idoneidad corresponde al proveedor,
no habiendo probado éste que el zapato
91 BULLARD, Alfredo – “¡Lo que no mata engorda!
Los ‘Productos basura’ y los prejuicios y perjuicios
de la protección al consumidor en un país pobre”.
En: Revista Ius et Veritas. Año 7, N° 12. Lima,
Asociación Civil Ius et Veritas, 1996, pp.105-106.
Revista de Actualidad Mercantil
era idóneo según lo expresado anterior-
mente, entonces debe concluirse que el
defecto le es imputable al proveedor y
debe responder por el mismo”.
Estos dos casos y el comentario de
Bullard, enseñan la diferencia que debe exis-
tir entre calidad e idoneidad; como señala
Mejía,
“(…) no todos los productos ofrecidos a
los consumidores en el mercado cuentan
con la misma calidad (piénsese en cual-
quier producto de una marca reconoci-
da por el desempeño de sus productos y
otro similar pero con una marca de una
empresa que recién los ha empezado a
elaborar), aunque eso no conlleva a que
sean o no idóneos, pues la idoneidad
no busca garantizar un nivel de calidad
determinado sino que los productos
cumplan con la finalidad para la que
fueron adquiridos, considerando las
expectativas generadas por el proveedor
al consumidor”92
Así, teóricamente, en el caso ya citado de
Humberto Tori contra Kouros E.I.R.L., la Sala
señaló que:
“La garantía implícita no implica que
el proveedor deba responder cuando el
producto no ofrece la mejor calidad posi-
ble. Ello podría, en última circunstancia,
perjudicar a los propios consumidores,
pues los proveedores se verían obliga-
dos a colocar en el mercado productos a
mayores precios para responder a dicha
calidad ideal. Los consumidores están
en la posibilidad de elegir entre produc-
92 MEJIA, Gianfranco – “¿Idoneidad o calidad de los
productos?” [en línea]. En: Blog El Cristal Roto (WEB).
Lima, Universidad del Pacífico, 04 de septiembre de
2013. Consulta: 22 de septiembre de 2015.
< http://elcristalroto.pe/regulatorio/analisis-
de-normas/idoneidad-o-calidad-de-los-produc-
tos-sobre-el-reciente-cambio-de-criterio-del-in-
decopi-respecto-de-la-idoneidad-de-los-produc-
tos-en-materia-de-proteccion-al-consumidor/ >
Javier André Murillo Chávez
tos de distintas calidades y precios, y
no es función de la Comisión decidir
cuál es la calidad estándar que deberían
reunir los productos o servicios que se
ofrecen en el mercado. En tal sentido la
garantía implícita a la que se refiere esta
Sala es la obligación de responder cuan-
do el bien o servicio no es idóneo para
los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren o contratan
éstos en el mercado, debiendo consi-
derarse para ello las condiciones en las
cuales los productos fueron adquiridos
o los servicios contratados. Así, un lapi-
cero es adquirido para escribir razona-
blemente bien por un tiempo a su vez
razonable, dadas las circunstancias en
las cuales fue adquirido. Un electro-
doméstico es adquirido para su uso en
el hogar, esperándose que el mismo
funcione adecuadamente por un tiem-
po razonable, nuevamente teniendo en
consideración las circunstancias en que
fue adquirido. En el caso de un zapato
de cuero, es de esperar que el mismo sea
idóneo para ser utilizado como calzado,
teniendo una duración mínimamente
razonable, dada las circunstancias que
rodean su adquisición”
De esta forma, trayendo la clasificación
de artículos o productos de moda que hemos
señalado antes y combinándola con lo seña-
lado sobre los “zapatos de cartón” y los
“zapatos de cuero” metafóricamente, pode-
mos observar que existirá en los elemen-
tos de moda una relación directamente
proporcional entre la calidad, las expectati-
vas protegidas por el deber de idoneidad y,
generalmente, el precio93. De esta manera,
tendremos el siguiente esquema:
93 Generalmente, el precio, como se indicó en el
caso de los “zapatos de cartón”, lleva informa-
ción sobre la calidad; sin embargo, no podemos
generalizar debido a que es posible encontrar en
el mercado prendas Hate Couture o High Fashion,
que ya están fuera de temporada y –por tanto–
tienen un costo reducido.
211
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

High Fashion Hate couture

Higher Brigde lines

Price and
consumers Ready-to-wear Non-Artistic Fashion
Quality
expectations Better Fashion

Basic and commodity

Mass-market
apparel

Fuente: Elaboración propia.

En este sentido, las prendas y acceso- analizar las marcas de productos de moda y
rios ubicados en la parte alta de la pirámide los piratas en el mercado.
de Raustiala y Sprigman o en las categorías
más altas de la clasificación de DeVore, tiene
por varios motivos (ejemplar único, diseño
personalizado, materiales especiales, hecho
a mano, etc.) un costo más elevado y se exigi-
rá una mayor calidad por parte de los consu-
midores; mientras que la base de ambas
clasificaciones estará compuesta por prendas
y accesorios de bajo costo que se caracteri-
zan por su bajo costo accesible a consumido-
res que deben esperar que dichos artículos
tengan duración limitada, pero razonable.

Sin embargo, estos elementos debe

quedar en claro que no siempre estos
elementos son rígidos respecto a las cate-
gorías de la moda. Por citar un ejemplo
cinematográfico, en la película “P.S. I love
you” (2007)94 después de la muerte de su
esposo Gerry (protagonizado por Gerald
Butler), Holly (protagonizada por Hilary
Swank) se embarca en el negocio de elabo-
ración de zapatos personalizados. Si bien
estos zapatos cuentan con característi-
cas como la elaboración a mano y diseño
personalizado, quizás tengan problemas
con el material de elaboración y –poste-
riormente– tengan problemas con la cali-
dad. Entonces, no siempre estos elementos
determinan la calidad de la prenda, sino
también la reputación y base empresarial
que posean, como lo vimos al momento de
94 LAGRAVENESE, Richard (Director) – “P.S. I love
you”. Los Ángeles, Alcon Entreteinment, 2007.
Fuente: LAGRAVENESE, Richard (Director) –
“P.S. I love you”. Los Angeles, Alcon Entre-
teinment, 2007.
La dinámica de la idoneidad en materia
de protección al consumidor está íntimamen-
te vinculada con el deber de información. Es
en este sentido que la Ley N° 29571 –Código
de Protección y Defensa del Consumidor–
(en adelante, CPDC) señala, en el inciso b)
de su artículo 1, que los consumidores tienen
derecho a “acceder a información oportuna,
suficiente, veraz y fácilmente accesible, rele-
vante para tomar una decisión o realizar una
elección de consumo que se ajuste a sus inte-
reses, así como para efectuar un uso o consu-
mo adecuado de los productos o servicios”;
de esta forma, como señala Espinoza, “si bien
es cierto que desde una perspectiva teórica se
pueden distinguir los deberes de idoneidad

212
Revista de Actualidad Mercantil
y de información, frente a una infracción en
concreto resulta difícil determinar si se ha
vulnerado uno u otro. Ello, en atención a que
el deber de idoneidad es de un alcance tan
genérico, que en algunos supuestos subsume
al de información”95.
Un consumidor de productos de moda
comprará una prenda o un accesorio de acuer-
do a lo informado, ya sea con la condensación
de datos de la marca como hemos analizado o
ya sea con lo informado en la publicidad o las
circunstancias de la compra96. En ese sentido,
concordamos con Rodriguez, cuando señala
que “las políticas de protección a los consumi-
dores deberían concentrarse en gran medida
en mecanismos de revelación de información
y no tanto en mecanismos de intervención
directa”97. Sin embargo, no todo se solucio-
na con información y es –precisamente– en
los casos en los que el defecto deja de ser la
información trasladada al consumidor, donde
opera la “idoneidad”, definida en el artículo
18 del CPDC como
95 ESPINOZA, Juan – “Derecho de los Consumido-
res”. 2° Edición. Lima, Rodhas, 2012, p. 217.
96 No es lo mismo comprar una billetera o una car-
tera de un vendedor ambulante, que comprarla
en una boutique de moda en un centro comercial
o en un establecimiento privado. Como señala
Bullard, “si una persona acude a un mercado y
compra un producto si garantía contractual, está
recibiendo una clara señal negativa sobre su cali-
dad: es fácil percibir que el paquete de atributos
referidos a la calidad de este bien difiere de los
que se incluyen en un bien que se vende con ga-
rantía. El mismo razonamiento se puede aplicar
respecto de otras señales que envían información
al consumidor sobre las diferencias de atributos
entre un producto y otro, tales como el lugar de
compra (un puesto en la calle y un local comer-
cial), la publicidad, la posibilidad de ubicar al
vendedor si hubiera algún problema (un ambu-
lante o una tienda), la apariencia del producto, la
experiencia del propio consumidor (a través del
proceso ensayo-error continuo al que está sujeto
en el mercado), de sus amigos o familiares, etcé-
tera.”. BULLARD, Alfredo – “¿Es el consumidor
un idiota?”. En: AA.VV. – “Ensayos sobre Protec-
ción al Consumidor en el Perú”. Lima, UP, 2011,
p. 216.
97 RODRIGUEZ, Gustavo – “El Consumidor en su
isla. Una visión alternativa del sistema de protec-
ción al consumidor”. Lima, UP, 2013, p. 35.
Javier André Murillo Chávez
“la correspondencia entre lo que un
consumidor espera y lo que efectivamen-
te recibe, en función a lo que se le hubie-
ra ofrecido, la publicidad e información
transmitida, las condiciones y circuns-
tancias de la transacción, las característi-
cas y naturaleza del producto o servicio,
el precio, entre otros factores, atendien-
do a las circunstancias del caso”.
Como señala Rodriguez, “la autoridad
deberá tener especial cuidado al ocuparse
de casos que le exijan definir el modelo de
idoneidad de referencia para evaluar si exis-
tió o no una defraudación a las expectativas
de un consumidor razonable”98; en efecto, no
se puede confundir calidad con idoneidad.
Por un lado, la calidad del producto es un
dato relevante que será trasladado al consu-
midor a través de distintos indicadores, tales
como el precio, la marca, los comentarios de
otros consumidores, el establecimiento de
venta, la publicidad y cualquier dato rele-
vante presente en el mercado; por otro lado,
la idoneidad del producto es la correspon-
dencia entre lo que se ofrece (incluyendo la
calidad) por parte de un proveedor con la
expectativa generada en los consumidores
que realizan una decisión de compra basán-
dose en la información del mercado, provista
o generada por el proveedor.
Cuando una empresa nueva entra al
mercado frente a otras que ya están muy
arraigadas como haute couture, debe explotar
todo aspecto, tanto calidad como idoneidad,
para poder pasar de ser una ready-to-wear o
basic and commodity apparel a una líder que
se transforme en haute couture. Si creemos
en el dinamismo de la industria de la Moda,
una empresa nueva no debería estar conde-
nada a ser un mero seguidor ready-to-wear
o basic and commodity apparel por siempre;
sin embargo, deben mejorar tanto en calidad
como en idoneidad. Pensemos en otro ejem-
plo cinematográfico: “The Intern” (2015).
98 Ídem., p. 60.
213

Equipo de Derecho Mercantil
Fuente: MEYERS, Nancy (Director) – “The Intern”. Los Angeles, Waverly Films, 2015.
Ben Whitaker (protagonizado por
Robert De Niro) es un adulto mayor que
ingresa como practicante (intern) a una
start-up llamada “About the Fit” dedicada
al diseño y venta de prendas de vestir por
Internet, siendo su jefa Jules Ostin (inter-
pretada por Anne Hathaway), quien forjó su
empresa desde su inicio en su propia cocina
hasta convertirse en una líder en ventas por
Internet con más de 220 empleados en sólo
18 meses. En este ejemplo, esta empresa
diseña sus propios atuendos y los vende por
Internet, en la película hay tres ejemplos que
muestran que si bien calidad e idoneidad
son conceptos distintos, mejorar aspectos
en idoneidad y sobrepasar las expectativas
pueden hacer crecer la buena reputación y,
por ende, el status de la empresa en las cate-
gorías de la moda:
• Primero, la falla del sistema de amplia-
ción de imágenes, que perjudicó las
ventas;
• Segundo, el error en el despacho de los
productos comprados a los consumidores; y
• Tercero, la confusión en la entrega de vesti-
dos de otro color para un matrimonio.
214
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
En todos estos casos, Jules efectúo medidas
de reparación inmediatas para no defraudar las
expectativas de los consumidores. En el primer
y tercer caso, se trataba de errores ya cometi-
dos que se corrigieron: el primer problema se
solucionó mediante el equipo de tecnología de
la empresa en junta urgente y el tercer proble-
ma se reparó enviando los vestidos correctos
de manera urgente, llegándose a recibir el
envió correcto a tiempo para el matrimonio.
Sin embargo, el segundo tema fue una medi-
da preventiva que hará que las expectativas
de los consumidores se vean superadas: Jules
realiza un pedido incognito y recibe el paque-
te desordenado y envuelto de pésima manera;
entonces, pide a Ben que la lleve al almacén de
despacho, donde ella misma da indicaciones de
cómo se debe despachar el paquete.
Ahora, estas medidas que claramente
buscan corregir o mejorar la idoneidad del
producto (y el servicio de entrega); generan
que –entre otros factores como la exclusividad
del producto– una ready-to-wear o basic and
commodity apparel pueda pasar a ser haute
couture pues las expectativas de los consumido-
res crecen y el servicio se hace con más cuidado,
con más detalle y con mayor personalización.
En el ejemplo concreto, también ayuda que por
Internet se puede detallar diversos aspectos
Revista de Actualidad Mercantil
de los productos como talla, color, entalle,
arreglos, etc. En suma, la mejora en temas de
idoneidad también contribuye a generar ascen-
so en la escala de categorías de la moda.
Ahora bien, es importante tener en consi-
deración, como reseña la Sala en la Resolu-
ción N° 1008-2013/SPC-INDECOPI, citando a
Woolcott, que existen distintos tipos de defec-
tos en los productos, los cuales son expuestos
en el fundamento 44 de la siguiente manera99:
• Defecto de fabricación: “anomalías físi-
cas de los productos que ocurren durante la
fase de producción por un incumplimiento
de los procesos de control de calidad”;
• Defecto de diseño: “a diferencia de los de
fabricación, afectan a todos los productos
de la misma serie, siendo que está referido
a la manera en la que se ideó y conceptuali-
zó el producto”; y
• Defecto de información: “se sustentan
en la falta de comunicación -imputable al
fabricante- quien debe informar al consu-
midor respecto de las modalidades de
empleo del producto, así como advertir
sobre la existencia de peligros que puede
comportar el uso del mismo”.
En esta categorización se puede subsumir
los derechos que tiene el consumidor de artí-
culos de moda: por ejemplo, pensemos el caso
de un “defecto de información”, por ejemplo un
reloj que se publicita sin señalar que no es resis-
tente al agua, un vestido que tiene una etiqueta
que no señala su material, un pantalón sin indi-
caciones sobre cómo lavarlo o unos lentes oscu-
ros que no indican si tienen protección de rayos
UV. Estos artículos y su modo de comercializa-
ción deben incluir información relevante como
lo es –siguiendo con los ejemplos– la capacidad
de un reloj de ser resistente al agua, el material
99 WOOLCOTT, Oyague – “La responsabilidad del
productor. Estudio comparativo del modelo nor-
teamericano y el régimen de la Comunidad Euro-
pea”. Lima, PUCP, 2003.
Javier André Murillo Chávez
de los vestidos, la forma correcta o especial de
lavado de la prenda o la característica de protec-
ción ocular de los rayos UV. Todas estas circuns-
tancias son parte de la infracción al derecho de
los consumidores a ser informados, que, como
señala Durand, “es el derecho a la obtención de
datos necesarios para tomar una decisión de
compra y realizar una elección informada que
nos permita ejercer plena y responsablemen-
te los demás derechos del consumidor”100. Es
importante notar en este punto que no existe
idoneidad sin información porque no existiría
parámetro exacto –como veremos– en el cual
apoyar el modelo de idoneidad.
De igual forma, los “defectos de diseño”
y los “defectos de fabricación” son parte del
derecho de los consumidores a recibir un
producto idóneo. En términos de Bullard, se
construye un modelo de idoneidad, donde se
compara lo que un consumidor recibe con lo
que un consumidor espera, para determinar
si se incurrió en una infracción administra-
tiva por parte del proveedor. Gráficamente,
este autor señala que:
“(…) se cumple el modelo de idoneidad si:
MODELO DE IDONEIDAD REALIDAD
X+Y+Z = X+Y+Z
Donde X, Y y Z son las características del
bien o servicio.
Por el contrario, no hay idoneidad si:
MODELO DE IDONEIDAD REALIDAD
X+Y+Z = X+Y+H
Donde X, Y y Z son las características
esperadas por el consumidor razonable del
bien o servicio y X, Y y H es lo que recibió en
realidad, donde H es menor que Z. En ese
100 DURAND, Julio – “Tratado de Derecho del Con-
sumidor en el Perú”. Lima, USMP, 2007, p. 164.
215

Equipo de Derecho Mercantil
caso, habrá incumplimiento del deber de
ofrecer un bien o servicio idóneo”101.
Entonces, nos encontramos ante un
“defecto de fabricación” cuando, por ejemplo,
una prenda está rasgada, cuando le falta un
botón a un abrigo y no hay repuestos, cuando
los lentes están quebrados, cuando una carte-
ra de cuero oscura tiene una mancha blan-
ca, entre muchos otros ejemplos. Mientras
que un consumidor espera una prenda sin
mutilaciones, un abrigo con todos los boto-
nes incluyendo un par de repuestos, lentes
completamente intactos y carteras de cuero
finamente cuidadas, entre otros productos
idóneos. En este punto podemos señalar la
importancia de la información, pregunta-
mos ¿Qué sucedería si al consumidor se le
ofrece el abrigo sin un botón o la cartera con
una mancha blanca por un menor precio y
aun así lo compra? En estos casos, el consu-
midor está aceptando una condición del
artículo previamente a la compra y renun-
cia a la expectativa de adquirir un producto
completamente perfecto. En estos casos, a
nuestro parecer, no existe inidoneidad del
producto; debiéndose respetar la decisión
de compra. De igual manera, retomando el
ejemplo de la película “Serendipity”, si Eve,
amiga de Sara, decide comprar una billetera
PRADO lo hace sabiendo que la compra de
un ambulante y no es PRADA original; de
esta forma, es imposible que luego presente
una queja ante la entidad encargada de la
protección al consumidor. En otras palabras,
la información proporcionada al momento
de la compra condiciona la evaluación de
idoneidad del producto adquirido.
Por otro lado, un “defecto de diseño” es
el que ocurre generalmente en las categorías
industrializadas del mundo de la moda; es
decir, en el ready-to-wear, el better fashion, el
mass-market y el basic and commodity appa-
rel. En estos casos, nos encontramos ante una
101 BULLARD, Alfredo – “¿Es el consumidor…”. Ob.
Cit., pp. 192-193.
216
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
vulneración a intereses colectivos; es decir,
de todos aquellos consumidores que han
adquirido el producto o artículo de moda que
tiene el defecto; ante lo cual pueden acudir al
INDECOPI como denunciantes individuales
u organizarse en torno a una asociación de
protección al consumidor, como establece el
artículo 107 del CPDC102.
Para finalizar, un aspecto importante,
pero cuyo desarrollo excede las líneas del
presente trabajo, es aquel referido a la impu-
tación de sanciones en torno a un “defecto
de fabricación” o “defecto de diseño” cuando
más de un proveedor participa en la cadena
de comercialización. Como señala Schötz
respecto al merchandising, pero aplicable
analógicamente a los diseños de moda que se
expenden en el mercado como mass-market o
basic and commodity apparel, la venta de artí-
culos de moda “(…) supone la utilización de
un símbolo propiedad de un tercero para su
aplicación a productos y servicios, un aspecto
para considerar es qué responsabilidad cabe
al titular del activo intangible por incum-
plimientos del fabricante, o peor aún, por
daños causados al consumidor por productos
defectuosos”103.
102 Ley N° 29571 – CPDC
Artículo 107 - Postulación del proceso
Los procedimientos sancionadores se inician de
oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad,
por denuncia del consumidor afectado o del que
potencialmente pudiera verse afectado, o de una
asociación de consumidores en representación
de sus asociados o apoderados o en defensa de
intereses colectivos o difusos de los consumido-
res. En este último caso, la asociación de consu-
midores actúa como tercero legitimado sin gozar
de las facultades para disponer derechos de los
consumidores afectados, salvo de sus asociados o
de las personas que le hayan otorgado poder para
tal efecto. Tanto el consumidor constituido como
parte como el tercero legitimado pueden partici-
par en el procedimiento e interponer los recursos
contra la resolución que deniegue el inicio del
procedimiento y contra cualquier otra resolución
impugnable que les produzca agravio.
103 SCHÖTZ, Gustavo – “Merchandising en la Indus-
tria de la Moda”. En: AA.VV. – “Derecho y Moda”.
Buenos Aires, Marcial Pons, 2015, p. 162.
Revista de Actualidad Mercantil
En efecto, qué responsabilidad debe
tener la empresa que diseña y fabrica la ropa,
colocando su marca cuando los vendedo-
res de los productos son otros. Por ejemplo,
cuando las grandes cadenas comerciales
Cosa que no sucederá en las tiendas
H&M, FOREVER21 o ZARA porque estos
distribuidores utilizan su propia marca en los
productos de ready-to-wear o better fashion,
las cuales recién hemos podido observar en
nuestro mercado debido a que han sido inau-
guradas en el Perú hace poco104.
Para intentar acercarnos a la respuesta
a este problema, nuestro CPDC señala como
definición de proveedor en el inciso 2 de la
norma IV del Título Preliminar, tanto a distri-
buidores o comerciantes (numeral 1), así
como productores y fabricantes (numeral
2) e incluso a importadores (numeral 3)105.
104 Como señala Fasson, respecto a la Fast Fashion,
“En el Perú recién se ha puesto de moda debido
a la apertura de grandes marcas internacionales
como Zara (2012), Forever 21 (2014) y en mayor
medida con H&M (2015)”. FASSON, Annalucia
– “El Derecho de la Moda y el detrás de cámara
de los movimientos Fast Fashion, Slow Fashion,
Moda Sostenible y Upcycling” [en línea]. En:
ESAN – Blog Conexión Esan (WEB). Lima, 28 de
septiembre de 2015. Consulta: 06 de octubre de
2015.
< http://www.esan.edu.pe/conexion/actuali-
dad/2015/09/28/derecho-moda-detras-camara-
movimientos-fast-fashion-slow-fashion-moda-
sosten/ >
105 Ley N° 29571 – CPDC
Título Preliminar
Norma IV - Definiciones
2. Proveedores.- Las personas naturales o jurídi-
cas, de derecho público o privado, que de manera
Javier André Murillo Chávez
por departamento –SAGA FALABELLA,
RIPLEY y OESCHLE en el Perú– venden
ropa de distintas marcas comerciales, entre
otras del mass-market o basic and commodity
apparel, como:
Lo cual permitiría que un consumidor de
productos de moda denuncie ante el INDE-
COPI a todos aquellos que intervinieron en
el proceso industrial de creación de la pren-
da o accesorio de mass-market o basic and
commodity apparel que tiene el defecto; sin
embargo, creemos –sin profundizar más en
el tema- que todo girará en torno a dos reglas
concretas:
• Primero, el principio de causalidad,
establecido en el inciso 8 del artículo 230
de la Ley N° 27444 –Ley del Procedimien-
to Administrativo General– que señala
habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondi-
cionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan,
expenden, suministran productos o prestan ser-
vicios de cualquier naturaleza a los consumido-
res. En forma enunciativa y no limitativa se con-
sidera proveedores a:
1. Distribuidores o comerciantes.- Las personas
naturales o jurídicas que venden o proveen de
otra forma al por mayor, al por menor, productos
o servicios destinados finalmente a los consumi-
dores, aun cuando ello no se desarrolle en esta-
blecimientos abiertos al público.
2. Productores o fabricantes.- Las personas na-
turales o jurídicas que producen, extraen, in-
dustrializan o transforman bienes intermedios o
finales para su provisión a los consumidores.
3. Importadores.- Las personas naturales o ju-
rídicas que importan productos para su venta o
provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores.- Las personas naturales o jurídi-
cas que prestan servicios a los consumidores
217

Equipo de Derecho Mercantil
que “la responsabilidad debe recaer en
quien realiza la conducta omisiva o acti-
va constitutiva de infracción sanciona-
ble”; y,
• Segundo, las causales de exoneración de
responsabilidad establecidas en el artícu-
lo 104 del CPDC, es decir “(…) por causa
objetiva, justificada y no previsible que
configure ruptura del nexo causal por
caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante de un tercero o de la impru-
dencia del propio consumidor afectado”.
De esta forma, alguno de los denuncia-
dos en un procedimiento ante el INDE-
COPI por protección al consumidor
podría alegar la exoneración y librarse
de responsabilidad administrativa si
demuestra que no ha participado de la
generación del defecto en el producto.
Reflexión final: un pequeño vestido
dentro de la gran colección
El presente trabajo busca ser un mero
inicio al estudio de las diversas vertientes a
las que conlleva el Derecho de la Moda en
nuestro país. Es importante resaltar –como
se hizo al inicio– que el Derecho de la Moda
no se restringe a los aspectos mercantiles,
sino que también abarca temas laborales,
de contratación, tributarios y otras especia-
lidades; en efecto, en estas líneas, hemos
218
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
repasado algunos de los problemas que trata
el Derecho Mercantil respecto al largo proce-
so productivo de los artículos de moda y las
relaciones entre los agentes del mercado que
intervienen en dicha Industria, pero esto es
sólo un “pequeño vestido” de la gran colec-
ción denominada “Derecho y Moda”, aún
queda mucho por explorar.
Como señala Bello, “la tarea de abordar
los temas jurídicos de la moda resulta atrac-
tiva pero también complicada y ardua”106,
debido a la gran cantidad de ideas de inves-
tigación que trae consigo esta gran industria,
de creciente importancia en nuestro país. Sin
embargo, la existencia de piratas marcarios,
artículos de baja calidad y otros problemas
aún abundan en este sector.
Por esto, todos los involucrados en el
mundo de la moda, tienen como reto ver al
Derecho como una herramienta estratégi-
ca que puede ser útil en el desempeño de
la Industria107, ya sea creando una marca
propia, utilizando recursos de calidad
para mejorar el producto que se ofrecerá
al consumidor y protegiendo sus innova-
ciones a través de la Propiedad Industrial.
De esta manera, cada etapa de la produc-
ción de la moda en el Perú y en el mundo
puede ser respaldada por las instituciones
del Derecho y, en mayor medida, del Dere-
cho Mercantil.
106 BELLO, Susy. Ob. Cit., p. 15.
107 SCAFIDI, Susan – “Fashion Law: diseñando una
nueva disciplina”. En: AA.VV. – “Derecho y Moda”.
Buenos Aires, Marcial Pons, 2015, pp. 17-26.
E
n el presente articulo, el Dr. Rejanovinschi realiza un analisis sobre la relación existente en-
tre el derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado y los derechos del consumidor,
principalmente el derecho a la información relevante sobre bienes y servicios. En tal sentido,
el autor plantea que los derechos de los consumidores también protegen el derecho a un ambiente
adecuado, y que el consumidor preferirá la calidad de un producto o servicio frente al precio, por
lo que preferirán los productos o servicios con menor impacto en el medio ambiente, en tanto el
impacto final recae en su salud.

La elección del consumidor a un ambiente adecuado

Consumer choice of a suitable environment

Moisés Rejanovinschi Talledo*

Palabras clave: Protección al consumidor, información relevante, idoneidad, signos

distintivos, ambiente adecuado.

Índice: I. Introducción. II. Externalidades negativas involucradas. III. Relación con Dere-
chos Fundamentales. IV. La información como mecanismo de elección adecuada. V. La expec-
tativa del consumidor. VI. Participación de diversos actores. VII. Consideraciones finales.

I. Introducción

Supongamos que usted se encuentra en un transporte público, tiene hambre luego de

un agotador día de trabajo, entonces se acuerda que ha comprado un paquete de galletas
y decide abrirlo. Una vez que procede a devorar ávidamente las galletas no sabe qué hacer
con la envoltura. Lo más fácil sería tirarla a la calle por la ventana del transporte público; sin
embargo, reflexiona y se abstiene de hacerlo, pues sería sujeto a una humillación pública:
Primero, las personas a su alrededor le reclamarán la osadía de su acción, los pasajeros le
increparán con palabras poco amigables su falta de racionalidad. Asimismo, no faltará algu-
na persona que fije esta escena para la posteridad, mediante la grabación con un dispositivo
móvil, y luego proceda a subir este magno evento en YouTube o en una red social, en el cual
usted es la estrella principal. Ante un potencial daño a su imagen – y posiblemente a su inte-
gridad física – decide sabiamente guardar la envoltura de las galletas en su bolsillo, y cuando
llegue a su domicilio – o al tacho de basura más cercano – se desprenderá sin remordimiento
alguno de la envoltura. En otras palabras, usted ha interiorizado una conducta socialmente
condenable, pues si no dispone de manera adecuada los residuos que genera, su acción tiene
un impacto negativo en el ambiente.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y
de la Competencia por la misma casa de estudios. Docente de la PUCP en la Maestría de Derecho Propiedad
Intelectual y de la Competencia y en el Programa de Segunda Especialidad de Protección al Consumidor, y
Docente en la Universidad Continental. Asesor en temas de Derecho de la Competencia y Propiedad Inte-
lectual. Email: mrejanovinschi@pucp.pe

219

Equipo de Derecho Mercantil
Un ejemplo vinculado es el caso de una
conocida empresa perteneciente al sector
automovilístico, que implantó un software en
los motores de determinados vehículos para
manipular sus niveles de contaminación:
“De acuerdo al reporte de varios organismos
medioambientales del gobierno de EE.UU., el
dispositivo consiste en un software y permite a
los autos pasar pruebas de laboratorio pese a
que las emisiones reales sobrepasan 40 veces los
estándares permitidos1.
En este segundo supuesto se encuen-
tra involucrada la expectativa del consu-
midor como destinatario final de un
producto o servicio, y su relación con el
medioambiente. Consumers International
resalta que los consumidores tienen una
responsabilidad ecológica: “debe haber
una mayor sensibilidad a los impactos de
las decisiones de consumo sobre el medio
ambiente físico, el cual debe ser desarrolla-
do de manera armoniosa, promoviendo la
conservación como el factor más importante
en la mejora de la calidad real de vida de la
población para el presente y el futuro”2.
Un hallazgo interesante, señalado por
la Dirección de la Autoridad Nacional de
Protección al Consumidor (DPC) es que los
consumidores, en Lima y Callao, comparan
productos “priorizando la calidad (…) antes
que el precio”3. De dicho apunte planteamos
como hipótesis que los consumidores, al
preferir calidad antes que el precio, prefe-
rirán en su elección de consumo aquellos
productos o servicios que contribuyan a
disminuir el impacto en el medio ambiente,
1 h t t p : // w w w . b b c . c o m / m u n d o / n o t i -
cias/2015/09/150918_vw_audi_retiro_engano_
polucion_ao Consulta: 25.09.15
2 http://es.consumersinternational.org/who-we-
are/consumer-rights/ Consulta: 02.10.15
3 INDECOPI - Dirección de la Autoridad Nacional
de Protección al Consumidor (DPC), Estado de la
Protección de los Consumidores en el Perú, Infor-
me Anual 2013, p. 21. http://www.indecopi.gob.
pe/portal/dpc/documentos/InformeAnual%20
2013DPC-02.09.2014.pdf Consulta: 20.09.15
220
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
analizando en el presente documento algu-
nos aspectos de la protección al consumidor
que contribuyan a dicha decisión .
II. Externalidades negativas involucradas
En términos económicos, el mercado,
como concurrencia entre productores y
consumidores, asigna los recursos respon-
diendo a las preguntas qué producir, cuánto
producir, y a qué precio. La intensidad de los
mercados se visualiza mediante un mercado
competitivo, es decir, “el mercado en donde
participan tantos compradores y tantos
vendedores que ninguno de ellos puede influir
en el precio”4.
En esta interacción de asignación de
recursos pueden obtenerse efectos no desea-
dos, denominados externalidades: “Una
externalidad se define como aquella acción
externa a las decisiones de los individuos o
de las empresas que afectan el comportamien-
to de estas. Las externalidades pueden llevar-
se a cabo entre productores, consumidores o
entre ambos, pudiendo ser, además, negativas
o positivas. Las externalidades son negativas
cuando la acción de una de las partes impo-
ne costos adicionales a la otra, y son positivas
cuando la acción de una de las partes propor-
ciona beneficios a la otra”5.
Ligado al tema anterior, una falla de
mercado es la asimetría informativa que
tienen los consumidores, es decir “cuando
los consumidores no tienen un acceso igual a la
información sobre productos y mercados”6. En
las externalidades negativas como la conta-
minación ambiental, será el consumidor
4 PARKIN, Michael, Economía, México, Pearson
Educación, 2004, 6ª Edición, p. 58
5 GALARZA CONTRERAS, Elsa, La economía de
los recursos naturales, Lima, Universidad del Pa-
cífico, 2004, pp. 72 - 73.
6 RIVERA URRUTIA, Eugenio, Teorías de la regu-
lación en la perspectiva de las políticas públicas,
México, Red de Gestión y Política Pública, Ges-
tión y Política Pública, Vol. XIII, No. 2, II Semes-
tre de 2004, p. 317. Disponible en e-libro.
Revista de Actualidad Mercantil
quien contribuya a la misma con la elección
de productos y/o servicios que disminuyan
un impacto en el medio ambiente. El consu-
midor se enfrenta al problema de la contami-
nación ambiental y la asimetría informativa,
pues no cuenta con información para deter-
minar si los productos que elige en qué medi-
da contaminan el medio ambiente.
III. Relación con Derechos Fundamen-
tales
Ante estas externalidades, el consu-
midor cuenta con los siguientes derechos
fundamentales7: El derecho a un ambiente
adecuado, el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que se encuentran en el
mercado, a su seguridad y salud.
El derecho a un ambiente adecuado se
encuentra reconocido como un derecho
fundamental en el numeral 22 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú, en
el numeral 22 del artículo 2, ya que “toda
persona tiene derecho (…) (…) a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desa-
rrollo de su vida”. El Tribunal Constitucional
ha señalado, en lo referente a este derecho,
abarca “el derecho de gozar de ese medio
ambiente, y (…) el derecho a que ese medio
ambiente se preserve”8.
En lo referente al primer alcance, impli-
ca que “en el caso de que el hombre intervenga,
no debe suponer una alteración sustantiva de
la interrelación que existe entre los elementos
del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino única-
mente del adecuado para el desarrollo de la
7 También es necesario precisar que ante las exter-
nalidades pueden existir soluciones particulares,
como el ejemplo del paquete de galletas descrito
al inicio del presente artículo, así como la inter-
vención del Estado mediante la regulación. Reco-
mendamos revisar MANKIW, Gregory, Principios
de Economía, Madrid, Mc. Graw Hill, 1998, pp.
164 y siguientes.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente No. 048-2004-AI/TC, Fundamen-
to Jurídico No. 17.
Moisés Rejanovinschi Talledo
persona y de su dignidad”9. Con relación
al derecho a la preservación, el Tribunal
Constitucional sostiene que son “obligacio-
nes ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condi-
ciones adecuadas para su disfrute (…) tal obli-
gación alcanza también a los particulares, y
con mayor razón a aquellos cuyas actividades
económicas inciden, directa o indirectamente,
en el medio ambiente”10.
El derecho de los consumidores a la
información a la protección de su seguridad
y salud se encuentra igualmente reconocido
en la Constitución Política del Perú. El artí-
culo 65 señala expresamente que “el Estado
defiende el interés de los consumidores y usua-
rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la población”. Según el Tribunal
Constitucional el consumidor “es el fin de toda
actividad económica; es decir, es quien cierra el
círculo económico satisfaciendo sus necesida-
des y acrecentando su bienestar a través de la
utilización de una gama de productos y servi-
cios. En puridad, se trata de una persona natu-
ral o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta
determinados productos (como consumidor) o
servicios (como usuario) que previamente han
sido ofrecidos al mercado”11.
El Tribunal Constitucional ha señalado
que la información “implica la consignación
de datos veraces, suficientes, apropiados y fácil-
mente accesibles”12. En cuanto a la seguridad
y salud, la Corte Constitucional de Colombia
sostiene que “los defectos de los productos y
servicios, no son indiferentes para el consumi-
9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente No. 008-2003-AI/TC, Fundamento
Jurídico No. 28.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente No. 008-2003-AI/TC, Fundamento
Jurídico No. 31.
221

Equipo de Derecho Mercantil
dor y el usuario, pues las lesiones que generan
pueden afectar su vida, su integridad física y
su salud. De ahí que el derecho del consumidor
reconozca como elemento de su esencia el dere-
cho a obtener de los productores y distribuido-
res profesionales, el resarcimiento de los daños
causados por los defectos de los productos o
servicios”13.
Contar con un ambiente adecuado,
encontrarse informado sobre los productos
que se adquieren y la seguridad y salud de los
consumidores son derechos que se encuen-
tran vinculados.
IV. La información como mecanismo de
elección adecuada
Hemos indicado en líneas anteriores que
una falla de mercado es la asimetría informa-
tiva entre productores y consumidores. De
igual manera, señalamos precedentemente
que un derecho de los consumidores es el de
la información sobre bienes y servicios.
Las normas de protección al consumi-
dor desarrollan los derechos de los consu-
midores reconocidos constitucionalmente.
Particularmente, el derecho a la información
de los consumidores se reguló en el Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo No.
716, aprobado por Decreto Supremo No.
039-2000-ITINCI, el cual señalaba como uno
de los derechos de los consumidores el de
“recibir de los proveedores toda la información
necesaria para tomar una decisión o realizar
una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos y servicios, así como
para efectuar un uso o consumo adecuado de
los productos o servicios”, según el literal b)
del artículo 5.
A su vez el artículo 15 de la norma cita-
da establecía que “el proveedor está obligado
a consignar en forma veraz, suficiente, apro-
13 Sentencia C-1141/00 de la Corte Constitucional
de Colombia, Numeral 9.
222
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
piada muy fácilmente accesible al consumidor
o usuario, la información sobre los productos
y servicios ofertados (…) Está prohibida toda
información o presentación que induzca al
consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricación, componentes,
usos, volumen, peso, medidas, precios, forma
de empleo, características, propiedades, idonei-
dad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de
los productos o servicios ofrecidos”.
El alcance este derecho los podemos obte-
ner de la resolución de la denuncia presen-
tada por Liliana Carbonel contra Finantour.
En dicho procedimiento se emitió un prece-
dente de observancia obligatoria referido
a la información, recaído en la Resolución
No. 102-97-TDC, por la cual “los proveedores
tienen la obligación de poner a disposición de
los consumidores toda la información relevan-
te respecto a los términos y condiciones de los
productos o servicios ofrecidos, de manera tal
que aquella pueda ser conocida o conocible por
un consumidor razonable usando su diligencia
ordinaria”.
Recordemos que relevante, de acuerdo
al Diccionario de la Real Academia, significa
“importante, significativo”14. En otras pala-
bras, la información relevante es aquella
indispensable para que el consumidor decida
adquirir o no un producto o un servicio.
Actualmente, el Código de Protección
y Defensa del Consumidor, aprobado por
Ley No. 29571, y al cual denominaremos
Código de Consumo, ha recogido el texto de
sus normas antecesoras y complementado
mediante pronunciamientos emitidos por
INDECOPI15.
Las características de la información
relevante, con la cual debe contar un consu-
14 http://lema.rae.es/drae/?val=relevante Consul-
ta: 20.07.12.
15 Entiéndase el Instituto Nacional de Defensa de
Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual.
Revista de Actualidad Mercantil
midor, son las siguientes: i) Oportuna, sufi-
ciente, veraz, fácilmente accesible, relevante
para tomar una decisión de consumo y para
efectuar un consumo adecuado16; ii) Fácil-
mente comprensible, apropiada, en idioma
castellano17; iii) Información sin la que no se
hubiera adoptado la decisión de consumo o
se hubiera efectuado en términos distintos18;
iv) Que no sea excesiva o muy compleja19;
v) Se prohíbe información u omisión de la
misma que induzca a error al consumidor
sobre las características de los productos o
servicios ofrecidos20.
Como complemento a lo anteriormente
citado, la Resolución No. 197-2005/TDC-
16 Código de Consumo. “Artículo 1. Derecho de los
consumidores. 1.1. En los términos establecidos
por el presente Código, los consumidores tienen los
siguientes derechos: (…) b. Derecho a acceder a in-
formación oportuna, suficiente, veraz y fácilmente
accesible, relevante para tomar una decisión o rea-
lizar una elección de consumo que se ajuste a sus
intereses, así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios”.
17 Código de Consumo. “Artículo 2. Información
relevante (…) 2.2. La información debe ser veraz,
suficiente, de fácil comprensión, apropiada, opor-
tuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada
en idioma castellano”.
18 Código de Consumo. “Artículo 2. Información
relevante (…) 2.3. Sin perjuicio de las exigencias
concretas de las normas sectoriales correspondien-
tes, para analizar la información relevante se tie-
ne en consideración a toda aquella sin la cual no
se hubiera adoptado la decisión de consumo o se
hubiera efectuado en términos substancialmente
distintos. Para ello se debe examinar si la informa-
ción omitida desnaturaliza las condiciones en que
se realizó la oferta del consumidor.”.
19 Código de Consumo. “Artículo 2. Información
relevante (…) 2.4. Al evaluarse al información,
deben considerarse los problemas de confusión
que generarían al consumidor el suministro de in-
formación excesiva o sumamente compleja, aten-
diendo a la naturaleza del producto adquirido o al
servicio contratado”.
20 Código de Consumo. “Artículo 3. Prohibición de
información falsa o que induzca a error al con-
sumidor. Está prohibida toda información o pre-
sentación u omisión de información que induzca
al consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricación, componentes, usos,
volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo,
características, propiedades, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o ser-
vicios ofrecidos”.
Moisés Rejanovinschi Talledo
INDECOPI –estableció la relación entre el
Derecho de la Publicidad y el Derecho de la
Protección al Consumidor, delimitando las
competencias entre la Comisión de Repre-
sión de la Competencia Desleal de INDECO-
PI- actualmente Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal de INDECOPI – y
la Comisión de Protección al Consumidor de
INDECOPI.
Si se resalta una parte de la composición
del producto, como ejemplo, “Cero Coleste-
rol”, nos encontramos ante una publicidad
en envase, es decir, promover la adquisición
del producto. Las infracciones a la publicidad
consignadas en el envase de un producto las
resuelve la actual Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal del INDECOPI21.
En cambio, el rotulado se encuentra consti-
tuido por la descripción del producto, siendo
competente en caso de alguna infracción, la
Comisión de Protección al Consumidor de
INDECOPI22 o el Órgano Resolutivo de Proce-
dimientos Sumarísimos, siempre que el valor
del producto no supere las 3 UIT23. Si nos
encontramos ante una afectación concreta de
un consumidor serán competentes las autori-
dades de protección al consumidor.
El precedente citado en líneas anteriores
define al rotulado de un producto como la
información neutra, “que se imprime o adhiere
a su envase, incluyendo los insertos, (…) expre-
21 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numeral 3.
22 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numerales 4, 5.
23 Conforme al artículo 125 del Código de Consu-
mo. Asimismo los Órganos Resolutivos de Pro-
cedimientos Sumarísimos también son compe-
tentes para resolver denuncias “que versen sobre
requerimientos de información, métodos abusivos
de cobranza y demora en la entrega del producto,
con independencia de su cuantía (…) incumpli-
miento de medida correctiva, incumplimiento de
acuerdo conciliatorio e incumplimiento de liquida-
ción de costas y costos. No pueden conocer denun-
cias que involucren reclamos por productos o sus-
tancias peligrosas, actos de discriminación o trato
diferenciado, servicios médicos, actos que afecten
intereses colectivos o difusos”.
223

Equipo de Derecho Mercantil
sada en términos neutros o meramente descrip-
tivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las
características o beneficios que la situación
informada aporte al producto, es decir, sin la
finalidad de promover, de manera directa o
indirecta, la contratación del producto”24.
El precedente añade que el rotulado de
un producto puede ser obligatorio o faculta-
tivo: “El rotulado obligatorio hace referencia a
las reglamentaciones técnicas, ya que sólo éstas
resultan de obligatorio cumplimiento para
los proveedores. El rotulado facultativo hace
referencia a los estándares de calidad reco-
mendables, principalmente a Normas Técni-
cas, sin que ello signifique perder su carácter
neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado
comparten la misma naturaleza y, por tanto, se
encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley
de Protección al Consumidor”25.
Finalmente, el precedente resuelve, que
el rotulado obligatorio se encuentra sujeto al
artículo 7 de la Ley de Protección al Consu-
midor26, actualmente regulado por el artículo
10 del Código de Consumo27; en cambio, el
rotulado facultativo se rige por lo dispuesto
en el literal b) del artículo 5 y en el artículo
15 de la Ley de Protección al Consumidor28,
actualmente regulados en el literal b) del
artículo 1.1 y artículos 2.2, y 3 del Código de
Consumo29. Sea obligatorio o facultativo, la
24 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numeral 4.
25 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numeral 5.
26 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numeral 6.
27 Código de Consumo. “Artículo 10. Información
acerca de los productos envasados. 10.1. Sin per-
juicio de lo señalado en el artículo 2, los productos
envasados ofrecidos al consumidor deben tener de
manera visible y legible la información establecida
en la norma sectorial de rotulado correspondiente.
En el caso de los productos destinados a la alimen-
tación y la salud de las personas, esta obligación se
extiende a informar sobre sus ingredientes y com-
ponentes (…)”.
28 Resolución No. 197-2005/TDC-INDECOPI, Ter-
cera Disposición Resolutiva, numeral 6
29 Normas citadas anteriormente en el presente do-
224
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
información transmitida no debe inducir a
error a los consumidores.
La información de productos vincula-
da a la protección del medio ambiente se
encuentra en las etiquetado voluntario que
siguen las siguientes Normas Técnicas Perua-
nas: i) NTP - ISO 14021:2001 - Etiquetas y
Declaraciones Ambientales. Autodeclaración
ambiental (Etiquetado ambiental, tipo II); ii)
NTP ISO 14020:2008. Etiquetas y Declara-
ciones Ambientales. Principios Generales.
Una declaración ambiental, conforme
al numeral 3.1.3 de la NTP ISO 14021:2001
es “aquella afirmación, símbolo o gráfico que
indica el aspecto ambiental30 de un producto,
un componente o un empaque”. Como conse-
cuencia de ello una autodeclaración ambien-
tal, según el numeral 3.1.13 de la NTP ISO
14021:2001, es una “declaración ambiental
que, sin certificación independiente de tercera
parte, es efectuada por fabricantes, importado-
res, distribuidores, minoristas o cualquier otra
persona quien probablemente se beneficiará
con tal declaración ambiental”.
El objetivo de las etiquetas y declaracio-
nes ambientales es “estimular la demanda y
suministro de aquellos productos que causan
menos impacto en el ambiente31, a través de
una comunicación verificable, precisa y no
engañosa acerca de los aspectos ambientales
de los productos, con lo cual se promueve el
potencial para la mejora ambiental continua
impulsada por el mercado”32. Agrega como
cumento.
30 Se define como aspecto ambiental, según el nu-
meral 3.1.2 de la NTP ISO 14021:2001, como
“elemento de las actividades, productos o servicios
de una organización que pueden interactuar con el
ambiente”.
31 Conforme al numeral 3.1.5 de la NTP ISO
14021:2001, se define al impacto ambiental como
“cualquier cambio en el ambiente, sea adverso o be-
neficioso, resultante de manera total o parcial de
las actividades, productos o servicios de una orga-
nización”.
32 Numeral 4 de la NTP ISO 14021:2001.
Revista de Actualidad Mercantil
uno de los beneficios de este tipo de etiquetas
es “el aumento de las oportunidades para
los compradores, potenciales compradores
y usuarios del producto de hacer elecciones
mejor informadas”33. (El resaltado es nues-
tro).
Podemos observar que las etiquetas y
declaraciones ambientales no contravienen
los derechos de los consumidores, siempre
que brinden información veraz de productos
que causen un menor impacto en el ambien-
te, pues éstas deben ser precisas, verificables
y no engañosas34. De acuerdo a lo expuesto
expresamente en la norma, serán contra-
venciones al derecho a la información de los
consumidores si algún producto cuenta con
una declaración que afirme “ambientalmen-
te seguro”, “ambientalmente amigable”, “no
contaminante”, entre otros35.
La NTP ISO 14021:2001 indica asimismo
que el lazo Mobius – símbolo con tres flechas
dobladas que forman un triángulo, se utiliza
solamente para declaraciones de contenidos
reciclados y reciclables36.
Fuente: NTP ISO 14021:2001 p. 11
Conforme a lo indicado en la Norma
Técnica Peruana, si un proveedor en su rotu-
lado utiliza el lazo Mobius, y el producto no
33 Literal f) del numeral 4 de la NTP ISO 14021:2001.
34 Literal a) del numeral 4 de la NTP ISO
14021:2001.
35 Según el numeral 5.3 de la NTP ISO 14021:2001
además de las frases indicadas como prohibidas,
también encontramos las frases “amigable con la
tierra”, “no contaminante”, “verde”, “amigo de la
naturaleza”, “amigable con el ozono”.
36 De acuerdo al numeral 5.10.24 de la NTP ISO
14021:2001.
Moisés Rejanovinschi Talledo
cuenta con la característica de reciclable37,
estará infringiendo el derecho a la informa-
ción de los consumidores, la cual debe ser
veraz y no inducirlos a error38.
La Norma Técnica Peruana ISO
14020:2008 establece principios genera-
les aplicables a las etiquetas y declaracio-
nes ambientales. Entre ellas tenemos – al
igual que la NTP ISO 14021:2001 – que las
etiquetas y declaraciones ambientales “deben
ser precisas, verificables, pertinentes y no
engañosas”39, y particularmente el siguiente
enunciado: “Las partes que hace una etique-
ta o declaración ambiental, debería poner a
disposición de los compradores o potenciales
compradores la información sobre los aspectos
ambientales de productos y servicios relaciona-
dos con la etiqueta o declaración ambiental”40.
Si un proveedor afirma que su producto
contribuye a la conservación del medio
ambiente, deberá brindar dicha información
a los consumidores.
Los consumidores, si desean contribuir al
derecho de contar con un ambiente adecua-
do, preferirán estos productos frente a aque-
37 NTP ISO 14021:2001. Numeral 7.7.1 “Caracterís-
tica de un producto, empaque o componente aso-
ciado que puede ser extraído del flujo de desechos
a través de procesos y programas disponibles y que
puede ser recolectado, procesado y devuelto para
ser usado como materia prima o producto”.
38 Debemos agregar que el numeral 5.7 de la NTP
ISO 14021:2001 establece una seria de condicio-
nes para utilizar autodeclaraciones ambientales,
mencionando alguna de ellas: “a) Deben ser pre-
cisas y no engañosas; b) Deben ser sustentadas y
verificadas; c) Deben ser pertinentes al producto
en particular, y usadas solamente en un contexto
o marco apropiado; (…) e) Deben ser específicas en
cuanto al aspecto ambiental o mejora ambiental
que se declara; (…) j) No deben, directamente ni
de manera implícita, sugerir una mejora ambien-
tal que no existe, ni exagerar el aspecto ambiental
del producto con el que se relaciona la declaración;
k) No deben efectuarse si, a pesar de la validez ex-
plícita de la declaración, es probable que sean in-
terpretadas erróneamente por los compradores, o
que sean engañosas debido a omisiones de factores
relevantes (…)”.
39 NTP ISO 14020:2008, Numeral 4.2.1.
40 NTP ISO 14020:2008, Numeral 4.10.1.
225

Equipo de Derecho Mercantil
llos que no cuentan con una declaratoria
ambiental41. Sustentamos la presente afirma-
ción bajo la premisa que un consumidor razo-
nable prefiere la calidad antes que el precio,
y que un consumidor de diligencia ordinaria
tiene en cuenta los efectos de sus acciones en
su entorno.
V. La expectativa del consumidor
La idoneidad es un derecho de los consu-
midores, constituido por la relación entre
lo que efectivamente recibe por un produc-
to o servicio y lo ofrecido por el proveedor,
formándose en el consumidor una expectati-
va que no debe ser decepcionada. Esta expec-
tativa se encuentra regulada en los artículos
1842 y siguientes del Código de Consumo.
Cabe precisar que en la expectativa influye la
información que puede transmitir un signo
distintivo del cual el proveedor es titular o se
encuentra autorizado a utilizar.
Para explicar lo anterior debemos remi-
tirnos a las funciones que cumplen los signos
distintivos. Una primera función es la llama-
da función distintiva por la cual se relaciona
un signo distintivo con un origen empresa-
rial, ya que “al contemplar una marca puesta
en relación con un producto o un servicio, el
consumidor piensa lógicamente que el produc-
to o servicio procede de una determinada
empresa: de aquella empresa que proceden
41 En el numeral 24 de la Resolución No. 936-2010/
SC2-INDECOPI se indica que “la protección del
ambiente y la biodiversidad también son aspectos
que pueden motivar la elección de los consumido-
res, debido al proceso de concientización que viene
operando respecto a la protección del planeta y el
equilibrio de los sistemas ambientales”.
42 Código de Consumo. “Artículo 18. Idoneidad. Se
entiende por idoneidad la correspondencia entre lo
que un consumidor espera y lo que efectivamente
recibe, en función de lo que se le hubiera ofrecido,
la publicidad e información transmitida, las con-
diciones y circunstancias de la transacción, las
características y naturaleza del producto o servi-
cio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada
en función a la propia naturaleza del producto o
servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad
para la cual ha sido puesto en el mercado (…)”.
226
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
todos los productos o servicios de la misma
clase que están dotados de la misma marca”43.
Esta primera función la encontramos en el
artículo 134 de la Decisión No. 48644.
Una segunda función es la indicadora de
calidad, por la cual “en relación con el artículo
de marca que es conocido por propia experien-
cia o bien por consecuencia de las informacio-
nes proporcionadas por otros consumidores
(…) el consumidor piensa que el artículo posee
aquellas características que le son propias de
todos los artículos del mismo género que llevan
sobre sí la misma marca”45. La calidad, sea
alta o baja, la decide el titular de la marca,
siendo esta información que reduce costos
de transacción a los consumidores pues, del
ensayo – error u opinión de terceros pueden
reconocer mediante un signo distintivo las
características de un producto o servicio. Es
por ello que el artículo 135 literal i) de la
Decisión No. 486 prohíbe el registro de las
llamadas marcas “engañosas”46. La calidad
del signos distintivo genera confianza, y
ésta contribuye a superar el déficit infor-
mativo: “Las empresas envían señales a fin
de distinguir sus servicios, así por ejemplo,
un nombre con trayectoria ayuda a resolver
el problema de la desinformación del consu-
midor acerca de la calidad de su servicio;
el consumidor puede presumir el nombre o
marca como una señal de calidad”47.
43 FERNÁNDEZ – NOVOA, Carlos, “Las funciones
de la marca”, En: Actas de Derecho Industrial No.
5, p. 35
44 Decisión NO. 486. “Artículo 134. (…) constituirá
marca cualquier signo que sea apto para distin-
guir productos o servicios en el mercado (…)”.
45 FERNÁNDEZ – NOVOA, Carlos, Op. Cit. p. 40.
46 Decisión No. 486. “Artículo 135. No podrán regis-
trarse como marcas los signos que: (…) i) puedan
engañar a los medios comerciales o al público, en
particular sobre la procedencia geográfica, la na-
turaleza, el modo de fabricación, las característi-
cas, cualidades o para el empleo de los productos o
servicios de que se trate”.
47 WEINGARTEN, Celia, “La confianza como
elemento superador de la asimetría para con-
sumidores y usuarios” En: GHERSI, Carlos y
Celia WEINGARTEN, Manual de los Derechos
de Usuarios y Consumidores, Buenos Aires, La
Revista de Actualidad Mercantil
Las dos primeras funciones señaladas
son conocidas como funciones tradiciona-
les de marcas “comunes”, ya que depende-
rá del reconocimiento en el mercado con el
que cuente la marca para poseer funciones
adicionales, tales como las marcas noto-
riamente conocidas48. Como parte de esta
función indicadora de calidad encontra-
mos las ecomarcas, siendo aquellos “signos,
etiquetas, sellos ecológicos, expresiones, figuras
que se colocan sobre productos con atributos
vinculados al medio ambiente ya sea porque su
método de fabricación es respetuoso del medio
ambiente (no contaminantes) o porque contie-
ne ingredientes naturales, orgánicos, no tóxi-
cos o reciclados y no impactan negativamente
al desecharlos”49. Estas ecomarcas, como
signos distintivos, no deberán ser descripti-
vas ni engañosas50.
Estas funciones adicionales son el good-
will o prestigio y la función publicitaria. La
función del prestigio señala que “la marca
e un mecanismo en el que va condensándose
progresivamente el eventual goodwill o buena
fama de que gozan entre el público los produc-
tos diferenciados por la marca”51. A su vez, la
función publicitaria sostiene que “el valor de
la moderna marca estriba en su selling power
o capacidad para vender; este selling power del
efecto psicológico de la marca sobre el público
y no tan solo de los méritos que los correspon-
dientes productos”52.
Ley, 2011, p. 81
48 Reguladas sus características en los artículos 136
literal h), 224 y siguientes de la Decisión No. 486.
49 ARANA COURREJOLLES, Carmen, “Estudio
preliminar sobre las ecomarcas” En: Anuario An-
dino de Derechos Intelectuales, Lima, Palestra
Editores, 2013, No. 09, p. 213. En dicho artículo
menciona variados ejemplos, entre ellos el del
Ángel Azul en Alemania, el cual indica que un
producto en un folder es elaborado al 100% con
papel reciclado.
50 Es decir, los supuestos establecidos en los litera-
les e) e i) del artículo 135 de la Decisión No. 486.
51 FERNÁNDEZ – NOVOA, Carlos, Estudios sobre
la protección de la marca renombrada, Madrid,
Marcial Pons, 2014, p. 40
52 SCHECHTER citado por FERNÁNDEZ – NOVOA,
Moisés Rejanovinschi Talledo
De acuerdo a lo anterior, la información
que pueda brindar un signo distintivo, tal
como la función distintiva, indicadora de
la calidad, prestigio o función publicitaria,
formará parte de la expectativa del consu-
midor. Una marca notoriamente conocida
puede incluso ser un referente de “estatus”, y
posiblemente mayor calidad de un producto
o servicio.
Una vinculación adicional de los signos
distintivos y la protección al consumidor la
encontramos en los contratos de franquicia,
negocios jurídicos en los que se transmi-
te además del know how la licencia de una
marca53. En el artículo 67 del Decreto Legisla-
tivo No. 1075 se indica, al igual que su norma
antecesora54, que “el licenciante responde ante
los consumidores por la calidad e idoneidad de
los productos o servicios licenciados como si
fuese el productor o prestador de éstos”. Encon-
tramos una relación entre la función indica-
dora de la calidad y la expectativa del consu-
midor en los contratos de franquicia.
Un ejemplo de la información y carac-
terísticas de un servicio que transmite una
franquicia a los consumidores la encontra-
mos en el caso Multident. Si bien en el mismo
no se menciona el artículo citado del Decreto
Legislativo No. 1075, la Sala de Protección
al Consumidor del INDECOPI declara proce-
dente la denuncia contra Multident – como
franquiciante de un servicio odontológico
- invocando la teoría de la apariencia: “la
teoría de la apariencia se permite enjuiciar a
los proveedores que aportan su buen nombre
en el posicionamiento de un producto o servicio
a cargo de otro operador, por la defraudación
de expectativas que sufra el consumidor de las
prestaciones de estos últimos, y es que en mate-
Carlos, Op. Cit. p. 41.
53 Recomendamos revisar el artículo de SORIA
AGUILAR , Alfredo y Madeleine OSTERLING
LETTS, “Apuntes acerca de las principales obli-
gaciones en el Contrato de Franchising” En Foro
Jurídico, No. 12, 2013.
54 El Decreto Legislativo No. 823 en su artículo 167.
227

Equipo de Derecho Mercantil
ria de protección al consumidor la responsabili-
dad no sólo se define por las condiciones expre-
samente pactadas sino principalmente por las
expectativas generadas en los consumidores”55.
Regresemos al ejemplo mencionado
al inicio del presente documento. Si una
empresa fabricante de vehículos instala un
software en el motor de los mismos que elude
los mecanismos de control de emisiones nos
encontramos ante una infracción a las expec-
tativas de los consumidores. Tendremos que
analizar en nuestro país si dicho fraude aten-
ta contra una garantía legal – aquella “cuan-
do por mandato de la ley o de las regulaciones
vigentes no se permite la comercialización de un
producto o la prestación de un servicio”56 - para
lo cual deberemos remitirnos a las normas de
Límites Máximos Permisibles de Vehículos en
nuestro país, y determinar si las emisiones de
dichos vehículos superan dicho tope.
En este extremo, encontramos otro nexo
entre la protección al consumidor y el dere-
cho ambiental, ya que la protección al consu-
midor, como rama del derecho transversal al
ordenamiento jurídico, recurrirá a la legisla-
ción ambiental para determinar si existe una
infracción a las características, términos o
condiciones de un producto dadas por ley.
El Límite Máximo Permisible es defi-
nido como la “medida de la concentración o
del grado de elementos, sustancias o paráme-
tros físicos, químicos y biológicos, que carac-
terizan a un efluente o a una emisión, que al
ser excedida causa o puede causar daños a
la salud, al bienestar humano y al ambiente
(…) Según el parámetro en particular a que
se refiera, la concentración o grado podrá ser
expresada en máximos, mínimos o rangos”57.
Se tendrá que determinar si los vehículos
en el país cumplen con los límites máximos
55 Resolución No. 757-2014-SPC, Numeral 41.
56 Código de Consumo, artículo 20 literal a).
57 Decreto Supremo No. 008-2005-PCM, Artículo
64.
228
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
permisibles, los cuales varían de acuerdo a
la legislación de cada país. Si las emisiones
ofrecidas en los vehículos son inferiores a
los límites máximos permisibles se cumplirá
la garantía legal.
Asumiendo en el ejemplo citado que la
emisión en nuestro país cumple con el límite
máximo permisible establecido58, el siguien-
te análisis será determinar si se incumple una
garantía expresa, es decir, si el fabricante del
vehículo señaló expresamente cuáles son las
emisiones del vehículo y si efectivamente se
cumplen o no. Para esto, una garantía expre-
sa es aquella que “se deriva de los términos
y condiciones expresamente ofrecidos por el
proveedor al consumidor en el contrato, en el
etiquetado del producto, en la publicidad, en el
comprobante de pago o cualquier otro medio
por el que se pruebe específicamente lo ofrecido
al consumidor”59. De lo conocido en las noti-
cias se ofreció al consumidor un vehículo con
determinadas características; sin embargo,
la expectativa se defrauda pues realmente las
emisiones son mayores a las indicadas expre-
samente, con el agravante de utilizar un soft-
ware para manipular cualquier evaluación
a las emisiones, reduciéndolas solo al ser
sometido el vehículo a un estudio.
Una zona gris de análisis sería si no exis-
tiera garantía legal ni expresa, es decir, que
no se informara cuáles son las emisiones de
un vehículo, y tuviéramos que recurrir a la
garantía implícita, entendiéndose con esta
última “que el producto o servicio cumplen con
los fines y usos previsibles para los que han sido
adquiridos por el consumidor, considerando,
entre otros aspectos, los usos y costumbres del
mercado”60. Cabe preguntarse si de los usos
y costumbres en el mercado o los fines y usos
previsibles se pueda concluir que un consu-
midor razonable espera que un vehículo
sea amigable con el medio ambiente. La
58 Revisar Decreto Supremo No. 047-2001-MTC.
59 Código de Consumo, artículo 20 literal b).
60 Código de Consumo, artículo 20 literal c).
Revista de Actualidad Mercantil
respuesta no es sencilla, pero nos podemos
apoyar en el hallazgo efectuado por la Direc-
ción de la Autoridad Nacional de Protección
al Consumidor, en la cual los consumido-
res preferirán calidad antes que el precio,
para sostener que la tendencia será utilizar
bienes y/o servicios que tengan un impacto
menor en el ambiente.
VI. Participación de diversos actores
En el caso Volkswagen existen 11 millo-
nes de vehículos afectados a nivel mundial61.
Un problema mundial requiere una solución
mundial, ya que existe un riesgo injustificado
en la salud de los consumidores que adqui-
rieron un vehículo - que creyeron “verde”
- con emisiones contaminantes, genera a su
vez una externalidad negativa en aquellas
personas que no disfrutan del transporte del
vehículo pero verán afectada su salud por la
contaminación de dichos vehículos.
El articulo 28 del Código de Consumo
señala que “el proveedor está obligado a adop-
tar las medidas razonables para eliminar o
reducir el peligro en el plazo inmediato; entre
ellas, notificar a las autoridades competentes
(…) retirar los productos o servicios, disponer
su sustitución o reparación, e informar a los
consumidores a la brevedad, de las adverten-
cias del caso”.
En este problema planteado debe inter-
venir el Estado, los proveedores y consumido-
res mediante asociaciones. Las obligaciones
del proveedor se han indicado en el artículo
28 del Código y también se encuentran en el
artículo 29 de la misma norma.
En el seno de la OEA se ha creado la Red
Consumo Seguridad y Salud (RCSS)62, el cual
comprende el Sistema Interamericano de
Alertas Rápidas (SIAR). Este último permi-
61 http://www.bbc.com/news/business-34325005
Consulta: 23.10.15.
62 https://www.sites.oas.org/rcss/es/paginas/de-
fault.aspx Consulta: 23.10.15
Moisés Rejanovinschi Talledo
te “una activa y permanente interacción entre
agencias nacionales (…) y constituye un marco
de acción desde el cual los países de las Améri-
cas pueden identificar las alertas de seguridad
sobre los productos de consumo emitidas con
un criterio compartido, así como adoptar las
medidas necesarias para prevenir o detener la
venta de un producto, de acuerdo con los proce-
dimientos internos del país”63.
En el caso del Estado la Autoridad Nacio-
nal de Protección al Consumidor – siendo en
nuestro país INDECOPI - coordinará la imple-
mentación del sistema de alerta64 de produc-
tos o servicios peligrosos. Dentro de nuestro
país la Dirección de la Autoridad Nacional
de Protección al Consumidor deberá coor-
dinar con entidades gubernamentales ya
sean ministerios, gobiernos regionales y/o
locales, entre otros, los que ayuden a difun-
dir la alerta correspondiente. La fluidez,
interconexión y oportunidad de la informa-
ción en el sistema de alertas será indispen-
sable para la protección de los derechos de
los consumidores, las cuales deberán verse
también reflejadas en los portales virtuales
de las entidades competentes.
La Autoridad Nacional de Protección al
Consumidor, junto con otros entes guberna-
mentales y privados forman el Consejo Nacio-
nal de Protección al Consumidor65. Dentro de
las funciones del Consejo se encuentra la de
formular recomendaciones sobre la prioriza-
ción de acciones en determinados sectores y
la promoción de la creación del sistema de
alerta y actuación oportuna frente a produc-
tos y servicios peligrosos66. Planteamos que
dentro de estas funciones se incluya un símil
a la abogacía de la competencia introducida
en el Decreto Legislativo No. 1205, que modi-
63 https://www.sites.oas.org/rcss/ES/Paginas/
about/siar.aspx Consulta: 23.10.15
64 Revisar artículo 136 literal g del Código de Con-
sumo
65 Revisar artículo 133 del Código de Consumo.
66 Código de Consumo, artículo 134 literales b) y f).
229

Equipo de Derecho Mercantil
fica el Decreto Legislativo No. 1034 sobre
represión de conductas anticompetitivas.
Particularmente, en la modificación del
artículo 14.2 del Decreto Legislativo No.
1034 la Presidencia del Consejo Directivo de
INDECOPI remite las recomendaciones de
abogacía de la competencia a las entidades
del sector público correspondiente, y éstos
deben plantear su posición en el plazo de
90 días hábiles, bajo responsabilidad. En el
mismo sentido se debe incluir una norma de
“abogacía por el consumidor”, en la cual las
recomendaciones indicadas por el Consejo
Nacional de Protección al Consumidor se
remitan a las autoridades involucradas y
que respondan bajo responsabilidad en un
plazo de 90 días hábiles cómo ejecutar las
recomendaciones planteadas en beneficio
de los consumidores. Esto permitirá que el
Estado mediante diversos organismos se
encuentren efectivamente involucrados en
la protección al consumidor, pese a que no
formen parte del Consejo.
En el ámbito de la Comunidad Andina
todavía no se cuenta con una Decisión Andi-
na que regule la protección al consumidor,
pese a que el tercer párrafo del artículo 1
del Acuerdo de Cartagena establece que los
objetivos anteriormente señalados “tienen la
finalidad de procurar un mejoramiento persis-
tente en el nivel de vida de los habitantes de la
Subregión”, considerando que el Tratado de
Creación de la Comunidad Andina cuando
apunta a garantizar el bienestar de los habi-
tantes también busca un mejoramiento en el
nivel de vida de los consumidores67. Ahora
bien, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina cuenta dentro de su agenda positiva
la creación de un tratado sobre la protección
al consumidor68, por lo que al menos existe a
67 REJANOVINSCHI TALLEDO, Moisés, Hacia la
Protección del Consumidor en la Comunidad An-
dina, 2014, pendiente de publicación.
68 http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca1/in-
dex.php?option=com_content&view=article&id
=64:agenda-positiva-normativa-para-la-integra-
230
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
nivel regional una posible política que benefi-
cie a los consumidores.
La participación de la sociedad civil
mediante las asociaciones de consumidores,
como entidades sin fines de lucro, también
será importante para la contribución en el
sistema de alertas, ya de su finalidad es
“proteger, defender, informar y represen-
tar a los consumidores y usuarios”69. La
información que se transmita deberá ser
responsable teniendo en cuenta la natura-
leza del riesgo y no alarmar innecesaria-
mente a los consumidores.
En caso que los consumidores sufran
daños, deberán representarlos adecuada-
mente en la defensa de sus intereses. En
España, la OCU ha denunciado ante las auto-
ridades pertinentes a Volkswagen solicitan-
do, entre otros aspectos, el realizar “pruebas
técnicas y/o de otra naturaleza que sean opor-
tunas, para medir el daño causado a los dueños
de vehículos de la marca como a los ciudadanos
por la contaminación del aire”70.
En una anterior oportunidad indicamos
la finalidad de la protección de los consu-
midores puede complementarse con otras
afines, como la defensa del medio ambiente,
pues finalmente la asociación tiene el propó-
sito de defender los derechos de los consumi-
dores, mas no de los proveedores71.
Alegando un interés colectivo o difuso72,
las asociaciones de consumidores podrán inter-
cion Consulta: 05.05.15
69 Código de Consumo, artículo 153.1.
70 http://es.consumersinternational.org/news-
and-media/news/2015/10/ocu_vw/ Consulta:
23.10.15
71 REJANOVINSCHI TALLEDO, Moisés, “¿Defen-
diéndonos de manera adecuada? El rol de las
asociaciones de consumidores en el Perú, Lima,
2011, Tesis para optar el grado de Magíster en
Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Com-
petencia por la Pontificia Universidad Católica
del Perú, p. 266
72 Se define al interés colectivo como “acciones que
se promueven en defensa de derechos comunes a un
Revista de Actualidad Mercantil
poner denuncias cuando las declaraciones
ambientales contenidas en el rotulado de los
productos no sean veraces o induzcan a error
a los consumidores, o como el ejemplo plan-
teado, cuando exista un producto o servicio
que pueda ocasionar un riesgo injustificado a
la seguridad y a la salud de los consumidores.
Sin embargo, deberá observarse el esfuerzo
de las mismas para participar en un porcentaje
de las multas otorgadas en un procedimiento
sancionador, evitando algún comportamiento
oportunista de estas entidades73.
VII. Consideraciones finales
El Estado tiene el deber de velar por la
protección del medio ambiente. Una mani-
festación de dicho deber lo encontramos en
una de las políticas públicas declaradas en el
Código de Consumo: “El Estado promueve el
consumo libre y sostenible de productos y servi-
cios, mediante el incentivo de la utilización de
las mejores prácticas de comercialización y la
adecuación de la normativa que favorezca su
diseño, producción y distribución, con sujeción
a la normativa ambiental”74.
conjunto determinado o determinable de consumi-
dores y que se encuentren ligados con un proveedor y
que pueden ser agrupados dentro de un mismo gru-
po o clase”. Asimismo el interés difuso es definido
como “acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afecta-
dos”. Código de Consumo, artículo 128.
73 REJANOVINSCHI TALLEDO, Moisés, Op. Cit, pp.
66 y siguientes.
74 Artículo IV.9 del Código de Consumo.
Moisés Rejanovinschi Talledo
Es una ventaja competitiva para los
proveedores el contar con productos que
cuenten con declaraciones ambientales,
aumentando el goodwill de sus marcas75,
pues el consumidor tomará conciencia que
el consumo de los mismos genera un impac-
to menor en el medio ambiente. Se debe
reforzar asimismo el rol de las asociaciones
de consumidores y del Consejo Nacional de
Protección al Consumidor, con la finalidad
de lograr una efectiva defensa en los dere-
chos de los consumidores, así como una
pertinente coordinación mediante accio-
nes preventivas ante productos y servicios
que puedan afectar la seguridad y salud de
los ciudadanos.
Actualmente, el consumidor prefiere
calidad frente al precio, y la calidad se rela-
ciona con el impacto que los productos y/o
servicios que consumimos pueden tener en
el medio ambiente, pues a un mediano o
largo plazo repercutirán de manera positiva
o negativa en nuestra salud y, finalmente, en
nuestra vida. El consumidor debe ser respon-
sable al tener en cuenta la “huella ambiental”
de los productos y servicios que adquiere en
el mercado.
75 Sobre la función de las marcas de condensar el
goodwill o el prestigio, adicionalmente revisar
ALEMAN Marcos Matías citado en el Proceso
195-IP-2007, Numeral 1.
231
E
n el presente articulo, el Dr. Gustavo Rodríguez analiza cómo los costos de un sistema Pro-
consumidor terminarían siendo trasladados al propio consumidor mediante seguros no nece-
sariamente deseados. Asimismo, analiza el impacto de esta regulación sobre la competencia,
el cual sería restrictivo de las posibilidades de consumo y elección. Por el contrario, el autor sostiene
que el verdadero sentido del Principio de soberanía del consumidor se basa en el otorgamiento de
mayores opciones de consumo y elección mediante el fomento de la competencia y eliminación de
barreras burocráticas y sobre costos que la restringen.

¿Es el sistema de protección al consumidor perua-

no pro-consumidor?: Dañando al consumidor con
proteccionismo regresivo

Gustavo M. Rodríguez García*

Palabras Clave: Principio pro-consumidor, regulación, seguro no deseado, competencia,

Principio de soberanía del consumidor

El sistema de protección al consumidor peruano se encuentra profundamente desorien-

tado. Allí en donde la política pública debiera concentrarse en promover la competencia y
eliminar barreras burocráticas absurdas, tanto el legislador como la jurisprudencia parecie-
ran haber optado por el camino del proteccionismo que, en nombre de la defensa del consu-
midor débil, explota en la cara del propio consumidor al que se trata de proteger.

Con insistencia se escuchan voces que invocan el principio pro-consumidor para plantear
interpretaciones que pretenden inmunizar al consumidor, incluso, de su propia negligencia.
En otros casos, se trata de propuestas o criterios bienintencionados que tratan de asegurar
para el consumidor productos más seguros, de mejor calidad o, en cualquier escenario, que
tengan atributos mucho más visibles y comprensibles. Las buenas intenciones, no obstante,
no nos conducirán demasiado lejos. Como refiere con innegable acierto el profesor Ramseyer,
“los consumidores aprecian la seguridad pero no es gratuita y lo que pagan por seguridad podría
haber sido gastado en otros productos y servicios”1.

Estas interpretaciones, propuestas y criterios se expresan frecuentemente en forma de exigen-

cias impuestas a los proveedores. Exigencias de revelación de información o mandatos específicos

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster por la Universidad Austral de Argentina.
Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago.
Es autor, entre otros, del libro “El consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al
consumidor”. Profesor de economía y derecho y de derecho y prácticas de marketing en la Universidad del
Pacífico así como del Centro de Educación Ejecutiva de esa casa de estudios. Es responsable de la práctica
de propiedad intelectual y competencia en Benites, Forno & Ugaz Abogados.
1 J. Mark Ramseyer. Products liability and product safety: Japan and the U.S., John M. Olin Center for Law,
Economics and Business, Discussion Paper No. 714, Harvard Law School (2012).

232
Revista de Actualidad Mercantil
como, por ejemplo, llevar un libro de recla-
maciones. Sea como fuere, estas exigencias
implican, en cualquier escenario, un costo
–aunque pueda ser mínimo- que de algún
modo impactará en el consumidor. Esos
costos podrán reducir la competencia tradu-
ciéndose en precios más elevados para los
consumidores o, cuando es posible, serán
directamente trasladados por el proveedor
a los precios. En ambos casos, el consumidor
tendrá que pagar por la propia protección
que se le ha decidido ofrecer (aunque sin
consultarle, claro está).
En el presente artículo exploramos de
qué manera las regulaciones protectivas de
los consumidores terminan siendo pagadas,
tarde o temprano, por los propios consu-
midores a los que se pretendía defender.
Aunque uno pueda considerar que el costo
impuesto a los consumidores es justificado
en nombre de su propio bienestar, lo cierto es
que ese juicio no nació de una decisión volun-
taria del consumidor sino de un tercero quien
determinó adecuado trasladarle a ese consu-
midor el costo del sistema tuitivo sin haberle
consultado si deseaba pagar el precio incre-
mentado como consecuencia del traslado del
sobre costo.
I. Impacto asimétrico del costo regulatorio
De la misma forma que el costo de la lega-
lidad es percibido de manera más impactante
por quienes tienen menos recursos económi-
cos, el costo de la regulación en la actividad
económica afecta de manera asimétrica a las
empresas en función a las espaldas financie-
ras que éstas tienen. En otros términos, una
micro empresa con una restricción presu-
puestaria mayor que una empresa grande,
es afectada en mayor medida por el costo
impuesto por la regulación pese a que la
obligación impuesta sea aplicable tanto a la
micro como a la gran empresa por igual.
La situación descrita explica cómo empre-
sas con menor restricción presupuestaria
Gustavo M. Rodríguez García
pueden tener incentivos para presionar por
regulación costosa (ejemplo, incrementar
estándares de calidad) que, en buena cuen-
ta, sirva para desplazar a empresas de mayor
restricción presupuestaria del mercado. Así,
de la misma forma en la que uno puede ganar
la pugna competitiva mejorando sus precios
o incrementando la calidad de sus productos,
es posible facilitar esta ganancia mediante el
empleo de la regulación como instrumento
anti-competitivo.
Lo expuesto tiene consecuencias directas
en el consumidor. Una empresa con menor
poder económico podría no darse el lujo de
trasladar directamente el costo de la regula-
ción al precio final del producto que vende
dado que ese incremento del precio impor-
taría una reducción de la demanda. Si la
empresa logra trasladar ese costo al precio
final del producto, es evidente que quien real-
mente paga por la regulación protectiva no
es el empresario sino el consumidor a quien
se pretendía tutelar. Si la empresa no puede
trasladar el costo de la regulación, sus márge-
nes podrían verse reducidos hasta el punto
en el que, eventualmente, la continuidad de
la empresa podría estar en riesgo. Cuando las
empresas pequeñas salen del mercado, las
empresas grandes empiezan a concentrarlo
produciéndose también un efecto en el precio
que los consumidores terminan pagando.
En otras palabras, no debe sorprender-
nos que el discurso político suela apelar
a la “defensa del consumidor” de manera
frecuente considerando que: (i) el consumi-
dor ve con buenos ojos la idea de que se le
defienda o se le proteja; y, (ii) el político o
“defensor de los consumidores” apela, para
ganar ese rédito, a la implementación de
medidas que son financiadas por los propios
consumidores. Así, nunca ha sido tan cierto
que es fácil ser defensor de los consumidores
con la plata de los propios consumidores.
Los perjuicios que los consumidores
padecen trascienden el plano meramente
233

Equipo de Derecho Mercantil
pecuniario. El profesor Priest afirma, por
ejemplo, que “el cambio de la producción de
empresas más pequeñas hacia empresas más
grandes significará que las oportunidades
en la sociedad de satisfacer las demandas de
mercados relativamente más pequeños (o de
crear mercados más pequeños) declinarán
disminuyéndose el bienestar de la sociedad
(…) es más, en la medida que la producción
a través de empresas más pequeñas generan
otros beneficios, no económicos, como por
ejemplo el lograr un sentido de independen-
cia o auto-confianza, el cambio de produc-
ción de empresas más pequeñas a más gran-
des empresas disminuirá el bienestar en esas
dimensiones también”2.
Un aspecto adicional que debe ser
considerado es la asunción de que todos los
costos adicionales impuestos por la regula-
ción protectiva serán cargados a los consu-
midores. En efecto, algunos costos podrían
ser distribuidos en diversos grupos. Por
ejemplo, una porción de los costos regula-
torios podrían ser asumidos por los trabaja-
dores de la empresa si es que el impacto en
las utilidades hace que la empresa reduzca
la disponibilidad de oferta de empleo. En
otras palabras, no necesariamente la empre-
sa trasladaría el 100% de los costos de la
regulación protectiva a los consumidores
finales dado que, por ejemplo, la reducción
del margen de utilidad podría ser ajustada
mediante una reducción del empleo3. Sin
embargo, una reducción del empleo puede
asumirse como una probabilidad menor de
producción al nivel previamente existente lo
cual, en tanto reduce la cantidad de bienes
producidos, reduce finalmente el bienestar
de los consumidores.
2 George L. Priest. Small Business, Economic
Growth and the Huffman Conjecture, The Jour-
nal of Small & Emerging Business Law, Vol. 7,
(2003), 9.
3 Richard Craswell. Passing on the Costs of Legal
Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller
Relationships, 43 Stanford Law Review, (1991).
234
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
II. Empaquetando seguros no deseados
por la vía jurisprudencial
Existe otra forma de protección a los
consumidores que genera efectos igualmen-
te perniciosos en los consumidores finales.
Se trata del empleo, ya no de la regulación,
sino de la jurisprudencia para asignar mayo-
res responsabilidades a los proveedores.
Por ejemplo, los funcionarios encargados
de resolver las controversias de protección
al consumidor podrían hacer más rígido el
sistema de atribución de responsabilidad
limitando la posibilidad de conciliar o de
aceptar desistimientos en cualquier momen-
to del procedimiento o mediante la impo-
sibilidad de decretar la improcedencia de
una denuncia cuando la insatisfacción del
consumidor fue atendida de manera previa
a la denuncia planteada4.
Aunque cada estrategia responda a
fundamentos diversos, no cuestionamos
en lo absoluto las buenas intenciones que
pueden subyacer a estos criterios jurispru-
denciales. Nuestra posición académica en
esta oportunidad no atiende a las intencio-
nes sino a los efectos en el mundo real. De
esta manera, aunque podamos asumir que
son criterios elaborados con el mejor deseo
de beneficiar a los consumidores, sostene-
mos que son criterios que perjudican a los
consumidores y, por tanto, no son expresión
adecuada de lo que la frase “protección al
consumidor” debería sugerir.
En efecto, “la expansión de la responsa-
bilidad por productos ha hecho que una gran
cantidad de productos y servicios sean poco
rentables porque, en esencia, se ha atado un
contrato de seguro a las ventas de productos
que es más caro para los consumidores que su
valor. Productos y servicios han sido descon-
tinuados porque la adición de esta prima de
4 Esas estrategias son, precisamente, las que la
Sala Especializada en Protección al Consumidor
ha implementado en los últimos años de una for-
ma u otra en su jurisprudencia.
Revista de Actualidad Mercantil
seguro ha elevado los precios por encima
de la demanda de un número suficiente de
consumidores como para hacer que estos
productos y servicios puedan ser vendidos”5.
Imagínese, entonces, que la autoridad de
protección al consumidor decide que pese a
que los términos contractuales aplicables a
un producto estipulan que en un determina-
do escenario no hay responsabilidad para el
proveedor, dicha limitación de responsabi-
lidad es abusiva y por tanto inexigible. Esta
declaración de la autoridad representa una
reconfiguración del producto vendido por el
proveedor y obliga a éste a, por ejemplo, ajus-
tar su precio para hacerse cargo de la respon-
sabilidad que ahora no puede ser limitada.
Si los consumidores no valoran el producto
reconfigurado en una cuantía superior al
nuevo precio, dejarán de comprar y eso hará
que las ventas caigan.
Los controles de abusividad de los térmi-
nos contenidos en contratos de consumo son
solo una forma de reconfigurar un producto
libremente configurado por el proveedor.
Son, en suma, atentados directos a la libertad
de las empresas de delinear sus productos o
servicios en la forma que estimen pertinente
y conspiran contra el bienestar de los consu-
midores al incrementar la probabilidad de
que los precios suban para ofrecer aquello
que nunca fue señalizado por el consumidor
mediante su disposición a pagar.
Veamos otro ejemplo en el que puede
ocurrir un efecto adverso para el consumidor:
el de la seguridad de los productos. Las fuerzas
de mercado llevan el nivel de seguridad hasta
el óptimo lo cual no es, bajo ningún supuesto,
un caso de plena seguridad. Viscusi lo explica
de esta forma: “en un marco económico simple
en el que las firmas tienen constantes costos
unitarios de producción, el proveer a los produc-
tos de un nivel más elevado de seguridad resul-
5 George L. Priest. Can absolute manufacturer lia-
bility be defended?, The Yale Journal on Regula-
tion, Vol. 9, (1992), 240.
Gustavo M. Rodríguez García
tará en un más elevado nivel de costos unita-
rios para el producto. En el caso de mercados
competitivos, los costos adicionales asociados a
la mayor seguridad de los productos, elevará los
niveles de costo unitario lo cual incrementará
los precios del producto comprado por los consu-
midores en un monto igual al costo de la mayor
seguridad. De esta forma, los consumidores
están, en efecto, comprando una póliza de segu-
ro como parte del producto empaquetado. El que
el bienestar de los consumidores se vea mejora-
do por la mayor seguridad o que la seguridad
adicional sea excesiva desde el punto de vista de
los consumidores depende de si los consumidores
valoran las mejoras de seguridad en más que el
incremento del precio del producto”6.
En buena cuenta, la protección al
consumidor que no emerge del mercado
sino de las mentes que producen regula-
ción bien intencionada pero fallida, impli-
ca generalmente más costos que beneficios
para los consumidores y se sostiene en
restricciones impuestas a los proveedores.
Si las autoridades acompañan sus decisio-
nes con la creencia errónea de que ayudar
al consumidor es viabilizar más denuncias
contra los proveedores –incrementar la
litigiosidad- podría ocurrir que los costos
del sistema tuitivo administrado por la
autoridad impliquen costos incluso más
superiores. De esta manera, no solo los
consumidores probablemente no compren
un producto que tiene atado un seguro que
no es valorado más que su costo sino que
los costos del litigio (tiempo de espera por
carga procesal, por ejemplo) podrían inclu-
so hacer menos rentable para el consu-
midor cuestionar la negativa a ofrecer el
seguro atado en el supuesto que el valor
asignado a éste si hubiera sido mayor7.
6 W. Kip Viscusi. Does Product Liability make us Sa-
fer?, Regulation, Verano (2012), 25
7 Paul H. Rubin. Markets, Tort Law and Regula-
tion to achieve Safety, Cato Journal, Verano
(2011), 231.
235

Equipo de Derecho Mercantil
III. Sesgo a favor de regulaciones excesi-
vas, costosas y perjudiciales para los
consumidores: incentivos para redu-
cir el riesgo político
Piense que usted ha recibido el encargo
de resolver las controversias de protección
al consumidor o de emitir regulación imple-
mentando estrategias para mejorar la situa-
ción de los consumidores en el mercado.
Como funcionario designado, su labor se
encuentra bajo el escrutinio público. Advier-
ta, además, que la defensa del consumidor
siempre ha sido un tema rentable en térmi-
nos políticos, por lo que usted debe esperar
campañas periodísticas y presión de ciertos
grupos que impulsan acciones orientadas a
golpear a empresas supuestamente infrac-
toras antes que a educar a los consumidores
supuestamente afectados.
Haga su cálculo: si usted de manera
equívoca deja de sancionar a una empresa
que efectivamente afectó a un consumidor
o permite que un producto peligroso o ries-
goso permanezca en el mercado, los costos
de su error pueden ser gigantescos. Así,
es previsible que su labor o, en general, la
agencia facultada para defender a los consu-
midores, sea blanco de ataques importan-
tes. Piense en el escenario opuesto ahora,
esto es, usted sanciona equivocadamente a
una empresa inocente u ordena una medida
correctiva que implica dejar de comerciali-
zar un producto idóneo. Este error afecta a
los consumidores al impactar negativamen-
te en la oferta lícita e idónea de un proveedor
en el mercado. No obstante, a diferencia del
primer escenario, el riesgo político-mediáti-
co es bastante más moderado y, por tanto,
el costo total derivado del error puede ser
percibido por usted como inferior.
Los funcionarios públicos maximizan
su bienestar de la misma forma que el resto
de los mortales. Es previsible, entonces, que
éstos traten de reducir el riesgo de asumir
costos políticos. Esta situación explica el
236
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
porqué existe asimetría respecto de las conse-
cuencias derivadas del error regulatorio. Si
una agencia sanciona al proveedor inocen-
te o exonera de responsabilidad al provee-
dor responsable, estamos ante errores en la
decisión regulatoria (en ambos casos). No
obstante, una agencia reguladora interesada
en minimizar los costos políticos de su super-
visión en el mercado, tenderá a errar más del
lado de la sanción al inocente.
El error responde, en alguna medida, a
la gran complejidad que importa determinar
si un producto es realmente seguro o no; o si
es idóneo o no lo es. Sin embargo, lo expues-
to en líneas precedentes podría explicar una
tendencia de las autoridades a orientarse a la
sanción o persecución en lugar de a la exone-
ración de responsabilidad. De hecho,  la
asimetría apuntada podría traducirse en una
reducción de los incentivos de las autorida-
des por incurrir en costos de dilucidación
adecuada de los casos.
IV. Comentarios finales: lo que hace un
verdadero defensor de los consumi-
dores
El lector escéptico podría pensar que la
línea argumentativa planteada es facilista.
Después de todo, quizás los consumidores sí
quieran ese seguro empaquetado por la juris-
prudencia ante la imposibilidad de mitigar
un riesgo de otra forma, por ejemplo, ante la
imposibilidad o inviabilidad de adquirir un
seguro contra el riesgo de afectaciones en el
marco de las relaciones de consumo instaura-
das. Más allá del dato evidente de que simple-
mente las decisiones populistas sustentadas
en la supuesta debilidad del consumidor no
se apoyan en evidencia empírica concluyente
de alguna clase, existen problemas de fondo
mucho más severos.
Este seguro empaquetado por las deci-
siones protectivas de la autoridad no solo
se traducen en precios más altos –un punto
que ya hemos abordado explícitamente
Revista de Actualidad Mercantil
aquí- sino que suelen derivar en supuestos
de riesgo moral intenso en los que los consu-
midores pierden incentivos para adoptar
precauciones o procesar información que se
encuentra a su disposición, precisamente,
porque la jurisprudencia lo protege incluso
si no lo hace. Algún crítico podría observar
que en ciertos casos de daños potencialmente
graves para el consumidor –por ejemplo, en
el marco de una relación de consumo sobre
servicios médicos- el riesgo moral desapa-
recería porque el costo que el consumidor
tendría que pagar sería demasiado alto.
Una cosa es la atenuación del riesgo
moral y otra su desaparición8. En ciertos
casos, el seguro empaquetado por la juris-
prudencia puede no representar un blindaje
absoluto para el consumidor –por ejemplo,
dado que la autoridad peruana de consumo
no puede ordenar el pago de indemnizacio-
nes- lo cual no significa que el riesgo moral
desaparezca. El seguro empaquetado reduce
el costo de ciertas acciones para los consu-
midores. Aunque el costo no desaparezca, la
reducción del costo incrementa la propen-
sión de los consumidores a realizar aquellas
conductas que parecen ser más rentables.
Un verdadero defensor de los consumi-
dores debe comprender las consecuencias
de las acciones que promueve y debe saber
que esas acciones representan, en efecto,
bienestar para el consumidor. Una regu-
lación protectiva del consumidor que será
pagada por el propio consumidor sin que se
le haya preguntado si quiere pagarla, no es
protección al consumidor. Resulta impor-
tante ser enfático en este punto: eso no es ni
puede ser protección al consumidor. Los que
creen que el consumidor merece legislación o
jurisprudencia tuitiva porque el consumidor
es débil y el proveedor es fuerte, visualizan el
mercado como un ring de box. Para ellos, la
8 Richard A. Epstein. Products liability as an Insu-
rance Market, The Journal of Legal Studies, Vol.
14, No. 3, Critical Issues in Tort Law Reform: A
Search for Principles. (1985), 653.
Gustavo M. Rodríguez García
legislación y la jurisprudencia pareciera una
toma de partido a favor de una de las partes
de una lucha de clases (la clase de “proveedo-
res” versus la clase de “consumidores”)9.
Esa visión del sistema de protección al
consumidor es desafortunada, antitécnica,
perniciosa para el consumidor, destructi-
va del mercado y sencillamente absurda.
Debemos ser enfáticos también en que el
sistema de protección al consumidor debe
ser delineado de manera técnica y no solo
sobre la base de corazonadas o buenas
intenciones. No es infrecuente que quie-
nes se sienten aludidos por las críticas que
aquí planteamos, respondan argumentan-
do que se trata de posiciones economicistas
que no se acercan al consumidor de carne
y hueso. Más allá de la retórica poética de
quienes invocan una nueva cosmovisión de
las cosas, lo cierto es que técnicamente su
regulación protectiva le explotará en la cara
a los consumidores. No creo que el drama
social de un consumidor denunciante deba
gatillar regulación que solamente exige que
los demás consumidores subsidien a quien
denunció. Esa forma de redistribuir recursos
en la sociedad en miope y conspira contra el
derecho de los propios consumidores a los
que se pretende defender10.
9 James Q. Wittman. Consumerism Versus Produce-
rism: A Study in Comparative Law, Yale Law Jour-
nal, No. 117, (2007-2008).
10 Durand Carrión refiere con, a nuestro juicio,
cierto facilismo que: “(…) debemos dejar de lado
criterios y razonamientos puramente economi-
cistas en materia de protección del consumidor,
basados en esquemas propios de otras economías
y de otras realidades totalmente diferentes a la
nuestra. El consumidor peruano reclama solucio-
nes prácticas, eficientes, razonamientos claros y
transparentes, inmersos en su contexto y su há-
bitat, no reclama construcciones teóricas legal-
mente válidas pero inocuas; porque el derecho
es un tema vivo que se construye a diario con las
vivencias de los hombres y las decisiones acerta-
das de sus instituciones tutelares”. Ver: Julio Du-
rand Carrión, Nuevos Criterios Resolutivos de la
Sala Especializada en Protección del Consumidor
del Tribunal del Indecopi, una Nueva Mirada de la
Dimensión Real del Mercado y los Consumidores en
el Perú, Derecho & Sociedad, No. 41, Lima ( ).
237

Equipo de Derecho Mercantil
Muchas veces hemos escuchado de rótu-
los impuestos a quienes nos desenvolvemos en
esta importante área del derecho (tal perso-
na es “pro consumidor” y tal persona es “pro
proveedor”). Un adecuado entendimiento de
lo que representa ser pro-consumidor implica
tomar en cuenta que la imposición de costos
en las empresas representa una afectación, de
una forma u otra, a los bolsillos de los consu-
midores. Eso, por cierto, impacta de manera
más grave en los consumidores más pobres.
Se trata, entonces, de regulación bien inten-
cionada (al menos, asumimos eso) pero regre-
siva y perniciosa de los consumidores.
Un verdadero defensor de los consu-
midores se preocupa por eliminar barre-
ras burocráticas y eliminar sobre costos
238
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
absurdos de modo que la competencia se
vea fomentada. La competencia protege a
los consumidores porque les otorga opcio-
nes de consumo y afianza la posibilidad
de elegir. Ese es el sentido del principio de
soberanía del consumidor. Los que deciden
qué seguro quiere pagar el consumidor sin
preguntarle, los que deciden qué informa-
ción quiere el consumidor desconociendo
las importantes restricciones presupues-
tarias que en muchos casos existen, los
que promueven nuevos estándares que
concentran el mercado y reducen la oferta
en el mismo… ellos están en contra de los
consumidores. Un verdadero defensor de
los consumidores sabe que no puede prote-
gerlos con corazonadas que someten a los
consumidores a la pobreza.
E
n el siguiente articulo, los autores realizan un análisis en torno a la Ley N° 30021, Ley de Pro-
moción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, la cual restringiría
la publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas procesados, en función a su contenido
de azúcar, sal y grasas saturadas. Ello, con la finalidad de mejorar la alimentación de los consu-
midores y reducir los riesgos de obesidad. Sin embargo, ¿es eficaz, esta norma, para cumplir con
dicha finalidad?

La última cena publicitaria:

análisis de la regulación alimenticia en el Perú

Carlos Rojas Klauer* / Ximena Goytizolo Silva**

Palabras clave: Publicidad, consumidor, niños, salud, obesidad.

I. Introducción

La publicidad no es un medio de contratación, en todo caso, resulta arbitrario que un

consumidor afirme que contrató sólo a partir de lo informado en la publicidad, ya que con
ello se desconoce la labor realizada por la fuerza de venta de una Empresa y se centra en lo
realizado por la pre-venta, que es donde se diseña y se establece la estrategia publicitaria.

No podemos entonces extrapolar el concepto de publicidad al proceso de venta, sin

observar que la configuración de un anuncio pertenece al proceso de pre-venta, es decir, a la
estrategia comunicacional de persuadir y captar la atención del consumidor, la cual, luego de
lograr la atención del consumidor, se somete a un proceso de venta en la que se establece la
relación de consumo.

Dicha premisa es distinta al hecho que un consumidor, luego de observar un anuncio

publicitario, exija el cumplimiento de las condiciones informadas y el proveedor se niegue a
contratar bajo dicho supuesto. Ello constituye un conflicto en el proceso de venta, ya que si
bien puede sustentarse en lo informado en el anuncio publicitario, el deber de tutela de las
normas de protección al consumidor, debe darse sobre la propia relación de consumo y no
sobre la publicidad, ya que ésta no determina de forma exclusiva la contratación.

No es el contenido de la publicidad el que impide o frustra una relación de consumo y por

lo tanto infringe el Deber de Idoneidad. El incumplimiento de dicha obligación no se genera
por lo señalado u omitido en un anuncio publicitario, sino por un error en el proceso de

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios en Psicología del Consumidor en la
Escuela de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Neuromarketing en BIIA LAB.
Asociado Senior de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados.
** Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada de Lazo, De Romaña & Gagliuffi
Abogados.

239

Equipo de Derecho Mercantil
venta, ya sea de tipo operativo, informativo o
de calidad del producto o servicio. La publici-
dad es una técnica para competir y permitir
captar la atención de los consumidores1, lo
cual opera en un momento previo y distinto
a la contratación o formación de la relación
de consumo.
La información sobre un producto o
servicio forma parte del proceso de elec-
ción, sin embargo, ésta no es una variable
determinante para la decisión de consumo;
la valoración y el estudio de los mecanismos
psicológicos que utiliza la mente de los consu-
midores para tomar decisiones pueden llegar
a sorprendernos respecto de su comporta-
miento (racionalidad) y a como son evalua-
dos o vistos externamente (razonabilidad).
Pese a que existe una distinción teóri-
ca sobre el alcance de la regulación de la
publicidad y la protección a las relaciones
de consumo, actualmente la Directiva N°
002-2014/TRI-INDECOPI aprobada por la
Sala Plena del Tribunal del INDECOPI con
fecha 09 de julio de 2014 (en adelante, la
“Directiva”), dispone una delimitación de
la competencia funcional de la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal y los
órganos resolutivos en materia de Protección
al Consumidor, en los casos en los que la
publicidad comercial confluye en el análisis
de sus procedimientos.
La Directiva introduce el análisis de
legalidad de un anuncio publicitario en una
denuncia por infracción al Deber de Idonei-
1 La decisión de compra es un proceso cognitivo
de elección y varía conforme al tipo de consumi-
dor (impulsivo, prudente, inseguro, sabelotodo,
comunicativo, poco comunicativo, aprovecha-
dor y disconforme), los cuales afrontan tres cla-
ses de variables que influyen a todos los consu-
midores: (i) las del marketing (precio, producto,
promoción y plaza); (ii) las internas o endóge-
nas (motivación, percepción, experiencia, ca-
racterísticas personales y actitudes); y (iii) las
externas o exógenas (entorno socioeconómico,
cultural, grupos sociales, familia, influencias
personales y situaciones).
240
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
dad, lo cual significa asumir de forma erró-
nea que la publicidad es el único medio para
contratar y que el consumidor tiene la potes-
tad -arbitraria por cierto- de indicar que fue
por el anuncio que contrató con el provee-
dor, cuando ello puede generarse por otro
tipo de factores.
En ese sentido, si bien la publicidad
puede ser una prueba que verifica una
expectativa no cumplida, las consecuen-
cias del mensaje publicitario son evalua-
das por la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal del INDECOPI en el
campo abstracto de protección de la publi-
cidad, como técnica confiable de competen-
cia y en el marco de una estrategia de pre-
venta, mientras que un órgano resolutivo de
protección al consumidor, debe evaluar el
alcance de una relación de consumo, a efec-
tos de observar las medidas tomadas en el
proceso de venta y post-venta.
Cabe indicar que desde nuestra pers-
pectiva, la protección al consumidor, forma
parte del Derecho de la Competencia, toda
vez que resguardar la eficiencia de las rela-
ciones de consumo permite que los consu-
midores tengan una oferta diversa, dinámica
y sostenible, en virtud de tutelar el proceso
competitivo, ya que la opción punitiva y
la cultura del reclamo únicamente genera
mayores barreras de ingreso al mercado y
menor competencia.
La Directiva es un ejemplo de un error
conceptual y de cómo la sobre-regulación
genera una serie de normas que no logran
comprender y generar mecanismos eficien-
tes para atender los problemas sobre los que
supuestamente han sido creadas, incluso se
formulan normas que podrían resultar inne-
cesarias y que intervienen en una esfera en la
que el propio ciudadano puede tomar mejo-
res decisiones2. En ese orden de ideas, es que
2 Al respecto, el profesor Súmar desarrolla el aná-
lisis de los clásicos errores de generar sobre-re-
gulación concluyendo que “[e]n primer lugar, los
Revista de Actualidad Mercantil
nos permitimos analizar el impacto de la Ley
N° 30021, Ley de Promoción de la Alimenta-
ción Saludable para Niños, Niñas y Adoles-
centes, en virtud de observar las motivacio-
nes, y alcance de la referida norma, a efectos
de analizar si existe una clara percepción
sobre lo que pretende regular, que no es otra
cosa, que mejorar la alimentación e incluso
nutrición de los consumidores.
II. Medidas regulatorias impuestas por
la Ley N° 30021 a la industria alimen-
ticia en materia publicitaria y de
protección al consumidor
En enero de 2012 los congresistas Jaime
Delgado3, Segundo Tapia, Rennan Espinoza
motivos para regular muchas veces coinciden con
demandas de la población, pero no están orienta-
dos a solucionar problemas económicos reales. En
segundo lugar, la redistribución que es consecuen-
cia de toda norma, muchas veces es confundida con
costos o beneficios. Dado que el costo o beneficio
que medimos es “social” y no “privado”, la redis-
tribución es irrelevante. En tercer lugar, cuando la
norma no importa gastos dinerarios directos por
parte del Estado, se entiende que la norma no pro-
duce costos. Esto es un error en dos sentidos. La dis-
posición dineraria es solo redistribución, no costo.
Además, una norma que no produce este tipo de
distribución igual puede generar costos. En cuar-
to lugar, muchas veces se cree que las normas que
lidian con temas como la vida o la salud no pueden
ser analizadas usando valores. En quinto y último
lugar, las normas son solo analizadas de manera
superficial, donde un análisis más detallado y con-
cienzudo, nos llevaría a apreciar sus costos ocultos
y verdaderos efectos. SÚMAR, Oscar, “Cinco erro-
res frecuentes en la justificación de proyectos legis-
lativos: una perspectiva económica” En: Revista
THEMIS N° 62, Lima, 2012 pág. 42.
3 El debate para la aprobación en el congreso de
la Ley 30021 comenzó con un discurso del Presi-
dente de la Comisión de Defensa del Consumidor
y Organismos Reguladores de Servicios Públicos,
Jaime Delgado, quien parece haber impactado en
un sector mayoritario del congreso, consiguien-
do la aprobación de la norma; la muerte del can-
tante Mc Francia como consecuencia de la diabe-
tes que padecía, la amputación de una pierna del
cantante criollo Pepe Vásquez y de Lucía Campos
se debieron fundamentalmente a la falta de re-
gulación restrictiva del expendio de alimentos
en quioscos escolares y publicidad y etiquetado
de alimentos no saludables cuando éstos tenían
menos de 16 años de edad. “Es decir, no es posible
que estando el año 2012, el Estado o los estados ha-
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo
y Gustavo Rondón pusieron sobre la mesa
de debate del Congreso de la República, el
Proyecto de Ley “Prevención y Control de los
Riesgos del Consumo de Comidas o Alimentos
con Altos Contenidos de Nutrientes y Exceso
de Calorías” así como el Proyecto de Ley que
“Prohíbe la Venta de Comida Chatarra en los
Colegios Públicos y Privados”. En abril del
mismo año se acumuló un proyecto adicional
al debate, consignado cómo “Promoción de la
Salud para la Protección de los Consumidores
Niños, Niñas y Adolecentes”.
El resultado de dicha discusión fue que
en mayo de 2013, el Congreso de la República
aprobó la Ley N° 30021, Ley de Promoción de
la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y
Adolecentes. Posteriormente en abril de 2015,
se emitió el Decreto Supremo N° 007-2015-
SA, Reglamento que Establece los Parámetros
Técnicos sobre los Alimentos y Bebidas No Alco-
hólicas Procesados, referentes al contenido de
Azúcar, Sodio y Grasas Saturadas.
Cabe indicar que dicha normativa aún
no se encuentra vigente, pues nos encontra-
mos a la espera de la aprobación del Regla-
mento de la Ley N° 30021, para lo cual se
ha establecido una Comisión Sectorial del
Ministerio de Salud y una Comisión Multi-
sectorial que además de Salud incluye a los
yan abandonado este rol de promoción de la salud
de las políticas públicas en materia alimentaria y
las hayan dejado simplemente a expensas de las
empresas que obviamente legítimamente quieren
hacer su negocio vendiendo sus productos, pero es
que todas las políticas de salud y la orientación
publicitaria, 45 mil millones de dólares orientados
a que la gente como ellos quieren que comamos y
las consecuencias que están generando son estas,
están matando más gente que el tabaco, seis veces
más gente que el tabaco”- señaló Delgado. Diario
de Debates del Congreso en la sesión conjunta de
las comisiones de Salud y Población y Defensa del
Consumidor y Organismos Reguladores del Ser-
vicio Público de fecha 15 de mayo de 2012. Re-
cuperado el 27 de octubre de 2015 del sitio web
del Congreso de la República del Perú:http://
www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/
Contdoc01_2011.nsf/0/7bb977a1fd7c7e690525
7a240049cb10/$FILE/CSP01038150512.pdf
241

Equipo de Derecho Mercantil
sectores de Producción, Agricultura, Educa-
ción e INDECOPI.
Sin perjuicio de que la referida regla-
mentación que aún se encuentra pendiente,
la polémica sobre la denominada ‘Ley contra
la Comida Chatarra’ continúa.
Resulta oportuno agradecer a nuestros
congresistas que preocupados por nuestra
alimentación tuvieron esta iniciativa y deci-
dieron tomar cartas en el cuidado de nues-
tra salud. Sin embargo, parece ser que los
padres de la patria -con la literalidad que
implica dicha paternidad- con la intención
de proteger a todos los peruanos de los
problemas de salud que ocasiona una mala
alimentación, omitieron investigar que la
alimentación y las decisiones de consumo
alrededor de ella, responde a hábitos, ritos,
educación o las propias costumbres, crean-
do una norma cuya sostenibilidad y efica-
cia nos resultan cuestionables.
En tal sentido, si bien la Ley N° 30021
tiene el ímpetu de promover la enseñanza
de la alimentación saludable y del deporte
a través de instituciones educativas, ésta no
establece el cómo, cuándo y con qué fondos
se llevarán a cabo los programas de ense-
ñanza, y traslada los costos al sector privado
imponiendo una serie de restricciones publi-
citarias a los alimentos y bebidas no alcohóli-
cas procesados, en función a su contenido de
azúcar, sal y grasas saturadas.
De acuerdo con la “Exposición de
Motivos” del Proyecto de la Ley N° 30021,
para poder alcanzar mejores niveles de
salud, es necesario atacar el problema
de la obesidad infantil. Así, el referido
proyecto expone que el 8.2% de los niños
menores de 5 años a nivel nacional pade-
cen de problemas de obesidad, siendo
que la mayor prevalencia de sobrepeso en
estos, se encuentra en los niños menores
de 1 año, ascendente a 15.3%.
242
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
En este sentido, la ex ministra de salud,
Midori de Hábich4, señaló que la referi-
da norma busca prevenir que enfermeda-
des como la diabetes generen un elevado
costo para el Estado y puedan convertirse
finalmente en una crisis para el sistema.
En otras palabras, el costo para el Estado
de asegurar el acceso al servicio público de
salud a personas con problemas de obesi-
dad o enfermedades en torno a los desorde-
nes alimenticios -causadas por el consumo
indebido de alimentos con alto contenido
en sal, azúcar y grasas trans- es muy alto;
las personas con sobrepeso son más costo-
sas que los consumidores delgados, o inclu-
so, que los desnutridos.
Al respecto, no deja de sorprendernos
que el Estado, en su afán por cuidar la salud
y la alimentación de los peruanos decidiera
avocar sus recursos en reducir el sobrepeso
de los niños en lugar de primero enfocar-
se en solucionar o mitigar la Desnutrición
Crónica Infantil que actualmente enfrenta
nuestro país, que de acuerdo con las esta-
dísticas del Ministerio de Desarrollo e Inclu-
sión Social (MIDIS) asciende a 18.2%5. Bajo
esta perspectiva, más valdría entonces que
este 18.2% de niños tenga acceso restringi-
do a alimentos que podrían nutrirlos, a que
el Estado tenga que cargar con el costo de
problemas de salud que afectan a las perso-
nas obesas.
En tal sentido, el orden de prioridades
para una correcta nutrición aún no ha sido
delimitado. Sobre este punto, debemos dete-
nernos a reconocer la grandiosa labor del
4 Gobierno insiste en que Ley de la Comida Chatarra
no es una prohibición. Diario El Comercio Digital
(en línea). 20 de mayo de 2013. (Visitado el 28
de octubre de 2015). Disponible en: http://elco-
mercio.pe/politica/gobierno/gobierno-insiste-
que-ley-comida-chatarrano-prohibicion-noti-
cia-1578825
5 MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN
SOCIAL. Desnutrición Crónica Infantil (en lí-
nea). 2013 (fecha de consulta: 28 de octubre de
2015) Disponible en: http://www.midis.gob.pe/
images/direcciones/dgpye/reporte_peru.pdf
Revista de Actualidad Mercantil
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo

Estado en la promoción de programas como ni la producción, pero sí pide información

Qali Warma, a través de los cuales ha logra-
do contribuir con la reducción de los niveles
de Desnutrición Crónica Infantil casi en un
10%. Sin embargo, lamentamos que todos
los alimentos procesados que han venido
siendo la base del referido programa -bajo
los parámetros establecidos por la nueva
normativa alimenticia- ya no podrán formar
parte de los referidos programas asistencia-
les, pues productos esenciales como la avena
y la quinua procesada, superan los límites
impuestos por la regulación.
para el consumidor”.
En suma, Ley N° 30021 se sostendría en
la necesidad de proveer al consumidor de
información suficiente y correcta para que
pueda “elegir adecuadamente” (toma de
decisiones) cómo tener una alimentación
saludable, evitando que la publicidad pueda
inducir a error a los consumidores respecto
de cómo debe alimentarse, debiéndose resal-
tar los altos contenidos de componentes que
pueden resultar nocivos para la salud.

Para justificar la intervención de la II.1 Orientación de la Ley N° 30021

nueva regulación alimentaria, la citada
ex ministra manifestó que la finalidad de
la Ley N° 30021 es reducir la denominada
asimetría informativa. “Esto es informa-
ción al consumidor, no es prohibición. Y ya
en el Código de Protección al Consumidor
indicaba que lo que se quiere es un consumi-
dor informado. La ley no prohíbe la venta
Frente a lo expuesto, cabe preguntar-
nos a qué alimentos se aplican las restriccio-
nes contempladas en la citada norma. Pues
exclusivamente a los productos que tienen
un control sanitario como los industriales
y envasados cuyos contenidos superen los
siguientes límites:

ALIMENTO RECOMENDABLE

Igual o menor a 2.5g por 100ml de bebida

Azúcar
Igual o menor a 5g por 100g de alimento sólido

Igual o menor a 300mg por 100ml de bebida o

Sal*
100g de alimento sólido

Igual o menor a 0.75g por 100ml de bebida

Grasas Saturadas
Igual o menor a 1.5g por 100g de alimento sólido.

* El valor de sal recomendable equivale a 120mg por 100ml de sodio en bebida o 100 g de alimento sólido

Sin embargo, tal como ha podido advertir

la Asociación de Consumidores “Elegir”6, los
límites consignados en el citado Reglamento
resultan tan bajos que ni alimentos procesa-
dos como la avena o la anchoveta pasarían el
examen, pues su contenido en sales, grasas
saturadas o azúcares supera el límite máximo
establecido por la Ley.

6 Entrevista realizada por ATV a Rosario Sasieta

con fecha 15 de junio de 2015 (Visitado el 28 de
octubre de 2015). Disponiblen: https://www.
youtube.com/watch?v=obzrIXohe2Q

243
 EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

Debemos advertir también que la Ley N° afamada y mundialmente reconocida

30021 se enfoca en los alimentos procesa-
dos. No obstante, un huevo hervido contie-
ne 3,2% de grasa, cuando el límite máximo
es 1,5%. Nos preguntamos si ese alimento
pasa por alto en la dieta de los peruanos, sólo
por el hecho de ser preparado en casa. Pues
podríamos llegar al absurdo de que si alguien
procesó el huevo y lo puso en un empaque
que resulte inocuo u higiénico, su comercia-
lización y la actividad publicitaria sobre el
huevo hervido se encontrarían restringidas7.
En esta misma línea es preciso adver-
tir que la norma deja de lado a nuestra
comida o gastronomía peruana, la cual
constituye la dieta de la mayoría de los
peruanos, y cuyos contenidos de azúcar,
grasas y sales, en muchos casos, resultan
más elevados y nocivos para la salud que
los de los alimentos procesados. Que moti-
va a que la Ley N° 30021 no resulte apli-
cable a la comida casera, de restaurantes,
carretillas y sólo se enfoque en la denomi-
nada comida rápida o chatarra. Para ello
una muestra del valor calórico y de los
niveles de colesterol que aportan nuestras
recetas más representativas8:

Plato Peruano Calorías Colesterol por miligramos

Ají de gallina 1100 213,2
Tacu Tacu montado 1000 150
Pollo a la brasa 920 cada porción 120
Seco de Cabrito 632,5 91,8
Arroz con pollo 834 118
Papa a la huancaína 467 144,6
Carapulcra 592 85,8
Lomo Saltado 540,9 83,7

Fuente: Peru.com

Pues por ejemplo, si bien alimentos
procesados como el aceite y el azúcar que se
utilizan para hacer picarones, así como para
nuestra aclamada “Doña Pepa” o “Sublime”
superan los límites establecidos, la norma
omite comentario o disposición respecto de
la venta de picarones o del pan con chicha-
rrón en la carretilla ubicada en la esquina
más cercana a un centro educativo. Así,
si bien la  comida criolla que consumimos
habitualmente puede resultar más peligrosa
para la salud que los alimentos procesados,
la ‘educación alimenticia’ propuesta por la
norma no es coherente al intentar disuadir
que las personas dejen o limiten alimentarse
con cualquier insumo que contenga los pará-
metros permisibles identificados.
II.2 Los riesgos publicitarios
El principal parámetro establecido por
la norma bajo comentario, son las restriccio-
nes impuestas respecto de la publicidad de
alimentos -dirigida a menores de 16 años-
que superen los límites establecidos para la
sal, azúcar y grasas saturadas. En tal sentido,
la publicidad de dichos alimentos, ya sea en
empaques, escrita o publicidad audiovisual,

7 Entrevista realizada por el Diario El Comercio a

Luis Salazar con fecha 13 de mayo de 2013 (Vi-
sitado el 28 de octubre de 2015) Disponible en:
http://elcomercio.pe/economia/peru/restringir-
venta-algunos-alimentos-acabara-obesidad-no-
ticia-1575901
8 Estadística obtenida en http://peru.com/2011
/12/02/actualidad/nacionales/cuantas-calo-
rias-tienen-platos-criollos-noticia-32315 (Visi-
tado el 05 de noviembre de 2015)

244
Revista de Actualidad Mercantil
deberá consignar advertencias publicita-
rias que disuada a los consumidores de su
consumo. Asimismo, la venta de galletas en
los kioscos de los centros educativos quedará
restringida.
En este punto es interesante observar
cómo el congresista Jaime Delgado manifes-
tó que para contrarrestar lo terrible que resul-
ta que los niños opten por jugar Nintendo en
los recreos del colegio, así como la manipula-
ción de los niños a través de la publicidad en
materia alimentaria, el Estado ha decidido
establecer que “no se puede tener este tipo de
conductas”, y para ello, ha empezado dictan-
do medidas restrictivas a la publicidad.
De acuerdo con un estudio realizado por
la Compañía Peruana de Estudios de Merca-
do y Opinión Pública - CPI en el año 2007, los
niños en Lima, Arequipa, Huancayo, Iquitos
y Piura miran un promedio de tres (3) horas
diarias de televisión, mientras que el Conse-
jo Consultivo de Radio y Televisión en el año
2014 indicó un promedio de dos (2) horas
con veinticinco (25) minutos.
En este sentido, en opinión de los promo-
tores de la Ley N° 30021, los niños se encuen-
tran expuestos a anuncios publicitarios,
que resultan ser un estimulo suficiente para
determinar sus hábitos alimenticios. En Esta-
dos Unidos los niños ven menos televisión –lo
cual de acuerdo con la exposición del congre-
sista Delgado- implicaría que se encuentren
menos expuestos a publicidad de comida
chatarra; sin embargo, los índices de obesi-
dad infantil continúan aumentando.
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo
Parece ser que el Estado, en su afán pater-
nalista, espera que los niños se vuelvan faná-
ticos de la comida presuntamente saludable,
y los padres que hoy alimentan irresponsa-
blemente a sus hijos dejen de hacerlo, por el
simple hecho de poner trabas publicitarias
y restricciones comerciales a los alimentos
procesados que considera, podrían traer como
consecuencia la obesidad.
En primer lugar, es preciso observar que
si bien la información brindada a través de la
publicidad de un producto o insumo alimen-
ticio forma parte del proceso de elección, ésta
no es una variable determinante para la deci-
sión de consumo, por lo que -sin tener una
evidencia fáctica- se ha podido verificar que
restringir la publicidad dirigida a menores
lograría reducir las tasas de obesidad infan-
til. Al respecto, no existe evidencia científica9
de que las restricciones publicitarias mitigan
el referido problema de salud pública.
Resulta necesario que el Estado se
esfuerce por disminuir los riesgos en la salud
de las personas, tal y como se indica en la
Ley N° 30021, sin embargo, no compartimos
con los legisladores la ferviente convicción
de que las restricciones publicitarias de los
alimentos procesados generarán un cambio
de conducta y educación alimentaria.
En este sentido, en mayo de 2013 la nutri-
cionista clínica Adriana Carulla señaló en una
entrevista al diario “El Comercio”10 que “esta-
mos culturalmente acostumbrados a comer así
porque nunca hemos recibido instrucción sobre
eso”. Así también, diversos médicos señalan
9 JARLBRO, Gunilla, Children and Advertising on
Television. Disponible en http://www.nordicom.
gu.se/sites/default/files/kapitel-pdf/34_Jarl-
bro.pdf (Visitado el 05 de noviembre de 2015).
10 Ley de Alimentación saludable no mejorará hábi-
tos de comida, advierten nutricionistas. Diario El
Comercio Digital (en línea). 17 de mayo de 2013
(Visitado el 28 de octubre de 2015). Disponible
en: http://elcomercio.pe/lima/sucesos/ley-ali-
mentacion-saludable-no-mejorara-habitos-comi-
da-advierten-nutricionistas-noticia-1577574.
245

Equipo de Derecho Mercantil
que “La adopción de dietas con alto contenido
de grasas saturadas, azúcares, carbohidratos y
bajas en grasas polisaturadas y fibras así como
la poca actividad física, son algunas caracte-
rísticas de la transición epidemológica nutri-
cional; por otro lado, la mayor disponibilidad
de alimentos a bajos costos ha permitido que la
población pueda acceder a alimentos con alto
contenido energético.11”
En suma, el problema no radica en si
se permite o no la publicidad y la venta de
determinados alimentos, sino en los hábitos
alimenticios y eso no lo determina una Ley
sino una política pública y la propia auto-
rregulación privada. Del mismo modo, el
médico nutriólogo Arnaldo Hurtado aseveró
que la comentada Ley N° 30021 tiene un fin
interesante, pero está siendo mal dirigida u
orientada, ya que está atentando contra la
libertad de elección de los consumidores,
pues si bien limitar el exceso de comida noci-
va resulta pertinente, ello depende de la esfe-
ra personal de cada persona, por lo que se
debe hacer un programa paralelo en el que se
brinde información (campañas comunicacio-
nales) a la población en mejorar sus hábitos
de consumo.
En segundo lugar, pese a que la Ley N°
30021 establece que las restricciones publicita-
rias son de aplicación a los anuncios dirigidos
a menores de 16 años, los parámetros estable-
cidos en la norma resultan ser tan amplios que
prácticamente cierran la posibilidad de seguir
haciendo publicidad para todo el segmento de
alimentos procesados que superen los límites
establecidos, que como ya indicamos, resul-
tan extremadamente bajos o resulta inexactos
conforme a cómo se compone una dieta, que es
en base a calorías y no porcentajes.
11 ÁLVAREZ DONGO, D, Sánchez-Abanto, J, Gó-
mez-Guizado, G, Tarqui-Mamani, C. Sobrepeso
y Obesidad: Prevalencia y determinantes sociales
del exceso de peso en la población peruana (2009-
2010). En: Revista Perú Med Exp Salud Pública.
N° 29(3). Pág. 304.
246
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
En este punto, coincidimos con el profe-
sor Súmar12 en que las restricciones publici-
tarias podrían dar lugar a un incremento de
precios y a empresas con mayor concentra-
ción y poder de mercado e incluso monopo-
lios, pues solo sobrevivirán en el mercado las
empresas económicamente más sólidas, que
puedan operar sin publicidad y con productos
que tengan alta recordación entre el público.
Del mismo modo, las restricciones publicita-
rias a la industria alimenticia podría frenar
el ingreso de agentes económicos que si bien
comercializan alimentos procesados, el valor
nutricional no es considerado chatarra.
Recordemos pues, que la publicidad
genera efectos tanto en la competencia como
en el precio y la calidad de los bienes. Un
mercado competitivo tenderá a un incremen-
to de calidad y una disminución de precios.
Así, las trabas publicitarias en un merca-
do determinado se constituyen como barre-
ras de acceso al mismo para competidores
nuevos, especialmente para las pequeñas y
medianas empresas que desean ingresar al
mercado, o que aún no se encuentran sólida-
mente posicionadas en la mente del consu-
midor. En este sentido, lo que las medidas
impuestas por la Ley generan en la industria
alimentaria en materia publicitaria, es la
concentración del poder de mercado, cuyo
cuidado respecto de la calidad y oferta de sus
alimentos disminuya por falta de competen-
cia en el mercado, y asimismo, aumenten los
precios de sus productos.
En tercer lugar, la norma bajo comentario
podría generar una afectación a la libertad de
expresión de las empresas que comercializan
alimentos procesados, bloqueando además
uno de los canales más importantes para que
los consumidores puedan ejercer su libertad
informativa, como lo es la publicidad.
12 SÚMAR, Oscar. Ley Chatarra sobre Alimentación
Saludable. En: Revista Forseti N° 1, Lima, 2013,
pág. 157.
Revista de Actualidad Mercantil
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo

En cuarto lugar, las restricciones a la marca, sin componentes, hechos en el mismo

venta snacks, galletas, entre otros, podría
generar un incremento en el contrabando de
estos productos al interior de los colegios o
que sean los propios padres de familia quie-
nes le entreguen dichos productos en las
loncheras. Dichas medidas podrían motivar
el incremento del consumo de alimentos de
corte artesanal (sin registro sanitario, sin
quiosco), cuyo contenido de grasas, sales o
azúcares pudiera ser más alto que el de un
paquete de galletas, y que incluso, podría
generar infecciones de salud al no estar bajo
el control sanitario previo.
En suma, podemos resumir los argumen-
tos de cada perspectiva analizada:

Argumentos a favor de restringir la pu- Argumentos que desestiman la regulación o restricción de la

blicidad de alimentos industrializado y publicidad de la comida chatarra para reducir las tasas de obe-
reducir las tasas de obesidad en la po- sidad de la población.
blación.


Intentar reducir la tasa de obesidad  La publicidad comercial como ejercicio de la libertad de elección.
infantil.

 La protección integral del niño para 

El establecimiento de barreras de entrada y monopolios en la
evitar que reciba contenido presun- industria alimentaria
tamente inadecuado que estimula el
consumo de alimentos chatarra.


La asimetría de información, en mi-
ras de las políticas de protección del
consumidor.

El aumento de la informalidad y falta de fiscalización de los
productos no industrializados.


Incentivo a la producción y venta 
Debe analizarse los hábitos de consumo y cómo se estructura
de productos agrícolas par la aper- la dieta de las personas.
tura de mercados y consumo de in-
sumos verdes.


Se omite referencia a la industria cu- 
La educación nutricional y fomento del deporte son indicado-
linaria y tradicional. res más eficientes y eficaces a largo plazo.

En virtud de dichas consideraciones, ciones a la publicidad no es un mecanismo

nuestros legisladores debieron evaluar los
casos de países que han dispuesto implemen-
tar medidas similares, para poder tener una
idea respecto de la efectividad de las mismas.
Países desarrollados como Canadá, Noruega o
Suecia han implementado medidas similares;
sin embargo, luego de varios años, las tasas de
sobrepeso infantil no han disminuido signifi-
cativamente13. En tal sentido, de qué forma
se logra mitigar las tasas de obesidad infantil,
nos resulta pertinente apreciar que las restric-
13 JARLBRO, Gunilla, Children and Advertising on
Television. Disponible en http://www.nordicom.
gu.se/sites/default/files/kapitel-pdf/34_Jarl-
bro.pdf (Visitado el 05 de noviembre de 2015).
sostenible, eficiente y eficiente, siendo que las
normas sobre alimentación saludable deben
someterse a un paso previo, debiendo realizar
un estudio sobre el comportamiento del consu-
midor peruano y de qué forma el futuro de la
alimentación se encuentra en el cambio de
paradigmas en el estilo de vida, la apuesta por
el deporte, la educación nutricional, así como
aspecto cognitivos que no están siendo evaluados.
III. Cambio de paradigmas: evitar la
confrontación de categorías
Es ampliamente aceptado que el consumo
de comida denominada chatarra genera costos

247

Equipo de Derecho Mercantil
al sistema de salud, sin embargo, somos de
la opinión de que la restricción a la publi-
cidad no es el camino que debe seguir la
regulación, por el contrario, la prohibición
genera más deseos, ello ha sido estudiado
por las neurociencias tanto en el consumo
del tabaco como del alcohol.
En tal sentido, vemos que la lucha contra
la comida chatarra únicamente genera que
dichos alimentos sean encasillados dentro
de una categoría, como sucede con lo dieté-
tico, light, orgánico, molecular, novoandino,
por citar más categorías, modas, metodolo-
gías o corrientes alimenticias. Lo relevante
es observar los ritos de consumo, de cómo se
compone una dieta y que factores intervie-
nen en la decisión de consumo.
Ahora bien, qué elementos intervienen
en las decisiones de consumo de las perso-
nas respecto de su alimentación. Al respecto,
Costell y Barrios anotan que “es evidente que
ni el contenido nutritivo ni las razones estric-
tamente hedónicas pueden justificar totalmen-
te las tendencias de consumo ni los hábitos
alimentarios de distintos grupos o poblaciones
y menos todavía, los de los individuos que los
integran. Por un lado, las características del
alimento (composición química y nutritiva,
estructura y propiedades físicas); por otro, las
de cada consumidor (genéticas, etarias, estado
fisiológico y sicológico) y las del entorno que le
rodea (hábitos familiares y geográficos, reli-
gión, educación, moda, precio o conveniencia
de uso), influyen decisivamente en la respuesta
del consumidor. Cuando el cerebro del hombre
procesa conjuntamente la información proce-
dente de las sensaciones que experimenta al
observar, manipular y consumir el alimento, la
información obtenida de los efectos fisiológicos
(placer, saciedad, desagrado, malestar etc.)
que experimenta al ingerir y después de inge-
rir un determinado alimento y las compara
con la información almacenada en la memoria
de experiencias anteriores y las interpreta en
función de sus opiniones, actitudes y expecta-
tivas, se produce la aceptación o el rechazo del
248
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
alimento. Cualquier variación temporal en
alguno de los factores que contribuyen a ello
puede, y de hecho lo hace, modificar el sentido
de la respuesta”14.
Nos preguntamos si antes de elaborar la
norma sobre alimentación saludable se han
observado los factores que analizan Costel y
Barrios. Regresamos a lo señalado en el inicio
del presente artículo; ya que se confunde a la
publicidad como una forma de contratar y se
la subsume como el elemento esencial de una
relación de consumo, lo cual, no sólo consti-
tuye un error conceptual sino que genera o
permite que se distorsione la tutela del proce-
so competitivo.
Nuestra propuesta es evitar categorías
-orgánico, light, dietético o chatarra- sino
generar una visión holística o integrada
en miras de permitir que vía un proceso de
competencia, sea el consumidor el que tome
la decisión de alimentarse de forma balan-
ceada o saludable y no se pretenda imponer
dicho comportamiento, con normas que en
su diseño o arquitectura terminando siendo
más perjudiciales que efectivas.
III.1 La Economía conductual como alter-
nativa a la regulación publicitaria
La Economía Conductual expone que
la forma en cómo se planifica y estructura
la regulación tiene impactos importantes
en las preferencias de las personas. Por su
parte, el Derecho también permite que los
que elaboran y ejecutan políticas públicas
tomen buenas decisiones, siendo que el orde-
namiento legal brinda una serie de institucio-
nes jurídicas (herramientas de convivencia)
que nos permiten regular diversos aspectos
de la vida de las personas que giran en torno
a las políticas y decisiones de alcance público
e incluso privado.
14 E. Costell y E.X. Barrios. Los alimentos funciona-
les ¿qué opinan los consumidores?, Universidad de
Navarra, pág. 84.
Revista de Actualidad Mercantil
En virtud de ello, resulta oportuno obser-
var que por ejemplo, los gobiernos de Gran
Bretaña y Estados Unidos vienen trabajando
en la incorporación de la Economía Conduc-
tual en la regulación y políticas públicas,
siendo que la agencia británica Behavioural
Insights Team15 (BIT) y la estadounidense
Social and Behavioral Sciences Team16 (SBST)
vienen trabajando y analizando el comporta-
miento del consumidor en diversos campos
cómo el ahorro y la alimentación.
Un estudio del Departamento de Agricul-
tura de Estados Unidos determinó, por ejem-
plo, que las personas tienen problemas de
autocontrol al elegir la comida, porque prefie-
ren una satisfacción inmediata, o porque están
bajo la influencia de un factor instintivo, como
sentir hambre. Por ello, implementar políticas
que le permitan a las personas tener opciones
más saludables y elegir las mismas con antici-
pación resulta una opción efectiva. Ante ello,
se propone permitir que los niños puedan
seleccionar las opciones del menú escolar con
anticipación, ya sea por teléfono o internet, lo
que incrementa la salubridad en sus eleccio-
nes alimenticias.17
Asimismo, dicho estudio también deter-
minó que el consumidor se concentra mucho
en la variedad, forma y el volumen del
15 http://www.behaviouralinsights.co.uk/
16 https://sbst.gov/
17 JUST, D., Mancino, L., Wansinck, B. ¿Could Be-
havioral Economics help improve diet quality for
nutrition assistant programs participants?. En:
United States Department of Agriculture - Eco-
nomic Research Report N° 43. Estados Unidos,
2007. Disponible en: http://www.ers.usda.gov/
media/196728/err43_1_.pdf.
Traducción independiente de: “People have pro-
blems of self-control when choosing food, either
because they prefer immediate gratification or be-
cause they are under the influence of a visceral fac-
tor, such as feeling hungry. Allowing them to pre-
select more healthful choices may be effective. For
example, letting students preselect menu options
in the National School Lunch or School Breakfast
Programs or giving food stamp participants the
option to preorder groceries by telephone or online
may improve the healthfulness of their food choi-
ces.”
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo
empaque o contenedor, con lo cual, proveer
por ejemplo platos con indicaciones gráficas
de las porciones apropiadas o paquetes de
cereales que contengan una sola porción,
resultan un mecanismo adecuado para la
educación alimenticia.
Las neurociencias han logrado identifi-
car que al colocar las alternativas saludables
a la vista del consumidor (altura de los ojos)
y los menos saludables fuera de ese foco en
los supermercados o cafeterías, permite
inducir la elección de los primeros frente a
los segundos, sin embargo, no se requiere de
una norma que restrinja la publicidad para
lograr esos efectos.
Otro ejemplo estudiado por la Econo-
mía Conductual es el de no colocar el salero
en la mesa de los restaurantes sino esperar a
que la solicite y cuando ello ocurra entregar-
la por porciones y no en un envase grande,
ya que existe un comportamiento automati-
zado de verter la sal en el plato, bajo el sesgo
de efecto marco bajo un punto de referen-
cia18 o anclaje, en virtud del cual se asume
que existen personas que consumen bajo
en sal por lo que resulta necesario elevar
dicha referencia o el sabor de los alimentos
siempre mejora (referencia) con más sal; lo
mismo ocurre con el azúcar.
Un ejemplo final del que debemos tomar
atención es el que viene estudiando Gian-
carlo Palomino19 respecto al aumento del
18 Un punto de referencia a partir del cual los indi-
viduos perciben a un determinado evento como
ganancia o pérdida tiene una íntima relación
con el efecto marco. Éste, como ya hemos hecho
mención, se basa en la idea que nuestras prefe-
rencias pocas veces son completamente ajenas
al contexto dentro del cual decidimos (es decir,
no son puramente exógenas). La mayor parte de
veces es muy difícil (aunque no imposible) “acon-
textualizar” las preferencias, ya que estas están
construidas sobre la base de una carga situacio-
nal (experiencias, miedos, creencias, etcétera)
que sesga al individuo al momento de elegir.
19 Bachiller de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional Federico Villareal que se encuen-
tra realizando una investigación sobre la publici-
249

Equipo de Derecho Mercantil
consumo de la kiwicha, el cual hace algu-
nas décadas era asociado como un alimen-
to utilizado sólo por migrantes de la sierra
peruana –sesgo de polarización de grupos20-,
sin embargo, la propia industria alimenticia
cambio el paradigma y permitió introducir
al conocido “Kiwigen” de la empresa INCA-
SUR en el desayuno de todos los peruanos.
Este es un claro ejemplo de cómo la revalori-
zación de un insumo o alimento que sólo era
apreciado por un sector de nuestra socie-
dad y que gracias a la publicidad y la tutela
del proceso competitivo permitió acercar
el campo a la mesa de más personas. Lo
mismo viene ocurriendo con otros insumos,
sin embargo, no debemos caer en catego-
rías, impulsando la alimentación desde una
visión integrada u holística.
Por dichas consideraciones, más allá del
marco legal que regula la información que
el consumidor debe recibir sobre el efecto
de los alimentos, el éxito del consumo de lo
saludable depende de la respuesta del consu-
midor, lo cual, aún resulta incipiente, dado el
alto costo que genera establecer categorías
y no una concepción integrada, es decir, no
comprar lo dietético, orgánico o light, sino
preocuparnos por el hábito y el estilo de vida
de cada persona. En tal sentido, coincidi-
mos que se debe impulsar una alimentación
sustentable para los consumidores y su entor-
no (medio ambiente), sin embargo, exis-
ten algunos sesgos, que en merito de crítica
constructiva, deben ser evaluadas, a efectos
de tener un mercado competitivo –conforme
a las tendencias globales de promoción de la
sostenibilidad alimentaria-.
Finalmente, resulta pertinente evaluar si
la estrategia de comunicación y certificación
dad y la industria alimenticia para la obtención
de su licenciatura.
20 Ello ocurre cuando los individuos que comparten
ideas similares discuten sobre ellas, tienden a re-
forzar aún más sus creencias y convicciones ori-
ginales, lo que a la larga se traduce en una mayor
posibilidad de rechazo a cualquier otra posición
que contradiga su forma de pensar.
250
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
de los productos saludables conducen a incre-
mentar el consumo de categorías alimentarias
o si en realidad, la propuesta de valor de los
proveedores ha generado una percepción de
una alimentación muy costosa y parte de una
moda de un sector elite de nuestra población.
Al respecto, resulta conveniente observar que
el marketing sensorial ha tenido una gran
influencia en la comunicación y posiciona-
miento de las llamadas categorías ecológicas,
saludables u orgánicas, no obstante ello, resul-
ta conveniente observar el comportamiento
del consumidor ante ese tipo de estímulos.
IV. Conclusiones
La Ley N° 30021 si bien incluye defi-
niciones sobre alimentación saludable y
complementa las definiciones ya conte-
nidas en el Decreto Legislativo N° 1044,
Ley de Represión de la Competencia Desleal,
incorporando la definición de publicidad
dirigida a niños, niñas y adolescentes,
como aquella que por su contenido, argu-
mento, personajes, símbolos, están diri-
gidos preferentemente a menores de 16
años; establece una serie de restricciones
guiada por errores conceptuales, sin propo-
ner mecanismos eficaces para mitigar los
riesgos de la obesidad.
Así pues, la publicidad que esté dirigida
a los niños, niñas y adolescentes meno-
res de 16 años debe estar de acorde a las
Políticas de Promoción de la Salud, no
debiendo: (i) incentivar el consumo de
alimentos y bebidas no alcohólicas, con
grasas trans, alto contenido de azúcar,
sodio y grasas saturadas; (ii) usar argu-
mentos que exploten la ingenuidad de
los niños; (iii) promover expectativas de
superioridad o inferioridad, ni estereoti-
pos sociales; (iv) promover la entrega de
regalos o premios destinado a fomentar
su adquisición; (v) utilizar testimonios de
personas admirados por niños para indu-
cir su consumo; (vi) alentar el consumo
y bebida de forma inmoderada; y, (vii)
Revista de Actualidad Mercantil
mostrar imágenes de productos naturales
si éstos no lo contienen.
En virtud de ello, resulta oportuno
investigar si los menores de edad peruanos
son totalmente vulnerables a los contenidos
audiovisuales o publicitarios, en la medida
que existe evidencia neurocientífica21 de que
la publicidad no es determinante o es el único
elemento que influye en las decisiones de los
menores de edad.
Resulta evidente que no se han tomado
en cuenta las funciones de la publicidad al
momento de diseñar una política regulatoria,
ya que no se aprecia una justificación técni-
ca o evidencia fáctica para restringir dicha
21 LINDSTROM, Martin, “Compradicción (buy-
ology)”, Editorial Norma, Bogotá, 2009.
Carlos Rojas / Ximena Goytizolo
actividad. Por el contrario, esta clase de
medidas como indica el profesor Sumar
podrían permitir una concentración del
mercado en pocos agentes o en nuestra
opinión generar mayores barreras de entra-
da. Del mismo modo, no se realiza una
evaluación de los costos en los que debe
incurrir el Estado para la implementación
de las medidas regulatorias.
En suma, existen varios elementos del
comportamiento de los consumidores que
pueden ser estudiados, a efectos de generar
políticas que rescaten de forma positiva los
insumos, en lugar de limitar o establecer prohi-
biciones a la industria alimentaria y en especial
a la publicidad.
251
E
l surgimiento de nuevas tecnologías y el desarrollo del Internet hacen posible que la publici-
dad, a través de sus distintas modalidades, llegue a los consumidores de una manera más rápi-
da y fácil; sin embargo, muchas veces este tipo de publicidad es considerada como publicidad
encubierta o ilícita. Es así que, en el presente artículo, el autor se centrará en desarrollar las distin-
tas modalidades publicitarias, como lo son por ejemplo el advergaming (publicidad en videojuegos)
o la publicidad testimonial en redes sociales (como a través de tuits), con la finalidad de analizar el
principio de autenticidad y su posible vulneración.

LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y NUEVAS MODALIDADES

PUBLICITARIAS

Alex Sosa*

Palabras Clave: El product placement, Blogvertising, Advergaming, Publicidad Testimonial

en redes sociales y Publicidad Comportamental).

I. Introducción

En el presente artículo el autor se propone analizar el principio de autenticidad y su rela-

ción con nuevas modalidades publicitarias que vienen siendo frecuentemente utilizadas por
los anunciantes con el desarrollo del Internet y nuevas tecnologías. Dentro de estas figuras,
tenemos, por ejemplo, a la publicidad que se incluye en los post de los blogs (blogvertising) o
la publicidad testimonial en redes sociales, que cierto sector de la doctrina la considera como
publicidad encubierta y por lo tanto, ilícita. De este modo, el objeto de este artículo se centrará
en identificar si estas nuevas modalidades publicitarias infringen el principio de autenticidad.

II. Publicidad encubierta y Principio de Autenticidad

La publicidad comercial encubierta consiste en un mensaje publicitario investido de los

modos o lenguajes que son típicos de mensajes informativos de otro carácter1. Según Anxo
Tato “la publicidad encubierta surge, así pues, cuando el mensaje publicitario no ha sido iden-
tificado como tal y su finalidad publicitaria tampoco es reconocible por el público de los consu-
midores. Podríamos hablar entonces, quizás, de publicidad oculta o publicidad disfrazada, en
la medida en que el correspondiente mensaje se presenta ante los ojos de los consumidores, bien
bajo la apariencia de un mensaje informativo, bien bajo el disfraz de un mensaje de cualquier
otra naturaleza. De donde se deduce que, en la hipótesis de la publicidad encubierta, existe un

* Abogado Summa Cum Laude por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual
y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de especialización en
Competencia Desleal, Derecho Publicitario y Libre Competencia por el Instituto de Estudios Bursátiles de
Madrid y la Universidad Rey Juan Carlos – Fundación Pons. En el ámbito laboral, el autor se desempeña
actualmente como Jefe Académico del Centro de Educación Ejecutiva de la Universidad del Pacífico y ante-
riormente ocupó el cargo de Secretario Técnico de la Comisión Permanente de Ética del CONAR. Asimismo,
es docente en la Universidad el Pacífico, Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto Peruano de
Publicidad.
1 DE LA CUESTA RUTE, José María. Ob. Cit. Pp. 165-167

252
Revista de Actualidad Mercantil
engaño del público en punto a la naturaleza y
finalidad del correspondiente mensaje; al igno-
rar la naturaleza publicitaria de éste, el públi-
co podrá concluir que se encuentra ante un
mensaje puramente informativo (…) o ante un
mensaje justificado únicamente por criterios
artísticos.” 2
Así vemos que el elemento engañoso de
esta modalidad publicitaria no reside en lo
que el mensaje comunica, sino en el modo de
comunicarlo.
El fundamento por el que se considera
ilícita la publicidad encubierta, es que el Esta-
do busca evitar que los destinatarios reciban
una comunicación sin adoptar las medidas
sicológicas con las que se reciben los anun-
cios publicitarios3. Y es que los receptores de
la publicidad comercial suelen guardar cierto
escepticismo frente a las propiedades o cuali-
dades de los productos o servicios ofertados
a través de la publicidad, pues entienden
que estos son transmitidos con una finalidad
persuasiva por parte del anunciante (nos
están tratando de vender “algo”).
En efecto, los consumidores no esperarán
que el anunciante sea totalmente objetivo o
imparcial en sus anuncios, ya que entienden
que lo que busca a través de la difusión de los
mismos es que se adquieran sus productos o
servicios4.
2 TATO PLAZA, Anxo. (2001). “Product Placement
y publicidad encubierta (comentario a las Reso-
luciones del Jurado de Autocontrol de la Publici-
dad de 26 de abril y de 4 de junio de 2001, caso
“soberano”)”Actas de Derecho Industrial, Nº XXII,
pp. 585-586.
3 Ibídem.
4 Al respecto, la Exposición de Motivos de la LRCD
señala lo siguiente:
“(…) se debe tener en cuenta que la represión de
los actos contrarios al principio de autenticidad
tiene su fundamento en la dignidad de la perso-
na y en el respeto de su libertad de elección. Ello,
debido a que un consumidor puede reaccionar de
determinada manera si se encuentra frente a un
anuncio publicitario que se le presente directa-
mente como tal, y de otra más confiada y crédula
si considera que dichos mensajes le son presenta-
Alex Sosa
Cuando el mensaje publicitario se trans-
mite a través de noticias, documentales,
opiniones periodísticas o material recreativo,
sin que se advierta su naturaleza publicitaria,
sus receptores atribuirán un carácter objetivo
al mismo al pensar que las cualidades infor-
madas del producto son transmitidas por el
medio de comunicación que parece emitirlo
en el ámbito de su actividad económica de
naturaleza informativa.
Así, la publicidad encubierta es repu-
tada ilícita por lesionar el legítimo interés
de los destinatarios a conocer la verdadera
naturaleza de los mensajes transmitidos a
través de los medios de comunicación. Se
entiende que esta modalidad publicitaria
hace más vulnerables a los destinatarios a
los designios persuasivos del mensaje. Por
ello, el carácter engañoso de estos anuncios
no se encuentra en su contenido, sino en la
forma cómo se presentan.
El artículo 16 de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal – Decreto Legisla-
tivo 10445 (en adelante, LRCD) no prohíbe
dos de una manera que no percibe, consciente o
inconscientemente, como publicidad comercial.
En este punto, se debe tener en cuenta que los
consumidores toman con cierta desconfianza los
mensajes publicitarios, ya que son conscientes
de que son declaraciones interesadas del anun-
ciante, lo que no ocurre cuando dichos mensajes
son presentados de forma tal que el consumidor
no percibe conscientemente su naturaleza publici-
taria, por ejemplo con apariencia de noticias o de
documentos que constituyen el resultado de una
investigación periodística. En este último caso,
la desconfianza natural sobre los mensajes que el
consumidor recibe desaparece o se atenúa.”
5 Artículo 16º.- Actos contra el principio de au-
tenticidad.-
16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial, impedir que el des-
tinatario de la publicidad la reconozca claramen-
te como tal.
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio
difundir publicidad encubierta bajo la apariencia
de noticias, opiniones periodísticas o material re-
creativo, sin advertir de manera clara su naturaleza
publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y desta-
cadamente que se trata de un publirreportaje o un
anuncio contratado.
253

Equipo de Derecho Mercantil
que los anunciantes decidan difundir sus
mensajes publicitarios como si fueran noti-
cias, opiniones periodísticas o comunica-
dos imparciales. De hecho, los anunciantes
son libres de hacerlo dentro del ámbito de
la libertad de expresión empresarial ampa-
rado por la Constitución. La obligación que
recae sobre los anunciantes a través de la
figura del principio de adecuación social
es el advertir de manera clara la naturale-
za publicitaria de la comunicación. De este
modo, los anunciantes cuando pretendan
hacer uso de modalidades publicitarias
que sean susceptibles de inducir a error al
consumidor respecto a su naturaleza publi-
citaria, deberán consignar de manera expre-
sa y destacada que se trata de un publirrepor-
taje6 o un anuncio contratado7.
En ese contexto, procederemos a anali-
zar algunas figuras publicitarias que muchas
veces han sido categorizadas como publici-
dad encubierta. Ello, con la finalidad de defi-
nirlas y establecer si se encuentran sujetas a
dicho principio publicitario.
a) Product placement o emplazamiento
de producto
Se designa product placement o “empla-
zamiento de producto” a la presentación, por
cualquier medio, y con fines publicitarios,
de productos o servicios, o de sus marcas o
signos distintivos, durante el desarrollo de
6 Modalidad que se presenta en prensa o revistas
(en físico o digital) como un texto que se asemeja
al contenido editorial de la publicación, normal-
mente a modo de noticia o reportaje, con la finali-
dad de ganar en credibilidad y captar la atención
de la gente que no lee publicidad (TRIVIÑO, Eze-
quiel “Diccionario LID Marketing Directo e Inte-
ractivo”. Madrid: Editorial LID, 2012)
7 Sobre este principio, la Exposición de Motivos de
la LRCD establece que: “(…) los actos contrarios al
principio de autenticidad no se agotarían en la pu-
blicidad encubierta bajo la apariencia de noticias,
opiniones periodísticas o material recreativo, sino
que podrían configurarse mediante otro tipo de
actos de naturaleza publicitaria que no sean perci-
bidos por los consumidores como tales, incluido el
eventual supuesto de la publicidad subliminal”
254
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
películas, series o cualquier otro programa
difundido a través de medios de comunica-
ción audiovisual8. Algunos ejemplos de esta
figura los tenemos en la aparición de la recor-
dada “Eleanor” (Un Shelby Mustang GT 500
del ’67) de la película “60 segundos”, en el
uso de autos HONDA CIVIC en las escenas
de robo a camiones de la película “Rápidos
& Furiosos”; o lo que sucedió durante la
premiación de los premios OSCAR del 2014:
el “selfie” más retuiteado de la historia (más
de 3 millones), tomado desde un Galaxy Note
3 de Samsung:
Decimos que el product placement es una
modalidad publicitaria debido a que su natu-
raleza se encuentra acorde con la definición
de publicidad comercial del artículo 59 inciso
d) de la LRCD, pues a través de este mecanis-
mo generalmente usado en series, novelas,
eventos o películas –que son una forma de
comunicación- el anunciante muestra o hace
mención de las marcas de sus productos con
la finalidad de persuadir su adquisición o
simplemente hacer un ejercicio de posiciona-
miento o implantación.
Según Anxo Tato: “(…) el product place-
ment ha sido objeto de múltiples clasificacio-
nes. La más importante, sin duda alguna, es
aquella que distingue entre emplazamiento
verbal y emplazamiento visual. En el primer
caso, uno de los protagonistas de la película o
serie menciona la marca del producto objeto de
emplazamiento; en el emplazamiento visual,
por el contrario, sólo aparece la marca o cual-
quier otro signo distintivo del producto durante
8 TATO PLAZA, Anxo, FERNÁNDEZ, Pablo y HE-
RRERA, Christian. Ídem. Pp. 135-136
Revista de Actualidad Mercantil
la correspondiente película o serie, sin ningún
tipo de referencia verbal a la misma.9”
De hecho, el product placement es en
muchos casos una herramienta de marketing
eficaz, ya que no se trata solo de mostrar o
mencionar una marca en la trama de una
serie o película, sino el darle un papel inten-
so logrando que su finalidad comercial pase
desapercibida por el consumidor pero que
consiga el fin persuasivo que busca el anun-
ciante. Un claro ejemplo de product place-
ment mal utilizado son ambas versiones de la
película “Asu mare”, con las constantes apari-
ciones de marcas de cervezas, muchas veces
fuera de contexto (esto es una opinión perso-
nal) y un ejemplo del buen uso de esta figura,
lo podemos encontrar en las películas “Rápi-
dos & Furiosos” o “Transformers” en los que
hay una gran inclusión de marcas, las cuales
forman parte de la historia y su aparición si
bien no pasa desapercibida por el consumi-
dor, no le genera una distorsión innecesaria a
la secuencia de la historia.
Un ejemplo reciente de la eficacia de esta
modalidad comercial la podemos encontrar
en el gran interés que ha generado NIKE con
la noticia de que en el año 2015 lanzará al
mercado las zapatillas autoajustables que
Marty Mc Fly utilizó en “Volver al Futuro II”.
Esta noticia ha estallado en redes sociales y
son muchos los consumidores que ya quieren
adquirir dicho producto.
Ahora bien, sería arriesgado decir que
toda presentación de una marca en el desa-
rrollo de una película o serie se trata de
product placement, pues en muchos casos las
9 TATO PLAZA, Anxo. Ob. Cit. P. 582
Alex Sosa
marcas de determinados productos apare-
cen simplemente porque forman parte de
la trama y/o del contexto en el que se desa-
rrollan las escenas. Imagínese el caso de una
película en la que parte elemental de la trama
se desarrolla en una cantina. Va a ser inevita-
ble que el productor muestre algunas marcas
de las bebidas alcohólicas que se consumen
mientras ésta se desarrolla.
En estos casos, es decir, cuando la inclu-
sión de la marca o bien se produce en un
contexto no significativo y no exista pago al
productor principal de los contenidos u otro
individuo que tenga control sobre lo que se
expone en la producción, estaremos frente a
la figura del “Prop Placement”.
¿Cómo saber que estamos frente a una
modalidad de product placement?
Al hacerse la misma pregunta, la Sala
estableció mediante Resolución 3665-2012/
SDC-INDECOPI determinadas reglas que
faciliten el conocer cuándo se está frente
a una presentación de la marca con fines
comerciales en obras audiovisuales. Ello
ocurrirá cuando concurran los siguientes
requisitos:
1) Factor objetivo: consiste en determinar
la existencia de un contrato, convenio
o, ante la ausencia documental de un
contrato, del pago de alguna contra-
prestación –no necesariamente mone-
taria– a través de la cual el empresario
conviene que sus productos, servicios
o marcas sean exhibidas en el contexto
de una producción audiovisual dada10.
El elemento probatorio en este punto
es sumamente relevante. Si no se llega
a acreditar que se mostró la marca en
virtud de una negociación entre provee-
dor y anunciante, se entenderá que dicha
exhibición es debido a las necesidades
10 BAÑOS GONZALES, Miguel y RODRIGUEZ GAR-
CÍA, Teresa. (2012) Imagen de marca y product
placement. Madrid: ESIC Editorial. . Pp. 118.
255

Equipo de Derecho Mercantil
narrativas del productor, sin que estas
tengan fines comerciales.
2) Factor subjetivo: consiste en constatar
que la inclusión de la marca sea suscepti-
ble de provocar efectos persuasivos en los
consumidores que son destinatarios de la
comunicación pública, puesto que estos
advierten un cierto protagonismo del
producto emplazado y no un mero uso
con fines narrativos, artísticos, dramáti-
cos o escénicos.
De acuerdo a lo señalado por la Sala,
algunos factores que pueden evaluarse
para afirmar el uso publicitario de los
signos distintivos en un contexto narra-
tivo se pueden enumerar los siguientes:
(i) la falta de necesidad de su inclusión
en el contexto de la trama, esto es, la
aparición del bien o marca se encuentra
desligado de la narración que se muestra
y no encuentra justificación escénica; (ii)
el uso intenso de su inclusión, pues pese
a que la inserción del producto empla-
zado se justifica en la escena, se resalta
intensamente y de una manera recurren-
te, que no encuentra esa difusión intensa
sustento en la necesidad narrativa; (iii)
la marcada interacción de los persona-
jes de la producción audiovisual con el
producto, más aún cuando este perso-
naje es protagónico; (iv) el hecho que
la presencia del producto en las escenas
esté claramente diferenciado respecto
de otros bienes que se muestran parale-
lamente; (v) que a lo largo de la produc-
ción sea notorio que se evita la inclusión
de marcas o productos competidores; y,
(vi) presencia destacada y visualmen-
te dominante de la marca, asociada a
primeros planos, contrastes lumínicos,
movimiento de cámara sobre el produc-
to, entre otras técnicas visuales.
Es importante precisar que la figura del
product placement no es de ningún modo un
acto contrario al principio de autenticidad,
256
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
pues en la actualidad, los consumidores
cuando ven que una marca o producto toma
protagonismo en una película, serie o nove-
la, inmediatamente asumen que ello tiene
una finalidad comercial. En efecto, como
podemos ver en las imágenes líneas abajo,
la inclusión de la marca Doritos en la pelí-
cula “Ted” o “Mr. Wilson” en la película “El
Náufrago” no constituirán publicidad encu-
bierta para los consumidores, toda vez que
sin la necesidad de conocer a ciencia cierta si
existe un convenio o contraprestación entre
el anunciante y la productora, pueden asumir
con mucha facilidad que al menos, la inclu-
sión de dichas marcas en la película, no es
producto de la casualidad.
El consumidor entiende que dichas
producciones deben ser financiadas y que los
agentes económicos buscan la aparición de su
marca a cambio de una contraprestación (la
cual hemos dicho no necesariamente econó-
mica). Por ello, es totalmente innecesario que
la productora o el empresario responsable de
difundir la obra audiovisual indiquen cada vez
que se muestra una marca que se trata de un
anuncio contratado. Una obligación de este
tipo disminuiría los incentivos que tienen los
anunciantes en incluir sus marcas en obras
audiovisuales, lo cual generaría como conse-
cuencia el encarecimiento innecesario de la
producción de películas o series y nos termi-
naría arruinando el realismo que esperamos
muchas veces encontrar en ellas.
Ahora bien, el problema con el product
placement aparece cuando se utiliza para
promocionar productos sobre los que recaen
restricciones de difusión publicitaria, como
podría ser cigarrillos, bebidas alcohólicas o
productos farmacéuticos de venta bajo receta
Revista de Actualidad Mercantil
médica. Ejemplo de ello lo podemos apreciar
en el procedimiento en el cual se sancionó
a AMBEV PERÚ11, toda vez que mostró la
cerveza de marca BRAHMA en reiteradas
oportunidades sin incluir la frase de adver-
tencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS
EN EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no
menor a 3 segundos en la serie de televisión
“AL FONDO HAY SITIO”. Dicha Obligación
sectorial se encuentra contenida en el artí-
culo 8.2 de la Ley que regula la Comerciali-
zación, Consumo y Publicidad de Bebidas
Alcohólicas.
En dicho caso, se probó que había existi-
do un contrato entre América TV y la impu-
tada (factor objetivo), así como también se
determinó el efecto persuasivo de la apari-
ción de dicha marca en el programa, ya que
ésta se había mostrado en reiteradas oportu-
nidades, se le dio protagonismo y todos los
ángulos de las tomas estuvieron diseñados
para mostrar la marca mientras transcurrían
escenas y diálogos.
Si bien estamos de acuerdo con el crite-
rio desarrollado por la Sala para determinar
cuándo estamos frente a una modalidad de
“product placement”, como consumidores
de películas y series nos queda el mal sabor
de saber que ante cualquier presentación de
una marca de bebidas alcohólicas que finan-
cien la obra audiovisual, tendremos que ver
la mencionada indicación durante más de 3
segundos.
Ahora bien, vamos un poco más allá:
podríamos tener cierta seguridad de que el
INDECOPI podrá exigir ello a productoras
nacionales como por ejemplo, Tondero, pero,
¿tendrá la capacidad para exigirle lo mismo
a las productoras internacionales? En prin-
cipio, la CCD tendría toda la capacidad para
hacerlo por la teoría de los efectos incluida
en el artículo 4 de la LRCD, pero ¿ustedes
creen que la cadena FOX, por dar un ejem-
11 Resolución 3665-2012/SDC-INDECOPI
Alex Sosa
plo, se encuentre realmente interesada en
modificar sus obras para incluir dicha indica-
ción cada vez que se haga product placement
a una marca de cerveza o cualquier bebida
alcohólica? Lo dudo bastante. Y si queremos
complicar mucho más la figura, podríamos
plantearnos futuras sanciones a películas
extranjeras donde se le haga product place-
ment a la “comida chatarra” (como suele
hacerse en películas norteamericanas), toda
vez que las restricciones que se establecen
en la Ley 30021 – Ley de promoción de la
alimentación saludable para niños, niñas y
adolecentes, son muy amplias en ese sentido
(por ejemplo, no se puede hacer publicidad
testimonial sobre productos altos en grasas o
azúcares, conforme el inciso j del artículo 8).
Sin perjuicio de lo antes señalado,
consideramos que dentro de todo lo malo,
deberíamos sentirnos un poco dichosos
de que esta figura no haya sido sometida a
regulación específica como sucede en Espa-
ña con la Ley General de la Comunicación
Audiovisual, 7/2010, de 31 de marzo, que
no solo define al emplazamiento de produc-
to, sino además, establece en su artículo 17º
las siguientes –“nada intervencionistas”-
restricciones a su uso:
1) Los prestadores del servicio de comuni-
cación audiovisual tienen el derecho a
emitir con emplazamiento de productos
largometrajes, cortometrajes, documen-
tales, películas y series de televisión,
programas deportivos y programas de
entretenimiento. En el resto de progra-
mas únicamente se podrá realizar el
emplazamiento de productos a cambio
del suministro gratuito de bienes o servi-
cios, así como las ayudas materiales a la
producción o los premios, con miras a la
inclusión a un programa.
2) Cuando el programa haya sido producido
o encargado por el prestador del servicio
o una de sus filiales, el público debe ser
claramente informado del emplazamien-
257

Equipo de Derecho Mercantil
to del producto al principio y al final del
programa, y cuando se reanude tras una
pausa publicitaria.
3) El emplazamiento no puede condicio-
nar la independencia editorial. Tampoco
puede incitar directamente la compra
o arrendamiento de bienes o servicios,
realizar promociones concretas de estos
o dar prominencia indebida al producto.
4) Queda prohibido el emplazamiento de
producto en la programación infantil.
Tantas restricciones para una conduc-
ta que no es susceptible de inducir a error
al consumidor por su naturaleza. Todo ello
solo tiene como efecto que se encarezcan las
producciones y que en muchos casos se agoten
o disminuyan las posibilidades de financia-
miento de las productoras. El afectado, al
final, como siempre, el consumidor, quien
verá reducidas su posibilidad de acceder a
mayor cantidad de series, novelas o películas.
b) BLOGVERTISING
En los últimos años, los blogs han desper-
tado el interés de las empresas para la difu-
sión de su publicidad comercial. Ello debido
al crecimiento, repercusión, e influencia con
la que algunos cuentan. La difusión de publi-
cidad en blogs no solo se realiza a través de
banners y pop-ups, sino también a través del
contenido de los post, generando con ello una
mayor influencia en la decisión de consumo
en sus seguidores. La doctrina ha denominado
blogvertising12 a esta modalidad publicitaria.
El desarrollo de esta figura no viene sien-
do pasiva, pues se han presentado casos en
los que se ha hecho uso de la objetividad que
el consumidor asume que tiene el blog para
persuadirlo a adquirir un producto, como
también se ha hecho uso de esta plataforma
12 MARTÍ PARREÑO, José. (2011). Marketing y Pu-
blicidad en Internet. Bogotá: Ediciones de la U.
Pp. 226-227.
258
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
para a modo de opinión, denigrar a marcas
competidoras.
En el presente apartado nos centraremos
en analizar el contenido de los post contrata-
dos o difundidos a favor de terceros y no la
publicidad en banners o pop-ups de los blogs.
En ese sentido, será importante primero
conocer qué tipos de blogs existen de acuer-
do a su contenido:
• Blog personal: esta especie de bitácora
personal permite al blogger “colgar” en la
web su opinión acerca de diversos temas.
Estos pueden ser personales, profesiona-
les, de actualidad, políticos, policiales o
incluso temas mucho más superficiales
como moda, maquillaje o cine. Todo ello
sin que exista un tema en especial que
caracterice el contenido del blog. Dentro
de esta categoría podemos encontrar
el blog de Gustavo Faverón o el blog de
Renato Cisneros.
• Blog temático: son blogs especializados
por razón de materia. La principal carac-
terística de este tipo de blogs es que por
el público objetivo al que está dirigido y
la calidad profesional de sus autores, son
susceptibles de influenciar de manera
relevante en sus seguidores, lo cual inclu-
so se puede trasladar a la toma de decisio-
nes de consumo. En los blogs temáticos,
los consejos u opiniones proporcionados
por los especialistas serán muy valorados
por la comunidad virtual13. En este campo
tenemos al blog “Menú Legal” de Oscar
Sumar, “Blawyer.org”, o “El manual de la
soltera codiciada”.
• Blog corporativos: son los que crea la
propia empresa para hablar “cara a cara”
con sus clientes. Ello con la clara finali-
13 LEMA DEVESA, Carlos y PATIÑO ALVES, Beatriz.
(Consultada el 22 de juio de 2013) El blog como
vehículo publicitario. Recuperado de http://
www.beatrizpatino.com/archivos/1288787630.
pdf (página Pp. 10-11.
Revista de Actualidad Mercantil
dad de Informarles de las novedades y
lanzamientos de nuevos productos14. Si
bien dentro de este tipo de blogs exis-
ten muchas subespecies (por ejemplo,
blog de marca, de sector, de eventos, de
empleados, etc.), los más utilizados son
los que promueven la contratación de
un producto y/o servicio, o refuerzan la
imagen de marca de un producto15. Uno
de los blogs corporativos más seguidos es
el de Starbucks.
El contenido de un blog corporativo
siempre tendrá naturaleza publicitaria por
su carácter comercial, pues como hemos
dicho, en este tipo de blogs las empresas
siempre buscarán persuadir a los consumi-
dores a adquirir sus productos o servicios.
Ahora bien, ¿qué sucede con el blog temá-
tico y personal?
Un blog puede pronunciarse a favor o en
contra de una marca u oferta en cualquie-
ra de sus posts. Si se trata de un blog que
cuenta con varios seguidores, una opinión a
favor podría ser determinante en la decisión
de consumo de sus receptores, así como un
comentario en contra podría ser susceptible
de menoscabar la reputación comercial del
agente o marca aludida, debido a la obje-
tividad que los consumidores asumen que
tienen sus autores.
De este modo, cuando exista una contra-
prestación por la promoción de una determina-
da marca, independientemente que se trate de
un blog temático o personal, estaremos frente
a publicidad comercial. Hasta este punto, teóri-
camente todo bien. Pero en la práctica, ¿cómo
podemos diferenciar cuando estamos frente a
un anuncio publicitario y una opinión protegi-
da por la libertad de expresión? Cómo saber,
14 ORDOZGOITI, Rafael, RODRÍGUEZ, Daniel, OL-
MOS, Antonio y José Antonio MIRANDA. (2010)
Publicidad on line. Las claves del éxito en Internet.
Madrid: ESIC Editorial.. P. 135.
15 LEMA DEVESA, Carlos y Beatriz PATIÑO. Ob.
Cit. 13.
Alex Sosa
por dar un ejemplo, cuándo un blog de tecno-
logía hace una comparación entre smartpho-
nes patrocinado por una empresa o de manera
objetiva.
¿Y cuál sería la solución si a través del uso
del blogvertising el autor engaña sobre la
naturaleza publicitaria de su publicación
o denigra a una marca por encargo de un
agente económico?
Si se presenta un acto de engaño o denigra-
ción a través del contenido de un post y estos
se realizan con finalidad concurrencial, será
aplicable la LRCD así como el Código de Ética
Publicitaria del CONAR. Recordemos que un
acto tendrá finalidad concurrencial cuando
tenga efectos en el mercado y sea susceptible
de mantener o incrementar el posicionamien-
to en el mercado de modo directo o indirecto
del agente que realiza el acto16.
De este modo, en caso se pretenda promo-
cionar una marca u oferta, el anunciante
tendrá la obligación, en virtud del principio
de autenticidad, de indicar claramente en
el post que se trata de un anuncio contrata-
do. Asimismo, el contenido de dicho post no
deberá ser susceptible de inducir a error a los
consumidores (Principio de Veracidad o actos
de engaño); y además, si dicho contenido es
susceptible de menoscabar de manera inde-
bida a la empresa, marca u oferta aludida, se
sancionará por acto de denigración. Esto, solo
por mencionar algunas de las modalidades
desleales contenidas en la LRCD y Código de
Ética que podrían aplicarse.
Ahora bien, como se ha mencionado, en
estos casos será complicado determinar cuán-
do estamos frente a un post pagado o una
opinión. En este escenario, será importante
determinar si entre la empresa que se beneficia
con el contenido del post y el bloguero se ha
celebrado un contrato, convenio o se ha presen-
tado el pago de alguna contraprestación (no
16 Resolución 473-2012/SC1-INDECOPI.
259

Equipo de Derecho Mercantil
necesariamente monetaria). Para realizar
este análisis consideramos que podría apli-
carse la evaluación de la existencia concu-
rrente de un factor objetivo y subjetivo, como
la que se debe usar para determinar si existe
product placement en una obra audiovisual.
Por mencionar algunos casos curiosos, la
marca SONY en una oportunidad financió la
creación de un blog bajo la apariencia de un
fanático del PlayStation Portable (PSP) llama-
do Charlie, un supuesto cantante de hip hop
que hablaba muy bien de dicho producto, el
que curiosamente su primo quería comprar
para navidad. Para todo esto, el blog tenía el
siguiente dominio: www.alliwantforxmasi-
sapsp.com (todo lo que deseo por navidad es
un PSP).
Otro caso se presentó en el blog de una
pareja norteamericana que relataba su viaje a
través de E.E.U.U. Curiosamente, siempre se
detenían en los hipermercados WAL-MART y
hablaban muy bien de la marca. Claro, nunca
mencionaron que el viaje era patrocinado por
ésta. En ambos casos, con una simple investi-
gación de red se determinó que los verdade-
ros dueños del dominio mantenían un víncu-
lo comercial o contractual con las empresas
beneficiadas. En cuanto el engaño fue detec-
tado, las empresas tuvieron que pedir discul-
pas públicas a sus seguidores17.
Los blogs aportan mucho al acceso de
información de los usuarios. En la actualidad
podemos encontrar muchos en la red debido
a las mínimas barreras de entrada (cualquie-
ra con una computadora e internet puede
abrir y cerrar un blog) y costos de transacción
(prácticamente solo el costo de oportunidad
que implica escribir un post) que existen para
poder tener un blog18. Y ello es positivo, pues
17 LEMA DEVESA, Carlos y Beatriz PATIÑO. Ob.
Cit. Pp. 25-26.
18 MARZETTI, Maximiliano. ¿Por qué blawguea-
mos? breve análisis económico de los blogs jurí-
dicos (blawgs) y de la blogósfera.Recuperado de:
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi
260
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
mientras más acceso a la información tengan
los consumidores mejores decisiones podrán
tomar tanto en el ámbito comercial como
político. Mientras siga incrementándose el
número de usuarios seguidores de blogs,
también aumentará la cantidad de empre-
sas interesadas en publicitar sus productos
o servicios en estos soportes publicitarios a
través de la figura del blogvertising, la cual
solo es una nueva forma de hacer publicidad
a través del Internet, por lo que no es nece-
saria su regulación particular al encontrarse
sujeta a lo dispuesto por la LRCD en lo que a
publicidad comercial se refiere.
c) Publicidad y videojuegos
La publicidad comercial en video juegos
es una estrategia de marketing que viene sien-
do muy utilizada por los anunciantes debido
a la gran cantidad de usuarios que actual-
mente destinan buena parte de horas del día
a jugar video juegos a través de smartphones,
tablets, laptops y consolas tradicionales de
video juegos19.
La publicidad en video juegos puede
realizarse de dos formas. A través del adver-
gaming o por la inclusión de marcas en el
espacio ornamental del juego.
El advergaming es una estrategia de
marketing por la cual se desarrollan video
juegos en los que la marca es la protagonis-
ta. Esta estrategia empezó a desarrollarse
desde las primeras consolas de video juegos,
como es el caso de los recordados “cool spot”
y “Pepsi Man”; algunas más recientes como
“Doritos Crash Course”, “Axe Lunar Racer”
?article=1026&context=maximiliano_marzetti
19 Según estudio de Frank N. Magid Associates,
110 millones de usuarios recurren a aplicacio-
nes de juegos on line solo en los Estados Unidos.
De ellos, el 45% son mujeres que descargan es-
tas aplicaciones en sus smartphones frente a un
25% de hombres que lo hacen a través del mismo
medio. Fuente: Puromarketing http://www.pu-
romarketing.com/72/15604/hombres-juegan-
online-mujeres-prefieren-hacerlo-smartphone.
html (página visitada el 12 de agosto de 2014)
Revista de Actualidad Mercantil
y “Red Bull Formula Face”. Actualmente, se
realiza a través de aplicaciones descargables
desde tablets o smartphones.
La eficacia del advergaming se encuentra
condicionada a que el juego sea realmente
bueno o que en todo caso sea del agrado de
los consumidores. Dicho de modo coloquial,
que pueda “enviciarlos”. Si lo logra, los efec-
tos beneficiosos para la marca pueden ser
importantes pues podrá incrementar sus
ventas y mejorará su posicionamiento y fide-
lidad con sus clientes. Pero el gran riesgo está
en que el juego resulte aburrido, complicado
o simplemente no le guste a los consumido-
res. En ese caso, la marca podría estar suje-
ta al deterioro de su reputación comercial o
aceptación de su clientela. Recordemos que
los video juegos que actualmente se pueden
descargar como aplicaciones, son recomen-
dados en una suerte de “boca a boca” en
redes sociales, pero también pueden ser seve-
ramente abucheados a través de este medio.
La segunda forma de realizar publici-
dad en video juegos es a través de la inclu-
sión en su desarrollo, sin protagonismo. Esta
Alex Sosa
modalidad es de hecho menos riesgosa, pues
simplemente consiste en el pago que hace un
anunciante para que se muestre su marca en
el video juego. Una especie de publicidad
difundida a través de cualquier soporte en
un mundo on line. A continuación algunos
ejemplos:
En esta última modalidad de lo que real-
mente estamos hablando es de product place-
ment aplicado al mundo de las nuevas tecno-
logías20.
20 José Martí Parreño señala sobre el advergaming
lo siguiente: “A diferencia del product placement,
mediante el cual se emplaza marcas/productos en
el contexto de un videojuego (por ejemplo, vallas
publicitarias en un circuito de un videojuego de
carreras, etc.), el advergaming permite desarrollar
todo el videojuego en torno a la marca que lo encar-
ga. De esta manera, el advergaming combina dos
de las herramientas de comunicación no personal
más utilizadas por las marcas: la publicidad y la
publicity. Por una parte, estos videojuegos publi-
citarios (advergames) son pagados por la marca,
lo que permite que ésta tenga un control sobre el
desarrollo del videojuego (publicidad); por otra,
la marca no suele ser identificada claramente por
el consumidor como la emisora del mensaje, por lo
que su aparente falta de intención comercial (pu-
blicity) puede redundar en una mayor credibilidad
hacia el mensaje por parte del receptor. Esta carac-
terística de los advergames también los enmarca en
el contexto de los denominados mensajes híbridos
que hemos visto. Ya se ha comentado que una de las
características de estos mensajes híbridos más in-
teresantes para los anunciantes es que, puesto que
la marca aparece integrada en un contenido de en-
tretenimiento (en este caso, un video juego) no in-
terrumpe dicho contenido y, por lo tanto, se evitan
comportamientos del consumidor, como el zapping
o el zipping, tan temidos en otros medios. Puesto
que la marca forma parte del contenido de entre-
261

Equipo de Derecho Mercantil
Como toda modalidad publicitaria, se
encuentra sujeto a lo dispuesto en la LRCD
y al Código de Ética Publicitaria del CONAR.
Es importante dejar en claro que la publici-
dad en video juegos –así sea por adverga-
ming o product placement- no es publicidad
encubierta, pues el consumidor con criterio
fácilmente podrá concluir que la inclusión
de dichas marcas como protagonistas o en
soportes publicitarios virtuales tiene natu-
raleza comercial. Por lo tanto, este tipo de
publicidad en principio es totalmente lícita,
salvo se utilice para difundir publicidad sobre
productos sobre los que recaigan restriccio-
nes particulares de difusión (tabaco, ciga-
rrillos, bebidas alcohólicas, etc.) o configu-
ren algún acto de competencia desleal (un
videojuego que consista en patear productos
con la marca de la competencia, por dar un
ejemplo).
d) Tuits patrocinados
Existe una actual preocupación a nivel
doctrinario acerca de si los tuits patrocina-
dos configuran publicidad encubierta. Para
los españoles, cuando el tuit tenga naturale-
za publicitaria y ésta no sea evidente por su
contexto, se estará frente a una clara publi-
cidad encubierta a no ser que se indique su
naturaleza comercial (omisión engañosa
para ellos, sancionada por el artículo 7º de su
Ley de Competencia Desleal). Por su parte,
la industria publicitaria española sostiene
la imposibilidad de indicar en un tuit que se
trata de un anuncio publicitario por lo redu-
cido del espacio (140 caracteres).
Como señala Francisco Perez Bes21, si
bien no le falta razón a los publicistas, este
tenimiento (por ejemplo, puede ser el coche que
conduce el video jugador) estará en contacto con el
consumidor mientras el videojuego le proporcione
entretenimiento.” PARREÑO, José Martí. Ob. Cit.
P.214.
21 En el post denominado “Tuits patrocinados y
publicidad encubierta” del blog “Internet y De-
recho” http://internetyderecho.blogspot.com/
(página revisada el 20 de marzo de 2014)
262
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
debate ya fue previsto por el legislador,
quien, señala en el artículo 26.2 de la Ley de
Competencia Desleal española que:
“2. Para la determinación del carác-
ter engañoso de los actos a que se refie-
re el apartado anterior, se atenderá al
contexto fáctico en que se producen,
teniendo en cuenta todas sus carac-
terísticas y circunstancias y las limi-
taciones del medio de comunicación
utilizado.
Cuando el medio de comunicación utili-
zado imponga limitaciones de espacio
o de tiempo, para valorar la existencia de
una omisión de información se tendrán
en cuenta estas limitaciones y todas las
medidas adoptadas por el empresario
o profesional para transmitir la infor-
mación necesaria por otros medios.”
(Subrayado y resaltado agregado).
De este modo, los anunciantes que
desean hacer uso de tuits patrocinados
actualmente hacen uso de los hashtag #ad
(en Reino Unido los anunciantes consensua-
ron ello) o #publi. Esta última indicación
en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.1
de la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico, que
en realidad se pensó exclusivamente para
correos electrónicos comerciales.
Si bien en el Perú estos tuits patroci-
nados estarían sujetos a lo señalado en el
artículo 16º de la LRCD (y también del
8.2, publicidad testimonial), nosotros
consideramos que ello sería absurdo,
pues por el contexto en el que se publi-
can este tipo de anuncios, resultará obvio
para cualquier consumidor que dichos
tuits tienen naturaleza publicitaria, por
lo que sería totalmente innecesario deta-
llar que estos son anuncios contratados.
Prueba de ello lo podemos apreciar en los
ejemplos a continuación:
Revista de Actualidad Mercantil
Imágenes tomadas del blog “Internet y Derecho”
http://internetyderecho.blogspot.com/
Ahora bien, la doctrina nos dice que exis-
ten tres tipos de testigos. El de las personas
célebres o famosas, el de los expertos y el de
las personas comunes22. El primero de ellos
se presenta cuando un personaje reconocido
(o varios) apoya o manifiesta su preferencia
sobre un determinado producto o servicio
(dicha manifestación puede ser tácita), el
cual será distinto a la materia o actividad que
lo ha hecho famoso. Ejemplo de ello es ver a
un reconocido futbolista comiendo una galle-
ta o tomando una gaseosa, así como también
a un reconocido tenista usando una máquina
de afeitar.
En el caso del testimonio de experto,
estamos frente a personas u organizaciones
que emiten una opinión acerca de un produc-
to o servicio que se encuentra relacionado
con su especialidad. Un ejemplo de ello, es el
testimonio de un odontólogo sobre un dentí-
frico o la opinión de un nutricionista sobre
determinado producto alimenticio. Alguno
de ustedes se debe estar preguntando: ¿y
qué pasa si un personaje famoso da un testi-
monio sobre un producto o servicio que esté
relacionado con su especialidad? Simple. En
ese caso estaremos frente a publicidad testi-
monial de experto.
De otro lado, tenemos el testimonio de
las personas comunes, que en contraposición
a los dos anteriores tipos, es el testimonio
22 DE LA CUESTA RUTE, José María. Op. Cit. Pp.
162-163 y LEMA DEVESA, Carlos. Op. Cit. Pp.
195-196.
Alex Sosa
de una persona que carece de fama y espe-
cialidad (respecto del producto sobre el cual
manifiesta su opinión o experiencia).
Si bien estos tres tipos de testigos son
normalmente utilizados en la publicidad
comercial, consideramos que solo el testimo-
nio de un experto sería susceptible de indu-
cir a error a los consumidores, no solo por el
mensaje objetivo engañoso que pueda trasla-
dar –de ser el caso- sino también si su expe-
riencia no es auténtica y reciente23. Ello, toda
vez que la persona o entidad que lo realiza se
supone que es un especialista con relación al
producto o servicio que promociona, por lo
que sus recomendaciones serán tomadas en
serio por los receptores de la publicidad e
incluso podrían influenciar en su decisión de
consumo.
Los consumidores no son tontos, saben
que las personas que realizan los testimonios
son personas contratadas por la empresa
anunciante y por ello reciben dichas opinio-
nes con el recelo habitual con el que toman
a la publicidad comercial. Sin embargo, si el
testigo se presenta en la publicidad como un
experto con relación al producto promocio-
nado o por su fama el consumidor lo reco-
noce como tal (experto famoso), es probable
que esto genere como efecto que el consu-
midor sienta una mayor confianza sobre el
producto anunciado.
Ahora bien, lo que sí nos parece abso-
lutamente innecesario es que los anun-
ciantes tengan la carga de acreditar que la
experiencia es auténtica y reciente cuando
23 La FTC sobre el testimonio de experto: “when
using an expert to endorse a product or service, the
expert must actually evaluate the product or servi-
ce he or she is endorsing. It cannot be a blind claim
where the endorser has not actually used and eva-
luated the product. Further, the evaluation must
be as extensive as someone with the same degree of
expertise would normally need to conduct in order
to support the conclusions presented in the endor-
sement”. FUEROGHNE, Dean. Op. Cit. P. 101.
263

Equipo de Derecho Mercantil
hagan uso de personajes famosos o comu-
nes como testigos.
Una exigencia de este tipo obliga a los
anunciantes a que cuenten con documentos
probatorios que sustenten cosas tan ridículas
como, por dar unos ejemplos, el uso real y
reciente del champú que promociona Cristia-
no Ronaldo (creemos que hasta el consumi-
dor más torpe podría dudar de ello), de las
papas fritas que come Lionel Messi (supone-
mos que un deportista de su nivel no consu-
me este tipo de productos con frecuencia); y
en el caso de las personas comunes, que se
demuestre el uso real y reciente del descono-
cido que asegura la eficiencia de un antigri-
pal (¿a quién le importa?).
Todo tipo de publicidad testimonial que
contenga un mensaje publicitario objetivo se
encontrará sujeto al principio de veracidad o
actos de engaño y con ello debería ser sufi-
ciente. El exigir la acreditación de uso real y
reciente, en nuestra opinión, solo se encon-
traría justificada en el caso de testimonios de
expertos. En el resto, implica solo un sobre-
costo innecesario impuesto al anunciante.
En suma, los tuits publicitarios no confi-
guran de forma alguna publicidad encubier-
ta, pues los consumidores pueden percibir
con facilidad que si un personaje habla bien
o recomienda el consumo de determinado
producto o servicio es porque puede existir
un pago de por medio. Recuerden, “no hay
lonche gratis”.
e) Publicidad Comportamental
A todos nos ha sucedido alguna vez que
buscando determinada información en Inter-
net, en cada página que visitamos, coinci-
dentemente, encontramos publicidad sobre
productos o servicios que suelen ser de nues-
tro interés y que usualmente investigamos
en nuestras navegaciones diarias. Por dar un
ejemplo: un consumidor “x” que suele buscar
diariamente información acerca de becas
264
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
en el extranjero, se da cuenta que cada vez
que revisa una página distinta, digamos una
sobre autos, se le muestra publicidad acer-
ca de becas de postgrados que se ofrecen en
diversos países.
La publicidad online basada en el
comportamiento (o publicidad comporta-
mental) es una manera de ofrecer anuncios
en los sitios web que visitamos, por razón de
la actividad online que se ha venido desarro-
llando durante un periodo de tiempo deter-
minado, desde ese mismo navegador24.
Se dice que la ventaja de este tipo de
publicidad se encontraría en el hecho de que
permite al consumidor recibir los anuncios
de productos o servicios relevantes de acuer-
do a sus intereses, pero no todo es “color
rosa” como veremos a continuación.
¿Cómo funciona la publicidad compor-
tamental? La página web Your Online Choi-
ces25, nos lo explica: “Imagínese que está
preparando unas vacaciones a Roma. Usted
visita una sección de un sitio web dedicada a
Roma y consulta contenidos sobre alojamientos
y lugares para visitar. La próxima vez que usted
acceda a Internet, y quizá cuando esté leyendo
un reportaje sobre su equipo de fútbol, es posi-
ble que vea un anuncio para una cena 2 x 1 en
Roma o una oferta de alquiler de coches en esa
ciudad. Usted recibe estos anuncios a medida
porque usted y otros usuarios como usted han
mostrado un interés por Roma en sus hábitos
recientes de navegación. De esta manera, usted
puede mejorar su experiencia de navegación
aprovechando al máximo la tecnología solo
disponible en Internet y contribuyendo a redu-
cir el número de anuncios que no le interesan.”
24 PEREZ BES, Francisco. (2012). La publicidad
comportamental on line. Barcelona: Editorial
UOC.. P. 14.
25 Recuperado de: http://www.youronlinechoices.
com/es/sobre-la-publicidad-basada-en-el-com-
portamiento/ (página visitada por última vez el
6 de mayo de 2014)
Revista de Actualidad Mercantil
El procedimiento utilizado para llevar
a cabo la publicidad comportamental se
realiza a través de la instalación de tracking
cookies en nuestro navegador.
Cuando accedemos a una página web
se establece una conexión inmediata con
un servidor publicitario. Dicho servi-
dor identifica el origen de la “llamada” y
responde la misma enviando una tracking
cookie al navegador que está siendo utiliza-
do en ese momento y que se halla instalado
en el terminal desde el cual el usuario se
conecta a Internet26.
Este servidor, simultáneamente, crea
su propio archivo relacionado con la cookie
instalada, lo que le permitirá establecer en
qué segmento de consumidores debe incluir-
se ese concreto perfil de navegación. Así,
esta cookie irá añadiendo información sobre
todas las visitas que realice el usuario por
diferentes páginas web que formen parte de
esa misma red publicitaria. Con toda esta
26 Ídem. pp 24-25.
Alex Sosa
información, el servidor de publicidad elige
cuál es la publicidad más relevante para este
usuario basándose en los presumibles intere-
ses almacenados, enviándola a la página web
que está accediendo el usuario a fin de que se
muestre durante su visita27.
Como podemos apreciar, estas cookies
realizarán una especie de seguimiento o
rastreo de la navegación en Internet del
consumidor a fin de enviarle publicidad
relevante de acuerdo a sus intereses, lo cual
si bien puede ser beneficioso para algu-
nos consumidores, también presenta un
grave problema respecto a la afectación que
pueden ocasionar a la privacidad de los que
desconocen que su comportamiento de nave-
gación está siendo monitoreado con finalida-
des publicitarias.
Si bien este problema aún no tiene una
solución que cuente con la aceptación gene-
ral de la mayoría de países, la mejor solu-
ción hasta la fecha ha provenido del trabajo
conjunto de las empresas privadas (autorre-
gulación) y el Estado, a través de una suerte
de sistema de corregulación, por el cual las
empresas se comprometieron a proveer a los
usuarios de información clara y compren-
sible sobre la publicidad comportamental,
funcionamiento de las cookies y los procedi-
mientos que pueden seguir los usuarios para
oponerse a la recepción de este tipo de publi-
cidad y de este modo proteger su privacidad
en Internet. Este procedimiento lo podemos
apreciar en las siguientes páginas:
http://www.youronlinechoices.com/es/
http://www.iabspain.net/privacidadeninternet/.
Este es un claro ejemplo de cómo la auto-
rregulación o el trabajo conjunto entre los
privados y el Estado, puede configurar la
solución menos costosa para un problema
que pueda suscitarse en la Internet. Y ello, a
27 Ibídem.
265

Equipo de Derecho Mercantil
través del traslado eficiente de información
a los consumidores, a fin de que ellos tomen
decisiones responsables.
En el caso de la publicidad comporta-
mental, no estamos frente a un acto contrario
al principio de autenticidad, pues el consumi-
dor advierte que le están difundiendo publi-
cidad comercial. El problema en este meca-
nismo de difusión de anuncios se encuentra
en que el consumidor no sabe que se le está
haciendo una especie de “seguimiento” de
sus preferencias a fin de enviarle publici-
dad comercial. Como se pueden imaginar,
este problema se hace grave cuando se toca
aspectos personalísimos que forman parte de
la esfera privada del consumidor y constitu-
yen datos protegidos. Como por ejemplo, el
consumidor que sea portador del virus VIH
que haga búsquedas de información sobre
dicha enfermedad y sin tener conocimiento
de que las páginas que visita contienen trac-
king cookies reciba publicidad sobre trata-
miento del VIH en cada página que visite.
III. Conclusiones
Del análisis de estas nuevas modali-
dades publicitarias podemos apreciar, en
primer lugar, que no es necesario promul-
gar nuevas normas para fiscalizarlas,
toda vez que tanto la LRCD como el Códi-
go de Ética Publicitaria son aplicables al
266
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
tratarse de modalidades publicitarias que
pueden ser sancionadas si incumplen con
los principios publicitarios contenidos en
la norma legal y deontológica. En efec-
to, como hemos podido desarrollar en el
presente artículo, por ejemplo en el caso
del blogvertising, si es que un post publi-
cado en un blog contiene publicidad encu-
bierta, puede ser sancionado por infrac-
ción al principio de autenticidad, así como
también podría ser sancionado por deni-
gración si es que menoscaba la reputación
comercial del agente económico aludido
con finalidad concurrencial.
Ahora bien, del análisis desarrollado en
el presente trabajo, esperamos dejar claro
que estas nuevas modalidades publicita-
rias no constituyen en principio publicidad
encubierta, pues en la mayoría de éstas el
consumidor puede advertir con facilidad la
naturaleza publicitaria de la comunicación.
Por ejemplo, en el caso del advergaming el
usuario de video juegos va a notar con faci-
lidad la naturaleza publicitaria de la comuni-
cación si es que el personaje principal gira en
torno a la marca o en el caso de la publicidad
testimonial en redes sociales, que no hay que
ser muy perspicaz para darse cuenta que si un
personaje reconocido (en la vida real o virtual)
recomienda determinado producto o servicio es
porque está recibiendo una contraprestación
por ello.
M
ediante el presente artículo, la Comisión de Investigación del Equipo de Derecho Mercantil
realiza una aproximación al proceso de inversión y desinversión de los fondos de inversión
o de private equity, cuyas cuotas fueron colocadas por oferta privada. Asimismo, se descri-
ben las fases de obtención de recursos, identificación de oportunidades de inversión, due diligence,
negociación e inversión, evaluación de los mecanismos de salida de la inversión y salida efectiva.

¿CÓMO ACTÚAN LOS FONDOS DE INVERSIÓN

EN EL MERCADO PERUANO?*

Comisión de Investigación del Equipo de Derecho Mercantil*

Katherine Graciela Zapata de la Piedra

Pía Stephanía Calle Cabrera
Ricardo Alonso Chirinos Quiroz
Jennifer Alexandra Guzmán Palomino
Luz Carmela Melitón Magallanes
Jhair Emanuel Rosadio Camahualí
Keshia Melany Rosales Vicente
Nadia Lilith Soto Vilcapoma

Palabras clave: fondos de inversión, oferta privada, private equity, target

I. INTRODUCCIÓN

En agosto pasado, el fondo de inversión estadounidense, The Carlyle Group,  adquirió

el 85.42% de la empresa de seguridad Hermes Transportes Blindados S.A (“Hermes”), dedi-
cada a “proporcionar dinero en efectivo, servicios de tránsito, procesamiento, custodia de dine-
ro y bienes, gestión de documentos, servicios de minería, mensajería, cobros y pagos”.1 Con esta

* Agradecemos a Oscar Trelles de Belaunde, socio del Estudio Echecopar asociado a Baker & Mckenzie Inter-
national, por la revisión crítica del presente artículo.
1 Hernández & Cía Abogados. “Asesoramos a The Carlyle Group en su segunda operación de private equity en el
Perú en la adquisición del 85.42% de la empresa Hermes Transportes Blindados S.A.” Consulta: 19 de octubre de
2015 <http://www.ehernandez.com.pe/news/asesoramos-a-the-carlyle-group-en-su-segunda-operacion-de-
private-equity-en-el-peru-en-la-adquisicion-del-85-42-de-la-empresa-hermes-transportes-blindados-s-a/>

267

Equipo de Derecho Mercantil
adquisición, el fondo de inversión consolidó
su presencia en el rubro de servicios de segu-
ridad, pues ya contaba con la compañía J&V
Resguardo (que opera Liderman y Clave 3).
El caso anteriormente descrito es solo el
reflejo de una de las primeras fases de la actua-
ción de los fondos de inversión. Dichos fondos
se caracterizan por analizar el mercado, reali-
zar inversiones en éste y liquidarlas, posterior-
mente, esperando obtener retornos importantes.
Este artículo pretende explicar el ciclo
de actuación de los fondos de inversión. Este
incluye la etapa de captación de fondos, iden-
tificación de oportunidades de inversión,
realización de la inversión, gestión del negocio
adquirido, y finalmente, el proceso de salida.
Partamos desde lo básico: el concepto. En
el Perú, un fondo de inversión es un patrimo-
nio autónomo de capital cerrado con recursos
provenientes de diversas personas (los partí-
cipes) para la inversión compartida en uno o
más activos financieros o no financieros. Este
patrimonio está dividido en un número de
cuotas fijas que se representan en certificados
de participación.
La gestión del fondo de inversión, por
cuenta y riesgo de los partícipes, está a cargo
de una sociedad administradora de fondos de
inversión que cuenta con personal calificado
para realizar inversiones de diverso tipo. La
estructura del fondo de inversión tiene como
fin obtener una rentabilidad en el marco de un
perfil de riesgo que vaya acorde con su polí-
tica de inversiones particular1. Los partícipes
pueden ser tanto personas naturales como
personas jurídicas.
Los principales elementos que caracteri-
zan a los fondos de inversión constituidos en
1 Cfr. GALLUCCIO, Miguel. (2009). Los fondos de
inversión en el Perú y su regulación: en busca de
una política regulatoria eficiente. Tesis de licen-
ciatura en Derecho. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, Facultad de Derecho, p. 19.
268
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
el Perú son los siguientes: a) unión de recur-
sos en propiedad colectiva: una pluralidad de
personas unen sus capitales para invertir en
forma conjunta y proporcional a su inversión;
b) patrimonio autónomo: existe una sepa-
ración jurídica y contable entre el patrimo-
nio del fondo de inversión, el patrimonio de
los partícipes y el patrimonio de la sociedad
administradora de fondos de inversión; c)
capital cerrado: el número de cuotas es fijo y
no son susceptibles de rescate antes de la liqui-
dación del fondo de inversión, salvo los casos
en que se genere un derecho de separación;
d) objeto de la inversión: pueden invertir en
activos financieros, que pueden ser líquidos o
ilíquidos, y también en activos no financieros;
e) participación: los derechos de los partíci-
pes se encuentran representados en cuotas de
participación, que constituyen alícuotas del
patrimonio del fondo de inversión; f) admi-
nistración profesional: los fondos de inversión
son administrados por sociedades especiali-
zadas en gestión de activos, las que llevan a
cabo el manejo de las inversiones; g) riesgo de
inversor: en principio, los riesgos de la inver-
sión recaen en el partícipe y no en la socie-
dad administradora de fondos de inversión2.
Adicionalmente, es posible pactar una cláu-
sula de carried interest por medio de la cual la
sociedad administradora podrá participar en
un cierto porcentaje de las plusvalías resultan-
tes de las operaciones realizadas por el fondo3.
Esta participación es adicional a la retribución
que le corresponde a la sociedad administra-
dora por su gestión pues se busca incentivar el
buen manejo del fondo de inversión.
Cabe señalar que respecto de los fondos de
inversión, en nuestro país, se aplica un trata-
miento tributario transparente respecto del
impuesto a la renta, es decir, las utilidades,
rentas o ganancias de capital son atribuidas a los
partícipes. No se considera al fondo de inversión
2 Cfr. GALLUCCIO, Miguel. Óp. cit., pp. 19-21.
3 Revista española de capital de riesgo. Glosario.
Consulta: 15 de diciembre de 2015
<ht t p://w w w. r e c a r i .e s /de t a l l e Gl o s a r i o.
php?sec=1&id=26>
Revista de Actualidad Mercantil
como contribuyente para los efectos del impues-
to a la renta. Cada partícipe es contribuyente de
dicho impuesto de forma independiente.
En relación al Impuesto General a las
Ventas (IGV), los fondos de inversión tienen
calidad de contribuyentes en tanto realicen
cualquiera de las inversiones permitidas por el
artículo 27° de la Ley y desarrollen actividad
empresarial: a) Efectúen ventas en el país de
bienes afectos, en cualquiera de las etapas del
ciclo de producción y distribución; b) Presten
en el país servicios afectos; c) Utilicen en el
país servicios prestados por no domiciliados;
d) Ejecuten contratos de construcción afectos;
e) Efectúen ventas afectas de bienes inmue-
bles; e f) Importen bienes afectos. Tratándo-
se de bienes intangibles se considerará que
importa el bien el adquirente del mismo.
En un fondo de inversión, los partícipes
colocan sus excedentes con el fin de que una
sociedad administradora los invierta en nego-
cios que puedan generarles utilidades4. El
órgano encargado de analizar y llevar a cabo
las inversiones del fondo dentro de los límites
correspondientes es el Comité de Inversiones
de la sociedad administradora.
En cuanto a su regulación, los fondos de
inversión en el Perú deben ajustarse a las dispo-
siciones contenidas en la Ley de Fondos de
Inversión y sus Sociedades Administradoras,
aprobada mediante Decreto Legislativo N° 862
(la “Ley”), su reglamento, aprobado median-
te Resolución SMV N° 029-2014-SMV-01 (el
“Reglamento”) y sus modificatorias. Asimismo,
el funcionamiento y las operaciones de cada
fondo de inversión deben realizarse dentro de
lo dispuesto en el Reglamento de Participación
y en el contrato suscrito con el partícipe. Estos
documentos son necesarios para la existencia
del fondo de inversión.
4 Cfr. REBAZA, Alberto. (2007). “Las fusiones
y adquisiciones de empresas: a propósito de la
proliferación de los fondos de inversión”. Thé-
mis. Lima, número 54, p. 102.
Comisión de Investigación
Por su parte, el Reglamento indica que los
fondos de inversión pueden captar recursos
colocando sus certificados de participación
mediante oferta pública o privada. Ello tendrá
consecuencias significativas, pues los fondos
de oferta privada, si bien están sujetos a la
Ley y al Reglamento, no se encuentran, por
lo demás, dentro del ámbito de supervisión
de la Superintendencia del Mercado de Valo-
res (SMV). Cabe resaltar que tal disposición
alcanza a las sociedades administradoras que
están constituidas bajo la forma de sociedades
anónimas, así como a las personas relaciona-
das de manera directa o indirecta con el fondo
de inversión.
Es importante distinguir que la sociedad
administradora de un fondo de inversión
puede ser tanto una sociedad administrado-
ra de fondos de inversión (S.A.F.I) como una
sociedad gestora. Por un lado, corresponde a
la SMV autorizar la organización y funciona-
miento de la S.A.F.I, así como ejercer la super-
visión de ésta. La S.A.F.I debe administrar por
lo menos un fondo público y, adicionalmente,
puede administrar fondos privados. Por otro
lado, las sociedades gestoras administran
solamente fondos privados y la SMV no ejerce
supervisión respecto de ellas, por lo tanto, la
gestión de dichos fondos, la información brin-
dada y los demás servicios que estas socieda-
des prestan son de exclusiva responsabilidad
de la sociedad gestora.
En el presente artículo nos centraremos
en analizar el proceso de inversión y desinver-
sión de aquellos fondos de inversión o private
equity cuyas cuotas fueron colocadas por ofer-
ta privada (en adelante, los “Fondos”) y cuyas
inversiones no se encuentran supervisadas por
la Superintendencia del Mercado de Valores.
II. LOS COMPRADORES Y LA DECISIÓN
DE ADQUIRIR
Se suele distinguir dos clases de compra-
dores: los estratégicos y los financieros. De
acuerdo con Liliana Espinosa y Oscar Trelles,
269

Equipo de Derecho Mercantil
“un comprador estratégico es un comprador que
tiene un interés en la adquisición que va más allá
de obtener retornos financieros de la compañía
adquirida, considerada individualmente”5.
Según los mismos autores, este interés podría
ser por la creación de sinergias dadas por la
integración horizontal (si el comprador es un
competidor en la misma industria) o verti-
cal (si el comprador participa en la industria
aguas arriba o aguas abajo), ingresar a un
nuevo mercado o evitar que un competidor
ingrese a un mercado en el que ya se tiene una
posición relevante6. Por lo tanto, un compra-
dor estratégico adquiere una empresa para
mejorarla y permanecer en ella.
Por otro lado, un comprador financiero es
aquel “cuyo principal interés en la adquisición
es obtener un retorno de la inversión en un hori-
zonte de tiempo definido, lo que se logra usual-
mente mediante dividendos o la posterior venta
de la compañía, una vez que se haya logrado
generar mayor valor en la misma”7. En conse-
cuencia, un comprador financiero compra
para vender.
Al respecto, Liliana Espinosa y Oscar
Trelles señalan:
Antes de cualquier inversión, los compra-
dores financieros preparan modelos
financieros que valorizan la compañía,
incluyendo en el modelo las eficiencias y
el crecimiento que esperan lograr en un
5 ESPINOSA, Liliana y Oscar TRELLES. (2015) “Des-
inversiones por fondos de inversión o private equi-
ty”. En SOTO, Carlos Alberto (Director). Fusiones y
adquisiciones. Lima: Instituto Pacifico, p. 27
6 Ibídem
7 Ibídem
270
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
horizonte definido; y sobre la base del
mismo ofrecen un precio de compra justi-
ficable que luego de unos años, una vez se
implementen las eficiencias, se obtenga
un retorno igual o superior al objetivo8.
Por lo tanto, se puede decir que “un
comprador estratégico adquiere la compa-
ñía pensando en el largo plazo; mientras que
un comprador financiero tiene un objetivo de
mediano plazo, buscando realizar una ganan-
cia de capital dentro de dicho horizonte”9.
De acuerdo a lo antes mencionado, los
Fondos son compradores financieros, y por
lo tanto, se encuentran en búsqueda de
empresas en las que se pueda crear mayor
valor a corto o mediano plazo. Los Fondos
invierten en esas compañías con el objeti-
vo de incrementar su rentabilidad y hacer
líquida su inversión en un corto o mediano
plazo, esperando obtener un retorno intere-
sante para los partícipes. Generalmente, el
plazo de duración de un Fondo se divide en
tres años de inversión, cinco años de gestión
y dos años para la desinversión; sin embar-
go, ello puede variar de acuerdo a la estrate-
gia de cada Fondo.
Preparándose para la inversión
De acuerdo con Reggiardo10, un proceso
de inversión está conformado por las siguien-
tes etapas:
8 Ibídem
9 Ibídem
10 REGGIARDO, Aldo. (2011). “Los Mecanismos de
salida de las inversiones en el mercado de capital
privado (private equity) y la experiencia perua-
na”. Advocatus. Lima, número 25, p. 189.
Revista de Actualidad Mercantil
En el caso de los Fondos, la captación
de recursos es uno de los aspectos más
relevantes pues, por definición, son un
patrimonio constituido para la inversión
y su actividad depende directamente de
los recursos que lo conformen. Los Fondos
deben tener la habilidad de captar recursos
de los inversionistas y, en consecuencia,
esto determina todas sus operaciones.
Los inversionistas eligen un Fondo,
adquieren sus cuotas (y por lo tanto incre-
mentan los recursos del Fondo) basados en
diversos factores como política de inversión
y riesgo, criterios para la distribución de
los beneficios obtenidos, situación econó-
mica actual, la rentabilidad obtenida en el
pasado, el valor de las cuotas, la sociedad
administradora del Fondo y sus comisio-
nes, el plazo de duración del Fondo, entre
otros. Sin embargo, el factor que suele ser
predominante al momento de invertir en un
Fondo es la experiencia y trade record del
equipo de la sociedad administradora. Ello
debido a que los gestores serán las personas
encargadas de analizar el mercado y elegir
las inversiones más convenientes. Un histo-
rial de buenas inversiones permitirá evaluar
la experiencia y calidad de administración
del equipo gestor.
Una vez que el Fondo haya obtenido los
recursos necesarios examinará las oportu-
nidades de inversión. Dado que los Fondos
no se desarrollan en los rubros de negocios
directamente, ni están expuestos al merca-
do como sí lo están quienes compiten en ese
rubro, podría pensarse que están en desven-
taja para invertir. Sin embargo, eso no es
del todo cierto, pues los Fondos realizan un
riguroso análisis de las potenciales compa-
ñías objetivo (target), asimismo, son aseso-
radas por banqueros de inversión, abogados
y personas que se dedican a esa industria,
enfocándose en las cifras y en las tendencias
del mercado11.
11 Cfr. VILD, Jan y Claudia ZEISBERGER. (2014)
Comisión de Investigación
Los Fondos pondrán en práctica su tesis
de inversión, la misma que habrá sido formu-
lada en base a diversos factores como el perfil
de riesgo asumido por el Fondo, el sector de
mercado en que desea desarrollar activida-
des, los recursos disponibles, la situación de
la economía, entre otros. Asimismo, la tesis
de inversión dependerá del tipo de Fondo. En
ese sentido, Rebaza señala que existen diver-
sos tipos de Fondos, como:
i. Semilla (seed), que consiste en el apor-
te de recursos por parte del fondo a una
unidad productora de bienes y/o servi-
cios al inicio de sus actividades (destina-
dos usualmente a bienes de capital, estu-
dios de factibilidad, entre otros).
ii. Puesta en marcha (set-up), referida al
aporte destinado al inicio de la producción
y de la distribución propiamente dichos.
iii. Expansión, cuyos aportes se destinan a
incrementar la delimitación geográfi-
ca del mercado en el cual la sociedad se
desempeña para diversificar los bienes
y/o servicios que ofrece en el mismo.
iv. Últimas fases, compuestos de dos sub-tipos:
a. Adquisición con apalancamiento
(leveraged / management buyout y
management buyin): en este caso,
el aporte de recursos se realiza para
la adquisición de una sociedad, en
la cual, el precio a pagar se obtiene
principalmente de deuda, garanti-
zada usualmente con activos de la
sociedad adquirida.
b. Capital de sustitución (replacement):
el inversor del capital de riesgo
“Strategic Buyers vs. Private Equity Buyers in an
Investment Process”. INSEAD Working Paper No.
2014/39/DSC/EFE, p. 6. Consulta: 10 de octubre
de 2015.
<https://www.insead.edu/facultyresearch/re-
search/doc.cfm?did=54372>
271

Equipo de Derecho Mercantil
entra en el capital de una empresa
para ocupar el lugar de un grupo de
accionistas, por lo que no supone
una entrada de nuevos recursos en
la empresa. En este caso, el papel del
inversor financiero será sustituir a un
grupo de accionistas, con la finalidad
de suprimir la existencia de conflic-
tos de interés entre accionistas y
volver más eficiente la estructura
corporativa de la sociedad12.
La tesis de inversión también podría
considerar diversificar las inversiones pues
ello permite disminuir los riesgos propios
de un sector de mercado, obtener diferentes
rentabilidades y tener una mayor oportuni-
dad de inversión y variedad de compañías
con potencial de crecimiento. No se debe
olvidar que logrando una adecuada diversi-
ficación, el riesgo del portafolio de un Fondo
se mantiene bajo, y por lo tanto, se incremen-
ta la posibilidad de éxito del mismo, logran-
do atraer mayores inversionistas y recursos.
En el caso de los Fondos de tipo buyout
con growth strategy, la compañía objetivo
o target es la empresa que el Fondo desea
adquirir, en su totalidad o en un porcentaje
que sirva a sus intereses. Ésta empresa debe
tener posibilidad de crecimiento y la forma
de adquisición dependerá de su situación
financiera, como veremos más adelante.
En los últimos años, según el estudio
realizado por PricewaterhouseCoopers y la
Escuela de Dirección de la Universidad de
Piura, los Fondos han estado orientados a
invertir en los sectores más dinámicos de
la economía peruana, como el rubro inmo-
biliario y retail, y apuntan a los sectores
que se avizoran con mayor potencial de
crecimiento. Por otro lado, también buscan
crear sinergias mediante su participación
12 REBAZA, Alberto. (2007). “Las fusiones y adqui-
siciones de empresas: a propósito de la prolifera-
ción de los fondos de inversión”. Thémis. Lima,
número 54, p. 103.
272
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
en negocios que puedan complementarse,
consiguiendo implementar una estrategia
de desarrollo integral13.
El siguiente paso es el due diligence que
puede ser, entre otros, legal, financiero o
comercial. El due diligence legal puede defi-
nirse como “un procedimiento a través del cual
se investiga, analiza e interpreta la situación
legal de una entidad, según el alcance estable-
cido con el comprador del negocio”14.
El due diligence legal permitirá analizar la
viabilidad de la compra mediante la identifi-
cación de las oportunidades y riesgos vincu-
lados al negocio, los pasivos y contingencias
que implicarían un ajuste al precio de compra
o mayores garantías y otorga una mayor
tranquilidad y seguridad para el compra-
dor15. Si bien el due diligence realizado por el
comprador es de gran utilidad para la toma
de decisiones, en ciertos casos, es muy reco-
mendable que anteriormente el vendedor
haya realizado un due diligence respecto de
su compañía. Este due diligence permitirá
al vendedor no solo ordenar la información
y presentarla de una mejor manera, sino
también le dará la oportunidad de identificar
las contingencias y mitigarlas a fin de que el
precio de la transacción no sea castigado.
Al no desenvolverse en el sector de
mercado como competidor estratégico y
teniendo en cuenta que la compra es financia-
da con recursos de terceros, el due diligence
realizado por los Fondos consiste en un análi-
sis exhaustivo, no solo de la información del
13 Cfr. Pricewaterhousecoopers Sociedad Civil
de Responsabilidad Limitada (PWC) y Escuela
de Dirección de la Universidad de Piura (PAD).
(2014).Estudio sobre Fusiones y Adquisiciones
2014. Lima, p.10. Consulta: 10 de octubre de
2015.
<http://www.pwc.com/pe/es/publicaciones/
estudio-fusiones-y-adquisiciones-2014.html>
14 TEJADA, María Isabel y otros. (2011). “La Due
Diligence Legal”. Thémis. Época 2, No. 59, p. 214.
15 Ibídem
Revista de Actualidad Mercantil
target, sino también del sector de mercado en
el que se desarrolla y su modelo de negocio.
De acuerdo a Vild y Zeisberger, en el due
diligence, el Fondo determinará si el target
tiene valor en su totalidad y, por lo tanto,
puede ser un negocio independiente. Asimis-
mo, se pondrá atención en el historial finan-
ciero y operacional del target, sus proyeccio-
nes y sus flujos de dinero, asegurándose con
ello que la compañía pueda obtener finan-
ciamientos futuros16. Sin embargo, como
hemos mencionado, ello resulta aplicable al
Fondo de tipo buyout con growth strategy y
podría variar de acuerdo a la estrategia de
inversión de otros Fondos. Adicionalmente,
en el due diligence, el Fondo identificará las
oportunidades de mejoras operacionales, el
potencial de crecimiento, las formas de sali-
da de la inversión en el futuro y un plan de
acción inmediato tras el cierre de la opera-
ción de compra17.
Uno de los principales retos del Fondo
será realizar una correcta valorización del
target en función a la información que posea,
teniendo en cuenta las posibilidades de sali-
da de la inversión y el retorno esperado.
III. ¿CÓMO ADQUIEREN LOS FONDOS
DE INVERSIÓN?
La compra de empresas o inversión es
una etapa central dentro del proceso de
adquisición y puede adoptar diversas formas
dependiendo de los intereses de las partes y
la regulación existente.
A) Modalidades de adquisición de empresas:
a) Compra de acciones: Las opera-
ciones de adquisición de empresas
generalmente se realizan por medio
de un contrato de compraventa de
18 PAYET, José Antonio. “Reflexiones sobre el con-
16 VILD, Jan y Claudia ZEISBERGER. Óp. cit., p. 6.
17 Ibídem.
Comisión de Investigación
acciones (Stock Purchase Agreement
–SPA).
Este método de adquisición consiste
básicamente en la transferencia de
acciones al comprador (el Fondo)
a cambio del pago de un precio al
vendedor (accionistas del target);
no obstante, es un proceso que
comprende muchas más aristas.
La adquisición de acciones, a diferen-
cia de otras operaciones de compra
que se realizan en el mercado, es
mucho más compleja debido a que
no solo se transfieren las acciones
sino la propiedad del target que éstas
representan. Esta entidad conforma
“un conjunto de relaciones jurídicas
(derechos reales, derechos crediticios,
obligaciones, posiciones litigiosas,
relaciones de derecho público, etc.) de
las cuales derivan los flujos de efectivo
que al final constituyen el valor de la
empresa”18. En este sentido, el obje-
to del contrato importa una reali-
dad jurídica y económica mucho
más grande y compleja por lo que se
requiere un extenso desarrollo de las
obligaciones del comprador y vende-
dor en el contrato.
Ahora bien, uno de los puntos de
mayor importancia para efectuar la
compra de acciones es determinar
el porcentaje que se va adquirir, es
decir, si el comprador adquirirá un
paquete de control o un paquete de
no control, ello dependerá de la tesis
de inversión del Fondo.
Usualmente, los Fondos buscan
adquirir un porcentaje de acciones
que le permita tomar decisiones
trato de compraventa de empresa y la responsa-
bilidad de vendedor”. Ius Et Veritas. Lima, 2009,
número 39, p. 102.
273

Equipo de Derecho Mercantil
sin la necesidad del acuerdo de los
demás accionistas. No es raro que
cuando no se adquiera la totalidad
de las acciones de la empresa, para-
lelamente puedan surgir otras nego-
ciaciones con los accionistas que se
quedaron en la empresa. Ello con la
finalidad de suscribir un convenio
de accionistas, es decir, un contra-
to mediante el cual se regulen las
relaciones entre el Fondo y los otros
accionistas.
Por otro lado, es importante visua-
lizar el componente tributario en la
adquisición de acciones. Según seña-
la Alex Córdova, “las adquisiciones
de empresas […] no solo suponen la
transferencia del derecho de propiedad
sobre los bienes que se intercambian,
sino que también originan formalmen-
te la transmisión de flujos de riqueza a
favor de los entes transferentes”19.
Por esa razón, las ganancias de capi-
tal generadas por estas transferen-
cias se encuentran gravadas con el
Impuesto a la Renta, por lo que si
el vendedor es una persona natural
domiciliada se encontrará obligado
al pago de un 5% sobre la ganancia
de capital y 28% si se trata de una
persona jurídica domiciliada, ambos
porcentajes podrían variar teniendo
en cuenta el cronograma estableci-
do en la Ley de Impuesto a la Renta
aprobada por el Decreto Supremo N°
179-2004-EF. A su vez, si el vende-
dor es una persona natural no domi-
ciliada estará obligada al pago de
30%, mientras que la persona jurí-
dica no domiciliada estará obligada
al pago del 5%. De esta manera, es
importante al momento de adqui-
19 CÓRDOVA, Alex. (2010). “El régimen fiscal de las
fusiones y adquisiciones de empresas”. Fusiones y
Adquisiciones – Aspectos Internacionales. Tomo I,
Editorial Abeledo Perrot: Buenos Aires, p. 55.
274
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
rir acciones, determinar cuál será el
monto que se pagará como impuesto
a la renta ya que éste podría hacer
más costosa la transacción. La venta
de acciones no está gravada con el
Impuesto General a las Ventas.
b) Adquisición de Líneas de Nego-
cio: El comprador también podría
optar por la transferencia de uno o
más bloques patrimoniales desde
el target, los cuales pueden estar
conformados por activos o por acti-
vos y pasivos. De acuerdo con ello, la
empresa vendedora puede transferir
un bloque patrimonial que tenga un
valor positivo debido a que el valor
de los activos es mayor que los pasi-
vos; sin embargo, también puede
suceder que el valor del bloque trans-
ferido sea igual a cero o negativo.
Según señala Alberth Forsyth:
Podría sonar extraño que alguien se
encuentre interesado en adquirir una
empresa que, como consecuencia de
la operación, obtenga un patrimonio
negativo o igual a cero por la trans-
ferencia del bloque patrimonial; sin
embargo, ello ocurre dado que los
vendedores poseen distintas líneas
de negocio o actividades dentro de la
estructura de sus empresas, y desean
en ciertos casos transferir únicamen-
te una línea de negocio20.
De esta manera, podemos obser-
var que el adquirente no siempre
busca adquirir un bloque patrimo-
nial positivo sino que sus intereses
pueden estar dirigidos a obtener
una línea de negocio que pueda
explotar en el futuro. En este senti-
do, las partes pueden negociar y
determinar libremente el valor del
20 FORSYTH, Alberth. (2011). “Adquisición de em-
presas y activos de negocios: un enfoque prácti-
co”. Themis. Lima, número 59, p. 127.
Revista de Actualidad Mercantil
bloque patrimonial que será trans-
ferido, a pesar de que contable-
mente éste tenga un valor negativo.
Por otro lado, la adquisición de un
bloque patrimonial importante del
target no otorga titularidad directa
sobre la misma; sin embargo, repre-
senta la fuente generadora de flujos
de capital, por lo que su obtención
vendría a ser igual de beneficiosa. A
su vez, este tipo de operación permi-
te al comprador reducir el riesgo de
lidiar con la aparición de pasivos
ocultos o contingencias que le gene-
ren pérdidas; sin embargo, ese riesgo
no desaparece. De acuerdo al Código
Tributario, quien compra activos de
una empresa, en ciertos casos, podría
verse expuesto a las contingencias
tributarias del anterior propietario
pues será considerado como respon-
sable solidario durante el plazo
de prescripción correspondiente.
Asimismo, debe tomarse en cuenta
que el comprador (el Fondo) también
será considerado responsable solida-
rio frente a las contingencias labora-
les del vendedor (el target).
c) Suscripción de acciones (aporte
de capital): Este tipo de operación
consiste en un aporte dinerario que
realiza el Fondo al target con la fina-
lidad de obtener una cantidad de
acciones proporcional a su inversión.
Sin embargo, debe tenerse en cuen-
ta que en ciertos casos la inversión
puede ser mayor que la cantidad
de acciones recibidas pues adicio-
nalmente al pago del valor nomi-
nal de las acciones, se podría pagar
una prima de capital. Es importante
determinar cuál va a ser el valor de
la inversión (incluyendo la prima de
capital) y cuál será la proporción de
acciones que se recibirán a cambio
pues en base a ello el Fondo decidirá
Comisión de Investigación
si esa operación se adecúa a su estra-
tegia de inversión.
A diferencia de otras modalidades
de adquisición, en esta opción, el
capital del target será modificado
en virtud del aporte de capital que
se está realizando por lo que será la
sociedad y no los accionistas quien
reciban el dinero. Asimismo, en este
tipo de operaciones, usualmente, el
target requiere de capital para “(i)
continuar un crecimiento programa-
do, (ii) cubrir el capital de trabajo
que necesita, o (iii) reestructurar su
endeudamiento”21. Por ésta razón, las
partes celebran un contrato de inver-
sión en el cual se estructura el aporte
y se establece la inversión como una
obligación contractual.
B) Estrategias de adquisición:
Las transacciones de adquisición se han
estado sofisticando en el tiempo y se han
implementado nuevos mecanismos que
puedan satisfacer las necesidades que surgen
en el mundo de las adquisiciones de capital
privado. Así, entre las diversas formas de
financiamiento para adquisiciones han surgi-
do las siguientes modalidades:
a. Leveraged buyout: Las transacciones
de adquisición implican el desem-
bolso de grandes cantidades de dine-
ro por parte del Fondo. Este tipo de
operaciones muchas veces supone
un gran riesgo para el adquirente
porque “normalmente, la inyección
de dinero por parte del fondo de inver-
sión, o el inversionista que sea, tiene su
origen en una combinación de capital
propio (equity) y de préstamo (deuda)
obtenida de instituciones financie-
21 REBAZA, Alberto. (2007). “Las fusiones y adqui-
siciones de empresas: a propósito de la prolifera-
ción de los fondos de inversión”. Thémis. Lima,
número 54, p. 103.
275

Equipo de Derecho Mercantil
ras, siendo que, entonces, muchas de
éstas estructuras tienen un grado de
apalancamiento vía endeudamiento
relativamente importante”22.
Esta modalidad de adquisición, tiene
la ventaja de mitigar los riesgos de
pérdida y permite al Fondo poder utili-
zar sus recursos en más de una inver-
sión. Así, no se tendrá que concentrar
todo el capital del Fondo en una sola
operación, aumentando las posibilida-
des de obtener un retorno.
b. Management buyout: Como compra-
dores financieros la finalidad de
los Fondos consiste en administrar
temporalmente la empresa adqui-
rida para luego venderla y obtener
un alto retorno. De esta manera, “la
participación de los administradores
en la operación y su labor al frente de la
conducción de los negocios de la socie-
dad objeto resulta clave y vital”23. Así,
“con el fin de involucrar y comprome-
ter al máximo a la administración, es
común ver en las operaciones de priva-
te equity que la administración parti-
cipe como inversionista de la adquisi-
ción, generándose una estructura de
management buyout (MBO)”24.
La estructura de este tipo de adquisi-
ción, involucra a los administradores
del target en el negocio de tal manera
que se conviertan en coinversionistas
y tengan un interés en el crecimiento
y desarrollo de la misma, aseguran-
do su rentabilidad. De este modo,
el Fondo genera incentivos adicio-
nales y asegura que la administra-
22 HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis y ESCRIBENS
OLAECHEA, Jaime. (2007). “Private equity y bu-
youts (MBO y LBO): análisis de ciertas estructu-
ras bajo el derecho societario y tributario perua-
no”. Derecho PUCP. Lima, número 60, p. 283.
23 Ibídem
24 Ibídem
276
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
ción del target se comprometa en los
negocios de la empresa y tenga un
desempeño diligente.
Como hemos mencionado, produc-
to de una compra de acciones o un
aumento de capital del target, el
Fondo puede no ser titular de todas
las acciones del target. En estos casos,
y especialmente cuando el Fondo ha
adquirido minoría del accionariado,
adicionalmente a los contratos ya
indicados, es necesario que se suscri-
ba un convenio de accionistas
En este sentido, Rebaza señala que
los convenios de accionistas garanti-
zan dos aspectos centrales:
(i) La adopción de decisiones al inte-
rior de la sociedad (es decir, el nivel
de control parcial o total que tendrá
el fondo de inversión en la sociedad
en la que invierte); y (ii) el otorga-
miento de liquidez a las acciones
adquiridas, las mismas que, sobre
todo en las empresas no listadas en
bolsa, pueden ser de difícil venta a
terceros25.
El primer objetivo se alcanza, entre
otras formas, estipulando en el
convenio de accionistas el quórum
y mayorías más altas a las señaladas
en la Ley General de Sociedades.
De esta forma, ciertos accionistas se
aseguran de que su voto sea necesa-
rio en asuntos de especial relevancia
en la vida de la sociedad.
Asimismo, una opción para lograr el
segundo objetivo mencionado es la
suscripción de un convenio de accio-
nistas en el que se estipulen cláusu-
las que permitan al Fondo salir de
25 REBAZA, Alberto. Óp. cit. p. 106.
Revista de Actualidad Mercantil
la inversión en el futuro, así como el
procedimiento para ejercitarlas.
Al respecto, Aldo Reggiardo, señala:
[…] éstas cláusulas [cuyo fin es
hacer permitir la salida del negocio]
tienen por objetivo proteger la finali-
dad última de la inversión de capital
privado, el cual es obtener la máxima
rentabilidad posible de la inversión a
través de su salida del capital de la
empresa objetivo en un plazo previa-
mente predeterminado, siempre
dependiendo de las circunstancias
del mercado y de las oportunidades
de salida que se puedan presentar
durante el plazo de la inversión.26
Las cláusulas más usuales, según
Rebaza, suelen ser:
(i) Opciones de venta (put options)
y opciones de compra (call options):
Las primeras conllevan a que, en
cuanto sean ejercidas por un accio-
nista, la contraparte esté obligada a
comprar sus acciones; las segundas
implican que, en cuanto sean ejerci-
das, el accionista que tenga a su favor
la opción pueda comprar las accio-
nes de su contraparte, generándose
respecto de este último la obligación
de venderlas. En ambas se genera,
en su ejercicio, la obligación de pago
respecto de los otros accionistas.
(ii)
Tag along right y drag along right:
Por un lado, el tag along right gene-
ra un derecho de venta conjunta, es
decir, si un accionista decide vender
sus acciones, el otro accionista puede
sumarse a esa venta a fin de que
el tercero adquiera las acciones de
ambos en los mismos términos. Por
otro lado, el drag along right faculta
26 REGGIARDO, Aldo. Óp. cit. p. 184.
Comisión de Investigación
a un accionista a ofrecer a un tercero
las acciones de otro accionista a fin
de vender las acciones en conjunto,
arrastrando al otro accionista a la
venta. En ambas, se origina la obli-
gación de pago respecto del tercero
adquirente de las acciones27.
Finalmente, una vez adquirido el
target, el Fondo pondrá en práctica
todos sus conocimientos especiali-
zados a fin de incrementar la renta-
bilidad de la empresa mediante
mejoras estratégicas y operativas.
Los cambios dependerán del tipo
de empresa y sector de mercado;
asimismo, se buscará solucionar
las contingencias halladas en el due
diligence.
IV. EL RETORNO DE LA INVERSIÓN
La finalidad de los Fondos, en la desin-
versión, es obtener la rentabilidad máxima
posible. Ello es la característica que diferen-
cia a los Fondos de otras figuras pues en tanto
asumen mayor riesgo, mayor rentabilidad
pueden obtener.
La importancia de esta etapa radica en
que en ella se conocerá en definitiva si el
Fondo fue rentable o no. En palabras de Lilia-
na Espinosa y Oscar Trelles “la efectiva renta-
bilidad de la inversión se medirá en la salida, lo
cual dará credibilidad, confianza y buen track
record a los administradores del fondo”28. En
pos de dicha rentabilidad, los Fondos pueden
adoptar diversas estrategias a fin de optimi-
zar sus ganancias.
- ¿CÓMO VENDO?
a) Venta directa: Habiendo invertido en
una empresa con expectativa de creci-
miento, y luego de haberla desarrollado
27 REBAZA, Alberto. Óp. cit. 109 – 111.
28 ESPINOSA, Liliana y Oscar TRELLES. Óp. cit., p.
23.
277

Equipo de Derecho Mercantil
(ahora más eficiente y con mayor valor),
llega el momento de la desinversión.
En nuestro país, la venta de empresas
mediante venta de acciones o venta de
activos son la opciones más comunes
para que los Fondos salgan de la inver-
sión. Al respecto Aldo Reggiardo señala:
Una de las fórmulas usuales a través de
la cual se suele hacer líquida una inver-
sión de capital privado, es a través de la
transferencia de la sociedad objetivo (o
por lo menos de las acciones o participa-
ciones sociales del socio inversionista)
a un tercero adquirente (inversionis-
ta estratégico) que esté interesado en
dicha empresa[…]. En mercados como
los nuestros en el que el desarrollo de
un mercado de ofertas públicas de venta
(OPV) y de ofertas de venta iniciales
(IPO) s aún incipiente, sin duda que
este tipo de operaciones son la principal
fuente de salida con la que cuentan los
gestores de fondos de inversión de capi-
tal privado.29
En ese sentido, la alternativa más usual
es la venta a un inversionista estratégico.
Sin embargo, ello no es óbice para que
otro fondo de inversión (inversionista
financiero) sea el comprador.
(i) Venta de acciones: Mediante la venta
de acciones se transfiere la persona
jurídica como tal, con sus derechos
y obligaciones, los cuales no sufren
ninguna alteración en la transferen-
cia. No se requiere cesión de contra-
tos ni transferencia de bienes pues
todo el patrimonio de la empresa
sigue perteneciendo a la misma
persona jurídica cuyo único cambio
es la titularidad de acciones que son
ahora del comprador.
30 ESPINOSA, Liliana y Oscar TRELLES. Óp. cit., p.
29 REGGIARDO, Aldo. Óp. cit. 187 - 188
278
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Asimismo, el precio es recibido direc-
tamente por el accionista que vende
(en nuestro caso, el Fondo) y según
la complejidad de la transferencia,
el comprador usualmente exigirá
mayores garantías y la responsabili-
dad del vendedor se extenderá fren-
te a las contingencias que pudiera
presentar posteriormente la empresa
adquirida30.
(ii) Venta de activos: Mediante la venta
de activos se agrupan, en un bloque
patrimonial, bienes que conforman
una línea de negocio en su totalidad.
Por ejemplo, si se quiere transferir el
negocio de venta de comida rápida,
tendría que agruparse en el bloque
el inmueble donde se realiza la acti-
vidad o el contrato mediante el cual
se tiene derecho de uso del inmueble,
el contrato de franquicia, las licencias
y todo bien o derecho que sea usado
en el desarrollo del negocio, incluyen-
do también la financiación, de ser el
caso. Para esto se tendrá que ceder la
posición contractual de la empresa en
los diversos contratos y al cambiar los
bienes de propiedad, se tendrá que
inscribir en Registros Públicos dichos
cambios cuando corresponda.
En este caso, el precio es recibido por
la empresa (target) y no por el accio-
nista (Fondo) que a su vez recibe la
rentabilidad mediante la repartición
de dividendos o liquidando la empre-
sa y repartiendo las utilidades gene-
radas por ésta. Este proceso implica
un menor alcance de las responsabi-
lidades del vendedor pero la transfe-
rencia efectiva de todo el bloque de
negocio requiere de un tiempo más
largo para su implementación.
30
Revista de Actualidad Mercantil
b) Acudir al Mercado de Valores: Ésta forma
de salida se refiere a que el target salga al
mercado de valores mediante una IPO
(Initial Public Offering) o una OPV (Oferta
Pública de Venta), lo cual, según explica
Aldo Reggiardo, se da mediante la ejecu-
ción de una cláusula en la cual “lo que se
pretende es otorgar al inversionista de capital
privado del [sic] derecho a exigir a la socie-
dad objetivo que registre las acciones de su
propiedad en un mercado secundario y que
éstas sean transferidas de forma prioritaria
en una oferta pública de venta frente a cual-
quier otro paquete accionario de la sociedad
–registration rights.”31.
Sin embargo, debido a que nuestro
mercado de valores no es muy líquido y
el procedimiento para registrar valores
es complejo y costoso, la opción de la
venta directa para el Fondo, resulta la
menos complicada y costosa.
En algunos casos, el Fondo puede optar
por salidas parciales de su inversión, a
fin de devolver parte de su inversión a
los partícipes que necesitan liquidez,
sin tener que perder su posición en la
empresa. Esta devolución parcial de
fondos puede ser a través de la distribu-
ción de dividendos, por la reducción de
capital por devolución de aportes, o por
la recompra de acciones por parte de
la compañía32. Lo anterior puede estar
motivado en la disposición del Fondo a
esperar un tiempo más para obtener una
rentabilidad mayor de sus inversiones33.
- ¿A QUIÉN LE VENDO?
En el mercado peruano, la salida de
inversiones de private equity está represen-
tada, principalmente, por la venta direc-
31 Cfr. REGGIARDO, Aldo. Óp. cit. p. 189.
32 Cfr. ESPINOSA, Liliana y Oscar TRELLES. Óp.
cit. p. 45-47
33 TALMOR, Eri y Florin VASVARI, citado por ESPI-
NOSA, Liliana y Oscar TRELLES. Óp. cit. p. 45
Comisión de Investigación
ta de paquetes accionarios por parte del
Fondo a compradores estratégicos (ventas
estratégicas).
En términos económicos, una venta
estratégica podría resultar más favorecedora
para el Fondo debido a que un comprador
estratégico podría estar dispuesto a pagar
un mayor precio en función a los activos del
target y las sinergias que podría lograr con
otras empresas de su titularidad.
De acuerdo con Reggiardo, dentro de
las principales razones por las cuales un
comprador estratégico podría realizar esa
adquisición son: (i) deseo de incrementar su
participación en la industria mediante una
adquisición horizontal de un competidor,
(ii) búsqueda de consolidación de la cade-
na de producción mediante una adquisición
vertical, e (iii) interés de una empresa multi-
nacional o transnacional de expandir su
mercado de influencia al Perú sin tener que
incurrir en los costos de acceso al merca-
do que implicaría empezar desde cero una
empresa34.
Otra posibilidad que se analiza con miras
a futuro es la venta de la empresa o paquete
accionario a otros Fondos con mayor dimen-
sión y experiencia (secondary buyouts).
De acuerdo a Aldo Reggiardo, no es de
extrañar que algunos Fondos busquen hacer
líquidas sus inversiones a través de una
transferencia directa a un fondo de inver-
sión de mayor experiencia, el cual puede
ser un Fondo extranjero, considerando los
siguientes motivos: (i) la identificación de
oportunidades de crecimiento no identifica-
das originalmente por los Fondos locales, (ii)
se considera que con determinados cambios
en la gestión se podría incrementar el valor
de la empresa, o (iii) que por la coyuntura
mundial, es recomendable dirigir el porta-
folio de inversiones a mercados emergentes
34 Cfr. REGGIARDO, Aldo. Óp. cit. p. 191.
279

Equipo de Derecho Mercantil
con el fin de diversificar y reducir la exposi-
ción al mercado internacional35.
- ¿A CUÁNTO VENDO?
Existen diversos métodos de valuación
para determinar el valor del target y con ello
el precio a negociar. Los siguientes métodos
son los más utilizados:
a) Múltiplo EBITDA: La valuación por múlti-
plos es una forma de expresar el valor de
una acción a través de la comparación
con el valor otorgado por otras empresas
en situaciones análogas. Por ejemplo,
para usar la valuación por múltiplos en el
precio de un edificio, se toma en cuenta el
valor del metro cuadrado de otros edifi-
cios que se hayan vendido recientemente
en la zona36. En el ejemplo planteado, la
unidad de medida elegida para la compa-
ración es el metro cuadrado, correspon-
de en el caso de las acciones también
usar una unidad de medida o ‘razón’
(ratio) para realizar la comparación. Así,
EBITDA es una ratio que mide el valor de
una acción según el valor de la empresa
que la emite. El valor de la empresa para
este método se basa en el monto de la
cuenta de Resultados Acumulados, es
decir, ingresos menos gastos, y esto sin
descontar las deudas.
En ese sentido, según sus siglas en inglés,
EBITDA significa “Earnings Before Inter-
est, Taxes, Depreciation and Amortization”
(Utilidad Antes de Intereses, Impues-
tos, Depreciaciones y Amortizaciones).
Según Alberto Rebaza y Lucía Ochoa “el
cálculo EBITDA se realiza en base al estado
de ganancias y pérdidas de una compañía,
y mide las ganancias de ésta, cancelando
los efectos tributarios y los efectos de las
35 Ídem, p. 192
36 Ejemplo recogido de: BERK, Jonathan, y Peter
DEMARZO. Finanzas Corporativas. Capítulo 9:
Valuación de Acciones. México, 2008, p. 263:
Pearson.
280
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
distintas estructuras de capital. Se trata de
la utilidad operativa”37.
El EBITDA es un indicador financie-
ro basado en el beneficio bruto de una
empresa, es decir, mide la utilidad sin
tener en cuenta los gastos de la empresa
o su alto grado de apalancamiento.
La valuación de acciones por múltiplos
es de la más fáciles de realizar, ya que se
basa en una comparación con otros valo-
res cercanos. Sin embargo, la desventaja
es que se basa en el supuesto de que las
empresas con las que se realiza la compa-
ración de valor, tienen el mismo nivel de
crecimiento, lo cual es muy impreciso.
b) Price to Earnings Ratio (PER): Este es
uno de los múltiplos más utilizados en el
mercado. Es el resultado del Precio Por
Acción (PPA) con respecto al Beneficio
Por Acción (UPA)38 (UPA) [PER= PPA/
UPA]. Este indicador se circunscribe al
comportamiento bursátil. Se identifica
usualmente como la relación precio-
beneficio 39.
Una de las dificultades que presenta este
método es que no toma en cuenta el valor
del dinero en el tiempo. Tampoco toma
en cuenta la variación de los rendimien-
tos a largo plazo. Una forma de subsa-
nar las deficiencias del PER es introducir
el valor presente de la oportunidad de
crecimiento (VPOC). Este factor coyun-
tural busca determinar las variaciones
37 REBAZA, Alberto y, Lucía OCHOA. (2015). “Con-
troversias principales en contratos de compra-
venta de acciones”. En SOTO, Carlos Alberto (Di-
rector). Fusiones y adquisiciones. Lima: Instituto
Pacifico, p. 55.
38 Es el beneficio neto de un periodo después de de-
ducir los impuestos de la empresa, dividido entre
el número total de acciones emitidas por la em-
presa.
39 PARRA BARRIOS, Alberto. “Valoración de em-
presas: métodos de valoración”. Contexto. Arme-
nia, 2013, Vol. (2), pp. 87-100.
Revista de Actualidad Mercantil
de las utilidades futuras de la empresa.
El valor de la empresa entonces se obten-
dría a partir de la siguiente fórmula:
“precio de la compañía= (utilidad neta x
PER) + VPOC”.40
c) Descuento de flujo de efectivo de caja
libres: Este método toma en cuenta el
valor de la empresa como la utilidad
obtenida en un período determina-
do, sin deducir de esta los intereses e
impuestos (EBIT). Sí se considera en el
cálculo la deducción de las amortizacio-
nes y depreciaciones. A través de esta
herramienta se intenta medir la “capa-
cidad de generación de riqueza” de una
determinada empresa.41
Dicho de una manera más sencilla, en
este método “el valor empresarial se inter-
preta como el costo neto de adquirir las
acciones de la empresa, tomar su efectivo,
pagar toda su deuda y así poseer el negocio
sin apalancar”.42
Asimismo, la diferencia de este méto-
do con el del múltiplo EBITDA, es que el
segundo realiza la valorización compa-
rando a una empresa con otras en situa-
ciones análogas. Sin embargo, en este
caso la valorización se basa en el análi-
sis del desempeño del propio negocio
de la empresa, proyectado en sus Esta-
dos Financieros, a partir de los que se
estima la ganancia que generará dicha
inversión.
De acuerdo a Liliana Espinosa y Oscar
Trelles este método consiste en asignar
el valor a la compañía de acuerdo a lo
siguiente:
40 PARRA BARRIOS, Alberto. “Valoración de em-
presas: métodos de valoración”. Contexto. Arme-
nia, 2013, Vol. (2), pp. 87-100.
41 Ibídem, p. 99.
42 BERK, Jonathan, y Peter DEMARZO. Finanzas
Corporativas. Capítulo 9: Valuación de Acciones.
México, 2008, p. 258: Pearson.
Comisión de Investigación
Determinar los flujos de caja libres en un
período relevante […], estimar el valor
terminal, traer dichos montos al valor
presente y sumarles el valor de los acti-
vos no productivos que se estima podrían
ser vendidos […]. A este monto debe
agregársele, en el caso de compradores
estratégicos, el valor de las sinergias que
se generan por la compra, como podría
ser el ahorro de costos […] o un mayor
margen operativo […]. Para determinar
el valor patrimonial, que es el valor atri-
buible a los accionistas, debe restarse al
valor de la compañía, aquella parte atri-
buible a los acreedores financieros. Esto
implica restarle al valor compañía el valor
de la deuda financiera neta de caja de la
compañía. El resultado es el monto atri-
buible a los accionistas, que es el precio
que será pagado por el comprador43.
V. EXPERIENCIA PERUANA
El 17 de setiembre del 2014 la compa-
ñía Sodimac, empresa subsidiaria del Grupo
Falabella Perú, compró el 100% de las accio-
nes de la empresa Maestro Perú S.A. (“Maes-
tro”). Maestro era una empresa constituida
bajo las leyes de la República del Perú el 5
de junio de 1978 y antes de la adquisición
ya contaba con 29 tiendas distribuidas en
el país bajo la marca Maestro.  El fondo de
inversión Enfoca Descubridor 1, administra-
do por  Enfoca Sociedad Administradora  de
Fondos de Inversión (Enfoca S.A.F.I) era el
principal accionista de Maestro.44
La adquisición por Sodimac de Maes-
tro se realizó mediante una operación en
la Bolsa de Valores de Lima (BVL) por un
valor total de S/. 1,404 millones, el cual fue
43 ESPINOSA, Liliana y Oscar TRELLES. Óp. cit., p.
32.
44 Datos recopilados de la página web de la Super-
intendencia de Mercado de Valores, donde se
encuentran los Estados Financieros de Maestro
Perú S.A. en el período II del año 2014.
281

Equipo de Derecho Mercantil
financiado a través de una entidad bancaria
internacional.45
La historia
El inicio de esta operación fue en agosto
del año 2007, cuando el fondo de inversión
Enfoca Descubridor 1 (“Enfoca”) invirtió por
primera vez en Maestro, por medio de Enfoca
S.A.F.I. Maestro era una empresa que busca-
ba satisfacer la demanda del constructor y
maestro ferretero. En dicho escenario, Poldi
Weil, el entonces gerente comercial de Maes-
tro, proyectaba crecer y abrir más tiendas
para el 2010.46
Maestro gozaba de un buen posiciona-
miento en el mercado y altas expectativas de
crecimiento que hacían atractiva la inversión
en su negocio. Se barajaron distintas opcio-
nes para lograr dicho financiamiento, desde
una oferta pública inicial, emitir deuda o
incluso hasta asociarse con retailers regiona-
les interesados en este segmento del merca-
do, tales como Cencosud, Falabella o Ripley;
antes de inclinarse por aceptar la inversión
de un fondo de inversión47.
Enfoca fue adquiriendo Maestro por
partes. Su primera inversión fue de US$ 12
millones, con los que adquirió el 17.9% del
accionariado. A ésta le siguió otra de US$
120 millones en el 2009, año en que consi-
guió el control de la empresa48.
45 Estos datos fueron declarados en una entrevista
periodística por el entonces presidente del direc-
torio Juan Xavier Roca, y esta información fue
confirmada por Maestro, ante la Superintenden-
cia de Mercado de Valores como hecho de impor-
tancia mediante comunicación de fecha 23 de
setiembre del 2014.
46 STIGLICH, Andrea y Rodrigo ARCE. “Venta de
Maestro a Sodimac: la hora de la cosecha”. Se-
mana Económica. Lima, 27 de setiembre de 2014.
Consulta: 09 de octubre 2015.
<http://semanaeconomica.com/article/empre-
sa/negocios/144881-venta-de-maestro-a-sodi-
mac-la-hora-de-la-cosecha/>
47 Ibídem.
48 Ibídem.
282
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
Una vez que Enfoca logró el control de
Maestro, el reto fue mejorar la empresa y
así, su posición en el mercado; teniendo ya
a Sodimac como competidor49. En los años
que duró la inversión de Enfoca, Maestro
adquirió terrenos en Lima y el resto del Perú,
abrió más tiendas lo que le permitió aprove-
char mayores economías de escala con sus
proveedores, y fortalecer su marca. Maes-
tro emprendió campañas de fidelización de
clientela mediante acuerdos con tarjetas de
crédito y explotó la figura del asesor y los
talleres en tienda. Las estrategias fueron un
éxito: las ventas de Maestro se aceleraron, y
el Ebitda de la empresa creció50.
El momento de tomar decisiones para
Enfoca había llegado
Coincidentemente, para finales del 2012,
Enfoca cumplía seis años y se encontraba en
un período de desinversión, es decir, busca-
ba salir de las inversiones realizadas de la
manera más eficiente y hacerse con el mayor
margen de ganancias posible.51
En este contexto fue que se empezó a
considerar, durante el 2013, la venta de
Maestro. El primer interesado fue Sodimac,
su más cercano competidor, quien a través
de las propias declaraciones del presiden-
te ejecutivo de la cadena, tenía en la mira
a Maestro desde hacía seis años atrás y
aunque habían mostrado interés en adqui-
49 El propio presidente del directorio de la cadena
Falabella Perú, Juan Xavier Roca, manifestó que
Sodimac poseía ventaja a nivel de facturación
frente a Maestro, pero estaban interesados en
expandir sus tiendas y niveles de oferta. Con la
adquisición de Maestro, llegaron a alcanzar el
17% del dominio del rubro en el mercado, casi el
doble de su anterior participación. Estas declara-
ciones han sido confirmadas por la propia empre-
sa Maestro, ante la Superintendencia de Mercado
de Valores como hecho de importancia mediante
la Carta del 23 de setiembre del 2014.
50 STIGLICH, Andrea y Rodrigo ARCE. Op. Cit..
51 STIGLICH, Andrea y Rodrigo ARCE. Op. Cit..
Revista de Actualidad Mercantil
rirla en repetidas ocasiones, no había tenido
éxito en ello52.
Una salida por todo lo alto
Después de seis meses de negociacio-
nes, se consiguió concretar la venta de
Maestro. Al respecto numerosos expertos
coinciden en que la transacción fue un
completo éxito para la industria de  priva-
te equity, convirtiéndose en la salida más
grande y significativa que ha habido. El
múltiplo de la transacción fue 17.5 veces
Ebitda, según LarrainVial53, incluyendo el
pago por activos no productivos.
Finalmente, tras la compra, Falabella
incrementó su presencia en el mercado
ferretero gracias a Sodimac y Maestro,
y ha logrado posicionarse en el merca-
do de home centers de productos para el
mantenimiento del hogar. Además, Fala-
bella logró una sinergia con su compe-
tidor más importante quedándose en el
mercado con Promart y Casinelli, como
competidores54.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
• Un fondo de inversión es un patrimonio
autónomo, integrado por aportes tanto de
personas naturales como personas jurí-
dicas, que invierte en activos financieros
o no financieros, bajo la gestión de una
sociedad administradora, y que busca
obtener una rentabilidad a través de sus
operaciones.
• Los fondos de inversión pueden captar
recursos mediante oferta pública o
52 EL COMERCIO. “Sodimac: en 6 meses definire-
mos si nos fusionamos con Maestro”. Lima, 22 de
setiembre de 2014. Consulta: 09 de octubre de
2015.
<http://elcomercio.pe/economia/negocios/so-
dimac-6-meses-definiremos-si-nos-fusionamos-
maestro-noticia-1758673>
53 STIGLICH, Andrea y Rodrigo ARCE. Óp. Cit.
54 STIGLICH, Andrea y Rodrigo ARCE. Óp. Cit.
Comisión de Investigación
privada, sin embargo, éstos últimos si
bien están sujetos a la Ley y a su Regla-
mento, en lo pertinente a su Título XI
“Administración de Fondos de Oferta
Privada”, no se encuentran dentro del
ámbito de supervisión de la Superinten-
dencia del Mercado de Valores.
• Los fondos de inversión son inversionis-
tas financieros que adquieren empresas
pensando en hacer líquida su inversión
en el corto o mediano plazo, por ello,
generalmente escogen sus sociedades
objetivo o targets en virtud del potencial
de crecimiento de la empresa y la crea-
ción de sinergias con empresas de su
portafolio.
• Los fondos de inversión utilizan diver-
sos mecanismos por medio de los cuales
pueden adquirir empresas. Los más impor-
tantes son: compra de acciones, adquisi-
ción de una línea de negocio y suscrip-
ción de acciones del target.
• Otras modalidades de adquisición adicio-
nales son: el Leveraged buyout y el Mana-
gement buyout. El primero de ellos consis-
te en la adquisición del target mediante
la combinación del capital del fondo de
inversión y el préstamo de una entidad
financiera (compra apalancada). Por
otro lado, la segunda modalidad tiene la
finalidad de involucrar más a los admi-
nistradores con la adquisición para que,
una vez que la empresa sea comprada,
se mantengan comprometidos con la
rentabilidad de la misma.
• En la salida o desinversión del fondo
de inversión se materializa su razón
de ser, la obtención de rentabilidad.
Asimismo, el éxito en su salida, dota-
rá de buena reputación a la sociedad
administradora del fondo de inversión,
lo que le permitirá captar mayores
recursos en adelante.
283
E
n la siguiente entrevista, el Dr. José Fernando Merino Núñez nos comenta sobre las modalida-
des de obtención de vivienda: arrendamiento, arrendamiento con opción de compra, leasing
inmobiliario y capitalización inmobiliaria, según el Decreto Legislativo N° 1177 y el Decreto
Legislativo N°1196.

Entrevista a José Fernando Merino Núñez*:

¿Cómo acceder a una vivienda?

Estimado Dr. Merino, ¿podría comentarnos acerca de las principales diferen-

cias entre las modalidades típicas de obtención de vivienda: arrendamiento,
arrendamiento con la opción de compra, leasing inmobiliario y capitalización
inmobiliaria?

Las cuatro figuras están contempladas en las recientes normas dictadas en base a las
facultades delegadas en el Poder Ejecutivo y se orientan a facilitar el acceso a la vivienda.
Dichas figuras son (i) el arrendamiento puro y simple, la figura regulada en el Código
Civil como siempre se ha conocido, aunque en esta oportunidad se presenta con algu-
nos incentivos para desarrollarse de mejor manera; (ii) el arrendamiento con opción de
compra, que es el tradicional contrato de arrendamiento al cual se agrega un pacto para
que el arrendatario pueda adquirir la propiedad del bien pagando una suma previamente
convenida; (iii) el arrendamiento financiero (leasing inmobiliario), en donde participa
un intermediario financiero para facilitar el uso del inmueble que servirá para vivien-
da, también con la opción de comprarlo; y, finalmente, (iv) el contrato de capitalización
inmobiliaria, que permite a las personas naturales ocupar una vivienda y simultáneamen-
te constituir una cuenta de capitalización individual que permitirá su adquisición. Este
contrato viene a ser otra alternativa en el marco del sistema financiero y es una alternati-
va de ahorro con miras a adquirir la vivienda.

¿Cuál es el papel de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante,

“SBS”) respecto a las modalidades de adquisición de viviendas, según los De-
cretos Legislativos No. 1177 y 1196?

Desde mi punto de vista, las normas están más orientadas a la promoción del arren-
damiento. La SBS como tal, no es una entidad que tenga que ver directamente con estos
aspectos. En ese sentido, su participación estaría por el lado de la supervisión de las enti-
dades que están facultadas a celebrar contratos de arrendamiento financiero y capitaliza-
ción inmobiliaria.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe del Departamento Legal, de la Superintenden-
cia Adjunta de Asesoría Jurídica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

284 284
Revista de Actualidad Mercantil
Además de la exoneración del Im-
puesto General a las Ventas por tres
años en los contratos regulados por
los Decretos Legislativos No. 1177 y
No. 1196, ¿qué otras medidas legales
consideradas en ambas normas per-
miten proteger al acreedor en caso
de incumplimiento contractual?
Yo creo que hay varios aspectos dentro
de estas normas que son interesantes de
evaluar. Primero, desde mi punto de vista,
las normas tratan de hacer más senci-
lla la contratación, así cada uno de estos
contratos va a tener un formato único,
una simplificación al proceso de contratar.
Esto se evidencia en el reglamento publi-
cado el día de ayer (04 de noviembre del
2015), donde aparecen esos formatos de
contratación de tal manera que la estanda-
rizan y se facilita la inscripción tanto en el
registro administrativo como, en los casos
que corresponda, en el registro público.
Segundo, en caso de incumplimiento de
la obligación de pago, existen una serie de
nomas que están orientadas a facilitar el
desalojo de aquel arrendatario que incum-
pla sus obligaciones. Cabe agregar que la
existencia de dicho registro administrati-
vo tiene como ventaja adicional permitir-
nos tener información sobre el historial de
pagos de alquileres de los arrendatarios.
Dicho desalojo tiene un procedi-
miento especial para este tipo de
contratos ¿Podría comentarnos en
qué consiste?
Se trata de un proceso sumarísimo en
el cual se van a acortar los plazos y se va
simplificar el trámite mismo del desalojo
para no tener procesos judiciales dema-
siado extendidos y que estén expues-
tos a maniobras dilatorias. En aras de
proteger los derechos de los acreedores
(arrendadores), se pretende acortar esa
situación.
Entrevista a José Fernando Merino
Por ejemplo, de proceder el desalojo
en caso de terminación del contrato por
alguno de los supuestos especificados en la
norma, como el incumplimiento del pago
de la renta, el acreedor podría demandar
el desalojo del inmueble. Dicha demanda
se interpondrá ante el Juez de Paz Letrado
de su jurisdicción y este notificará al arren-
datario o a quien se encuentre ocupando el
bien inmueble para que se allane o conteste
la demanda dentro de cinco (05) días hábi-
les. Vencido el plazo señalado anterior-
mente, el juez deberá resolver dentro de los
tres (03) días hábiles siguientes, con o sin
contestación del demandado. Un proceso
sumamente expeditivo.
Incluso antes de la emisión del De-
creto Legislativo No. 1177, solían
adquirirse viviendas en el mercado
mediante un alquiler-venta, ¿podría
comentarnos la diferencia entre el
alquiler-venta y el arrendamiento
con opción de compra introducido
por le Decreto Legislativo No. 1177?
El alquiler venta es una figura en el cual
uno ingresa a un proceso de alquiler y al
final lo que uno paga (renta), se convierte
en el precio que se paga para la adquisición
del bien. En el caso del alquiler con opción
de compra, hay una diferencia bastante
importante, y es que no necesariamente
el alquiler determina una adquisición de
propiedad; pues queda a opción del arren-
datario si decide o no ejercer ese derecho
y adquirir la propiedad. Si decide no ejer-
cer la opción de compra, queda entonces
como un alquiler común. Además, cabe
agregar, como la propia norma precisa, que
en el supuesto en el que el arrendatario
decidiera ejercer la opción de compra, lo
que hubiera pagado durante el periodo de
alquiler no constituye pago a cuenta de la
compra del inmueble. Por lo tanto, hay una
diferencia significativa en el arrendamien-
to con opción de compra, en tanto queda en
285

Equipo de Derecho Mercantil
el arrendatario decidir qué va a pasar con
el inmueble.
Si ya se había emitido el Decreto
Legislativo No. 1177 para incentivar
el acceso a la vivienda, ¿por qué era
necesario modificar también las nor-
mas que regulan el contrato de capi-
talización inmobiliaria? ¿Qué parti-
cularidades ofrece esta modalidad?
Lo que sucede es que, en el marco de
las normas que se dictaron para promover
el acceso a la vivienda, el primer decreto
legislativo dictado desarrolló tres opciones
concretas: el alquiler propiamente dicho, el
alquiler con opción de compra y el arrenda-
miento financiero. Sin embargo, la Ley de
Bancos (Ley No. 26702) tenía un supuesto
adicional, que era el contrato de capita-
lización inmobiliaria. A pesar de que esta
última figura ya había sido regulada ante-
riormente, no ha logrado desarrollarse en
la práctica. En esa línea, entiendo que se
ha considerado apropiado efectuar algu-
nos ajustes a este contrato de capitaliza-
ción inmobiliaria con miras a generar una
opción más. ¿Qué está cambiando? Se está
dando a este contrato de capitalización
inmobiliaria, los atractivos de este nuevo
régimen para facilitar su contratación.
Asimismo, como había mencionado,
mediante esta modalidad el arrendatario
del inmueble puede percibir un interés por
el importe de la capitalización, siempre que
se haya pactado en el contrato. Este monto se
aplica al pago de la opción de compra, y es
pasible de retiro e incluso de cesión de posi-
ción contractual por parte del arrendatario.
Una novedad del Decreto Legislativo
No. 1196 es que las empresas de capi-
talización inmobiliaria ahora consi-
derarán al contrato de capitalización
inmobiliaria como una colocación.
Además, el inmueble objeto del contra-
to no será considerado como parte del
286
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
activo fijo de dichas empresas ¿Cuáles
son las razones para ello?
En primer lugar, es importante indicar
que más que un tema nuevo, se han intro-
ducido precisiones a la normativa ya exis-
tente sobre capitalización inmobiliaria a
efectos de aclarar su naturaleza. Adicional-
mente a ello, en mi opinión, su propósito
se ha orientado a abaratar los costos que
tendría para el intermediario financiero
tener el bien bajo esta modalidad y sujetar-
lo a las normas generales de colocaciones
que puedan tener. Fundamentalmente me
parece que cumple la función de un incen-
tivo al intermediario financiero para que
realice este tipo de actividades.
Va en el mismo sentido el hecho de
que ahora el requerimiento de capital para
estas empresas sea de S/. 4 millones y ya no
de S/. 7.5 millones.
En términos prácticos, ¿qué implica
que el bien que se cede en uso, no va
a ser parte del activo fijo?
Lo que sucede es que, finalmente, es un
tema más contable. Es como en el caso de
los bienes que son parte de operaciones de
arrendamiento financiero, ellos no se inclu-
yen en el activo fijo de la empresa porque
están destinados a una actividad u opera-
ción concreta. Asimismo, al no ser parte de
su activo fijo, el arrendador no debe efec-
tuar, en caso corresponda, la depreciación
ni pérdida por deterioro de dichos inmue-
bles. Algo similar ocurre en este caso, al
tratarse de bienes que están destinados a
una operación concreta.
¿Cómo se complementan los Decre-
tos Legislativos No. 1177 y No. 1196
con los programas sociales “Techo
Propio” y “Fondo Mivivienda”?
Ese tipo de programas están en el marco de
las operaciones que hace el Fondo Mivivienda
Revista de Actualidad Mercantil
para fomentar el acceso al financiamiento
de la primera vivienda. Lo que estas normas
buscan es que, en caso la adquisición de
estas viviendas cumpla las condiciones para
que estos programas sean aplicables, se
puedan llevar a cabo; y así no se niega ésta
posibilidad, permitiendo su complementa-
riedad.
Muchas personas, a pesar de tener
los recursos para ello, no pueden
acceder a un crédito hipotecario de-
bido a que no cuentan con historial
crediticio ¿De qué manera las nue-
vas adquisiciones de vivienda per-
mitirán crear un historial crediticio
a quienes no lo tenían?
Estas normas prevén la creación de un
registro administrativo en el Fondo Mivi-
vienda, en el cual se va a inscribir el grado
de cumplimiento de los arrendatarios de
las obligaciones que tengan y también las
situaciones negativas, como por ejemplo,
un desalojo o la demora en los pagos. De
tal manera que, como se va a generar esa
historia sobre el comportamiento de los
arrendatarios, va a poder verse más adelan-
te quiénes sí cumplen con sus obligaciones,
es decir, quienes pagan el arrendamiento
y quienes no. Ello es una base de informa-
ción importante para el futuro.
¿Este historial crediticio también sería
informado a las centrales de riesgo?
La norma no señala nada al respecto,
sin embargo, considero factible que ello
pueda ocurrir en algún momento. Ahora,
Entrevista a José Fernando Merino
sí es importante precisar que en el caso
del arrendamiento financiero y de la capi-
talización inmobiliaria, en la medida que
constituyen colocaciones efectuadas por
empresas del sistema financiero, ellas sí
figurarían en la Central de Riesgos.
¿Cuáles serían los principales obs-
táculos que considera usted puede
enfrentar la aplicación de los De-
cretos Legislativos No. 1177 y No.
1196? ¿De qué manera su solución
puede estar contemplada en sus re-
glamentos?
Considero que el reto, más que el
obstáculo, está en generar el interés de los
operadores para desarrollar estas activi-
dades ¿Cómo haces para que las personas
se sientan motivadas para contratar en
el marco de estas normas? Las primeras
dos operaciones, el arrendamiento y el
arrendamiento con opción de compra, me
parece que son bastante accesibles, por
llamarlo de alguna manera. Considero,
también, que otro reto será que el proce-
so judicial de desalojo sea realmente un
proceso expeditivo, sino lo es, se tendrá
una limitación. En lo que respecta a los
arrendamientos financieros y a los contra-
tos de capitalización inmobiliaria, el reto
es generar incentivos en el mercado para
brindar ese tipo de servicio, para ello se
deben tomar en cuenta los costos que esto
signifique. Eso estará en función a los ries-
gos que puedan significar las operaciones
de esa naturaleza, a la calidad de los regis-
tros que puedan tener las personas y a la
recuperación de los bienes.
287
E
n la siguiente entrevista, la Dra. Ljubica Vodanovic nos comenta sobre la importancia de con-
tar con un tipo de protección a los consumidores financieros en el Perú. Asimismo, analiza la
labor que realiza el INDECOPI y la SBS en cuanto al consumidor de las AFP, así como la autorre-
gulación realizada por la ASBANC. Finalmente, propone una revisión de la estructura del sistema
financiero peruano, que vaya más allá de quienes sean los agentes; es decir, enfocándose más bien
en la actividad que estos realicen.

Entrevista a Ljubica Vodanovic Ronquillo*:

Balances y perspectivas en torno a la protección
del consumidor financiero

Estimada Dra. Vodanovic, ¿Cuál es su opinión sobre la importancia de la protec-

ción del consumidor financiero?

La protección al consumidor financiero ha cobrado relevancia en los últimos años, espe-

cialmente después de la crisis del 2008. La crisis demostró que el consumidor financiero puede
ser seriamente afectado si no existen reglas de juego claras que lo protejan y le permitan obte-
ner información suficiente y un servicio financiero idóneo. La tendencia de los últimos años
es una mayor protección al consumidor financiero. En ese sentido, tenemos la Dodd Frank
Act en Estados Unidos y la reforma de la estructura regulatoria en Inglaterra para dar mayor
énfasis a las normas de conducta, ambos países son referentes cuando se evalúa la regulación
de Perú. Por dar un ejemplo, en nuestro país, el Código de Protección y Defensa del Consu-
midor, vigente desde el año 2010, se creó para dar mayor protección al consumidor, estando
a cargo de supervisar dicha tarea, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “INDECOPI”).

En razón de esta reciente necesidad de protección al consumidor financiero

¿Considera usted que los productos y servicios financieros que se ofrecen son sus-
tancialmente distintos a los demás en el mercado? ¿De ser el caso, esta sería una
razón para una protección especializada distinta?

Sí, los productos y servicios financieros son sustancialmente distintos de otros productos
y servicios del mercado. Es importante reconocer lo anterior pues en nuestro país tenemos
la protección al consumidor financiero dentro de las normas de protección al consumidor
general. Entonces, tenemos una autoridad de consumo, INDECOPI, encargado de proteger
al consumidor en general incluyendo al consumidor financiero. Al respecto, se debe advertir
que hay una diferencia importante entre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado
y los bienes y servicios financieros que tienen condiciones particulares. Estos últimos poseen

* Abogada con maestría en London School of Economics and Political Sciences, con especialización en De-
recho Bancario y Financiero. Actualmente, se encuentra a cargo del Área del Regulación Financiera de
Delmar Ugarte Abogados y es docente del curso de Regulación y Supervisión del Sistema Financiero en
la Maestría de Derecho Bancario y Financiero de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y del
curso de Regulación del Sistema Financiero en el Diplomado de Derecho Financiero de la Universidad del
Pacífico (UP).t

288 288
Revista de Actualidad Mercantil
características que los hacen especialmente
sofisticados y, por lo tanto, es necesaria una
especialización en su conocimiento y en la
aplicación de las normas que los rigen.
En ese sentido, darle a una agencia de
consumo general la competencia de proteger
al consumidor financiero es una tarea ambi-
ciosa desde mi punto de vista. Adicional-
mente, dicha función podría tener puntos de
interferencia con la competencia que tiene el
regulador financiero, cuya tarea es cuidar la
solvencia del sistema financiero.
A propósito de eso, un tema impor-
tante es que la Superintendencia de
Banca y Seguros y AFP, en su rol de
protección del sistema financiero,
creó la Plataforma de Atención al
Usuario en el año 1999. ¿Podría co-
mentarnos sobre la competencia y
función de dicha plataforma?
La Plataforma de Atención al Usuario es
un departamento que ha sido creado por la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP
(en adelante, “SBS”) para atender todas las
denuncias, reclamos y consultas que puedan
tener los usuarios del sistema financiero. Sin
embargo, ello no significa que la SBS resuel-
va problemas particulares de los usuarios.
La Plataforma de Atención al Usuario
recibe quejas o reclamos que evidencien indi-
cios de infracción a una norma emitida por la
SBS. Respecto de dichos casos es que la SBS
tiene competencia y actuará, fiscalizando y
sancionando por el incumplimiento de sus
normas. Sin embargo, ello no significa que la
SBS proteja al usuario individualmente.
Entonces, la Plataforma de Atención
al Usuario es un canal por medio del cual
las personas pueden denunciar ante la SBS
hechos que le permitan a esta entidad adver-
tir el incumplimiento de sus normas. Sin
embargo, si la SBS advierte que los hechos
denunciados son problemas o controversias
Entrevista a Ljubica Vodanovic Ronquillo
de un consumidor relacionados a sus intere-
ses particulares, la SBS debe remitir a INDE-
COPI, la autoridad competente, la informa-
ción correspondiente.
Entonces, ¿Las medidas consideradas
por la SBS y el INDECOPI son distintas?
En efecto, a pesar de que puede existir
interferencias cuando un hecho acarrea, a la
vez, el incumplimiento de una norma SBS y
la afectación de un consumidor individual,
tanto la SBS como el INDECOPI conocerán
de la controversia desde el ámbito de su
competencia, y éstas son distintas.
Un ejemplo: Un deudor ha sido mal
calificado e indebidamente reportado
por la central de riesgos bajo la califica-
ción de “Deficiente”, cuando en realidad
debió obtener la calificación de “Normal”.
Dicho sujeto se quejará y presentará su
denuncia a la Plataforma de Atención al
Usuario. La SBS va a recibir la denuncia
y va a analizar si la empresa ha realiza-
do mal el registro y los reportes sobre la
información del deudor. Si la empresa ha
clasificado erróneamente al deudor, la
SBS sancionará a la empresa por hacer un
mal proceso de evaluación de sus clientes.
La empresa sería sancionada por incum-
plir la norma de la SBS (norma que obliga
a evaluar adecuadamente a los clientes).
Ahora, este deudor también puede acudir a
INDECOPI, independientemente de haber
ido a la SBS, ya que el INDECOPI se ocupa-
rá de otra materia. INDECOPI sanciona-
rá a la empresa por brindar un servicio
no idóneo al cliente pues no aseguró la
confiabilidad y seguridad en el proceso
de evaluación y clasificación del deudor.
INDECOPI sancionará a la empresa por
afectar los derechos de su consumidor. Por
su parte, no es función de la SBS discutir
sobre los derechos de dicho deudor, toda
vez que la SBS tiene otra función, velar por
el cumplimiento de sus normas respecto
del sistema financiero.
289

Equipo de Derecho Mercantil
Entonces, por supuesto que pueden
existir dos sanciones, una impuesta por la
SBS y otra por INDECOPI. Sin embargo, al
ser diferentes las competencias de ambas
entidades, no se podría aplicar el principio
de non bis in indem.
¿En qué sentido son distintas?
Son distintas dado que INDECOPI prote-
ge al consumidor en tanto este es titular de un
interés particular de protección de sus dere-
chos personales, mientras que la SBS procu-
ra la estabilidad del sistema financiero en su
conjunto, es decir, vela por un interés general
y público. La competencia de la SBS es ver
que “el avión no se caiga”, la competencia
del INDECOPI es velar porque cada pasajero
esté bien atendido. Evidentemente, entre las
competencias de ambas entidades hay inter-
ferencias y puede haber traslapes, pero ello
es natural pues, finalmente, un banco presta
un servicio financiero a clientes particulares
pero dentro de un sistema.
Lo importante es resaltar lo siguiente: si
hablamos de servicios financieros que por su
naturaleza son sofisticados y especializados,
lo lógico es que para proteger a los usuarios
de estos servicios, se conozca y entienda el
funcionamiento de estos servicios y la regu-
lación del sistema financiero.
Respecto al consumidor en las AFP,
¿La SBS se encarga de la competencia
para la resolución de los conflictos en
dicha materia?
La SBS no resuelve las controversias
particulares de los pensionistas ni de los apor-
tantes que serán los futuros pensionistas, es
la misma lógica que en el sistema financiero y
en el de seguros. Por un lado, las controversias
particulares de los aportantes o pensionistas
las sigue dirimiendo el INDECOPI quien es la
autoridad de consumo. INDECOPI protegerá
los intereses del usuario aportante y de no
estar de acuerdo con su pronunciamiento, el
290
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
consumidor podrá acudir al Poder Judicial.
Por otro lado, la SBS actuará en caso la AFP
incumpla una norma, lo cual puede ser detec-
tado a raíz de los reclamos presentados por
los aportantes. Como consecuencia de ello,
la SBS podrá sancionar e imponer medidas
correctivas a la AFP, por ejemplo, si detec-
ta que ella ha administrado mal los aportes
o si otorga al aportante menos derechos de
los que contempla la norma. Sin embargo,
nuevamente, ello no significa que la SBS esté
protegiendo el interés particular de un apor-
tante sino que está velando porque las AFP’s
cumplan sus normas.
En julio del presente año se publicó
la Resolución 3948-2015, en el diario
oficial “El Peruano”, en la cual se crea
las fases de conciliación que la SBS va
a implementar en los conflictos rela-
cionados con las AFP’s. ¿Tiene alguna
apreciación al respecto?
Cuando la SBS facilita conciliaciones está
actuando como promotor, es decir, fomen-
ta que las partes se pongan de acuerdo y
resuelvan sus controversias; pero esto no
hace que la SBS resuelva el problema. La
SBS no puede pronunciarse sobre un dere-
cho, indicar una indemnización ni otorgar
una reparación pues todo ello se encuen-
tra fuera de su mandato y competencia. De
hecho, dentro de las facultades que le otor-
ga la Ley, se encuentran, por ejemplo, aque-
llas para conseguir inversionistas de bancos
que estén atravesando dificultades, servir
de promotor de ventas de empresas y varias
otras facultades que le ayudan a promover
la resolución de conflictos
En el plano internacional, ¿conoce
usted alguna agencia especializada de
protección de consumidor financiero?
¿cuál es el ejemplo más notable?
Cuando nosotros hablamos de protección
al consumidor financiero tenemos diferentes
modelos. En Latinoamérica, Perú, Chile y
Revista de Actualidad Mercantil
Argentina tienen una autoridad de consumo
general. En el caso de Estados Unidos y de
Inglaterra se ha optado por autoridades espe-
cializadas en servicios financieros. Estados
Unidos e Inglaterra son países que nos sirven
de referencia porque sus mercados financie-
ros están muy desarrollados. Pero no sólo se
trata de consumo sino de servicios financie-
ros en general. En el caso de Inglaterra, la
autoridad reguladora de consumo de servi-
cios financieros es la misma que se encarga
de vigilar la norma de conducta en todos los
usuarios: la Financial Conduct Authority. Esta
entidad está a cargo de fiscalizar que todas
las empresas que prestan servicios financie-
ros cumplan sus normas de conducta, entre
ellas, las normas de protección al consumi-
dor. En consecuencia, esta autoridad especia-
lizada que conoce la materia y que además,
cuida el cumplimiento de las normas del
sector financiero, asegurará el cumplimiento
de las normas de protección al consumidor,
todo ello sin obstaculizar, ni interferir con las
normas del sistema financiero.
¿Existe algún proyecto o alguna ini-
ciativa en nuestro país para crear una
agencia especializada de protección
al consumidor?
Han existido algunas iniciativas a
fin de que la autoridad de consumo sea
una autoridad especializada e incluso que
dicha competencia pueda ser asumida por
la SBS; sin embargo, no ha habido ningún
proyecto formal que haya prosperado. Sin
duda el cambio antes mencionado amerita-
ría una modificación legislativa importante
ya que la SBS ha sido creada en base a una
ley orgánica (la Ley) y en ella se señalan
claramente las funciones que le corres-
ponden, entre las cuales se encuentra
velar por la solidez y solvencia del sistema
financiero, no proteger al consumidor. Si
se quisiera otorgar a la SBS la competencia
para resolver controversias sobre consu-
midor financiero, o crear una agencia para
ello, sería necesaria una modificación
Entrevista a Ljubica Vodanovic Ronquillo
legislativa. Ello implicaría, en nuestro
país, tiempo y bastante esfuerzo, en tanto
no es sencillo modificar la regulación y los
cambios responden a prioridades.
Existen varias formas de resolver los
conflictos y la autorregulación ha ad-
quirido mayor importancia ante ello.
¿Cuál es su apreciación sobre la par-
ticipación de ASBANC en cuanto a la
prevención de conflictos en temas de
consumidor?
La Asociación de Bancos del Perú (en
adelante, “ASBANC”), es importante porque
es una iniciativa que nace de la propia banca.
Son los bancos y financieras quienes han
llegado a un acuerdo para tener una asocia-
ción que busca educar, prevenir y asegurar el
cumplimiento de sus normas. Considero que
ello es una iniciativa positiva pero de ningu-
na forma las opiniones o pronunciamientos
de ASBANC tienen carácter vinculante ni
coercitivo para los bancos.
Particularmente considero que la auto-
rregulación no es un camino para la banca.
En realidad se trata de una industria muy
especializada en la que se trabaja con dine-
ro del público y donde existen incentivos
naturales del banquero de no cuidar dichos
recursos porque no son suyos. Por lo tanto,
considero que la regulación es necesaria.
Sin embargo, no debe ser una regulación
limitativa sin sentido sino una regulación
que ponga los incentivos alineados con el
consumidor que contrata los servicios.
No se debe confundir la regulación
financiera con la labor de ASBANC. Esta
asociación genera lineamientos que buscan
facilitar el cumplimiento de las normas
cuidando también los intereses de la indus-
tria; lo cual sin duda, es positivo. Sin embar-
go, la labor antes indicada no puede ser
excluyente de la regulación que necesita-
mos para el sistema financiero, que es una
regulación vinculante y coercitiva. ASBANC
291

Equipo de Derecho Mercantil
acompaña y complementa pero no puede
ser una opción de regulación por sí sola.
¿Tiene alguna apreciación final sobre
la regulación financiera?
En mi opinión, desde la alta dirección del
gobierno podrían tomarse iniciativas serias
para analizar la estructura del sistema finan-
ciero peruano o mejor dicho de los mercados
financieros peruanos. Menciono lo anterior
porque, desde mi punto de vista, tenemos
muchas autoridades con diversas competen-
cias que no necesariamente están respondien-
do a la estructura que actualmente tenemos.
En la actualidad vivimos en un mundo
globalizado donde los bancos, al igual que
las empresas de seguros, AFP’s y otros emiso-
res, emiten valores y trabajan con fondos
del público. Entonces, no se debe perder de
vista que, ante la globalización, un banco no
solo hace banca, una empresa de seguros no
solo brinda seguros y una empresa de AFP no
solo otorga coberturas, las tres empresas son
inversionistas y ofrecen servicios con dinero
del público. Por ello, es recomendable contar
con una mejor coordinación, como política
pública, para que los organismos a cargo de
las normas estén coordinados.
Si un emisor, independientemente de
quien sea, emite valores en el mercado de
capitales se debe regir por normas uniformes.
Por su parte, si una entidad quiere prestar
servicios financieros que no implican capta-
ción de fondos del público sino solo servi-
cios financieros como, por ejemplo, medios
de pago, sea o no banco, debería contar con
292
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
reglas de juego similares. En el caso de que
haya una prestación de servicios al consu-
midor financiero, entonces, ese consumidor
financiero requiere una autoridad que conoz-
ca de los servicios financieros.
Por ello, más allá de ver quién lo hace
(banco, seguros, empresas de AFP), se
debe analizar qué hace (emisión de valo-
res, prestación de un servicio financiero,
intermediación, captación de fondos del
público). Dependiendo de las actividades
que realice (esto es, la regulación funcio-
nal), las reglas de juego tienen que ser
similares por función y proporcionales al
riesgo involucrado. No puede haber reglas
de juego tan estrictas para empresas que
no hacen labores riesgosas. Por ejemplo:
una empresa que desea prestar un servi-
cio financiero de medios de pago, no está
captando recursos del público ni realizan-
do intermediación financiera, por lo que
no tendría por qué cumplir con todas las
normas prudenciales de límite, patrimo-
nio efectivo, etc.
En conclusión, se debe revisar la estruc-
tura del sistema financiero peruano para
que las reglas estén de acuerdo a las funcio-
nes que cumplen los agentes, más allá de
quiénes son los agentes. Así, en base a las
funciones que las entidades realicen, se
deben establecer las reglas de juego. No se
debería poner la misma valla regulatoria a
una entidad que intermedia con los recursos
del público y, por lo tanto, conlleva muchos
riesgos, que a una entidad que presta servi-
cios que no implican afectación alguna de
los recursos del público.
H
oy en día, muchas personas en Latinoamérica pueden llamarse a sí mismos como “dobles
nacionales”, ya que cuentan con una doble nacionalidad, ya sea europea o estadounidense.
Pero esta situación, que puede ser ventajosa para muchos, ¿realmente lo es? En el presente
artículo, los autores identifican las obligaciones fiscales que tienen los US Persons como una gran
desventaja de la doble nacionalidad en los Estados Unidos. Asimismo, propondrán una serie de me-
canismos para mermar este inconveniente, como por ejemplo el Streamlined Procedure. Es así que,
el presente artículo es de especial interés para el derecho mercantil al aportar nociones significati-
vas para el sector financiero y empresarial.

Las (des)ventajas de ser un US Person

(residiendo fuera de Estados Unidos)

David C. Camerini* / Tomás M. Casalins**

Palabras Clave: Doble nacionalidad, obligaciones fiscales, beneficio fiscal, crédito fiscal

Desde hace muchos años existe la convicción de que contar con lo que se denomina una
“segunda nacionalidad” es un activo muy valioso en la actualidad. En Latinoamérica, muchas
personas cuentan con la “segunda nacionalidad” de un país europeo; muchas otras, con la de
Estados Unidos.

La gran mayoría de estas personas son “dobles nacionales”; es decir, gozan de doble
nacionalidad por (i) nacer en el país de su “primera nacionalidad”, lugar donde suelen residir
en forma permanente; o (ii) nacer en un país diferente, por ejemplo, nacer en el país donde
sus padres se encontraban estudiando o trabajando en forma temporal (y al nacer adopta-
ron esa “primera” nacionalidad); para que posteriormente, cuando sus padres terminaran
de estudiar o trabajar en dichos países, regresen al país donde los padres eran nacionales y
adopten esa (“segunda”) nacionalidad.

Por ejemplo, es muy común el caso del matrimonio joven que viaja a Estados Unidos
para estudiar y trabajar y que, luego de algunos años deciden volver a su país de nacionali-
dad. Muchos de estos matrimonios jóvenes tienen hijos en Estados Unidos, quienes por lo
general, en algún momento adoptan la nacionalidad de sus padres, salvo algunas peque-
ñas excepciones; en estos casos, estos jóvenes son considerados nacionales o ciudadanos
de Estados Unidos y conocidos como los ciudadanos de Estados Unidos “por accidente” (o
“accidental gringos”).

* Graduado de la Universidad Adelphi y de la Escuela de Leyes de la Universidad de Quinnipiac. Socio y

miembro de la firma Fox Horan & Camerini.
** Abogado por la Universidad Católica Argentina SMBA. Miembro de la firma Fox Horan & Camerini.

293

Equipo de Derecho Mercantil
Esta es una situación muy común y en
general se entendía que era una situación
muy favorable que proveía de más “opcio-
nes” a las personas. Entre estas “opciones”
se encuentra la ventaja de contar con la
posibilidad de poder estudiar y trabajar en
Estados Unidos, y de utilizar un pasaporte
que permite viajar a numerosos países, sin
la necesidad de una visa; sin embargo, al
ponderar estas “opciones”, frecuentemen-
te no se realizaba el análisis de las conse-
cuencias fiscales que conlleva contar con la
ciudadanía de Estados Unidos.
Los ciudadanos y residentes fiscales de
Estados Unidos (“US Persons” según se les
define en el lenguaje legal de Estados Unidos)
que se encuentren residiendo fuera de Esta-
dos Unidos, tienen las mismas obligaciones
fiscales que los ciudadanos que se encuen-
tren residiendo dentro de dicho país. Estados
Unidos es uno de los pocos países que grava a
todos sus ciudadanos (y residentes fiscales),
sin importar el país en el que residan. Otros
países solo gravan a quienes residan dentro
de los mismos.
Las obligaciones fiscales de los US Persons
son numerosas y prácticamente imposibles
de listar. La situación de cada contribuyente
fiscal debe ser analizada en forma concreta.
Las sanciones por la falta de cumplimiento
de las obligaciones fiscales son muy severas,
incluyendo las de orden criminal.
Solo a modo de síntesis podemos desta-
car que los US Persons tienen la obligación de
pagar impuestos en Estados Unidos por sus
ingresos globales, o sea, por todos los ingre-
sos que hubieran recibido dentro o fuera de
Estados Unidos.
Además, los US Persons tienen la obliga-
ción de presentar numerosos “formularios
de reporte”. ¿Qué son estos formularios?
Los “formularios de reporte” son formula-
rios exigidos a cada contribuyente para que
informe a las autoridades fiscales y al contra-
294
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
lor sobre ciertas situaciones de hecho tales
como, por ejemplo, si el mismo es titular de
cierta cantidad de participaciones o es direc-
tor de una sociedad extranjera, o si recibió
de parte de un extranjero una donación o
distribución que supere cierto valor. Por lo
general, estos formularios no conllevan en
sí mismo la obligación de tener que pagar
impuestos; no obstante, es posible que en
forma indirecta estos formularios indiquen
que el contribuyente es titular o controlante
de activos cuyos ingresos podrían ser grava-
bles en Estados Unidos.
Dentro de los formularios de reporte más
renombrados en los últimos años se encuen-
tran el ya “célebre y famoso” formulario de
reporte de cuentas bancarias y financieras
situadas fuera de Estados Unidos (“FBAR”,
por sus siglas en inglés).
A modo de resumen, el FBAR es el formu-
lario que debe ser presentado por todos los
US Persons que tuvieran (i) un interés finan-
ciero (directa o indirectamente a través de
otras entidades controladas por estos), (ii)
firma o (iii) cualquier tipo de autoridad, en
una o más cuentas bancarias o financieras en
el extranjero, siempre y cuando las referidas
cuentas, en total, hubieran tenido un saldo
de al menos US$10.000.00 en cualquier
momento del año (sin perjuicio que dichas
cuentas hubiesen sido cerradas).
Ya no son novedad los cambios que ha
sufrido el mundo en los últimos años, sobre
todo después de la crisis que sufrió Estados
Unidos a fines del 2008, motivo por el cual,
Estados Unidos avanzó con distintas iniciati-
vas que tienen como finalidad evitar la evasión
fiscal y el lavado de dinero, entre otros obje-
tivos. Como resultado de una de estas inicia-
tivas, los US Persons fueron contactados por
muchos de los bancos (extranjeros) donde
mantienen cuentas bancarias o financieras
para comunicarles que a fin de cumplir con la
legislación de Estados Unidos (en particular,
con la Ley sobre Cumplimiento del Impuesto
Revista de Actualidad Mercantil
sobre Cuentas Extranjeras o “FATCA”, por sus
siglas en inglés), el banco debía reportar a las
autoridades el nombre de todos sus clientes
que fueran US Persons.
En otros casos, algunas personas han
encontrado dificultades al momento de
renovar sus pasaportes de Estados Unidos
frente a los consulados de sus países de resi-
dencia, donde les informaron que no podían
hacerlo por no estar al día con sus obligacio-
nes fiscales.
A raíz de estas y otras circunstancias fue
que muchas personas recientemente comen-
zaron a indagar sobre las obligaciones fisca-
les que tienen los US Persons. No son pocos
los sorprendidos al tomar conocimiento de la
cantidad de obligaciones fiscales y de repor-
te, respecto de las cuales se encuentran en
falta en forma involuntaria o no- intencional.
Pero no todas son malas noticias. En su
conjunto, la legislación de Estados Unidos
refleja una clara conciencia sobre la situación
que acá se describe sobre los “dobles nacio-
nales” (o sobre los US Persons que residen
en forma permanente en el exterior), y ofre-
ce ciertas alternativas que permiten evitar
consecuencias desproporcionadas.
Por ejemplo, en Estados Unidos existe lo
que se denomina el “Foreign Earned Income
Exclusion Standard Deduction”. ¿De qué se
trata esto? Si bien los US Persons deben pagar
impuestos en Estados Unidos por sus ingresos
globales, quienes se encuentren radicados en
forma permanente en el extranjero podrían
calificar para excluir de sus ingresos grava-
bles cierta suma de los mismos; en términos
generales, estos ingresos que podrían ser
excluidos corresponden a salarios e ingresos
(que hubieran recibido en el exterior) rela-
cionados a la calidad de empleado (earned
income) y no incluyen rubros tales como
honorarios de directores, dividendos, inte-
reses o ganancias de capital. La suma que
puede ser excluida de sus ingresos gravables
David C.Camerini / Tomás M. Casalins
varia en forma anual (para el año 2014 esta
suma es de US$99.200). A fin de reclamar
esta exclusión en forma anual, es necesario
presentar todos los años en Estados Unidos
la declaración jurada de impuestos federales.
En relación a los ingresos tales como
honorarios de directores, dividendos, inte-
reses o ganancias de capital, los US Persons
podrían tomar un “crédito fiscal” sobre el
impuesto a las ganancias que se hubiera
pagado en el exterior respecto a los señala-
dos ingresos, a cuenta de cierto porcentaje
del impuesto a las ganancias que eventual-
mente fuera debido en Estados Unidos; sin
embargo, este “crédito fiscal” no se aplica en
forma automática y cada situación debe ser
analizada en forma concreta.
Además, existen ciertos programas a fin
de “regularizar” la situación fiscal de los US
Persons que lo necesitaran. Por ejemplo, en
relación al referido FBAR, hoy existen dos
programas. El primero es el “Streamlined
Procedure” y el segundo es el “Offshore Volun-
tary Disclosure Program” (“OVDP”).
El Streamlined Procedure está disponi-
ble para aquellos que están dispuestos a certi-
ficar, bajo el carácter de declaración jurada,
que la falta de cumplimiento de sus obliga-
ciones fiscales (incluyendo las obligaciones
de reporte) no fue voluntaria, o sea, que el
incumplimiento está basado en el desconoci-
miento de las normas aplicables. El OVDP es
para quienes no se encuentran en condicio-
nes de realizar tal certificación.
Las disposiciones de cada uno de estos
programas son variadas y en algunos casos
extensas. A efectos del presente, vale destacar
que el Streamlined Procedure es un programa
menos gravoso y con penas menores que las
del OVDP; pero, ambos programas ofrecen
considerables ventajas a fin de regularizar la
situación fiscal de un contribuyente.
295

Equipo de Derecho Mercantil
Fuera de estos programas, las autorida-
des fiscales también podrían llegar a consi-
derar casos excepcionales a fin de reducir
multas y penalidades por la falta o demora en
el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
A estos efectos, el contribuyente debe estar
en condiciones de demostrar una “causa
razonable”. El concepto de “causa razonable”
es muy amplio y son muy pocos los casos que
logran establecer una “causa razonable”.
En ciertas circunstancias, algunas de estas
personas con “doble nacionalidad” conside-
ran renunciar a la nacionalidad del país en el
que no residen. En el caso de Estados Unidos,
al iniciar los trámites para realizar tal renun-
cia, estas personas se encuentran con la difi-
cultad de cumplir con uno de los requisitos
más importantes para renunciar, el cual exige
que el contribuyente pueda manifestar – bajo
el carácter de declaración jurada - que está
en cumplimiento con todas sus obligaciones
fiscales en Estados Unidos (incluyendo las
obligaciones de reporte).
Quienes antes creían que contar con
una “segunda nacionalidad” era sin dudas
una gran ventaja, posiblemente hoy estén
cambiando de parecer. Una primera
lección a fin de evitar una situación muy
gravosa es asesorarse en forma adecuada
y empezar a cumplir con las obligaciones
296
EDM
Nro. 4 – Lima – Perú 2016
fiscales de todas las jurisdicciones de las
que se es nacional desde una edad tempra-
na. Con el planeamiento adecuado, las
consecuencias fiscales negativas podrían
minimizarse y podría continuarse disfru-
tando de las opciones que otorgan una
“segunda nacionalidad”.
DECLARACIÓN CIRCULAR 230 IRS:
CUALQUIER DECLARACIÓN CON RELA-
CIÓN A LA LEY IMPOSITIVA FEDERAL
CONTENIDA AQUÍ NO FUE ESCRITA
PARA SER UTILIZADA, Y NO PODRÁ SER
UTILIZADA NI SE PRETENDE QUE LO
SEA, PARA EVITAR PENALIDADES QUE
PODRÍAN SER IMPUESTAS BAJO LA LEY
IMPOSITIVA FEDERAL NI PARA PROMO-
CIONAR, COMERCIALIZAR O RECOMEN-
DAR A OTRA PARTE UNA TRANSACCIÓN
O ASUNTO LEGAL CONTENDIO EN ESTE
DOCUMENTO.
IRS CIRCULAR 230 DISCLOSURE: ANY
STATEMENTS REGARDING FEDERAL
TAX LAW CONTAINED HEREIN ARE NOT
INTENDED OR WRITTEN TO BE USED, AND
CANNOT BE USED, FOR THE PURPOSES
OF AVOIDING PENALTIES THAT MAY BE
IMPOSED UNDER FEDERAL TAX LAW OR
TO PROMOTE, MARKET OR RECOMMEND
TO ANOTHER PARTY ANY TRANSACTION
OR MATTER ADDRESSED HEREIN.
 Fe de erratas
Revista N° 3 - Diciembre de 2014
Al final de la página 136, se omitió incorporar la bibliografía correspondiente al artículo
titulado “Nociones y Reflexiones sobre el Liability Managment” de Carlos Gárate Salvatie-
rra; la misma que fue incluida en el texto original presentado con motivo de la edición de la
revista “EDM - Revista de Actualidad Mercantil” N° 3 de Diciembre de 2014; toda vez que, fue
ganador del II Concurso de Investigación Jurídica en Temas de Derecho Societario: Merca-
do de Valores y Regulación Bancaria. A continuación, el texto debería decir:

“(…) 7 Conclusiones (…)

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2010 El project finance: una técnica para viabilizar proyectos de infraestructura.

Lima: Universidad ESAN.

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2003 “Las fallas del mercado y el argumento económico a favor de un sistema”.

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2014 “La dinámica entre la regulación prudencial del sistema financiero y la

protección del consumidor”. En: Ensayos de derecho contractual financiero.
Lima: Universidad del Pacífico, pp. 149-169. ”

298
EDM - REVISTA DE ACTUALIDAD MERCANTIL
Nro. 4 – Lima – Perú 2016

Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de:

J C Impresión y Color S.A.C.
Jorge Chavez 1685-Breña
Cel. 9754-63407
en el mes de marzo de 2016

299
300