Pontificia Universidad Católica del Perú

Facultad de Derecho

Programa de Segunda Especialidad en Derecho Tributario

Informe Jurídico sobre la Resolución del Tribunal Fiscal No. 02398-11-2021

Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogado

Autor
Luis André Chilingano León

Asesor
Johana Timana Cruz

Lima, julio de 2021

Resumen:
El presente informe tiene como objetivo
identificar y criticar las interpretaciones
llevadas a cabo en torno al gravamen de los
pagos recibidos por los asociados en el marco
de un Contrato de Asociación en
Participación. Ello a propósito de los
fundamentos planteados por el Tribunal
Fiscal en la RTF No. 02398-11-2021, cuya
fuerza de observancia obligatoria establece
un criterio unificado finalmente respecto al
problema en cuestión. Sin embargo, el
presente trabajo encuentra su justificación en
las consecuencias jurídicas generadas por las
conclusiones a las que arriba el Tribunal en
la medida en que estas afectarán
directamente a los contribuyentes que optan
por el referido contrato asociativo. De esta
manera, se busca analizar los problemas
jurídicos suscitados por la conceptualización
del pago recibido por el asociado que hace el
referido Tribunal, así como también respecto
a la interpretación del derecho tributario que
este realice, atendiendo a las especiales
características de esta rama del derecho.
Palabras clave:
Contrato de Asociación en Participación,
Asociado, Asociante, Derecho Tributario,
Derecho Societario, Tribunal Fiscal,
Resolución de Observancia Obligatoria,
Contratos Asociativos, Impuesto a la Renta,
Dividendos.
Abstract:
The objective of this report is to identify
and criticize the interpretations carried
out regarding the taxation of payments
received by associates within the
framework of a Contract of Association
in Participation. This will be carried
attending to the legal arguments raised by
the Tax Court in RTF No. 02398-11-
2021, whose mandatory enforcement
finally establishes a unified criterion
regarding the problem under analysis.
However, this work finds its justification
in the legal consequences generated by
the conclusions reached by the Court
insofar as these will directly affect the
taxpayers who choose the
aforementioned associative contract. In
this way, it seeks to analyze the legal
problems raised by the conceptualization
of the payment received by the associate
made by the aforementioned Court, as
well as with respect to the interpretation
of the tax law carried out, considering the
special characteristics of this branch of
the law.
Key words:
Contract of Association in Participation,
Associate, Associate, Tax Law, Corporate
Law, Tax Court, Resolution of Mandatory
Compliance, Associative Contracts, Income
Tax, Dividends.
 Índice

Resumen
Tabla de abreviaturas
1. Introducción
2. Justificación de la elección de la Resolución
3. Relación de los hechos relevantes
4. Relación de los principales problemas jurídicos
5. Análisis y posición fundamentada sobre cada uno de los problemas
identificados
a. Primer problema: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los Contratos
de Asociación en Participación de acuerdo con la actual Ley General
de Sociedades?
1. ¿Qué aspectos del Contrato de Asociación en Participación ha
regulado la actual LGS?
2. ¿Cuál es la diferencia entre los Contratos Asociativos y los Contratos
de Colaboración Empresarial?
3. ¿El Contrato de Asociación en Participación es un Contrato de
prestaciones recíprocas o un Contrato de prestaciones autónomas?

b. Segundo problema: ¿Los resultados distribuidos al asociado de un

Contrato de Asociación en Participación pueden ser calificados como
“dividendos u otra forma de distribución de utilidades” bajo las
actuales disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta?
1. ¿Cuándo nos encontramos ante dividendos de acuerdo con el Derecho
Societario?
2. ¿Respecto de qué contribuyentes entiende la Ley del IR que se
distribuyen dividendos?
3. ¿La “distribución de resultados” a la que hace referencia la LGS puede
ser subsumida dentro la calificación de “distribución de dividendos u
otra forma de distribución de utilidades”?

c. Tercer problema: ¿La decisión del Tribunal Fiscal que identifica

como “dividendos u otra forma de distribución de utilidades” ha
empleado un criterio analógico para el análisis de la controversia
tributaria?
1. ¿Cómo se realiza la integración de una fuente del derecho en materia
tributaria?
2. ¿Cuándo nos encontramos ante una aplicación analógica de la ley en
materia tributaria?
3. ¿Viola el principio de Reserva de Ley el empleo de fuentes como la
doctrina jurídica cuyo análisis parte de un criterio “analógico”?
6. Conclusiones
 7. Fuentes bibliográficas

1. Introducción

El viernes 2 de abril de 2021 fue publicada la Resolución del Tribunal Fiscal No.
02398-11-2021, la cual declaró como Jurisprudencia de Observancia Obligatoria el
criterio vertido en su contenido1. De forma resumida, el Tribunal Fiscal (en adelante, el
“Tribunal”) estableció que la participación que recibe el asociado parte de un Contrato
de Asociación en Participación califica como “dividendos u otra forma de distribución
de utilidades” para efectos del Impuesto a la Renta (en adelante, “IR”). Ello tiene como
consecuencia que el gravamen del concepto dependa del tipo de sujeto (en términos
jurídicos) que sea el asociado.

Al respecto, es preciso tener en consideración que si bien es sumamente importante que

el Tribunal haya establecido finalmente un criterio de observancia obligatoria que
vincule a las distintas salas que lo integran, resulta también necesario atender a que
existen elementos del razonamiento plasmado que han sido objeto de sendas críticas por
parte de la comunidad jurídica. De forma específica, consideramos relevantes dos
cuestiones: la categorización del concepto en base al inciso a) del artículo 24-A del
TUO de la Ley del IR2 y los efectos sobre el entendimiento del Contrato de Asociación
en Participación en el ámbito tributario

Consecuentemente, en atención a tales cuestiones, el análisis elaborado en el presente

informe se centrará, por una parte en si es jurídicamente viable aplicar el citado inciso a)
para conceptualizar, a efectos tributarios, el pago que recibe el asociado y, por otra,
establecer los elementos constitutivos del Contrato de Asociación en Participación a fin
de determinar su correspondencia con lo concluido por el Tribunal. Finalmente se
establecerán las conclusiones correspondientes al análisis sobre el pronunciamiento del

1
De acuerdo con el artículo 154 del Código Tributario Aprobado por Decreto Supremo No. 133-2013-EF,
modificado por Ley No. 30264.
2
Decreto Supremo 179-2004-EF
Tribunal, así como también se priorizará la emisión de recomendaciones en el marco de
la investigación llevada a cabo a fin de problematizar las consecuencias del
pronunciamiento emitido.

2. Justificación de la elección de la resolución.

A lo largo de los años, el tratamiento tributario aplicable a los Contratos de Asociación

en Participación ha sido materia de continuo debate. Ello se debió no solo a la falta de
claridad normativa en la Ley del IR3, sino también a la interpretación y aplicación
realizada por los operadores jurídicos. Así, como señala el Tribunal, existían, por lo
menos, tres interpretaciones en torno a la participación que recibe el asociado: i.
Constituye un ingreso gravado por el IR; ii. No está gravada con el IR; y, iii. Para
efectos del IR califica como dividendo u otra forma de distribución de utilidades y el
gravamen dependerá del sujeto que tenga la calidad de asociado.

De esta manera, fue debido a la multiplicidad de interpretaciones que se emitió la Ley

No. 270344 y el Decreto Supremo No. 194-99-EF5 o inclusive la R.S. No. 042-
2000/SUNAT6. Ello tuvo como finalidad establecer marcos de aplicación adecuados; sin
embargo, no fue suficiente para brindar la claridad necesaria sobre el particular. Por
ende, existía aún una comprensión insuficiente sobre los Contratos de Asociación en
Participación regulados en la LGS y la aplicación del Derecho Tributario a estos.

Ello se debe a que si bien son aplicables las normas generales de los contratos
asociativos, existen aspectos específicos -como la naturaleza de la contraprestación
recibida por el asociado- que no obtuvieron una regulación adecuada. El presente caso,
por tanto, exige un análisis que atienda primero a la institución contenida en la LGS
para luego comprenderla bajo la independencia propia del Derecho Tributario.

De esta manera, la Resolución materia de análisis resulta de importancia capital, en

tanto “zanjaría” un problema jurídico que lleva décadas siendo discutido. Asimismo,
3
Es preciso señalar que actualmente no se trata de forma expresa tales contratos en la Ley de IR.
4
Publicada el 29 de diciembre de 1998 y cuya vigencia inició el 1 de enero de 1999.
5
Publicada el 30 de diciembre de 1999.
6
Publicada el 21 de marzo de 2000.
aun cuando se ha establecido un criterio de observancia obligatoria, es necesario llevar a
cabo un análisis minucioso sobre la conclusión del Tribunal, así como también a la
forma (estructura y método de interpretación jurídica aplicado) en que ejecuta el
razonamiento para alcanzar aquella. Ello debido a que las consecuencias de la
interpretación realizada impactarán en las relaciones jurídicas de los contribuyentes de
forma directa.

3. Relación de hechos relevantes

En principio debemos tener en consideración que el presente caso se desarolló en el

ámbito administrativo, siendo las instancias competentes para dirimir la controversia, en
primer lugar, la Administración Tributaria, como órgano resolutor del Recurso de
Reclamación; y, en segundo lugar, el Tribunal Fiscal, como órgano colegiado encargado
de resolver el Recurso de Apelación. De esta manera, nos referiremos a las partes como
la “Compañía” (el contribuyente apelante), la “Administración Tributaria” (como
contraparte en el procedimiento contencioso tributario) y el “Tribunal Fiscal” (en los
términos señalados líneas arriba).

Así, respecto a los hechos del caso, se debe tener en cuenta lo siguiente:

a. Posición de la Compañía:

 Indicó que el monto recibido a raíz de su participación como asociada en el

Contrato de Asociación en Participación (en adelante, el “Contrato”) suscrito el
1 de enero de 2000 constituía renta inafecta. Ello debido a que consideró que por
aplicación de la Ley No. 27034 y el D.S. No. 194-99-EF las ganancias obtenidas
con motivo del referido Contrato únicamente recaen únicamente en el
“asociante”, por lo que aquellas rentas distribuidas a ella en su calidad de
“asociada” no se encontraban gravadas.
 Asimismo, afirmó que la norma7 que disponía que los ingresos percibidos de un
Contrato en Asociación en Participación constituían renta de tercera categoría
para los asociados solo resultaba aplicable para el ejercicio 1999 (es decir, tuvo
carácter temporal), pero no para los contratos asociativos suscritos con

7
La Resolución de Superintendencia No. 042-2002/SUNAT
 posterioridad. De lo contrario, se atentaría contra el principio de reserva de ley y
la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario.

b. Posición de la Administración Tributaria:

 La Administración Tributaria consideró8 que los ingresos recibidos debido a la

participación en el Contrato referido calificaba como renta de tercera categoría,
por lo que debió reconocerlos como tal. Por ende, considera aplicables el inciso
k) del artículo 14 y el artículo 29 de la Ley del IR, así como también el artículo
69 de la R.S. No. 042-2000/SUNAT.

c. Resolución de la Administración Tributaria: Instancia de Reclamación

 En atención a los argumentos respecto a la aplicación del inciso k) del artículo

14 y el artículo 29 de la Ley del IR así como también el artículo 6 de la R.S. No.
042-2000/SUNAT, la Administración Tributaria declaró infundado10 el Recurso
de Reclamación formulado contra la Resolución de Determinación y la
Resolución de Multa previamente emitidas.

d. Resolución del Tribunal Fiscal: Instancia de Apelación

 El Tribunal estableció que la R.S. No. 042-2000/SUNAT constituyó un régimen

transitorio aplicable solamente al ejercicio gravable 1999 y solo a ciertos
contratos de asociación en participación. En efecto, estos serían los existentes al
1 de enero de 1999 que hubieran llevado contabilidad independiente a la de sus
partes contratantes y atribuido a estas, durante dicho año, las rentas
correspondientes a la asociación en participación, por lo que no es aplicable al
caso.

 Asimismo, sobre la posibilidad de gravar la participación recibida por un

asociado proveniente de un Contrato de Asociación en Participación indicó que
8
La Administración Tributaria llevó a cabo un procedimiento de fiscalización parcial por el Impuesto a la
Renta de Tercera Categoría correspondiente al ejercicio 2008. Debido a ello, reparó la base imponible por
la existencia de ingresos no reconocidos (S/. 2’026,606.00) producto de la participación de la Compañía
como asociada en el Contrato de Asociación en Participación.
9
“Artículo 6.- TRATAMIENTO DE LA PARTICIPACION
El Asociado declarará la participación como renta de tercera categoría del Impuesto a la Renta y el
Asociante la deducirá como gasto o costo, según corresponda.”
10
Resolución de Intendencia emitida con fecha 5 de setiembre de 2014.
 existen, por lo menos, tres interpretaciones viables: 1. Se encuentra gravada con
IR; 2. No está gravada con IR; y, 3. Califica como dividendo u otra forma de
distribución de utilidades, por lo que el gravamen depende del tipo de sujeto que
sea el asociado. Así no estará gravado si se trata de una persona jurídica
domiciliada, pero sí lo estará en caso se trate de una persona natural (como renta
de segunda categoría) o un ente distinto a una persona jurídica domiciliada.
 El Tribunal adopta la tercera posición planteada en en el Acuerdo de Sala Plena
No. 2021-0311, la cual concluyó12 que teniendo en cuenta que se otorga al
asociado el derecho a participar en las utilidades o resultados del negocio objeto
del contrato, lo que este recibe como participación en las utilidades o resultados
del negocio emprendido por el asociante constituye “dividendo y cualquier otra
forma de distribución de utilidades”, según lo establecido en el inciso a) del
artículo 24-A de la Ley del IR.

 En consecuencia, el Tribunal establece que el gravamen del pago realizado al

asociado dependerá del tipo de sujeto del que se trate; es decir, en caso sea una
persona jurídica, no estará sujeto a gravamen. Sin embargo, si se trata de una
personal natural o entidad distinta a una persona jurídica no domiciliada,
entonces corresponderá aplicar al gravamen correspondiente.

11
De fecha 3 de marzo de 2021
12
Tal interpretación se basó en el análisis de lo dispuesto por los artículos 438, 439, 440 y 441 de la LGS,
así como también en las características esbozadas por el autor Elías Laroza sobre el tipo de Contrato
señalado.
 4. Relación de los principales problemas jurídicos

Los problemas jurídicos identificados en la Resolución bajo análisis son los siguientes:

i. La calificación de los resultados atribuidos al asociado de un Contrato de

Asociación en Participación como “dividendos u otra forma de distribución de
utilidades”.

ii. La equiparación del concepto “asociado” contenido en el inciso a) del artículo

24-A de la Ley del IR con la calidad de “asociado” contenida en el artículo 440
del Ley General de Sociedades sobre el Contrato de Asociación en Participación.

iii. La aplicación del artículo 6 de la Resolución de Superintendencia No. 042-

2000/SUNAT a Contratos de Asociación en Participación suscritos con
posterioridad al año 1999.

iv. La integración de una fuente del derecho que emplea un criterio analógico en
materia tributaria en el marco de la interpretación jurídica.
 5. Análisis y posición fundamentada sobre cada uno de los problemas
identificados

a. Primer problema: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los Contratos de

Asociación en Participación de acuerdo con la actual Ley General de
Sociedades?

1. ¿Qué aspectos del Contrato de Asociación en Participación ha regulado la actual

LGS?

La actual LGS ha regulado los aspectos esencial del Contrato de Asociación en

Participación en su Libro Quinto, entre los artículos 440 al 444, así como
también le son aplicables las disposiciones generales de los Contratos
Asociativos contenidas en los artículos 438 y 439 en lo que corresponda.
Adicionalmente, es válido precisar también que este apartado específico (Libro
Quinto referido a los Contratos Asociativos) también podremos encontrar, por
ejemplo, al Contrato de Consorcio, cuya regulación se encuentra entre los
artículos 445 al 448.

Ahora bien, para el caso específico de los CAP tenemos que la LGS ha regulado,
por lo menos 5 aspectos esenciales sobre el mismo: concepto general,
características, limitaciones, presunción de propiedad y la participación en las
pérdidas.

De esta manera, la LGS ha dispuesto que el CAP es esencialmente “el contrato

por el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas
denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de
uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada
contribución”.

Asimismo, resulta plenamente relevante considerar que las características13

normativamente reconocidas a este tipo de contratos son:

- El asociante actúa en nombre propio.

13
De acuerdo con el artículo 441 de la LGS.
 - La asociación en participación no tiene razón social ni denominación.

- La gestión del negocio corresponde únicamente al asociante.

- El asociado no tiene relación jurídica con los terceros, por lo que estos no
pueden adquirir derechos ni asumir obligaciones frente a los primeros..

- Los asociados tienen derecho a control o fiscalización sobre los negocios

objetos del Contrato, de acuerdo con lo previsto en el mismo.

- Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al finalizar el negocio

o cada ejercicio.

Finalmente, es de notar que la LGS ha considerado expresamente que a menos

de que exista un pacto en contrario, los asociados participarán en las pérdidas de
igual forma en que participan en las utilidades, por lo que su afectación en caso
de que ocurra lo primero alcanzará solo el importe de lo contribuido al CAP.

Consecuentemente, de esta afirmación se desprenden dos aspectos esenciales: (i)

por un lado, que es posible que exista un CAP en donde el asociado participe
únicamente en las utilidades mas no en las pérdidas; así como también (ii) es
viable que un asociado participe en pérdidas o utilidades sin que exista una
determinada contribución.

2. ¿Cuál es la diferencia entre los Contratos Asociativos y los Contratos de

Colaboración Empresarial?

Considerando lo señalado en el apartado previo, es de notar si bien existe una

relación entre los Contratos Asociativos y los Contratos de Colaboración
Empresarial, no resulta posible identificarlos como términos iguales para efectos
jurídicos. Por el contrario, un primera acercamiento nos debe llevar a considerar
las diferencias que el actual ordenamiento jurídico ha establecido en torno a ello.

Principalmente, en relación al presente trabajo resulta relevante notar que el

Libro Quinto de la LGS reconoce a los contratos que regula entre los artículos
438 al 448 como de tipo Asociativo. No obstante, tal norma Societaria no
dispone ni emplea la definición de Contratos de Colaboración Empresarial, sino
que es la Ley del IR aquella norma que utiliza esta terminología en virtud del
establecimiento de la ficción jurídica que habilita el gravamen de este tipo de
Contratos.

Al respecto debemos tener en cuenta que el artículo 438 de la LGS señala que
“se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés
común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona
jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.”

No obstante, dado que no ha previsto definición alguna para el caso de los

Contratos de Colaboración Empresarial, corresponde remitirnos a otras fuentes
del derecho como la doctrina para establecer con claridad qué debemos entender
por este concepto.

De esta manera, resulta importante lo señalado por Manuel de la Puente y

Lavalle en tanto indica que “son contratos de colaboración o de cooperación los
que están orientados a facilitar la obtención de un fin determinado, mediante
una participación en la actividad destinada a alcanzar dicho fin. Tales son el
mandato, la comisión, el corretaje, la edición.”

Asimismo, respecto a los contratos asociativos, el mismo autor refiere que “la
diferencia entre unos (contratos de colaboración empresarial) y otros
(contratos asociativos) radica en que en los primeros uno de los contratantes es
el que persigue el fin y el otro ayuda a obtener el fin querido por el primero,
mientras que en los contratos asociativos el interés de los contratantes de
alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos”.

Por otra parte, es relevante también atender a lo señalado por Enrique Elías
Laroza en tanto indica que los contratos de colaboración empresarial “son los
que se celebran entre personas que buscan realizar una actividad para lograr
un fin concreto, vemos que entre ellos se encuentran ‘los contratos asociativos’,
que procuran alcanzar un objeto común a todos los contratantes.”

De ello se desprende, por tanto que la relación entre los contratos de

colaboración empresarial y los contratos asociativos es una de tipo género-
 especie. De esta manera, como señalan Araoz y Ramírez Gastón en los primeros
es posible identificar que existe un nivel de cooperación respecto de una parte
hacia la otra a fin de que se pueda alcanzar el objetivo que da origen al contrato.
En los segundos, asimismo, existe también una finalidad en común que origina
el contrato para alcanzar los intereses en juego.

Al respecto es necesario indicar que tales carácterísticas no se pueden

comprender a cabalidad sin la apreciación razonada de Barbieri citado por Araoz
y Ramírez Gastón, pues aquel señala que el contrato de colaboración empresarial
“es el género que contiene diversas especies que dependen del grado de
relación que une a las distintas partes contratantes”.

Consecuentemente, es ahí en donde se ubica el aspecto fundamental para la

identificación de la relación existente entre los contratos de colaboración
empresarial y los contratos asociativos como términos que deben ser tratados de
forma independiente. Así, como hemos mencionado, estos se encuentran
efectivamente en una relación de género especie de forma correspondiente, pero
es el grado de relación que se identifica entre las partes que intervienen aquello
que dará sentido al empleo de una u otra categoría. Por lo tanto, los contratos
asociativos regulados en el Libro Quinto de la LGS representan una especie del
género de contratos de colaboración empresarial que no han sido recogidos
expresamente por tal norma.

3. ¿El Contrato de Asociación en Participación es un Contrato de prestaciones

recíprocas o un Contrato de prestaciones autónomas?

Luego de haber establecido las consideraciones relativas a los apartados previos,

a efectos de identificar de forma correcta a los Contratos de Asociación en
Participación en el marco del análisis del caso en concreto es necesario
identificar si estos pueden reputarse como contratos de prestaciones recíprocas o
de prestaciones autónomas. Tal análisis resulta importante en virtud de la
caracterización que se realiza dentro de la Resolución del Tribunal Fiscal, en
donde no se incide en la naturaleza de ese tipo de contratos.
En principio, el análisis relacionado a esta diferencia entre los conceptos
jurídicos antes indicados debe realizarse en atención a lo dispuesto en los
artículos 1426 y1434 del Código Civil. De esta manera, en los contratos de
prestaciones recíprocas deben cumplirse estas de forma simultánea por cada
parte. Por su parte, en el caso de los contratos con prestaciones autónomas se
entiende que tal simultaneidad no es exigida, sino que por el contrario inclusive
el incumplimiento de estas no determina la resolución del contrato.

Efectivamente, como señala Zegarra de forma sumamente clara: “los contratos

con prestaciones recíprocas o sinalagmáticas, y los contratos con prestaciones
autónomas o asociativos son dos clases de contratos onerosos cuya estructura
determina algunas vicisitudes. En los primeros, las prestaciones a cargo de
cada una de las partes son la retribución recíproca que cada una de las demás
recibe por sus propios sacrificios patrimoniales (por ejemplo, el arrendamiento
o el contrato de transporte). Por esa razón, un defecto en cualquiera de las
prestaciones necesariamente implica una disfunción de todo el contrato. En los
de prestaciones autónomas, en cambio, las prestaciones de todas las partes se
dirigen a la consecución de un fin o interés común a todas ellas, siendo su
participación en este lo que compensa a cada una su propio sacrificio
patrimonial (como la sociedad o el consorcio).”

Sin perjuicio de las diferencias que podamos identificar en entre la naturaleza de

las sociedad y los consorcios que emplea el autor como ejemplos, consideramos
que resulta ilustrativo el modo en que se refiere a los contratos de prestaciones
autónomas.

Ahora bien, atendiendo al caso en concreto, como hemos mencionado antes en el

detalle de las características del Contrato de Asociación en Participación, el
asociante “concede una participación” en el resultado o en las utilidades al
asociado. Al respecto es necesario atender a que si bien el mismo artículo 440
hace referencia a que ello se otorga “a cambio de una determinada
contribución”, en realidad ello no obstaría al hecho de que sea viable que se
presente un contrato de este tipo en el que no se realice una contribución.
 Es bajo estas consideraciones que cobra sentido la distinción antes realizada,
puesto que nos encontraríamos, en realidad, como señala Dávila, ante un
contrato de prestaciones autónomas. De esta manera, las consecuencias jurídicas
más relevantes de tal carácterízación son el hecho de que no exista una “relación
de prestación de servicios ente el asociado y el asociante”, así como tampoco la
distribución de la participación podría ser considerada como “una
contraprestación” en virtud de la contribución realizada por el asociado. Ello,
por tanto, nos permite delinear de mejor forma cuál es la naturaleza del monto
que recibe este último. Tal desarrollo será analizado en el siguiente apartado.

b. Segundo problema: ¿Los resultados atribuidos al asociado de un Contrato

de Asociación en Participación pueden ser calificados como “dividendos u
otra forma de distribución de utilidades” bajo las disposiciones de la Ley del
IR?

1. ¿Cuándo nos encontramos ante “dividendos” de acuerdo con el Derecho

Societario?

Es importante tener en cuenta, en principio, que la Ley del IR no cuenta con una
definición de “dividendos” establecida en su contenido. Por ello, a fin de dar una
respuesta al problema planteado resulta necesario atender a la naturaleza del
concepto jurídico de “dividendos”, de acuerdo con el Derecho Societario. Ello con la
finalidad de obtener certeza respecto de su aplicación en los artículos pertinente de
la Ley del IR. Nótese que en la Resolución materia de análisis, el Tribunal no
analiza este aspecto para brindar un parámetro claro respecto a tal concepto. Por el
contrario, se limita a citar la Ley del Impuesto a la Renta sin establecer previamente
qué debe entenderse por “dividendos”.

En atención a ello, debemos remitirnos en principio a los artículos 39, 40, 95, 230,
231 y 232 de la LGS. De esta manera, los referidos artículos disponen lo siguiente:

El artículo 39 respecto a beneficios y pérdidas señala que “La distribución de

beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin
embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas
distintas de distribución de los beneficios”.
Asimismo, el artículo 40 dispone que “La distribución de utilidades solo puede
hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un período
determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el
directorio”.

Por su parte, el artículo 95 sobre las acciones con derecho a voto dispone que, estas
otorgan, entre otros el derecho a “1. Participar en el reparto de utilidades y en el
del patrimonio neto resultante de la liquidación.”

A su vez, el artículo 230 respecto a los dividendos detalla en su numeral 2 que

“Todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente
pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la
oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, (…). ”

Adicionalmente, el artículo 231 indica que “Es obligatoria la distribución de

dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible
en cada ejercicio (…), si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos
el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto.”

Como se puede apreciar de los artículos citados en el presente apartado, el derecho a

los dividendos que ostentan los accionistas se encuentra regulado en diferentes
aspectos; sin embargo, es necesario atender a sus características esenciales para
definir su importancia y condiciones específicas. De esta manera, una primera
aproximación a este derecho es el reconocimiento de que su existencia proviene
directamente de la titularidad de acciones de capital emitidas por una sociedad
en los términos recogidos por la actual LGS.

Al respecto, debemos tener en consideracion entonces que, como señala De La

Piedra, “el derecho de participar en las utilidades es un derecho fundamental para
los accionistas de una sociedad” [CITATION Ric12 \l 3082 ]. Así, del citado
artículo 95 se evidencia la norma societaria ha dispuesto que la acción con derecho a
voto, por ejemplo, confiere a su titular, por lo menos, el derecho a participar en el
reparto de utilidades.

Tal es la importancia y el carácter consustancial a la titularidad de acciones del

dividendo que la doctrina ha señalado inclusive que en caso no se cumpla con el
derecho de carácter patrimonial del que el accionista es titular, se dejaría de cumplir
con el fundamento del derecho mismo[ CITATION Eli11 \l 3082 ].

Resulta adecuado precisar también que, como se desprende de las norma citadas,
existen dos conceptos relacionados al tema aquí tratado. En efecto, podemos
encontrar que los artículos citados refieren tanto a “distribución de utilidades”, así
como también a “distribución de dividendos”. Al respecto, resulta correcto indicar
que de acuerdo con De La Piedra:

“en virtud del derecho a las utilidades se tiene un derecho potencial, abstracto,
no materializado, a participar en una eventual distribución de dividendos (…).
El derecho al dividendo se materializa una vez que la junta de accionistas
acuerda distribuir dividendos; es en ese momento que el accionista adquiere la
calidad de acreedor de la sociedad y surge la obligación de pago, de parte de
esta, frente al accionista.”[CITATION Ric12 \l 3082 ]

Siendo esto así, es posible tomar la definicion de Hernandez Gazzo en tanto señala
que “el dividendo es, entonces, la utilidad que se distribuye o va a distribuirse”
[ CITATION Her03 \l 3082 ]. De esta manera, este concepto se trataría como un
derecho de crédito, mientras que el derecho a las utilidades mantendría un carácter
abstracto, cuya naturaleza es esencialmente expectaticia.

De esta manera es posible concluir que el derecho al dividendo se identifica como

un derecho de crédito, con lo cual nos encontraremos ante tal institución del
Derecho Societario en el momento en que surge jurídicamente la obligación de
pago. Por lo tanto, este se trataría de una concreción del derecho abstracto a las
utilidades, pues mediante este el titular de las acciones podrá oponer su derecho
como acreedor a la sociedad emisora en tanto se materialice la expectativa, lo cual
es identificado con la obligación de pagar la utilidad cuando
corresponda[ CITATION Her03 \l 3082 ].

Finalmente, es preciso anotar que este concepto es consustancial a la regulación y

naturaleza de formas societarias reguladas entre los Libros Primero al Cuarto de la
LGS, en donde el derecho a las utilidades se identifica inclusive como un derecho
“fundamental”. Ello tiene que ver directamente con la voluntad que ejecutan los
 accionistas de constituir una persona jurídica con personalidad propia con el
objetivo de generar ganancias por su desenvolvimiento en el mercado14.

2. ¿Respecto de qué contribuyentes entiende el inciso a) del artículo 24-A la

Ley del IR que se distribuyen dividendos?

Sobre el particular se debe tener en cuenta que el inciso del artículo 24 de la Ley de
IR señala que son rentas de segunda categoría “i) Los dividendos y cualquier otra
forma de distribición de utilidades (…)”. Asimismo, el inciso a) del artículo 24-A
de la misma Ley señala que se entiende por dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades “Las utilidades que las personas jurídicas a que se refiere
el artículo 14 de la Ley distribuyan entre sus socios, asociados, titulares o personas
que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, salvo mediante títulos
de propia emisión representativos del capital.”

Asimismo, como se aprecia, la citada norma refiere directamente al artículo 14 para

definir hacia quiénes se distribuyen las referidas utilidades para efectos del IR. Por
tanto, es necesario tener en cuenta que este dispone lo siguiente:

“Artículo 14°.- (…) Para los efectos de esta ley, se considerarán personas
jurídicas, a las siguientes:

a) Las sociedades anónimas, en comandita, colectivas, civiles, comerciales

de responsabilidad limitada, constituidas en el país.
b) Las cooperativas, incluidas las agrarias de producción.
c) Las empresas de propiedad social.
d) Las empresas de propiedad parcial o total del Estado.
e) Las asociaciones, comunidades laborales incluidas las de compensación
minera y las fundaciones no consideradas en el Artículo 18°.
f) Las empresas unipersonales, las sociedades y las entidades de cualquier
naturaleza, constituidas en el exterior, que en cualquier forma perciban
renta de fuente peruana.
g) Las empresas individuales de responsabilidad limitada, constituidas en el
país.
14
Nótese que de acuerdo con Hernandez Gazzo: “la inversión de un accionista solo puede tener retorno
por dos vías: una, vendiendo sus acciones y, la otra, percibiendo utilidades”.
 h) Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en
el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier
naturaleza constituidas en el exterior.
i) Las sociedades agrícolas de interés social.
j) (derogado)
k) Las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley
General de Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y
otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad
independiente de la de sus socios o partes contratantes”

Ahora bien, en principio, se debe tener en cuenta que de acuerdo con la normativa
citada, los “dividendos” se encuentran gravados por la Ley del IR y tributan bajo las
reglas aplicables a las rentas de segunda categoría, salvo cuando sean repartidos de
una persona jurídica domiciliada a otra persona jurídica domiciliada. Asimismo,
debe notarse lo siguiente: mientras que el inciso i) del artículo 24 y el primer párrafo
del artículo 24-A de la Ley del IR hacen referencia a “dividendos”, el cuerpo de este
último (sus incisos) emplea el término “utilidades”.

No obstante, es preciso identificar que la fórmula normativa empleada en tales

artículos tiene consecuencias específicas. De esta manera, consideramos que la
referencia al concepto de “dividendos” en los términos antes citados se relaciona
directamente con el contenido del inciso a), artículo 24-A de la Ley. Por otro lado, la
segunda parte de la fórmula establecida por la Ley del IR hace referencia a
“cualquier otra forma de distribución de utilidades”, lo cual entendemos se refiere a
una comprensión amplia sobre las sumas que reciben sujetos relacionados de cierta
forma con las personas o entidades jurídicas a que se refiere la Ley.

Ahora bien, dentro de este entendido, es necesario realizar una diferencia adicional.
En efecto, la cláusula contenida en el inciso a) del artículo 24-A refiere directamente
a las “utilidades que las personas jurídicas (…) distribuyan entre sus socios,
asociados, titulares o personas que las integran (…)”. Sin embargo, debe tenerse en
consideración que el término dividendos solo podrá ser aplicado directamente
respecto de aquellas “utilidades” que las personas jurídicas distribuyen entre sus
socios, lo cual se identifica con la personería jurídica asignada a las formas
societarias -basadas en la affectio societatis- reguladas por la LGS.
Por ende, aquellas utilidades distribuidas por las entidades distintas a las formas
societarias (o de naturaleza societaria) recogidas por el artículo 14, deberán ser
consideradas como “otras formas de distribución de utilidades”. Sobre el particular
corresponde plantear dos elementos fundamentales: en primer lugar, la estructura de
la LGS regula formas societarias desde su Libro Primero al Cuarto, mientras que el
Quinto se dedica a los Contratos Asociativos (de naturaleza distinta).

En segundo lugar, la definición de dividendos o el derecho abstracto a participar en

las utilidades es consustancial a las formas societarias reguladas por la LGS pues se
sustentan en la existencia de un título -como la acción o la participación- obtenido
por un aporte. Por otra parte, la participación en los resultados de los Contratos de
Colaboración Empresarial reviste una naturaleza distinta, siendo que las partes
carecen del elemento “affectio societatis” y el asociado únicamente realiza la
contribución con la expectativa de recibir un resultado.

A efectos de comprender a cabalidad tal distinción resultada adecuado recoger lo

señalado por Dávila, respecto a la diferencia entre contribución y aporte. De esta
manera, según el referido autor la dación de aportes conlleva indefectiblemente la
realización de una transferencia de propiedad sobre el bien aportado (incluyendo el
dinero). Por el contrario, una contribución se tratará de una puesta a disposición de
“recursos (bienes o servicios) para la ejecución del negocio del asociante”. Al
respecto se presenta una diferencia gravitante y es que la contribución no brinda -a
quien la entrega- derechos políticos de ningún tipo, siendo además de carácter
limitada en el tiempo (es decir, durante el tiempo en que la afectación se realice para
la duración del negocio).

Es este el aspecto medular del problema aquí tratado, puesto que dependiendo de la
conceptualización de lo realizado o entregado por el asociado de un Contrato de
Asociación en Participación, se definirá cuál es la naturaleza del monto que recibe
tras la generación de utilidades. Así, para identificar el tratamiento tributario
aplicable se debe establecer, previamente, si nos encontramos ante una contribución
que únicamente genera un ingreso por distribución de resultados obtenidos en la
actividad económica desarrollada o, por el contrario, partimos de que se realiza un
aporte, lo cual tendría como consecuencia aplicar el tratamiento correspondiente a
los dividendos[ CITATION Dav19 \l 3082 ].
Sin perjuicio de ello, es posible concluir que los dividendos se relacionan con
aquellas formas societarias en las que prima la existencia de affectio societatis por la
adquisición de un título representativo de capital basado en el aporte realizado
inicialmente. Es en vista de ello que la distribución de dividendos se encuentra
considerada como una renta gravable en la Ley del IR, aunque inafecta cuando se
distribuya entre personas jurídicas.

No obstante, la conceptualización estructurada por la Ley ha establecido también el

gravamen de “otras formas de distribución de utilidades”, las cuales deberán
reputarse únicamente respecto de aquellos sujetos distintos a las formas societarias
que el artículo 14 ha reconocido como contribuyentes personas jurídicas.

En el caso en concreto, ello implica que no es posible establecer un gravamen sobre

los resultados obtenidos por el asociado en un Contrato de Asociación en
Participación bajo la regulación de la distribución de dividendos contenida en la Ley
del IR. No obstante, es preciso evaluar si, en la medida en que el concepto de “otras
formas de distribución de utilidades” reviste una mayor amplitud, sería aplicable a
tal Contrato de Colaboración Empresarial. Trataremos tal cuestión con detenimiento
en el siguiente apartado.

1. Segundo problema: ¿Es equiparable el concepto de “asociado” contenido en

el inciso a) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta con la
calidad de “asociado” contenida en el artículo 440 del Ley General de
Sociedades sobre el Contrato de Asociación en Participación?

1. ¿Cuál es el contenido del concepto de asociado dispuesto por el artículo 440

de la LGS?

2. ¿Respecto de qué contribuyentes dispuestos por el artículo 14 de la Ley del

IR es aplicable el concepto de “asociado”?
6. Bibliografía

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