Ética para juristas

Mauro Barberis

Traducción de Alvaro Núñez Vaquero

E D I T O R I A L T R O T T A
C O L E C C IÓ N ESTRU CTU RAS Y P R O C ESO S
S e rie D e re c h o

Título original: Etica per giuristi

© Editorial Trotta, S.A., 2008

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Esta traducción de Etica per giuristi se publica
por acuerdo con Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari

© Alvaro Núñez Vaquero, para la traducción, 2008

ISBN: 978-84-8164-974-1
Depósito Legal: S. 545-2008

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Gráficas Varona, S.A.
 Capítulo 1

D ERECH OS

En la ética en general, y en el derecho en particular, el nuestro es real­

mente el tiempo de los derechos1. De derechos no hablan sólo los ju­
ristas, o las solemnes declaraciones constitucionales e internacionales.
Incluso los filósofos morales oponen a las éticas tradicionales, basadas
en virtud, fines y deberes, éticas basadas en los derechos (rights-based
ethics ); también los filósofos políticos formulan políticas de los dere­
chos humanos. Este primer capítulo, dedicado a los derechos, se divide
en dos partes. La primera parte analiza el léxico de los derechos — el
sustantivo «derechos» y los adjetivos usados para calificarlo^- distin­
guiendo entre situaciones de los derechos, normas que los instituyen
y sujetos que son titulares (infra , 1.1-1.3). La segunda parte, por el
contrario, se ocupa de cuatro de los muchos problemas relativos, a los
derechos: los problemas de los fundamentos, de la positivización, de las
generaciones y de los conflictos de derechos {infra, 1.4-1.7).

1.1. Situaciones

El término «derechos» indica: {a) situaciones favorables (b) atribuidas

por normas (c) a sujetos. Esta definición es genérica: no especifica qué
debe entenderse por «situaciones favorables», «normas» y «sujetos». M ien­
tras que los dos próximos parágrafos se ocuparán de los puntos {b) y
(c) (normas y sujetos), éste se ocupa del punto {a)-, en particular, se dis­
tinguen tres tipos de situaciones favorables de las que se habla común­

1. Cf., de aquí en adelante, N. Bobbio, V eta dei diritti, Einaudi, Torino, 1990; trad.
cast. E l tiem po de los derechos, Sistema, Madrid, 1991.

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 É T I C A PARA JURISTAS

mente en términos de derechos. «Derechos» puede indicar: en primer

lugar, situaciones favorables simples, o microderechos, y en particular
libertades, pretensiones, poderes e inmunidades; a continuación, situa­
ciones favorables complejas, o macroderechos, es decir, combinaciones
de situaciones favorables simples; finalmente, situaciones valorativas o
argumentativas, o derechos-razones, es decir, los valores que justifican
micro y macroderechos.

1.1.1. En su primera acepción, «derechos» significa situaciones favora­

bles simples o microderechos : situaciones simples, en este sentido, com­
paradas con las situaciones complejas, o macroderechos, que constitu­
yen la segunda acepción del término. Por situaciones favorables simples
se entenderán, de aquí en adelante, las cuatro situaciones favorables — li­
bertades, pretensiones, poderes e inmunidades— diferenciadas por Wes-
ley Hohfeld en su tabla de conceptos jurídicos fundamentales. Se trata de
cuatro situaciones favorables para un sujeto definidas en los términos de
las cuatro situaciones desfavorables para otros sujetos — no-pretensión,
deber, sujeción, no-poder— llamadas correlativas de las precedentes2.
Esta es la famosa «tesis de la correlatividad entre derechos y deberes»:
un sistema de redefiniciones de los términos jurídicos, y más en general
éticos, consideradas analíticamente verdaderas, es decir, verdaderas por
definición.
La tesis de la correlatividad vale en particular, y sin duda, para la pri­
mera pareja de correlativos de la tabla de Hohfeld: pretensiones o, para
decirlo con el mismo Hohfeld, derechos en sentido estricto (rights), y
deberes en sentido estricto (duties ). La misma tesis de la correlatividad,
por otra parte, es válida también para las otras tres parejas de correlati­
vos: libertad y no-pretensión, poderes y sujeciones, inmunidades y no-
poderes. Se trata, en otros términos, de correlatividad entre derechos
en sentido ampbo (pretensiones, hbertades, poderes e inmunidades) y
deberes en sentido igualmente amplio (deberes en sentido estricto, no-
pretensiones, sujeciones y no-poderes). Sin embargo, como han adverti­
do Alf Ross3 y H erbert H art4, entre las primeras dos parejas y las otras
dos, existe una diferencia: pretensiones y libertades son atribuidas por

2. Cf. W. N. Hohfeld, Contribution to the Science o f L aw (1923); trad. cast. Con­

ceptos jurídicos fundam entales, Fontamara, México, 1995.
3. Cf. A. Ross, On Law andJustice (1958); trad. cast. Sobre el derecho y la justicia,
Eudeba, Buenos Aires, 1977, esp. pp. 197-208.
4. Cf. H. L. A. Hart, T he C on cept o f L a w (1961), Clarendon, Oxford, 1994,
pp. 79 -9 9 ; trad. cast. E l con cep to d e d erecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 19 92, pp.
99-123.

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 DERECHOS

normas de conducta (duty-imposing rules), poderes e inmunidades por

normas de competencia (power-conferring rules).
Dicho de otro modo, pretensiones y libertades pueden considerarse
derechos de primer orden, atribuidos por normas de conducta; pode­
res e inmunidades pueden considerarse, por el contrario, derechos de
segundo orden o metaderechos atribuidos por metanormas de compe­
tencia, relativas a la producción de normas en general y, por tanto, tam­
bién normas de conducta que atribuyen derechos. Conviene advertir de
inmediato que — según la definición genérica más arriba ofrecida— los
derechos son siempre atribuidos por normas de derecho positivo, pero
también — ¿por qué no?— de la moral o del derecho natural. Todas es­
tas normas, por otra parte, son de tipos diferentes: en el caso de preten­
siones y libertades se trata de normas de conducta, es decir, prescripcio­
nes; en el caso de poderes e inmunidades, de normas de competencia,
es decir, normas constitutivas (de poderes); en el caso de los derechos-
razones, por el contrario, se trata de esas peculiares normas que son los
principios5.
No es necesario aquí detenerse en cada una de las situaciones subje­
tivas favorables (microderechos), ni en cada una de las situaciones desfa­
vorables (microdeberes); bastará recordar algunos aspectos del sistema
de Hohfeld, y en concreto algunas consecuencias de la tesis de la corre­
latividad, frecuentemente criticadas. En primer lugar, los microderechos
singulares son definidos en términos de los microdeberes singulares co­
rrelativos; la tesis de la correlatividad ha sido en este sentido acusada
de instituir la preferencia lógica y axiológica de los deberes sobre los
derechos. En realidad, se puede rebatir, no hay ninguna preferencia, ni
lógica ni axiológica: los derechos son definidos en los términos de los
deberes correlativos, pero también al contrario; según la tesis de la co­
rrelatividad, siempre por definición, no sólo cada derecho es correlativo
a un deber, sino que también todo deber es correlativo a un derecho6.
En segundo lugar, al sistema de redefiniciones de Hohfeld se le ha
hecho frecuentemente otra objeción, aparentemente más fundada: la
objeción de ser una teoría meramente estática de los derechos. Por es­
tática y dinámica, a propósito de los derechos, no se debe entender
lo que esto significa en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en
relación con los sistemas normativos, aunque entre estos dos significa­
dos existen semejanzas. «Estática de los derechos», en particular, indica
una representación de los microderechos como dados en un cierto mo-

5. Cf. M. Barberis, F ilo so fa del diritto. Un’introduzione teórica (2003), Giappiche-

lli, Torino, 2005, pp. 104-111.
6. Cf. M. BCramer, «Rights without Trimmings», en M. Kramer, N. Simmonds y
H. Steiner, A D ebate over Rights, Clarendon, Oxford, 1998, esp. pp. 22-40.

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 É T I C A PARA JURISTAS

mentó temporal sobre la base de las normas que los atribuyen y de las
implicaciones lógicas que se pueden deducir de éstos: un microderecho
existe, en un cierto momento, si una norma lo atribuye o impone el
deber correlativo; un microdeber existe, análogamente, si una norma lo
impone o atribuye un derecho correlativo.
Precisamente a esta representación estática de los derechos se le
atribuye habitualmente el defecto de ocultar también — más allá de una
(pretendida) primacía lógica y axiológica de los derechos sobre los de­
beres— el hecho de que de cada derecho se pueden generar en el tiem­
po más deberes, y también más derechos. Cada derecho, se afirma, sería
fuente de innumerables deberes y derechos, y ello requeriría una teoría
(no estática, sino) dinámica de los derechos7. Como ha observado Jere-
my Waldron, de un derecho (por ejemplo, a no ser torturados) no sólo
surge un singular deber (la no-pretensión correlativa), sino olas (ivaves)
enteras de otros deberes8: se debe hacer público él riesgo de que se re­
curra a la tortura; se debe establecer todas las medidas necesarias para
que no se torture; se debe evitar la ocultación de los eventuales casos de
tortura, castigar a los responsables, etcétera.
Hay que señalar que, también sobre la base de la tesis de la correlati­
vidad, a todos estos deberes son correlativos otros tantos derechos: de­
recho a conocer el riesgo de ser torturados; derecho a que se establezcan
todas las medidas para que no se torture; derecho a que no se oculten
sino que se castiguen los casos de tortura. La común objeción «dinámica»,
por otra parte, hace surgir el siguiente problema: la tradicional teoría
hohfeldiana o estática de los derechos, y la nueva teoría dinámica, ¿son
realmente incompatibles?, ¿el derecho a no ser torturados genera sólo
la no-pretensión correlativa, o también todos los deberes y los derechos
ulteriores? En realidad todo ello depende de qué se entienda por «de­
rechos» y por «genera». Un microderecho a no ser torturado genera, en
el sentido lógico de «implica», sólo una no-pretensión correlativa, pero
hay otros sentidos de los «derechos», tanto estáticos (macroderechos)
como dinámicos (derechos-razones), que es también necesario considerar.

1.1.2. En su segunda acepción, «derechos» significa situaciones favora­

bles complejas o m acroderechos: situaciones complejas comparadas con
las situaciones simples, o microderechos, que concurren a formar tales
situaciones. Todos los derechos, tanto jurídicos como morales, son en
realidad macroderechos, agregados de microderechos hohfeldianos: di­

7. Cf. en particular J. Raz, «The Nature of Rights» (1984), ahora en íd., The Mora-
lity o f Freedom , Clarendon, Oxford, 1986, pp. 165-192.
8. En este sentido, J. Waldron, «Rights in Conflict»: Ethics 99 (1989), p. 510; cf. trad.
cast. L os derechos en conflicto, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2006.

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 DERECHOS

versas combinaciones, racimos9 o «paquetes»101(clusters, packages) de li­

bertades, pretensiones, inmunidades, poderes. «Libertad de expresión»,
por ejemplo, no indica sólo una libertad, correlativa a la no-pretensión
de un tercero, sino también una inmunidad, correlativa a un no-poder de
un tercero; pero también indica otros muchos microderechos, como las
pretensiones correlativas a los deberes, por ejemplo, de omitir toda mo­
lestia a la libertad, y poderes, como el poder de acción judicial de tutela
de la propia libertad, que pueden añadirse a los precedentes11.
Las teorías de los derechos jurídicos (legal rights) desde Hohfeld,
pero también de los derechos morales (moral rights), de Charles Well-
man en adelante, han recurrido frecuentemente a esta representación
estática de los derechos de derivación jurídica. Los juristas, en efecto,
distinguen desde hace siglos entre un instituto jurídico como la propie-
dád, y las varias facultades en él contenidas: la libertad de poseer y usar
el bien, la pretensión de no ser molestados en la posesión y en el uso, el
poder de alienarlo o donarlo, la inmunidad frente a apropiaciones, alie­
naciones o donaciones por parte de terceros. Así pues, los teóricos del
derecho y de la moral recurren sistemáticamente a esta representación
de los derechos como macroderechos formados por más microderechos:
representación estática porque sólo contempla todos los microderechos
atribuidos por normas en un momento dado, más los microdeberes co­
rrelativos, es decir, lógicamente implicados por los primeros.
Dentro del macroderecho a la libertad de expresión hay un de­
terminado microderecho más importante que los demás y que da el
nombre al mismo macroderecho, normalmente llamado núcleo (core)
del macroderecho. En el caso de la libertad de expresión se trata de
una libertad, aunque en el derecho constitucional estadounidense, por
ejemplo, la inmunidad de tal libertad (free speech), debido a las varia­
ciones legislativas, sea igualmente importante. Cabe ahora preguntarse
nuevamente, en relación con los macroderechos como combinaciones
de microderechos, si su representación estática puede responder a la
objeción realizada por las teorías dinámicas de los derechos: ¿no se po­
dría decir que el núcleo del macroderecho — en el caso de la libertad de
expresión, el mismo microderecho de libertad— genera, en el sentido
de «implica», no sólo la no-pretensión correlativa, sino también todos
los deberes y los derechos ulteriores?
En realidad, un microderecho puede implicar, en sentido lógico, sólo

9. Cf. J. Feinberg, Social Philosophy, Prentice-Hall, Englewood Cliffs (N.J.), 1973.

10. Cf. C. Wellman, A Theory o f Rights, Rowman 8¿ Allanheld, Totowa (N.J.), 1985.
11. Cf. L. W Sumner, «Rights, Interests, and Free Speech», en M. Friedman et al.
(eds.), Rights and Reasons. Essays in H onour o f Cari Wellman, Kluwer, Dordrecht, 2000,
pp. 23-44.

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 É T I C A PARA JURISTAS

la no-pretensión de un tercero, pero en ningún caso otros deberes, ni

microderechos ulteriores. Todos los microderechos que forman el ma-
croderecho, junto con el núcleo, derivan siempre de normas: la inmu­
nidad frente a las variaciones legislativas, por ejemplo, deriva de la pro­
pia «Primera enmienda» de la Constitución federal estadounidense que
confiere el derecho. Una teoría estática de los derechos, por definición,
puede representar macroderechos sólo como suma de microderechos
atribuidos por otras tantas normas en un determinado momento. Las
olas de deberes y derechos de las que hablan Waldron y los teóricos
«dinámicos» de los derechos, en realidad, no son recabadas por implica­
ción a partir del núcleo, sino mediante argumentación a partir del fun­
damento del macroderecho, es decir, como veremos inmediatamente, a
partir de derechos-razones.

1.1.3. En su tercera acepción, «derechos» indica situaciones favorables,

por decirlo de alguna forma, meramente argumentativas; tener derechos
aquí sólo significa tener a nuestro favor razones (argumentos, justifica­
ciones, valores): derechos-razones, precisamente. Cuando en la moral,
y en el derecho constitucional, se reivindican derechos como la libertad
de expresión, no se habla sólo, ni principalmente, de micro o macrode­
rechos atribuidos por normas morales o constitucionales: se habla de
derechos-razones, es decir, de valores formulados a partir de principios
morales o constitucionales. Tener un derecho a la libertad de expresión
no significa sólo, ni principalmente, tener una cierta libertad, o una in­
munidad, o una cierta combinación de libertades, pretensiones, poderes
e inmunidades; significa tener una razón— un argumento, una justifica­
ción, un valor— para reivindicar deberes y otros derechos12.
Los defensores de una teoría dinámica de los derechos, como se ha
visto, parecen sostener que del núcleo de los derechos — en el caso de
la libertad de expresión, el microderecho de libertad— no deriva sólo
la no-pretensión correlativa, más los otros microderechos y microdebe-
res atribuidos por normas en un momento dado. Del núcleo derivarían
también olas de deberes y derechos posteriores a aquéllos atribuidos
por las normas en un determinado momento, los únicos admitidos por
la teoría estática. Teoría estática y teoría dinámica de los derechos pa­
recen, por lo tanto, incompatibles. En realidad, las dos teorías se hacen
compatibles cuando se aclara que no se trata de dos teorías de los de:
rechos en el mismo sentido de «derechos». La teoría estática trata so­
bre los micro y macroderechos atribuidos por normas en un momento

12. Cf. R. Bin, Diritti e argomenti. II bilanciam ento degli interessi nella giurispruden-
za costituzionale, Giuffré, Milano, 1992.

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 DERECHOS

dado; la teoría dinámica versa sobre los derechos-razones y sobre todas

las consecuencias argumentativas que pueden recabarse en el tiempo.
De aquello que ambiguamente se llama derecho a la libertad de ex­
presión, por lo tanto, pueden ofrecerse dos representaciones, una estática
y otra dinámica: representaciones que son compatibles, en este sentido,
porque tienen objetos diferentes (aunque conectados). Según la represen­
tación estática, el derecho a la libertad de expresión es un macroderecho
formado por un microderecho, el núcleo, más otros microderechos,
todos ellos establecidos por normas en un momento dado, más los de­
beres correlativos implicados por los derechos. Según la representación
dinámica, por el contrario, el derecho a la libertad de expresión es un
derecho-razón: un valor que sirve de fundamento (ground) no sólo de
los microderechos comprendidos en el macroderecho en un momento
dádo, sino también de todas las olas de deberes y derechos posteriores
que pueden siempre recabarse, argumentando, en momentos sucesivos.
También los derechos-razones son siempre situaciones favorables atri­
buidas por normas; no son, sin embargo, normas de conducta o de com­
petencia, como los micro y macroderechos, sino normas de otro tipo. Los
derechos-razones son valores formulados por principios: un tipo de nor­
ma bastante discutido13, pero cuya característica principal es la siguien­
te. Los principios no influyen directamente sobre el comportamiento,
como las normas de conducta, ni atribuyen poderes normativos, como
las normas de competencia; antes bien, influyen sobre el ejercicio de
poderes normativos, y sólo indirectamente sobre el comportamiento.
El principio constitucional de la libertad de expresión es una meta-me-
tanorma que, expresando el valor de la libertad de expresión, influye
directamente sobre los poderes legislativos (metaderechos), e indirec­
tamente sobre los derechos (de primer orden) atribuidos por tales po­
deres.

La diferencia que acabamos de delinear es sólo parcialmente ocul­

tada por el hecho de que la misma disposición constitucional — como la
«Primera enmienda» de la constitución federal estadounidense— puede
expresar, y es más, suele expresar dos normas conjuntamente: la pres­
cripción que atribuye el microderecho a expresarse libremente, núcleo
del macroderecho constitucional correspondiente, y el principio que
formula el valor de la libertad de expresión, fundamento del mismo
macroderecho constitucional14. La terminología propuesta en esta pri­

13. Cf. R. Guastini, L’interpretazione dei docum enti normativi, Giuffré, Milano,
2004, esp. pp. 199-205.
14. Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte (1986); trad. cast. Teoría d e los derechos
fundam entales, CEPC, Madrid, 1997, pp. 135-138.

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 É T I C A PARA JURISTAS

mera sección — la distinción entre microderechos, macroderechos y de­

rechos-razones, como objetos diversos de las teorías estática y dinámica
de los derechos respectivamente, y la distinción entre núcleo y funda­
mento de un macroderecho— sirve precisamente para desvelar lo que
el léxico normalmente oculta.

1.2. Normas

Después de haber considerado, en la sección precedente, el punto (a ) de

la definición inicial de «derechos» — las situaciones favorables— , en esta
sección se analiza el punto (b ) de tal definición: las normas que atribu­
yen los derechos. Respecto a las normas que los atribuyen, los derechos
son susceptibles de dos grandes distinciones: por un lado, entre dere­
chos naturales, atribuidos por normas jurídicas o morales no positivas,
aparentemente producidas por la naturaleza, y derechos positivos, atri­
buidos por normas (jurídicas o morales) positivas, es decir, producidas
por seres humanos; por el otro, entre derechos m orales, atribuidos por
normas morales (pertenecientes a la moral positiva o a la moral críti­
ca), y derechos jurídicos, atribuidos por normas jurídicas (positivas o de
derecho natural). A continuación se considerarán, por orden, derechos
naturales, derechos positivos, derechos morales y derechos jurídicos.

1.2.1. Por derechos naturales, en primer lugar, se entienden las situa­

ciones subjetivas favorables atribuidas por normas producidas por la na­
turaleza en general, o por la naturaleza del hombre en particular (sobre
los derechos humanos, infra, 1.3.2). Que la naturaleza pueda producir
normas es por lo demás, evidentemente, una metáfora: son siempre los
hombres quienes producen normas, proyectándolas sobre la naturale­
za. La naturaleza consta sólo de hechos, no de normas ni de derechos,
que son proyectados sobre ella por los hombres. También los derechos
naturales, por tanto, son en algún sentido derechos positivos: situacio­
nes favorables atribuidas por normas positivas, producidas por hombres
{infra, 1.2.2). Dicho con otras palabras, también los derechos naturales
son siempre derechos históricos, reivindicados por hombres en el curso
de la historia15. Para comprender cómo algunos de ellos han podido ser
calificados como naturales es necesario, por otra parte, considerar dos
ejemplos: libertad y propiedad.
Como se verá más adelante (infra 1.4), las primeras doctrinas de los
derechos se remontan a los canonistas medievales, quienes, ocupándose

15. Cf. N. Bobbio, «Introduzione», en ISetá dei diritti, cit., p. xv; trad. cit., pp. 18-19.

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