CAPÍTULO VI

CONSIDERACIONES SOBRE LA
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
ROMANO

Irma Adriana García Netto

Cuando hablamos de derecho romano nos estamos

refiriendo a la regulación de una sociedad que se
desarrolla desde su creación como ciudad estado en
el 753 a.C. y que se fue expandiendo y creciendo al
son de las diferentes formas de gobierno:
monarquía, república, principado y dominado,
pasando ese derecho de una comunidad ciudadana,
primitiva "civitas” a transformarse en un
“ordenamiento universal”, que se plasmó en el
principal cuerpo de leyes en la historia romana,
nominado a fines del renacimiento como "Corpus
Iuris Civilis”. Este ordenamiento desde el siglo XI
constituyó el centro de la enseñanza universitaria
occidental, a partir del cual se han elaborado las
reglas y principios que forman la ciencia jurídica
desde esa época. Son éstos los que se han ido transmitiendo y adaptando a las distintas realidades
socioeconómicas y políticas, para formar parte hoy de los códigos nacionales, lo que nos da la
dimensión histórica e importancia del derecho romano.
En atención a los continuos cambios sufridos en ese largo período es que no podemos afirmar que
una determinada regla fuera la utilizada por los romanos, si no aclaramos a qué período hacemos
referencia, porque, según la época, el momento histórico, la economía y los cambios en las
relaciones jurídicas, se adoptaron distintas soluciones. En ese devenir de la historia de esta
sociedad romana que nos precedió, vamos a encontrar parámetros, circunstancias, elementos que
nos van a explicar por qué la norma dice esto y por qué va a cambiar esa norma. No es lo mismo el
derecho romano del siglo IV antes de nuestra era, donde el 99% de los romanos se dedicaban a la
agricultura, que el del siglo VI en el que prácticamente la agricultura comenzó a desaparecer, en
atención al escaso rendimiento de la tierra y ello motivó la movilidad social hacia las ciudades. En
estas circunstancias es que Justiniano sancionó la Constitución de “adscripción a la tierra”
obligándolos a no abandonarla. Éste es un problema que luego va a pasar a la Edad Media con una
respuesta similar con la institución denominada "siervos de la gleba” por la cual personas libres se
encontraban atadas a la tierra bajo la protección de un señor feudal.
Existen diversas divisiones de los períodos del derecho romano; hemos preferido, a fin de clarificar
el tema, no adoptar criterio doctrinario en particular, sino, siguiendo las distintas formas de
gobierno, referirnos a las fuentes del derecho en cada una de ellas.

6.1 MONARQUÍA

En el mundo antiguo, no sólo en Roma, sino en todos los pueblos de la Antigüedad, el derecho ha
tenido un contexto formalista y una fuerte vinculación con la idea religiosa –ya hemos visto en el
capítulo I la relación del ius y el fas- La ciudad-Estado que nace con la fundación de Roma en el año
753 a.C. se constituye bajo la forma de gobierno de una monarquía. Uno de sus fundadores
(Rómulo) será el primer Rey con facultades de jefe militar, religioso y administrativo. No contamos
con documentación de esta época, que nos permita conocer la realidad histórica, por lo que ella se
confunde con las leyendas que en tiempos posteriores se relataron. En esta reconstrucción son
importantes colaboradores los historiadores Dionisio de Halicarnaso y Tito Livio, este último nos
decía que la nominación del Rey (rex) era revelado por el Pontífice máximo, al interpretar el vuelo
de las aves en una ceremonia solemne, convirtiendo al Rey en un interlocutor entre los Dioses y los
hombres que se encontraban bajo su potestad, ejerciendo la justicia suprema y el mando del
ejército. Los límites de su actuación lo daban las mores maiorum-costumbres de los mayores-y la
voluntas deorum-voluntad de los dioses.
Paulatinamente, la ciudad estado de Roma, se va expandiendo territorialmente anexando otros
pueblos, así es que diversas tribus étnicas formarán parte de ella, a saber: los latinos, los sabinos y
los etruscos. La organización de la primitiva ciudad-Estado romana respondió al modelo de la polis
griega. Los súbditos estaban organizados en unidades de tipo militar, religioso y administrativo
llamadas curias (eran treinta, diez por cada una de las tribus). Con los representantes de cada una
de esas curias, se formó una Asamblea denominada el “comicio curiado” y los padres (paters)
fundadores constituyeron un consejo de ancianos y el Senado asesoraba al Rey: De esos primeros
padres fundadores, se deriva la clase social más importante políticamente en la monarquía, que es
la patricia, cuyos miembros son los únicos que acceden a formar parte del gobierno de Roma. Son
también los que se consideran fueron los primeros ciudadanos, llamados quirites. De allí, que al
primitivo derecho civil romano se lo ha denominado también derecho quiritario.
Las curias estaban conformadas por grupos de familias que podían o no tener un vínculo de
parentesco entre ellas, llamadas gens -Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de las
gens: natural (entre las familias existía un vínculo de parentesco), artificial (que negaban el
parentesco entre ellas) y mixta (que consideraba que la unión se debía al parentesco con la
excepción de ciertas familias que se adherían a otras)-, que se hallaban bajo la autoridad de un
jefe y con un propio derecho-ius gentilicio-e identificados con un nombre gentilicio común, de allí
que sólo los ciudadanos podían gozar de la tria nomina (nombre individual, familiar y gentilicio).
Los grupos familiares que se van incorporando al Estado romano formarán parte de lo que se
denominó la plebe. De allí, la distinción entre esas dos clases sociales, otorgándoles a los plebeyos
el trato de ciudadanos romanos en cuanto a los derechos privados, ya que los públicos referidos al
gobierno eran privilegio de los patricios.
Bajo el reinado del rey etrusco Servio Tulio, se realizó una reforma administrativa en cuanto a la
división del territorio en tribus, por motivos de localización y no étnicos, otorgándole
representación para formar el llamado "comicio tribado” y se llevó a cabo el primer censo de la
población romana, en el que constaba la riqueza de cada ciudadano, concediéndole una
representación conforme a su patrimonio en centurias, que se verían reflejadas en la mayor o
menor participación en la votación en el denominado “comicio centuriado”, en el cual todos los
ciudadanos participaban –tanto patricios como plebeyos, pero conforme las diferentes. centurias
asignadas continuaba siendo un gobierno de la clase patricia. Asimismo, se le otorgaban centurias a
quienes no tenían patrimonio, pero que realizaban algún aporte a Roma que se reconocía con
participación en el comicio. Por ejemplo, los proletarii y los músicos, los artesanos que contribuían
con sus hijos y con el enriquecimiento cultural.
Esta forma de gobierno que se extiende hasta el año 509 a.C. ha tenido como principal fuente de
derecho a la costumbre mores maiorum, que se va transmitiendo de generación en generación,
siendo las principales características del derecho en ese período: la oralidad, la solemnidad, la
sacralidad y la rigidez en la interpretación y aplicación del mismo. Los únicos intérpretes del
derecho son los pontífices, adquiriendo en consecuencia los colegios sacerdotales una fuerte
injerencia en el gobierno de Roma con la obligada participación en los augurios y en la aplicación
del derecho. “...Los pontífices eran los encargados de la custodia de los formularios procesales y
negociales, lo cual les proporcionaba un poder excepcional, puesto que las fórmulas de los ritos
eran secretas, y de su conocimiento dependía el éxito de las partes litigantes..."2
2. Rascón García, César, Manual de Derecho romano, 3a edición, Madrid, Tecnos, 2000, px 65.

6.2 REPÚBLICA
A partir de la instauración de la forma de gobierno de la República, en el 509 a.C., comienza una
transformación política y social de manera gradual, con el reemplazo de la figura del Rey por la de
los magistrados republicanos. Las magistraturas se caracterizaban por la temporalidad en la
función de gobierno, la elección de los magistrados por parte de los comicios, la colegialidad y la
responsabilidad en los actos de gobierno. El imperium que el rey tenía en el mando supremo del
ejército fue transmitido a los cónsules. La República, que nace como una forma de gobierno
aristocrática por la permanencia de la clase patricia en el poder, se va transformando a
consecuencia de la lucha de los plebeyos en una república democrática.
Estudiar la constitución romana es constatar la interrelación entre autoridad y libertad y ver cómo
las estructuras de poder de los grupos dominantes se sirven del derecho como instrumento de
dominación. La historia del derecho romano es la más orgánica y progresiva de todas las historias
jurídicas, ofreciendo un ciclo completo de nacimiento, esplendor y decadencia.&:
Los plebeyos comenzaron a reunirse en sus propias asambleas - concilia plebis tributary de sus
acuerdos surgieron los plebiscitos, norma jurídica que sólo era obligatoria para los plebeyos. En su
lucha económica, social y política, lograron que los patricios les reconocieran fuerza obligatoria a
los plebiscitos.
Otra de las conquistas de los plebeyos fue la creación de una magistratura republicana, ejercida
exclusivamente por un plebeyo y con el objeto de fijar un límite a la potestad de los magistrados
patricios. A este magistrado llamado tribuno de la plebe se le otorgó la facultad de vetar las
decisiones de los patricios que pudiesen afectar al pueblo. Cumplían exclusivamente la función de
controlar” las decisiones de los restantes magistrados, gozando de inmunidades para poder
desempeñar su rol.
En el siglo V a.C., en respuesta a la lucha plebeya y con la finalidad de dar a conocer el derecho y
posibilitar así un mejor acceso a la justicia, ya que quienes indicaban cómo plantear las acciones
judiciales orales y solemnes eran los pontífices -patricios-, la plebe se veía limitada por el
desconocimiento de cuáles eran las acciones posibles y cómo debían plantearse. Para solucionarlo
se sancionó-por impulso del tribuno de la plebe Terentilio Arsa- la primera ley escrita en tablas que
se exhibió públicamente en el Foro y de ahí su nombre de Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.).
Esta Ley reflejó la normativa que por la costumbre se aplicaba en ese momento, fue la mayor obra
que condensa el derecho público y privado en esa época. De su lectura, advertimos la característica
arcaica de muchas de sus soluciones, su contenido lo identificamos con el primer derecho civil
romano-el derecho quiritario-. Su importancia esta dada porque la publicidad y conocimiento de la
norma por todos facilita el acceso a la justicia y los pontífices como intérpretes se vieron obligados
a publicar las fórmulas procesales mantenidas en secreto hasta ese entonces.
En el siglo IV a.C. nace la magistratura republicana más importante desde el punto de vista
jurídico, que es la pretura (367 a.C.). Los pretores eran los encargados de administrar justicia,
como magistrados tenían un imperium menor que los cónsules y ejercían la jurisdictio -decir el
derecho-en los conflictos entre ciudadanos romanos. Por esa facultad podían dictar normas con
fuerza de ley al comienzo de su mandato, llamados edictos, los que van a ir conformando en su
conjunto el derecho pretoriano, el que a su vez formó parte del derecho honorario: conjunto de
edictos de todos los magistrados no sólo los del pretor. Los edictos han tenido una notable
influencia en la evolución del ordenamiento al completar el ius civile en lo que respecta a sus
lagunas y en algunos casos a modificarlo, morigerado sus soluciones para corregir los abusos e
injusticias que pudiese sufrir el ciudadano en la aplicación del rígido derecho quiritario que en esta
época representaba la Ley de las XII Tablas. Debido a que la actuación de los pre tores duraba un
año, también éste era el plazo de vigencia del edicto, lo que implicaba que quienes quisieran
invocar lo dispuesto en un edicto tenían el plazo de un año para iniciar la acción judicial.
Debido al crecimiento del tráfico comercial y relaciones jurídicas que se establecían entre
ciudadanos romanos y peregrinos (extranjeros que habitan el suelo romano) y entre peregrinos
entre sí, se crea la pretura peregrina en el 242 a.C. a fin de administrar justicia en esas relaciones.
En los edictos del pretor peregrino vemos la efectiva incorporación al ordenamiento jurídico
romano de las normas del derecho de gentes y la creación de esa distinción de derecho civil romano
y derecho de gentes al que hicimos referencia en el capítulo I.
La influencia del derecho de gentes a través del derecho pretoriano va flexibilizando las formas de
los actos jurídicos, en cuanto a la celebración, cumplimiento e interpretación que serán conforme a
la buena fe de los contratantes. Las partes se dirigían al pretor a fin de exponer su conflicto, el
magistrado decía cuál era el derecho a aplicar al caso y se elegía un juez privado, dentro de la lista
de ciudadanos romanos a tal efecto, el que recibía la prueba y resolvía aceptar o rechazar la acción
judicial, aplicando el derecho que había indicado el pretor (que era quien gozaba de la iurisdictio).
Junto a estas fuentes del derecho: ley de las XII Tablas y edicto del pretor, también encontramos:
a) las leyes comiciales, sancionadas por los distintos comicios creados en la monarquía y que
seguían en funciones en la república; b) los plebiscitos, decisiones que como hemos visto emanaban
de las asambleas de la plebe y c) la iurisprudentia: la actuación de los juristas. Estos llamados
prudentes desentrañaban el contenido y alcance de las normas y fueron creando derecho al decir la
acción que tenían las partes en un conflicto para la efectiva tutela judicial de su derecho subjetivo.
Esta forma de gobierno que fue concebida sobre el modelo griego de democracia directa ejercida en
los comicios mediante el voto, no fue posible sostenerla debido a la expansión: territorial del
Estado romano, llevándolo a su decadencia y crisis en el siglo I a.C., que se resolvió, finalmente,
luego de luchas armadas, con un cambio de gobierno que provoca la desaparición paulatina de las
magistraturas y la absorción de esas funciones en la figura del príncipe, quien recibe el imperium
militar y las potestades otorgadas por el Senado.
3. Bonfante, Pietro, Storia del diritto romano, Bari, Laterza, 1923.
4. Torrent, Armando, Derecho público romano y sistema de fuentes, Zaragoza, Armando Torrent,
1995, p. 18.
5. En el año 449 a.C., la lex Valeria Horaria le reconoce fuerza obligatoria luego de la ratificación
por el Senado -auctoritas patrum-, luego la lex Publilia Philonis, en el 339 a.C., dispone una
ratificación previa y, finalmente, la lex Hortensia del 286 a.C. las equipara sin condición alguna.

6.3 PRINCIPADO

A partir de la creación de la figura del Príncipe, con el título de Augusto -padre de la patria- pierden
poder político hasta llegar a su desaparición, no sólo las magistraturas republicanas, sino también
todas las asambleas que formaron los comicios. El gobierno será ejercido por el Príncipe y el
Senado.
Este período denominado del Alto Imperio, Principado o diarquía (gobierno de dos cabezas), que
nace en el 27 a.C., abarca los tres primeros siglos de la era cristiana. Sus principales fuentes de
derecho fueron: a) las constituciones imperiales que sancionaban con fuerza obligatoria los
principes; b) los senadoconsultos que emanaban de los acuerdos del Senado; c) las respuestas de
los prudentes, que conformaban la jurisprudencia, que tuvo en esta época su mayor esplendor en la
actuación de los juristas Ulpiano, Papiniano, Modestino, Paulo y Gayo, entre otros; d) el derecho
pretoriano, que se había heredado de la época anterior, fue recopilado por orden del emperador
Adriano, en la obra que realiza el jurista Salvio Juliano, sancionándose como constitución del
imperio el “Edicto Perpetuo” que le otorgó vigencia permanente a los edictos contenidos en él.
Es importante señalar que en este período se otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes
-hombres libres, súbditos del imperio con excepción de aquellos que hubieran padecido en algún
momento una condena en la que se le aplicaron trabajos forzados a favor del Estado. Tal
disposición que universaliza el derecho romano es sancionada por el emperador Caracalla en el año
212.
El Principado coincidió con la época de mayor desarrollo de la ciencia jurídica y de creación del
derecho que hemos recibido; los criterios de aequitas, beninigtas, pietas, liberias, humanitas que
nacen a mediados de la República continuarán en esta época con gran injerencia sobre el
ordenamiento jurídico. Esa flexibilización que se produce por la influencia de la filosofía estoica y
las ideas del cristianismo en las relaciones de derecho privado tuvieron como contrapartida las
sangrientas persecuciones a los cristianos por el temor a su acceso al poder público. La sucesión de
los príncipes ensangrentada con luchas de poder y continuas sublevaciones militares derivó en el
año 236 en una etapa de anarquía hasta la proclamación en el 284 de Diocleciano como emperador
y única figura que centralizó el poder del Estado romano, comenzando la época del denominado
imperio absoluto o dominado.

6.4 DOMINADO

Diocleciano asume en una época de importantes problemas económicos y sociales; el campo se

encontraba despoblado a consecuencia de la ruina de las explotaciones agrícolas, das poblaciones
romanas de frontera se iban perdiendo por el avance de los bárbaros, lo que provocó la utilización
de mercenarios en el ejército, eran continuas las devaluaciones de la moneda, la recesión y el
consecuente aumento de los productos e impuestos. Ante ello, surge la figura de Diocleciano como
descendiente de Júpiter y presentándose ante el pueblo romano como el Dios y Señor de sus
súbditos. Su política absolutista llevó a modificar las reglas de derecho tanto en el ámbito público
como privado. Realizó una división político administrativa para un mejor gobierno de tan vasto
territorio que iba perdiéndose día a día, desapareció el Senado y, por lo tanto, no existió más
ninguna reunión de ciudadanos en asambleas. Interfirió en la autonomía de la voluntad de las
partes en los contratos, fijó precios máximos en productos alimenticios, creó nuevos impuestos,
cambió el procedimiento judicial al hacer desaparecer la figura del juez privado y en su reemplazo
nombró a un funcionario del imperio con función de juez. Se produjeron las mayores persecuciones
de los cristianos que cesaron en época del emperador Constantino, al sancionar en el 313 el Edicto
de Milán, a través del cual se impuso la tolerancia religiosa y finalmente el emperador Teodosio
reconoció al cristianismo como religión oficial del imperio en el año 380.
Desde la instauración del dominado, las fuentes del derecho que se aplicaban eran las
constituciones imperiales que dictaban los distintos emperadores, a las que se llamó leges, y la
jurisprudencia creada desde fines de la República hasta fines del Principado, a la que se le dio el
nombre de iura. Teniendo en cuenta que a partir del 212 por el Edicto de Caracalla todo súbdito del
Imperio obtuvo la ciudadanía romana, las disposiciones señaladas eran de aplicación universal en
todo el territorio romano y para todos sus habitantes, ya sin las distinciones que daba la
ciudadanía. Ante la ausencia de la actividad jurisprudencial de los juristas, los emperadores se
dedicaron a ordenar las distintas normas y así aparecen las primeras compilaciones para facilitar el
conocimiento de las normas aplicables a cada caso y reafirmar la autoridad del emperador. Las
primeras (Código Hermogeniano y Gregoriano) fueron colecciones privadas sin sanción del
Emperador, pero sirvieron de modelo para la sanción del Código Teodosiano en el año 439. Era la
reunión de constituciones imperiales con un criterio de ordenación, en razón de las materias que
regulaban y la fecha de sanción. Las ventajas de la codificación también se van a aplicar a los iura,
al decidir el emperador Valentiniano III, en el año 426, reunir las opiniones de los juristas
Papiniano, Ulpiano, Modestio, Paulo y Gayo en lo que se denominó la Ley de ciras, por la cual
reconoció esta jurisprudencia como fuente de derecho que sería invocada por las partes y utilizada
por los jueces para la solución de los conflictos privados.
La crisis económica y social causada por el gasto del ejército y la escasa producción agrícola
continuó, agravada en Occidente al trasladarse la sede del imperio a Oriente (Bizancio,
posteriormente Constantinopla, actual ciudad de Estambul), lo que llevó a que en el año 476 cayese
el imperio romano de Occidente, continuando su desarrollo en Oriente con una mayor influencia
de las tradiciones helenísticas.
Los pueblos que conquistaron Occidente a quienes los romanos llamaban bárbaros, respetaron el
derecho de Roma para los romanos, y en lo relacionado a las normas de derecho privado se siguió
utilizando el Código Teodosiano y la Ley de Citas hasta que sancionaron las llamadas leyes romano-
bárbaras.
En Oriente, en el siglo VI, el emperador Justiniano en su afán por recuperar Occidente y unificar el
territorio bajo una misma legislación, encargó al jurista Triboniano-en el año 528– la redacción de
un “Código" inspirado en el Teodosiano, como reunión de constituciones imperiales ordenadas
cronológicamente y por materias. La obra justiniana se completa con el “Digesto", reunión de la
jurisprudencia, es decir que encontramos la solución de los casos particulares que se iban
presentando a los juristas. El Digesto es la obra más importante en la que se hace expresa mención
del autor y la obra de la cual se extrae la cita. Justiniano autorizó a Triboniano modificar los textos
originales para adaptar la solución a la época. Esas alteraciones son llamadas interpolaciones o
emblemata triboniano y han sido objeto de investigación de los juristas desde el Renacimiento.
Asimismo, Justiniano sugiere la creación de un manual dedicado a la enseñanza del derecho, el que
sigue la estructura de las Institutas de Gayo y de allí su nombre de “Institutas o Instituciones”, que
también se integra por las opiniones de los juristas pero sin ser de la extensión del Digesto ni citar a
los autores. La cuarta obra que compone el que fue llamado a partir del siglo XI Corpus Iuris Civilis
o cuerpo de derecho civil para contraponeo al existente en ese momento cuerpo de derecho
canónico son las Novelas, que era la recopilación de las nuevas constituciones creadas con
posterioridad a la sanción del Código Justiniano. : Esta recopilación que tuvo vigencia en el
imperio romano de Oriente es receptada por Occidente a partir del estudio que inicia Irnerio,
profesor de la Universidad de Bolonia, en el siglo XI. Fundador de la escuela de los glosadores,
llamados así, porque en el análisis del texto del Digesto iban haciendo notas aclaratorias
interlineales o al margen, llamadas glosas. Es a partir de esta escuela que nace la elaboración de las
reglas de derecho que hoy conocemos como reglas generales, que no fueron expuestas de ese modo
por los romanos, sin embargo, surgen de la consideración de las respuestas individuales que van
dando a cada caso.
De la reseña histórica se desprende que “...de un tronco común, el romanista, surgen dos distintas
maneras de enfocar el derecho, que han dado origen a los dos grandes sistemas jurídicos de la
actualidad. El Anglosajón y el Continental del último de los cuales derivan los derechos
Latinoamericanos...”.6
Recordemos que Inglaterra formó parte del dominio romano hasta comienzo del Imperio, época en
la cual el pretor daba la solución de los casos, con aplicación de la equidad y en una construcción
empírica. De allí la comparación con la equity, que veremos en el punto 5.4. En cambio, el sistema
continental recepta las codificaciones y la creación del derecho por parte del Emperador como
obligatoria para toda la comunidad que es de época posterior, ya que Inglaterra no pertenecía a
Roma. A continuación, veremos el desarrollo de cada uno de estos sistemas contemporáneos.
6. Ghirardi, Juan Carlos, El derecho romano y el derecho anglosajón, Córdoba, Ghirardi, Olsen,
1994, p. 20.