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El Derecho Romano Antiguo y El Derecho Romano Clasico - Aurelio Barrio Gallardo
El Derecho Romano Antiguo y El Derecho Romano Clasico - Aurelio Barrio Gallardo
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I
Los orígenes de Roma y su Derecho primitivo
1. El contexto histórico-jurídico
Según dice la Leyenda, fomentada y ensalzada después por el propio pueblo,
Roma fue fundada por cien antiguas tribus latinas, encabezadas por Rómulo,
en un primer asentamiento en las colinas del Lacio, que convencionalmente se
ha fechado en el 753 a. C. Tan escasos como incompletos resultan los
documentos de los que ha tenido constancia fidedigna la Historiografía
del Derecho concernientes a este período y, por lo tanto, la mayor parte de sus
afirmaciones, suposiciones y deducciones basadas fundamentalmente en
fuentes jurídicas primarias procedentes de etapas muy posteriores
(Sententiae de PAULO, Instituta de GAYO, Digesto justinianeo, etc.), deben
ser tomadas con ciertas dosis de escepticismo.
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2. Su reflejo en el Derecho sucesorio
Durante el período que los historiógrafos denominan arcaico o quiritario la
formulación del Derecho, y el sucesorio no podría ser una excepción, era
netamente consuetudinaria: la conducta recta y prudente de los ancestros, las
costumbres de nuestros mayores (Mores Maiorum), que luego se elevarían a
norma escrita en el Código decenviral, constituían la pauta para las
generaciones venideras. En este contexto, mencionar el Derecho (el Ius)
quedaba restringido al Colegio sacerdotal, encargado de preservar la tradición
cultural; eran los pontífices los que dictaminaban acerca de qué debía
considerarse “justo”, esto es, “si los actos y conductas de los quirites […] eran
congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica y por la
cual debían regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas”5.
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aquel tiene por base la copropiedad familiar”29; o en una primera época, los
bárbaros no conocieron el testamento30, hasta que, un tiempo después,
recibieron el Derecho del pueblo conquistado, mucho más depurado
técnicamente, y lo acomodaron a sus necesidades.
Ello nos lleva a pensar, con NÚÑEZ LAGOS, que “tal vez
el Derecho romano primitivo tenga un gran parecido con
el Derecho germánico” y que “quizá todos los Derechos primitivos se
parezcan en su infancia”31. Habrá ocasión de volver sobre esta interesante
cuestión32, cuyo mérito hemos de atribuir a Eugène PETIT33, más adelante34. Si
el testamento no es un negocio jurídico que se remonte a los orígenes mismos
del género humano35, difícilmente pudo ser
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Para CASTÁN TOBEÑAS, “hay muchas razones para suponer que en el más
antiguo Derecho romano sólo existió la sucesión legítima (como parecen
comprobarlo el orden de llamamientos de la sucesión legal establecido por las
XII Tablas y el carácter y significación de las primitivas formas de testar) y
que la sucesión testamentaria fue el producto de una larga evolución”38. “La
sucesión legítima es cronológicamente muy anterior a la sucesión
testamentaria, la cual presupone un desenvolvimiento de los conceptos
jurídicos y un reconocimiento de la propiedad individual que no se encuentra
en los pueblos primitivos”39. De hecho, en manifestaciones anteriores a la Ley
de las XII Tablas (aprox. 450 a.
C), pertenecientes a civilizaciones más antiguas que la romana, como pudiera
ser el Código de Hammurabi mesopotámico (S. XVIII a. C.), refiejan que la
sucesión legítima y el parentesco sanguíneo constituían los pilares esenciales
del derecho hereditario40.
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b
La doctrina europea sobre el particular
La existencia de una “originaria propiedad colectiva” era “sostenida por casi
todos los autores hacia fines del S. XIX (a excepción de algunos de comienzos
del XX como WESTERMARCK, seguido por FUSTEL DE COULANGES)”.
“Sin embargo, al lado del patrimonio mueble, la casa y el huerto (que eran de
propiedad privada del pater familias), la tierra, en cambio, perteneció
colectivamente a
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Estas ideas fueron recogidas más tarde por otros romanistas europeos en los
tratados clásicos de nuestra disciplina hasta constituir la doctrina dominante57,
aunque en ocasiones tal limitación se restringiera sólo al patrimonio
inmobiliario y, en particular, a la tierra58. VON MAYR niega que, por aquel
entonces,
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pudiera existir una propiedad libre sobre el suelo59, añadiendo: “los hijos
(sujetos a la patria potestas) eran los herederos innatos” y, después: “es
posible que los sui hayan sido originariamente los únicos herederos”60. A
propósito de un apotegma posterior, BONFANTE, explica cómo, según el
“espíritu del ordenamiento familiar romano”61, “los sui eran moralmente
condóminos de la sustancia familiar”62. También SOHM, al igual que
SCHULZ63, concedía bastante crédito en el Derecho hereditario a la teoría de
la primitiva propiedad familiar64, de donde más tarde derivaría el ius
accrescendi de los sui sobre el haber relicto por el paterfamilias65.
c
La opinión de los autores españoles acerca de este período
Fueron recibidas en España estas ideas por diversos y reputados autores, que
se hicieron eco de los planteamientos del resto del continente europeo. Ya se
ha visto cómo LACRUZ BERDEJO, conforme a la doctrina mayoritaria, parte
de esta suerte de condominio familiar común a todos los antiguos pobladores
de Asia y Europa66. Esta unión en torno a la tierra hubo de integrar, según
ESPINAR LAFUENTE, una suerte de “propiedad colectivo-familiar”67;
opinión corroborada, primero, por ROYO MARTÍNEZ quien se decanta
igualmente por un “colectivismo originario”68y, recientemente, por BERMEJO
PUMAR, autora según la cual “la idea de la propiedad individual sobre los
bienes muebles o inmuebles” fue “en un principio nula o muy relativa”69.
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5. La comunidad doméstica
La inexistencia de propiedad individual en los albores del Derecho romano
fuerza a negar el conocimiento y la presencia del mismo testamento81, al no
dejar de ser este último una manifestación más de las facultades dominicales,
ejercitadas con ocasión del óbito del dominus: “no siendo el individuo el
propietario, de nada puede individualmente disponer”82. Ante la tesitura del
fallecimiento del cabeza de familia, y habida cuenta de la ausencia de
testamentifacción activa83en este período, coherente por lo demás con ese
sentido
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Para ARANGIO RUIZ “el antiguo consorcio familiar” era “una especie de
copropiedad solidaria, en la que éstos permanecían unidos, y a la que se dio el
oscuro nombre de ercto non cito”85. En palabras del maestro LACRUZ: “en el
Derecho romano más primitivo, a la muerte del pater familias, los hijos y
la uxor in mau (…) constituyen una asociación (consortium) para el culto de
los dioses domésticos y la explotación de la unidad agraria”86. Según el notario
VALLET, calificada la familia romana como “organismo político natural”
siguiendo a Vittorio SCIALOJA, “la successio correspondía a los propios sui,
integrados por los filii familias y la uxor in manu, es decir, todos los que se
hallaran in potestate del pater familias al fallecimiento de éste”87, puesto que
el sustento del núcleo social no estribaba en los lazos de sangre cognaticios,
sino en un nexo de unión meramente agnaticio.
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tesía a los “sacra privata”94, “de aquí que los deberes de culto se transmitan al
mismo tiempo que se transfieren los derechos patrimoniales”95, si bien
gozando, en esta primera etapa, de una importancia mayor éstos sobre
aquéllos96.
El culto era unitario aunque se diversificara su objeto. “En Roma, los dioses
de los campos y de las casas se llamaban Lares; los Penates eran los genios de
la despensa (penus). Los genios de los muertos eran los Manes, objeto por
excelencia del culto familiar, pues eran los protectores de la casa misma,
mientras que los Larvas y Lemures eran sus enemigos”97. “La sacralización
actual de la familia conduce a la veneración de los lares y de los penates,
mientras que la consideración de la continuidad hacia el pasado se basa en el
culto de los manes (…) tanto de forma cotidiana como por medio de las fiestas
específicas de las Parentalias y de las Lemurias”98.
Vivían entonces los antiguos romanos en la creencia de que la familia se
fundaba en una comunidad entre vivos y difuntos; “consecuentemente, el
culto a los antepasados exige su perduración a lo largo del tiempo a través de
su transmisión de padres a hijos”. Tal era la religión romana arcaica, al decir
de algunos estudios en ensayos recientes99. El sucesor, por tanto, representa un
“eslabón en la cadena que liga con vínculos religiosos a los antepasados,
dioses familiares, con la generación que vive con las futuras”100. Fuera o no
“cierto que la naturaleza de esas ceremonias es honrar a un antepasado
fabuloso, en todas partes sirven para atestiguar el carácter sagrado de las
relaciones de familia; por lo cual son más significativas e importantes cada
vez que el cambio de un jefe amenaza su continuidad”101.
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En todo tiempo y lugar la doctrina se ha hecho amplio eco de esas ideas. Para
algunos romanistas la razón de ser de la sucesión consistía en aquel entonces
en “evitar la escisión personal y territorial del grupo; mantener los sacra,
el ius sepulchri, las relaciones e amicitia, de clientela, de hospitalidad y
patronato, ya sea en la organización interior de la familia, ya sea dentro del
más vasto grupo, de la gens, como luego sucederá dentro de la civitas”105.
“Subsiste la idea de que el testador tiene en el heredero un continuador suyo,
de su sacra privata y de su patrimonio, con el efecto de evitar en todo caso
la bonorum venditio, que infamaba en caso de deudas excesivas, lo que
explica el gran de deseo de morir siempre con un heredero y el que la Ley
obligase a la aceptación en algunos casos (los heredes sui y los esclavos)”106.
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“Ser heredero es, ante todo y sobre todo, adquirir una cualidad personal, una
especial dignidad política, religiosa y familiar que permite e impone al propio
tiempo continuar las funciones que, tanto en el seno del grupo de los parientes
como en relación con las otras unidades patriarcales, venía cumpliendo
el pater familias extinto”115. El heredero asume el mando al frente del grupo
agnaticio, retoma los deberes que en vida tuviera el difunto para con el clan
familiar, subrogándose en sus obligaciones patriarcales, renovando sus
relaciones de clientelismo político y concluyendo nuevos compromisos,
avivando la llama del culto doméstico y haciendo que ésta perviva hasta que
aquel sobre el que recaiga la nueva designación se haga cargo de tan honrosa
responsabilidad y, en general, haciendo suyas las obligaciones que redundan
en beneficio de la colectividad, propias y consustanciales al cargo.
De existir en este período una sucesión en los bienes del fallecido –idea que
no comparto y cuya postulación creo contradiría abiertamente la tesis de una
copropiedad familiar originaria– la habría habido sólo con el carácter
accesorio y secundario de permitir al heredero poder dar adecuado
cumplimiento a los deberes supraindividuales que acompañarían a la jefatura
doméstica, a una sucesión de marcado carácter político. “Si los bienes pasaban
al heredero era sólo porque el gobierno de la familia llevaba consigo la
disposición del capital común”116.
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b
Derechos, pero también deberes: obligaciones de la sucesión en el cargo
Inmersos en el contexto jurídico descrito, cabe dudar de la existencia de una
propiedad individual atribuible en exclusiva a la persona –sujeto de Derecho–,
siendo más bien el patrimonio una copropiedad familiar destinada a un fin
predeterminado, tanto desde el punto de vista económico, centrado todavía en
el espíritu de la mera supervivencia, en la simple perpetuación de la especie a
través de la explotación agraria de los asentamientos de los primeros
pobladores de las Siete Colinas, como desde la óptica religiosa: dotar de
cierta continuidad a la obligación de rendir culto a los antepasados, los
Dioses Lares y Penates, de carácter doméstico (“domus”), protectores de la
familia y de su prosperidad económica.
“En la familia-religión y en la familia-estado del período patriarcal el heredero
no era un adquirente de bienes, sino un continuador de las funciones y de las
obligaciones del pater familias al que sucedía en todos sus derechos, pero
también inexorablemente y sin limitación, en todos su deberes”120. “Dicha
sucesión implicaba, además, de la recepción de los mencionados derechos y
obligaciones patrimoniales, una subrogación de la personalidad del difunto,
así como los deberes de su culto”121. “Al mismo tiempo que la potestad
familiar, pasaban a ellos ciertas cargas y derechos ligados a ésta, como eran el
deber del culto familiar de los antepasados (sacra)”122.
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La postulación por vez primera de esta teoría hereditaria que, a pesar de gozar
inicialmente con gran aceptación, cuenta con escasos seguidores en la
actualidad y, a juicio de algunos estudiosos modernos de Derecho romano
habría de hallarse hoy superada127, debe serle conferida al Profesor italiano
Pietro BONFANTE (1864-1932)128, y puede consultarse en sus “Escritos
Jurídicos”, “El origen de la “hereditas” y de los “Legata” en el Derecho
sucesorio romano”, en el Tomo I de su obra recopilatoria, que versa sobre de
Familia y Sucesiones129, y sus disquisiciones acerca de la “forma primitiva y
evaluación de la propiedad romana (res mancipi y res nec mancipi)”, en
Tomo II, cuyo contenido aborda la Propiedad y las Servidumbres130.
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con él copropietarios y tras el óbito no hacen sino recibir lo que ya era suyo.
“Es erróneo hablar de sucesión, en la adquisición de derechos propios”153. A lo
sumo, muerto el patriarca se operaría, siguiendo los planteamientos originales
de ORTEGA PARDO, con base en un texto atribuido a PAULO154, una suerte
de “actualización” de un derecho que en potencia ya tenían los hijos sobre el
patrimonio familiar155. “En este sentido, los sui, más que adquirir, lo que
hacían era continuar el disfrute de un patrimonio del que ya habían participado
como miembros de la domus, convirtiendo en actual su potencial participación
en los bienes familiares”156.
De esta forma, el padre “no podía disponer de los bienes fundamentales dentro
de aquella economía primitiva (familia), porque socialmente, y es más,
jurídicamente (XII Tablas V.4), estos bienes eran adquiridos automáticamente
por sus hijos –sui heredes–, que más que adquirir dicho bienes ex novo, no
harían más que actualizar su latente derecho de propiedad que ya tenían en
vida del padre, de tal manera que PAULO, comentando a SABINO, para este
caso señala ut nulla videatur hereditas fuisse, sino una continuatio dominii”157.
“En este orden de cosas, nos parece indudable la existencia en Roma de una
antigua comunidad hereditaria formada por los descendientes del pater
familias a la muerte de éste, que no hacían sino actualizar un latente derecho
de copropiedad ya existente en vida de éste”158; así, no había una recepción del
patrimonio familiar ex novo por parte de los heredes sui de manos del pater
familias; lo que se producía era una continuatio dominii159.
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II
La pretendida libertad de testar en las XII Tablas
1. ¿Un cambio bruscofi
Durante el conocido como período arcaico, el Derecho sucesorio latino había
estado presidido en lo fundamental por lo siguiente: el heredero, siempre
elegido entre uno de los descendientes, era, ante todo, un continuador en la
personalidad del causante, que se erigía como nuevo cabeza de familia a
través de una sucesión, desprovista de carácter patrimonial, en la jefatura
doméstica del clan familiar agnaticio, asumiendo todos los deberes del difunto
y, señaladamente, dando cumplimiento las obligaciones del culto familiar
(Lares y Penates).
No hay razón de peso, a mi juicio, para pensar en una alteración brusca del
estado de las cosas merced a la promulgación de la Ley de las XII Tablas. Sin
embargo, es como si, tras su aprobación, para una gran parte de la doctrina, se
hubiera producido un cambio drástico que provocase el tránsito de un sistema
sucesorio que toma como base la copropiedad familiar hacia el paradigma
diametralmente opuesto, hacia una formulación antagónica inexplicable: la
libertad de testar; algo que desde el punto de vista lógico no se antoja posible.
Por mi parte, me inclinaría a pensar, como ha apuntado ya algún autor, que
“las transformaciones conceptuales siguen siempre un curso evolutivo (y más
aún en Roma). No se pudo pasar, de un extremo, al contrario”160.
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nes el destino que tuviese por conveniente”172. Algo semejante había dicho con
anterioridad, otro comentarista, GARCÍA GOYENA: “Las leyes de las 12
Tablas no reconocieron legítima: el padre, que tenía el derecho de vida y
muerte sobre sus hijos, debía tenerlo también para disponer de sus bienes
como le pluguiese (…): la supremacía de la autoridad paterna entraba en la
constitución política del Estado, y la severidad de la disciplina doméstica
templaba la excesiva libertad del ciudadano, que, antes de serlo, había
contraído hábitos de moralidad y subordinación”173.
60
Así, los autores que confieren al verbo “legare” un sentido más amplio,
equivalente al de disponer genéricamente por causa de muerte, entienden que
este texto, cinco siglos anterior al nacimiento de Jesucristo, ya permitía una
irrestricta libertad de testar199. Por otra parte, aquel sector doctrinal más
apegado en la exégesis a su literalidad200procura abstenerse de realizar
aseveraciones de tal contundencia llegando a la conclusión, más o menos
compartida, de que
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Esta última tesis, que resulta más de mi agrado, se apoya, amén de conferirle a
“legare” su significado más propio203, en otros términos que aparecen
mencionados en ese mismo pasaje del cuerpo decenviral y que constituyen el
complemento directo, el objeto sobre el que recae la acción del agente, entre
ellos, especialmente, en el vocablo “pecunia” y, según otras fuentes,
constituiría una disyuntiva con “familia”, con significado en aquella época
bien distinto llegando a representar dos clases de bienes que, a su vez, y
mayor exactitud, integrarían dos patrimonios separados e incluso
diferenciados a efectos sucesorios.
Para estos autores, en las XII Tablas se iría abriendo ya camino, aunque
levemente, el carácter patrimonial de la sucesión204si bien circunscrito a un
ámbito muy reducido. A mi juicio, y con apoyo en las opiniones aquí
recopiladas,
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De esta forma, la máxima, contenida en el fragmento 3º, de la Tabla V, que
bien pudiera traducirse “tal como haya legado sobre sus cosas, sea así
Derecho”, tendría un espectro bastante limitado, ya que al pater familias sólo
se le permitiría disponer, a título singular, de “sus cosas” y, por tanto, de
aquellas que constituyeran el patrimonio familiar. La sucesión conservaba
predominantemente su carácter endogámico, orientada a la conservación
indivisa de esa copropiedad familiar originaria, lo que no obstaba, en este
período para que el paterfamilias pudiera disponer libremente de sus bienes
privativos (“suae rei”)221. Tal es mi opinión. Y creo que puede sustentarse
también en el empleo recurrente del posesivo res sua en las fuentes primarias,
esto es, quien ostente la jefatura familiar puede disponer, a título particular, de
sus cosas o dicho de otro modo: podrá ordenar la sucesión no de todos los
bienes de la familia (“res familiaris”) sino tan sólo de aquello que le
pertenezca a él, de lo que es suyo, en suma, de “sus cosas” (privativas). “En
todos los casos la formulación presenta dos rasgos comunes: la aparición del
adjetivo posesivo: sua rei, etc.; la descripción del objeto legare con
expresiones que no indican la herencia en su totalidad”222.
Entre los clásicos, para mí, es Robert VON MAYR quien probablemente
mejor haya descrito esta realidad concerniente a cuál debió de ser el
desenvolvimiento de las sucesiones antiguas, bajo el régimen de las XII
Tablas, realizando una interpretación más estricta, ceñida al tenor literal de lo
que se recoge en pasaje
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“Del mismo modo que se estimaba natural la distribución del mobiliario entre
los herederos naturales, tenía que encontrarse inoportuna la división de la
propiedad territorial y debía imponerse le deseo de mantener indivisa en poder
de uno la hacienda”226.
Se vislumbra aquí, según creo, el germen del futuro testamento por el cobre y
la balanza pudiendo darse un período de coexistencia entre esta modalidad y
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el anterior calatis comitiis. La distinción entre dos clases de propiedad, con
sus determinadas restricciones en las facultades de disposición, forzaría a
entender, para ser coherentes con esta exposición, que la modalidad de
testamento más antiguo, abandonando el cariz político y revistiendo ya tintes
patrimoniales, sería un testamento exclusivamente de legados para disponer de
esos pequeños y más insignificantes activos patrimoniales pertenecientes
al pater familias (bienes muebles).
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b
El argumento de la absorción de personalidad jurídica
Habría otros dos argumentos de peso que, a mi juicio, abonarían la hipótesis
mantenida aquí. El primero de ellos, favorable a la existencia o, tal vez,
permanencia de la antigua comunidad doméstica primitiva, con una ligera
apertura de las facultades dispositivas sobre los bienes de índole personal,
pasaría por afirmar que el único miembro del clan con capacidad jurídica para
poder adquirir bienes era el pater familias absorbiendo este último la
personalidad de los restantes miembros que integraran el grupo233, en
particular, mujer e hijos, sometidos a la autoridad del primero, a través de
la patria potestad234o en virtud de la manu. Dentro de estas coordenadas, se ha
indicado por parte de la doctrina235la necesidad del fallecimiento de un padre
de familia, y así lo refieren las XII Tablas, para poder causar una sucesión, no
produciéndose tal evento, por ejemplo, con el óbito de hijo no emancipado
(filius familias).
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interés común de todos los miembros del grupo social (gens-familia). De esta
forma, el testamento serviría para llevar a cabo una sucesión política, el relevo
en el mando del clan. Sin embargo, la sucesión patrimonial era igualitaria y a
cada miembro correspondería el disfrute de una parte de ese haber común
gestionado por el pater familias, fundamentalmente porque ya era “suyo”,
merced a su explotación en comunidad, no con lo que no habría necesidad de
que existiera una sucesión en sentido patrimonial, sino tan sólo en la jefatura
de la tribu, horda o clan.
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c
El razonamiento acerca de la existencia de la prodigalidad en las XII Tablas
En mi opinión, no resulta coherente que en un mismo corpus legal se
regulasen dos instituciones que, per se, creo que no pueden coexistir a un
tiempo, ya que son del todo contradictorias. ¿Qué sentido habría podido tener
el sancionar, de una parte, una omnímoda libertad de testar que permitiera al
padre disponer del patrimonio familiar como se le antojase –imaginamos, en
cualquier caso, que de existir haría un uso moderado y prudente de esta
facultad– y, al unísono, imponerle mediante la prodigalidad la obligación de
conservar ese mismo patrimonio familiar, aquel que proviene de las
generaciones anterioresfi
70
“Pero si ésta hubiese sido la verdadera razón de las medidas contra los
pródigos –en alusión a la actuación de un interés distinto del privado-
familiar–, no se acaba de comprender entonces por qué, según lo que la
doctrina mayoritaria considera la más antigua regulación de la prodigalidad,
se exige para decretar la incapacitación de un pater familias, que éste,
teniendo hijos, dilapide los bona paterna avitaque. En efecto, el primer
requisito de tener descendencia parece excluir por sí mismo la posibilidad de
que las medidas contra la prodigalidad se hubiesen tomado por simples
razones públicas o políticas: parece más bien
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“Mientras, en efecto, el pater familias tuvo una absoluta libertad de testar para
poder instituir herederos a sus heredes sui en una cuota meramente simbólica,
e incluso para desheredarlos a su arbitrio, resulta, al menos, sorprendente que
se pudiese incapacitar a un pater familias por desatender en vida las
necesidades económicas de quienes dependían de él. En otras palabras, la
incapacitación del pródigo adquiere su más cabal justificación jurídica en
relación con una mentalidad a la que responde también la querela inofficiosi
testamenti, de la cual viene a ser, en cierto modo una pieza complementaria, y
perfeccionada, en el derecho justinianeo, con la querela inofficiosae
donationis y la inofficiosae dotis”250.
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d
El contraargumento: el derecho a quitarles la vida a los hijos
Entre los argumentos más sólidos que militan frente a las consideraciones
realizadas aquí, esto es, que las XII Tablas no disciplinaron una absoluta
libertad de testar bajo la fórmula “uti legassit, ita ius esto”, destaca
sobremanera, la concesión del ius vitae nevisque o de la vitae necisque
potestas y el ius vendendi, también referenciado, según los autores, en las XII
Tablas252. Este ius vitae et necis, este derecho sobre la vida y la muerte de la
descendencia, entre el haz de facultades que acompaña a una patria
potestad253, despótica en teoría254, pero tal vez necesaria en la práctica o, al
menos, coherente dentro de un modelo autoritario, que se correspondería con
la arcaica estructura patriarcal romana, hace necesario cuestionarse si se dio o
no una plena libertad a la hora de disponer de los bienes por causa de muerte.
73
Nuevamente la opinión vertida por Xavier D’ORS merece ser transcrita casi
por completo: “Si, en época de las XII Tablas, el poder, en el orden personal,
del pater familias sobre los alieni iuris a él sometidos es de carácter absoluto,
hasta el punto de haberle concedido la ley decenviral el ius vitae
necisque sobre sus hijos, tal como se afirma en un texto de Papiniano recogido
en Collatio 4.8, o el ius vendendi, como se deduce de XII Tab. 4.2b, parecería
poco consecuente que no se concediese al pater familias, también en el orden
patrimonial, una semejante libertad total de disposición. Resultaría un tanto
incongruente la simultaneidad, en un mismo texto legal, por un lado, del deber
de conservar el patrimonio familiar para transmitírselo, al morir, a los hijos; y,
por otro, el derecho –al menos, en teoría– de poder vender o dar muerte a ese
hijo para el cual el padre debe conservar el patrimonio”259.
Aunque tal vez pueda salvarse esta severa objeción a la postura adoptada en
este trabajo indicando, como ya se ha sostenido, que esa libertad de testar era
plena desde el punto de vista de las facultades patriarcales, pero semiplena en
cuanto a su esfera de actuación. En efecto, el pater familias puede disponer
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disciplinado por la Ley decenviral aunque tal vez careciendo tal término de su
significación moderna en el Derecho romano, que sólo más tarde adquiriría:
el testamentum calatis comitis, cuya puesta en práctica se encontraba
arraigada entre las gentes y el testamentum per aes et libram, que se hallaba
aún en estado embrionario, no pudiendo decirse que estuviera regulado, sino,
más propiamente, que se encontraba algún vestigio de su germen, en la
fórmula ya conocida “uti legassit”.
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y pausado del devenir histórico268, que habría ido sedimentado sus cimientos
paulatinamente, encontrarían su origen en cambios bruscos, experimentados
en un lapso de tiempo muy breve, como sucede en contadas ocasiones en el
curso de la Historia269.
b
El testamentum calatis comitiis
i
El orden de sucesión abintestato en las XII Tablas
Tal y como prescribe otro apartado de la V Tabla: “Si intestato moritur, cui
suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto”. “Si fallece
intestado, aquel que carece de heredero, tenga la “familia” –el patrimonio
familiar, según la exégesis que aquí sugerimos– el agnado más próximo”.
Nuevamente el pasaje está abierto a múltiples interpretaciones entre los
juristas que estiman prevalente la sucesión legal sobre la testamentaria y otros
autores que confieren preeminencia a la voluntad del causante manifestada en
testamento (cfr. art. 659 Cc español)270, anteponiéndola a aquello que indicaría
el Derecho, atribuyéndole, por ende, carácter supletorio. Así, las digresiones
acerca de cuál fue el ordo successionis aventuran diversas hipótesis.
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La segunda de las hipótesis manejadas halla una explicación que cuadra mejor
con la tesis mantenida por los contradictores de la libertad de testar en las XII
Tablas y parece más razonable en una época tan temprana del antiguo
Derecho romano en la que todavía se dejaría sentir, en mi opinión, la impronta
de la copropiedad familiar. Para este sector doctrinal a la expresión contenida
en la Tabla V, 4-5 “Si intestato moritur (…)” habría que conferirle al ordo
successionis el siguiente sentido: “1º. Al suus heres (o sea, al hijo o nieto in
potestate a la muerte del pater familias). 2º Al heredero electivo o
testamentario. 3º Los agnados. 4º Los gentiles (la gens)”274. En otro epígrafe de
esta obra ya he expresado las razones por las que me muestro partidario, al
menos, originariamente, de dotar a la sucesión legítima o, mejor, legal, de
primacía
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ii
El testamento ante los Comicios calados
La forma más antigua de testamento conocida por el Derecho romano fue el
otorgado ante los Comicios curiados o centuriados; de ahí que recibiera la
denominación de “testamentum calatis comitiis”. El pueblo, reunido en
Asamblea280, tenía por misión dentro de sus atribuciones competenciales el
conocer cuestiones de Derecho privado y, en este caso concreto, recibir la
manifestación de voluntad del pater familias con ocasión de su muerte. Tal y
como explica MAINE “según numerosas autoridades, en el primer período de
Roma, los testamentos se hacían en los comicios curiata, es decir, por curias;
el parlamento de los patricios romanos, reunidos para asuntos privados”281. Los
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iii
La naturaleza jurídica del calatis comitiis: acto de adrogación
En Roma, como en otros pueblos de la Antigüedad, resultó preocupante
carecer de un descendiente que no pudiera asumir los deberes familiares tras
el fallecimiento del padre. Ello movió a que hubiera de procurarse un
mecanismo sustitutivo de tal contingencia a través de los cauces artificiales
que pudiera proporcionar la ciencia jurídica. Probablemente, los equivalentes
a la adopción, híbridos entre el moderno testamento y el negocio jurídico por
excelencia, el contrato en sus diversas formas, hicieron un acto de aparición
temprana en todas las sociedades que siguieron un modelo de estructura
patriarcal. Este debió de ser, a mi juicio, el contexto propicio para se produjera
la génesis de la más antigua manifestación testamentaria conocida en Roma,
que se explica, esencialmente, como una adrogación, un acto público que
pretende proporcionar un heredero, en los términos ya conocidos –un sucesor
en la soberanía doméstica– en vista de la ausencia de una organización estatal
sólida, a aquel que carecía de ellos o, con el tiempo, que los tuviera, pero no
los encontrara capaces o dignos de desempeñar un cometido tan trascendental.
“El primer autor que ha defendido la tesis de ser el testamento comicial una
adopción ha sido SCHULIN (en 1882) basándose en el Derecho comparado285.
Actualmente son mayoría los investigadores que, después, han participado de
esta misma opinión286y subrayado las concomitancias y similitudes apreciables
entre el testamentum calatis comitiis y, en general, la adopción o adrogación,
contándose, la primera figura entre las que genéricamente podrían calificarse
como manifestaciones concretas de una adoptio post mortem.
“Originariamente, –según relata SOHM– el Derecho civil reconocía tan sólo
una forma de
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“Es muy probable que otro tanto ocurriese en el antiguo Derecho romano, y
que quien dejase un filius suus no pudiese, primitivamente, elegir otro
heredero; y siendo hija o nieto sujetos directamente a su patria potestad, es de
suponer que sólo podría instituir un heredero testamentario a la par con
ellos”306. De donde SOHM anuda la siguiente consecuencia: “la finalidad
primitiva del testamento es dar un hijo o sucesor a quien carece de
descendencia, para que “cumpla los deberes divinos y humanos del difunto o,
lo que es lo mismo, para que levante sus deudas y le ofrende los sacrificios
funerales. Parece, pues, evidente que quien tuviese hijos no podía testar”307.
Para VON MAYR el primer impulso en la gestación de esta figura se dio
seguramente por la falta de herederos naturales308.
84
iv
El sentido de esta clase de testamento
La finalidad de esta modalidad testamentaria habría sido, en mi opinión, y
siguiendo a BONFANTE, procurar un sucesor en la soberanía doméstica del
clan, a aquel causante que careciera de herederos natos, de descendientes
directos llamados a ocupar su lugar y, con el tiempo, privar de tal prerrogativa
a aquellos que se estimaran inidóneos para desempeñar el cargo que implicaba
la asunción de la jefatura familiar. Mediante el testamentum calatis comitiis se
producía una abrogación de lo que constituía la Ley –si no natural sí al menos,
corriente– de la sucesión: que uno de los hijos sucediese en el cargo de pater
familias al finado; ésta es la razón de que, como ha sostenido una pléyade de
reputados romanistas, fuera preciso contar con el beneplácito del órgano
competente, al igual que acontecía con las adrogaciones, al que correspondiera
el quehacer legislativo, esto es, la aprobación o derogación de una Ley.
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86
Con todo, ha sido, con diferencia, Rodolfo SOHM el autor que podríamos
calificar como abanderado de esta postura, si bien seguido de cerca por otros
autores, franceses (GIRARD)328o alemanes (VON MAYR); algunas de sus
formulaciones han pasado a la comunidad científica de nuestro país a través
de la
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88
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[3] En los albores del pueblo romano, según las hipótesis que hoy gozan de mayor
predicamento, la familia de tipo patriarcal absorbía la personalidad de sus
componentes y tanto para los fines religiosos como para los políticos y negociales se
hallaba bajo la “manus” o potestad de un “pater familias” al que incumbían las
funciones de sacerdote, rey familiar, juez y propietario único” [ROYO MARTÍNEZ,
Miguel. Derecho sucesorio “mortis causa”, Edelce, Sevilla, 1951, p. 10].
[7] “Muere una persona, y la ley llama a heredar a sus familiares y en primer término
a los hijos. Pero la idea de la propiedad privada es más fuerte que los lazos de la
familia. El Derecho, mediante el testamento, autoriza al propietario para realizar
plenamente su derecho de libre disposición, a la hora de la muerte, haciendo que su
propiedad personal prevalezca sobre los derechos de los familiares. Y así, frente a la
herencia intestada –única conocida por el Derecho antiguo– se alza la herencia
testamentaria. [SOHM, Rodolfo. Instituciones de Derecho privado romano. Historia
y Sistema (trad. Wenceslao Roces), Editora Nacional, México, 1975, p. 310].
[8] Hay quien se atreve a aventurar una hipótesis: “El reconocimiento del testamento
como modo ordinario de regular la sucesión hereditaria” se produjo “desde mediados
del siglo IV a. C” [FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino y PARICIO,
Javier. Fundamentos de Derecho privado romano, 2ª ed., Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1993, p. 486].
[9] La cuestión, como tantas otras, esta sujeta a discusión entre los expertos. Hay
quien opina que en la época primitiva tuvo prevalencia en Roma la sucesión
testamentaria (BONFANTE), otros la sucesión legítima de los heredes
sui (ARANGIO RUIZ) [Vid. la argumentación sobre el texto de las XII Tablas en
ESPINAR LAFUENTE, Francisco. La herencia legal y el testamento: estudio
doctrinal y de Derecho positivo, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 8 y 9]. “¿Existieron en
Roma desde sus primeros días ambas clases de herencias (ordenada por el particular y
por el Estado)fi No conocemos texto alguno ni pasaje autorizado que resuelva esta
cuestión; y de ahí nace el que se defiendan por los autores tres hipótesis posibles: 1ª.
Que en su origen solamente existió la testada. 2ª. Que ésta no se conoció hasta las XII
Tablas. 3ª. Que siempre hubo de las dos clases”. [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano.
T. II, 3ª ed., Imp. De la Viuda e Hija de Gómez Fuentenebro, Madrid, 1903, p. 9].
[33] “Sin embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los
hijos en autoridad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han
contribuido a aumentar, una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero
manifestándose a su muerte; entonces los recogen como bienes ya de su propiedad, a
título de heredes sui”. PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho romano (trad.
J. Fernández González), México, 1980, p. 147 “La situación de los herederos suyos es
la misma que, estén instituidos en el testamento del jefe de familia, o que recojan la
sucesión ab intestato. En los dos casos son herederos necesarios, porque la herencia
la han adquirido sin su conocimiento, y a pesar de ellos. Este resultado se justifica por
su cualidad de herederos suyos, y no tiene por qué aceptar ni rehusar la sucesión,
porque no hacen más que conservar los bienes sobre los cuales ya tenían una especie
de copropiedad, como miembros de la familia civil. Son, por decirlo así, sus propios
herederos: heredes sui” [PETIT, Eugène. Tratado elemental…, op. cit., p. 717].
[35] Es muy probable, señala la civilística patria y por todos ellos CASTÁN, que “los
romanos no se elevaran desde el comienzo de su historia a una concepción como la
del testamento y la libertad de testar” coincidiendo así con el resto de las primeras
sociedades en las que no existió verdadera sucesión testamentaria [CASTÁN
TOBEÑAS, José. Derecho civil español…, T. VI. Vol. 2º, op. cit.,
p. 15].
[37] “Antes de las XII Tablas la escritura no hubiera sido útil, porque el testador no
podía hacer legados ni beneficiar por testamento más que al heredero o a los
coherederos. [MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 22].
[38] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 1º, pp. 52-53.
[39] CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho civil…, op. cit., T. VI, Vol. 1º, p. 51.
[43] “De hecho no sabemos de período alguno del derecho romano en que el heredero
o sucesor universal no pudiera ser reemplazado por un grupo de coherederos (…). En
la sucesión abintestato el grupo se componía de los hijos del difunto, a parte iguales
de los bienes, y aunque en un tiempo los varones tuvieran preferencia sobre las
mujeres, no hay la menor señal de derecho de primogenitura. Lo mismo se distribuían
en el más antiguo derecho. Parece indudable que al comenzar la sociedad civil y dejar
de ser la familia un cuerpo continuado durante muchas generaciones, la idea que
ocurrió fue dividir los bienes por igual entre los miembros de cada generación
sucesiva, sin conceder privilegios al primogénito o tronco de la familia. En sistemas
más antiguos que el romano, hallamos claras indicaciones sobre la relación de este
fenómeno con las ideas primitivas. Entre los indios, desde que nace un hijo, adquiere
derecho a los bienes de su padre, que no pueden ser vendidos sin reconocer esta
copropiedad (...). El primitivo derecho de los germanos era igual. El alodio, o
dominio de la familia, pertenecía en común al padre y a los hijos” [MAINE, Henry
Sumner. Op. cit., p. 33].
[45] Sobre el enfoque que aporta MAINE, cfr. GROSSI, Paolo. Historia del Derecho
de Propiedad. La irrupción del colectivismo en la conciencia europea (Pres.
Bartolomé Clavero; Juana Bignozzi), Ariel, Barcelona, 1986, pp. 75 a 81.
[55] “Esta existió siempre en los tiempos primitivos, desde que se comenzó a repartir
el territorio de la tribu. En las tribus latinas encontramos el suelo poseído parte por la
tribu, parte por la gens, parte por casas que en aquella época difícilmente podían ser
aún familias individuales” [ENGELS, Federico. El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado, Ayuso, Madrid, 1972,
p. 123].
[59] “Mientras no existió una propiedad libre sobre el suelo, –explica VON MAYR–
claro está que no se podrían transmitir por herencia los bienes inmuebles. Todavía se
refieja eso en la denominación de la herencia como familia, en las XII Tablas, y en el
nombre de la acción de partición de herencia (actio familiae erciscundae)” [MAYR,
Robert von. Historia del Derecho romano (trad. Wenceslao Roces). T. I, 2ª ed.,
Labor, Barcelona, 1930, p. 232].
[60] Cfr. MAYR, Robert von. Historia del Derecho romano, op. cit., p. 234.
[61] Vid. GAYO Inst. II, 157; PAULO, Collatio, 16, 3, 8; L. 1. D. De her. Inst., 28, 5.
[63] Se deduce de ciertos pasajes de su obra. Vid. SCHULZ; Fritz. Op. cit., p. 256.
[71] Vid. infra la función que tiene encomendada el patrimonio con ocasión del
estudio de la prodigalidad a lo largo de todo el capítulo III.
[75] Autores más recientes sostienen, de la misma forma, que “en una primera fase
histórica es incompatible la coexistencia de heredero voluntarios y herederos
forzosos” [VIRGILI SORRIBES, Francisco. “Heredero forzoso y heredero
voluntario: su condición jurídica (el llamado heredero forzoso no es
heredero)”, RCDI, nº 206-207, julio-agosto 1945, pp. 479 a 494 (cit., p. 481)].
Podríamos decir que en el principio sólo existían los herederos necesarios (también
en la normativa de la Ley de las XII Tablas)” [RIBAS-ALBA, José María. La
desheredación injustificada en derecho romano: querela inofficiosi testamenti:
fundamentos y régimen clásico, Comares, Granada, 1998, p. 212]. “Como hace notar
la mayoría de autores (…) durante los primeros siglos de la evolución histórica del
Derecho romano (…), a aquellos heredes suus considerados como herederos
forzosos” [BIALOSTOSKY, Sara. –“Algunos comentarios a la controvertida querela
inofficiosi testamenti”, en Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau. T.
I. Derecho romano. Historia del derecho (Coord. Nuria González Martín), Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2006, pp. 103 a 125 (cit. p. 104)]. A pesar de que el Cc continúe empleando
esta terminología (cfr. p. ej. 806, 807, 814, 815, 817…), la completa comunidad
científica la encuentra inapropiada, sugiriendo el término “legitimarios”, para hacer
alusión a estos parientes del causante. [Vid. [ROCA SASTRE, Ramón María.
“Naturaleza jurídica de la legítima”, RDP, nº 324, marzo 1944, pp. 195 a 203; y
ORTEGA PARDO; Gregorio. “Heredero testamentario y heredero forzoso”, ADC,
abril-junio 1950, Vol. 3, Fasc. 2º, II, pp. 336-337; [DÁVILA GARCÍA, Julián.
“Herederos y legitimarios Donde hay herencia no hay legítima)”, RCDI, Vol. 185,
oct. 1943, pp. 664-665] [PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho civil. T. V.
Vol. 3º. 4ª ed. Bosch, Barcelona, 1991, pp. 9-11]. [Más dudoso, GONZÁLEZ Y
MARTÍNEZ, Jerónimo. “Las conferencias…”, loc. cit., p. 53].
[78] El autor halla aquí un antecedente que daría origen después a la saisine franca
[ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis María. Op. cit., p. 553]; otros, de las
vinculaciones aristocráticas: “la propiedad antigua tenía un origen religioso y era
indivisible, lo cual dio origen a la forma más remota de la institución de los
mayorazgos” [PERICOT GARCÍA, Luis y BALLESTER ESCALAS,
Rafael. Historia de Roma, Montaner y Simón, Barcelona, 1968, p. 65].
[81] “(…) siendo la naturaleza uno de los medios más necesarios para que el
individuo realice aquéllos, donde quiera se reconozca la propiedad individual con las
atribuciones que le son inherentes, hallaremos sancionado el derecho del propietario a
disponer inter vivos y mortis causa de lo que adquirió con sus esfuerzos y privaciones
[PASTOR Y ALVIRA, Julián. Manual de Derecho romano…, op. cit., p. 17].
[88] ARIAS RAMOS, José. “Los orígenes del contrato…”, loc. cit., p. 146. Vid.
También TORRENT, Armando. “Consortium…”, loc. cit., pp. 495-496.
[90] ” ESPINAR LAFUENTE, Gregorio. Op. cit., p. 7. Siguen esta tesis, entre otros,
LASTIG, PERNICE, LEIST y FERRINI, también GIRARD, MONIER, LEVY,
COLLINET, ALBERTARIO y ARIAS RAMOS. En contra, LEVY-BRUHL. [Cfr.
TORRENT, Armando. “Consortium…”; loc. cit., pp. 480-481].
[91] ARIAS RAMOS, José. “Los orígenes del contrato de sociedad…”, loc. cit., p.
141.
[92] “Es este el campo [Derecho de sucesiones] en que predomina más que en
ninguno la tendencia a mezclar el Derecho con la religión, viendo en el derecho
hereditario una consecuencia del culto a los muertos. (…). No hay para qué negar la
infiuencia de las ideas religiosas en el derecho hereditario, pero sí conviene
prevenirse contra exageraciones” [VON MAYR, Robert. Op. cit., pp. 230-231] “En el
campo del Derecho privado se acusa la infiuencia [del factor religioso], sobre todo,
en el Derecho de familia y sucesorio, en los que ofrece decisiva importancia el
elemento de culto a los antepasados (sacra)” [ÁLVAREZ SUÁREZ, Ursicino.
“Infiuencia del cristianismo en el Derecho romano”, RDP, año XXV, nº 294, julio-
agosto 1941, p. 318.
[93] “En Grecia, cada familia honraba las cenizas de sus antepasados. En libro de
“Las Leyes” afirma PLATÓN que el parentesco nace de la comunidad de los mismos
dioses domésticos. Al lado del culto de los difuntos existió el culto del hogar, cuya
diosa era Vesta. El supremo sacerdote era el jefe de la familia” [ESPINAR
LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 4, n. 3].
[104] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI, Vol. 1º, pp. 50-51; ESPINAR
LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 3; SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe. Estudios de
Derecho civil. T. II. Parte General, 2ª ed., Sucesores de Rivadeneyra, Madrid,
1911T. VI, Vol. 1, p. 114.
[107] “La idea inspiradora de la herencia en las Fuentes romanas toma por punto de
mira e idea fundamental los derechos hereditarios de los hijos. Éstos –los sui
heredes– continúan la personalidad del paterfamilias muerto, subrogándose, con este
carácter, en su deberes de culto y hospitalidad, así como en las relaciones
patrimoniales; y lo mismo ocurre al heredero extraño, llamado en lugar del hijo”
[SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 312].
[109] Ibid.
[117] SOLS GARCÍA, Pedro. “El heredero. Ideas para su estudio”, loc. cit., p. 572.
[128] A pesar de haber sido cuestionada en tiempos más recientes por un sector
importante de la doctrina, creo que todavía es preferible adherirse a la tesis clásica de
BONFANTE, antes de aventurar otras tesis más arriesgadas y de difícil constatación
empírica. Y así lo hacemos a lo largo de este trabajo.
[131] Vid. BONFANTE, Res mancipi…, op. cit., pp. 134 y ss.; RIBAS ALBA, José
María. Op. cit.,
p. 99.
[132] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 99. BONFANTE, Res mancipi, op. cit.,
pp. 134 y ss.
[135] Considero, sin duda, que las apreciaciones del romanista italiano coinciden en
buena parte con las vertidas por el comparatista inglés: “(…) se transmitía al heredero
la familia, o sea el conjunto de derechos y cargas contenidos y nacidos en la patria
potestad (…) el testamento primitivo fue, pues, un acto o procedimiento
(probablemente entonces no era escrito) para regular la transmisión de la familia; un
modo de declarar quién sucedería en la jefatura al testador” [MAINE, Henry Sumner.
Op. cit., p. 14].
[147] Suele ser habitual, por el contrario, subrayar las concomitancias entre algunos
de nuestros Derechos forales (vgr. el aragonés) y el Derecho germánico” [Cfr.
GINOT LLOBATERAS, Francisco. “La responsabilidad…”, loc. cit., p. 1075].
[148] Cfr. ENGELS, Federico. Op. cit., p. 121.
[151] Las coincidencias con el Derecho sucesorio germánico, según se vera infra, son
más que evidentes. “En la época primitiva todo el patrimonio está vinculado a la
comunidad doméstica o familiar, el patrimonio está reservado por la ley a favor de la
comunidad; la muerte de un miembro no altera las relaciones jurídico-patrimoniales,
pues su cuota acrece a los restantes comuneros en mano común”. [GARCÍA
BERNARDO, Alfredo. La legítima…, op. cit., 2ª ed.; p. 43].
[155] “Trasladar estas ideas al campo del derecho hereditario, supone tanto como
entender la sucesión, no ya como una “hereditas” sino como la actualización de un
derecho que tenían los hijos en potencia, por hallarse sometidos a un principio de
orden superior: la jerarquía familiar”. De modo que como dice Paulo, más bien puede
decirse que consiguen la libre administración de los bienes” [ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., pp. 30-31].
[157] TORRENT RUIZ, Armando José. “Consortium ercto non cito”, loc. cit., p.
497.
[158] TORRENT RUIZ, Armando José. “Consortium ercto non cito”, loc. cit., p.
480.
[159] [Cfr. TORRENT RUIZ, Armando José, “Consortium…”, loc. cit. p. 480]. El
autor insiste, con apoyo en las fuentes primarias (GAYO 2-157; D. 28, 2, 11), en la
consideración, al menos social –y probablemente también jurídica–, de los hijos
como condóminos de una comunidad familiar ya existente antes del fallecimiento del
causante: “porque ya en vida del pater los hijos, en cierta manera, son copropietarios
del patrimonio familiar” [TORRENT, Armando. “Consortium…”, loc. cit., p. 496],
“en la época arcaica los sui no recibirían una hereditas en sentido riguroso, porque
probablemente ya eran domini aun viviendo el pater familias” [TORRENT,
Armando. “Consortium…”, loc. cit., p. 479].
[162] Vid. “El sistema romano (…) que de no ser por ellas, era ilimitada” [Cfr.
REAL PÉREZ, Alicia. Op. cit., p. 22].
[180] ALGABA ROS, Silvia. En su tesis inédita (cfr. op. cit., p. 22), eliminada en su
publicación, cuya opinión matiza (cfr. op. cit., p. 28).
[190] “Los datos que poseemos en torno a la génesis de esta legislación nos son
facilitados fundamentalmente por la narración de TITO LIVIO (Ab urbe condita, 3,9-
57), y por las referencias que a ella hacen otros historiadores (DIONISIO, Historia de
la Roma antigua, 10,1-60; DIODORO, Biblioteca histórica, 12,23-26;
TÁCITO, Annales, 3,27), además de CICERÓN (De republica, 2,36-37) y
POMPONIO (Corp I Civ, Dig. 1.2.2.3-6). FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino.
Voz “Doce Tablas”, en Enciclopedia Ger. Vid.
http://www.canalsocial.net/GER/busquedaav.asp
[195] Vid. p. ej. MAYR; Robert. Op. cit., p. 224; PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op.
cit., p. 9; FUENTESECA, Pablo. Lecciones…, op. cit., p. 46; ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…; op. cit., p. 28; GARCÍA GARRIDO, Manuel
Jesús. Derecho privado romano. Casos, acciones, instituciones, Ediciones
Académicas, Madrid, 2001, p. 563, n. 9; LOZANO CORBÍ, Enrique. Op. cit., p. 65;
FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. La sucesión forzosa, Comares, Granada,
2004, p. 3; RIBAS ALBA, José María. Op. cit.
p. 117.
[196] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. “Tal como legase sus bienes, así
sea derecho” [RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley
de las XII Tablas. Estudio preliminar, traducción y observaciones, 3ª ed., Tecnos,
Madrid, 2003, pp. 10 y 11; y RIBAS ALBA; José María. Op. cit., pp. 134-135].
[202] RASCÓN GARCÍA, César. Ley de las XII Tablas, op. cit., p. 77. Esta sería una
de las mejores síntesis acerca del estado de la cuestión que he tenido ocasión de
consultar.
[206] La confusión terminológica entre familia y bienes, al igual que sucede con el
sintagma tutela rei suae, tutela de su fortuna, parece habitual hallándose ambas
mezcladas en el uso corriente durante la vigencia del Código de los decenviros [Cfr.
MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 23].
[217] Ibid.
[218] “(…) esta institución tan esencial en el Derecho moderno es una de las más
lentamente elaboradas en la Historia del Derecho” [CASTÁN TOBEÑAS, José. Op.
cit., T. VI, Vol. 2º, p. 14] “(…) pero seguramente los romanos no se elevaron desde el
comienzo de su historia a un concepción como la del testamento y la libertad de
testar, que, según IHERING, infinidad de pueblos no han podido llegar nunca a
comprender” [CASTÁN TOBEÑAS, José. T. VI, Vol. 2º, p. 15].
[219] No es este el momento propicio para efectuar una digresión acerca del origen y
finalidad del testamentum calatis comitiis.
[224] Y por la que había optado en un principio antes de comenzar a redactar este
capítulo, a la vista de las labores de documentación, una vez concluida la fase
preliminar de esta tesis doctoral.
[230] SOHM, Rodolfo. Op. cit., 329. Añade además, “la intervención de los comicios
–por curias– implica la necesidad de autorización del populus Romanus, lo cual
quiere decir que el Derecho primitivo no reconoce la libertad de testar” [SOHM,
Rodolfo. Op. cit., p. 329].
[234] “En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo,
en cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del
esclavo. Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que
uno con él y no pudiendo, por lo tanto, tener bienes propios” [PETIT, Eugène. Op.
cit., p. 147].
[236] Respecto de la mujer: “Quamvis in bonis maritii dos sit, mulieris tamen est”
[D. 23, 3, 75]; en lo atinente a los hijos: “et vivo quoque parente quodammodo
domini existimantur” [GAYO 1, 111, 114]. Vid. ORTEGA PARDO,
Gregorio. Legado en lugar…, op. cit., p. 30, n. 20.
[241] GAYO 2, 6.
[247] “No habría que excluir, desde luego, que tal limitación al poder de disposición
del pater familias sobre sus bienes no fuese debida a razones de defensa o protección
de las expectativas hereditarias de sus hijos, sino al interés público de evitar que la
excesiva generosidad –cuando no vanidad– del pater familias pudiera provocar
alteraciones esenciales en su situación patrimonial, y que ésta pudiesen repercutir en
su posición en el censo y también en los comicios, es decir, rompiesen el “equilibrio
social” [D’ORS, Xavier. Loc. cit., p. 140]. Se observa aquí la hipótesis de la tutela de
un interés público supraindividual, similar al preponderante en el antiguo Derecho
prusiano, como ya se ha tratado en el capítulo precedente.
[251] Por mi parte, entiendo que el tenor de la Tabla IV, 9, no deja margen alguno a
la duda, pues “in claris non fit interpretatio” o, según reza el axioma, de aplicación
aquí a la voluntas legistoris, atribuido a Paulo “cum in verbis nulla ambiguitas est,
non debet admitti voluntatis quaestio” [D.
32.25.1]. Que existió la prodigalidad está fuera de duda; ahora, qué tutelase
exactamente en cada período del Derecho romano abre el tema a la discusión que ya
se ha abordado en otro capítulo de esta obra.
[256] [Cfr. Inst. 2, 13; D. 2, 82; C. 2, 28]. “La conexión entre el ius vitae necisque y
el poder de la exheredatio, se señala por Paulo en un texto [D. XXVIII, 2, frag. 11]:
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 15]. Consultada la citada fuente
primaria, dice así: “tratándose de herederos por derecho propio, parece evidente que
se da una continuación del dominio de los bienes hasta el punto de que parece que no
ha habido una herencia, puesto que ya en vida del padre se consideraban en cierto
modo dueños. Por eso se le llama hijo de familia como se dice padre de familia, sin
más distinción que para diferenciar el que engendra del engendrado, y así, al morir el
padre, no se considera que adquieren la herencia sino más bien que consiguen la libre
administración de sus bienes. De aquí que sean dueños de los bienes aunque no hayan
sido instituidos herederos. No se opone a esto el que se les pueda desheredar, ya que
también se les podía quitar la vida (Paul. 2 Sab.)” [D’ORS; Op. cit., p. 299].
[258] “(…) Sin embargo, del mismo rigor –continúa el autor– de este poder los
jurisconsultos sacaron una reforma favorable para los hijos. Los que tenía el jefe de
familia bajo su autoridad directa, se les consideraba como investidos de una especie
de copropiedad latente sobre los bienes paternos, que casi siempre habían contribuido
a acrecentar por sus adquisiciones” [PETIT, Eugène. Op. cit., p. 680].
[261] “Quantum eis placuerit” era expresión recurrente entre los foristas aragoneses
cuando estuvieron en vigor los Fueros De testamentum nobilis y, poco más tarde, De
testamentum civitum, al extenderse una prerrogativa nobiliaria al resto de la
ciudadanía.
[262] “La testamentificación no podía ser muy frecuente, cuando cada testamento era
una ley, y como tal debía hacerse en los comicios calados” [GARCÍA GOYENA, cit.
por BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50, n. 102].
[264] Dejo aquí al margen el testamento militar (in procintu), que refiere Gayo en sus
Instituciones como concomitante del otorgado ante los Comicios calados: “En un
principio hubo dos clases de testamento: o se hacía testamento ante los comicios
convocados, que estaban destinados dos veces al año a la confección de testamentos,
o en procintu, esto es, cuando se tomaban las armas para la guerra, pues se
llama procintus el ejército preparado y armado. Así pues, el primero se hacía en
tiempo de paz y tranquilidad, y el segundo al salir a la batalla” [GAYO. Inst. II, 101;
HERNÁNDEZ TEJERO JORGE, Francisco. Lecciones de Derecho romano, 3ª ed.,
Ediciones Darro, Madrid, 1978, p. 137]. “La frase “en los comienzos” [initio]
equivale a “las Doce Tablas” pues Gayo no tuvo posibilidad de conocer el Derecho
anterior a este código” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 230. Cfr. también PASTOR Y
ALVIRA, citando las Inst. de Gayo; op. cit., p. 23; y CASSO Y ROMERO, Voz
“Testamento”, op. cit., p. 3775].
[265] “El testamento calatis comittis no alcanza la época clásica, en la cual prevalece
el testamento mancipatorio o per aes et libram” [SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 332].
“El testamento fue conocido en la época de las XII Tablas. Hubo dos formas de
testamento (…). Estos testamentos no fueron abolidos, sino reemplazados en la
práctica por el testamento del bronce y la balanza (per aes et libram)” [Vid.
SCHULZ, Fritz. Op. cit., pp. 229-230].
[266] Vid. también D’ORS, Xavier. Op. cit., p. 142. En opinión de Xavier D’ORS, la
sucesión hereditaria en esa época sería siempre de modo necesario a favor de los sui,
sin perjuicio de los “legados” que el pater familias podía disponer a cargo del emptor
familiae.
[269] Un buen ejemplo de ello sería la Revolución Francesa acaecida en 1789 que
marca el fin del “Antiguo Régimen”. Existe también una hipótesis, algo arriesgada,
pero de interés consistente en sostener que esa “Revolución” sí se produjo, en el
marco del Código decenviral, que marca un “antes” y un “después” en las
desavenencias entre patricios y plebeyos.
[270] En el Derecho español la sucesión legal sólo tiene lugar en ausencia o como
complemento de la voluntaria. Vid. SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís.
“Título III. De las sucesiones”, Comentario del Código civil, T. I. Ministerio de
Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1991,
p. 1659.
[276] Como iniciador genial de esta gran escuela aparece el nombre de este autor. Sin
embargo, la historiografía moderna ha sacado a la luz la documentación de un pleito,
fechado en 1076, donde se recoge la opinión de otro juris doctor, llamado Pepo, que
ya parece servirse del Digesto para fundamentar la resolución del pleito en época
ligeramente anterior a la de Irnerio. Vid. STEIN, Peter. El Derecho romano en la
historia de Europa, op. cit., pp. 64 y 65; y CASTILLEJO, José y ABELLÁN
VELASCO, Manuel. Historia del Derecho romano. Política, doctrinas, legislación y
administración, Dykinson, Madrid, 2004, p. 503.
[284] PLINIO, orador célebre entonces, que acudía a todas las ceremonias de apertura
de testamentos, hacía notar con satisfacción que le legaban siempre la misma suma
que a su rival y amigo el orador TÁCITO” [ARIÈS, Philippe y DUBY,
Georges. Historia de la vida privada. T. I. Del Imperio romano al año mil (trad.
Francisco Pérez Gutiérrez), Taurus, Madrid, 1987, p. 43].
[285] Entre los contradictores figuran LENEL, con su idea (de pura economía) de un
primitivo testamento de legados (el calatis comitiis sería un Legatentestament), y
BONFANTE, con su concepción del testamento como acto político de sucesión en la
soberanía doméstica (teoría de la sucessio). Mas, sin duda, la idea más racional y la
que mejor responde a la tendencia general de las legislaciones antiguas es la de
SCHULIN” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 11, n. 18].
[291] ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 11. “La adopción tuvo entre los
romanos primitivos (como en los otros pueblos [coetáneos de la Antigüedad]) la
finalidad de mantener el hogar familiar (con su culto doméstico propio) entre aquellas
personas que carecían de descendencia (de heredes sui). Su forma originaria fue
la arrogatio per populum (…)” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit p. 11].
Parece entonces que la historia de la adopción y del testamento cuando la Humanidad
estaba dando sus primeros pasos habría de ir indisociablemente unidas.
[298] “Se habla de una embajada a Grecia para conocer las leyes de Solón antes de
redactar las XII Tablas, y de la presencia de un griego entre sus redactores”
[HERNÁNDEZ TEJERO JORGE, Francisco. Lecciones de Derecho romano, 3ª ed.,
Ediciones Darro, Madrid, 1978, p. 20] “La tradición hace preceder el nombramiento
del colegio decenviral de una embajada enviada a Atenas y otros lugares para estudiar
las leyes de las principales ciudades griegas, lo cual implicaría que los decenviros
hubieron de recurrir a ellas ampliamente” [ARANGIO RUIZ, Vicente. Op. cit., p.
80].
[302] Se distancia de esta postura el notario NÚÑEZ LAGOS: “Se abrió paso y se
impuso la solución de que el pater designara a un solo heredero: de ahí surgió el
testamento, no tanto para heredar, creando un heredero cuando no lo hubiese natural
–que para esto ya existían la adrogatio y la adoptio– como para desheredar a todos
los sui, menos al llamado, en el supuesto, no imprescindible, de que el instituido
fuera sui” [NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Op. cit., p. 396]. Por mi parte, estimo que esta
sucesión de los acontecimientos se correspondería con un período más tardío de la
consolidación de la figura.
[316] MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 18. “El testamento otorgado en esta forma
era una ley o conjunto de leyes, cuyos caracteres se conservaron siempre (…)”
[PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 24]. “Ciertamente las fuentes no permiten
tampoco demostrar de un modo inmediato el carácter legislativo del testamento
comicial. La analogía con los comicios en que se celebra la arrogación no es
concluyente, porque éstos se verifican tal vez bajo la dirección de la
autoridad arbitris pontificibus exclusivamente” [VON MAYR, Robert. Op. cit., p.
239].
EL DERECHO ROMANO CLÁSICO
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Informe analítico de citas
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Autor:Aurelio Barrio Gallardo
Páginas:88-175
Cargo del Autor:Profesor ayudante. Doctor de Derecho Civil
88
I El Derecho romano clásico: la exigencia de
una desheredación expresa
1. Introducción
Descrita la evolución del primer testamento como un acto público de adopción
o adrogación para la situación excepcional de carecer de descendencia, llegó
un momento en que al tenor de las XII Tablas, que si bien concedieron una
libertad de testar, lo fue sólo dentro de este contexto, para elegir un
continuador en la soberanía doméstica a falta de un sucesor nato, ampliaron su
espectro permitiéndose no sólo “testar” en este sentido primitivo en ausencia
de descendencia, sino también cuando los hijos del pater familias no fueran
considerados idóneos en el interés general del grupo para asumir la jefatura
familiar. Resulta difícil, por no decir casi imposible, datar en qué momento
histórico se produjo exactamente esta leve modificación que, sin embargo,
habría de tener una transcendencia espectacular, pero sí existe un parecer más
o menos contrastado en fundar dicho “salto cualitativo” en la interpretación
jurisprudencial del pasaje ya conocido “pater familias uti legassit” del Código
decenviral.
89
a los comienzos del S. III a. C336. “Esta situación se mantuvo hasta fines de la
República (período preclásico)”337. “En realidad, la total amplitud diseñada
(…) de la libertad del testador, rigió como norma o uso, tan sólo durante los
primeros siglos de la República”338. Como se ha tenido ocasión de advertir a la
largo de este ensayo, no es el que su autor niegue que existiera una libertad de
testar que no llegó a conocer limitaciones bajo el Derecho romano, sino,
simplemente, que tal conquista, si es que es susceptible de ser llamada así, se
produjo con posterioridad a la XII Tablas cuando la práctica ya contaba con
una experiencia dilatada y su aplicación estuvo asentada y consolidada ante
los Tribunales.
90
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93
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Sin embargo, ello haría presumir que, con anterioridad al brocardo antedicho,
se practicó en Roma una libertad de testar irrestricta375, lo que no comparte el
autor de estas líneas. En mi modesta opinión, fue la interpretación
jurisprudencial posterior, sobre la base de las XII Tablas, lo que permitió
testar sin restricciones aunque después, para asegurar que, efectivamente y
una vez que la sucesión se hubo patrimonializado por completo, el pater
familias deseara transferir el patrimonio familiar a un extraño y no a uno o a
varios de sus des-
95
96
Así, más que tratarse de una restricción impuesta al testador instituyendo una
suerte de “herencia forzosa formal”, como la denominó la pandectística
decimonónica387, se trataría de un mecanismo para asegurarse un cauce de
expresión inequívoco y fidedigno de la voluntad del causante y, a lo sumo,
hacerle recapacitar acerca de tal decisión, si ésta había sido tomada
irrefiexivamente o con escasa meditación, dadas las repercusiones nocivas que
podría ocasionar sobre su familia y en detrimento de su prole. Pero, superada
esta criba formal, la responsabilidad de cómo distribuir la herencia se hacía
recaer única y exclusivamente sobre la decisión del cabeza de familia, lo que
no tendría que haber implicado, como usualmente se tiende a creer, que
dispusiera del antiguo patrimonio familiar guiado por el capricho en vez de
por criterios de equidad y justicia388.
97
Para apartar a los hijos de la herencia del padre es indispensable que este
último lleve a cabo la desheredación de todos y cada uno de ellos
individualmente designándolos por sus nombres; tal quiere decir el término
“nominatim”391salvo cuando las razones del caso concreto hagan suponer que
no existe riesgo de que se genere confusión a la hora de identificarlos en el
testamento. Ese sería
98
99
A tal fin se acuñó una expresión casi ritual, que recogen todos los cultivadores
del Derecho romano con mayores o menores variantes en cuanto
al praenomen elegido para ejemplificarla (vgr. Caius, Lucius, Titus…) y que
ha sido tomada directamente del Digesto justinianeo: “Titius filius meus
exheres esto”400 que a su vez la tomó prestada de las Instituciones gayanas401y
es prácticamente mencionada en todos los tratados de esta disciplina402. Otros,
sobre la misma estructura gramatical, introducen variantes que, en nada,
afectan a la cuestión de fondo: “Caius, filius meus exheres esto”403o “Lucius
filius meus exheres esto”, esto es, “desheredo a mi hijo Cayo” o “desheredo a
mi hijo Lucio”. Los restantes sui –hijas, nietos de ambos sexos y ulteriores
descendientes– pueden ser desheredados en su conjunto –exheredatio inter
ceteros– con fórmula genérica: ceteri omnes exheredes sunto”404como ponen
de manifiesto las fuentes405.
b
Ausencia de motivación en la decisión adoptada
La solemnidad de las formas adoptadas para proceder a la desheredación de
los descendientes del causante durante el período republicano406no implica una
100
“El testador puede realizar una cosa u otra, instituir o desheredar, para lo que
no hace falta expresar la causa, pero bajo ningún concepto puede omitir,
silenciar a los sui heredes”412. “Desde un punto de vista técnico, el régimen de
la preterición proporciona una protección tan sólo formal a los hijos y a los
demás miembros de la familia que se encuentran en su misma posición a
efectos sucesorios. El deber del padre de no realizar una desheredación
101
Creo que las fórmulas plagadas de solemnidades, así como las normas que
subyacen en ellas, atienden a una finalidad orientada más a evitar la
preterición, a proteger al causante frente a sí mismo, por lo que pudiera
concernir al despiste o al olvido carente de toda intencionalidad415que a
establecer un mecanismo tendente a la protección de las expectativas
sucesorias de los filii familias, que sólo encontraría expresión en una etapa
más tardía. La crítica vertida sobre este régimen sucesorio, que deposita cierta
responsabilidad en que el individuo para actuar conforme a las rectas reglas de
su conciencia y al profundo conocimiento de las relaciones familiares, hace
que los ojos del jurista continental actual, a la vista de la normativa vigente
sobre desheredación (cfr. vgr. arts. 848 y ss. del Cc español), se aproximen a
él con cierto recelo y desconfianza, en la creencia, no exenta de prejuicios, de
que un pater familias fácilmente corruptible se dejaría llevar por impulsos
bajos y deshonestos y adoptaría decisiones arbitrarias, preñadas de abusos,
cuando no debió de ser ésta la óptica ni la intención asumida por el legislador
romano416.
102
c
Las consecuencias en caso de preterición
De no procederse de esta forma, la preterición de los herederos más próximos
al testador, sus descendientes directos e inmediatos, acarreaba, en esta primera
etapa, la nulidad total del testamento haciendo que decayeran todas sus
disposiciones, fueran o no de contenido patrimonial; consecuencia que, unida
a la exigencia de que, hasta la aparición del codicilio, necesariamente el
testamento contuviera institución de heredero, y habida cuenta de la
incompatibilidad de vocaciones testada e intestada (“nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest”), hacía que el pasar por alto a uno de los
hijos del causante, hiciera decaer toda eficacia testamentaria y provocase la
apertura inmediata de la sucesión abintestato (cfr. art. 912.1 Cc español).
103
la presuposición, más usual si cabe, de que este último hubiera fallecido, por
ejemplo en campaña420, hizo que los juristas, guiados por consideraciones de
índole práctica, encontrasen excesivo privar de validez a todo el testamento
perjudicando así derechos de terceros que en nada habrían contribuido a gene-
rar la preterición. Así, tras la experiencia de supuestos de clamorosa injusticia,
“la Jurisprudencia por vía de interpretación, la política legislativa del período
tardo-republicano, orientan el desarrollo del derecho sucesorio en este punto
en el sentido de reducir los casos en que la preterición pueda producir el
efecto de la invalidez del testamento”421.
Mucho más adelante, “la Novela 115 de Justiniano introdujo una profunda
innovación al ordenar que de los testamentos rescindidos por el ejercicio de
la querela, se cumplieran, no obstante, los legados, fideicomisos,
manumisiones, designación de tutores, etc., de modo que sólo diera lugar a la
nulidad de la institución de heredero. De ahí arrancó el distinto efecto de la
preterición y la desheredación injusta, que siguen manteniéndose en el Código
civil, aunque en términos distintos”423.
104
d
Razones que pudieron motivar la aparición de esta exigencia formal
El asentar la regla de instituir o desheredar expresamente a los sui, que, a mi
juicio, más propiamente que una limitación de una libertad de testar
precedente sería la consagración efectiva de esta última facultad irrestricta,
proviniendo de un régimen anterior de copropiedad colectiva, encontró su
génesis en un contexto económico-familiar propicio para que pudiera
afirmarse con tal rotundidad. La disposición de carácter patrimonial, llamada
“testamento de legados”424, que comenzó abarcando tan sólo los bienes
privativos del pater familias, se fue extendiendo paulatinamente, a lo largo de
mediados del S. IV y comienzos del
S. III a. C.425, hasta abarcar la totalidad de los bienes hereditarios alcanzando
también el patrimonio familiar, que deja de estar sustraído a la acción
dominical del cabeza de familia.
105
106
107
La muerte del pater familias ya no genera una actualización del derecho de los
descendientes a la parte que habían explotado en común antes de su
fallecimiento y la continuación de la comunidad bajo el liderazgo político del
nuevo jefe, designado ante los Comicios calados, sino la disgregación de cada
uno de sus miembros en otras tantas familias. Así lo ha señalado un buen
número de autores.
“En este orden de cosas, nos parece indudable –señala TORRENT– la
existencia en Roma de una antigua comunidad hereditaria familiar formada
por los descendientes del pater familias a la muerte de éste, que no hacían sino
actualizar un latente derecho de copropiedad ya existente en vida de éste.
Sería esta la primera forma –muy rudimentaria– de sociedad familiar en
Roma”442. Otros autores advierten: “(…) a la muerte de ese ascendiente común,
la familia se disgrega y divide en tantas otras cuantos fuesen los descendientes
inmediatos, y entre todos ellos (heredes sui) se dividía, por estirpes, la
herencia del pater. Para llevar a cabo la división, la ley creó la acción judicial
denominada actio familiae erciscundae (…); pero dejó intacto,
reorganizándolo quizá en ciertos particulares, el antiguo consorcio familiar,
una especie de copropiedad solidaria, en la que éstos permanecían unidos, y a
la que se dio el oscuro nombre de ercto non cito”443. El surgimiento del
testamento en sentido moderno444, a través de la modalidad per aes et libram,
trae causa así de la “disgregación de la unidad familiar” y de “la emancipación
del individuo”445; con la muerte del pater, elemento de cohesión del la familia
se pierde y el grupo se disuelve446.
“Por el fallecimiento del pater familias, el poder único que ejercía sobre todos
los individuos de la casa se dividía en tantas ramas cuantos eran los
descendientes que, a su vez, constituían, como jefes, nuevas familias”447. “En
108
109
“hasta mucho después de las XII Tablas”455, aunque se hayan hallado –para
algunos– vestigios de su existencia antes de la Lex Cincia456(204 a. C.),
constituye no ya un acto público, sino privado457e “implica el reconocimiento
de la libertad testamentaria: en ella culmina la idea de propiedad privada
individualista y su raíz ha de buscarse en las donaciones mortis causa”458.
110
111
“Cuando GAYO dice que esta forma de testamento se incorporó (accesit) a las
otras dos471, se refiere evidentemente a esta época. Jamás encontramos en los
juristas romanos una referencia al Derecho anterior a las XII Tablas. Aunque
se renuncie a admitir una distinción fundamental (res mancipi y nec mancipi)
entre familia y pecunia, no deja de ser inverosímil que la norma de las XII
Tablas que introduce la libertad de testar –en parte, al menos– sólo hablase de
pecunia (según la tradición más fidedigna), si hubiera querido referirse
precisamente a la entrega del patrimonio hereditario al familiae emptor. Y
parece decisiva finalmente la invocación que el familiae emptor hace a la lex
publica. Esta alusión a la ley (de las XII Tablas) revela claramente el carácter
técnico del testamento mancipatorio como obra de la interpretatio”472.
112
Así las cosas, otorgar testamento por esta modalidad implicaba, a mi juicio,
una suerte de “venta” –se recurre a un figura conocida para darle un uso
diverso, la “mancipatio”– de la familia del pater familias a un comprador –el
instituido heredero– que se haría cargo de ella tomando bajo su
responsabilidad a aquellos sujetos sometidos a la potestad
del paterfamilias ahora extinguida con su muerte. “En el testamento per aes et
libram hay un acto efectivo aunque formal en el que encontrándose en trance
de muerte, el testador vende en mancipación su familia, es decir, su
patrimonio, a otra persona, el familiae emptor, aunque con el ruego
confidencial –calificado de mandatum–, que a su muerte entregue la herencia
a la persona o personas que se le indican; el familiae emptor recibe la herencia
en su custodia y a la muerte del testador, en acto entre vivos, la entrega a las
personas señaladas”476.
113
De esta forma lo explica SCHULZ: “La situación jurídica del fiduciario fue
semejante a la de un ejecutor testamentario. Si los juristas republicanos
hubieran conservado y desenvuelto esta idea, habrían posiblemente obtenido
como resultado una construcción, de características iguales a las del Derecho
sucesorio inglés, pero en realidad ocurrió todo lo contrario. La mancipatio fue
privada de sus originales efectos, no se hizo ya enajenación de bienes
al familiae emptor y éste dejó de ser, consiguientemente, un fiduciario o
ejecutor, para convertirse en un simple testigo”483.
II
Limitaciones de contenido sustantivo a la libertad
dispositiva del causante
1. Limitaciones a la libertad de legar
a
Introducción
El proceso que desencadenó la patrimonialización de la sucesión por causa de
muerte, a raíz del asentamiento del testamento per aes et libram y después el
pretorio, condujo a su vez a la toma de medidas desde el punto de vista del
114
El régimen estatuido por las XII Tablas, con la permisión de una libertad de
testar omnímoda, aunque en mi opinión circunscrita única y exclusivamente a
un patrimonio separado de carácter personal o privativo del pater familias y
constituido únicamente por bienes muebles, facultaba al pater familias a
establecer tantos legados sobre la cabeza del instituido heredero como tuviera
por conveniente. “GAYO [2, 224] habla de que antiguamente era absoluta la
libertad de legar. De tal afirmación se hacen eco las Instituciones de
JUSTINIANO [2, 22 pr.], donde se dice que las XII Tablas no ponían trabas
de ninguna clase, pudiendo el testador distribuir en legados su entero
patrimonio. Lo cierto es que a finales de la República la costumbre de otorgar
legados, tanto a favor de personas de la familia como de extraños, llegó a los
extremos más graves”485.
115
“En la antigua época –así, en la ley de las XII Tablas– el testador tenía
absoluta libertad de legar. A fines de la República, dicha libertad llegó a
graves extremos, puesto que puso en peligro la integridad del patrimonio
familiar, y, por otra parte, existía el riesgo de que al no interesar al heredero
pagar tan cuantiosos legados, repudiara la herencia, se abriera la sucesión
intestada, y el mismo heredero fuera llamado a ella sin la carga de tener que
pagar los legados”488.
El peligro acarreado a la familia del testador, que tenía que pechar, como
sucesor en la personalidad del causante, con los gastos que originase el
ostentar la cualidad de heredero –aun cuando esta fuera sólo nominal, se
sucediera en un cargo político desprovisto de carácter patrimonial o se
continuase la explotación de la tierra y en el culto doméstico a través de una
comunidad familiar–, unidos a la prevención el abintestato, considerado
ignominioso y difamante del buen nombre del difunto, forzaron la aprobación,
entre los siglos III y II a. C., de Leyes dadas con el objetivo de proteger a la
familia frente a las atribuciones a título singular realizadas en beneficio de
extraños, impidiendo al causante, según los autores, enajenar por esta vía todo
su patrimonio “dejando sin contenido patrimonial las expectativas hereditarias
de sus eventuales heredes sui”489, que
116
b
La legislación republicana represora de las liberalidades excesivas
A partir de la segunda mitad de la República van a promulgarse en cascada
varias disposiciones normativas tendentes a minorar desde el punto de vista
cuantitativo la posibilidad de establecer esa obligación, impuesta sobre la
cabeza del heredero, de distribuir objetos singulares del caudal relicto492para
evitar que la sucesión universal dentro de la familia se viese económicamente
reducida a la nada. Es de resaltar que en sus inicios las Leyes que introdujeron
estas limitaciones sólo operaban en aquellos casos en los que los favorecidos
por tales atribuciones, esto es, los legatarios fueran personas ajenas de la
familia lo que lleva a pensar que muy probablemente las normas fueron
aprobadas por el legislador teniendo in mente los agravios que podrían
haberse estado generando en la práctica del lado de ciertos padres de familia.
Si los costes anejos al legado o que entrañan las manumisiones, así como el
establecimiento de gravámenes (vgr. fideicomisos), eran
desproporcionadamente elevados, la familia del testador podía quedar lastrada
pecuniariamente, teniendo que soportar los cargas y asumir los gastos de estas
imposiciones testamentarias so pena de que el pasivo de la herencia superase a
su activo líquido una vez satisfechos los legados, llegando, incluso, a peligrar
la subsistencia de la familia del testados y quedando expuesta al desamparo.
Creo que de estas disposiciones generales, tomadas merced a la experiencia
práctica de algunos casos de injusticia notoria y palmaria, arranca el germen
que postula la exis-
117
tencia de un ponderado equilibrio entre los beneficios que pueden recibir los
extraños con cargo al caudal relicto por el causante y aquella otra parcela
here-ditaria que les estaría “reservada” a los parientes más próximos del
testador.
118
119
Con carácter general, no era posible, por tanto, que el montante destinado a la
satisfacción de los legados superara al activo que recibiría, por mor de ese
mismo testamento que contenía dicha atribución, el instituido heredero o, en
su caso, los coherederos506. De ahí que la Ley Voconia prohibiera recibir en
concepto de legado, o mortis causa, mayor parte que el heredero507y, en caso
de verse conculcado este plebiscito, parece que el exceso pasaba a engrosar
las arcas del Erario Público ingresando la diferencia en el Fisco508. Atendía esta
ley no ya sólo a que los hijos o parientes no quedasen desamparados
económicamente –recordemos que la Furia impedía legar más de mil ases a
terceros (no a parientes del testador)–, sino a que la parte que a ellos
correspondiese en la
120
c
La Lex Falcidia
En general puede decirse que la sucesiva promulgación en cascada de las
disposiciones antedichas encuentra su fundamento en que toda libertad que no
conoce límites, aunque inicialmente se ejercite de una manera seria y
responsable, por ejemplo agradeciendo tras la muerte los favores de un amigo
le hubiera hecho o manumitiendo a un esclavo en obsequio a los servicios
prestados, acaba expuesta al abuso y al empleo inadecuado siendo objeto de
corruptelas511varias. “Es de suponer que en aquellos primeros siglos las
liberalidades se redujesen al cumplimiento de los deberes de gratitud o bien
donaciones de pequeña cuantía. Pero más adelante, la carencia total de un
límite jurídico permitió a los testadores un exceso y acumulación en los
legados, en tan amplia medida, que llegó a perturbarse el normal
funcionamiento de las instituciones sucesorias”512.
121
Esa Ley, aprobada todavía por un Senado republicano, a falta tan sólo de trece
años para que diera inicio el Principado, en el año 714 desde la fundación de
Roma516o en el 40 a. C.517, según el calendario cristiano, a propuesta del Pretor
Publio FALCIDIO518, constituye, a mi juicio, un punto de infiexión ya que fue
dictada con ánimo de unificar criterios, lo que se explicaría que contuviese
una cláusula derogatoria de las normas anteriores, al menos, de las Leyes
Furia y Voconia519. Constituye así, en opinión de los expertos, la
reglamentación definitiva de la materia520estableciendo una disciplina legal que
se prorrogará prácticamente hasta bien entrado el Derecho justinianeo521con la
consiguiente repercusión en los países que observan la tradición jurídica
continental, para los que la quarta falcidia representa un anticipo de lo que
será la legítima522.
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124
Creo que resulta una opinión generalmente aceptada, por no decir unánime,
que a pesar de no poder fechar con total exactitud su aparición, su gestación
hubo de producirse ya a finales de la República, incluso afinando algo más, en
el curso de su último siglo de su existencia535encontrándose, a juicio de
algunos, plenamente asentada y operativa el reinado de TRAJANO536, que tuvo
lugar en la primera centuria del Principado, hecho que podría haberla hecho
coincidir, al menos, en su último período, con la Lex Falcidia537, presidida,
además, por unos mismos principios de política legislativa aunque se tratara
de una creación de la praxis judicial. Incluso aquellos que advierten de la
prudencia con la que debe conducirse el estudioso ante la carencia de
documentos, se inclinan por referir la querela a este período político de la
Historia de Roma538.
125
126
sin embargo, no ha sido secundado ulteriormente551. En cualquier caso, bajo el
dominio de TRAJANO la queja por inoficiosidad gozaba ya de cierta solera
como medio de impugnación de los testamentos552.
b
El conocimiento de esta causas por el Tribunal de los Centumviri
A pesar de las evidentes similitudes existentes entre la legislación
tardorepublicana represora del lujo y la ostentación, manifestada a través de la
realización de liberalidades excesivas, primero, entre vivos, y, luego, por
causa de muerte, en la forma de legados o donaciones mortis causa, y la queja,
como mecanismo de protección puesto a disposición de los parientes del
causante, en caso de desatención extrema por el testador, no cabe resquicio de
duda alguna al afirmar que esta última es de nuevo una creación
jurisprudencial para colmar las demandas populares que propugnaba una
mayor atención hacia la familia cognaticia, en detrimento de agnados y
extraños553.
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129
mento570, sino tan sólo invalidarlo, procediéndose acto seguido a la apertura de
la sucesión abintestato571.
c
La contravención del officium pietatis
i
¿En qué consistía la vulneraciónfi
El régimen sucesorio republicano, reformulado por los jurisconsultos, sobre la
base de la Ley decenviral permitía al cabeza de familia desheredar a su prole
libremente, sin necesidad de aducir un motivo concreto para ello, bastando
con que lo hiciera constar así en su testamento a través de las fórmulas que se
han estudiado en la sección precedente; como se ha expresado muy
gráficamente, “con la exheredatio el testamento es perfecto y frente a ella no
cabe remedio alguno”572. Hubo quien quiso ver en ello un principio de la
legítima, llamada sucesión forzosa formal, siguiendo la terminología de la
pandectística alemana, como una exigencia del ius civile, al menos, de honor y
respeto hacia los parientes más cercanos, que habían de ser mencionados
necesariamente en el testamento; otros –opinión que también es la quien
suscribe–, un vehículo serio y fidedigno para ejercitar una libertad de testar
omnímoda con la que garantizar cuál fue a ciencia cierta su última voluntad o,
a lo sumo, hacer que el causante se replantee la adopción de esta grave
decisión573.
130
131
de censura moral, del alegato de una tacha o mácula sobre el testador que en
los comienzos hizo alusión a la reprobación tan sólo ética y no legal582de la
conducta del pater familias en su disposición por causa de muerte, pero que
poco a poco fue adquiriendo relevancia jurídica desde que su apreciación por
el Tribunal tenía unas claras consecuencias en el ámbito de lo jurídico:
acarrear la invalidez de todo el testamento583.
133
queña, a sus parientes, obraba contra un deber de piedad (officium)”594y
ESPINAR LAFUENTE relata cómo hubo verdaderos esfuerzos doctrinales
“en pro del principio de que debían ser anulados los testamentos en los cuales
el testador no instituyera a sus herederos, o lo hiciera en una porción
demasiado pequeña”595.
ii
El concepto de “deber de piedad”
“El officium pietatis es un concepto compuesto, resultado de los dos
elementos que lo informan”597: el officium y la pietas. El segundo componente
del officium pietatis, esto es, la pietas, “es un idea de raíz religiosa. Se aplica
tanto a la descripción de las relaciones con la divinidad como a la de los
vínculos familiares. Los autores que han estudiado su proyección familiar (…)
destacan especialmente la conexión simbólica entre pietas y lazos de
sangre”598. Luego poco o nada tiene que ver este officium con la caridad
cristiana en el sentido de
134
135
“La reacción a favor de los intereses de la sangre, caldeada por la idea de que
falta al deber de afecto –officium pietatis– quien olvida, deshereda o instituye
en escasa porción a un allegado”, al decir de IGLESIAS605, desencadenará por
infiuencia del tribunal centunviral esta garantía de orden sustantivo, que asiste
a la persona traicionada para impugnar el testamento. Según D’ORS, esta
suerte de sucesión necesaria, conllevaría que se “había faltado el deber
(officium) que una persona tenía respecto a sus hijos y ciertos parientes”606. Tal
manera de comportarse implicaría, entonces por parte del disponente, al decir
de las fuentes607, una actitud contraria a los deberes de afecto que impone el
parentesco cognaticio, que se afianza en la sociedad en contra de los vínculos
políticos, como suele poner de relieve con frecuencia la doctrina.
136
opinión pública que lo considera como una infracción de un deber moral, debe
ser declarado inoficioso”612.
137
d
Retórica y presunción de no estar en su sano juicio (color insaniae)
Si estas624 fueron las razones de fondo que animaron a crear un instrumento de
protección de la familia del testador como la “queja por testamento injusto”,
restaba ahora conferirle a esta protesta, con un basamento o sustrato ético
evidente, una cobertura formal que encajara en las categorías dogmáticas
conocidas y al uso, que fuera dable ubicar dentro de los moldes jurídicos
manejados por los abogados y jurisconsultos de la época; a tal menester se
acabó recurriendo a la excusa de que aquel que nada dejaba en el testamento a
sus más próximos parientes no podía hallarse en pleno uso de sus facultades
mentales. Estimo que la descripción aportada por ORTEGA PARDO es de lo
más acertada: “claro que para poder impugnar el testamento era necesario
buscar un fundamento jurídico, y los oradores que informaban ante el Tribunal
competente, creyeron hallarlo en la falta de capacidad del testador,
considerando que al tiempo de otorgar le testamento no se hallaba en su sano
juicio, pues de lo contrario no se explicaba una disposición tan arbitraria”625.
El reproche moral formulado por un tribunal popular en su veredicto podría
acarrear censura o ignominia mancillando el buen nombre del difunto, cuyo
comportamiento a los ojos de la ciudadanía distaba con creces de ser el de un
padre ejemplar; sin embargo, conculcar los deberes de afecto con sus
parientes, vulnerar el officium pietatis, quizá no fuera suficiente para privar de
completa validez una de las manifestaciones de voluntad autoafirmativas de la
libertad
138
Era preciso algo más, pues el mero reproche ético, el conculcar los principios
colectivos que integran la moral pública, no bastaba por sí solo, de no verse
consagrados en ningún texto normativo, ni recogidos en ninguna decesión
jurisprudencial, al menos, en un primer momento, para invalidar la última
voluntad del causante. Las fuentes nos recuerdan que se trata de un testamento
que se ha perfeccionado legalmente cumpliendo todas las exigencias que
el ius prescribe, pero que no está conforme con los deberes que el afecto
familiar impone627.
139
140
141
142
143
144
Por ello llegó a extenderse una doctrina, que se dice sugerida por el ejemplo
del Derecho griego, según la cual se consideraba que el testador que no había
dejado una parte del patrimonio hereditario a ciertos parientes próximos, no
estaba en su sano juicio; el jurado de los centumviri accedía, por tanto, a la
petición de herencia de los herederos abintestato, declarando el testamento
nulo color insaniae, es decir, a causa de la supuesta enfermedad mental del
testador”671.
e
Sustanciación del proceso ante el Tribunal
Se debe tener presente que durante el primer Derecho republicano la
desheredación era totalmente acausal; era prácticamente una exclusión
hereditaria al albur del testador672–que debía conducirse según las reglas
consuetudinarias que dictaban las mores maiorum, luego condensadas, merced
a la refiexión estoica y a la caridad consanguínea, en el oficcium pietatis –
más que una desheredación en el sentido que se le confiere modernamente; así
hay autores que han hablado del tránsito de una “exheredatio simpliciter” a
una “exheredatio con causa”673para referirse a este último período del sistema
sucesorio tardorrepublicano. La fórmula “instituir o desheredar” a los sui
heredes equivalía a estos efectos a la concesión de carta blanca para que el
testador pudiera desheredar libremente a los descendientes en la presunción
originaria, a mi juicio, de que si así se hacía, al pater familias le asistiría una
buena razón para ello674. “Como hemos visto, en Roma, por ius civile,
los sui debían ser instituidos herederos o exheredados, y, por ius pretorium,
este criterio se extendió a los liberi. La exheredatio, en un principio no
necesitaba de más requisitos que los puramente
145
146
147
148
f
Cuantificación de la cuota a imitación de la Lex Falcidia
Originariamente la estimación de la querela inofficiosi testamenti no producía
la atribución de una cuota fija (“fixed share”)700al impugnante, sino que
merced a la anulación del testamento el último recibiría aquello que hubiera
de corresponderle en la sucesión abintestato, pues siendo declarado inválido el
instrumento, era como si éste no hubiera existido y la herencia habría de
deferirse según las reglas establecidas supletoriamente ante la ausencia de una
última voluntad declarada. Después, y a fin seguramente de superar las
drásticas consecuencias que produciría la declaración de una nulidad total, se
debió
149
optar por los efectos más livianos de la rescisión testamentaria701; tan sólo la
institución de heredero se veía privada de eficacia quedando subsistentes el
resto de las disposiciones que hubiera realizado el causante.
Si, como refiere CASTÁN, “no estaba, en principio, precisado cómo se deter-
minaba cuándo el testador había incumplido el officium pietatis”702, es decir, si
el familiar había sido desheredado injustamente o alternativamente cuándo
había recibido una cuantía inferior a la que imponía el “deber de afecto” entre
parientes, tampoco existió en los inicios de la andadura de este jurado popular
un parámetro que guiara la determinación del montante de la acción de
complemento. Si sobre la primera cuestión se dictaminaba según la libre
apreciación del tribunal también la cuantificación exacta de la porción
hereditaria que habría de haberle correspondido al actor –y en su caso la
fijación del complemento a dicha atribución reputada como insuficiente y
transgresora del deber señalado– eso no se llevó a cabo sobre la base de unos
criterios previamente establecidos. Para la doctrina no existieron unos
“principios fijos” sobre los que graduar el complemento de lo que sería en el
futuro la legítima, sino que se fueron sentando, poco a poco en la práctica703; el
derecho del reclamante se reduce a una cuota que inicialmente no es fija,
según indica algún autor704.
150
“No debe perderse de vista el espíritu del Derecho romano, en ningún caso un
derecho apriorístico y formal, sino creado a posteriori de las necesidades
reales, y siempre quedando un margen extraordinariamente amplio al arbitrio
judicial para adaptar las normas del Derecho a la vida, que constantemente
evoluciona, digno ejemplo para la época actual en que al tiempo que se legisla
de forma totalmente a priori, y no se da concesión alguna al arbitrio judicial,
la vida evoluciona más rápida y constantemente que nunca, sin que los juristas
–en todos sus órdenes– puedan adaptar a ésta la legislación concebida
abstractamente, y sin posibilidad de adaptación a la realidad”705. “El pretor en
su función jurisdiccional tuvo, gracias al ius edicendi, un papel preponderante
en la creación y desarrollo del Derecho a través, principalmente de sus
acciones. Su labor junto con la de otros magistrados constituyó lo que se
conoce como derecho honorario; siendo éste el género y el pretoreo la especie
que junto al ius civile forman el dualismo en materia de fuentes del Derecho
clásico. Es en el Derecho sucesorio donde su labor es invaluable”706.
151
152
dicha Ley719. “Así pues, a pesar de que la lex Falcidia se refiere al heredero
testamentario en cuanto a su obligación de cumplir los legados y a su derecho
a la cuarta parte de la herencia, la jurisprudencia extendió esa quarta
Falcidia al heres suus et necessarius desheredado injustificadamente”, en
palabras de BETANCOURT720.
Tanto es así que un número nada despreciable de opiniones doctrinales
considera que la denominación dada a la figura, “portio legitima” o “pars
legitima”721encontraría su explicación en esta asimilación argumentando que la
parte establecida por la Ley sería esa misma cuota o parte que recoge la Ley
Falcidia, a pesar de ser obvio que la equiparación a la que nos referimos no
fuera fruto de un acto legislativo, sino de una interpretación jurisprudencial.
De esta forma lo entiende, por ejemplo, SAMPER POLO en una de sus obras
más conocidas722y en un ensayo monográfico en el que profundiza sobre el
particular, aunque difiere la acuñación del término hasta época algo más
tardía. Tras apuntar esa explicable confusión entre la quarta debita y
la quarta Falcidia, afirma: “de ahí viene la denominación de legítima –como
referencia a la Lex Falcidia– con que se suele designar en las fuentes
romanovulgares a la cuarta protegida por la querela de inoficiosidad”723.
153
154
155
dejan resquicio alguno a la duda740, que aquel que hubiera recibido del testador
la cuarta de de la cuota que le correspondería en sucesión ab intestato, ya
fuera en virtud de legado o a través de una donatio mortis causa no podía
entablar la querela741.
“Más tarde se admitió que los testadores podrían evitar la querela dejando a
sus parientes inmediatos la cuarta parte de los bienes, ya por última voluntad,
ya por actos inter vivos, si en el testamento disponían que se les completase
aquella parte (…); luego dando esta cuarta parte al que se consideraba
agraviado porque no le habían instituido, debía quedar satisfecho, puesto que
no hubiera tenido derecho a mayor porción aunque le hubiese nombrado
heredero”742.
Así pues, cumplida esta obligación, que constituía un “facere”, por parte
del pater familias de atribuir una disposición, fuera en vida o tras su muerte,
cuya valoración correspondiera a un cuarto de la cuota abintestato, quedaba
libre para testar sobre el destino de su patrimonio como entendiera
conveniente, lo que no tuvo por qué implicar necesariamente el dejárselo todo
a un extraño743; muchas veces se produciría una superposición, un
solapamiento entre ambas sucesiones744hereditarias: la testamentaria y la
legítima como acontece hoy en día.
156
III
Estudio de las causas que pudieron motivar la
instauración de restricciones a la libertad de testar a
partir del último siglo de la República
1. Introducción y necesidad del análisis
Muchos748 de los argumentos acerca del fundamento de la institución que hoy
conocemos como “legítima” ya se hallaban presentes en el Derecho romano, y
su gestación a través de los diversos siglos en los que evoluciona este sistema
jurídico, el más acabado y primoroso entre todos sus contemporáneos, dan
buena cuenta de por qué fue preciso limitar la voluntad del causante a la hora
de ordenar su sucesión; el decurso de los siglos puede alterar las costumbres,
pero las preocupaciones y necesidades que asaltan al género humano se
conservan imperecederas y siguen siendo prácticamente idénticas en todo
tiempo y lugar749. Éste es el motivo de que estime que gran parte de las
refiexiones que siguen a continuación, si no se encuentran plenamente
vigentes en la actualidad, sí puedan resultar todavía de cierta utilidad en el
mundo en el que vivimos hoy, no tan alejado, en muchos aspectos y facetas,
de tiempos pretéritos.
La imposición de restricciones a la libertad de testar, en un primer momento
por medio de la querela inofficiosi testamenti, durante el último siglo de la
Re-
157
158
Sobre estas sospechas se cimentarán las bases del sistema continental, que
nace con la magna obra de Justiniano; el legislador, a través del dictado de
varias constituciones imperiales, constriñe el arbitrio judicial creando pautas
de actuación, parámetros preestablecidos, que ya no guían al Juez, y, más que
impeler, le compelen a resolver la controversia hereditaria, sin examinar con
tanto detalle las circunstancias que rodean a esa disputa determinada, para que
159
las sentencias no se extravíen saliéndose de unos cauces previstos. Los
tribunales se profesionalizan, los jurados populares dejan paso a un cuerpo
único de magistrados y las normas antiguas, que no se hallaban plasmadas por
escrito, encuentran ahora consagración en un cuerpo legal único, es decir,
acaban por ser positivizadas. Allí donde existía amplitud de discreción
judicial, se dictan reglas escritas rígidas e infiexibles que dificultan cualquier
margen de maniobra a quienes conocen de los pleitos hereditarios y los
encorsetan en el texto frío e indómito de la Ley: se cuantifica la portio
debita ora por la praxis judicial, ora por las Novelas justinianeas, se enumeran
en éstas taxativamente, formando un elenco cerrado, un numerus clausus, las
causas de desheredación, fuera de las cuales la desheredación se considera
injusta, se establecen los efectos que lleva aparejada la contravención de cada
uno de estos preceptos…
160
habría de pasar por la bondad y rectitud de tal decisión, pues existiría entonces
la creencia honesta y sincera de que el apartamiento respondería a una razón
lo suficientemente fundada, incluso a una finalidad loable (vgr. paliar una
desigualdad natural)755, sin que fuera preciso entrar a examinar ni cuestionar
qué criterios habían empujado al causante a adoptarla: se presume iuris et de
iure socialmente que la determinación del cabeza de familia es justa.
No existiría, pues, razón alguna para creer que la libertad de testar primigenia
en el Derecho romano más antiguo, merced a una interpretatio jurisprudencial
benevolente de las XII Tablas, allá por el siglo III a. C., naciera ya con fines
espurios, sino que mientras los padres de familia se mantuvieron fieles al
espíritu y la disciplina moral perviviente en las mores mairoum y su
comportamiento se sujetó a las enseñanzas de sus mayores, es muy probable
161
Esta faceta histórica de una ilimitada libertad de testar ha sido resaltada con
escasa frecuencia entre los autores y a menudo suele olvidarse cuando se
aborda el estudio de la cuestión. No obstante, aunque someramente, también
hay quien ha sabido, con acierto, a mi juicio, poner de relieve esta
circunstancia cuando ha sido menester; a tenor de lo dejado sentado por la
narración de PASTOR Y ALVIRA “mientras la confección del testamento fue
un acto público y se conservó la severidad de costumbres a la vez que el
espíritu de familia, ninguna restricción sufrió la ilimitada libertad consignada
en las XII Tablas”757. “De tan amplia libertad testamentaria –explica ESPINAR
LAFUENTE– se había hecho buen uso cuando Roma era una pequeña ciudad
del Lacio, de campesinos y soldados, que llevaban una vida austera. Pero
cuando Roma se convirtió en metrópoli, hacia fines de la época de la
República, del uso se pasó al abuso. Pudo decirse aquello de O tempora, o
mores”758. En idéntico sentido, tras señalar que ni en el ius civile ni en el
derecho pretorio se conoció ninguna sucesión forzosa material, afirma
LOZANO CORBÍ: “este principio de libertad de testar no tuvo inconvenientes
mientras se mantuvo el respeto a los mores maiorum, pero con el relajamiento
de las costumbres se hicieron numerosas desheredaciones sin justificación. El
límite creado frente a tal desviación fue la querela inofficiosi
testamenti (…)”759.
162
163
b
La opinión generalizada entre la doctrina española
Suele ser, de hecho, muy usual y hasta tópico, que todos los autores que han
abordado este tema subrayen cómo la relajación de las costumbres y la
pérdida de urbanidad en la conciencia de los padres de familia, de los antiguos
valores que constituyen la ética cívica colectiva, heredada de los antepasados,
normalmente condensados en las “mores maiorum”766, desencadenaron una
situación insostenible que requirió la inmediata intervención del legislador
para reprimir toda esta suerte de anomalías y patologías sociales que
entrañaban
164
165
De las mismas tesis participa GARCÍA GOYENA y con él buena parte de los
juristas contemporáneos. “A las conquistas –en alusión a la libertad, entre
otras, de testar– siguió el lujo, y a éste la corrupción de las costumbres;
notáronse abusos en la terrible y antes saludable autoridad de los padres, y se
creyó preciso restringirla en este y otros puntos”775. “El derecho civil respetó la
constitución interna de la familia y el sistema de poderes domésticos. Pero a
medida que aquéllas se transforman y se desvirtúa el significado y contenido
de éstos, tiene que ir penetrando en el círculo familiar para suplir con deberes
jurídicos la relajación de las “mores”. Y esto mismo se observa en materia de
sucesiones”776. “(…) la idea de dominio exclusivo del paterfamilias se había
afirmado más –expone ORTEGA PARDO–, y por consecuencia la facultad de
libre disposición de sus bienes por causa de muerte iba ganando terreno fuera
del ámbito familiar a medida que se relajaban las costumbres sociales por la
invasión del cosmopolitismo y los progresos de la democracia”777.
166
c
Condicionamientos socio-económicos
Por mi parte considero que, amén de las razones expuestas, debió de existir,
además, un sustrato socio-económico que propiciara el cambio, primero
jurisprudencial, y más tarde legislativo. Tras siglos de experiencia jurídica,
cuando la sociedad romana se acomodó al capitalismo incipiente que generaba
el colonialismo imperial, como primera potencia comercial y militar de la
época, acompañado de alteraciones en las bases del sistema económico, y las
relaciones subyacentes de propiedad, hubieron de imponerse restricciones a la
libertad de testar en beneficio de los más próximos parientes del testador para
que no quedasen desatendidos. Patrimonializada la sucesión completamente,
sustituido el testamento calatis comitiis, o en lenta agonía ya hacia una muerte
anunciada, por el per aes et libram, que ya no abarcaba aquellos bienes
privativos del padre, sino la totalidad del patrimonio, sin distingos de origen,
se hizo necesario, a los ojos de los más avezados juristas, imponer algunas
pautas para canalizar las últimas voluntades en vez de dejar la libre
distribución de la herencia al albur del ciudadano romano, cuyo respeto por
las antiguas mores maoirum habría ido decayendo conforme avanzaba la
expansión imperialista.
168
d
La degradación de las buenas costumbres cuando la República toca a su fin
En el contexto ético que se dibuja –quizá interesadamente exagerado–, la
sociedad de la época tardo-republicana parece hallarse presidida por un alto
índice de depravación moral y un absoluto distanciamiento de las antiguas e
inveteradas costumbres (mores maiorum)786que hasta entonces habían guiado
acertada y rectamente el comportamiento de la ciudadanía romana, que el
estoicismo, proveniente de la filosofía griega, acertaría a recuperar, pero sólo
una vez que las instituciones republicanas, y los principios morales que
animaron su instauración se hubieron encontrado ya en franca decadencia787.
Herencias paternas, amasadas gracias al trabajo valioso y los esfuerzos
empeñados de las generaciones precedentes, eran dilapidadas en la
satisfacción de placeres infructuosos y vacuos sin otra razón que “darle gusto
al cuerpo”788; el lujo excesivo y una pomposidad exacerbada hacían que no se
escatimasen dispendios
169
Así lo refieja el historiador Gayo SALUSTIO Crispo (86-13 a. C.), con prosa
ágil y sencilla, en su obra “La conjuración de Catilina” al diseñar el cuadro
acertado de cuál debió de ser la típica moralidad romana en torno al medio
siglo antes del nacimiento de Jesucristo: “pero luego la República fue
creciendo por su esfuerzo y por su justicia, que fueron domeñados mediante
guerras poderosos reyes, sometidos pueblos salvajes y enormes países (…)
comenzó a mostrarse cruel la fortuna y alterarlo todo. (…) primero creció el
ansia de dinero, después la de poder; esto fue como la raíz de todos los males,
pues la avaricia aniquiló la buena fe, la honradez y todas las otras buenas
prácticas; en su lugar enseñó la soberbia, la crueldad, el descuidar a los dioses,
el considerar todo venal. La ambición forzó a muchos mortales a hacerse
falsos (…)”790. Con este retrato de época, no debe extrañar que aquella
facultad, genuinamente concedida al pater familias para paliar las
desigualdades entre los hijos, degenerase también, sin poder sustraerse a la
inercia general que se acaba de describir791.
170
No se hace difícil encontrar autores españoles que se hayan hecho eco de estos
planteamientos. “Mas el abuso de tales facultades da cuerpo al régimen de
herencia forzosa que plasma el Derecho posterior”797. “El Estado vela para
impedir que sin justa causa el testador excluya de su herencia a aquellas
personas que más derechos ostentan a sucederle, desde el punto de vista
fisiológico, social
171
e
Matizaciones que pueden introducirse tras la lectura de la obra de MAINE
Es cierto que seguramente se cometieron abusos y en número mayor a las
centurias precedentes, pues en otro caso no se explica una intervención tan
directa por parte del legislador. Sin embargo, de la misma forma que
SALUSTIO se concede a sí mismo las licencias literarias precisas para tratar
de desprestigiar a Sergio CATILINA, al igual que hace con sus cualidades
personales juveniles CICERÓN en sus “Catilinarias”, también es posible que
los juristas modernos hayan exagerado deliberadamente un contexto
desfavorable, “cargando las tintas” sobre el ejercicio irresponsable de la
libertad individual, para justificar el establecimiento de restricciones
incorporadas a la libertad de testar bajo el antiguo Derecho romano e
indirectamente tratar de hallar una justificación ética o moral a la existencia de
la legítima en la actualidad. Sin llegar a negar la premisa mayor, evidencian
que se tuvo que producir algún caso dramático de desatenciones familiares
para llegarse a tal extremo, tal como lo hace ver MAINE.
172
Estas refiexiones –que dicho sea de paso parten de un jurista inglés y fueron
realizadas en 1893– inducen a pensar que toda esta suerte de facultades,
derechos y prerrogativas, entre ellas una omnímoda libertad de testar,
atribuidas al pater lo eran con afán de que pudiera gobernar mejor su familia
decidiendo en cada caso aquello que era más aconsejable o prudente,
adoptando decisiones que con un sumo grado de responsabilidad podrían ser
cuestionadas, sí, pero que se idearon para ser puestas en práctica pensando
sobre todo en el bienestar global del conjunto de la familia803. En mi opinión,
el comparatista inglés corrobora esta idea más adelante: “Al parecer, los
romanos no consideraron nunca el testamento como un medio de desheredar a
la familia o dividir igualmente los bienes. Las reglas de derecho que prohibían
emplearlo así aumentaron en número y rigor según se fue desarrollando su
jurisprudencia; lo cual demuestra que en la sociedad romana había un
sentimiento fijo contra las desviaciones accidentales de los individuos”804.
f
Medidas legislativas para combatir el despotismo familiar
En cualquier caso –hecho reconocido hasta por el propio MAINE805– debió de
llegar un momento en que los padres de familia dejaron de conducirse con la
prudencia y mesura habituales que les habían legado sus mayores y se
173
174
-------------------------------
[336] La aparición del principio de libertad testamentaria se produjo, por tanto, hacia
principios del siglo III a. C. Cfr. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 143.
[355] BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 105. Con ello se confirman las tesis
extramuros de nuestro país.
[356] Vid. Ulp. Reg. 22, 14. Cfr. BONFANTE, Pietro. Op.c it., p. 643 e IGLESIAS
SANTOS, Juan. Op.c it., p. 424.
[357] Vid., por ejemplo, Inst. 2, 13. De exheredatione liberorum; D. 28, 2, De liberis
et postumis.
[362] “This freedom [of testation] includes the right to disinherit even close relatives
by leaving them nothing”. Voz “disinheritance”, en West’s Encyclopedia of American
Law – (January 01, 2005).
[363] La inexistencia de nada semejante a una legítima o “fixed share” en los países
del Common Law, hace que la terminología romana de este período, anterior a la
configuración de la portio debita justinianea, les resulta mucho más familiar y
cercana a su sistema sucesorio.
[371] “La sucesión legítima formal del ius civile tiene su expresión en el siguiente
principio: (…)” [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424].
[373] De “sucesión necesaria formal” hablan otros autores [Cfr. ARIAS RAMOS,
José. Op. cit., p. 882].
[375] Esta es la tesis que, entre otros, defiende con brillantez PASTOR Y ALVIRA.
El citado romanista mantiene que esta formulación jurisprudencial nació con la
intención de poner freno al régimen sucesorio de las XII Tablas que habían
sancionado un derecho ilimitado de testar. Tras el arraigo de esta práctica, convertida
en Ley, a manos de la interpretatio “el ascendiente paterno continúa libre para
disponer de sus bienes; pero sujeto a llenar una formalidad que no prescribían las XII
Tablas” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 160].
[376] Caben, nuevamente, dos hipótesis en función de cuál sea el punto de partida
adoptado: “la sucesión necesaria formal” constituye un “portillo abierto a la libertad
de testar desde un época en que tal libertad no era reconocida a los que tenían sui” o
es, por el contrario, una “cortapisa impuesta como dique a abusos de un régimen
anterior de libertad”. Con todo, “resulta también difícil explicar algunas
particularidades, como la diferencia exigida para desheredar a los sui varones de
primer grado y a los demás, y los distintos efectos de la preterición de uno y otros y
de los póstumos de cualquier clase” [ARIAS RAMOS, José. Op. cit., p. 884].
[388] “No era por tanto la contemplación de los sui una obligación del testador, sino
un obstáculo que llevaba a la invalidez del testamento. Y no es que tampoco la
jurisprudencia romana fuera favorable a la desheredación, sino todo lo
contrario: exheredationes non esset adiuvandae (D. 28, 2, 19). Y todavía el rigor de
la desheredación que debe hacerse nominatim, y a los efectos de la praeteritio, opera
de distinto modo respecto a los filii que a las filiae y nietos, por los primeros (hijos
varones) deben ser desheredados expresamente (nominatim) […]” [TORRENT,
Armando José. Op. cit., p. 668].
[392] En el caso de que el testador tuviese un solo hijo era suficiente la fórmula filius
meus ex-heres esto (sin necesidad de hacer constar en ella el nombre del hijo”
[SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 255]. “Por lo que se refiere a la desheredación ésta había
de ser en principio: a) nominal (nominatim) indicando el nombre
del filius desheredado (Caius, filius meus exheres esto) salvo que la identificación
fuese indubitable si, por ejemplo, tenía un hijo único” [FUENTESECA, Pablo. Op.
cit.,
p. 543]. “La desheredación de los hijos varones ha de hacerse nominatim, esto es,
designándolos individualmente: Lucius filius meus –o sólo filius meus, si es hijo
único– exheres esto [IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 424].
[397] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., pp. 71 y 72. Vid. también CASTÁN
TOBEÑAS, José. Op. cit.,
p. 497.
[400] El ejemplo con Titius está tomado directamente del Digesto [Cfr. D. 28, 2, 1-2].
“Los hijos que al tiempo de la redacción del testamento se hallan bajo potestad
paterna deben ser nominativamente desheredados, nominatim exheredare, p. ej. Titius
filius meus exheres esto. Si un hijo es preterido, el testamento es nulo (vide Gayo 2,
123; 127). Los demás sui, hijos nietos, la uxor in manu, pueden ser desheredados sin
ser designados nominativamente (inter ceteros), así, ceteri omnes exheredes sunto”
[KASER, Max. Op. cit., p. 321].
[401] GAYO 2, 127.
[402] Vid. p. ej. SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 255 y KASER, Max. Op. cit., p. 321.
[415] “(…) desde tiempos antiguos, el Ius civile arbitró una protección, si bien sólo
de carácter formal, de los herederos intestados (sui heredes), al sentirse la necesidad
de que determinadas personas no pudieran ser olvidadas por el testador en el
momento en el que practicaba la institución” [RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel. Op.
cit., pp. 25-26].
[427] El tránsito de una etapa a otra, que daría inicio a la propiedad privada, haría las
delicias de los teóricos socialistas y anarquistas, viendo la actuación del pater
familias como un latrocinio al acervo común. Cfr. ROUSSEAU, Jean-
Jacques. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres, Ediciones Península, Barcelona, 1970, p. 71; y PROUDHON, Pierre
Joseph. ¿Qué es la propiedadfi, Público, Barcelona, 2010.
[430] GAYO. 2, 6.
[434] “Se entiende por algunos, que en el momento evolutivo en que llega a admitirse
la institución hereditaria de los extranei, el sistema sucesorio romano se convierte en
estrictamente patrimonial” [ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 12].
[439] Vid. ORTEGA PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 27-28. Aunque el autor lo aplica
a un período anterior.
[448] La posesión familiar de los inmuebles de los tiempos antehistóricos acaba por
ceder ante la propiedad individual del suelo. Vid. MOMMSEN, Teodoro. Op. cit., p.
16.
[455] SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 330; MAYR, Robert. Op. cit., p. 242 y SCHULZ,
Fritz. Op. cit., pp. 229-230.
[456] “En nuestra opinión, necesariamente tuvo que ser anterior a la fecha de la lex
Cincia, ya que ésta diseña un régimen limitativo fundado en la cognación, que luego
se repite en la lex Furia” [RIBAS ALBA; p. 142]. A juicio de otros, se poseen
testimonios de la existencia del testamento mancipatorio en torno al 150 a. C.,
dejando de emplearse a fines de la República [Vid. ALONSO, Mariano. Loc.cit., p.
12].
[461] “Claro que la colaboración activa del pueblo fue perdiendo cada vez más en
importancia, conforme lo extraordinario se hacía normal, y acabó por desaparecer en
absoluto, limitándose, a lo último, el pueblo a actuar en función de testigo, lo mismo
que en la arrogación” [MAYR, Robert. Op. cit., p. 240]. “Poco a poco aquella
presencia [del pueblo en el testamento comicial] se va haciendo simbólica al aparecer
el testamento nuncupativo y con ello un testamento tal y como ahora se entiende. Ya
son siete testigos los que presencian la manifestación de última voluntad”
[GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel. Op. cit., pp. 18-19]. “Como ha quedado
demostrado por los romanistas, para ser que la intervención de los testigos fue más
importante en la época de formación del Derecho romano, decayendo en etapas
sucesivas” [GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel. Op. cit., p. 19, n. 36].
[462] Tiene lugar “ante los cinco testigos representantes de las cinco clases del
pueblo” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 25].
[464] “Las dos primeras formas cayeron en desuso: hoy sólo se conserva el per aes et
libram (…) [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 23, apoyándose en GAYO].
[468] “La libertad de testar se consolidó a principios del siglo III a. C., según se
puede deducir de la modificación operada en el régimen de transmisión de los sacra y
de la necesidad de contar con el período intermedio en el que se emplea
la mancipatio familiae” [RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 155].
[469] ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., p. 14. El ingenio de los antiguos juristas
romanos aprovechó el acto solemne de la mancipación para declarar, ante cinco
testigos (de donde el nombre de “testamento” o atestiguamento) y dos personas
auxiliares más que intervenían en la ceremonia (…)” cuál era la última voluntad del
causante. Vid. D’ORS, Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 84.
[471] La referencia debe entenderse hecha a GAYO. Inst. II, 101: HERNÁNDEZ
TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 137. Cfr. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p.
23 citando, igualmente, las Instituciones de GAYO, p. 23.
[478] “Mas no se trata de una fiducia en sentido técnico, toda vez que los deberes
del familiae emptor no se encomiendan a su “fidelidad” –fiducia–, ni dependen, por
tanto, de las circunstancias ni del arbitrio de su honradez, sino que se especifican de
modo estricto y obligatorio en la nuncu-patio” [SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 331].
[479] En realidad, él deriva sus planteamientos de lo que en origen sería una “fiducia
cum amico contracta”, construida sobre la base de una donación por causa de muerte:
y añade “otro tanto ocurre en el Derecho griego y en el germánico” [SOHM, Rodolfo.
Op. cit., p. 330]. “Surge así el testamento mancipatorio “per aes et libram”, en el que
el testador vende con los ritos de la mancipatio y para después de su muerte sus
titularidades; el comprador (familiae emptor) deviene así sucesor de quien lo vendió.
Este testamento, contemporáneo de las figuras de la fiducia, se halla íntimamente
entroncado con las aplicaciones de la fiducia cum amico contracta; el familiae
emptor adquiere efectivamente las titularidades del vendedor, pero no para sí, sino
para dar a los bienes el destino que les ha señalado el vendedor en la nuncupatio o
instrucción dado al comprador” [ROYO MARTÍNEZ, Miguel. Op. cit., pp. 14-15].
[486] “El aumento del número de esclavos producido por las guerras de expansión en
la República, su pertenencia a razas y culturas muy diferentes de la romana y la
práctica cada vez más frecuente de las manumisiones solemnes, que comportaban el
acceso a la ciudadanía romana, determinó que la cuestión comenzase a ser objeto de
debate político y de alarma para un parte de la sociedad romana” [FERNÁNDEZ DE
BUJÁN, Antonio. Derecho privado romano, Iustel, Madrid, 2008, p. 101].
[487] PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p. 286. Otra versión del mismo pasaje:
“Antiguamente era lícito destinar todo el patrimonio a legados y manumisiones, y
dejar al heredero únicamente el vacío nombre de tal; esto parecía permitirlo la ley de
las XII Tablas, por la que se establecía que lo que cada uno dispusiera en testamento
acerca de su patrimonio tuviera pleno valor. Estas eran las palabras de la ley: tal
como hubiera legado su patrimonio, así tenga valor de derecho. Por esto, los
herederos que habían sido instituidos se abstenían de aceptar la herencia, razón por la
que a menudo se moría intestado” [GAYO 2, 224] Vid. HERNÁNDEZ TEJERO,
Francisco. Op. cit., p. 187.
[495] El romanista Álvaro D’ORS sostiene que se trata de una Ley de fecha incierta
pero probablemente posterior a la lex Cincia [Vid. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141].
[496] “La primera ley que se dictó para reprimir las desviaciones referidas fue la lex
Furia testamentaria, cuya fecha no se conoce exactamente (siglo II a. de J. C.)”
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 21]. “En la primera mitad del S. II, a.
de C., se dictó la Lex Furia (…)” [O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 260].
[499] GAYO 2, 225-227. Vid. además KASER, Max. Op. cit., p. 345; ESPINAR
LAFUENTE; Francisco. Op. cit., p. 21; PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit., p.
286. n. 3; y ARIAS RAMOS; José. Op. cit., p. 1143.
[502] Vid. KASER, Max. Op. cit., p. 345. Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 141.
[506] “En vista de esto, se promulgó después la ley Voconia, por la que se estableció
que nadie podía recibir por legado o donación por causa de muerte más que los
herederos” [GAYO 2, 226] [HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco. Op. cit., p. 187].
[510] Cfr. GARDNER, Jane F. Women in Roman Law and Society, Croom Helm,
London-Sydney, 1986, p. 170.
[516] Vid. PETIT, Eugène. Op. cit., p. 708. Cfr. PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op.
cit., p. 286.
[519] “Se publica la ley Falcidia (del Pretor Publio Falcidio), que deroga las dos
disposiciones anteriores (…)” [MONTOJO Y BURGUERO, Luis. Op. cit., p. 18] o
las “completa” [BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 51, n. 109], tal vez
refundiéndolas en un solo texto normativa que persigue idéntica finalidad.
[531] Además, esta norma reviste un interés adicional por cuanto será tomada,
ulteriormente, como referencia a la hora de establecer un límite cuantitativo, no sólo
en las atribuciones a título singular, sino ya con carácter general, para perfilar los
contornos, durante el Derecho de Justiniano [cfr. ut infra], de la porción que, en todo
caso, deben recibir ciertos parientes –los futuros legitimarios del sistema jurídico
continental, en sus múltiples variantes– sobre el haber hereditario perteneciente al
testador.
[533] Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352. “Los detalles del desarrollo histórico no
son conocidos por falta de fuentes” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263].
[534] La Instituta de Gayo guarda silencio sobre ella y el corto título de las
postclásicas Sententiae Pauli (4.5) así como lo que conservamos del título De
inofficioso testamento del Codex Theodosianus (2.19), constituye un material escaso”
[SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 263].
[535] Vid. IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426. O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p.
256.
[539] Vid. FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p. 547; IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 426.
“Ello tuvo lugar, o se inició, en los últimos tiempos de la República (…)” [ARIAS
RAMOS, José. Op. cit., p. 887].
[544] ROCA SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74. No creo que pueda
hablarse todavía de legítima con propiedad en la etapa histórica en la que nos
encontramos; pero sí de un adelanto o germen de dicha institución.
[547] Vid. EVERITT, Anthony. Cicerón, Edhasa, Barcelona, 2007, pp. 21, 23, 55,
477 y BAÑOS BAÑOS, José Miguel y LÓPEZ SANTAMARÍA, Javier. Antología
de los discursos de Cicerón. I, Verres y Catilina (textos comentados y anotados), Ed.
Clásicas, Madrid, 1994, pp. XV y XVII.
[548] De estas vivencias sentidas por el pueblo deja constancia Cicerón en alguna de
sus obras [Verres II, 1, 421, 107]. [BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., pp. 110-111].
“Esta institución existía ya en tiempo de Cicerón (Act. 2, in Ver., I, 42)” [PETIT,
Eugène. Op. cit., p. 705]. La desheredación injusta, hecha valer por medio de
la querela, era conocida en tiempos de Cicerón. [Vid. TORRENT, Armando José.
Op. cit., p. 669].
[551] No obstante, hay quien ha conjeturado, con apoyo en la Lex Glitia, que esta
disensión podría ser fruto de la existencia de dos suerte de querelas. “El punto de
partida debe ser la Lex Glitia [D. 5,2,4] que con el advenimiento del Principado,
introdujo una nueva modalidad de querela ejerci-table en la forma de cognitio
extraordinem en cuyo fundamento se asienta la iniuria perpetrada por el testador
frente a los próximos parientes desheredados o preteridos sin justa causa”
[GINIESTA AMARGOS, Josep. “Agere colore insaniae”, Separata de “Revista de
Derecho Notarial” (nº CXXIIIenero-marzo 1984), p. 275].
[552] “Ha de saberse que son frecuentes la querelas por testamento inoficioso (…)”
[D. 5, 2, 1]. [D’ORS; Álvaro. Op. cit., p. 251] “Unos cincuenta años después de J. C.,
esta jurisprudencia [la del Tribunal de los Centumviri] estaba ya fijada [ORTEGA
PARDO, Gregorio. Op. cit., p. 38].
[566] En los tiempos de Augusto era presidido por los decenviros y, posteriormente,
por el pretor. [RASCÓN GARCÍA, César. Op. cit., p. 358, n. 27].
[568] El tribunal podía estimar que había una iniuria a los parientes, o bien que eran
opuestos al officium pietatis” [Cfr. ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p.
24]. Para VALLET, aunque, inicialmente, “el fundamento de la acción se basaba en
la “iniuria”, “una vez impuesta la “querela”, la idea de “iniuria” fue sustituida por la
del “color insaniae”, incompatible con aquélla, pues no puede haber injuria donde
existe perturbación mental, que naturalmente afecta a la validez del testamento y
produce la apertura de la “successio ab intestato” [VALLET, Juan. Las legítimas, op.
cit., T. II,
p. 961].
[575] “En Derecho civil sólo tienen derechos hereditarios forzosos los sui heredes,
pero son derechos puramente formales: exígese, para la validez del testamento, que el
testador desherede o instituya a los herederos de esta clase, si alguno deja. No es
necesario que les asigne una deter-minada cuota de la herencia; basta con que se les
confiera algo, por poco que sea. Y si el testador prefiere dejar toda la herencia, sólo
una cosa se le exige: que desherede previamente a los “suyos”: exheredes facere”
[SOHM, Rodolfo. Op. cit., p. 341].
[578] La querela se gestó como medio para anular el testamento en los casos de
iniquidad fiagrante [Cfr. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646].
[580] La idea de “deber moral”, “moral duty” se halla también muy presente en el
Derecho anglo-americano.
[590] “Al principio no hubo regla fija sobre esta cuota. Los centunviros resolvían a su
gusto la cuestión en cada caso” [PETIT, Eugène. Op. cit., p. 707].
[596] “No hay que olvidar que, al margen del derecho civil, se había introducido el
escrúpulo de considerar injusta la exclusión en la herencia, total o parcial, de los hijos
y algunos otros parientes próximos, mediante el recurso de reclamación
extraordinaria contra una disposición “inoficiosa” (…) [D’ORS,
Álvaro. Elementos…, op. cit., p. 81].
[620] Pues bien, “al lado de estos jueces de actuación discontinua se crearon con el
tiempo tres Jurados o collegia permanentes”, entre ellos, el de los centumviri (…)”
[ESPINAR LAFUENTE, Francisco. Op. cit., p. 24].
[631] El color retórico, utilizado con frecuencia, consistía en suponer que violar el
testador, su officium pietatis con sus parientes, se debía a padecer aquél en el
momento de concebir y redactar su testamento una verdadera enajenación mental,
como decían los griegos una (fifififi fifififififi). El argumento usado por los oradores
para demostrar la presencia en el testador de una perturbación patológica, que hacía
impugnables las disposiciones testamentarias por él adoptadas, era el llamado color
insaniae” [SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 377].
[632] “Pero los datos de las fuentes no son de satisfactoria claridad. KRUEGER (…)
sostiene la idea de una aparición tardía de la querela, precedida de diversos remedios
oficiales esporádicos (bonorum possessio, decisiones extra ordinem) y de doctrinales
intentos por parte de abogados y jurisconsultos alegando la iniuria causada a los
parientes, o la oposición al officium pietatis. Esta última declaración, la de que el
testamento era inofficiosum, como contrario al officium pietatis, la harían
los centumviri, y la doctrina del color insaniae se desarrollaría a posteriori como
justificativa de la querela (MARRONE) [ARIAS RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887, n.
786].
[634] GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 272. Aunque éste no sea el lugar
idóneo para acometer la tarea, es cierto que son muchas las cuestiones que pendientes
por resolver a propósito de esta figura: ¿Cuáles fueron las opiniones acerca del color
insaniaefi ¿Cómo se comportó jurídicamente en los diversos momentosfi ¿Qué
sentido se le atribuyó en las fuentesfi ¿Se hizo aplicación de él para enjuiciar las
cuestiones sucesoriasfi ¿Hubo uso y abusofi ¿Se intentó hallar expediente para
vulnerar derechos legítimosfi ¿Fue un medio leguleyístico o no alcanzó a extravasar
los cauces de la justiciafi ¿Se empleó para favorecer la coexistencia familiar o para
encubrir con la apariencia de legalidad inconfesables interesesfi ¿Abrazaba las
fronteras del honor familiaefi ¿Qué manifestaciones procesales le fueron preferidasfi
[GINIESTA AMARGOS, Josep. Op. cit., p. 270].
[642] “Se demanda por testamento inoficioso con el pretexto de que los testadores no
estaban en su sano juicio al ordenar testamento y esto no se dice en el sentido de que
realmente un loco o un deficiente mental haya testamento, sino en el que una persona
hizo testamento legalmente pero no de acuerdo con los deberes que el afecto familiar
impone, pues si realmente se tratara de un loco o de un deficiente mental, el
testamento en nulo [(D. 5, 2, 2) MARCIANO. 4 Inst.] [D’ORS, Álvaro. Op. cit., pp.
251-252]. “(…) y el asunto es defendido ante el juez con el pretexto de que parece
que el testador no estaba bien de la cabeza al ordenar injustamente su testamento” (D.
5, 2, 5, MARCELLO, 3 dig.) [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 252] “(…) se ha
introducido la acción de testamento inoficioso (…) suponiendo que el testador, al
hacer su testamento, no se hallaba con su espíritu sano. Por esto no se entiende que
estuviese realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente, es
contrario a los deberes de la piedad entre parientes, porque si en él hubiese verdadera
locura el testamento sería nulo” [Inst. 2, 18, pr.] [ORTOLÁN, Op. cit., pp. 152-153].
[643] “Nada tiene de extraño que los juristas, para llegar a esta consecuencia, hicieran
suyos los argumentos de los retóricos, basados en la presunta (fifififi fifififififi) del
testador. En el D. 5, 2, 5 hay una clara referencia al color insaniae de los retóricos
(…). [SANTA CRUZ, José. Op. cit., p. 378]. “En un principio es necesario
reclamarla recurriendo a un recurso retórico, sin fórmula [el testamento era nulo
como ordenado por un demente que no cumple con su deber –officium-] [BERMEJO
PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50].
[650] Cfr. RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 183. “Téngase en cuenta, además,
que la gramática, retórica y filosofía griega alcanzaron gran auge en la Roma del
siglo II a. C., es decir, en la época en la que se originó la querela inofficiosi
testamenti” [Ibid.]
[653] “Esta doctrina se dice sugerida por ejemplo del Derecho griego (…)” [ARIAS
RAMOS, Josep. Op. cit., p. 887] “En el caso que nos ocupa la acusación de falta de
salud mental en el testador (agere colore insaniae) es un argumento retórico con
probables precedentes en el proceso griego” [FUENTESECA, Pablo. Op. cit., p.
549]. “A este propósito, y quizá por infiuencia de la retórica griega (…)” [ROCA
SASTRE en KIPP, Theodor. Op. cit., T. I, p. 74]. “Estos podían impresionar a
miembros de Tribunales que no fuesen juristas describiendo el testamento
impugnado, a imitación de modelos griegos (…)” [VALLET, Juan. Las legítimas…,
op. cit., p. 657].
[655] “Si parte de los que juzgan la querela por inoficioso testamento hubiesen
pronunciado sentencia en contra del testamento y otra parte lo hubiese hecho en favor
de él, como sucede a veces, será más humano que se siga la sentencia favorable al
testamento, a no ser que aparezca claramente que los jueces fallaron injustamente a
favor del heredero instituido” [D. 5, 2, 10] [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 255]. Las
profusas manifestaciones contribuirán, más tarde, a la creación de la “actio ad
supplendam legitimam” [Vid. ZIMMERMAN, Reinhard. Op. cit., p. 40].
[656] “La determinación de esta cuestión [la inoficiosidad del testamento] era dejada
a la discreción del tribunal; no se hubo establecido un catálogo de causas por la que
una persona podía ser desheredada o pasada por alto. La necesidad de tener que
especificar, caso por caso, lo que era conforme con las mores generalmente aceptadas
permitía a los retóricos que actuaban ante el tribunal un margen considerable para
exhibir sus talentos” [ZIMMERMANN, Reinhard. Op. cit.,
p. 36].
[661] VALLET, Juan. Las legítimas. Op. cit., T. I, p. 657 y Las legítimas, op. cit., T.
II, p. 961.
[662] Por todos, sostiene FUENTESECA que “ante este tribunal hallaron un gran
campo de actuación en el último siglo de la República y en los primeros tiempos del
Principado los cultivadores de la Retórica que manifestaban su maestría en el arte
oratorio (…). [FUENTESECA, Pablo. Op. cit.,
p. 549].
[663] Estas palabras son retomadas por los civilistas, “dominaba en ella más el arte
de la Retórica (…)” [O’CALLAGHAN, Xavier. Op. cit., p. 257]; “mediante este
procedimiento, en el que dominaba el arte de la Retórica más que la ciencia del
Derecho” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352]; “no por ello la retórica deja de ofrecer
por medio de sus figuras una vía argumentativa” [GINIESTA AMARGOS, Josep.
Op. cit., p. 272] “(…) y la retórica ofrece una vía de salida: quien descuida sin razón
los vínculos de parentela, no tiene perfecto equilibrio de mente (insania), y como
informan Quintiliano y Séneca, la acusación al testador de insania es el velo que
cubre el hecho grave de la impiedad del testador (Marciano en D. 5, 2, 2: quasi non
sanae mentis fuerunt, cum testamentum ordinarent)” [TORRENT, Armando José.
Op. cit., p. 670].
[674] “Sin embargo, la gran libertad jurídica (…) no significó de ninguna manera que
se pudiera hacer lo que se quisiera, el que el abuso de derecho no fuera consentido se
remonta al derecho preclásico; durante el cual tanto el derecho público como la
conciencia popular empiezan a tener conciencia de la excesiva libertad de testar, lo
que tiene como consecuencia la creación de ciertas medidas para que se hiciera de
ella, un uso razonable” [BIALOSTOSKY, Sara. “Algunos…”, loc. cit.,
p. 108].
[675] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., pp. 663-664.
[677] Cfr. BONFANTE, Pietro. Op. cit., p. 646 y CASSO Y ROMERO, Ignacio. Voz
“Legítima”, op. cit.,
p. 2466.
[689] “Parece que no existía, al principio, una lista legal de herederos con derecho a
legítima o con facultad de invocar la inoficiosidad del testamento, apreciando en cada
caso el tribunal si había o no infracción del officium según las circunstancias”
[RAMS ALBESA, Joaquín. Op. cit., T. V, 2007,
p. 312].
[694] RIBAS ALBA, José María. Op. cit., p. 256. “Se trata, en efecto, de dilucidar si
el hecho de no haber el testador dispuesto de sus bienes en favor de ciertos próximos
parientes, pugna o no con el officium pietatis” [SANTA CRUZ, José. Op. cit. p. 376].
[697] “Es de sobra sabido que quien hubiese adquirido un legado no puede en justicia
acusar como inoficioso el testamento en que aquel legado se dispuso, salvo que
hubiese actuado en todo como administrador de otro (Marcell. 3 dig.)” [D’ORS;
Álvaro. Op. cit. p. 255].
[699] Vid. D. 5, 2, 8 (14). D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 254. Una suerte semejante
corre quien impugna el testamento con idéntico resultado en el Derecho
norteamericano [cfr. ATKINSON, Thomas. Op. cit., pp. 92 y ss.], a excepción de la
previsión concerniente al Erario Público.
[700] Ésta es la expresión, aparte de “forced share” o “legitim”, con la que
los Common Lawyers aluden a la cuota o porción legítima del Derecho continental
(francés, escocés, etc.) [Cfr. p. ej. OUGHTON, Richard D. Tyler’s family provision,
3rd ed., Tottel Publishing, West Sussex, 2007, p. 1].
[712] D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 352. En otros lugares habla de su fijación “al modo
de la “cuarta Falcidia” [D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 338]. “Esa reserva se empezó a
hacer contando con la “cuarta parte” de lo que un hijo heredaría si su padre no le
hubiese dejado nada o menos, a imitación de la quarta pars que la ley Falcidia
reservaba a los herederos contra las mermas que para su herencia suponían las
disposiciones testamentarias de bienes singulares, es decir, los legados (…)” [D’ORS,
Álvaro. Elementos, op. cit., pp. 81-82].
[716] Se fue sentando así la práctica que los hijos y parientes más cercanos debían
recibir, si no había causa para desheredarlos, una porción de bienes que a semejanza
de la lex Falcidia, se fijo en la cuarta parte de lo que les correspondería ab
intestato (portio legitima) [BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 206].
[717] “En fin, las demás cuotas sucesorias fijadas también en una cuarta parte, sea en
el derecho clásico o en el tardío, van a llegar a unificarse en el régimen de la legítima,
atraídas por la Falcidia” [SAMPER POLO, Juan. “Pars debita…”, loc. cit., p. 77].
[718] “No era necesario que la recibiera por testamento, sino que el causante la podía
atribuir por legado, donación mortis causa o haberla otorgado en vida” [SANTOS
BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 565].
[728] A mi juicio, las fuentes que aluden a este período parecen referirse a la “portio
debita” como expresión sinónima de “cuota abintestato”. En este contexto, puede
verse [Vid. D. 5, 2, 8 (8)]: “teniendo en cuenta que la institución en la cuarta parte de
la porción debida basta para impedir la querela por inoficioso testamento (…)” [La
cursiva es mía] [Cfr. D’ORS, Álvaro. Op. cit., p. 253].
[729] SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 264. Recordemos que su obra lleva por título
“Derecho romano clásico”; el autor acota así cronológicamente el estudio de las
instituciones. Por citar otro ejemplo: “la querela inofficiosae donationis, si bien
originaria en el período tardo de la época clásica (Alejandro Severo), alcanzó
completo desarrollo en el período post-clásico y, por esta razón, no nos incumbe su
estudio” [SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 266].
[738] BERMEJO PUMAR, María Mercedes. Op. cit., p. 50, n. 104 i. f.] “El proceso
de romanización culmina con una Constitución del emperador Antonino Caracalla,
promulgada el año 212, que otorga la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio”
[Cfr. fragmento ESCUDERO, José Antonio. Op. cit., 2ª ed., 1995, p. 115].
[748] La mayoría de los autores realiza una síntesis muy acertada del panorama
normativo en las distintas etapas del Derecho romano; sin embargo, es harto difícil
hallar las motivaciones o razones de fondo que impulsaran los cambios o forzasen a
que la evolución histórica de la figura fuera así, de una determinada manera, y no de
otra.
[749] “Lo que fue, eso será. Lo que ya se hizo, eso es lo que se hará; no se hace nada
nuevo bajo el sol. Una cosa de la que dicen: “Mira esto, esto es nuevo”, aun ésa fue
ya en los siglos anteriores a nosotros” [Eclesiastés; 1-910]. Vid. NÁCAR FUSTER,
Eloíno y COLUNGA, Alberto. Sagrada Biblia, Biblioteca de Autores Cristianos,
Madrid, 1967, pp. 797-798.
[752] Los autores recalcan el sustrato ético que se esconde bajo la q. i. t.: “me
importa destacar, por su variedad ético-jurídica que sirve para mostrar que si bien
entre el día y la noche no hay pared menos aún se puede apreciar entre el derecho y la
moral, entre los comportamientos jurídicos y la conducta ética de los hombres y como
la bondad de los preceptos encuentra su mensura mensurata en esa mezcla sui generis
que son las mores mairoum [recuérdese que las XII Tablas son una codificación de
las “costumbres de nuestros mayores”], sobre las que cabalga tanto, como pretendo
probar, el color insaniae, la fifixfi fifififififi que dirán los textos bizantinos”
[GINIESTA AMARGOS, Josep. Loc. cit., p. 269].
[773] Ibid.
[775] GARCÍA GOYENA, Florencio, ed. por LACRUZ BERDEJO, José Luis. Op.
cit., p. 345.
[779] ARIAS RAMOS, José. Op. cit., pp. 886-887. A este planteamiento se suma
también Ignacio CASSO Y ROMERO [cfr. Voz “Legítima”, op. cit., p. 2466] que
transcribe este pasaje (aunque sin citar las páginas).
[782] “Juzgamos, pues, que las citadas leyes pertenecen a las muchas disposiciones
que el Estado creyó deber tomar para reprimir los abusos hijos de la corrupción, cual
la ley Cincia en materia de donaciones, la Furia Caninia en la manumisión mortis
causa; la Querela inofficiosi testamenti en la institución, etc.” [PASTOR Y ALVIRA,
Julián. Op. cit., p. 287]. Quizá el instituto de la prodigalidad, reconocido al menos
desde las XII Tablas, pudiera engrosar la lista anterior.
[786] “Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tenía su fuente
única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han
pasado, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. Esto son las
costumbres de los antepasados, mores majorum” [DIONISO DE HALICARNASO,
X, 57; AULO GELIO, Noches Áticas, V, 16]. PETIT, Eugène. Op. cit., p. 45.
[788] Véase cómo una de las razones por las que se proscribieron los pactos
sucesorios, y singularmente el pactum corvinum, era que algunos de los miembros de
la joven aristocracia, sumidos en la depravación, se embarcaban en empréstitos sobre
la herencia futura, antes de ser abierta la sucesión, con visos únicamente a continuar
disfrutando de su vida licenciosa y disoluta. Por esta razón “en el Derecho justinianeo
se habla de todas las convenciones relativas a la sucesión futura como de “odiosas y
preñadas de tristísimas y muy lamentables consecuencias”. Sin embargo, una
constitución justinianea admitió la validez de tales pactos cuando se hubieran
celebrado con el consentimiento del de cuius, y el mismo no hubiese modificado su
voluntad hasta el momento en que le sobrevino la muerte [CRISTÓBAL MONTES,
Ángel. Curso de Derecho romano. Derecho de obligaciones, 2ª ed., Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1999, p. 172].
[791] “La materia de herencias sufre la misma transformación que todas las demás
instituciones: el jus gentium se sobrepone al jus strictum. Respecto a la omnímoda
libertad para testar, el individuo abusa de ella, y el Estado necesita ponerle ciertas
restricciones, por más que siga proclamándola en principio; pero a la vez se mitiga el
rigor de la forma y son respetadas las últimas voluntades, aunque se hayan
consignado sin las primitivas solemnidades” [PASTOR Y ALVIRA, Julián. Op. cit.,
pp. 9-10].
[793] El propio MAINE inclusive [cfr. MAINE, Henry Sumner. Op. cit., p. 28]
emplea nuevamente este término, y otros autores incluso se atreven a mencionar el
“abuso de derecho” [Vid. BIALOSTOSKY, Sara. Loc. cit., p. 108] para hacer un
esbozo de la situación que se vivió in illo tempore.
[798] Ibid.
[803] Pienso que aquí MAINE lleva a cabo una relectura del Derecho romano
acomodándolo al “genio” o “manner” inglés que, en suma se traduciría así: la alta
conciencia de responsabilidad en el individuo impide que éste ejercite o haga un uso
inadecuado de las facultades que le fueron conferidas para un fin determinado,
aunque lo fuera originariamente y sin consagración en el Derecho positivo, cabría
añadir. “Parece, en efecto, que la facultad de testar se estimó como medio de atender
a las necesidades de la familia y dividir la herencia más equitativamente que con la
sucesión abintestato”, según afirma el propio autor en ese mismo lugar [Vid. MAINE,
Henry Sumner. Op. cit., p. 28]. El desarrollo del pensamiento inglés, que toma por
base el Derecho romano clásico antes que el Justinianeo, a diferencia de lo que
sucede con el Derecho continental, guardaría, de esta forma, parecidos notorios con
las opiniones vertidas por nuestros foralistas a propósito de la codificación española,
según se tendrá ocasión de comprobar en otro lugar de esta tesis doctoral.
[809] “La voluntad del causante es ley de la sucesión. Pero (…) desde un principio,
esa voluntad vino configurada dentro de unos límites formales, y (…), poco a poco,
fue siendo conformada con otros límites materiales, que han ido fijando normas
imperativas como unos diques –en terminología de RAFAEL NÚÑEZ LAGOS– que
hacen de freno a la libertad civil de los causantes de las sucesiones mortis causa”
[VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Panorama del Derecho de sucesiones. T. I, op.
cit.,
p. 437].
[812] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI. Vol. 2º, 8ª ed. 1979, pp. 505-506.
Vid. también VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Apuntes de Derecho sucesorio, op.
cit., 1955, T. I, p. 113; Panorama del Derecho civil, 1973, op. cit., pp. 287-
288; Comentarios Edersa, op. cit., 1982, p. 2; Las Legítimas, op. cit., T. I, 1974, pp.
75-76.
[813] CASTÁN TOBEÑAS, José. Op. cit., T. VI. Vol. 2º, 8ª ed. 1979, p. 508.