La simulación del acto jurídico.

Simulación
absoluta y relativa. Bien explicado
POR  SAUL JOSÉ COCA GUZMÁN  - 16 MARZO, 2020

Sumario. 1. Introducción; 2. La simulación en el derecho comparado; 2.1. Simulación

absoluta y simulación relativa; 3. Acción de nulidad contra el acto simulado; 4. Inoponibilidad
de la simulación; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

1. Introducción

La manifestación de voluntad constituye la esencia misma del acto jurídico por

cuanto mediante ella se da a conocer la voluntad interna. Pero bien se sabe que la
voluntad interna no es suficiente pues necesita de la manifestación, de la misma
manera como esta requiere de ella para la formación del acto jurídico, ya que entre
ambas es imprescindible que exista una correlación máxime si la manifestación
tiene por contenido la voluntad interna. (Vidal Ramírez, 2011, p. 421)

Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta

de aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio
jurídico (artículo 219, inciso 1).
Son varias las circunstancias que pueden lesionar la autenticidad, libertad y
espontaneidad de la voluntad negocial, y cualquiera sea la forma en que se las
examine, tienen como denominador común el hecho de que siempre provocan
alguna forma de fractura entre lo representado-querido y lo manifestado por el
agente. Se los denomina vicios, anomalías o patologías de la voluntad, siendo que
generalmente se reserva la denominación vicios de la voluntad para describir el error,
la fuerza y el dolo (y en algunos casos, la lesión), en tanto suele hablarse de simples
discordancias o patologías de la voluntad, cuando se trata de anomalías de cuño
diferente, como la simulación y la reserva mental. (Parraguez Ruiz, 2012, p. 7)

La simulación del acto jurídico[1] está regulada en el Libro II, Título VI, del artículo
190 al 194 del CC. A continuación, abordaremos sucintamente tal institución.

2. La simulación en el derecho comparado

Para una doctrina italiana se da la simulación cuando la recíproca declaración de las

partes no corresponde a su común querer interno. El contraste entre lo que se quiere
y declara y lo que se conoce y quiere por ambas partes; en otro caso se daría sólo
una doble reserva mental de no querer lo que se declara. Por tanto, se dirá que en la
simulación, más que divergencia entre voluntad y declaración nos hallamos ante una
divergencia entre dos voluntades concordes: aquella que mira a crear la apariencia y
la que atiende a la diversa y efectiva relación entre los contratantes; se quiere el
negocio pero no se desean sus efectos. La verdadera situación resulta de la
declaración reservada entre las partes que se emitió al momento de concluirse el
negocio aparente. (Trabucchi, 1967, p. 162)

De acuerdo con una doctrina francesa la simulación es una mentira, una mentira
concreta. Simular es mentir, decir o hacer una cosa que se sabe es falsa. La
simulación es una operación que reposa sobre una mentira. La simulación -dice un
consejero de la Corte de Casación Francesa- puede ser definida de una manera
general, como el disfraz de la verdad. Por su parte, según el vocabulario jurídico de
Gérard Cornu, la simulación es un “hecho consistente en la creación de un acto
jurídico aparente (ostensible) que no corresponde a la realidad de las cosas, sea para
convencer a otros sobre la existencia de una operación imaginaria, sea para
enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, sea para mantener en
secreto la identidad de una o más partes de la operación”. (Saghy-Cadenas, 2012, p.
9)

Opina una doctrina brasileña que no existe en la simulación un vicio del

consentimiento, porque el querer del agente tiene en mira, efectivamente, el
resultado que la declaración procura realizar o conseguir. Pero tiene un defecto en el
acto, o uno de aquellos que la doctrina denomina vicios sociales,  positivizado en la
conformidad entre la declaración de voluntad y el orden legal, en relación al resultado
de aquella, o en razón de la técnica de su realización. La simulación consiste en la
celebración de un acto, de apariencia normal, pero que, en verdad, no mira al efecto
que jurídicamente debería producir. (Da Silva Pereira, 2011, p. 447)

Tradicionalmente, el derecho brasileño incluía a la simulación como un defecto

ligado al interés de las partes, y lo trataba, por lo tanto, como generadora de la
anulabilidad del negocio. El Código de 2002 se inclinó por la solución propuesta por
el derecho alemán (BGB, § 117), considerándola como una causal de nulidad (art.
167). (Ídem)

En palabras de una doctrina venezolana, a grosso modo, la simulación constituye

una operación jurídica compleja caracterizada por el acuerdo entre las partes para
fingir un negocio jurídico -o, más específicamente un contrato- o para disimularlo,
detrás de un negocio jurídico o contrato aparente. De allí que, en el derecho
comparado, la doctrina se oriente por identificar dos elementos estructurales o
esenciales de la simulación: de un lado, el acuerdo simulatorio entre las partes y, del
otro lado, la apariencia contractual o, lo que es lo mismo, el negocio jurídico o
contrato aparente. No obstante, no existe completo acuerdo en la doctrina respecto
al concepto de simulación y, además, su naturaleza jurídica, sus elementos y sus
efectos son aún objeto de amplio debate. (Pinto Oliveros, 2016, p. 32)
En el derecho chileno al utilizar la palabra “simulación” se refieren a “el concierto o
inteligencia de dos o más personas, autores de una convención o contrato, para
engañar a terceros” y por “simulación ilícita” a “aquella que se celebra con la
intención positiva de perjudicar a terceros”. Trasladado el tema a lo tributario, sería
contrato simulado aquél en que dos o más personas se conciertan para engañar y
perjudicar al fisco. Consideran que la simulación ilícita corresponde a lo que
comúnmente se denomina evasión. (Martínez Cohen, 2007, p. 357)

En el acto jurídico simulado, pues, hay un concierto de voluntades para presentar un

acto jurídico que no responde a la voluntad interna de las partes y que sólo sirve de
medio para producir engaño a terceros. De ahí que precisemos con Albaladejo que
con el negocio simulado se persigue un fin de engaño, utilizando como medio una
declaración divergente de la voluntad y que esta divergencia se fija a través de un
acuerdo simulatorio. Por ello, también consideramos plenamente vigente la clásica
definición de Ferrara según la cual la simulación es la declaración de un contenido
de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para
producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico. (Vidal Ramírez,
2011, pp. 422-423)

De la delimitación conceptual que hemos dejado trazada y tomando en

consideración los elementos de la clásica definición de Ferrara, establecemos los
siguientes caracteres del acto jurídico simulado: a) disconformidad entre la voluntad
interna y la voluntad manifestada; b) concierto entre las partes para producir el acto
simulado; y, c) propósito de engañar a los terceros. (Ibídem, p. 423)

Otra doctrina nacional considera como características de la simulación las

siguientes: a) el propósito de provocar, bien inocuamente, un perjuicio de la ley o de
terceros, una falsa creencia sobre la realidad de lo declarado; b) la divergencia entre lo
querido y lo que se declara debe ser consciente; y, c) Convenio o acuerdo de
simulación. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pp. 364-366)
Habiendo visto las opiniones esbozadas por diversos doctrinarios, estamos en
capacidad de conceptualizar a la simulación. Así entendemos por esta a aquel
negocio jurídico celebrado entre dos partes cuyas voluntades internas discrepan,
intencionalmente, de sus respectivas voluntades declaradas con el objetivo de
engañar a terceros haciéndoles creer que sus voluntades declaradas realmente
obedecen a sus voluntades internas. Ya sea para convencer a otros sobre la
existencia de una operación imaginaria, para enmascarar la naturaleza o el contenido
real de la operación, o para mantener en secreto la identidad de una o más partes de
la operación.

2.1. Simulación absoluta y simulación relativa

Una doctrina nacional entiende que la simulación es un fenómeno de apariencia

contractual creada intencionalmente. Así, “los contrayentes pueden dar vida a una
regulación solo aparente, siendo en realidad, los intereses que aparecen en el
negocio, inexistentes o diversos respecto a aquellos efectivamente perseguidos,
según la simulación sea absoluta o relativa. Piénsese, en el primer caso, en una
transferencia simulada que tiene la sola finalidad de hacer parecer fuera del
patrimonio del aparente enajenante un bien, con el fin de evitar ejecuciones forzadas
de los acreedores. Piénsese, en el segundo caso, en una donación a la cual
corresponde en apariencia una compraventa, con el fin de sustraer el bien a la acción
de reducción a que correspondería a los herederos legitimarios”. (Espinoza Espinoza,
2008, pp. 317-318)

Doctrina venezolana expresa que se ha prestado especial atención a la clasificación

de la simulación en absoluta[2] y simulación relativa[3]. En el primer caso, las partes
celebran un negocio jurídico o contrato aparente u ostensible dirigido
exclusivamente a servir de fachada o a valer frente a terceros; ya que, entre ellas,
dicho negocio jurídico o contrato no surtirá ningún tipo de efectos. De hecho, la
situación jurídica subjetiva preexistente entre las partes permanece invariada. De allí
que se trate de un negocio o contrato absolutamente falso o simulado o, lo que es lo
mismo, de una simulación absoluta, donde no existe (verdadera) voluntad de las
partes de producir los efectos jurídicos que derivarían del negocio jurídico o contrato
simulado. (Pinto Oliveros, 2016, pp. 32-33)

En el segundo caso, en cambio, existe voluntad de las partes de modificar la

situación jurídica subjetiva entre ellas mediante el negocio jurídico o contrato. Sin
embargo, los verdaderos efectos de este último son enmascarados por el negocio
jurídico o contrato aparente u ostensible, igualmente destinado a servir de fachada o
a valer frente a terceros. De allí que se trate de un negocio o contrato disimulado o, lo
que es lo mismo, de una simulación relativa donde, se afecta(n) alguno(s) de los
demás elementos del verdadero negocio jurídico o contrato, es decir, el objeto, la
causa o (alguna de) las partes, que difiere(n) respecto a aquel(los) del negocio
jurídico o contrato aparente. (Ibídem, p. 33).

En esa línea de pensamiento, la simulación relativa comprendería la existencia de 2

actos, uno que las partes en realidad no desean celebrar (acto simulado) pero que de
igual forma celebran, haciéndolo público, y otro acto que realmente desean celebrar
(acto disimulado) pero que mantienen oculto a terceros:

1.
1. Acto Simulado: Se presenta como verdadero un acto que las
partes en realidad no desean celebrar (digamos una
compraventa)

2. Acto Disimulado: Es el acto que las partes realmente quieren

celebrar pero que mantienen oculto frente a terceros (digamos
una donación).
Para que el lector pueda seguir con facilidad esta reflexión nos valdremos de un
caso práctico, el que se expone a continuación: «A» simula vender con «B», su casa
valorizada en US $ 100,000 celebrándose un contrato privado que luego es elevado a
Escritura Pública. Dichas partes suscriben un contradocumento concretando que la
referida compraventa se hace para esconder realmente una donación. El
contradocumento es conocido solo por los contratantes quienes deciden guardarlo.
(Muñoz Wells, 1988, p. 84)

Vistas ambas especies, se explica nítidamente la diferencia entre el propósito de

simular y el de disimular. En el primer caso hay un apariencia absoluta que nada
esconde u oculta, como no sea la situación jurídica precedente; se induce a los
terceros a creer que los agentes han tenido una intención de resultado práctico o
jurídico, cuando francamente no hay tal pretendida voluntad de consecuencias
jurídicas; en la relación entre las partes no se han modificado ni derechos, ni deberes
ni atribuciones; su vinculación es netamente negativa: no hacer nada que permita
destruir la apariencia y por lo demás, todavía inter partes, su eficacia es neutra pues
no altera en la verdad la situación anterior. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 372)

En la simulación relativa, por el contrario, el contenido del acto aparente es tan no

querido como el absolutamente simulado, pero cumple la función de ocultar un
reglamento de interés distinto que a su vez también es distinto del preexistente.
Reglamento oculto que ha sido real y efectivamente querido y que por ser acto de
autonomía privada la ley permite y ampara si no tiene un fin ilícito ni es ilegal. En
síntesis: simular significa hacer aparecer lo que no es; disimular significa esconder lo
que es haciendo figurar lo que no es. (Ídem)

Por tanto, entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las
partes acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus
respectivas voluntades internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio
jurídico celebrado el carácter de uno aparente o simulado.

Mientras que entenderemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico

aparente o simulado (debido a que las partes declararon algo distinto de sus
respectivas voluntades internas) celebrado por las partes que nunca quisieron
celebrar pero que lo hacen con el propósito de ocultar otro acto verdadero querido.
Teniendo este acto querido, pero escondido de terceros, el carácter de disimulado y
la posibilidad de surtir efectos.
3. Acción de nulidad contra el acto simulado

Tanto en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la relativa, el acto

jurídico simulado es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de
las partes contratantes, mientras que en la simulación relativa el acto disimulado, en
la medida en que contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre
válido por ser un acto jurídico verdadero y real y que contiene la auténtica voluntad
de las partes contratantes. (Taboada Córdova, 2002, p. 118)

En ese sentido, podrá solicitar la nulidad del acto simulado, tanto para casos de
simulación absoluta como para casos de simulación relativa, cualquiera de las
partes como el tercero perjudicado (artículo 193 del CC)

Hay que hacer notar, no obstante, que cuando se trate de un negocio simulado
relativamente la acción puede asumir dos vertientes, o momentos. La primera,
dirigida a la declaración de nulidad absoluta del negocio aparente y la segunda a la
declaración de nulidad del acto disimulado y oculto. (Lohmann Luca de Tena, 1994,
p. 386)

Cabe recordar que la simulación absoluta es causal de nulidad del acto jurídico
(artículo 219, inciso 5) mientras que la simulación relativa causal de anulabilidad
(artículo 219, inciso 3). En el primer caso, la acción prescribirá a los 10 años (artículo
2001, inciso 1) mientras que para el segundo, la acción prescribirá a los 2 años
(artículo 2001, inciso 4). Algo adicional es la posibilidad que tienen las partes de
demandar los daños y perjuicios derivados de un acto simulado cuya acción
prescribe a los 7 años (artículo 2001, inciso 2).

Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma
distinta a sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada
una de ellas no se logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es
causal de nulidad de los negocios jurídicos. En esa línea de pensamiento, tanto en la
simulación absoluta como en la simulación relativa los negocios jurídicos se
celebran habiendo una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna,
esto es, sin manifestación de voluntad. Teniendo el negocio en ambos casos de
simulación el carácter de negocio simulado.

4. Inoponibilidad de la simulación

La buena fe tiene un rol trascendental en la vida social: (i) primero, porque excusa de
responsabilidad a quien razonablemente actúa en la creencia de no estar
cometiendo una infracción a las normas del Derecho Privado; (ii) segundo, porque
permite exigir actos que razonablemente hubiesen sido pactados si los costos de
transacción fuesen bajos; (iii) tercero, porque permite asignar titularidades en base a
un criterio que desincentiva el comportamiento deshonesto; y, (iv) cuarto, porque
permite defender titularidades en base a un criterio que incentiva el comportamiento
honesto. Sin buena fe, tanto los niveles de responsabilidad extracontractual como
los niveles de comportamientos contractuales oportunistas serían alarmantemente
altos. (Escobar Rozas, 2015, p. 322)

El principio de derecho que informa al Código Civil es el que hace prevalecer la

evitación del daño antes que favorecer un lucro, para hacer inoponible u oponible la
simulación. De este modo, por el artículo 194 la simulación es inoponible al
adquirente de buena fe y a título oneroso pero le es oponible al adquirente de mala fe
sea a título oneroso o gratuito, que, por serlo, solo adquiere un derecho precario que
requerirá del transcurso del tiempo para convalidarse y legitimarse. (Vidal Ramírez,
2011, p. 446)

4.1.- ¿Por qué no se protege a quien de buena fe pero a título gratuito haya adquirido derechos
del titular aparente?[4]

Imagínese que A vende su departamento a B y este posteriormente se lo transfiere a

C. Ambas transferencias se inscriben, sin embargo, al cabo de un tiempo se emite
una sentencia (producto de una demanda que nunca fue publicitada en la partida del
inmueble) que declara nulo el contrato A-B. ¿Dicha nulidad afecta la adquisición de
C? (Pasco Arauco, 2018)

El principio de fe pública registral (2014° CC) protege a C de la nulidad del contrato

precedente siempre que su título de adquisición tenga carácter oneroso; es
decir, para que la adquisición del tercero resulte protegida, debe tener como contra
cara una contraprestación o un sacrificio patrimonial que haga las veces de
correlativa atribución a favor de su transferente (B). Sería el caso de una
compraventa, una permuta, una dación en pago, un usufructo con pago de renta o
una superficie; por el contrario, la onerosidad queda típicamente descartada en el
caso de una donación. (Ídem)

Lo que se busca con esta exigencia es que sólo reciba protección quien se vale del
Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quien pretende asegurar un
lucro. El permitir que la nulidad del contrato A-B afecte la adquisición de C pese a
que este pagó por el bien, implicaría forzarlo a tener que accionar contra su
transferente (B) para recuperar aquello que entregó como contraprestación; para no
someterlo a este vía crucis es que su adquisición queda inmune ante dicha nulidad.
Por el contrario, si C hubiese adquirido la propiedad gratuitamente, el privarlo del
bien (para entregárselo a “A”) no le generaría mayor contingencia, pues no tendría
necesidad de accionar contra su transferente (B) para recuperar lo pagado. (Ídem)

Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC)
la privación de un bien de quien ha adquirido derechos del titular aparente (las
partes en la simulación) de buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor
contingencia, pues no tendría necesidad alguna de accionar contra su transferente
para recuperar lo pagado. Además, lo que se buscaría con la exigencia de la
onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan del Registro para evitar
un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo (donatarios).
6. Conclusiones

Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta

de aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio
jurídico.

Entendemos por simulación a aquel negocio jurídico celebrado entre dos partes
cuyas voluntades internas discrepan, intencionalmente, de sus respectivas
voluntades declaradas con el objetivo de engañar a terceros haciéndoles creer que
sus voluntades declaradas realmente obedecen a sus voluntades internas. Ya sea
para convencerlos sobre la existencia de una operación imaginaria, para enmascarar
la naturaleza o el contenido real de la operación, o para mantener en secreto la
identidad de una o más partes de la operación.

Entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las partes
acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas
voluntades internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico
celebrado el carácter de uno aparente o simulado.

Entendemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico aparente o simulado

(debido a que las partes declararon algo distinto de sus respectivas voluntades
internas) celebrado por las partes que nunca quisieron celebrar pero que lo hacen
con el propósito de ocultar un verdadero acto querido. Teniendo este acto querido,
pero escondido de terceros, el carácter de disimulado y la posibilidad de surtir
efectos.

Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma
distinta a sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada
una de ellas no se logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es
causal de nulidad de los negocios jurídicos.
Tanto en la simulación absoluta como en la simulación relativa los negocios
jurídicos se celebran habiendo una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna, esto es, sin manifestación de voluntad. Teniendo el negocio, en
ambos casos de simulación, el carácter simulado y por tanto nulo.

Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC)
la privación de un bien de quien haya adquirido derechos del titular aparente (las
partes en la simulación), de buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor
contingencia, pues no tendría necesidad alguna de accionar contra su transferente
para recuperar lo pagado. Además, lo que se buscaría con la exigencia de la
onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan del Registro para evitar
un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo (donatarios).

7. Bibliografía
DA SILVA PEREIRA, Caio Mário (2011). Instituições de Direito Civil, Vol. 1, Introdução ao Direito Civil, Teoria Geral de Direito, de
acordo com o Código Civil de 2002.  Revista e atualizada por Maria Celina Marin de Moraes, Rio Janeiro: Forense.
ESCOBAR ROZAS, Freddy (2015). “La muerte de la buena fe registral”. En: Themis, n. 67, Lima: Pucp, pp. 321-332.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Acto Jurídico Negocial. Análisis Doctrinario, Legislativo y Jurisprudencial.  Lima: Gaceta
Jurídica.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo (1994). El Negocio Jurídico.  Lima: Grijley.
MARTÍNEZ COHEN, Rafael (2007). “El Error, la Simulación, el Fraude a la Ley y el Abuso de un Derecho en el Derecho Tributario
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MUÑOZ WELLS, Jorge (1988). “Algunas notas sobre la simulación en nuestro Código Civil”. En: Themis, Segunda Época, n. 13,
Lima: Pucp, pp. 83-85.
PARRAGUEZ RUIZ, Luis Sergio (2012). “El Negocio Jurídico Simulado”.  Tesis Doctoral dirigida por el Profesor Dr. D. José
Antonio Martín Pérez, Salamanca: Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho.
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Disponible aquí.
PINTO OLIVEROS, Sheraldine (2016). “Breve notas críticas sobre la simulación en el Derecho Civil Peruano a la luz del Derecho
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SAGHY-CADENAS, Pedro (2012). La Simulation de Contrat. Étude Comparée en Droit Civil, Français et Vénézuélien. Thèse de
doctorat en droit, sous la direction de Monsieur le Professeur Christian Larroumet, Paris: Université Panthéon-Assas, École
Doctorale de Droit Privé.
TRABUCCHI, Alberto (1967). Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurídico, Familia, Empresas y Sociedades,
Derechos reales. VoIumen I, Madrid: Editorial Revista Derecho Privado.
VIDAL RAMIREZ, Fernando (2011). El Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica.

[1] Nosotros consideramos más apropiado el uso del término «negocio jurídico».

[2] Artículo 190.- Simulación absoluta Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe

realmente voluntad para celebrarlo.

[3] Artículo 191.- Simulación relativa Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre

ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.
[4] El siguiente ejemplo, propuesto por el profesor Alan Pasco, corresponde a la “fe pública registral” pero resulta ilustrativo para

la comprensión del artículo 194 del CC. Máxime si el citado profesor considera que más allá de la justificación en base al
adagio romano, qui certat de damno vitando anteponendus est ei qui certat de lucro captando, la exigencia de la “onerosidad”
como un requisito para la tutela del tercero resulta aplicable no solo respecto de la fe pública registral sino también de la
acción pauliana o en la protección frente a la nulidad derivada de la simulación.

Jurisprudencia actual y relevante sobre

el principio de congruencia
POR  LP • PASIÓN POR EL DERECHO - 9 JUNIO, 2021

La congruencia procesal penal se define como la necesaria identidad entre el hecho

delictivo sobre el que se dicta la sentencia y el contenido de la acusación (tanto en la
originaria como su eventual ampliación). (Cafferata Nores, 2004, p.564)

Debe trasladarse el contenido de la acusación sin alteraciones que desdibujen

sustancial y formalmente los requerimientos de la parte que ejerce la persecución
penal. El TC ha señalado que el principio de congruencia rige la actividad procesal, y
obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por
los justiciables. (STC 1300-2002-HC, fundamento 27)

Este principio encuentra sus bases en el principio acusatorio que vendría a ser el

desprendimiento respecto a las funciones de perseguir y juzgar en dos órganos
estatales diferentes.

Sumario

1. Condenar por delito distinto al que figura en la acusación no necesariamente

afecta el principio de congruencia [Casación 556-2016, Puno]

2. Violación del principio de congruencia: juez impuso condena luego de valorar

hecho aportado en juicio que no fue descrito en la acusación [Exp. 3706-2018-52]

3. ¿Vulnera el principio de congruencia procesal condenar a título de culpa cuando

se acusó por delito doloso? [Casación 1274-2018, Lambayeque]

4. Principio de congruencia: superior no puede declarar de oficio excepción de

improcedencia de acción si no se ha solicitado en apelación [Casación 673-2018,
Ayacucho]

5. Exceso de jurisdicción por afectación al principio de congruencia recursal [R.N.

2591-2017, Lima]

6. Principio de congruencia entre acusación y sentencia [R.N. 1051-2017, Lima]

 7. Violación del principio de congruencia: Fiscalía imputa violación por vía vaginal y
fundamentación de la sentencia refiere que hubo violación vía anal [Casación 813-
2016, Cañete]

8. Ser condenado como autor cuando fiscalía formuló acusación por coautoría no
lesiona principio acusatorio [Casación 59-2016, San Martín]

9. Conclusión anticipada: ¿juez puede imponer una pena superior a la acordada por
el fiscal y el imputado? [Casación 113-2017, Áncash]

Condenar por delito distinto al que figura en la acusación no necesariamente afecta el

principio de congruencia [Casación 556-2016, Puno]

Sumilla: Principio de congruencia entre acusación y sentencia. Este principio

constituye una garantía para los justiciables. Limita la potestad de resolver, ya que
exige, como regla general, la unidad del objeto procesal entre la acusación y
sentencia; considerando que sobre la base de la pretensión penal que se le informó
al procesado, su defensa efectuó una estrategia legal, por lo que su modificación
sorpresiva por parte del tribunal, sin que se aplique la tesis de desvinculación,
afectaría el principio de congruencia; lo cual también afecta gravemente el derecho
de defensa y principio de contradicción. Este derecho a ser informado de la
acusación, constituye uno de los componentes del principio de congruencia y
permite justificar su razón de ser.

En el presente caso, al procesado sí se le informó sobre la nueva calificación jurídica

que postuló el fiscal en la apertura del juicio oral, continuando el debate oral y
actividad probatoria sobre la base de ese objeto del proceso penal, respetándose el
principio de contradicción y derecho de defensa que le asiste; en donde la defensa
del recurrente tuvo el derecho de plantear una nueva estrategia legal. En
consecuencia, la sentencia se basó en la acusación oral expuesta por el fiscal al
inicio del plenario.

Violación del principio de congruencia: juez impuso condena luego de valorar hecho
aportado en juicio que no fue descrito en la acusación [Exp. 3706-2018-52]

Sumilla. La sentencia recurrida concluyó que el imputado es autor del delito de robo
al ser reconocida su voz por la agraviada, adicionando de esta manera una nueva
circunstancia no descrita en la acusación y sin que la Fiscalía haya presentado una
acusación complementaria, lo cual impide su valoración como hecho constitutivo de
responsabilidad penal, pues conforme al artículo 397.1 del Código Procesal Penal, la
sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los
descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando
favorezcan al imputado. Esta norma es manifestación del principio de correlación
entre imputación y fallo, también llamado de congruencia.

¿Vulnera el principio de congruencia procesal condenar a título de culpa cuando se acusó

por delito doloso? [Casación 1274-2018, Lambayeque]

Sumilla. Recalificación jurídica y congruencia procesal. a. El principio de

congruencia o correlación va ligado al aspecto fáctico y no típico de lo propuesto en
la acusación fiscal. La razón radica en que la competencia asignada por la
Constitución al Ministerio Público es eminentemente postulatoria [artículo 159 de la
Constitución Política del Perú]. El apartamiento de la calificación típica se ha de dar
en tanto se respeten los hechos objeto de acusación, sin que se cambie el bien
jurídico tutelado y, fundamentalmente, siempre que se respeten el derecho de
defensa y el principio contradictorio. De ahí que si la desvinculación es en favor del
imputado, el juez ha de verificar que el error emane del debate efectuado en el
plenario. Además, no puede ser aceptada una sentencia fundada en una errónea
calificación jurídica, pues ello vulneraría el principio de legalidad, garantía
constitucional establecida en el artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; así como el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución
Político del Estado y el artículo ll del Título Preliminar del Código Penal. b. No se
vulnera dicho principio al variarse la calificación jurídica del tipo penal y condenar al
procesado, primero, por el delito de favorecimiento a la fuga en su forma dolosa y
luego variar la calificación jurídica a su forma culposa, declarándose extinguida por
prescripción la acción penal.

Principio de congruencia: superior no puede declarar de oficio excepción de

improcedencia de acción si no se ha solicitado en apelación [Casación 673-2018,
Ayacucho]

Fundamento destacado: Primero. […] En las facultades antes mencionadas no se

aprecia una que habilite a la Sala Superior a declarar de oficio la excepción de
improcedencia de acción al evaluar una sentencia de primera instancia.

La emisión de una decisión que incurra en el supuesto proscrito en el párrafo anterior

vulnera el principio de congruencia recursal y su pronunciamiento por extremos no
postulados en el escrito de apelación o debatidos en la audiencia de vista implican
un defecto trascendente de motivación que genera su manifiesta nulidad —tercera
materia de interés casacional-.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el proceder oficioso del Tribunal Superior
generaría indefensión en una parte procesal -acusadora-, la cual no tendría habilitado
su derecho a impugnar, con un recurso ordinario, la declaración de fundabilidad a un
medio de defensa técnico.

Exceso de jurisdicción por afectación al principio de congruencia recursal [R.N. 2591-

2017, Lima]

Sumilla: 1. A guisa de ejemplo: si se condena a “A” por algún delito y queda firme la decisión; y luego se procesa y
condena a los ausentes “B” y “C” pero se vuelve a sentenciar a “A” (por error, dado que ya estaba condenado); la segunda
sentencia carece por completo de valor, pues constituye un exceso de jurisdicción y es ineficaz de puro
derecho. 2. Configurada la cosa juzgada (res iudicata) sobre el fondo, la acción penal fenece. El nuevo pronunciamiento
emitido respecto a lo firmemente fenecido, sea cual fuere su sentido, constituye acto de exceso de jurisdicción y, por
tanto, ineficaz (nulo) de puro derecho (ipso iure). 3. Es ilegítimo pretender la prescripción de la acción penal que ya había
fenecido por sentencia firme. 4. La pena privativa de libertad de corta duración, dentro de los marcos de la ley, puede
eximirse, reservarse, convertirse o suspenderse. 5. Las formas alternativas de ejecución de la pena, diferentes a la
privación de libertad, al ser idéntico el supuesto, pueden extenderse por favorabilidad a los no recurrentes.

Principio de congruencia entre acusación y sentencia [RN 1051-2017, Lima]

Sumilla. Exigencias planteadas por el principio acusatorio.- [1] Una de las exigencias

es la correlación entre la acusación y sentencia. [2] La congruencia es el deber de
dictar sentencia impuesto al juez conforme a las pretensiones deducidas por las
partes en el proceso, esto es, la imposibilidad de variar el sustrato fáctico por el cual
el sujeto ha sido sometido a proceso y posteriormente resulta acusado. [3] En efecto,
debe existir congruencia fáctica, por ende, el juzgador no puede introducir en la
sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara
previamente en la acusación.

Violación del principio de congruencia: Fiscalía imputa violación por vía vaginal y
fundamentación de la sentencia refiere que hubo violación vía anal [Casación 813-2016,
Cañete]

Sumilla: Fundado el recurso de casación, por inobservancia del principio de

congruencia contemplado en el artículo 374°.2 y 397°.1 del Código [Procesal] Penal,
pues no obstante la acusación fiscal imputa violación sexual por vía vaginal, la
fundamentación de la sentencia refiere que hubo violación sexual vía anal.
Ser condenado como autor cuando fiscalía formuló acusación por coautoría no lesiona
principio acusatorio [Casación 59-2016, San Martín]

Sumilla: i) No existe diferencia alguna en cuanto al tratamiento punitivo de la

autoría y coautoría; que el principio acusatorio en nada se ve lesionado si el
órgano jurisdiccional califica indistintamente la intervención delictiva de los
imputados: no existe vicio de incongruencia jurídica, ni siquiera se modifica, en
lo esencial, la ejecución material del hecho típico conforme a lo propuesto en el
factum acusatorio.

ii) Desde la perspectiva procesal, distinta del enfoque penal material, basta que
de la prueba actuada fluya la intervención de una tercera persona para que el
órgano jurisdiccional de mérito pueda aplicar esa circunstancia agravante
específica para el delito de tráfico ilícito de drogas.

Conclusión anticipada: ¿juez puede imponer una pena superior a la acordada por el fiscal y el
imputado? [Casación 113-2017, Áncash]

Fundamentos destacados: 24. Siguiendo esta línea de argumentación, la Sala

Superior, efectuó una debida ponderación, dentro de los márgenes legales
establecidos (pena no menor de doce ni mayor de veinte años de privación de
libertad); ello, frente al principio de congruencia entre acusación y sentencia y la
responsabilidad restringida por la edad del acusado (primer párrafo, del artículo
veintidós, del Código Penal), el grado de tentativa (artículo dieciséis del Código
Penal), en coherencia con la naturaleza y modalidad del hecho punible, las
circunstancias de su comisión, las condiciones y conducta del agente, y su pronto
sometimiento a la acción de la justicia al aceptar los cargos atribuidos en su contra.

Es decir, que la Sala de Apelaciones observó y aplicó correctamente la parte

pertinente del numeral cinco, del artículo trescientos setenta y dos, del CPP, referido
a que “[…] si a partir de la descripción del hecho aceptado, el juez estima que no
constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o
atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda
[…]”.
Lo que debes conocer sobre la teoría de
la imputación objetiva
POR  DIEGO J. VALDERRAMA MACERA-REDACTOR LP ÁREA PENAL  - 17 MAYO, 2021

Sumario. 1. Introducción; 2. Teorías antecedentes a la imputación objetiva; 2.1

Teoría de la equivalencia de las condiciones; 2.2 Teorías individualizadoras de las
condiciones; 3. Imputación objetiva; 4. Imputación objetiva a la conducta; 5.
Imputación objetiva al resultado; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.
1. Introducción 

La teoría del delito distingue a nivel de la tipicidad el elemento objetivo y el elemento

subjetivo. En el elemento (tipo) objetivo, se determina: i) el sujeto activo del
delito, ii) la conducta típica y, por lo general, iii) el resultado que consuma el delito.
(Bacigalupo, 1996, p.217)

El presente artículo no abordará de manera específica la tipicidad objetiva en cada

tipo penal en particular, sino que, desde la óptica de la parte general del Derecho
Penal, se determinarán aquellos aspectos generales de la tipicidad objetiva y que
forman parte del denominado juicio de tipicidad.

Tarea que la imputación objetiva se propone a resolver y que consiste en

establecer cómo la conducta o comportamiento del autor adquiere relevancia penal
y cómo el resultado ocasionado puede serle objetivamente atribuido a dicho
comportamiento.

2. Teorías antecedentes a la imputación objetiva

Si lo primero que se nos viene a la mente al tratar de diferenciar entre imputación

objetiva y subjetiva, consiste en asociar el término «objetivo u objetividad» con la
verificación de una alteración en el mundo exterior y que sea apreciable dentro
del plano objetivo de la realidad, nos estaremos refiriendo a la
corriente causalista de la teoría del delito.

La teoría causalista fue la plataforma inicial sobre la cual se erigieron las primeras
teorías de la imputación objetiva que conceptualizaron al delito de resultado; la
causalidad es una figura que se suele tomar en nuestra jurisprudencia, como lo
podemos evidenciar en el considerando de la ejecutoria contenida en el Expediente
3479-98 Lima (Vargas, 2000, p. 477)

En todo delito de resultado se requiere, como primer nivel de análisis, que se

verifique un nexo de causalidad entre el comportamiento del sujeto activo y la
producción del resultado; lo que no se advierte, en el presente caso, en base al
material probatorio, en el sentido de que en la oficina, propiedad de la procesada, se
localice el desperfecto de los servicios higiénicos que hayan producido el deterioro
del hecho del daño de la propiedad de la agraviada. 
Fuente: Elaboración propia

2.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones

Teoría propuesta por el magistrado M. von Bury en la que se enuncia que todas las
condiciones o acciones que concurren o aportan con la generación de un resultado
tienen la misma calidad generadora del resultado típico. Por tanto, todas deben
ingresar dentro de dicha relación de causalidad.

Lo anterior se sustenta en que si suprimiésemos mentalmente uno de los eventos de

toda la cadena de acciones que dieron lugar al resultado típico, simplemente este
resultado típico se hubiese evitado o no hubiese ocurrido (fórmula de la supresión
hipotética o dela conditio sine qua non).

Postulado que fue criticado, pues su criterio se extendía de forma indeterminada,

generando una cadena causal infinita (todo era consecuencia de algo). Por ello, para
esta teoría, la conducta de los trabajadores de una fábrica de explosivos estaría en
relación causal con todos los resultados delictivos que se generen con el empleo de
esos explosivos fabricados. (Stratenwerth, 2005, p.148)

2.2 Teorías individualizadoras de las condiciones

Ante la insatisfacción de lo propuesto con la teoría anterior, aparecieron las teorías

individualizadoras, cuya pretensión se encaminó en la búsqueda de entre todas las
diferentes condiciones o acciones intervinientes, ello a fin de ubicar solo una, la que
cuente con la mayor intensidad, siendo por tanto, la condición determinante para la
generación del resultado, dándole de esta forma, un nuevo sentido al causalismo de
ese momento.
Otro doctrinario alemán de nombre Von Kries sería el primero en postular con qué
criterio se podría finalmente escoger aquella acción más idónea de ser pasible de
responsabilidad penal y que, de entre todas, fuese aquella que esté directamente
relacionada con el resultado típico ocasionado; por ejemplo, una lesión leve no es
adecuada para imputar una tentativa de homicidio, como tampoco lo sería una
bofetada. (Velásquez, 2002, p.266)

Si bien es cierto estas teorías fueron abandonadas, sirvieron como base para el
surgimiento de la imputación objetiva cuando el causalismo se encontraba
transitando hacia su etapa de normativización (Ibidem)

3. Imputación objetiva

Originalmente asociada a los delitos de resultado, contribuyó a la normativización de

la conducta y del resultado típico como componentes ubicados dentro de la
redacción del tipo penal (Cancio, 1997, p.74)

Al normativizarse la parte objetiva del tipo, se provocó que la imputación objetiva

abarque a otros tipos de delito, más allá de solamente los delitos de resultado. Por
ello, actualmente se presenta como una herramienta para determinar el juicio de
tipicidad a nivel objetivo en los llamados delitos de mera conducta, de resultado; de
acción y omisión; delitos peligro y de lesión. (Reyes, 2005, p.208)

En síntesis, la imputación objetiva va más allá de verificar realidades de causa-

efecto, sino que trata de: i) imputar objetivamente a una persona la realización de
una conducta y; ii) en caso exista dicho el resultado típico, que este pueda serle
atribuido a esta conducta; utilizamos la expresión «de ser el caso» puesto que, para
la consumación de determinados delitos, solo basta con que el autor realice un
comportamiento advertido en el tipo (delitos de mera actividad). En cambio, para
otros delitos, su consumación requerirá no solo una acción, sino también, una
consecuencia (delitos de resultado).
Como bien sabemos, dentro de los delitos de resultado, la imputación requerirá
comprobar en primer término que la acción haya vulnerado o puesto en peligro al
bien jurídicamente cautelado, para luego determinar si el resultado es producto de
esa misma acción. A partir de estos dos principios es posible diferenciar
entre imputación objetiva de la conducta e imputación jurídica del resultado. En este
sentido, la creación del resultado debe apreciarse ex ante y la realización del
resultado conjuntamente con la relación de causalidad debe apreciarse ex
post. (Villavicencio, 2006, p.324)

Es así, que podemos encontrar la aplicación de imputación objetiva en nuestra

jurisprudencia, tal y como consta en esta Ejecutoria de fecha 24 de noviembre de
1998 recaída en el Expediente 4034-98-Lima. (Rojas, 1999, p.83)

El derecho penal requiere para que una conducta humana sea reprochable, que el
ataque al bien jurídico sea objetivamente imputable al autor del comportamiento
típico, es decir no basta con haber causado, dolosa o imprudentemente una muerte o
una lesión corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo, es necesario
además que dicho resultado pueda serle atribuido objetivamente a él. 

4. Imputación objetiva de la conducta

Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputación objetiva al

contestar a la pregunta: ¿se ha creado o no se ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado?, aplicando para ello cualquiera de los siguientes principios: (Ibidem)

4.1. Riesgo permitido

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y por
tanto, encontrarse fuera del ámbito del riesgo permitido, esto a tenor de que en la
sociedad existen riesgos permitidos socialmente. Por ello, no toda creación de un
riesgo del resultado puede ser objeto de una sanción del derecho penal, pues ello
significaría una limitación intolerable y asfixiante del derecho penal sobre la libertad
de acción. (Bacigalupo, 1996, p.188)

Entiéndase entonces que el riesgo permitido como causal que excluye la imputación
objetiva del tipo penal, se trata de una conducta creadora de un riesgo jurídico
relevante, pero que, supone ser un riesgo permitido; como lo es el caso de la lex
artis en la profesión médica: operaciones complejas con alto riesgo de fallecimiento
del paciente.

4.2. Disminución del riesgo

También se excluye la imputación cuando el agente actúe con la finalidad de

conseguir una disminución del riesgo. Que, en palabras del maestro Bacigalupo,
ocurre cuando el agente obra causalmente a partir de un resultado ya ocurrido pero,
con el fin de evitar la producción de un resultado aún peor. (Bacigalupo, 1998, p.190)
Esta modificación del curso causal sucede parte del agente, quien logra disminuir el
peligro y con ello, mejorando la situación del bien jurídico implicado; ejemplo: El que
busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro pero solo
consigue que este se desvié hacia otra parte de su cuerpo. (Mir Puig, 2001, p.255)

4.3. Riesgo insignificante

Existen supuestos en los que no concurre un riesgo suficiente o significante sobre el

bien jurídico tutelado, esta falta de significancia origina la no punibilidad de la
conducta y se extiende sobre la estructura del tipo penal, de manera que, ante una
afectación insignificante sobre el bien jurídico, dicho en otras palabras, la irrelevancia
penal de la lesividad del hecho generará que se excluya la tipicidad; ejemplo: el que
sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos de tiempo,
reteniéndolo en un transporte colectivo no comete delito de secuestro. (Mir Puig,
2005)

4.4. Principio de confianza

Quien realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en que

quienes participan con él, actuarán correctamente y de conformidad a las reglas
existentes. Por tanto, no cabe imputación a la conducta, si el sujeto activo obró
confiando en que los demás actuarían dentro de los límites del riesgo permitido. Por
ejemplo, cuando el médico cirujano realiza una operación, confiando en que los
instrumentos hayan sido previamente esterilizados por el personal sanitario.
(Bacigalupo, 2004, p.69)

En ese sentido, parecería ser de que este principio recaería sobre aquel deber de
cuidado propio de los delitos imprudentes. Existen un sector de la doctrina que
señala en que este principio no forma parte de la teoría de la imputación objetiva, ya
que serviría exclusivamente para la determinación y limitación de aquellos deberes
de cuidado redactados en los delitos de omisión impropia del Código Penal.

Sin embargo, su utilidad es reconocida pues permite organizar una labor de riesgo
común, al realizar un reparto de roles, cada uno de los participantes podrá obrar sin
el temor por responder ante hechos defectuosos ajenos, generándose de este modo,
el llamado principio de confianza. (Feijoo, 2002, p.301)
4.5. Prohibición de regreso

Esta figura en su concepción moderna, constituye un criterio que limita la imputación

de aquella conducta que es inocua, cotidiana, neutral o banal y que por tanto, no
constituye una participación en el delito cometido por un tercero. Como lo que ocurre
cuando un comerciante al venderle a otro un cuchillo de cocina, no quebranta su rol
aunque el comprador le exprese que lo usará para cometer un homicidio. (Zaffaroni y
Slokar, 2005, p.397)

De igual manera, no supondrá un quebrantamiento de su rol, aquel chofer que

solamente manejaba un vehículo sin la posibilidad de conocer el verdadero
contenido de la carga ilícita a bordo de este, tal y como quedó precisado en el
considerando tercero de la Ejecutoria Suprema de fecha 25 de noviembre de 2004
recaída en el Recurso de Nulidad 552-2004-Puno. (Villavicencio, 2006, p.329)

Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación

objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza; ya que el
acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo
permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por
tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar
la carga de sus coprocesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en negocios
y que los demás realizan una conducta ilícita; no habiéndose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de
control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino sólo
el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de coca
camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es
el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y
dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
criminógeno

Sin embargo, puede decirse que la prohibición de regreso encuentra su límite,

cuando aquella conducta banal o neutral favorece una situación de peligro a un
tercero o a la colectividad, infringiéndose el llamado deber de solidaridad mínima,
que el legislador toma en cuenta al momento de sancionar, por ejemplo, el delito de
omisión de auxilio , señalado en el artículo 127 del Código Penal.

Artículo 127.- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.

4.6. Ámbito de competencia de la víctima (autopuesta en peligro)

También denominada como la autopuesta en peligro del sujeto pasivo, sucede

cuando la imputación recae entorno al ámbito de competencia de la propia víctima,
quien con su propio comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización
del riesgo no permitido. Como por ejemplo ocurre cuando aquél encargado de
transportar una sustancia peligrosa, al momento de entregarla a su destinatario, es
este último quien la consume.

La jurisprudencia nacional excluye de la imputación objetiva, aquellos supuestos en

los que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo, sino en manos de
los mismos sujetos pasivos; al respecto, encontramos la Ejecutoria Suprema del 13
de Abril de 1998, recaída en el Expediente 4288-97, Ancash, en la que se desarrolla lo
anteriormente explicado. (Prado, 1999, p.95)

Quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad

correspondiente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de
evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento,
porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al
deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que
un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable
como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos
de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de
organizar un festival de rock, no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se
haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una auto-puesta en peligro
de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su
propio riesgo.

5. Imputación objetiva del resultado

Como lo señalamos en la parte introductoria del presente artículo, los criterios

señalados por la teoría de la imputación objetiva, no solo están referidos a
determinar la tipicidad de una conducta o como esta adquiere relevancia penal; sino
que, también operan luego de haberse confirmado la existencia de esta conducta
típica.

A partir de este momento, las reglas a aplicar serán aquellas que permitan vincular el
resultado ocasionado con la conducta típica, a esto de se le denomina imputación
objetiva del resultado, de manera que, para eliminar la imputación objetiva en este
punto, será necesario que exista otra explicación alterna o distinta a la conducta
típica y que rompa el nexo entre el resultado y la conducta.

5.1. Relación de riesgo

El presupuesto necesario para la imputación objetiva de resultado es la imputación

de la conducta, sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesión, sino que
además es necesaria una relación objetiva entre ellas; es por ello que el resultado
causado debe verse como realización del riesgo inherente a la conducta, generando
la necesidad de una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. (Cancio,
1997, p.132)

En ese sentido, será posible negar la imputación objetiva en todos aquellos

supuestos en los que a pesar de que el resultado haya sido causado por la conducta
creadora de un riesgo prohibido, el resultado final haya sido producto de otro riesgo
ajeno al sujeto activo. Lo que ocurre por ejemplo, cuando aquél que dispara a matar
a otro, efectivamente lo lesiona, pero luego producto de un incendio termina
muriendo en el hospital. (Mir Puig, 2004, p.257)
5.2. Nexos causales desviados

Para los nexos causales desviados, se requiere verificar si la conducta se desarrolló

dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización
del riesgo en el resultado y no lo que el agente activo se haya imaginado o querido
sobre las consecuencias de su conducta. Citamos de ejemplo el supuesto de aquél
que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se
golpea la cabeza en una roca y fallece, en este supuesto habrá imputación objetiva
respecto del resultado efectivamente ocasionado y no como pretendía el agente
activo «muerte por ahogamiento» ya que por esto no murió. ( Bacigalupo, 1998,
p.197)

5.3. Interrupción del nexo causal

Para la imputación objetiva, resulta relevante analizar las modificaciones de la

causalidad natural siempre y cuando estas modificaciones generen una
intensificación del peligro, un aumento o situación que se presente de manera
anticipada en el tiempo al resultado producido, en ese sentido, se trata de supuestos
de interrupción del nexo causal, ocasionadas por acciones humanas de un tercero,
como por ejemplo ocurre cuando la víctima herida mortalmente recibe un nuevo
disparo de un tercero, y a consecuencia de éste fallece. (Mir Puig, 2004, pp.257-558)

5.4. Consecuencias tardías

Como consecuencia de la acción delictiva el resultado no siempre será instantáneo,

sin embargo cabe distinguir, hasta que punto los resultados tardíos pueden serle
efectivamente atribuibles al autor. Es así que podemos encontrar los daños
permanentes, en los que tras una primera lesión se produce un daño permanente que
origina una consecuencia lesiva ulterior; como por ejemplo sucede cuando el agente
activo le produce una lesión tan grave a la víctima, que le inhabilita a caminar y años
después, esta persona, es asaltada por su imposibilidad de huir.

En este caso, no es posible atribuirle la responsabilidad penal de este asalto al

agente activo que en un primer momento lo lesionó, ya que la consumación de su
delito se realizó en el momento en que lo dejó inválido y no lo que ocurrió años
después.  (Bacigalupo, 1998, p.197)
5.5. Fin de protección de la norma penal

Para que se logre configurar la imputación en los delitos de resultado, es necesario

que este se encuentre identificado en el tipo penal; por ejemplo, aquel que mata a
otro y al enterarse de este hecho, muere la anciana madre a causa de un paro
cardiaco. La muerte de esta madre no puede serle imputable objetivamente al autor,
pues el tipo penal del delito de homicidio pretende proteger la vida pero únicamente
de la inmediatez de las acciones típicas. Otro ejemplo ocurre cuando aquella víctima
de lesiones muere en el incendio de un hospital; el autor del delito de lesiones no
podrá serle imputada la muerte de la víctima puesto que el incendio. (Gómez, 1984,
p.190)

5.6. Cumplimiento de deberes de función o de profesión

En nuestra doctrina nacional es mayoritaria la opinión de señalar que no existirá

imputación objetiva cuando el agente haya actuado bajo una obligación específica
propia de su función o profesión; es así que el acto médico constituye una causal
genérica de atipicidad, como también el actuar de funcionarios, policías, etc. Lo que
plantea la dificultad de conocer las regulaciones administrativas de cada sector, para
así determinar en que momento actúan dentro de sus respectivas competencias.
(Ibidem)

Es así que todas aquellas intervenciones médico-quirúrgicas existirá ausencia de

imputación objetiva respecto de las lesiones que causen. Sin embargo, en el
tratamiento médico no exitoso que origine una afección en la salud del paciente, la
ausencia de imputación objetiva dependerá del apego o desapego a las reglas de su
profesión,

5.7. Obrar con el consentimiento del sujeto pasivo

El consentimiento como causal de ausencia de imputación objetiva no se aceptará

en casos de aquellos delitos contra la colectividad. El bien jurídico lesionado es
totalmente independiente de la voluntad de un individuo, como por ejemplo ocurre en
los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, en donde pese a un
consentimiento del agente no se excluye la responsabilidad.

Por el contrario, el consentimiento podrá aceptarse en aquellos delitos contra los

particulares, siempre que los bienes jurídicos tutelados sean enteramente privados y
renunciables, tal como ocurre en los delitos contra el patrimonio o contra el
honor. (Armaza Galdos, 1998, p.130)

6. Conclusiones

Cuando la doctrina penal dejó obsoletas las primeras teorías de la causalidad, surgió
la llamada imputación objetiva, la cual, no se limitó a explicar la existencia de un
nexo de causalidad como lo hicieron sus teorías predecesoras, sino que, su misión
consiste en responder la problemática que surge al momento de imputar de manera
objetiva la realización de una conducta típica al sujeto activo y, de ser el caso,
imputar objetivamente el resultado típico a esa conducta.

Utilizamos la expresión «de ser el caso» puesto que, para la consumación de

determinados delitos, solo basta con que el autor realice un comportamiento
advertido en el tipo (delitos de mera actividad); mientras que, para otros delitos, su
consumación requerirá no solo de una acción, sino también, de una
consecuencia (delitos de resultado).

En ese sentido, al tener claro cuando procede esta forma de imputación, también
podremos saber cuando una conducta puede perder relevancia penal o no serle
atribuida al agente activo y del mismo modo, saber cómo el resultado ocasionado
puede dejar de serle atribuido a la conducta realizada por el agente activo. Todo esto
mediante el estudio de la imputación objetiva a la conducta y al resultado.

7. Bibliografía

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CANCIO MELIÁ, Manuel (1997) Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal,
Madrid: Fondo Editorial Universidad Autónoma de Madrid.
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ROJAS VARGAS, Fidel (2000) Jurisprudencia Penal Patrimonial, Lima: Grijley.
STRATENWERTH, Günther (2005) Derecho Penal Parte General, Buenos Aires: Hammurabi.
MIR PUIG, Santiago (2001). Alcances de la imputación objetiva en derecho penal. En: Libro Homenaje
al profeso Claus Roxin. Córdoba: Lerner.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando (2002). Manual de Derecho Penal Parte General. Bogotá: Temis.
VILLAVICENCIO, Felipe (2006) Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley.

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En: http://crimenet.urg.es/recpc/recpc05-05.pdf.
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Jurídica.
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo (2002) Imputación objetiva en derecho penal, Lima: Grijley.
ZAFFARONI, Eugenio y SLOKAR, Alejandro (2005) Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.
PRADO SALDARRIAGA, Víctor (1999) Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Lima: Palestra Editores.
GOMEZ BENITEZ, José (1984) Teoría jurídica del delito. Madrid: Civitas.
ARMAZA GALDOS, Julio (1997) La eximente por consentimiento del titular del bien jurídico En: Revista
de Derecho Penal y Criminología. Madrid: UNED.

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La condena del absuelto y la pluralidad de instancia

[análisis de jurisprudencia contradictoria]
¿Es posible emitir una sentencia condenatoria, respecto de una persona absuelta en primera
instancia, sin que esto afecte el principio constitucional de pluralidad de instancia?

POR  EDGARDO JIMENEZ JARA  - 21 DICIEMBRE, 2018

Uno de los aspectos que debe observarse al interior de un proceso penal, como
principio constitucional, es el de pluralidad de instancia vinculado al derecho de
defensa y dentro de las normas elementales de un debido proceso.

Por ello, resulta pertinente la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en

el expediente 00861-2013-PHC/TC con relación a los diversos pronunciamientos
que ya ha emitido la Corte Suprema de la República, incluso la emitida recientemente
por la Sala Suprema Penal y Constitucional, que en cierta forma contradice lo
resuelto por el Tribunal Constitucional.

Es importante señalar que los principios constitucionales irradian a todo nuestro

sistema jurídico como garantía de un debido proceso, por lo que su observancia va
más allá del interior del proceso penal.

En ese sentido, la norma procesal que permite a la sala superior resolver la

impugnación del Ministerio Público de una sentencia absolutoria y solicitar su
revocatoria por una condenatoria, colisiona con el principio constitucional de
pluralidad instancia.

1. Introducción

La norma procesal penal contenida en el artículo 409 y 425.3.b otorga la facultad a la

superior penal, quien conoce del recurso de apelación de una sentencia absolutoria
propuesta por el Ministerio Público, de declarar su nulidad, confirmarla o incluso
revocar y dictar una sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación
civil a que hubiera lugar.

Si hacemos un preliminar análisis histórico legal debemos remitirnos al Código de

Procedimientos Penales y demás normas vigentes a esa fecha, donde se establecía
que si la sentencia absolutoria contraria a los intereses del Estado era elevada de
oficio a la sala suprema, incluso si el condenado era el único que interponía recurso
de nulidad, existía la posibilidad de que la sala penal suprema pueda elevar la pena
impuesta. Posteriores disposiciones normativas permitieron modificar tales
supuestos por ser contrarios no solo a principios constitucionales, sino a toda
congruencia procesal.

Por ello, a pesar de que tenemos un nuevo Código Procesal Penal, advertimos que
los vicios procesales con que nos hemos formado, a la luz del Código de
Procedimiento Penales; aún persisten en la nueva normatividad procesal, vulnerando
un principio tan elemental como el derecho a que un tribunal diferente revise la
imposición de una condena o sanción, a fin de hacer efectiva el principio de
pluralidad de instancia o de doble conformidad.

El problema jurídico que planteamos es si en la actualidad resulta posible emitir una
sentencia condenatoria, vía recurso de apelación, respecto de una persona absuelta
en primera instancia, sin que esto afecte el principio constitucional de pluralidad de
instancia o el derecho a impugnar.

La importancia del tema radica en que está vinculado al derecho a la libertad, quizás,
después de la vida, uno de los derechos más importantes de toda persona, por lo que
es relevante su tratamiento procesal como garantía constitucional.

Se justifica también, no solo una posible contradicción entre la norma procesal penal
con la Constitución Política del Estado, sino entre el mismo Tribunal Constitucional y
algunos pronunciamientos de las diferentes salas de la Corte Suprema de la
República.

Para el desarrollo del presente tema, aplicaremos un método analítico y sistemático,

a fin de tomar en cuenta no solo la norma procesal penal sino su vinculación con la
norma constitucional y los principios que esta recoge, además de observar la teoría
de la argumentación jurídica, a fin de justificar las conclusiones, teniendo en cuenta
el problema jurídico planteado.

2. Jurisprudencia relevante del Poder Judicial

Dentro de los diversos pronunciamientos que el Poder Judicial ha emitido a través de
sus diferentes órganos jurisdiccionales, ponemos a consideración las siguientes
vertientes:

2.1. Si es posible la condena del absuelto

 La Casación 195-2012, Moquegua de fecha 05.09.2013, establece que la sala

de apelaciones está facultada legalmente para condenar en segunda instancia
a un justiciable que fue absuelto en primera instancia, lo cual está supeditado a
una actuación probatoria en la audiencia de apelación con fiel respeto
al  principio de inmediación  y que la prueba actuada tenga entidad suficiente
para enervar el status de inocencia del encausado (FJ 18).

 En la reciente Casación 1379-2017, Nacional de fecha 28.08.2018,

apartándose de anteriores pronunciamientos, señala que es posible en
segunda instancia condenar al absuelto en primera instancia. La legitimidad
de esta posibilidad está en función, desde luego, a las notas características
del recurso de apelación, a su estructura, dimensión y particularidades
nacionales, así como a las situaciones procesales concretas que se presenten
en la causa.  Tal posibilidad, como es obvio, es aceptada en el derecho
comparado, incluso en el derecho internacional – véase, por ejemplo, el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 83, numeral 2[1]. Cuando se
cuestiona el juicio de hecho, como en el presente caso, las exigencias del
debido proceso, requiere, fundamentalmente que el imputado que sostiene su
inocencia tenga la posibilidad de explicar en defensa de su causa y de ser
examinado directa y personalmente por el Tribunal de Apelación en una
audiencia pública – con presencia de los demás interesados o partes adversas-
para cumplir esta exigencia el código procesal penal impone la presencia del
imputado en la audiencia de apelación, además, con fines de inmediación,
autoriza la citación de testigos.

 Sobre este tema también se ha pronunciado la Sala de Derecho

Constitucional, que en la Consulta 2491-2010, Arequipa de fecha 14.09.2010,
estableció que el régimen jurídico de la condena del absuelto no afecta la
garantía de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del artículo139 de la
Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se
reconoce en dicha norma constitucional es la garantía de  la instancia plural, la
misma que se satisface estableciendo como mínimo, la posibilidad en
condiciones de igualdad de dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el
tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos,
de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero; tanto más si como
 ha sucedido en el presente caso, ante la emisión de la sentencia absolutoria de
primera instancia, el Fiscal (…)ha interpuesto recurso de apelación,
circunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite
arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado
(…)  (FJ 05).

 En igual sentido la Consulta 15852-2014, Junín de fecha 22.10.2015 también

se señala que las disposiciones contenidas en los artículos 419.2 y 425.3.b no
vienen viciadas de inconstitucionalidad, tratándose de dos artículos que
integran el cuerpo normativo del nuevo código procesal penal. Dichas normas
posibilitan la revocatoria en segunda instancia de la sentencia absolutoria,
mas no contienen prohibición o restricción que impida la interposición de un
recurso impugnatorio contra lo resuelto en segunda instancia. Por lo que
no existe contravención de las normas procesales a la norma constitucional,
tratados sobre derechos humanos e interpretaciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,  puesto que la misma no contiene
restricciones al acceso a la pluralidad de instancia además que constituye la
materialización del derecho a impugnar cuando posibilita que en la segunda
instancia se revise la sentencia absolutoria.  (FJ 6.5). Agrega que la casación
en el proceso penal cumple adicionalmente una función dikelógica[2] además
de ser garantista, velando por los derechos fundamentales y garantía del
procesado, por lo que al estar las salas supremas del Perú resolviendo en
casación la impugnación de las sentencias condenatorias en segunda
instancia, habilitando el recurso idóneo con respeto a las garantías del
proceso, salvaguardando el derecho del condenado a recurrir el fallo.

2.2. No es posible la condena del absuelto

 La Casación 385-2013, San Martín de fecha 05.10.2015, analiza más que la

facultad de la sala de apelaciones, el derecho del procesado a recurrir la
sentencia condenatoria es así que señala “la condena del absuelto despoja al
condenado que, por primera vez en segunda instancia de su derecho a
impugnar, pues, (…) no es una posibilidad ni una facultad sometida al poder
discrecional de los órganos de justicia, sino que constituye un derecho
reconocido al imputado.  Agrega que queda descartado que el recurso de
casación cumpla un rol propiamente como un recurso de apelación en el cual
se puedan revisar, hechos, revalorar pruebas, entre otros;  por lo que deben
habilitarse salas revisoras en cada distrito judicial para que en salvaguarda de
los principios de celeridad y economía procesal pueda realizar el juicio de
hecho y de derecho en la condena dictada en segunda instancia, contra una
persona que fue previamente absuelta o la habilitación de un medio
 impugnatorio adecuado para la condena del absuelto (FJ 5.23, 5.24, 5.26 y
5.27).

 En la Casación 194-2014, Áncash, de fecha 27.05.2015 se señala que en el

fondo no se debate si condenar en segunda instancia es posible, pues si lo es,
pero se exige que,  si esa posibilidad existe, el condenado por primera vez en
segunda instancia tenga a su disposición un recurso devolutivo. (…) el derecho
a la doble instancia, que gozan toda parte procesal, tiene un contenido especial
en el caso que la parte que actúa como defensa. Dicho contenido es el derecho
a impugnar el fallo condenatorio ante un tribunal superior que goce de amplias
facultades de control.  En ese sentido, con el fin de salvaguardar el derecho del
condenado por un delito a recurrir el fallo, mientras no se implemente ninguna
de las propuestas dada por este Supremo Tribunal, corresponde anular el fallo
condenatorio dictado en primera y segunda instancia para que, si en un nuevo
juicio se le encontrara culpable del delito imputado, tenga la posibilidad de
impugnar la sentencia condenatoria por medio del recurso de apelación  (FJ 4.8
y 4.13).

 La Casación 542-2014, Tacna, de fecha 14.10.2015, señala además que ante

la ausencia de un presupuesto procesal de existencia y rebatidos los
fundamentos de la primera instancia, corresponde la anulación de todo el
proceso hasta el inicio del juicio oral de primera instancia, de modo tal que, si el
procesado es encontrado responsable del ilícito penal que se le imputa,  esa
sentencia condenatoria pueda ser revisada por una sala superior con
facultades amplias de control mediante el recurso de apelación, respetando de
esta manera la garantía constitución de carácter procesal del derecho a
recurrir que le asiste a todo condenado  (FJ 12).

 En la Casación 454-2014, Arequipa de fecha 20.10.2015, se establece que en

materia criminal el principio de pluralidad de instancia despliega su mayor
alcance garantista, exigiendo más allá de cual sea la configuración del sistema
impugnatorio interno de cada país que  una decisión condenatoria tenga
siempre la posibilidad de ser revisadas por el tribunal jerárquico superior al
que la emitió.  Agrega que la Sala Suprema es un órgano judicial distinto que
no tiene competencia para realizar una revisión integral, independientemente
de la denominación que se le pueda dar al recurso, ya que su competencia
resolutiva está limitada producto de la interposición y fundamentación del
recurso extraordinario de casación (FJ 4.4 y 4.15). Por lo que de detectarse un
error de aplicación del derecho objetivo y/o procesal que ameritaría una
condena, solo podrá anular el fallo de primera instancia a fin de que emita
nuevo pronunciamiento acorde a derecho.
  Incluso en mérito a esa línea jurisprudencial determinado por el supremo
tribunal, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad en la sentencia de
apelación dictada en el expediente 5894-2015-34, señala que la pretensión
impugnatoria del Ministerio Público que versa exclusivamente sobre la
revocatoria de la sentencia absolutoria y la condena del imputado en segunda
instancia se encuentra vedado en la jurisprudencia penal vinculante, por lo que
se pretende un imposible jurídico[3].

3. Análisis

3.1. Pluralidad de instancia. Garantía procesal y constitucional

El análisis con que debemos partir es lo que concebimos como pluralidad de

instancia. Si esta concepción se limita a determinar que su cumplimiento se da por el
solo hecho de que un órgano superior revise una sentencia dictada en primera
instancia y si está facultado por la norma procesal penal, para declararla
nula, confirmar o revocarla incluso si esta es absolutoria, emitiendo una
condenatoria, sin mayor limitación. O si por el contrario este principio esta vinculado
al hecho de que una sentencia condenatoria pueda ser impugnada, sin importar la
instancia en la cual se dicte.

Couture decía «…instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o

grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia
definitiva; o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que
sobre él se dicte. Se habla, entonces de sentencia de primera y segunda instancia, de
jueces de primera o de segunda instancia; de pruebas de primera o segunda
instancia»; sin duda la instancia es la compleja actividad jurisdiccional que se sitúa
entre determinados momentos en el desarrollo del proceso[4].

La sala suprema permanente de derecho constitucional y social permanente en las

dos consultas que hemos mencionado líneas arriba señalan que lo contemplado en
la vigente norma procesal penal no limitan en modo alguna el principio de pluralidad
de instancia, ya que este principio se satisface con dos sucesivos exámenes y
decisiones que pueden tomarse sobre el tema denunciado ya que se parte de una
formulación de cargos plasmada en una acusación fiscal, en la cual se la atribuye
responsabilidad, la cual es debatida tanto en primera como segunda instancia, sobre
lo cual el imputado ha ejercido su derecho de defensa, incluso en caso de darse una
sentencia condenatoria del absuelto en primera instancia, éste tiene expedito el
recurso de casación y de revisión, por lo que no se limita su derecho en forma
alguna. Esta concepción de dicha sala suprema la podemos definir como una de
“pluralidad de instancia procesal o formal”, ya que considera a dicho principio como
la revisión formal del fallo en dos instancias, independiente de quien la proponga o
del pronunciamiento final que se emita.

Por otro lado, nuestra carta magna reconoce como uno de los principios o garantías
constitucionales el de pluralidad de instancia, lo cual se armoniza con el artículo 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde se ha establecido toda
persona declarada culpable o responsable de un delito tiene el derecho a un recurso
efectivo y que sean sometidos ante un tribunal superior. Lo que es relevante en esta
posición es que se vincula al derecho al recurso o a impugnar un fallo condenatorio
por parte del condenado. Esta concepción la podemos definir como una de
«pluralidad de instancia constitucional o doble conforme», puesto que lo que se
protege es el derecho a impugnar un fallo condenatorio por parte del afectado.

Si recurrimos a la doctrina podemos indicar que el derecho «al doble conforme»  es

más que una corrección de una sentencia arbitraria, mediante la cual el imputado
puede solicitar que una sentencia válida sea revisada por otro tribunal y solo en caso
de conformidad por este otro tribunal, obviamente con la condena, ella adquiera
calidad de cosa juzgada. Es un derecho exclusivo de quien ha recibido una condena
a requerir la doble conformidad[5].

Podemos afirmar que el derecho al recurso contra el fallo condenatorio y la doble

instancia son, en esencia, derechos diferentes de cara al procedimiento penal;
mientras el primero implica como núcleo esencial la posibilidad de revisión integral
del fallo de condena en materia penal, el segundo tiene como núcleo la existencia de
dos momentos de conocimiento, no sólo debido a un fallo condenatorio sino de
cualquier otro tipo de decisión judicial. Asimismo, la doble instancia se garantiza con
recursos incluso de naturaleza extraordinaria, situación contraria al derecho a
recurrir el fallo de condena. Por ende, la obligación de los estados es garantizar el
derecho al doble conforme y no la doble instancia[6].

El doble conforme es la garantía del imputado de que sean dos tribunales, si así él lo
requiere, los que señalen su culpabilidad. Incluso el doble conforme también es el
principio que prohíbe que, si dos tribunales han señalado la inocencia del justiciable,
esta declaratoria doble de inocencia no pueda ser cuestionada posteriormente[7].

En igual sentido, es pertinente tener en cuenta que no se cuestiona la condena en

segunda instancia, sino aquella que siendo la primera, se construye sobre la base de
un procedimiento no regulado o deficiente, contrario al contenido constitucional y a
la orientación del modelo del código procesal penal, y que restringe, además, el
derecho del imputado a recurrir el fallo que le causa agravio, conforme en su
oportunidad se le reconoce al ministerio público o a la parte civil. En ese sentido, no
debe dejarse de lado que la doble instancia de nuestro sistema se incorpora en clave
de garantía, y no como mera secuencia para el control de los pronunciamientos de la
judicatura[8].

3.2. Recurso de apelación y recurso de casación: finalidad e instancia

Aunque ambos recursos impugnatorios son diferentes, resulta pertinente para el

presente trabajo abordar esas diferencias relacionadas a sus requisitos o
presupuestos y su eficacia en relación con la impugnación de una sentencia dictada
en primera instancia.

Los recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considere
agraviada por una resolución judicial, solicita dentro del mismo proceso, en los
plazos y presupuestos requeridos, que se revise para que ésta sea revocada,
confirme o anule[9].

El recurso de apelación tiene por objeto que se revise la sentencia dictada en primera
instancia, dentro de los límites que se exponga en la pretensión
impugnatoria formulada por la parte(s) apelante(es).

En cambio, el recurso de casación es de carácter extraordinario que procede cuando

se han agotado los recursos ordinarios, limitándose sus agravios –causales– a los
señalados en la norma procesal penal, sujeto a un mecanismo conforme a la
legalidad de las decisiones judiciales adoptadas en segunda instancia, no
procede contra cualquier tipo de resolución judicial, que tiene por finalidad controlar
la adecuada aplicación e interpretación del derecho objetivo y la defensa de la norma
jurídica en su sentido material o adjetivo contra las resoluciones judiciales que la
infrinjan, manteniendo de ese modo una adecuada observancia de la ley –finalidad
nomofiláctica– en segundo término su finalidad uniformadora de la jurisprudencia, a
ello debemos agregar la finalidad dikelógica[10].

En ese sentido, el recurso de casación no constituye una tercera instancia así sea
empleado mediante la interposición del recurso de casación excepcional, ya que
incluso éste tiene muchos límites que no permiten impugnar de manera directa toda
sentencia condenatoria[11].
3.3. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el expediente 00861-2013-

PHC/TC,  toma en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para establecer
que no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos sean eficaces,
por lo que determina que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las
resoluciones judiciales es una manifestación implícita del derecho fundamental a la
pluralidad de instancia que a su vez guarda conexión estrecha con el derecho de
defensa. Es decir, su concepción va más allá de un simple aspecto formal o
procesal.

Señala dicho tribunal que carecería de contenido la cláusula constitucional

de «pluralidad de instancia» si es que la principal persona involucrada en el proceso
penal (el imputado), no contara con la posibilidad real y efectiva de cuestionar las
razones de su condena. Si bien existe esa posibilidad a través del recurso de
casación penal, pero sería inoficioso, ya que no solo estamos ante un recurso
extraordinario, admisible en los supuestos señalados en la norma procesal penal
sino porque no es un mecanismo que permita un reexamen de los hechos o las
pruebas que sustentaron la condena, aspecto crucial en la lógica del derecho a la
instancia plural.

Concluye el citado tribunal, señalando que la casación no constituye un recurso

eficaz que permita un análisis integral del fallo condenatorio en segunda instancia,
por lo que, coincidiendo con los diversos pronunciamientos de la sala suprema,
corresponde habilitar un medio impugnatorio adecuado y eficaz que permita una
revisión amplia e integral del fallo condenatorio del absuelto.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional es adecuado porque su concepción

del principio de pluralidad de instancia es de naturaleza constitucional o de doble
conforme, aplicada a un fallo condenatorio dictada en segunda instancia, de quien
fuera absuelto en primera instancia.

Si bien no realiza un análisis amplio de que la disposición contenida en el artículo

425.3.b del Código Procesal Penal para declarar que ésta vulnera el principio de
pluralidad de instancia, se infiere de su pronunciamiento que esto es así solo cuando
está relacionado al supuesto procesal de la condena del absuelto en primera
instancia.

4. Conclusiones
Desarrollado los argumentos antes expuestos, concluimos señalando lo siguiente:

1. Teniendo en cuenta el problema planteado pasaremos señalar que la

hipótesis que da respuesta o solución al mismo es el siguiente: En la actualidad
no resulta posible emitir una sentencia condenatoria, vía recurso de apelación,
respecto de una persona absuelta en primera instancia, ya que se vulneraría el
principio de pluralidad de instancia vinculada al derecho a impugnar, por no
contarse con un recurso eficaz para ello.

2. El principio de pluralidad de instancia se ve afectada no solamente cuando

dentro de un proceso exista instancia única sino cuando no se le otorga el
derecho a impugnar a través de un recurso impugnatorio eficaz, un fallo
condenatorio, sea dictado éste en primera o segunda instancia.

3. A la fecha no existe medio impugnatorio que permita cuestionar la sentencia

condenatoria del absuelto en primera instancia, por lo que la sala superior penal
no puede más que declarar nula la sentencia. Mientras que no se emita una
disposición legal dentro de la norma procesal penal, la actuación de los órganos
jurisdiccionales deberá observar lo señalado por el Tribunal Constitucional.

4. El recurso de casación no es un medio impugnatorio eficaz para que pueda

resolver una sentencia condenatoria dictada contra una persona absuelta en
primera instancia, ya que además de ser excepcional, tiene otra finalidad y no
está habilitada de manera directa para todos los tipos penales, ya que sus
prepuestos tiene características especiales.

5. Finalmente, consideramos adecuado señalar, que la forma de tratarse este

tema es la propuesta de que se cree una sala superior revisora dentro de cada
distrito judicial, ya que al habilitarse una sala suprema, al margen de incrementar
una carga procesal, determina que se desvíe de sus competencia; por lo que la
fórmula legal modificatoria debe contener dentro del artículo 3.b, que en «caso
se emita una sentencia revocatoria condenando al absuelto en primera instancia,
éste tiene habilitado a interponer un recurso de apelación excepcional, para que
otra sala superior puede conocer de dicho medio impugnatorio».

[1] Cabe indicarse que en dicho estatuto se hace referencia a que la sala de apelaciones puede: a) Revocar o
enmendar el fallo o la pena; o b) Decretar la celebración de un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia. No
se hace referencia de manera expresa a los supuestos de la condena del absuelto.
[2] “Las finalidades institucionales de la casación son la nomofiláctica y la uniformadora de la jurisprudencia; a
estas finalidades tradicionales, se les ha agregado una tercera: la dikelógica, por la que se pretende una solución
justa el caso concreto”. Yaipen Zapata, Victor Pastor. La Casación en el Sistema Penal Peruano,  tesis para optar el
grado académico de magister en derecho con mención en ciencias penales, Lima, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, 2012.
[3] Taboada Pilco, Giampol. “Variación de facto de la pretensión impugnatoria de revocatoria a nulidad no tiene
sustento legal [Exp. 5894-2015-34]”. En: legis.pe. Lima. Recuperado de https://lpderecho.pe/variacion-pretension-
impugnatoria-revocatoria-nulidad-sustento-legal-exp-5894-2015-34/.
[4] Franciskovic Ingunza, Beatriz y Torres Angulo, Carlos Alberto, “La Corte Suprema ¿Tercera instancia?”, Lima.
En: derecho.usmp.edu.pe. Recuperado
de: http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/CASACION_tercera_instancia_G.pdf
[5] Yepez Asencio, Mariana. “Garantía del Doble Conforme”. En: derechoecuador.com, Quito, 05.09.2014.
Recuperado de: https://www.derechoecuador.com/garantia-del-doble-conforme
[6] Salazar Giraldo, Gabriel Jaime. “La doble conforme como garantía mínima del debido proceso en materia
penal”. En: Revista Ratio Juris, Vol. 10, N° 21, Julio – Diciembre. UNAULA. Medellín-Colombia (2015), pp. 139-164.
[7] Jiménez Solano, Francisco y Garro Vargas, Rosaura. Doble conformidad y seguridad jurídica: alcances de las
reformas (y desreformas) del artículo 466 Bis del Código Procesal Penal en la fase de impugnaciones del proceso
penal costarricense Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales N° 10, Año 10. Costa Rica (2018).
[8] Oré Guardia, Arsenio. “La condena del absuelto”. Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema.
En: http://incipp.org.pe/archivos/publicaciones/incipp_condena_del_absuelto.pdf
[9]  Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal.  IDEMSA, Perú, 2010, p. 372.
[10] Bernal Cavero, Jorge A. La Casación en el Nuevo Modelo Procesal Penal.  Ideas Solución Editorial SAC, Perú,
2015, p. 37.
[11] “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó en Sentencia 21737 que la casación no es una tercera
instancia, donde resulta posible entrar a controvertir las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo impugnado, sino
que, el recurso extraordinario comporta la realización de un juicio a su legalidad que impone, como tal, demostrar
que la decisión contraviene ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no se trata, pues, de una tercera oportunidad
para debatir hechos”. Portafolio. “La Casación no es una tercera instancia”. En: El Tiempo Casa Editorial,
Colombia, 15.02.2007. Recuperado de <http://www.portafolio.co/economia/las-cinco-noticias-del-dia-en-
portafolio-co-miercoles-19-de-septiembre-de-2018-521332>.
𝗘𝗟 𝗜𝗡𝗖𝗘𝗡𝗧𝗜𝗩𝗢 𝗣𝗘𝗥𝗩𝗘𝗥𝗦𝗢 𝗗𝗘𝗟 𝗣𝗥𝗢𝗖𝗘𝗦𝗢 𝗗𝗘 𝗙𝗢𝗥𝗠𝗔𝗟𝗜𝗭𝗔𝗖𝗜Ó𝗡 𝗠𝗜𝗡𝗘𝗥𝗔

““El problema de la minería informal debe ser abordado pronto, pues de no hacerlo, somos nosotros
y las futuras generaciones de peruanos quienes asumiremos el costo de los daños ambientales
generados en la actualidad por los mineros informales”, advierten los profesores de Derecho Penal
de la Universidad del Pacífico

¿Se imagina usted ser minero, no pagar impuestos, no pagar por el mineral que extrae, no ser
sancionado por los daños al ambiente, y, por último, no ser perseguido penalmente por ello? Esta
situación que parece surreal es la que nuestro sistema jurídico ha promovido con la creación del
proceso de formalización minera, el cual –sin desearlo– incentiva a precisamente a lo contrario: ser
informal y recibir por ello todos los beneficios de la formalidad.

Los orígenes del problema se remontan al año 2012, cuando el gobierno de Ollanta Humala decidió
afrontar el problema de la minería ilegal. Para ello creó un sistema transitorio de formalización
minera. En virtud de dicho sistema el minero informal podía alcanzar la legalidad si cumplía los siete
requisitos exigidos.

Asimismo, para incentivar a que los mineros informales se acogieran a este sistema emitió el Decreto
Legislativo 1102, el cual impide la sanción penal del minero ilegal que se acoja al proceso de
formalización minera. Hasta la actualidad, al amparo del Decreto Legislativo 1351, dicho beneficio
sigue vigente.

La legitimidad constitucional de esta exención de pena es muy discutible, pues tolerar –aunque fuere
transitoriamente– la minería ilegal implica aceptar la afectación del derecho fundamental a un
ambiente sano y saludable, acción que es mucho más visible en nuestra Amazonía”.

Fuente: El Comercio.

El incentivo perverso del proceso de formalización

minera, por José Caro y Daniel Huamán
“El problema de la minería informal debe ser abordado pronto, pues de no hacerlo, somos
nosotros y las futuras generaciones de peruanos quienes asumiremos el costo de los daños
ambientales generados en la actualidad por los mineros informales”, advierten los
profesores de Derecho Penal de la Universidad del Pacífico

¿Se imagina usted ser minero, no pagar impuestos, no pagar por el mineral que
extrae, no ser sancionado por los daños al ambiente, y, por último, no ser
perseguido penalmente por ello? Esta situación que parece surreal es la que
nuestro sistema jurídico ha promovido con la creación del proceso
de formalización minera, el cual –sin desearlo– incentiva a precisamente a lo
contrario: ser informal y recibir por ello todos los beneficios de la formalidad.

Los orígenes del problema se remontan al año 2012, cuando el gobierno de Ollanta Humala

decidió afrontar el problema de la minería ilegal. Para ello creó un sistema transitorio de

formalización minera. En virtud de dicho sistema el minero informal podía alcanzar la

legalidad si cumplía los siete requisitos exigidos.

Asimismo, para incentivar a que los mineros informales se acogieran a este sistema emitió el

Decreto Legislativo 1102, el cual impide la sanción penal del minero ilegal que se acoja al

proceso de formalización minera. Hasta la actualidad, al amparo del Decreto Legislativo 1351,

dicho beneficio sigue vigente.

La legitimidad constitucional de esta exención de pena es muy discutible, pues tolerar –

aunque fuere transitoriamente– la minería ilegal implica aceptar la afectación del derecho

fundamental a un ambiente sano y saludable, acción que es mucho más visible en

nuestra Amazonía.

Para disminuir la crítica que podría residir en el proceso de formalización el legislador

intentó ponerle un límite a su duración, de forma tal que sólo tuviera una vigencia transitoria

de dos años. En la práctica, esta buena intención de colocar un límite temporal ha sido

sucesivamente dejada de lado, pues el proceso que inició el 2012 aún hoy se encuentra en

vigor. Esto es, han pasado casi 10 años desde que el proceso de formalización minera inició y

aún este no tiene un fin.

Lo que uno debería analizar es si quizá esta política tuvo algún efecto positivo al permitir que

muchos mineros dejaran la informalidad y ahora se encuentren en la legalidad. Sin embargo,

los resultados en cifras son bastante decepcionantes, pues según la data del Ministerio de

Energía y Minas, hasta el año pasado sólo el 3% de los mineros que se incorporaron al

proceso de formalización habían alcanzado la legalidad.

Entonces, nos preguntamos, ¿realmente fue una buena decisión crear y tolerar un proceso de

formalización tan nocivo para tener resultados tan decepcionantes?

La respuesta es evidentemente negativa, por lo que –tal como se encuentra en el

documento La insostenibilidad técnico-jurídica del proceso de formalización

minera. Enfoque penal, nuestro aporte al proyecto Agenda Bicentenario del Centro de

Investigación de la Universidad del Pacífico– corresponde una reforma inmediata de la

normativa vigente, la que debe enfatizar dos puntos.

En primer lugar, poner un límite temporal inamovible al proceso de formalización minera, al

cabo del cual el Estado debería poder ejercer el ius puniendi en contra del minero ilegal. En

segundo lugar, a efectos de crear un verdadero incentivo en el minero en proceso de

formalización, la exención de pena no debe darse por la incorporación al proceso de

formalización minera, sino por la culminación de dicho proceso.

El problema de la minería informal debe ser abordado pronto, pues de no hacerlo, somos

nosotros y las futuras generaciones de peruanos quienes asumiremos el costo de los daños

ambientales generados en la actualidad por los mineros informales.

¿Qué es el principio de doble instancia? (artículo

X del título preliminar del Código Procesal Civil)
POR  SAUL JOSÉ COCA GUZMÁN  - 22 JUNIO, 2021

Sumario. 1. Introducción, 2. El principio de doble instancia en la jurisprudencia nacional, 3.

Conclusiones, 4. Bibliografía.

1. Introducción

En el proceso primitivo no se concebía la pluralidad de instancias porque se

consideraba que el fallo era expresión de la divinidad, por tanto, no se admitía que
exista un órgano superior a ella capaz de revocar sus decisiones. En la medida que el
proceso se va fue incorporando al orden estatal, se fue advirtiendo la conveniencia
de proteger a las partes del error o la arbitrariedad del juez. (Ledesma Narváez, 2008,
p. 76)

Efectivamente, decía Alexander Pope, poeta inglés del siglo xiii: «errar es humano,
perdonar es divino y rectificar es de sabios». Y la justicia administrada por el juez no
es la excepción. Este como humano es falible, de igual forma lo son sus decisiones
las cuales de no poder ser revisables caerían en la injusticia, situación que se opone
a una de las finalidades del derecho y del proceso mismo: la justicia y alcanzar en la
medida de lo posible la paz social.

Hoy en día, son muchos los países en los que la necesidad de enfrentar una
demanda masiva del servicio de justicia, especialmente a niveles patrimoniales poco
considerables, ha determinado la regulación de vías procedimentales en donde el
proceso se tramita en una sola y definitiva instancia. Es cierto también que los
países en los que se han incorporado y consolidado procesos de instancia única, son
aquellos que han logrado una considerable evolución del derecho y del proceso, así
como un elevado desarrollo en la solución de sus problemas básicos. (Monroy
Gálvez, 1993, p. 46)
Por esa razón, estando al grado de evolución de los estudios procesales en el Perú y
de solución de sus problemas esenciales, no sería oportuno por ahora concretar
legislativamente procesos de instancia única. Sin embargo, es importante que un
ordenamiento procesal que pretende ser contemporáneo, cree las condiciones para
que en un futuro se pueda regular procedimientos de instancia única. (Ídem)
En suma, en el derecho procesal contemporáneo contamos con dos sistemas de
solución de conflictos. Los de instancia única, reservados a aquellos ordenamientos
en dónde los fines del proceso se logran materializar y dónde la cuantía de la litis no
resulte excesivamente onerosa y los de doble instancia, reservados a los
ordenamientos, como el nuestro, en los que aún existen dificultades para
materializar los fines del proceso. No obstante, se espera que eventualmente el
desarrollo económico, educativo, social, político sumado a la formación académica
tanto de los estudiantes, operadores del derecho y de la ciudadanía, creen la
condiciones para instaurar un sistema de solución de conflictos de  instancia única.

2. El principio de doble instancia en la jurisprudencia nacional

De acuerdo con el artículo X del título preliminar del Código Procesal Civil:

Artículo X.- Principio de Doble instancia
El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

En nuestro ordenamiento jurídico, el proceso judicial se divide en dos instancias. En

este
sentido, nuestra Constitución Política atribuye competencia a un órgano
jurisdiccional para
que dirima el conflicto en primera instancia, y a otro órgano la función de revisar el
fallo en
segunda instancia. Es en esta distinción donde reside el principio de doble instancia
o doble
grado de jurisdicción. (Nuñez del Prado Chaves, 2014, p. 395)

La doble instancia tiene reconocimiento constitucional, así en virtud del artículo 139
inciso 6 de la la Constitución del 93 es principio y derecho de la función jurisdiccional
la pluralidad de la instancia.

En virtud del Expediente 267-2005, Data 35,000. G.J, El Código Civil en su

Jurisprudencia, el principio de doble instancia se cumple con un solo recurso de
apelación:

La solución de controversias no puede encontrarse sujeta a ilimitadas

impugnaciones, siendo insostenible la postulación de un recurso de apelación,
cuando tal derecho ya fue objetivamente ejercitado en el proceso, ejercicio que
precisamente originó el dictado de la sentencia de vista reproducida que confirmó la
emitida por el Juzgado de Paz Letrado.

Según la Casación 2322-2000, Moquegua, la falta de pronunciamiento de la

apelación diferida afecta el debido proceso:

Si la sentencia de vista no se pronuncia sobre la apelación concedida en calidad de

diferida, tal omisión ha generado indefensa a los demandados, pues se ha afectado
el derecho a un debido proceso al privárseles de la doble instancia.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el Expediente 282-2004,

fundamento jurídico 4 señala que:

El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del

debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera
instancia puede ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa
manera, permitir que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional. 

En definitiva, el principio de doble instancia es un principio y derecho de la función

jurisdiccional, que implica que lo decidido por el juez de primera instancia pueda ser
revisado por un órgano funcionalmente superior, luego de que la parte vencida en
juicio haya decidido usar el recurso impugnatorio de la apelación. Asimismo, su
inobservancia constituye una vulneración del debido proceso.

3. Conclusiones

Decía Alexander Pope, poeta inglés del siglo xiii: «errar es humano, perdonar es
divino y rectificar es de sabios». Y la justicia administrada por el juez no es la
excepción. Este como humano es falible, de igual forma lo son sus decisiones las
cuales de no poder ser revisables caerían en la injusticia, situación que se opone a
una de las finalidades del derecho y del proceso mismo: La justicia y alcanzar en la
medida de lo posible la paz social.

En el derecho procesal contemporáneo contamos con dos sistemas de solución de

conflictos. Los de instancia única, reservados a aquellos ordenamientos en dónde
los fines del proceso se logran materializar y dónde la cuantía de la litis no resulte
excesivamente onerosa y los de doble instancia, reservados a los ordenamientos,
como el nuestro, en los que aún existen dificultades para materializar los fines del
proceso. No obstante, se espera que eventualmente el desarrollo económico,
educativo, social, político sumado a la formación académica tanto de los
estudiantes, operadores del derecho y de la ciudadanía, creen la condiciones para
instaurar un sistema de solución de conflictos de  instancia única.

El principio de doble instancia es un principio y derecho de la función jurisdiccional,

que implica que lo decidido por el juez de primera instancia pueda ser revisado
por un órgano funcionalmente superior, luego de que la parte vencida en juicio haya
decidido usar el recurso impugnatorio de la apelación. Asimismo, su inobservancia
constituye una vulneración del debido proceso.
4.Bibliografía
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Lima: Gaceta
Jurídica.
MONROY GÁLVEZ, Juan (1993). «Los Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992». En: THEMIS, Revista de
Derecho, n. 25, pp. 35-48, Lima: PUCP.
NUÑEZ DEL PRADO CHAVES, Fabio (2014). «Desmitificando mitos: Análisis económico de la doble instancia en el Proceso Civil
peruano». En: THEMIS, Revista de Derecho, n. 66, pp. 393-412, Lima: PUCP.