El delito civil romano y español

El delito civil en Roma y en el derecho civil español.
Margarita Fuenteseca Degeneffe
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
EL DELITO CIVIL EN ROMA
Y EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR
que presenta la Licenciada
Margarita Fuenteseca Degeneffe
(Catedrático de Derecho Romano)
Universidad de Alicante
Alicante, junio de 1995
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INDICE
INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III
CAPITULO I : ¿PRIORIDAD DEL CONTRACTUS O DEL DELICTUM? 1
1 . Las fuentes de la obligatio y el delicuum - . 1

2 . Perspectiva procesal : obligatio y actio
in pgrsonam . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3 . Obligatio y creditum ( dare oportere X
damnum decidere oportere ) . . . . . . . . . . 17
CAPITULO II : PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL : ¿Unidad

o dualidad del procedimiento? . . . . . . . . . 47
1 . Proceso privado civil . . . . . . . . . . . . 47

2 . Naturaleza de la justicia primitiva :
¿justicia privada o pública? . . . . . . . . 70
3 . Vindicatio y Selbsthilfe . . . . . . . . . 72
4 . La visión gayana de las legis áctiones . . . 75
5 . Vindicare y condicere . . . . . . . . . . . 79
6 . Sacramento provocare y sacramento quaerere 82
CAPITULO III : DELI CTUlM Y ACTIO POENALIS . . . . . . 91
1 . La responsabilidad delictual y el principio :

noxa c& put sequitur . . 91
2 . Una ruptura histórica :
Lex Poetelia-~iria ( debitores
y poena privata ) . . . . 95
3 . La poma privada y el problema de la
actio poenalis . . . . . 117
4 . Lineas reconstructivas del delito privado
romano . . . . . . . . . 127
CAPITULO IV : POENA Y OBLIGATI O C IVILIS . . . . . . . 133

1 . Sanción sacral y poena procesal . . . . . . 133
2 . La dualidad procesal entre iudicatio
y damnatio . . . . . . . 143
3 . La presunta dicotomía clásica :
actio poenalis-actio reipersecutoria . . . . 171
CAPITULO V : LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL . . . . . . . 180
1 . Del¡ctum, objeto de la obligatio civilis :

rem persequi y poenam persequi . . . . . . . 180
2 . Particularidades procesales de la
obligatio ex delicto . . . . . . . . . . . . 189

3 . Responsabilidad aquiliana y delito civil . . 204

4 . Poena privata y derecho público . . . . . . 222
CAPITULO VI : DERECHO INTERMEDIO Y PANDECTISTA . . . 225
1 . Premisas metodológicas . . . . . . . . . . . 225

2 . El damnum y la legislación estatuaria
del commune italiano . . . . . . . . . . . 228
3-: La doctrina aquiliana de los juristas
del ius comune . . . . . 230
4 . Iusnaturalismo (siglos XVII y XVIII)
y responsabilidad extracontractual . . . . . 235
5 . Las codificaciones y la responsabilidad -
extracontractual . . . : . . . . . . . . . . 238
CAPITULO VII : DEL ANTIGUO_ DELITO CIVIL DE DAÑOS

A LA RESPONSABILIDAD EXTRAÇONTRACTUAL . . . . . 246
1 . El hecho ¡licito como fuente de

obligaciones . . . . . . - . . . . . . . . . . 246
2 . Concepto y fundamento de la
responsabilidad por culpa aquiliana . . . . 249
3 . Ambito de la responsabilidad
extracontractual . . . . . . . . . .. . . . . 254
4 . Responsabilidad por hecho propio . . . . . . 258
5 . Los sujetos de la relación
extracontractual 294
6 . La concurrencia de culpas . . . . . . . . . 296
7 . La responsabilidad por hecho ajeno . . . . . 298
8 . Responsabilidad por daños causados
por animales . . . . . . . . . . . . . . . 306
9 . Responsabilidad por daños causados por
cosas inanimadas . . . . . . . . . . . . . 307
10 . La responsabilidad civil derivada
del delito . . . . . . . . . . . . . . . 310
11 . La responsabilidad objetiva . . . . . . . . 318
CONCLUSIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . 327
BIBLIOGRAFIA GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . 331

INTRODUCCION
Esta investigación intenta descubrir las profundas

Y
raíces históricas de la llamada modernamente responsabilidad
extracontractual . El impresionante desarrollo de la
responsabilidad por daños, tanto materiales como morales,
hasta el punto de lograr una socialización de los riesgos,
que, de modo claro hallamos en todo el derecho europeo
occidental, tiene sus más firmes raíces en el Derecho romano .
La responsabilidad extracontractual se refiere a los daños

llamados civiles que pueden ser derivados de un delito o
simplemente consecuencia de una conducta negligente e incluso
imprudente . La idea de culpa que caracterizó el damnum
aquiliano y que llegó hasta nuestros días, se ha visto
superada por situaciones de responsabilidad sin culpa, es
decir, por una concepción objetiva de la responsabilidad que,
en algunos casos había aparecido ya en Roma . La
extracontractual¡dad hace referencia a una responsabilidad no
nacida de un acuerdo o vinculo contractual . El pensamiento
jurídico moderno optó por esta denominación dada la gran

penM 4 Derecko oca Y L, respn~,l,ì
disparidad actual entre la responsabilidad/¿¡vil contractual .
Desaparecida la concepción romana del delito civil, que llegó
hasta los Pandectistas (Vid . Windscheid, Diritto delle
Pandette , trad . Fadda y Bensa, Torino, 1930 : la obligación de
resarcir los daños ex delicto , pp . 451 ss .) y que implicaba
una poena privata , noción ajena al derecho penal moderno, se
extendió la expresión de daño civil (no contractual) a los

daños no punibles como delitos penales, pero que debían ser
reparados . En la concepción romana del delito civil, cuya
esencia fue la obligación de reparar el damnum , como veremos,
está el precedente histórico de la moderna responsabilidad
civil . De ahí que, en este estudio, tratemos de reconstruir
teste importante fenómeno de la responsabilidad civil con la
resonancia originaria de su propio nombre : el de delito
civil . _
Los de_licta privata romanos ( ¬urtum, iniuria . damnum
iniuria datum y erina obedecen al concepto de poena privata
porque el delictum se consideraba como un daño privado (el

vocablo delictum fue precedido de otros : noxia, damnum ) que
engendraba obligationes ex delicto y las correspondientes
actiones nrivata~ . Los delitos en el sentido del derecho
penal moderno eran llamados crimina y sancionados mediante
proceso público ( iudicium publicum ) . Los delicta privata
romanos aparecen constituidos en fuente de obligatio civilis

igual que el contractus , según nos informa Gayo (3,88 : Qmnis
gnim obliaatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto ) .

Esta concepción de una obliaatio civil nacida de delito,
transmitida por las fuentes romanas, incluidas las

Instituciones de Justiniano, que añadeN además, el cuasi-
delito y el cuasi-contrato, chocaba abiertamente con la idea
moderna del delito penal . De ahí que esta concepción romana
del delito civil y la poena privata, consiguienteft haya

quedado relegada con las transformaciones del pensamiento
moderno, que despenalizó el derecho privado desligándolo del
derecho penal . Sin embargo, la visión moderna del daño civil
IV

y el deber de reparación es el resultado de la concepción
básica del daño aquiliano en Roma .
La reconstrucción del tr histórico de la idea del
resarcimiento del daño supone LMs Y

etapas o hitos que se
corresponden-con los capítulos de este estudio :
Así el cap . I aborda el problema, pr8dente de las

fuentes romanas, que preocupó, desde hace más de un siglo,
especialmente a los romanistas : ¿cómo la responsabilidad

surgida de un hecho delictivo engendra una obligatio civilis
igual que la derivada de un contractus y si el delictum
primitivo en época de las XII Tablas conducía a la venganza
privada? . Y en todo caso : ¿cuál fue históricamente la primera
fuente : el delictum o el contractus ! Para los pandectistas el
delictum es fuente de obligación civil, siguiendo a las
fuentes romanas . Nació así una polémica infructuosa, todavía
abierta, al entrecruzarse la noción romana de obligatio con
la idea alemana de los Haftungsaescháften . Estos negocios de
responsabilidad establecen situaciones de sumisión de una
persona a otra, inmediata o diferida . Obligar¡ para Kaser
significaría sometimiento personal9como una figura de rehén,
pero la obligatio como iuris vinculum aparece con las XII
Tablas .
El cap . II lo dedicamos al problema no resuelto de la
ausencia de un mecanismo procesal en materia de delitos
civiles . El proceso civil no contiene huellas de una
iurisdictio penalis sino civilis y la actio civilis in

personara sanciona un debitum , esto es, el deber de dare
facere o praestare . En cambio, el delito civil exige un

damnum decidere opgrtere , que, por tanto, requiere una previa
constatación del hecho delictivo seguida de una aestimatio

damni . Tradicionalmente se ha supuesto, a falta de otra
explicación, que esta función de acción declarativa sería
realizada por la supuesta legis actio sacramento in personam ,
idea ésta que, precisamente desde España, se ha considerado
hace años inviable .

El cap . III se enfrenta con el Problema, en gUU parte
creado por el romanismo crítico, de la vinculación entre
delictum y actio poenalis . Los caracteres atribuidos a la
ac io poenalis por los romanistas son características propias

0
del hecho delictivo mismo ab antigUp . Del delito responde la
misma persona delincuente y ello distingue, desde la Ilix
Poeteïia-Papiria , los debitores . ex pecunia credita , que
responden con su patrimonio y los que responden corporalmente
sometidas a noena privata ( nexi ) .
El cap . IV se ocupa primero del origen único sacral de
la pogna como sanción de origen divino tanto en las lepes
iae como en la Doena saarapenti procesal ( noena en este
caso como sanción del falsum sacranentum frente a los dioses).
La dualidad procesal íudicatio-dam atio parece haber fijado,
desde la postulatio iudicis arbitrive , dos directrices, una
para los çebitores que serían iudicati y otra para los

condenados gx delicto ( damnati ) . La ejecución tendría un
instrumento único : ~anus . iectio iudicati sive damnati : La
doctrina se ha esforzado en distinguir entre actio poenalis
y actio reipersecutoria de un modo que prueba la no radical
diferencia entre ambos tipos de actiones . Es una cuestión que
vi

afecta a la condemnatio y el sentido de la poena como plus
añadido a la aestimatio rei .
El cap . V se enfrenta con la cuestión decisiva, que es
la significación de la lex Aquilia , a la que puede atribuirse
la creación del delicto civil de damno configurándolo como
verdadera obligatio ex delicto . Y son las características de
esta obligatio , vinculada al criterio de responsabilidad del
delincuente, las que han sido atribuidas a la actio Doenalis .
El a um aparece como objeto de' resarcimiento también en el
fu um y se generalizó como intentó de la actio ex delicto el
damnum decidere oportere . La poena privata se fue
restringiendo en la medida en que muchos supuestos delictivos
han pasado a sanción pública . Así se constituyó la
responsabilidad aquiliana en prototipo del delito civil .
En el cap . VI el análisis del derecho intermedio pone de
manifiesto que el iusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII y XVIII impulsó la idea romana del resarcimiento del
damnum hasta asumirla como un principio inmutable y absoluto
del ius naturale que se resume en el brocardo alterum non
laedere . Las codificaciones, con el impulso i.usnaturalista,
acogieron la tradición romana que, a su vez, llegó a nuestro
Código civil .
Por último, la doctrina civil española y la

jurisprudencia, han logrado enraizar en el Derecho Civil
español la responsabilidad civil por daños, incluso objetiva .
El cap . VII contiene» las líneas doctrinales y
legislativas vigentes en nuestro Derecho, y así llegamos a la
meta de nuestra investigación siguiendo la configuración de

Volver al índice/Tornar a l'índex
un dogma o principio general cuya trayectoria hemos seguido
desde Roma .

CAPITULO PRIMERO
¿PRIORIDAD DEL CONTRAÇTUS 0 DE L DELICTUM?
1. La. fuentes de la obligatio y el delictum
El tema del delito civil en Roma exige un profundo
planteamiento a través del largo proceso histórico que
condujo a la configuración de la obligatio ex delicto . Según
Gayo (3,88) toda obligatio tiene como fuente un contractus o
un delictum : omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delicto . Esta rigurosa bipartición de fuentes, que Gayo nos
presenta como una summa divisio obligationem vigente en su
época, encierra un dualismo radical y un cierto carácter de
clasificación escolástica, que hace suponer en Gayo una

superposición de la bipartición de fuentes (ex contractu y
delictº) poco posterior al momento en que los delicta fueron
considerados fuente de obligationes . El delictum hubo de

recorrer un largo camino histórico desde la venganza privada
que, ya desde época de las XII Tablas podía ser objeto de
composición pecuniaria o pactum ( . . . . nn i cum eo pgcit talio
esto ) hasta constituir un vinculo de responsabilidad civil
que sujeta al delincuente a una reparación pecuniaria
( obligatio civilis ) . La incorporación del delictum en el
cuadro de las obligationes fue un logro tardío y con ciertas
imperfecciones que se perciben en la sistemática expositiva
de las mismas Institutiones de Gayo . Hace tiempo que De

Visscher i ha puesto de manifiesto estas huellas de
incorporación tardía de los delicta en el sistema de las
obligaciones civiles . Para comprender esta larga evolución
hay que seguir la trayectoria semántica de la noción de
obligatio , problema discutido en la romanística moderna, con
el instrumento del método histórico-critico desde fines del
siglo pasado, a pesar de lo cual no puede todavía
considerarse pacifica esta cuestión .
a) La obligatio en la romanística moderna .
El romanismo critico realizó un gran esfuerzo de
investigación (cuya literatura resulta abrumadora) partiendo
de la bipartición gayana de las fuentes de la obli atio y con
el propósito de descubrir la prioridad histórica del
contractus o del delictum como camino para descubrir el
origen histórico de la noción de obligatio . Una gran parte de
los investigadores se pronunciaron a favor de la prioridad
del del ictum habida cuenta de que el acto delictivo aparece

como una manifestación primaria en cualquiera de las
sociedades primitivas con anterioridad al contractus , el cual
supone un cierto nivel de organización social del tráfico de
intereses . En la misma Roma las XII Tablas ponen de
manifiesto la existencia de hechos delictivos, que el código
decemviral trata de regular imponiendo un arreglo o
composición pecuniaria entre ofensor y ofendido para evitar
Tes origines de i'obligation ex delicto (1911) =

Etudes droit.romain (1931) 11 ss . Vid en esta línea, LAURIA,
Contractos, delictum, obligatio , SDHI . 4 (1938) 163 ss . Vid .
con bibliografía : BRASIELLO, en Enciclopedia Diritto (= ED),
voce Debitti .

la venganza privada, la cual aparece como alternativa al
pactum o acto pacificador entre las partes . , Este
encauzamiento de la venganza privada primitiva aparece como
un paso decisivo para el orden ciudadano y una primera
normativa del delito civil, entendido como actividad ilícita
inter cives , es decir, entre ciudadanos de la civitas . se
trata por tanto de actos ilícitos privados, en cuanto afectan
al -
ci vís como ciudadano en su esfera particular que, como
tal, puede pactar la cuantía del perjuicio recibido (domnum) .
Frente a esta primaria regulación de la actividad
delictiva inter cives ( membrum ruptum ; os fractum ) en las XII
Tablas no aparecen reguladas actividades propiamente
contractuales, porque ni la mancipatio ni el - nexum son
figuras contractuales, sino negotia ner aes et libran ( nexum
manci iumaue facere ) de carácter precontractual de los que
surge un vinculo sobre personas o cosas ( nersonae in

mancipio ; res mancipi ) de carácter material y no una
obligatio como vinculum iuris contractual . La obligatio como
vinculo jurídico es distinta de esta sujeción de una-persona
o una cosa bajo la esfera de poder de otro sujeto .
Recientemente Biscardi 2 ha reivindicado estas situaciones
precontractuales como una etapa protohistórica en la historia
de la obligatio , cuestión ésta de amplio alcance, que
requiere una exposición más detenida en momento ulterior de
esta exposición . Ahora pretendemos solamente hacer notar la
explicable tendencia de los romanistas a colocar el delictum

como fuente históricamente primaria de la obligatio , hasta
La dottrina romana dell'obligatio rei , Milán, 1991 .

que Betti 3 inició un cambio de rumbo en'las investigaciones
haciendo hincapié en que el delictum fue solamente la ocasión
para el acuerdo o composición pecuniaria, pero la verdadera
fuente de la obligación seria el acuerdo entre ofendido y
ofensor . Con este razonamiento reivindicaba Betti la
prioridad histórica del contractus . Pero es clara la
anticipación histórica que significa el considerar como
contractus al pactum regulador de la violencia privada que
aparece en las XII Tablas . La concepción jurídica del
contractus se perfila, con puntos discutibles todavía, en el
transcurso de la época clásica, como es sabido, y resulta
anacrónico el retrotraer este concepto 'a época antigua cuando
no existía todavía la noción primaria de obligatio como
vinculum iuris . Este esfuerzo investigador centrado en torno
a la prioridad del contractus o del delictum como fuente de
la cbligatio que hemos expuesto ha resultado infructuoso, en
gran parte debido al anacronismo del planteamiento
metodológico de la dualidad de fuentes de la cbligatio ,
proyectándolas históricamente a épocas primitivas . El intento
de descubrir el origen de la obligatio a través del delictum
o el contractus fue poco fecundo .
b) otro enfoque metodológico, que provocó un amplio
esfuerzo de investigación promovida por los alemanes en el
campo de los derechos antiguos griego, babilónico, germánico

antiguo y anglosajón y obtuvo eco en el derecho civil
3 La struttura dell'obligazione romana e il problema

della sua genesi , 2° ed . Milán, 1955 .

moderno, fue la concepción dual de la noción de oblidatio
considerándola integrada por dos elementos, debitum ( Schuld )
y responsabilidad ( Haftuna ) . En el Derecho romano no ha
logrado confirmación este presunto dualismo de la obliatio ,
como expondremos más adelante . Esta teoría germanista de la
dualidad del concepto de ºbl igatio alcanzó, según sus
propulsores una confirmación generalizada en grandes áreas de

la historia jurídica primitiva, como los pueblos
indogermanos, y la Grecia antigua, e incluso los derechos
asiriobabilónicos . Las grandes figuras del germanismo
participaron en esta gran empresa investigadora, que partió
de ideas de un pandectista, Brinz` puestas en práctica por
un germanista Amira estudiando el antiguo derecho

escandinavo s en fuentes suecas, noruegas e islandesas . Amira
presentó una confirmación de la tesis de Brinz que éste

consideró exagerada, pero Amira estableció los caracteres de
la dualidad del concepto germánico de obligación en dos
aspectos : Haftung que significa responsabilidad
( Einstehensollen ), es decir, vinculo de responsabilidad y
Schuld que significa ( Leistensollen ), es decir, débito o
deber de prestación, función de deudor . Pueden recaer las dos
funciones en personas distintas, de modo que un sujeto puede
ser deudor y otro responsable, como ocurriría en el caso del
vindex (responsable por otro) y también en el caso del Tus
° Der Begriff obligatio (Viena, 1878) .
5 yon Amira , Nordgermanisches Obligationsrecht, vol . I

(1882) y vol . II (1895) . Vid . exposición de esta problemática
con biliografia : FUENTESECA, P . en Origen del concepto romano
de obligación (.obligatio) en Libro-Homenaje Roca Sastre , vol .
I, Colegios Notariales, Madrid .

familias romano que puede ser deudor pero no responsable,
función ésta que recae sobre el paterfamilias . Estos son
ejemplos que se refieren a Roma, pero que simplemente
constituyen un reflejo aproximado de la concepción germánica
que exponemos y que tienen una finalidad ilustrativa del
fenómeno de la dualidad contenida en I:a teoría germánica,
ejemplificándola con supuestos romanos . Ello no implica que
sea admisible dicha teoría respecto a la obligatio romana .
La mencionada teoría germánica se impuso durante décadas
por influjo de la conocida obra de Gierke ( Schuld and Haftuna
im álteren deutschen Recht insbesondere die Forro der Schul d_
and Haftungsggscháfte , Breslau, 1910) que había señalado
como una característica del antiguo derecho germánico el
dualismo entre Schuld y Haftung . La responsabilidad se

establecía mediante un Haftungsggscháft que acompañaba al
ebitum o deber de prestación, el cual no implicaba

vinculación personal del sujeto deudor . No existía el deber
de cumplir la prestación ( eistensollen ) . De ahí la necesidad
de un Haftungsgescháft para el caso de incumplimiento de la
promesa o prestación . Mediante este Haftungs9escháft se crea
un estado de dependencia personal que implica la sumisión del

que no cumple al poder de aprehensión ( Zugriffsmacht ) de la
otra parte como acreedora . Para Kaser que sigue las ideas de
Gierke, el origen del concepto de obligación se halla en

estos Haftungesc áften de modo que obligar¡ significaría
originariamente un vinculo de tipo pignoraticio ( pfandweise
Bindung ) o situación de rehén ( Vergeiselung ) . La pignoración

en el antiguo lenguaje según Kaser', equivalia a la

adquisición de un poder eventualmente susceptible de
resolución . Y puesto que la responsabilidad de delito
conducía a la venganza la noción de obligatio no pudo haber
sido aplicada en el campo delictual hasta que la vindicta fue
superada mediante pena pecuniaria .
Kaser, aplicando la teoría de Gierke, construyó un

amplio marco de lo que denomina- relaciones de responsabilidad
( Haftungsverháltnisse ) que constituirían un escalón previo
históricamente a la obligatio del derecho clásico . De este

modo, no existirían verdaderas obligaciones en el primitivo
Derecho romano sino negocios -de responsabilidad personal
( Haftungs_gescháften ) con poder de ejecución sobre is persona
bajo dos supuestos, que serían un delito ' o un negocio . El

punto de partida, históricamente, de esta responsabilidad
jurídica privada se hallaría, según Kaser en la esfera de los

delicta . La responsabilidad delictual no implicaria ya
ejecución corporal sino pena pecuniaria . Sin embargo, esta
pena liberatoria no es todavía de un débito ( Schuld ) o deber
de prestación ( Leistensollens ) .
KASER, 1~ trómische Ius , 1948, 189-90 ( obligar¡ no

corresponde al ámbito de los delitos originariamente, sino a
una situación susceptible de liberación, análoga al estado de
rehén . No hay la idea de venganza subyacente propia de los
delitos . La concepción de la obligatio penetró en el ámbito
de los delitos cuando el fin de la venganza fue posponiéndose
a liberación mediante pago pecuniario . Esta visión de los
negocios de garantía (Haftunaescháften ) como estadio
histórico previo a la idea del vinculum obligationis , que
Kaser ha impulsado, aflora en el renacimiento de la obligatio
re¡ como concepción protohistórica de la obligatio antes de
constituir ésta un vinculum iuris . Vid . nota 3 .

Esta amplia concepción de Kaser que considera la

obligatio primitiva como un vínculo de carácter pignoraticio
sobre la persona responsable incluye bajo el mismo concepto
el pignus primitivo en el cual la res pignori data quedaría
como res obligata , es decir, en situación de rehén lo mismo

que la persona sometida mediante Haftungscxescháft . Como
motivo de la analogía conceptual entre la estructura
primitiva de la obligatio y' del pignus se señala la presunta
prenda de caducidad primitiva ( Verfallpfand ) en la cual no
respondería personalmente el deudor sino la cosa en prenda
(das P and) . Dentro de esta misma concepción se incluye la
fianza primitiva en cuanto respondería la persona del fiador,
que se constituye en prenda, mientras el deudor, no

respondería . Esta distinción conceptual entre Scud y
a u que comprendería un amplio espectro de instituciones
primitivas, la obligación arcaica, la prenda de caducidad y
la fianza, que hallarían así una explicación común respecto
de sus orígenes desde los derechos cuneiformes al antiguo
derecho griego y germánico, no parece aplicable al Derecho
romano . Así la visión de la fiducia como una manifestación

romana de la antigua prenda de caducidad no aparece
confirmada en las fuentes . Kaser' que, como hemos expuesto,
' KASER, Studien -z-um. rómischen Pf andrecht , TV . 44 (1976)

233-289 = Antigua, ed . Jovene, ne 16, pp . 12-13 .
La concepción de KASER, muy compleja, separa los

derechos de poder ( Herrschaftrechten ) fundados en el poder
doméstico, de las relaciones de responsabilidad
( Haftungsverhaltnisse ) que crean un poder de garantia o
situación responsabilidad . Así el poder del que sufrió un
delito sobre la persona del delincuente . Estas ideas de
Kaser, en Das rómische Privatrecht , 2° ed . München, 1971, pp .
146 ss .

coloca los denominados Haftungsgescháften , creadores de

responsabilidad personal, como un estado primitivo y previo
en la configuración histórica de la obligatio clásica romana,
reconoce sin embargo que la separación conceptual entre

Sch :d y Haftung resulta provechosa para las manifestaciones
del derecho germánico, pero no tanto para el derecho romano
en el cual la idea de débito no seria una temprana y autónoma
raíz del concepto de obligación . Obligare , afirma Kaser 9

significa la sujeción como un rehén, bajo un poder resoluble
de tipo pignoraticio . El delito por sí mismo no engendraba
todavía una obligatio en el sentido de vínculo ideal . Estos
negocios o relaciones de responsabilidad en la romanística
alemana se nos presentan como figuras híbridas entre

responsabilidad personal y garantía . El Haftunqsgescháft
parece significar, primordialmente, sujeción personal del
responsable obligado corporalmente a cumplir y, al mismo

tiempo, garante de que otro cumpla . Admitida esta estructura
dual calificable de heterogarantía, se hace necesario el

tránsito histórico a una situación de autogarantía en la que
el deudor (que debe cumplir el debitum ) se' constituye en

garante de si mismo, asumiendo al mismo tiempo el débito y la
responsabilidad . Esta supuesta transformación de una presunta
dualidad conceptual entre debitum ( Schuld ) y responsabilidad
( Haftuna ) en un concepto unitario en que el deudor, que no
respondía, se convierte en garante de sí mismo
(autogarantía), convierte en artificiosa la teoría de la

dualidad . La distinción teórica primaria entre deudor y
Vid . nota nQ 6 .

garante se funden en una misma persona que debe y responde
del débito personalmente como un rehén . Como hemos dicho,
Kaserl° llama a estos negocios, creadores de un vinculo de
poder. sobre personas, negocios de responsabilidad
( Haftungscháften ) considerándolos un estadio histórico
anterior a la obligatio clásica . ..En esta situación 'se
hallaría un grupo de figuras romanas con una función ambigua
entre responsables o garantes (así vindex , nexus , vas, praes,
sponsor ) .
Biscardi` ha presentado estas figuras como casos de
obligatio protohistórica entendida como sujeción material de
una persona en garantia de una prestación debida ( debitum ) .
Por ,tanto, estos negocios de garantia personal que en la
romanística alemana, como hemos ya expuesto, son denominados
Haftungsgescháften , significan una situación de
responsabilidad ( Haftuna) que Biscardi considera una
obligatio personae en sentido de vinculo material, del mismo
género que la res obligata en los casos de fiducia y pignus .

Estas formas de garantia en que una cosa ( fiducia o pignus )
era entregada en situación de res obligata (según la
terminología romana en la que Biscardi hace hincapié
acertadamente) serian otra species de un único genus
obligationis que seria la obligatio rei . Este primitivo

concepto de obligatio rei perduraria históricamente según
Biscardi hasta la Lex Poetelia Papiria , cuya función
1° vid . sobre Haftunascsesc háften, Altróm Ius 232 ss .

11
La dottrina romana dell'obligatio rei , op . cit . pp .
21 ss .
10

principal, más que la abolición del nexuni, sería la

transformación de la obligatio en vinculum duris dejando
desde entonces de ser vínculo material del debitor , el cual
reuniría así en su misma persona el debitum y la

responsabilidad convirtiéndose él mismo en debitor y
obligatus . Se cierra así el ciclo histórico de la dualidad
entre debitor y obligatus y la idea de sujeción material
( Qbligatio re¡) sobrevive únicamente en los casos de garantía
real y algunos otros Biscardi utilizó la dualidad del

concepto de obligatio de la teoría germanista para construir
una teoría romana de la obligatio re¡ como sujeción material
de un deudor o de una cosa en garantía de un debitum , hasta
la Lex Poetelia Papiria , que según el ilustre romanista

suprimió la responsabilidad corporal ( corpus obnoxium )
sustituyéndola por la patrimonial (de los bona debitoris ) en
el caso de un deudor de pecunia credita . A partir de entonces
la posición de debitor y obligatus se unificaban en la

Qbligatio iuris vincu um. Este esfuerzo de Biscardi por
afirmar una teoría romana de la obligatio partiendo de la
teoría germánica de la dualidad entre débito y

responsabilidad no descubre suficientemente las etapas
evolutivas de dicho concepto . Es indudables que la primitiva
obligatio , de acuerdo con la etimología del vocablo ( Ob-

ligatio ) , hacía referencia a un vínculo material . Kaser mismo
atribuye como hemos dicho al vocablo obligar¡ una

significación análoga a la de vínculo pignoraticio o de rehén
rescatable : en esta misma línea se hallaba el sentido de los
negocios de responsabilidad ( Haftungsgescháften ) . De este

modo estos sujetos -que responden con su persona pueden

homologar su vinculación con el caso de una res obligata
pignoris iure . Esta es la conclusión que Biscardi hace suya
configurando una protohistoria de la obligatio romana como
vínculo de sujeción de una persona o una cosa en garantía de
un débito bajo la denominación de obligatio re¡ hasta,la Lex
Poetelia Papiria . Queda así atribuida a los diversos sujetos
intervinientes en los llamados negocios de responsabilidad
( Haftungsgescháften ) la condición de obligati con prioridad

a la de responsables o garantes . Pero resulta difícil de
definir la condición o estado jurídico de va es y praedes ,
que aparecen especialmente en casos de responsabilidad

pública . El sponsor como figura responsable de un débito
ajeno, transformado posteriormente en responsable de un

débito propio, pasando así de la heterogantía a la
autogarantía, constituye el supuesto de más difícil
encuadramiento en este esquema de garantía por débitos de
otro . En esta figura se esconde el misterio del origen del la
sDonsio que, como veremos oportunamente, puede considerarse
la primera forma creadora de un vinculum iuris desde la

configuración de la ?egis actio per indicis arbitrive
postulationem que se atribuye a las Doce Tablas ; pero
volveremos sobre este punto más adelante .
Tampoco la figura del vindex queda explicada simplemente
considerando su función como responsabilidad o garantía . Y

mucho menos la figura del nexus puesto que el negotium per
aes et libram que se denomina nexum constituye, como es

sabido, la crux maxima de las investigaciones romanísticas
12

por su aparente arcaísmo y la relación con el mancipium
testimoniada en las Doce Tablas . Se ha dicho que la teoría

del nexum como contrato de crédito, ha sido uno de los mitos
de la romanística moderna debido en gran parte a la Escuela
Histórica l2 . El deudor se autopignoraba, según Mitteis,
entregándose al acreedor en función de garantía del crédito .
Todavía Mommsen interpreta la obligación como resultado de la
venta misma del deudor, el cual, en caso de no cumplimiento
queda sujeto . La hipótesis del nexum como contrato de crédito
ha sido superada desde que se comprobó, gracias al papiro
egipcio de 1933, que la stipulatio aparecía atribuida ya a
las Doce Tablas . Desde entonces se ha venido imponiendo la
soonsio-stipulatio como forma creadora de obligationes . Esta
idea, expuesta ya en España hace casi veinte años, requiere
exposición aparte` .
2. Perspectiva procesal : obligatio y actin in pgrsonam
Hace ya bastantes años -dos décadas aproximadamente como
antes hemos señalado- el gran descubrimiento germánico de la
12
Vid . BEHRENDS, Otto, Iura , 33 (1982), 78 ss . ; ID .
RIDA, 21 (1974) 137 ss .
13
No podemos hacer un elenco bibliográfico sobre el
nexum y nos remitimos al trabajo citado (nota n4 5) sobre el
origen del concepto romano de obligación, de P . Fuenteseca,
con la bibliografía y la problemática del eH xum , considerado
ajeno al ámbito del creditum , en el cual surgió la obligatio
desde que la sponsio pasó de iusiurandum a vinculum iuris
civilis desde las XII Tablas mediante la iudicis arbitrive
postulatio . Esta opinión ha sido expuesta recientemente por
CANNATA (Vid . Delitto e obligazione , en I1112.-cito e pena
privata in etá repubblicana , Catanzaro, 1992, p . 26 .
13

dualidad del concepto de obligatio no había logrado

confirmación en las fuentes romanas y hoy parece ya un tanto
relegado . El mismo Biscardi que utilizó como instrumento de
investigación el esquema de la estructura dual del concepto

de obligatio concluye afirmando, como hemos expuesto, una
concepción única de ésta como estado de sujeción de una
persona o de una cosa en garantía de un débito hasta la Lex
Poetelia Papiria . El hecho de que este estado o situación de
persona obligata o res obligata se estableciese en garantía
de un débito, constituye una finalidad independiente de la
naturaleza de vinculación material propia de la noción de

i
obligatio que Biscardi nos describe y que correspondería
según él a la protohistoria de dicho concepto en la vida
jurídica romana . Queremos decir que Biscardi señaló dos

etapas históricas, la primera de la obligatio como vinculo
material de sujeción de una persona o de una cosa y otra
posterior, como vinculem iuris , que coexistiría con la

primera, la cual pervivió especialmente en los negocios de
garantía real . En definitiva se opera con la idea de

obligatio como sujeción o vinculación material instrumentada
para un fin de garantía, que seria un medio para garantizar
el cumplimiento de un débito o prestación . Pero precisamente
esta función de la obligatio como medio o instrumento para un
fin de garantía, aparece ya superado en Roma desde las Doce
Tablas, que reconocieron la sponsio como promesa creadora de
un vínculo jurídico, es decir, de un deber jurídico que

obliga a cumplir, sancionado mediante una actuación legítima
- leais actio per indicis arbitrive postulationem - contra la
14

persona del obligatus ex sponsione , que constituye una actio
in personara . Gayo que atribuye esta legis actio a las Doce
Tablas, y contempla desde su época (siglo II) la noción de
obligatio , nos define al obligatus como sujeto pasivo en
perspectiva procesal, que debe cumplir una prestación :

Obligatus est id est, cum intendimus dare facere praestare
o o tere (Gai, 4,2) . Esta perspectiva procesal, que se deduce
del mismo Gayo (sobre el cual volveremos a propósito de la
litis contestatio : ( Gai , 3,180) fue expuesta por el Prof .

Fuenteseca en una revisión del concepto de obligatio
contenido en las diversas teorías romanísticas desde
principios de siglo, señalando como conclusión que los
romanos presentan desde las Doce Tablas una concepción del
vínculo obligacional como deber jurídico, nacido de una

sponsio como promesa solemne vinculante . La obligatio no
sería en Roma ya desde las Doce Tablas un vinculo de garantía
o responsabilidad como instrumento para el cumplimiento de un
deber o debitum sino un vínculo entendido como deber jurídico
exigible mediante actio in personaml' . La concepción de la

obligatio como vinculum iuris surge en la esfera procesal
desde que el binomio actio-obligatio se hace efectivo

mediante la actio in personara . El obligatus es aquella
persona frente a la cual podemos intentar una a ' o exigiendo
el deber de cumplir que, en el proceso formulario puede
comprender una actividad ( daré facere ) o asunción de
responsabilidad ( praestare ) : así Gayo, 4,2 ya mencionado . Las
nociones de obligatio y actio in personara constituyen un
Vid . ( OD . cit . ) en nota n2 5 .
15

binomio procesal èsclarecedor, puesto que la vigencia de esta
ecuación se mantiene a través de las diversas formulaciones
históricas de las le is actiones .
En efecto, en la legis actio per iudicis arbitrive.
postulationem ( Gai , 4, 17a) el demandante afirmaba : . . .ex
sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere ajo . Y
en la legis actio per condictionem se repetía la misma
formulación de la demanda, pero suprimiendo la alusión a la
sponsio , razón por la cual constituía una petitio sin causa :
Gai , 4,17a : aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere .
Y entre los autores que admiten la existencia de un agere
sacramento in personam , que por tradición suele admitirse, se
supone que la legis actio sacramento in gersonam contendría
la misma afirmación del demandante : aio te mihi dare

ogortere . Está afirmación de un deber dar ( dare oQortere )
aparece reiteradamente desde las legis actiones hasta la
intento de la fórmula in ius del proceso formulario ( ai,
4,41) : . . . si paret N . Negidium A . Agerio sestertium X milia

dare oportere . . . Se trata en estos casos de una formulación
característica de la actio in personam , también denominada

condictio , en la que el demandante exige un deber ( Gáj ,
4,2 . . . gum intendimus daré f acere- graestare oportere . . . ; Gai ,
4,5 . . In s RL".) IV N! Nfs_ .V l4 . 01 "1A er

finten imus, condictiongs . . . ; Incluso algún glosador de Gayo
lamenta que en vano se pregunta por qué se reitera esta
intnntio característica de la actio in personam . . . upa
intendiomus dar¡ nobis oporterg , la cual actio no se llama

ahora propiamente condictio porque en esta época no se hace
16

ya una denuntiatio ( Gai , 4,18) . Gayo recordaba que condicere
autem denuntiare est Arisca lingua (¡bid .) .
Hay, pues, una fórmula o esquema procesal du la demanda
del actor desde las legis actiones hasta la actio in personam

cuya intentio hace referencia a un daré facere praestare y
que podria dirigirse, según Gayo (4,2) . . . cum aliquo, qui
nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est . No
parece admisible que Gayo haya podido mencionar aquí la
obligatio ex delicto atribuyéndole una intentio dirigida a un
dare oportere puesto que al referirse a las formulae in ius
conceptae menciona una intentio : pro fure damnum decid¡
oportere (_Gai, 4,45) . Esta incrustación forzada de la
obligatio ex delicto , cuya intentio exige una damni decisio ,
en el esquema propio de la actio in Qersonam , repetido
reiteradamente, como hemos visto, desde las legis actiones
puede ser consecuencia de la summa divisio obbligationum en la
que Gayo estableció con pretensión de exhaustividad dos

fuentes : contractus y delictum . Pero el tema de la obligatio
ex delicto requiere todavía posterior atención en este

estudio . En cambio, sí podríamos admitir que la sponsio
constituiría la primera figura contractual f ente de
obligationes . Debemos todavía profundizar en aspectos
procesales .
3. Oblígatio y creditum (dare oportere y damnum decidere

oporterg1
La estructura de la obligatio se nos presenta en una
larga trayectoria, desde las Doce Tablas hasta Gayo, según lo
17

que hemos expuesto como un vínculo jurídico, exigible
mediante una actio in personam . Esto significa que una parte

puede actuar -a ere- frente a la persona del obligatus
exigiéndole el cumplimiento de la promesa ( sponsio ) . Esta
actuación constituye un rito procesal legitimado como fórmula
legítima ( legis actio ) mediante la cual el 'demandado ex
sponsione debe comparecer in iure para afirmar o negar la
existencia de la sponsio . El binomio eséncial de la relación
obligatoria queda establecido entre un actor o demandante que
puede exigir de un o ligatus una actividad : dare facere
praestare oportere (aunque inicialmente se trataría de dare
y sucesivamente de facere y praestare ) . La legitimidad de las
formas ( agere ex lege o legis actio ) frente al obligatus
conducen a un iudicium legitimum después de la 'tis
contestatio , momento en que la actio , en cuanto actividad del

actor o demandante desaparece al aceptar las partes el
iudicium , que dirigirá el iudex y asimismo se extingue la
obligatio como deber o débito personal inter partes para
convertirse en obligación de aceptar la condena del iu ex . La
discutida litis contestatio parece implicar la aceptación,
bajo la autoridad del praetor , de una fijación cuantitativa
del débito en una cuantía pecuniaria para la condemnatio del
iudex ; es decir, la pecuniarización de la obligatio por la
cual el iudex sancionará mediante condemnatio pecuniaria la
sponsio .
La sanción de la sponsio atribuida a las Doce Tablas

fue, como se sabe, la gran novedad del descubrimiento (en el
Gaius Florentinus ) del fragmento Gai , 4, 17a : Per iudicis
18

postulationem agebatur , si qua de re ut ita ageretur lex

iussisset, sicuti lex XII Tabularum de eo quod ex
stipulatione petitur eaque res talis fere erat qui agebat
sic dicebat : ex sponsione te mihi X milia sertertiorum dare
oportere aio .
En esta primera parte del fragmento Gayo nos informa de
un nuevo modus agendi o fórmula legitima ( agere ex lege )

establecida por las Doce Tablas ( . . . lex iussisset, sicuti lex
XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur ) mediante la
cual se podia reclamar ( petitio ) en razón de una stipulatio
( ex stipulatione ) . Esta actuación procesal (a e e) que Gayo
nos describe se cifra en una petitio según la stipulatio , es
decir, en una petición de lo estipulado . La expresión petitio
gayana puede hacer referencia al estricto sentido de petitio
ex lege agendo en que se trataba de una petición de la poena
( petitio pecuniae ) establecida en las Doce Tablas

probablemente, como supuso Huvelin, para la actio de
rationibus distrahendis . Concretamente, para no alejarnos
demasiado de nuestra linea expositiva, pretendemos únicamente
aludir al probable carácter de ius iurandum de la sponsio ,
que implicaría una domnatio del promitente a una op ena

pecuniaria . Gayo, expone las palabras formularias del
demandante reclamando una cantidad de dinero : ex sponsione te
mihi X mil a setertiorum dare oportere aio . Se podría tratar
de una petitio pecuniae ( lege agendo ) supuesto que la spons io
equivalga a un ius iurandum que, por tanto, implicaría una
damnátio .
19

La teoría más admitida respecto a la naturaleza de la
sponsio es la que la identifica con un juramento, en relación
con el verbo griego spendein . Se trataría en origen de una
libación sagrada de época predeística que tendría en Roma el
carácter de un juramento promisorio hacia una divinidad, de
cuya vinculación únicamente se liberaba 'el promitente
cumpliendo la prestación prometida, lo mismo que en el caso
del vo um . ( Cic . de leg . 2,16,41 : voti"sponsio qua obligamur
deo ) .
Tanto en los textos literarios como en los jurídicos ,
aparece la sponsio como promesa de pecunia certa según afirma
Magdelain 15 .'-Para Kaserl6 los casos más antiguos de sponsio ,
en la esfera del Derecho privado, se corresponden con la
garantia . Se trata para Kaser de una promesa autónoma y no
accesoria del tipo : Centum mihi dare spondesne? spondeo . Esto
significa que Kaser encuadra entre los que consideran la
sponsio , desde antiguo, como una promesa abstracta de pago,
en función liberatoria respecto de un responsable . Incluso ve
en los esponsales un tipo derivado, puesto que no es
exactamente promesa de certa pecunia . Por último considera
compatible la más antigua función de garantia de la spºnsio
con la promesa abstracta de pago .
Esta visión de la sponsio como promesa abstracta de pago
pecuniario ( pecunia certa) es el que más se adapta a la
petitio pecuniae del demandante con base en una sponsio , que
Aspects arbitraux de la justice civil archaique a

15
Roma, RIDA, 27, 1980, 205-281 = IUS IMPERIUM AUCTORITAS, 601

ss . (sobre la sponsio arcaica) .
16
Das altróm . Ius , cit . 256 ss .
20

hemos visto en Gayo, 4,17a : ex sponsione te mihi X milia
sestertiorum dare oportere aio . El demandante reclama una
cantidad de dinero cierta prometida mediante sponsio

( pecuniae certae ) . Hay, no obstante, un cambio terminológico
en Gayo, 4,17a, que requiere una aclaración no fácil . En

efecto, Gayo, 4,17a, se refiere a una petitio ex stipulatione
( . . . ele eo quod ex stipulatione petitur . . . y cuando nos

transmite la fórmula de la actio del demandante dice Gayo
literalmente : ex sponsione te mihi X milia dare oportere aio .
Aquí el demandante se apoya en una sponsio como hemos hecho
notar en lineas anteriores . Esta disparidad terminológica

forma parte del conocido problema de la unidad o dualidad del
negocio básico que, como acabamos de ver, se nos presenta en
forma de negocio o contrato aparentemente formado por dos
elementos vinculados : la stipulatio y la sponsio . Se trataría
para algunos, como Kaser, de una fusión - de dos negreros

distintos que se habría producido en la esfera del Derecho
privado, mientras que en el Derecho público, subsiste una
sponsio sin _$tipulatio y viceversa . Así en el caso de los
praedes se trataría de una stipulatio sin sponsio , porque no
asumían una responsabilidad juramentadas' .
La disparidad terminológica no ha logrado una

explicación suficiente acudiendo a la idea de una posible
fusión de dos instituciones distintas, stipulatio y sponsio ,
y a pesar de que existen los ejemplos de negocios ( emptio-
venditio ; locatio-conductio , etc .) con dualidad terminológica
e institucional, que aparecen integrando una figura
1'
KASER, op . cita , 272 .
21

contractual única y definida precisamente con un proprium
nomen contractus . Un cierto paralelismo emana también de la
expresión de Gellius , N .A . 4,4 : Is contractus stipulatiopum
sponsionumaue dicebatur "sponsalia" . Para Gellius los
esponsales serían un contractus mediante stinulatio y
sponsio .
Esta opinión de Gellius tan discutida a través de la
nutrida bibliografía que ha producido la investigación
romanística acerca de la noción de contractus , sin haber
hallado una explicación definitivamente convincente, puede
sin embargo servirnos para analizar el problema de la
relación stipulatio-sponsio de la que venimos ocupándonos .
Efectivamente Ge llius nos habla de un contractus único
-(recordemos la emptio-yenditio )- integrado por stipulationes
y sponsioneg . Gelliu_s nos interesa aquí en cuanto nos
presenta la función recíproca de las stipulatio y la sponsio .
El que pretende tomar esposa ( ducere uxorem ) se hace prometer
que le será entregada por el que tiene la potestas sobre la
mujer, por el cual s ]2ºndebatur. pecunia aut filia nuptiarum
causa . Por tanto el futuro marido se hacía prometer la
entrega de la mujer para convertirla en futura esposa o bien
el pago de una cantidad de dinero ( pecunia ) como pena o
sanción si no se realizaba la prometida entrega . Tendría que
realizarse probablemente un acto formal de transmisión de la
potestas o manus , supuesto que todavía se trataría de

matrimonium cum manu . Sin entrar en la compleja problemática
de los esponsables y el matrimonio romano pretendemos
únicamente señalar en el informe de Gellius el mecanismo
22

reciprocamente vinculante entre el stipulator , que exige y
recibe la promesa, con la adición de una pena pecuniaria como
sanción por incumplimiento, en la cual consistiria el
stipular¡ . La sponsio como promesa alternativa de la filia o
de una cantidad ( pecunia ) se hace respecto a una pregunta del
stipulator : sgondes filiam tuam mihi uxorem dar¡? .
De los esponsales podemos pues extraer una más completa
visión de la sponsio (y el hecho de que esta aplicación de la
misma sea más reciente`, acreciante el interés) en cuanto
nos muestra el mecanismo verbal vinculante entre el" sujeto
activo que exige la promesa sacral propia de un ¡usiurandum
cuando afirma spondeo . Respecto a los sponsalia el mismo
Kaser19 admite el juramento, con base en Festus 329 ( Voce

spondere ) que alude a un acto ritual religioso de raíz griega
( . . . interpositis rebus divinis . . .) . La misma sponsio en la
esfera internacional aparece como la promesa de un futuro
foedus , tal como nos muestra el conocido episodio de los
°Horcas Caudinas" en las guerras samnitas (año 321 a .C .) . El
cónsul Postumius y sus consponsores (= coniuratores que

habían prometido a los samnitas un tratado de paz` que el
Senado rechazó, fueron objeto de entrega noxal ( noxae

deditio ) porque debían reparar el daño cometido ( 'vius :
9,10,9) . Esta noxae datio obedece al principio noxa caput
seauitur , según el cual el hecho delictivo sigue a la cabeza
Vid . ASTOLFI, R . I1 fidanzamento nel Diritto Romano

18
(3¢ ed .), 1994, pp . 5-144-
1<> Das altróm . Ius , cit . 259-60 .

2°
Op . cit . 260-62 .
23

del que ha delinquido, aplicable también, como es sabido, en
las actiones noxales del derecho privado . En este caso, el
paterfamilias o el dominus podían realizar una noxae datio ,

del hijo o del esclavo, respectivamente, que hubiesen
cometido un delito . Esta responsabilidad corporal por daños,
recayendo sobre el cuerpo mismo del delincuente ( corpus
obnoxium ) parece obedecer a una situación o condición de
rehenes de la divinidad, como consecuencia del iusiurandum
( sponsio ) prestado . Esta promesa jurada, que fue la primitiva
sponsio , constituye un prototipo de obligación o vínculo
sacral todavía en época histórica, como hemos visto en el
caso de los esponsables (que Gellius califica de contractus
stipulationum sponsionun te ) y asímismo pervive en la sponsio
de las "Horcas Caudinas" 21 en que Roma intenta liberarse del
compromiso de paz haciendo una deditio de los sponsores , que
los samnitas no aceptaron . Del episodio se deduce que para

los mismos romanos la sponsio había convertido a los
cosponsores garantes de la promesa de paz en reos de delito,

en cuanto hicieron dicha promesa sin autorización del pQpulus
( ' 'us, 9,10,9 : . . . iniussu populi Romani Ouiritium foedus
ictum ¡re s_noponderunt . La ausencia de dicha autorización,
que invalida el ac prometido respecto al Senado y, por
tanto, no es vinculante para éste, hace responsables de la
ruptura del juramento a los garantes y no al populus frente
22, LA ROSA, F ., Sulla sponsio delle Forche Caudine , IURA,

1 (1950) pp . 283 ss . ; BELLINI, V ., Foudus et sponsio dans
1'evolution du droit international romain , RHD, 40, 1962, 509
ss . ; MAGDELAIN, A ., Essai sur les origines de la sponsio ,
París, 1943, 70 ss .
24

a la divinidad, y para ello se ordena la noxae deditio de

éstos al adversario .
Las divergentes interpretaciones modernas de este

episodio no pueden ser abordadas aquí por nosotros . Es
suficiente, para nuestra línea argumental, el destacár la
relación entre la sponsiò y la noxae deditio como sanción del
incumplimiento de una promesa jurada, que vincula al

promitente ex sponsione . Esta vinculación implicaba la
responsabilidad corporal de los s onsores que, en este caso,
habían cometido una impium scelus , y como afirma Livio

(9 ,10, 9 cit . ) es el vocablo más antiguo para expresar el acto
delictivo, entendido como daño, y según el principio noxa

caput sequitur , este delito o daño sigue al sujeto
delincuente . Este principio constituye como expondremos más
adelante una norma fundamental de la primitiva

responsabilidad corporal por un acto delictivo o dañoso cuya
pervivencia se mantuvo hasta época clásica a través de las
actiones noxales . En este principio se halla quizá el punto
de partida histórico de la responsabilidad ex delicto que
será el objeto específico de otro capítulo . No se puede

explicar la configuración de la obligatio ex delicto si no se
parte de la arcaica expresión noxam sarcire , que alude a la
idea de compensación por el daño . La nnoxae datio ( deditio )
que hemos visto como sanción de la sponsoo se encuentra, sin
duda, en esta línea de ideas, consistente en la entrega del
delincuente o culpable de un daño delictual en manos del
perjudicado . El sujeto obligado en virtud sponsoo ( sponsor )
25

se hallaría en una situación de garantía o responsabilidad
corporal ( corpus obnoxíum )" . .
La sponsio representa el lado pasivo del vínculo, que
recae sobre el obligatis , el cual asume el deber, como Gayo
afirma : ( fiare facere oportere oportet ) . La obligatio aparece
así históricamente configurada como lado pasivo del vínculo .
Esta vinculación fue primero personal, de tal modo que el
sponsor que incumplía el iusiurandum "cometía un delito de
impiedad ( impium scelus ) . Posteriormente, sancionada la
promesa ex sponsione mediante legis actio ( Gai , 4,17a)
aparece el vinculum obligationis como vinculum iuris cívilis .
Del lado activo se habla de stipulari y aparece la figura de
la stinulatio y, por tanto, un stipulator . En el derecho

clásico se presenta la stinulatio como una obligatio verbis
contracta , nacida dé una interrog tio o pregunta del

stipulator a la que debe seguir una respuesta del promissor
afirmando : spondeo (prometo) . La disparidad de los verbos
empleados por las partes ha suscitado el ya aludido problema
de la unidad o dualidad de esta forma negocial . Arangio Ruiz
lanzó la idea de dos actividades confluyentes en un mismo
negocio, de tal modo que la actividad del acreedor sería
stipula i y la deudor sponderg . Esta explicación unitaria
resulta más adecuada si se admite, como lo hemos hecho, de
acuerdo con la opinión más difundida, que la sponsio
L a doble aplicación de la sponsio , en el ámbito del

22
¡us gentium (Gayo, 3,94, presenta como obligatio juris

gentium la fórmula, pacem futuram spondes? ) y en el ¡us
c'v' e revela la importancia de este negocio sancionado
civilmente por las XII Tablas . Vid . KASER, Das altróm . Ius ,
cit . 260 .
26

constituyó originariamente un tipo promisorio de ¡usiurandum .
La expresión verbal stipulari , discutida todavía hoy, parece
encerrar el significado de hacerse prometer : así Gayo s o es
mihi centum dar¡? . Si se acepta la condición de iusiurandum
de la primitiva sDonsio las palabras del stipulator en cuanto
sujeto activo ocupan el lugar de la precatio característica
del iusiurandum . Existiría una fórmula de invocación a los
dioses (precatio ), que fue sustituida por la secularizada
expresión stipulari , que puede tener un sentido de exigencia
pecuniaria . Esta posibilidad está avalada por importantes
argumentos, que muy sucintamente señalaremos . Por la vía
etimológica, Huvelin` apoyándose en la palabra stips , que
adquirió sentido monetario, con stipulari y, por tanto, con
stipulatoo" .
La aparente dualidad del negocio entre una función

activa ( stipulari ) y otra pasiva ( sººndere ) ha venido
constituyendo un doble enfoque perturbador para la
investigación romanística . Desde mediados del siglo pasado la
sponsio ha sido caracterízada por Huschke y especialmente,
por Danz como un negocio de tipo sacral . Danz,
concretamente`, con acopio de fuentes, encuadró a la
sponsio dentro del tipo de un juramento promisorio . La
sponsio sería una forma de t2recatio con invocación a los
23
Stipulatio, stips et sacramentum , en Studi Fadda , VI,
Nápoles, 1906, 77 ss .
Vid . con bibliografía, ZUCCOTTI, F ., Congettura sulle

2`
origini della stipulatoo , en Atti sem¡nar¡o problematica

contrattuale , Milano, 7-9 aprile 1987 .
25
Der, sacrale Schutz im rómischen Rechtsverkehr ,
Brunswick Jena, 1857 .
27

dioses como testigos . La sponsio consistiría en un juramento

mediante una fórmula verbal, es decir, un iurare in conceDta
verba poniendo a los dioses como testigos . De este modo
spondere equivaldría a iurare , lo mismo que consD pnsor
equivale a coniurator según Festus ( Voce, consponsor ) . Podría
considerarse también válida la opinión de Danz2ó según la
cual tanto la sponsio como el foedus constituirían una
obligatio iureiurando contracta en cuanto las dos figuras
implicarían un iureiurando obligar¡ por el hecho de que ambas
encerraban una praecatio , un praecationem facere .
Este origen sacral de la sponsio tiene además un fuerte
apoyo en los mismos esponsales, como ya hemos expuesto, en
los que se admite la intervención de ritos religiosos ( rebus
divinis interpositis ) . No puede dudarse del carácter de

promesa jurada de la sponsio arcaica, tanto en la esfera
pública como privada . Pero, el lado activo, la stipulatio ha
sido considerada como negocio de origen procesal en la

conocida y brillante teoría elaborada por Mitteis2' que ha
logrado adhesiones, especialmente en Alemania . Así Kaser, que
admite el origen sacral de la sponsio , porqué estima que son
importantes las huellas de la sacralidad en las fuentes, pero

supone que la stipMlatio es un negocio de responsabilidad
distinta de la sponsio , aunque admite que ambos negocios

acabaron fundiéndose en una figura híbrida con la doble
consecuencia de que el promitente queda sometido tanto a la
26 Op . cit . ( Foedus und sponsio , pp . 116 ss .) .
Uber die Herkpnft der Stipulationen . Eine Hypothese

27
en Studi Bekker, 1907 .
28

venganza divina como al poder de aprensión del acreedor . Pero
esta fusión se limitaría, según Kaser 28 a la esfera del
Derecho privado, mientras en el Derecho público podía
subsistir una sponsio sine stipulatione , que garantizaría la
sujeción de la persona del promitente respecto a la
divinidad, pero no respecto al stipulator , el cual recibiría
al promitente solamente mediante noxae datio . Una stipulatio
sine sponsione tendría lugar, en cambio, en la vinculación
del praes que asumía una garantía no jurada frente al Estado .
La admisión de la dualidad de naturaleza entre stipulatio y
sponsio ha conducido a Kaser esta compleja construcción que,
él mismo, califica como figura híbrida . La persistencia en
esta idea de la dualidad negocial originaría que desemboca en
una unidad híbrida bajo una terminología doble ( sponsio-
stipulatio ), se debe, sin duda, al influjo inevitable de la
concepción germánica de la obligatio con base en la dualidad
Haftuna-Schuld .
¿Existe alguna perspectiva que permita otra visión de
esta híbrida figura negocial?
Una especial perspectiva de la sponsio nos la
proporciona la historia del proceso romano en los nuevos
planteamientos del último medio siglo . Podemos anticipar
(porque reservamos para el proceso el próximo capitulo) que
la sDonsio significó la apertura de una via procesal para la

economia pecuniaria que se abrió camino desde el gran centro
de comercio que fue el Foro romano, ya en época de las Doce
Tablas . Frente a la economia doméstica con la domus como
28
Das altrbmische Ius , cit . 277 .
29

centro económico y de poder del pater familias sobre personas
y cosas de uso común ( res mancipi ), aparecen los bienes de
cambio como mercancía ( merx ) y con ello el commercium y el
paso de la venta al contado al contrato consensual basado en
la fides negocial de la que surgió el fenómeno económico del
creditum . La laicización de la sponsio , realizada con la
sostulatio iudicis arbitrive del debitum ex sDonsione
significó una nueva concepción del derecho ( ius ) como poder
y como exigencia de un deber jurídico . La mencionada
revolución que la economía pecuniaria provocó en Roma tuvo su
reflejo en los nuevos instrumentos procesales más ágiles . El
juramento promisorio, que había sido la sDonsio se transformó
en promesa de un deber jurídico exigible civilmente mediante
acti
Pero antes de adentrarnos en estas nuevas perspectivas
procesales podemos analizar la imagen que las fuentes nos
permiten extraer acerca de la stipulatio en sus orígenes . Así
como la snonsio se nos presenta, como hemos expuesto, en

fuentes como Festo, Varrón, Isidoro de Sevilla, etc .
suficientemete ilustrativas para admitir la sacralidad

originaria de dicho negocio, hasta identificarlo con un
juramento promisorio, la stipulatio , en cambio, carece de
huellas en las fuentes antiguas . Por ello la investigación
romanística ha tenido que moverse en el terreno de la
etimología, pero las posibilidades de clarificación por vía
etimológica aparecen ya clasificadas hace más de un siglo por

Danz en las tres vías siguientes : 1) opiniones referidas a
una época en que la distinción entre stipulatio y sponsio
30

carecían de relevancia, y así se alude, por ejemplo, a la
firmeza ( formitas obligationum ) relacionando stipulum con
firmum : así, Paul . rec . sent . V,7 ; 2) opiniones que no hacen
referencia a 1~ forma sino a la designación del contenido
objetivo ; así Varrón (1 .1 . 5,182)_,y Festo ( voce stiDem)
. . . guod stipulari dicitur ( auam spondetur pecunia ) ; 3)
opiniones referentes a signos externos que servían como
prueba del acuerdo o contrato ; así S . Isidoro, Oria . 4,24 .
Esta valoración de los testimonios, realizada desde hace casi
siglo y medio por Danz, sigue siendo válida . La vía
etimológica no permite identificar la verdadera función de la
stipulatio . Sin embargo, algún romanista actual como Kaser
utiliza las teorías etimológicas de Beseler ( stipula = tallo
vegetal) y Leifer ( stips = w 'a germánica) ambas tendentes
a ver ritos antiguos de actos de adquisición de poder del
acreedor sobre el deudor . La stipulátio sería un medio para
asegurar una futura responsabilidad personal del deudor
análoga al estado de rehén . En definitiva, como ya hemos
dicho, Kaser aplica una vez más el concepto de
Haftungescháft , que comprendería los casos del vas , del praes
y del vindex . Se trataría de actos constitutivos de una
responsabilidad personal (sacral en la sponsio y jurídico-
privada en la stipulatio ) . La única explicación etimológica
que señala un camino aceptable es la que relaciona stipulari
y spondere con pecunia , y por tanto, con el fenómeno
crediticio de la pecunia stipulata . La conocida determinación

del negocio crediticio por Cicerón ( Pro . Ros . Com .
4,14 : . . . Haec Decunia necesse est aut data aut spensa lata aut
31

stipuatta sit ) nos presenta la pecunia como eje del creditum
en época ciceroniana . La expresión stipulari según Festo, se
refiere a spondere pecuniam , como antes hemos dicho ; por
tanto, la sponsio seria una promesa de pecunia , desde su
laicización con las Doce Tablas, en virtud de la postulatio
iudicis , que fue la nueva forma procesal sancionadora de la
sponsio-stipulatio (G a i, 4,17a) . Las Doce Tablas, según O .

Behrends 2', constituyeron una básica ordenación timocrática
en la que se realizó una racionalización de las condiciones
del creditum , y el contrato propio del préstamo pecuniario
seria, según Behrends , desde las Doce Tablas, la sponsio-

stipulatio , si bien considera esta figura como resultado de
una fusión de dos tipos contractuales, una promesa jurada
( sponsio ) y un negocio de responsabilidad ( stipulatio ) . En
esta figura . contractual habría surgido la noción de

obligatio , mientras en materia delictual el proceso no se
dirigía a un dare sino a un damnum decidere . Considera que
desde las Doce Tablas surge el proceso de deuda crediticia

que conducía a un iudicatum facere oportere ( Gai . 3,182),
cosa que no ocurría frente al delincuente .
La admisión de dos tipos de negocios, uno de

responsabilidad ( Haftungsgescháft ) que seria la stipulatio y
otro de carácter sacral, que seria la sponsio , en cuanto

promesa jurada, que acabaron fundiéndose en una forma híbrida
de sponsio-stipulatio como se pretende especialmente en la
romanística alemana, no clarifica los caracteres de la

stipulatio clásica como obligatio verbis contract a . El
29 Der Zwólftafelprozess , Góttingen, 1974, pp . 5 y 34 ss .
32

formalismo verbal de la pregunta y la respuesta solamente
pueden explicarse como un residuo de las formas del antiguo
¡usiurandum , que fue la sponsoo antes de las Doce Tablas . La
misma formalidad del iusiurandum exigia también el ruego
previo ( verba praecativa ) que el permitende debía jurar o
confirmar . El sponsor juraba según el ruego que se le
presentaba, es decir, in verba stípulatoris . Así el
stipulator podía exigir, por ejemplo, en el supuesto de los
sponsal¡a , una petición alternativa : dare pecuniam aut fil¡am
nuptiarum causa . De modo más simple, bastaria como atestigua
Gayo .respecto a época clásica, una simple promesa pecuniaria :
Centum mihi dar¡ spondes? . El sponsor juraba afirmando
spondeo , palabra que le vinculaba con el contenido total de
la pregunta . Esta sería la forma más simple y abstracta de la
stipulatio pecuniaria como contrato abstracto y formal a
partir de la legis actio Ser condictionem , cuando stipulari
equivalía a spondere pecuniam . La stipulatio se había
convertido en una forma abstracta de obligación propia del
crédito pecuniario sin necesidad de invocar la causa en
virtud del vínculo verbal ( pecunia stipulata ) . Más que de
contractus había que hablar de forma contractual creadora de

obligatio como vinculum iuris civitis . La stipulatio ocupaba
el puesto de la praecatio para establecer una obligatio
iureiurando contracta . Pero la naturaleza del vinculum
obligationis era ya ex lege y, por tanto, ex iure civil¡ , es
decir, hacía surgir una obligatio iuris civilis .
La sponsoo permaneció como vinculo de garantía, en
cuanto, junto al deudor principal mediante una forma de
33

obligación solidaria un tercero prometía .lo mismo ( ideen dar¡
spondes? spondeo ) . La función de garantía o fianza se

instrumentaba en base a que el fiador se obligase como deudor
solidario al ideen debitum . Solamente, con el tiempo, se

configuró la responsabilidad del fiador como subsidiaria
respecto al deudor principal . Esta historia de la fianza es
bien conocida, pero la recordamos aquí porque se ha invocado

como confirmación de la dualidad entre sponsio y stipulatio ,
que se mantendría con posterioridad a la presente fusión de
ambas . No se trata, sin embargo, más que de una aplicación de
la stipulatio en que el stipulator interroga a varios

sponsores sucesivamente, en el mismo acto, después del deudor
preguntándoles si asumen el mismo debitum : ¿¡den dar¡

spondes? . Cada uno de estos consponsores quedan vinculados al
cumplimiento de lo prometido por el deudor principal, porque
cada uno de ellos queda obligado al mismo debitum único y la
stipulatio se configura como una obligatio in solidum , es

decir, como un débito único que deberá pagar el que sea
demandado, con efecto extintivo de la obligatio respecto a
los demás . . Este fenómeno de la promesa solidaria es propia
del usiurandum y contribuye, precisamente, a probar que éste

es el origen de la sponsio . En efecto, en el SC . de
Bacchanalibus se emplean como calificativos sinónimos
. . . conjurase, convoy¡sse, conspondise , para referirse a los
conjurados . La idea básica es la de un juramento de

solidaridad que vincula a todos y que recuerda a una ex
sacrata . La noción de coniuratores . consponsores y
comprometidos con votum obedece básicamente aun vínculo
34

sacral de juramento que une a estos sujetos entre sí mediante
un lazo de fidelidad a la promesa . Efectivamente, el mismo
SC . de Bacchanalibus prohíbe, después de las mencionadas
figuras de compromiso, añade la prohibición de vincularse
mediante algún tipo de fidelidad . Hay una línea histórica de
desarrollo de la fides , sacralizada como divinidad, ( numero
Fidei ), que lleva a un punto de contacto entre conventio o
pactum y stipulatio .
Esta línea de investigación nos conduce al problema de
la 'des en el ámbito jurídico y a su sanción en los iudiciae
bonae fidei y al encuadramiento de dichos iudicia en el
Edicto, bajo una probable rúbrica de beg_otiis bona fide
gestis3° . Sin la pretensión de avanzar ahora por ese camino
de la 'des contractual, esto es, de la fides como fuente de
obligationes ex fide bona , solamente pretendemos hacer notar
que la. sacralización de la fides primero y su juridización
después ante la iurisdictio praetoria sirvieron para acercar
la çonventio o pactum , cuya esencia era la fides , a la
stipulatio , en cuanto forma contractual susceptible de
diversos contenidos . La fides se halla no solamente en el
pactum sino también en el foedus , que es un ac de paz,
que podía ser objeto de SDOnslo : LpAcem futuram spondes? . En
época clásica, como es sabido, algunos pactos se formalizaban
en forma estipulatoria . Así en D . 2 ,14 , 7 ,12 se nos dice : Quod

fere novissima parte pactorum ita solet inseri : rogavit
m,t ;us sDonondit Maevius haec verba non tantum pactionis
'° Sobre esta probable rúbrica edictal se ha pronunciado

el prof . Fuenteseca, en Lineas generales de la fiducia curo
creditore , (Homenaje Prof . Murga, Madrid, 1994, pp . 418-19) .
35

loco accipiuntur, sed etiam stipulationis ; ideogue ex
stipulatu nasçitur actio . nisi contrarium specraliter
approbetur, guod non animo stipulantium hoc factum est, sed
tantum paciscentium .
Nos encontramos así, en época clásica, con el pactum
dentro de la forma de stipulatio como Confirma de modo
elocuente Paulo :
omnibus pactis stipulatio subicii debet .
El carácter de vínculo formal de la stipulatio en cuanto
obligatio verbis contracta , sucesora de un antiguo
iusiurandum ( iurare per concepta ' verba ) hizo posible
inclusión del gactum como acuerdo ( conventio ) dentro del
marco de la forma stipulatoria . Hay ejemplos muy conocidos,
como el pactum societatis (D . 17,2,71) y ha investigado,
especialmente Talamanca, la presencia de la conventio dentro
de la stipulatio . En cuanto ésta era un contrato abstracto y
verbal, que hacía surgir el vinculum con la formalidad de la
rogatio de una parte y la promesa ( snonsio ) congruente de la
otra, se podía incluir un pactum o conventio , que quedaría
así protegido por la actio ex stipulatu , como puede verse en
D . 2,14,7,12 (antes mencionado) .
Sería suficiente la existencia de animus stipulatii para
que el pactum se transformase en una obligatio verbis
sancionada por una actio ex stipulatu . De este modo toda
conventio o pactum realizados conceptis verbis se convierte
en una verborum obligatio si se configura con la fórmula de
la stipula&io ( . . . stipulatus est Titius, spopondit Maevius ) .
Así puede entenderse la afirmación de Paulo, 2,22,1 según la
36

cual debe subyacer una stipulatio para que pueda nacer una
actio ex stipulatu . El contenido del pactum o conventio
emerge así como causa obligationis o stipulationis .
La penetración de la conventio en el sistema contractual

romjino se manifiesta en época clásica y tiene un conocido
planteamiento en el discutido dictum Pedii , que rompe la
disparidad entre el sentido negocial de negotium contractum
( bona fide ) y el carácter formal de óbligatip verbis
contracta . La conventio o acuerdo emerge incluso en la
stipulatio como causa negocial . Este resalta de la causa
vinculante ha dado lugar a la aparición de los nova negotia .
La stipulatio conduce a la yerborum obligatio clásica
que puede comprender promesas de dare ( certam pecuniam o
certam rem) que serían históricamente las primeras, y
promesas de facere (resultado de stipulationes in faciendo ) .
A esta evolución de la stipulatio corresponde la intentio de
la actio in personam ( si paret dare facere oportere ) . El
demandante ( stipulator ) hace valer un opQrtere ex sponsione
(= leais actio ]er iudicis arbitrive mostulationem ) o bien,
desde las leges Silia . y Ca lpurnia , un oportere ex ,.pecunia
certa data o ex re certa data . Hasta aquí la actio y la
obligatio parecen responder a las exigencias del tráfico
pecuniario, según el esquema ciceroniano ( Pro Roscio Comoedo
= 4,14, ya citado) .
En las stipulationes in faciendo la intentio incerta

hace referencia al guiquid dare facere ogortet (ex
stipulatione ) mediante una actio ex stipulatu .
37

Hemos insistido - en esta trayectoria histórica para que
poner de manifiesto la vinculación de la stipulatio en su
proyección procesal con la obligatio y con la actio in
personara . Otto Behrends ha afirmado que la sponsio-stipulatio
constituyó, desde las Doce Tablas, la figura contractual
dominante en el ámbito del derecho de crédito apoyándose en
un análisis del proceso a través de las normas decenvirales
que, en su opinión reflejan un tipo procesa. propio de la
actividad crediticia ( Kreditprozess ) . Efectivamente, la
stipulatio configura históricamente la noción de obligatio
verbis contracta , como hemos expuesto : Behrendes, confirma
que la obligatio pertenece al derecho contractual, pero no al
ámbito de los delitos, en donde dicho concepto fue
secundario, afirma siguiendo a Kaser3l . Sin embargo,
Behrends admite un paralelismo entre responsabilidad
delictual y contractual, si bien admite también una profunda
diferencia en la ejecución . La lucha de los deudores por la
suavización de las reglas del crédito, aparece distinta en su
proyección social respecto a los delincuentes . Gayo (4,182)
advierte ya de esa distinta situación del debitor ex
contractu y la del debitor ex delicto . Esta advertencia
gayana requiere una aclaración más profunda a través de la
evolución histórica del proceso romano . Porque si se parte de
concebir el negocio denominado sponsio-stipulatio como un
ensamblaje o dualidad entre un negocio de responsabilidad del
lado activo ( stipulator ) que sujeta al promitente en cuanto
obligatis ex sponsione como persona sometida al acreedor en
31
BEHRENDS, op . cit . (nota 29), p . 39 .
38

un estado susceptible de liberación mediante pago, no puede
calificarse de negocio crediticio desde el aspecto procesal .
Esta interpretación dual de la sponsio-stipulatio cumple los
requisitos de Haftung y Schuld propios de la concepción
germana de la obligación, pero no se configura a través del
proceso privado romano esa cumpleja solución, como veremos en
el próximo capitulo .
Que la stipulatio fue el instrumento jurídico del
crédito pecuniario parece indudable . Y en este punto se

confirmaría la opinión de Festus ( voce stipem ) según el cual
stipulari significaba promesa pecuniaria ( spondere pecuniam ) .
También es admisible que la actividad económica requiriese ya
en época de las Doce Tablas un verdadero negocio crediticio,

pero que ya entonces la sponsio implicase una promesa
pecuniaria abstracta de cantidad (según el conocido ejemplo :
spondes nihi cientum dari?spondeo ) no es seguro . Más

admisible es concebirla como promesa alternativa, en el
sentido de pena pecuniaria ( stipulatio poenae ) para el caso
de incumplimiento . La conocida sponsio alternativa de que nos
informa Varrón, a propósito de los sspºnsalia , resulta

aceptable : spondebatur pecunia aut filia .nuptiarum causa .
Si se concibe la sponsio como promesa sancionada con
poena pecuniaria alternativa, como acabamos de exponer,
cobraría este negocio un sentido más adecuado respecto al
desarrollo histórico posterior (por ejemplo, se adecuaría al
agere in rem per spºnsionem , a las stipulationes praetoriae ,
etc .) . En esta fase histórica la sponsio , ya secularizada,

tendría como sanción una pena por incumplimiento, liberatoria
39

respecto a la promesa incumplida . Dicha pena pecuniaria sería
exigible mediante iudicis postulatio ( ex sponsione ) . No
obstante se trataría de un litigare sine poena sacramenti , es
decir, sin apuesta procesal sancionadora del sucumbiente . No
se trataría de una Poena ex delicto , sino de una op ena
stipulata , que tampoco es pecunia, stipulata la cual
implicaría una relación crediticia . Solamente más tarde,
después de la lex Silia y de lá lex Calpurnia , se configura
la esfera de la actividad crediticia ( creditum ), centrada en
torno a la riqueza pecuniaria . Pecunia eran los bienes de
cambio, en contraposición a los bienes de uso vinculados a la
domu1s y sometidos al poder del dominus , que se afirmaba
mediante vindicatio . Dentro de esa esfera de poder o potestas
dominical había un núcleo precívico, conformado como
comunidad de vida y unido con el vínculo sacral de la
adánatio paterna a la jefatura religiosa del gaterfamilias .
Desde esta perspectiva de la realidad socio-económica
que se refleja en las Doce Tablas, en las que se menciona la
contraposición entre la unidad del grupo ( familia ) anclado en
realidades físicas como la casa ( domus ) y la tierra (fundus )
y con una estructura social gentilicia, y la contrapuesta
movilidad del tráfico pecuniario de los bienes de cambio . El
fenómeno del crédito fue regulado por leyes sucesivas y el
acere per condictionem fue el instrumento común del creditum
en el mercado del Lacio . La política federativa, mediante el
oedus , con la sponsio como factor sacral vinculante,
significó un impulso comercial y militar que expandió el
poder de Roma ( imperium populi romaní ) . Esta perspectiva
40

socio-económica perceptible' desde las Doce Tablas tiene su
más clara confirmación en la historia del proceso civil
romano, como veremos .
La noción de obligatio , concepto prioritario para
alcanzar la idea de contractus , se transforma en vínculo
jurídico en cuanto por ley ( ex lepe ) podía exigirse la
sanción pecuniaria consiguiente al incumplimiento, mediante
una postulatio iudicis ( arbitrive ) . El b i tus no es un
sujeto sometido a la potestas inmediata o diferida ( ob-
ligatus ) de otra persona como ocurría en los negotia per aes
et libram gesta . El actor demandante no afirma una potestas
sobre la persona vinculada como responsable físico ( corpus
obnoxium ), sino que afirma simplemente la exigencia de un
comportamiento del obligatus ex sponsime : aio te mihi X milia
dare oportere . Esta formulación de un deber jurídico se
consolida como esencia de los concepta verba en la intentio
de la actoo in personam . Esta evolución significa la
aparición de una nueva concepción del ius como exigencia de
un deber jurídico ( ex leae ) frente al ius como afirmación del
poder ex iure Ouirititm propio de las vindicationes . La ca tio
in - rsonam nada tiene que ver con la vindicatio , como
todavía Gayo reconoce aludiendo una distinción básica entre
condictiones y vindicationes . El vinculum iuris que
constituyó la esencia de la sponsio , vínculo sacral
anteriormente, implica la aparición de una nueva concepción :
el ius obliaationis como resultado de la dialéctica actio-
obligatio de la que saldrá la noción de obligatio contracta
que Gayo refleja aunque con bastante ambigüedad entre
41

contrahere obligationem y contrahere negotium . Hay, pues, una
línea histórica que conduce, desde la sponsio-stipulatio ,
hasta el contractus como fuente de la obligatio iuris

civilis . Aclarada esta trayectoria de la obligatio ex
contractu no resulta fácil reconstruir, en cambio, el camino
recorrido por laque Gayo denomina obligatio ex delicto . Las
dificultades son muy diversas . En primer lugar

terminológicas, puesto que el vocablo delictum es un término
más reciente que noxa , al que ha sustituido históricamente .
En segundo lugar hay una problemática procesal no resuelta de
modo convincente, como expondremos ampliamente en el

siguiente capítulo . Anticiparemos, brevemente, el alcance de
esta cuestión procesal pendiente . Se trata de la vigencia de
la venganza privada como sanción de los delitos que, en las
Doce Tablas, aparece sometida a la facultad de pactum o

arreglo pacifico entre ofensor y ofendido para evitar la ley
del talión . Ya hemos aludido a la teoría de Betti, que ve en
este acuerdo una forma de contractus , oponiéndose a los que
en el mismo ven la prioridad del delictum como fuente de
obligatio . ¿Cómo se pasó de este pactum a una obligatio iuris
civilig de reparar el delictum , puesto que Gayo menciona

únicamente una intentio concebida como exigencia de un deber
composición pecuniaria ( damnem decidere oportere ) difícil de
explicar en el proceso formulario . Se trataría de valorar el
damnem cometido por el delincuente (¿ in simplum o con un

múltiplo de la cuantía valorada?), lo cual exigiría un
acuerdo entre las partes ; pero, además, la cuestión previa de
que el delincuente aceptase la condición de reus sin
42

oposición admitiendo sin más la comisión del hecho delictivo .
Pero sabemos que esto no ocurría siempre, porque conocemos
una fórmula que recuerda a una legis actio en la que el
demandante afirma : aio te mihi furtum fecisse . Se pretende,
evidentemente, que el delincuente se declare reo del hecho
delictivo que se le imputa, paso previo para valorar el
dannum pecuniariamente y articular la condena . La necesidad
de esta previa acción declarativa, en terminología moderna,
para constatar la existencia e imputabilidad del hecho
delictivo es indiscutible, pero la dificultad de instrumentar
esta actio no ha logrado una solución unánime y convincente .
Se ha pensado mayoritariamente en la legis actio sacramento
in personam como procedimiento declarativo, pero esta
presunta utilización in personan del agere sacramento no
aparece descrita en Gayo (4,15) debida a una laguna del Codex
yeronensis . Pero, además, el agere sacramento no conducía a
un ¡u icatum sino a una declaración de los iudices docemviri
referida a la condición de iustum o iniustun del sacramentum
de cada parte, con la consiguiente poena sacramenta para el
iniustum . Ni este mecanismo procesal ni el ritual mediante el
cual afirman los vindicantes su potestas ( . . . rem meam esse
aio ex iure Ouiritium) tiene relación ninguna con la
comprobación de un hecho delictivo, cuestión previa que se
plantea dilemáticamente : fecisse-non fecisse . No puede
admitirse que del acere sacramento surgiesen dos
procedimientos, uno in rem ( vindicatio ) y otro in personam
dirigido a exigir un deber pecuniario ( aio te mihi X milia
dare oportere es expresión de la actio in gersonam ), ni
43

tampoco cabe admitir una legis actio declarativa de un hecho
punible .
La admisión del agere sacramento in personam como
instrumento para constatar el delito hizo que Magdelain`,
en el caso de furtum llegase a_diseñar un proceso complejo
con intervención del iudex en el sacramento in personam , que
constataría el delictum y fijaría in duplum la condena, y una
posterior intervención de un arbiter , que realizaría un
arbitrium liti aestimandae haciendo estimación pecuniarià
( damnatio ) . Así habría que entender el funcionamiento de la
actio furti nec manifesti con base en la información de
Cicerón : nat . deorum , 3,74 : illa actio ope consilioque tuo
furtum aio factum esse . Se ha afirmado que indudablemente se
trataba de una alusión al sacramento in- personam (así
Broggini 33 ), Kaser` y Magdelain, ya mencionado, constituyen
el testimonio de una solución artificiosa ante la
imposibilidad de hallar una actio declarativa en el campo
delictual . Broggini niega la posibilidad de un dare oportere
Vid . el planteamiento de Magdelain, en op . cit . (nota

32
15) pp . 592 ss .
Iudex Arbiterve , Colonia-Graz, ed . Báhlau, 1957, pp .

33
103 ss . Para Broggini la legis actio sacramento es sin duda

la aludida por Cicerón ( De nat . deor . 3,74) . Dos años antes
había salido un estudio en ARDE, 25 (1955) del prof .
Fuenteseca criticando la concepción de la legis actio
sacramento in personam de la doctrina romanística titulado :
¿Existió la denominada legis actio sacramento in pgrsonam ?
Este estudio fue conocido en Heideberger en el seminario del
prof . Kunkel en donde a la sazón se hallaba también el prof .
Fuenteseca y donde Broggini elaboraba el libro antes citado .
KASER ( Das altrómische Ius , cit . p . 202) supone que

36
el agere sacramento in persona m sería más reciente que el

sacramento in rem y que se hallaría limitado en origen al
ámbito de la responsabilidad delictual .
44

civil con anterioridad a las Doce Tablas y- supone que la
expresión, aio te- mihi dare oportere , fue una fórmula
desarrollada con posterioridad . Admite, además, que la
afirmación de la comunidad acabó sometiendo al control
estatal la fijación del delito mediante intervención del
praetor , en el acere sacramento in personam , igual que en el
ac ere sacramento in rem . Damnum decidere sería en las Doce
Tablas función de un arbiter , que tendría el carácter de un
proceso adicional respecto al acere sacramento in personam .
Esta dificultad con que se nos presenta la sanción de
los delitos en el primitivo proceso al insertarlos dentro de
la antigua legis actio sacramento , qué- Gayo considera
generalis , exige una .profunda revisión del sacramentum a la
luz de las fuentes, tarea iniciada en España hace años" .
Resulta cada día más clara la profunda diferencia entre una
afirmación de poder como la vindicatio y la exigencia del
cumplimiento de un deber nacida de una promesa solemne
vinculante . Esta nueva concepción del ius como deber jurídico
de cumplir exigible mediante la actio in personam ( dare
facere oportere ) se debe a la secularización de la sponsio
mediante la iudicis postulatio de donde surgió la obligatio
como iuris vinculum . En definitiva, para concluir este
capítulo, cabe afirmar que, a través de la stipulatio , se
configuró la obligatio verbis contracta de época clásica y
En la nota 33 se menciona un estudio publicado en 1955

35
(en AHDE), aunque realizado con anterioridad, que precedió a

las investigaciones de Broggini y de Kunkel que se hallaban
ya en marcha en un intento de superar la visión del proceso
romano de Wlassak . Sin embargo, el problema de precisar la
verdadera acción declarativa se relegó admitiendo la idea
tradicional .
45

ello significa que la obligatio iuris civilis se funda en un
hecho contractual . La dificultad de encuadrar en la línea de
desarrollo histórico de la obligatio civilis un hecho
delictivo resulta insuperable, si no se halla una convincente
explicación en la historia del proceso .

CAPITULA SEGUNDO
PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL :
¿unidad o dualidad de procedimientos?
1. Proceso privado civil
Lo expuesto en el capítulo primero nos ha permitido
poner de manifiesto la dificultad de encuadrar la sanción de
los delitos en el cauce del proceso civil partiendo de la
exposición tradicional que de éste hacen los estudiosos . No
existe un proceso penal privadá propiamente dicho, distinto
del proceso civil, mas bien puede afirmarse que el proceso,
desde las Doce Tablas, implica la penalización de toda
conducta considerada ilícita . La conducta individual del
ciudadano contraria al ¡us es injusta y, por tanto, ilícita
y sancionable mediante noena , como se manifiesta en la oena
sacramenta .
A través del ritualismo procesal se declara en cada caso
litigioso la justicia o injusticia de la conducta de un
ciudadano respecto a otro y la que es considerada injusta se
penaliza . La clave de la justicia, es decir, la línea
divisoria entro lo justo y lo injusto, está en el arcano de
las decisiones de los dioses, en este caso Júpiter, al menos
desde la existencia del templo capitolino . El concepto de 'us
pertenece a una familia de vocablos como iudicium , iustitia ,
iusiurare vinculados a la esfera religiosa . Como se sabe,
existieron esferas de justicia religiosa, así el ius
47

augurale , el ius_pontificale , el ius fetiale . Mediante una
función sacerdotal se definía el ius (= lo justo) según el

ritualismo de los augures , los pontifices o los fetiales . Así
encontramos el ius como una normativa religiosa en el ámbito
de la civitas , o lo que es lo mismo, en la vida política se
admite, incluso por estudiosos recientes de la constitución
romana, como Kunkel, que el rex primitivo haya sido summus
augur ,, el que conocía los ritos adivinatorios de la voluntad
divina y desvelaba el augur¡ um mediante'el arte o ciencia
auspicial ( auspicium = avem spicere ) . Se trataba de una
función sacerdotal interpretativa de los signos reveladores
( ars adívinatoria ) . El ius civile será también el resultado
de la interpretatio de los iuris prudentes o juristas laicos
desde fines de la república .
La esfera civil de ius aparece con las Doce Tablas que

legitiman el acere sacramento y el a re per postulationem
iudicis arbitrive . En ambos casos se trataba de fórmulas
rituales para decidir el ius inter cives (= ius civile ) . El
acere sacramento constituía un iusiurandum sacratione
interposita , esto es, un juramento que comprometía frente a
la divinidad a la persona del que juraba ( poena capitis et
bonorum? ) si su afirmación no era conforme a lo justo ( ius ) .
lusiurare significaba afirmación del ius . Cada uno de los dos
vindicantes afirmaban su respectivo ius ( rem meam esse aio ex
iure Ouiritium ) en el acere sacramento in rem . Pero la
secularización del sacramentum transformó la poema capitis en
poena sacramenti de tipo pecuniario, regulada en ases según
la cuantía del litigio . Es claro que la sanción más antigua
48

seria la pena capital, al menos como pérdida de la
personalidad considerando al sujeto como hombre maldito de

los dioses ( homo sacer ) . Remontándonos hacia un camino
histórico más primitivo, se entronca esta sanción con la
arcaica fórmula sakrod esto testimoniado arqueológicamente .
Esta sacratio constituía una grave punición religiosa, de
efectos civiles en cuanto abandonaba al sujeto a merced de la
muerte violenta . Esta op ena religiosa del perjuro no
respondía a un sistema punitivo público, esto es a una lex
publica , sino al iusiurandum en el que el ius encierra
todavía un sentido religioso . convertido el sacramentum en
pena pecuniaria ( . . . quodspoena nomine penditur ) supone una
sanción procesal que se depositaba bajo control pontifical .
El falso sacramentum acarreaba una sanción pecuniaria -como
una multa- pero no una pena aflictiva . Algo análogo a lo que
seria la poena temere litigantium posterior . En conclusión,
el amere sacramento , sobre el cual volveremos más adelante,
constituye una legis actio , una vez secularizado pero no es
una actio poen is , porque tiene su aplicación en el ámbito

de las vindicationes , que hacían valer un poder o potestas
sobre personas o res mangipi : pero no al ámbito de las
condictiones que exigían un comportamiento justo de una
persona obligata .
El acere per postulationem , según Gayo (4,17a)
constituía un viere sine poena ( sacramenti ) para el
sucumbiente . En este caso se trata de un nuevo iusiurandum ,
pero de carácter promisorio y no asertorio, lo cual
significaba la promesa de una conducta futura y no afirmación
49

de la verdad de una aserción o afirmación de lo justo . No se
afirmaba una potestad dominical sino una actividad personal
futura ( dare facere ex sponsione ), es decir, una actuación
acorde con lo prometido ; se obligaba según lo que había sido
por él aceptado verbalmente . Aquí se trataba de iurare al ius
como vínculo justo ( vinculum iuris ) frente al stipulator que
sería el titular del ius creditoris .
La noción de op ena aparece, como hemos visto, en el
proceso civil desde el acrere sacramento como aflicción
patrimonial -poena sacramenti - que constituye la sanción de
todo comportamiento antijurídico . Se trataría en todos los
casos de sanción aflictiva como afirma Albanese y no una
sanción en sentido genérico, como había propugnad¿ Voci hace
más de medio siglo' . La poena procesal castiga un
comportamiento ilícito de una sujeto por su conducta
antijurídica, contra el ius , y por tanto ¡lícita . Cabe
admitir, como lo hace Albanese 2 que toda violación del ius
implicaba penalidad de modo que en el apere per sacramentum
no puede distinguirse entre op ena procesal y sustancial . Así
mismo hay que admitir el carácter penal y personalmente
aflictivo de la manus iniectio primitiva como sanción de un
ilícito privado, es decir, de un comportamiento antijurídico .
La vindicatio non iure facta constituye un iniuria vindicare :
' Se trata de la conocida obra de VOCI, P ., Risarcimento

e,poena privata que será ampliamente analizada más adelante
en este estudio .
Vid . Illecito ( Storial en ED, 20 (1970), 50-90 =

Scritti Giuridici , Palermo, 1991, vol . I, 798 ss .
50

( guod tu iniurid yindicavisti . . .) es decir, una actividad
antijurídica .
La despenalización del proceso da un paso decisivo con
la postulado iudicis arbitrive en cuanto constituye un
litigare sine poena . Entendemos que Gayo -(4,17) hace
referencia a la supresión de la Doena sacramenti , puesto que
la postulatio iudicis conduce a una condemnatio pecuniaria .
En el proceso formulario la poena queda encerrada en la
condemnatio pecuniaria y ello da lugar a la conocida
problemática, a la que nos referiremos más adelante, sobre el
carácter reipersecutorio o punitivo de la condena . Se trata
del último eco de la pena procesal como, sanción de toda
conducta antijurídica, que atente contra el ius , que se
percibe en la noción de iniuria incluida en la vindicatio del
modo antes aludido .
En este punto tenemos que resumir el planteamiento
expuesto, según el cual no puede hablarse de un proceso penal
privado, puesto que el proceso civil ( inter cives ) se nos
presenta, en el agere sacramento , con una sanción de la poena
sacramenti , esto es, con una sanción por una conducta
antijurídica y, por tanto, como un acto ilícito privado de la
parte sucumbiente y además esta sanción en origen seria una
sacratio capitis , de tipo religioso, la misma sacratio de las
lenes reaiae . De este modo el sacramentum procesal respondía
históricamente a la arcaica noción de sacratio que aparece

como castigo de los actos ilícitos primitivos . Así pues, hay
que admitir una unidad originaria en la sanción divina contra
el acto ilícito y, en consecuencia, la indistinción inicial
51

entre sanción penal y civil, puesto que la poena capitis o
sacratio capitis seria el castigo más grave infligido por los
dioses frente a toda conducta ilícita del ciudadano .

Cabe analizar hasta qué punto puede subsumirse en la
idea de iurisdict io la represión penal primitiva . Lauria,
como se sabe, tendió a restringir la noción de iurisdictio
desligándola del imperium y en consecuencia, dejando al
margen la coercitio y considerando que la penalidad no supone
la existencia de un derecho penal . Lauria se opone a la tesis
de la unidad del imQerium que Leifer había elevado a
categoría unitaria del poder magistratual romano' . Este
planteamiento dilemático, que De Martino intentó superar con
una solución intermedia, quizá pueda explicarse partiendo de
una unidad conceptual del poder divino y humano, concepción
llegada por vía etrusca, procedente del mundo minoico y cuyo
símbolo seria la doble hacha del i to romano . Es muy
probable una estrecha vinculación originaría entre el
auspicium y el imperium , como se refleja en la frecuente
expresión endiádica ~usgicium imperiumcrue . El auspici como
facultad auspiciatoria para lograr el apoyo divino
( augurium ), requisito previo respecto a toda actividad
pública o privada, constituyó la base de la función
jurisdiccional urbana asumida por el praetor urbanus el cual
' No es posible aquí hacer un despliegue bibliográfico

respecto al tema de la iurisdictio . La solución que señalamos
como hipótesis, esto es, la vinculación auspicium imperiumgiuee
y hasta la función pretoria entendida como prae-ire verbis ,
han sido expuestas con amplia bibliografía por el prof .
FUENTESECA, P ., (vid . De la respublica romana al Estado
moderno , en Journées internationales d'Histoire du Droit
(junio 1990), ed . Universidad País Vasco, 1992, en especial
p . 63 ss .
52

anticipaba las palabras rituales (do, dico , addico ) . Este
formalismo de pronunciar anticipadamente las palabras
rituales puede haber sido una primaria función pretoria :
prae-ire verbis . Así actuaba el pontifex maximus , experto en
los ritos jurídico-religiosos cuya_ formula anticipaba para
que los litigantes la repitiesen en,la solemnidad del acto .
Las fórmulas procesales del acere sacramento son expresiones
rituales vinculantes como un iusiurandum del mismo modo que
la sponsio constituye un iurare por concepta verba . De la
sanción primitiva en forma de sacratio , como sanción
religiosa, procede el acere sacramento . En efecto, la sanción

í
penal se nos presenta como castigo de los dioses en forma de
sacratio de modo que el homo sacer podía ser muerto
impúnemente por cualquier ciudadano . El que violaba una norma
de las leges regiae , según la célebre inscripción ciel Forum
(.. . sakrod esed . . .) incurría en sacratio de su persona
respecto a la divinidad . Esta misma punición religiosa
reaparece en los leges sacratae . Pero no se trata solamente
del castigo divino como consecuencia de un acto ilícito sino
de la violación de un precepto normativo ( lex regia o lex
sacrata ) y asimismo también del juramento o sacramentum . Ello
nos prueba que el acere sacramento , en cuanto constituía un
iusiurandum sacratione interDosita -como más adelante
aclararemos- acarreaba una sacratio iurisiurandi , esto es,
una arcaica sacratio capitis o consagración a una divinidad,
en este caso a Júpiter . De este modo el más antiguo modus
aaendi , denominado leais actio sacramento , se basa
históricamente en la misma sacratio como poena que Gayo nos
53

transmite ya secularizada en forma de poena sacramenti de

tipo pecuniario . Así la pena como sanción o castigo divino
resulta transferida a la poena procesal de la denominada
legis actio generalis la más antigua en la historia de la
iurisdictio civil-,romana ( inter cives romanos ) . No cabe, por
tanto, admitir una diferencia originaria entre proceso civil
y penal suponiéndoles procedimientos históricamente
distintos . Veremos como la unidad jurisdiccional, la
iurisdictio , responde a una unidad inescindible entre la
legitimidad formal y la iustitia urbana en relación con una
ilicitud que puede ser consecuencia tanto de una acto
delictivo como de una acto negocial . En ambos supuestos se
exige una conducta de un obligatus al que se le considera
vinculado jurídicamente . Desde las Doce Tablas la in ius
vocatio supone un encauzamiento de la iustitia inter cives
(=civilis ) como una función pública, si bien la iniciativa
haya de partir del civis privado, pero no se trata de un
simple acto de autodefensa, como expondremos` .
La iustitia primitiva emana, pues, del poder supremo de
los dioses, de las divinidades que sancionaban la ilicitud de
ciertas conductas, distinguiendo lo ilícito ( ius est ) de lo
ilícito ( ius non est ) . Esta función decisoria entre lo justo
y lo injusto, que fue la iurisdictio , recayó primero en manos

de los sacerdocios hasta la institución del praetor urbanus
con la misión de ius diçere intercives . El ius como conducta
Sobre la in ius vocatiu como una invitación al

ejercicio del derecho ( . . . vocare iuris experiundi causa : D .
2,4,1 = Paul . 4 ed .) y no como manifestación de autodefensa,
vid . BEHRENDS, Otto, Der Zwólftafeln Prozess , cit . 11 ss .
54

o comportamiento iustum , que se decidía en cada caso
litigioso, pasa a ser función de una maaistratus cum imperio ,
que se incorpora así a una antigua función sacerdotal, cuyos
ritos son fórmulas secularizadas para interpretar la voluntad
divina . El magistrado ( praetor ) igual que lo hacía el
pontifex maximus pronunciaría previamente la fórmula ritual
cuyas palabras vinculantes conservan todavía la sacralidad de
una iusiurandum . Las huellas del rito auspicial propio de la
legum dictio augural (ejemplo : dictatorem dicere ) se perciben
en el rigor formal de las legis actiones . No se trata ya de
la observación de signos de la voluntad divina en función
sacerdotal, sino de un procedimiento ritual conducente a un
sacramentum cuya calificación de iustum o iniustum decide el
ius (=1o que es justo) . Esta es la justicia concreta del caso
litigioso como acto jurisdiccional según el principio ex
facto oritur ius . No se trata exactamente de que el derecho
nazca del caso como pretende Kaser contraponiendo lex y ius
y haciendo surgir a éste como decisión causuística con
tendencia posterior a generalizarse ( Fallrecht ) . Más bien el
ius como decisión del caso concreto es un resultado de la
interoretatio de una normativa general ( lex ), en relación con

el supuesto de hecho . El sacramentum como apuesta sacramental
pecuniaria es el antiguo rito sacral que conducirá a declarar
iustum ( ius est ) lo jurado por uno de los litigantes e
iniustum ( ius non est ) lo afirmado por el otro . Esta decisión
apoyada en los hechos probados no podría llevarse a cabo por
55

el iudex si no existiese una norma previa reguladora de la

forma legítima ( leais actio ) 5 .
El desarrollo histórico de la iurisdictio según lo
expuesto parece dirigida a la declaración autorizada del ius
. sacramento , que constituye la secularización

desde el agere
de la sacratio iurisiurandi y que se nos presenta claramente
en Gayo como apere in rem , es decir, como un proceso entre
dos vindicationes contrapuestas . La provocatio es una apuesta
sacramental ( sacramento te provoco ) recíprocamente exigida
( . . . et ego te ) que en época arcaica recaería en cabezas de
ganado y posteriormente en pecunia que se depositaba in
sacrum y que el sucumbiente perdería como poena sacramenti
procesal . De esta legis actio , que Gayo considera generalis ,
no conocemos más que esta forma vindicatoria para afirmar un
poder o potestad dominical . El Codex Veronensis gayano no
permite afirmar la existencia de un posible acere sacramento
in personara , tal como fue admitido por los romanistas que
tomaron como modelo el dare oportere de la actio in personara .
La dialéctica entre l,?e y ius caracteriza la vida

jurídica romana desde las XII Tablas . La conocida idea de una
antítesis entre ambos conceptos en época republicana
propuesta desde principios de siglo por EHRLICH ( Beitraae zur
Theorie der Rechtsguellen , 1 (1902) ha abierto un problema no
cerrado todavía . KASER, atribuye al ius un origen
jurisdiccional mientras ]-ex (de legere ) serían
originariamente las fórmulas verbales solemnes . Hasta las XII
Tablas los conceptos de ius y J.CK pertenecían a ámbitos
distintos (Vid . KASER, Das altrümische Ius , cit . pp . 63 ss .
Hacemos esta especial mención para recordar que Kaser
atribuyó al Derecho Romano un carácter de derecho casuístico
análogo al inglés ( Fallrecht ) que no siempre ha sido bien
comprendido . El proceso nos confirma la relación dialéctica
ius-lex en Roma y en toda la historia del Derecho europeo :
Vid . FUENTESECA, P . : ¿En qué medida puede hablarse de Derecho
jurisprudencial en Roma? , conferencia pronunciada en Italia
y pendiente de publicación .
56

Ciertamente que, como hemos dicho ya, Kaser y Broggini,
rectificaron y no consideran que la expresión dare ogortere
del agere sacramento haya existido con anterioridad a las
Doce Tablas . Probablemente se trata de una cautela de dichos
autores ante el ataque realizado contra la credibilidad de un
agere in nersonam con base -en el sacramentum . Pero la
dificultad de hallar una acción declarativa para probar la
existencia de un hecho delictivo, como medida previa para la
sanción, hizo que los romanistas pensasen en el agere
sacramento in personara contra el delincuente . Así, de un modo
convencional, se ha venido admitiendo por los romanistas, un
agere sacramento in personara dada la necesidad de contar con
una acción declarativa que constatase el hecho delictivo como
medida previa para la sanción de éste . Con base en este
argumento de necesidad, se mantuvo vigente la existencia de
una leáis actio in gersonam como una variante dentro del
agere sacramento , puesto que Gayo calificaba este lege agere
como generalis . Además, en la laguna de Codex veronensis
parecía insinuarse que seguía una exposición, precisamente en
ese vacío ilegible, sobre el agere sacramento in personara :
Gayo, 4, 16 . . . Eadem sequebantur si in personan agebatur . . .
Con más argumentos expondremos más adelante que una leáis
actio in personam solo puede admitirse desde la revisión de
las fuentes que propondremos . El sacramentum arcaico es
anterior a las Doce Tablas, a partir de las cuales se
convirtió en un modus aáendi mediante el ritual de la doble
vindicatio con la apuesta pecuniaria de las partes ( poena
sacramenti ) como sustitutivo de la sacratio ca itis . Pero
57

subsistió como veremos, el sacramentum como guaestio o
investigación al objeto de constatar o no la existencia de un
hecho delictivo . No se traba de afirmar un poder dominical
( rem meam esse aio ex iure Ouiritium ) sino de una acusación
frente a un delincuente, según la información ya mencionada
de Cicerón : Aio te mihi furtum fecisse . . . id postulo aias
aut neges . Se interrogaba mediante el sacramento como
iusiurandum : si negat (ille) sacramento auaerito . Este
procedimiento constituye una guaestio o investigación que, en
el caso del furtum , tendría un precedente en el rito sacral
de la guaestio lance licioque . Se trata, pues, de un guaerere
( sacramento ) que se desarrolla en forma de interrogabi
sacramento y no de un litigio sobre la existencia de un poder
o - potestas ex iure ouiritium que seria un contendere
realizado como provocare sacramento o invitación a la apuesta
sacramental . Las fuentes permiten, como veremos, esta
distinción entre provocare y áuaerere sacramento .
Esta guaestio o guarere sacramento que acabamos de
diseñar nos indica el camino por el cual llegaría el delictum
a ser sancionado pecuniaramente en él ámbito de la
iurisdictio pretoria . La arcaica sacratio capitis que puede
acarrear toda conducta ilícita, se articula mediante una
interrogatio sacramenti frente al presunto delincuente que
Esta idea se halla esbozada en Investigaciones de

Derecho procesal romano , de P . FUENTESECA, Salamanca, 1969,
pp . 11 ss . El haber sido tradicionalmente admitida la
presunta legis actio sacramento in personam como acción
declarativa en materia de delitos con base en la fórmula
ciceroniana (Cic . de nat . deor . 3,74 . . . ope consiliove tuo
furtum aio factum esse ) impidió una clarificación del tema .
En vez del acere sacramento se propugnaba una guaestio
sacramenti .
58

niega, al cual se le exige el iusiurandum ( sacramentum ) . Una
vez constatado el hecho delictivo, el falsum sacramentum ,
seria objeto de iudicatio , idéntica función a la que
realizaban por ejemplo, los guaestores parricidii ; pero en
este caso, realizada por los tresviri capitales cuya misión

,:era, precisamente, exigere iudicareaue sacramenta , tema sobre
el cual volveremos más adelante . Ahora pretendemos únicamente
esbozar la explicación histórica por la cual llegaría el
delito privado (los cuatro delicta privata) a ser sancionado
mediante condemnatio pecuniaria dentro del marco de la
iurisdictio pretoria urbana . Precisamente es el praetor qui
inter cives ius dicit , el que propone la elección de los tres
viri capitales ( . . . tres viros capitales populum rogato . . .
Festus , v. sacramentum , Lindsay, p . 468) .
Una vez exigido el juramento y probada la falsedad del
mismo los tres viri caºitales , realizarían la iudicatio que
completaba su función : exigere iudicaregue sacramenta . El
autor del delito seria declarado culpable ( iudicatis sive
damnatus ) y condenado a pagar el damnum ( ex lege .

publica) De
esta condena ( iudicatio ) surge el deber de pagar la cuantía
señalada en una lex publica por el hecho delictivo, según sus
características (ej . furtum manifestum, non manifestum,
conceptuen, oblatum , etc .) . En este punto surgía la necesidad
de una aestimatio damni ex leae y, por tanto, el damum decire
oportere concretando la exigencia que podía hacer valer el
que había sufrido dicho damnum o perjuicio .
Hemos señalado la más probable vía de admisión de la
sanción de los delitos dentro del sistema de las legis
59

actiones , mediante la forma de quaestio sacramenti , contra el
presunto delincuente que negaba la' comisión del delito .

Procesalmente se trataría de un sacramentum in personam que
conduciría, una vez probada la culpabilidad del reus o

delincuente, a una condena pecuniaria de éste, según la oena
pública ya fijada ex leae . Por este camino la sanción de los
delitos había entrado en el marco de la iurisdicti o urbana
del praetor en cuanto . se trataría de un sacrame ntum in

personara con sanción pecuniaria, que mediante el proceso
podía ser exigida el reus como deber jurídico -debitum- en
virtud de una previa estimación pecuniaria ( damnum decidere
oportere ) . Con esta demanda se exigía una damni decisio

expresión típica en materia de robo y que parece una función
más propia de árbitro . Puede decirse que su equivalente es la
expresión noxiam sarcire . La condemnatio es, para Gayo (4,
38) una aestimatio pecuniaria . De todos modos requiere

aclaración la posible equivalencia o diferenciación entre
iudicatio (que hemos visto a propósito de los tres viri

capitales ) y la damnatio .
Con la nueva vía que acabamos de proponer quedaría

resuelto el problema de la necesaria acción declarativa
respecto de las cuatro figuras que, en derecho clásico se
denominaran delicta privata . Hemos constatado que los tres
viri capitales cumplían una función de iudices , en cuanto
realizaban una iudicatio lo mismo que los duoviri
perduellionis a quienes Livio atribuye también una iudicatio ,
60

que, en este caso está sometida a la provocatio ad poDulum' .
Y asimismo los auaestores parricidii harían una función de
iudices . Esto concuerda con la innovadora tesis de Kunkel
según la cual el Estado ( sic ) cumplía desde las Doce Tablas
una función limitadora y reguladora de la venganza privada ;
esto es, una función judicial ( richterliche Funktion ) . Para
Kunkel en esta época todos los procesos penales se realizaban
mediante acusación privada, incluso aquellas acusaciones que
implicaban pena capital, y no existia distinción entre
proceso civil y proceso penal 8 . En el derecho público
republicano posterior, reconoce Kunkel una marcada distinción
entre la justicia penal y la coercitio de los magistrados . El
proceso penal pertenecería originariamente a la iurisdictio .
De todos modos, el radical planteamiento de Kunkel, que se
enfrentó con toda la concepción del ¡Mer de Monmen, que

lo consideraba como un poder omnicomprensivo y absoluto del
magistrado, resulta discutible bajo diversos aspectos . En
primer lugar no puede explicarse la noción` de imoerium
definiéndola con criterios modernos como poder militar
surgido fuera de la Urbs , como hizo,Heus (que influyó mucho
sobre Kunkel) o poder político supremo, etc . Se trataba de un
7 Sobre el tema de la provocatio ad poRulum la doctrina

alemana (Heuss, Bleicken, etc .) han proyectado una visión
socio-política que ha convencido a Kunkel para rechazar la
visión del Derecho penal romano de Mommsen . Vid . en España :
RODRIGUEZ-ENNES, L ., La provocatio ad aogulum como garantía
fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo
del magistrado en la época republicana , en Studi Biscardi ,
IV .
' Para el pensamiento de KUNKEL, vid . Untersuchungen zur
Entwicklung des rómischen Kriminalverfahrens in
vorsullanischer Zeit , München, 1962 .
61

poder de mando supremo legitimado auguralmente (mediante la
lex curiata de imperio ), limitado por la cotitularidad o
colegialidad y por la temporalidad . La unidad básica
consistiría en el doble aspecto divino y humano que se
expresaba en la fórmula imperium auspiciumque , como ya
señalábamos anteriormente en esta exposición' . El poder
punitivo constituyó una función inescindible del imperi ,
que se manifestaba médiante la coercitio . Precisamente para
Mommsen, como es sabido, el derecho penal romano surgió como
limitación frente al arbitrio de los magistrados curo imperio
y, por tanto, con la primera lex Valeria Horatia de
provocatione del año 509 (a .C .) . Hay una cierta imprecisión
de Mommsen entre poder coercitivo ( coercitio ) y poder
judicial ( iudicatio ) del magistrado . La simbologia del
imperi um (los fasces y la segur) son un testimonio
irrebatible de ese poder de punición o castigo que emana del
titular del imperium . Una confirmación del significado
punitivo de dicha simbologia se halla en el doble número de
lictores del dictator que asume la unidad del imperium .

Estamos ante una concepción unitaria del poder que en origen
seria detentado por el rex ( imperium regium , Cicerón, de leg .
3, 8) . La colegialidad o cotitularidad del poder único

( imperium ) es una idea momseniana, recibida de Rubino, que
constituye una piedra angular de la constitución romana, pero
siempre en inescindible vinculación con el auspicium , o poder
de consulta a la divinidad ( consulere deos auspicius ) para
ostentar la legitimidad augural . Hemos descendido hasta esta
' Cfr . nota ns 3 .
62

problemática del poder y, por tanto, hasta la base misma de
la constitución política romana, con el propósito de analizar
la disfunción entre proceso civil y proceso penal romano, que

Kunkel, en su revolucionaria revisión de Mommsen consideró
inexistente hasta el momento de aparición de los tribunales
penales públicos ( guaestiones ) y de la figura especial del
iudicium publicum . Kunkel hizo gran hincapié en el hecho que
en la guaestio de rgnetundis aparezca como medio procesal el
acere per sacramentum . En la aplicación de esta legis actio
encuentra la confirmación de su tesis del carácter privado
civil, y no penal, del proceso romano hasta la creación de
los tribunales criminales públicos antes mencionados .
La revisión de la concepción del Derecho penal de
Mommsen propuesta por Kunkel ha significado una convulsión en
un campo romanístico no excesivamente cultivado en nuestro
siglo, pero no ha logrado clarificar desde la raíz
constitucional la función del imperium . Hay que admitir que
este poder disfrutó de una legitimidad constitucional
mediante la lex curiata de imperio . Asimismo es necesario
admitir que el imperium no es un poder que pueda calificarse
como militar o político, aplicando estos calificativos en
sentido moderno, porque más bien parece encerrar una
concepción global y suprema del poder único, divino y humano,
cuyo simbolismo llegaría a Roma a través de los etruscos en
los fasces y el hacha de doble filo ( segur ) de los lictores .
El imperium aparece como poder dependiente de la voluntad
divina que lo impulsa y legítima auguralmente, es decir, le
otorga la auctoritas como función pública legítimadora . El
63

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64

tesis de Mommsen que considera al derecho penal romano como
resultado del esfuerzo para limitar el arbitrio del imperium
de loS magistrados y coloca la provocatio ad populum como una
piedra angular que señala el comienzo de derecho penal
romano, precisamente con la discutible lex Valeria-Horatia de
provocatione del año 509 a .C . plantea el problema
constitucional del proceso . En efecto, la función
jurisdiccional consiste, como hemos expuesto, en lograr,
mediante formas rituales una afirmación lo que es justo ( ius
est ) y lo que es iniustum ( ius non est ) respecto a la
conducta de un ciudadano . No se define el ius poenale público
sino el ius civile , especialmente desde que existió el
praetor qui ius dicit inter cives . Un magistrado cum imperio
encauza los conflictos inter cives en cuanto intereses
privados . El imperium como poder público asume así desde el
367 a .C . la función jurisdiccional encauzando los procesos
privados, hasta el punto de distinguir entre íudícia legítima
y iudicia imperio continentia . En ambos casos se trata de
iudicia privata porque el iudicium publicum señala una
delimitación entre un derecho penal público y el derecho
penal privado de los delitos, cuya linea divisoria puede
hallarse en la lex Iulia iudiciorum publicorum . Esta es la
decisiva distinción entre la iurisdictío civil y la represión
pública de los crimina . Pugliese ha hecho notar la posible
existencia de procesos intermedios entre iudicia privata y
publica , cuestión discutible .
Pretendemos reafirmar el carácter de función definitoria
de la justicia ciudadana que ha tenido la iurisdictio que
65

constituía el marco de la justicia civil y sus instrumentos
constituyeron formas procesales civiles que sancionaban la
ilicitud de una conducta (así la poena sacramenti ) . La idea

punitiva se hallaba, como hemos dicho, en el origen mismo del
proceso civil, con la legis actio sacramento . Las actiones
que sancionan los delitos civiles son, como veremos
oportunamente, actiones privatae que se hallan en el Edicto
Pretorio y cuyo carácter penal radica simplemente, en la
condemnatio a un múltiplo del damnum . De ahí las escasas
menciones de actio poenalis dentro del ius Drivatum y de la
consiguiente poena privada . Tanto Mommsen como Kunkel se
encontraran con el problema de que la forma másNantigua del
proceso civil, el agere sacramento , aparece como instrumento
procesal en el crimen de repetundis . Mommsen trata de
explicar el proceso penal como un tipo de proceso civil
endurecido o reforzado . Kunkel va más allá y admite un
proceso privado incluso con sanción capital mediante agere
sacramento in personam , que según él implicaría la entrega

del delincuente al ofendido, una vez probado el delito, para
que este ejerciese la venganza bajo la forma de pena privada .
La argumentación de Kunkel se basa en la admisión de un
proceso privado conducente a una entrega del delincuente en
manos del ofendido como ejecución de una pena capital .
Llevando esta investigación desde el aspecto procesal privado
Kunkel relega la función pública de la coercitio propia del
imperium , que ejercitaba un poder punitivo o de castigo, una
especie de ius puniendi . La no existencia de un ius poenale
y de la correspondiente iurisdictio poenalis significa que
66

los actos gravemente ilícitos estaban sometidos a la
penalidad religiosa ( sacratio ) o al poder represivo de la
coercitio , quizá como manifestación del imperium domi . La
iuris dictio desde las Doce Tablas supone un instrumento de
decisión jurisdiccional ínter cives como función pública y no
simplemente una forma de justicia privada, como expondremos
seguidamente .
En efecto, el tema de la iurisdictio solamente puede
abordarse dentro del duadro constitucional y en especial de
la relación entre imperium y iurisdictio . No son nociones
claramente definibles de modo aislado ni tampoco fácilmente
vinculables . No parece admisible una tajante reparación entre
ambas pero tampoco es fácil explicar el enlace histórico de
dichas funciones . Se ha hablado de imperium jurisdiccional .
Ya hemos sugerido que quizá obedezcan ambas nociones a los
dos aspectos del poder que se expresaban en la forma
auspicium imperiumgue . Pero, dejando aparte el planteamiento
constitucional del origen de la iurisdictio lo que si podemos
afirmar es que se trata de una función pública desde que en
las Leges Liciniag-Sextiae se instauró el praetor urbanus
(qui ínter cives ius dicit), secularizando una anterior

función sacerdotal, también pública, pero con sanción
religiosa . Ya hemos dicho que el ius constituyó en origen una
noción religiosa . Por tanto, la actividad procesal - actoo - es
un procedimiento ritual que conduce, en cada situación
litigiosa, a la declaración del iu , que ha de ser afirmado
( ius iurare ) mediante iusiurandum sacratione iterposita , como
expondremos más adelante . La actoo , el rito procesal en
67

cuanto fórmula vinculante del actor , no pretende afirmar el

ius como derecho subjetivo preexistente a la actio , sino que
mediante ésta se declare existente la justicia de su
afirmación . En este sentido la iurisdictio consiste en
declarar la justicia del caso controvertido ( ex facto oritur
ius ) y, en consecuencia la inuiria ( ius non est ) del
demandado, que debe responder . Este mecanismo jurisdiccional
se refl-eja en la ius vocatio l°, en la cual, como Behrends ha
afirmado, se encierra una apelación al ius , es decir un
planteamiento del litigio como cuestión jurídica
( Rechtsfrgge ) . La actio pretende imponer una obligatio que
vincule ^ al in jus vocatus , el cual debe aceptar ante el
praetor el iudicium ( cogitur iudicium suscipere ) y ello
constituye un acere in personam . La justicia urbana ( inter
cives ) bajo el praétor urbanus no es encauzamiento de la
defensa privada sino justicia pública .
Con anterioridad a la instauración del ,praetor urbanus
la función jurisdiccional ( ius dicere ) se realizaba, como
hamos indicado oportunamente, por los colegios sacerdotales .
La interpretación de los auspicia realizada por los augures
constituía una augurum iurisdictio ( Lex Urson . 66) . Los
fetiales fueron iudices como interpretes públicos del ius ,
según Cicerón ( de
Leg , 2,21 y 2,34) . Se ha observado que las
expresiones iudex y ius dicere hacen referencia a los
sacerdotes como expertos en la materia y no como -magistrados .
La vigilancia del ius y las fórmulas procesales se hallaban,
como se sabe, en manos del colegio pontifical y el pontifex
1° Cfr . nota n° 4 .
68

maximus anticipaba el ritual a seguir por el magistratus
( verba praeire ) . Recordamos estas ideas para situar la
iurisdictio originaria en la esfera religiosa propia de las
funciones sacerdotales . Sin este ritualismo el ciudadano
privado ' no podía actuar y, en este sentido, la iurisdictio no
fue estrictamente una actuación privada, sino encauzada
públicamente como procedimiento ritual de declaración de lo
justo ( ius ) en cada caso litigioso . El procedimiento o
proceso es el ritual que conduce a la declaración o
afirmación del ius . Y esta función ( ius dicere ) fue primero
sacerdotal y posteriormente se vinculó al poder público
( imperium ) del Draetor urbanus . Sin la fase sacerdotal previa
no se explica la historia de la iurisdictio , la cual surge en
relación con el saber auspicial y de intérpretes de la
voluntad divina propia de los sacerdocios romanos primitivos .
El imperium como poder supremo de represión pública
( coercitio ) reunió en el ámbito urbano el auspiciun y el
imperium .
El enlace histórico entre el imperium y la iurisdictio
se halla en la función auspicial que supone el logro del
apoyo divino para toda decisión humana privada o pública . En
este sentido hemos aludido ya al significado de la expresión
auspicium imperiumaue . Una clave no suficientemente aclarada
es el sentido de los iudicia quae imperio continentur , que
pueden ser aquellos indicia sine lege ciceronianos, esto es,
los también llamados arbitria honoraria .
69

2. Naturaleza de la justicia primitiva : ¿justicia privada
o pública?
No existe, como es sabido, un acuerdo unánime entre los
romanista acerca del origen de la iurisdictio , un problema
que concierne no solamente a la historia del Proceso, sino
también al significado originario de ius . La opinión más
generalizadá, que tuvo su mejor defensor, en el siglo pasado
en Rudolf von Ihering, supone que la Selbsthilfe ( die
phisische Gewalt ), la vis en expresión latina, se halla
presente en el origen mismo del ius . De la práctica de la
Selbsthilfe se pasaría, gradualmente, a lo que se denominaría
posteriormente Prozess , que en nuestros días constituye una
disciplina jurídica independiente . El Derecho procesal
( _Prozessrecht ) es consecuencia de las modernas codificaciones
y de la noción de derecho subjetivo . Entre los romanos
aparecen las actiones como instrumentos privado de defensa
jurídica del ciudadano .
En la romanística europea la Selbsthilfe ha sido

designada en cada nación con una denominación equivalente :
autodifesa, autotutela, justice priveé, defensa privada, etc .
En Italia y España la traducción más adecuada puede ser

autotutela, aunque la cuestión de fondo, como veremos, es la
prioridad o no de la justicia privada . En definitiva la
teoría de la Selbsthilfe supone que la iurisdictio no fue una
función pública en la primitiva Roma y que solamente después

de un desarrollo histórico de siglos (que algunos no
consideran terminado hasta el siglo II d .c .) asumió el Estado
70

romano plenamente la función pública de realizar la justicia .
La teoría de la Selbsthilfe puede considerarse subsistente en
la conocida tesis de Wlassak, también dominante en nuestro
siglo, hasta hace unos decenios, según la cual der rómische
Privatprozess hat seinenm Ursprung im Schiedsgericht . A este
respecto mencionó Luzzatto der doppelte Ursprung der
iurisdictio . La tesis de Wlassak concuerda perfectamente con
el fundamento básico de la Selbs thilfe . En ambos casos se
supone que el Estado romano asumió tarde, como tarea propia,
la función jurisdiccional . La concepción del proceso clásico
romano como una decisión arbitral, basada en el acuerdo de
las partes ( litis contestatio ), se acopla perfectamente con
la idea de la lucha privada por la justicia y, en el fondo,
con la teoría de la Selbsthilfe . Desde hace unos decenios las
ideas de Wlassak han perdido credibilidad . El hecho que la
iniciación del litigio dependa de la iniciativa privada, como
muestra la in jus vocatio de las XII Tablas, no implica que
la justicia sea privada en el siglo V a . C . No se puede
admitir que en ésta época los ritos de la justicia
constituyan todavía una simbólica representación de la lucha
o contienda privada entre dos sujetos, sino más bien una
violencia ritualizada para invocar la justicia divina . La
justicia de la ciudad, que es la justicia de la comunidad
política, está bajo control de los dioses y de los sacerdotes
desde época antigua, desde el 367 bajo el imgerium del
praetor urbanus .
La teoría de la Selbsthilfe ha sido certeramente
criticada por su desmesura . Así se expresaba hace años
71

Broggini : Von der regellosen Fehde, von der vis zum ius, ia
auch vom vindex,zum iudex von homo homini lupus zum pacta
sunt servanda so fassen die meisten Gelehrten seit Iherino-r
die frührómische Prozessentwicklung auf . Esta criticada
desmesurada de la teoría tradicional debe ser redimensionada
desde las perspectivas de la investigación actual .
Un intento importante de revisión de la idea '~de la
Selbsthilfe fue realizado por varios ilustres romanistas, que
han pretendido ver la intervención de los dioses en la
decisión de las contiendas jurídicas, considerando a éstas
como procedimientos ordálicos . Pero los presupuestos del
proceso romano no admiten esta explicación ordálica de la

justicia primitiva romana .
Para reducir a una dimensión adecuada el planteamiento
de la Selbsthilfe como justicia privada es precisó valorar el
significado de las legis actiones .
3. Vindicatio v Selbsthilfe
La teoria de la Selbsthilfe ha tenido uno de sus más
importantes puntos de apoyo en la vindicatio que Gayo (IV,
16) nos describe como legis actio sacramento in rem . Das
Verhalten der prozessierenden Parteien ist tatsáchlich nitch
anders zu denten als symbolischen Kampf um eine Sache, die
Gegenstand des Streites ist. Después de afirmar cada uno de
los vindicantes que la cosa le pertenece ex iure Ouiritium ,

hacen sucesivamente cada uno la impositió y ndictae . Der
Praetor greíft ein and erteilt den Befehl : mittite ambo
72

hominem . Parece que el praetor trata de evitar la lucha entre
ambos contendientes en torno a la cosa . Pero ¿se trata
efectivamente del residuo simbólico de la primitiva lucha
privada de las partes? . Más que una lucha física privada éste
simbolismo parece hacer referencia a la lucha bélica, a la
guerra, que constituyó una fuente legítima del dominium . Gayo
advierte que la festuca sustituía al hasta , la cual era el
signo del dominium iustum , porque los romanos consideraban
que la mayor legitimidad dominical procedía de la captura
bélica . Toda una concepción de la legitimidad se halla detrás
del ritualismo de la vindicatio . Se trata de afirmar la
legitimidad pública, de dominus ex iure Ouiritiun , en nombre
del populus romanus . Más que la propiedad como ius se hace
valer la condición pública de dominus en cuanto miembro del
populus armado . El rito de la vindicatio configura sin duda
un acto de iniciativa privada y, en este sentido, la
vindicatio es una actuación calificable como Selbsthilfe ,
pero no constituye un recuerdo simbólico de una antigua lucha
privada, sino la afirmación ritual de la legitimidad pública,
que a ambos litigantes asiste como ciudadanos armados
miembros del populus . La propiedad, el dominium , es en cierto
modo una función pública, en cuanto requiere la condición de
civis , miembro del populus romanus Ouiritium ,
originariamente .
La vindicatio descrita por Gayo no puede interpretarse
como un símbolo de una antigua lucha física en torno a la
cosa sino como violencia ritualizada (verbal y gestual) para
solemnizar la legitimidad de dominus quiritario que el
73

vindicante intenta hacer valer . Se trata de la legitimidad
dominical de jefe de la domus , y no exactamente de
propietario ; por tanto es una legitimidad pública en nombre
del populus romanus Quiritium , constituida por todos los
ciudadanos armados . Ello explica que la vindicatio haya sido
aplicada respecto a personas como es el caso de la vindicatio
filii in potestate . La vindicatio serviria, como hemos dicho,
para hacer valer un poder con legitimidad pública, y, por
tanto, la potestas patria o la potestas dominica . Gayo (IV,
16) nos muestra como ejemplo precisamente una vindicatio
servi , es, el caso de una res mancipi . Probablemente objeto
de vindicatio podrían ser las personas y coas in potestatate
manu mancipiove . La noción patrimonial de propiedad no sirve
para explicar la vindicatio primitiva . Vindicare tiene
también un sentido de rescate, liberación y venganza, que
Kunkel ha recordado con gran énfasis . La figura del vindex
fue utilizada por Augusto que se presenta como liberador de
la respublica , rescatando para ésta la libertad política
( vindex libertatis ) . Asimismo el vindex aparece en las causae
liberalis y bajo la figura del adsertor libertatis . El vindex
se opone a la violencia sobre personas y cosas y rechaza la
manus iniectio . De este modo la vindicatio que Gayo nos
describe es una vis civilis , es decir, un ritual del poder de
dominus , miembro armado del populus . La aparente lucha se
reduce a un acto ritual para establecer la contienda

judicial, como nos prueba el hecho de que el manum conserere
se concreta en un vocare ex iure manum consertum . No puede
afirmarse que la vindicatio que Gayo nos describe como legis
74

actio sacramento in rem constituya un símbolo de la lucha en
torno a la cosa en litigio . El rito vindicatorio formaliza la
pretensión del vindicante que defiende su condición pública
de dominus y miembro del populus . El rito no le convierte en
dominus , pero es el mecanismo para plantear el litigio con el
adversario retándole finalmente a la poena sacramenti .
4. La visión ga~a de las legis actiones
La información de Gayo (IV, 11-30) acerca de la legis
actiones , aunque es fundamental, no aclara suficiente el
sentido de la expresión lepe agere .
Esta descripción de las legis actiones , que Gayo nos
transmite, presenta imprecisiones que han llevado a los
romanistas a un análisis minucioso _de las expresiones
gayanas, en una labor hermenéutica digna de elogio, pero sin
conclusiones definitivas .
La investigación romanística, con el propósito de
aclarar el origen y la historia del proceso romano, ha
tratado de explicar la descripción gayana de las legis
actiones desde la óptica del moderno Prozessrecht . Esta
visión acentuadamente procesalista olvida que el sistema
jurídico romano desconoció la noción moderna de derecho
subjetivo, base fundamental para distinguir entre los
aspectos procesal y sustancial del Derecho en Roma . No
existen derechos individuales codificados y garantizados por
la justicia pública del Estado . La actio romana es un
75

mecanismo qué el ciudadano puede utilizar, bajo control del
órgano iusdicente, en virtud de un acto de iniciativa privada
en defensa de aquel poder o facultad que considera que le
pertenece .
Gayo presenta las legis actiones bajo la perspectivas de
la actio de su época (IV, 11 : actiones quas in usu veteres
habuerunt, legis actiones appellabantur No trata Gayo de
hacer una historia del proceso sino precisamente de la
actiones utilizadas antiguamente por los veteres . Para
explicar la denominación de legis actio Gayo utiliza, como se
sabe, dos versiones distintas de legitimidad, que todavía hoy
constituyen tema controvertido enti~e los romanistas . De una
parte, Gayo parece atribuir origen legislativo a las le gis
actionis (IV, 11 : legis actïones apoellabantur vel ideo . quod
legibus proditae erant . . . ) . Por otra parte, admite también
una legitimidad en sentido formal (IV, 11 . . . vel ideo, gg_iá
ipsarum lecrum verbis accomodatae erant et ideo inmutabiles
proinde atgue legis observabantur . Se trataría de que se
acomodaban a las mismas palabras de las leyes y se observaban
como tales leyes . Esta dualidad resulta bastante confusa . Por
ello se ha culpado a Gayo de imprecisión, pero en general se
admite que lepe agere sería equivalente a certis yerbis
agere . Las legis actiones serían un tipo de procedimiento
caracterizado por la solemnidad verbal . Gayo ejemplifica la
importancia de los verba legítima a propósito de la actio de
arboribus succisis que, desde las XII Tablas, exigía que se
mencionase la palabra arbores y, por tanto, una actio
empleando la expresión de vitibus succisis no pudo prosperar .
76

La dualidad de la versión gayana respecto a las legis
actiones responde, en nuestra opinión, a la dificultad -de
Gayo para reducir a unidad la noción de lege agere . En
efecto, algunas legis actiones aparecen vinculadas a un
origen legislativo, como la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem a las XII Tablas (Gayo, IV, 17) y la legis
actio ger condictionem a las leges Silia y Calpurnia (Gayo,

IV, 19) . En cambio, ni el agere sacramento ni la manus
iniectio parecen tener vinculación con ninguna ley especial .

Y la piq~oris capio constituye una figura híbrida, introducta
de quibusdam rebus moribus y de quibusdam rebus lege . (Gayo,

IV, 26) . No había, por tanto, un concepto unívoco de e e
ere y de ahí la doble versión gayana .
Para Gayo la legis actio ha de realizarse apud praetorem
praesente adversario , en día fasto, en que fuese lícito "e e
agere (IV, 29) . Por este motivo ciertos casos de pignoris
capio , que se realizaban extra ius , no constituían una legis
actio . La noción gayana de lege agere se halla circunscrita
a la ¡urisdictio praetorea . Así quedan excluidos del e e
agere los numerosos actus legitimi realizados con finalidad
religiosa o negocial . Actio es actividad o actuación ritual
que no constituya un hacer material ( facere ) . La expresión
Apere no existiría probablemente en época de las XII Tablas,
en las que se menciona la primitiva expresión orare ( Rem ubi
pacunt orato : Tab . 1,6) . La actio se formaliza en palabras

y gestos de diverso contenido realizadas por el actor en las
diversas esferas de la vida privada o pública . Las palabras
que se pronunciaban tenían fuerza vinculante . El lege agere
77

requería la pronunciación in iure ante el praetor de certae
verba lectitimae .
La diferencia entre a ere negocial y procesal dependería
de la presencia del praetor . Así se explica que la in jure
cessio aparezca asimilada por Gayo a una legis actio , pese a

que tiene carácter negocial, en cuanto existe un acuerdo
previo de las partes, incluso a veces con posible
contraprestación . La cesión in iure de una potestas , es
decir, de un poder o titularidad ex iure Ouiritium (condición
de heres , de tutor , de dominus ) puede ser denominada legis
actio ( idaue legis actio vocatur : Gayo . II, 24 ) sin duda por
ala presencia del praetor o magistrado iusdicente, que
confirma la legitimidad del rito ( addicere ) . Se realizaría
así un lege agere negocial o voluntario ( inter volentes ) . en
el hecho de que existe un acuerdo previo entre las partes y
una probable compensación económica radica el carácter de
acto negocial más que jurisdiccional .
Gayo parece haber configurado su exposición de las e 's

actiones sobre la dualidad clásica de actione s in rem-
actiones in personan , que son los dos genera actionum básicos
de que parte el libro IV de las Institutiones gayanas (IV, 1 :
genera actionum . . . duo esse, in rem et in personam ) . A
propósito de esta dualidad clásica intenta Gayo rememorar

otra más antigua, que distinguía entre vindicationes y
condictiones (IV, 5) . Y, además, nos presenta a la antigua
vindicatio bajo el nombre de legis actio sacramento in rem
(IV, 16 : si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia . . . in

iure vindicabuntur . . . qui vindicabat, festucam tenebat . . ) y
78

para completar la dualidad del esquema se suele admitir que
menciona un acere sacramento in personam , cuya descripción no
es legible en el manuscrito gayano, ., y además resulta
discutible . En efecto, si la legis actio sacramento , a la que
Gayo considera generalis (IV, 13) hubiese tenido dos formas,
una in rem y otra in personam , habría que considerar
comprendidas en el acere sacramento tanto las vindicationes
como las condictiones . Pero la diferencia entre vindicare y
condicere es de tal magnitud que, como veremos
inmediatamente, responde a necesidades históricas y
fundamentos socio-económicos distintos .
5. Vindicare y condicere
Hemos manifestado hace años nuestro escepticismo
respecto a la existencia de la legis actio sacramento in
personam , que venía siendo configurada por los romanistas
sobre el modelo de actio in personam del proceso formulario
clásico . Una laguna en la información del manuscrito gayano
no permite suponer la existencia de un aQere sacramento in
personam análogo a la actio in personam del proceso
formulario . La dualidad clásica de la actiones ( in rem-in
personam ) fue el esquema básico con el cual ha operado Gayo,
según hemos dicho, pero el sacramento in personam solamente
aparece insinuado de un modo extraño debido a la mencionada
laguna de las de Instituciones (IV, 16 . . . deinde eadem
secluebantur quae cum in personam ageretur . . . Sin duda
79

existiría un sacramento in personam clásica, como
intentaremos demostrar posteriormente al analizar el a ere
sacramento . Pero antes debemos retornar a la distinción entre
vindicatio y condictio que constituye un problema básico para
afirmar nuestra tesis . a
El altere in personam , según Gayo reiteradamente señala
(IV, 2 ; IV, 4 ; IV, 86-7) consistía en la exigencia de un dare
facere oportere por parte del demandante frente al demandado .
Por tanto, el demandante afirmaba la existencia de un deber -
ooportere- del demandado considerándole obligatus . Esta misma
formulación del oportere se encuentra también en la legis
actio per iudicis arbitrive postulationem frente al obligatus
ex sponsione (Gayo, IV, 17 : ex sponsione te mihi x milia
sestertiorum dare oportere aio . . . ) y en la legis actio per
condictionem . Y las siglas atribuidas a Valerio Probo
(A .T .M .D .O . = aio te mihi dare oportere ) confirman la
continuidad del mismo contenido de la fórmula in personam
desde las XII Tablas hasta el proceso formulario . Condicere
est denuntiare prisca lingua según Gayo (IV, 18) y
consistiría en denunciar al adversario ad iudicem capiendum
en el plazo de treinta días . Esta afirmación de oportere
procede de un origen histórico distinto, ajeno a la
vindicatio , que tiene un ritualismo bélico-civil . El acere
sacramento in personam que la romanística supone existente,

pero que no conocemos debido a la laguna del manuscrito
gayano, no tiene relación, como veremos, con la concepción
clásica de actio in personam .
80

La distinción entre vindicare y condicere responde a dos
estructuras económico-sociales históricamente distintas . Las
vindicationes hacían valer el poder o potestas de un ater o
dominus como miembro del populus ( ex iure Quiritium ) y jefe
de una comunidad agnaticia de vida agrícola vinculada a la
domus , bajo una economía basada en los bienes de uso del
grupo o comunidad doméstica ( familia ) . En cambio, condiceré
y condictiones se aplican al tráfico económico de los bienes
de cambio ( pecunia ) . Condicere tiene su especial aplicación
en época clásica en la esfera del creditum , de la pecunia
credita , esencia del fenómeno crediticio . Todavía Cicerón
( pro- Roscio , 5, 14) centra en el concepto \de pecunia la
actividad crediticia ( pecunia data, stipulata, expensalata ) .
Desde las XII , Tablas aparece reflejada esta dualidad
económico-social en las expresiones familia y pecunia . El
paterfamilias podría hacer vindicationes de res mancipi y de
personas vinculadas a su poder familiar ( in ootestate manu
manci iove ) . Este modo de afirmar el poder como un derecho
(ex iure Quiritium ) requería un ritualismo muy distinto del
correspondiente a la reclamación de un crédito pecuniario .
Como se sabe, los iu ices sacramenti se limitaban a decidir
cuál de los dos sacramenta era iustum , y al no existir un
iudicatum no se podría lograr la ejecución de una deuda
crediticia . No cabe, por tanto, admitir un sacramento in
personam para la reclamación de créditos . Tampoco cabe
admitir un acere sacramento en materia delictual si se exige
como deber la reparación de un daño ( damnum decidere
oportere ) . La sanción del delito requería, si el acusado
81

negaba, una acción declarativa previa para confirmar primero
el hecho delictivo . Precisamente en materia de delitos cabría
una actuación investigadora contra el delincuente mediante
acere sacramento , que sería in' personam , como veremos más
adelante . Para llegar a este punto tenemos que analizár antes
el sacramentum .
6. Sacramento vrovocare v sacramento auaerere
Una revisión de los problemas del sacramentum en el
ámbito del proceso, nos permitirá una visión más clara del
origen de la iurisdictio romana . La naturaleza del
sacramentum procesal preocupó a la romanística desde hace
bastante más de un siglo . Danz realizó en 185711 , como se
sabe, una valiosa exposición del agere sacramento basándose
en conocidos textos de Festus . Para Danz el sacramentum seria
un iusiurandum acratione interposita . Se trataba de un acere
( iurisiurandi) sacratione internosita . Esta iurisiurandi
sacratio vendría a ser una descripción de la misma palabra
iusiurandum según interpretan las ediciones de Müller y
Lindemann, que Danz acepta . Por tanto había que entender :
" apere por medio de un juramento" . Frente a este significado
originario aparecería más tarde, según Danz (que interpreta
a Festus ) otro significado de sacramentum como op ena ( guod
poena nomine penditur ) . Esta vinculación originaria entre
11
Der sacrale Schutz im rámischen Rechtsverker , Jena,
1857, 151 ss .
82

sacratio y ¡usiurandum se convirtió desde el siglo pasado en
communis opinio romanística, porque parece responder el
sentido de la información de Festus . Pero, en los últimos
tiempos, Tondo intentó establecer una incompatibilidad
radical entre sacramentum y iusiurandum . De este modo Tondo
ha planteado una cuestión de fondo, que se opone a una
doctrina, más que secular en la romanística, según la cual el
sacrament um procesal implicaría una sacratio iurisiurandi . La

base de esta doctrina se halla en los mismos textos de
Festus , ya utilizados por Danz y Huschke, y que todavía
hoy12 , en nuestra opinión, son susceptibles de una renovada
lectura :
Festus (I) : Sacramento dicitur quod iuris iurandi
sacratione interposita actuen est ande quis sacramento dicitur
interrogar¡ . quia iusiurandum interponitur . Cato in O.

Thermum de hominibus : "Atque etiam aderant, ne mala fide
appareret scelera nefaria fieri noscentgs, ut sacramento
traderentur, lose aestimarentur (Ed . Múller, p . 344) .
Festus (II) : Sacramentum, ges significat, quod poena
ma ~í a tur , sive mis interrocatur . sive contenditur .
¡d in aliis rebus gu¡nguaginta assium est, in alüs rebus
ggingentorum inter eos . crisi iudicio inter se contenderent . . . .
Paul . Diac . v. : Sacramentum d¡citar, auod iurisiurandi

sacrat¡one interposita geritur .
L a revisión de los textos de Festus y el contenido de

2,2
esta parte de nuestro estudio se basan en una comunicación

del prof . Fuenteseca, al congreso de juristas historiadores
( Rechtshistorikertaq ) en la Univ . de N¡mega (spbre . 1990)
titulada : Die einheitliche Ursprunq der iurisdictio
(pendiente de publicación) .
83

Paul . Diac . v . : Sacramentum aes significat . cauod poena
nomine penditur .
En el texto primero de Festus--( I) se contienen dos
afirmaciones importantes : 1) Sacramentum es el acto que se
realiza (actum est ) por medio de una sacratio iurisiurandi :

es un actus realizado mediante iusiurandum , pero no
necesariamente una actio procesal : 2) por ello (añade Festus )
se- dice interroc[ari sacramento , porque se interpone un
iusiurandum . Seguidamente Festus alude a un problema de
responsabilidad criminal en la actuación militar de
Thermus (que conocemos por discursos de Catus maior ), lo cual
puede ser indicio de que se trataba del sacramentum militis ,
hipótesis que no podemos analizar ahora .
El segundo texto de Festus (II) otorga al sacramentum el
significado de poena ( quod poena nomine penditur .. . ), pero
como el mismo texto afirma se trata de una significación
posterior de sacramentum : sacramenti autem nomine id aes dici
coeptum est . . . Danz aceptó esta explicación, la cual parece
efectivamente coincidir con el concepto de poena sacramenti

de Gayo (IV, 16) . Esta poena pecuniara era la sanción del
fálsum sacramentum si los iudices decemviri así lo
consideraban . sum sería un sacramentum non iure iuratum ,
es decir, iniustum .
El fragmento Festus (I) por su referencia a hechos
delictivos permite suponer una aplicación del sacramentum en
materia penal como ya Ehrhardt propugnó, a propósito de la
lex Acilia de repetundis , donde aparece la expresión
sacramentum actum . Pero fue Kunkel el que realizó la
84

interpretación más audaz de Festus (I) corrigiendo la lectura
de Müller, al final del fragmento, y suponiendo que se
trataría de un tradere sacramento en el sentido de entrega de
un_ reo después de una investigación privada : de quibus ut
sacramento traderetur lege cautum est . Sobre' esta
interpretación de Festus construyó Kunkel la hipótesis-de la
existencia de un proceso capital privado, suponiendo
utilizable para el caso la legis actio sacramento in
personam13 . Esta hipótesis de Kunkel, que no ha tenido
aceptación suficiente, significa sin embargo un serio intento
de hallar una solución necesaria al problema de la sanción de

i
los delitos . Este "problema del proceso penal en época
primitiva y durante la etapa de las legis actiones no ha
hallado todavía una explicación convincente . En este sentido
la tesis de Kunkel abre un camino más, después de Ehrhardt,
en el esfuerzo por aclarar los mecanismos de la sanción penal
antigua . La configuración del Derecho penal según la tesis de
Mommsen, que lo presenta en origen en función limitadora del
imperium global de los magistrados, impidió hasta hoy una
visión más clara . Parece indudable que la sanción de los
delitos se realizaba dentro de la iurisdictio pretoria, como
veremos, pero no mediante legis actio sacramento in personam ,
sino mediante una investigación jurada ( quaerere sacramento ) .
Este mismo texto (II) de Festus permite, en nuestra opinión,
esta hipótesis .
13
Vid . Untersuchun en , opcit
. . nota n°- 8, en pp . 9 ss .
y especialmente, p . 102, n . 376 .
85

En efecto, en el segundo texto de Festus (II) aparece
una contraposición entre sacramento interrogar¡ y sacramento
contendere ( . . .síve eo quis interroaatur sive

contenditur . . . ) . Para Danz esta contraposición es una prueba
de que alguna vez tuvieron ambos conceptos sentido diferente .
Pero como Festus I y TI son textos que, según el mismo Danz,
se complementan, la palabra sacramentum en relación con

a ere, contendere o interrogare tendría según él dos -
significados, uno originario (litigar o ser interrogado por
medio de un ¡usiurandum ) y otro significado derivado

( sacramentum aludiría al dinero ( aes ) que se paga igualmente
como pena en los casos de agere , contendere o interrogar¡
sacramento ) .
Huschke analizó en toda su amplitud esta interrogatio
sacramento hasta vincularla al interrogatorio ( legibus

interrogar¡ ) que aparece en el proceso de las quaestiones
como expresión equivalente a accusari . Así el conocido
fragmento del Pseudo-Asconius (in em) que describe la
accussatio como interrogatio legibus apud praetorem :
Quid est reum f¡eri nisi apud praetorem legibus

interrogar¡? Cum enim ¡n 'us ventum esset . dicebat accusator
apud nraetorem reo : aio te Siculos spoliasse Si tacuisset

lis el aestimabatur ut victo : si negasset, petebatur a
magistratu dies inguirendorum eius c i mi num et ¡nstituebatur
accusatio . .
Huschke piensa que aquí se trata de una legis actio y

precisamente das sacramento lege interrogar¡ . Esta hipótesis
se refuerza si se tiene en cuenta que en las leaes de
86

repetundis ( Calpurnia y Junia ) se menciona el apere
sacramento mientras la lex Acilia habla ya de 1itis
aestimatio .
De Festus I se deducen claramente dos modalidades de la
leais actio sacramento : una que sería el sacramento
contendere y la otra sacramento interrogar¡ . En,ambos casos
el sacramentum implica penalidad, tanto si se trata de una
investigación ( sive eo quis interrogatir ) como de un litigio
( sive contenditur ) . Son dos aplicaciones distintas del
sacramentum . En la interrogatio sacramento se invita al reo
de un delito a un juramento ( íusiurandum ) acerca de la
veracidad o no del hecho que se le imputa . Por ejemplo, si se
trata de furtum el demandante afirmaría : Aio te mihi furtum
fecisse . Id postulo aias aut neges . Guando negar sacramento
quaerito . Se entablaría así una acción declarativa para
investigar la comisión del delito : çtuarere sacramento .
Probada la comisión del delito se le aplicaria la pºena que
al mismo correspondiese ex leche . Este seria el verdadero
sacramento in personam , que parece insinuar Gayo y que se
supone descrito en la laguna del manuscrito"` .
En cambio, el sacramento contendere seria la vindicatio
descrita por Gayo como legis actio sacramento in rem . estus
(II) confirma la información gayana sobre la poena
sacramente inter eos aui iudicio inter se contenderent . La
información de Fe en este punto permite claramente
deducir que la cuantía de la poena sacramenti solamente se
1' Este sacramento in personam constituiría propiamente

una auaest o sacramenti
87

aplica en caso de litigio ( contendere ) entre dos
vindicationes contrapuestas . La poena ex delicto en cambio,
se hallaba determinada ex lecte y se aplicaría en caso de
interro aq tio . Este matiz diferencial entre provocare
sacramento y guaerere sacramento define claramente dos campos
dentro de la unidad del acere sacramento . Esta unidad radica
en el iusiurandum , que es asertorio, en ambos casos, y en la
sanción con poena del falsum sacramentum . De ahí el paralelo
que Gayo establece con la sponsio ctua periclitatur reus, si
temere neget <et> restipulationem qua periclitatur actor, si
non debitum petat . Pero la sponsio procede históricamente de
un juramento promisorio .
Hemos supuesto que los tres viri capitales tendrían la
función de exigir el sacramentum a quienes negaban el hecho
delictivo al ser llamados in jure . El ofendido afirmaría,
como hemos dicho, en caso de ur um : aio te mihi furtum
fecisse . . . postulo aias aut neges . Si negaba correspondería
a los tres viri capitales la realización de la interrogatio
sacramenti ( . . .quando negat sacramento guaerito ) . Función de
los tres viri sería, la exacción y condena
( iudicatio=damnatio=condemnatio ) . Así podemos admitir una
guaestio o investigación ( cruaerere sacramento ) en que el
sacramentum no implicaría una apuesta sacramental ( provocatio
sacramento ) con la consiguiente ,poena sacramenti sino un
iusiurandum como simple medio de prueba de un hecho delictivo
que, si se hallaba sancionado en una lex publica , implicaba
una aestimatio damni ex lege . Esta función, que suponemos
realizada por los tres viri capitales , ha venido siendo
88

atribuida tradicionalmente, por los estudiosos del proceso

romano, a un arbitrium liti aestimanda . En efecto, puesto que
se venia admitiendo una legi s actio sacramento in Personam en
función declarativa a falta de otro instrumento procesal, y
esta legis actio no podia concluir con un iúdicatum sino con
una decisión de los iudices decgmviri = limitada a la
calificación de sacramentum iustum o iniustum , hacia falta
una aestimatio damni y, además, la- damnatio o iudicatio 0
condemnatio (términos equivalentes) por parte de los iudices ,
que debían declarar la culpabilidad del reus y la sanción
pecuniaria correspondiente . Esta doble operación que supone
una legis actiu presuntamente declarativa, seguida de una
litis aestimatio , realizada como arbitrium liti aestimandae ,
es una solución hipotética de la romanística, que no tiene
apoyo en las fuentes, y que obedece únicamente a la necesidad
de una acción declarativa en materia de delitos .
En cambio, la quaestio (quaerere sacramento) cumpliría
la finalidad declarativa de constatación del hecho delictivo
y conduciría a una iudicatio, o condena adecuada a la poena ex
lege . Con ello nos hallaríamos en la linea de una sanción
penal realizada como aestimatio damni ex leue , que daria
lugar, a una petitio pecuniae ex lege y no a una actiu
probablemente . Se trataría de un proceso iniciado con la
forma de una ,legis actiu ( . . . aio te mihi furtum fecisse . . . )
sin provocatiu sacramento sino mediante quaestio sacramenti
que concluiría en la damnatio_ .,pecuniae , a la cual condenaban
los tres viri capitales . Si el reus no pagaba, el ofendido
tendría la posibilidad de la manus iniectio iudicati (o
89

damnati ) . Cabe admitir que en el procedimiento de la questio
sacramenti que hemos descrito, la pronunciación de los
iudices tres viri se estableciese así . . . cum furtum factum
esse, actori damnum praestari oportere in duplum .

CAPITULO TERCERO
DELICTUN Y ACTIO POENALIS
1. La responsabilidad delictual y el principio : noxa caput
sequitur
La expresión delictum ha sustituido al vocablo noxa , que

ya en época de las Doce Tablas aparece como denominación
frecuente con la significación de daño o perjuicio nocivo l .
Y en este sentido la expresión noxiam sarcire apunta a la
idea de reparación del daño o perjuicio causado . La esencia
de la responsabilidad delictual que se encierra en la noción
de obligatio ex delicto de época clásica tiene su raíz en la
idea de que el daño o perjuicio recae sobre la cabeza del
culpable : noxa caput sequitur . Las noticias que de este
principio llegan a la época clásica, nos presentan la llamada
responsabilidad noxal limitida al ester o al dominus , que
alternativamente se hallan obligados a la entrega del hijo o
esclavo autor del daño o a pagar el perjuicio causado por
estas personas sometidas a la potestas del paterfamilias o
dominus . Indudablemente la unidad del grupo familiar desde
época arcaica y a través de la historia romana significa un
Sobre daños aparecen, desde las XII Tablas, varias

expresiones como noxa, noxaa, pauperies . damnum porque no
existía una denominación única, si bien destacan noxiam
sarcire y damnem decidere . A la aclaración de esta
terminología se han dedicado estudios importantes : LISOWSKI,
(PW - Suppl . VII (1940), col . 587 ss . ; DAUBE, On the use of
the terco damnum ( Studi Solazzi , Napoli, 1948, 93 y ss . ;
LIEBS, Damnum . damnare and damnas , SZ (85) 1968, 183) .
91

núcleo cohesionado hacia el exterior . Esta visión es la que
Betti aplicó para calificar a la familia primitiva romana
como grupo político : "autoridad hacia el interior y defensa
hacia el exterior" . La delincuencia primitiva en Roma tiene

una primera esfera en el-'control por parte del grupo familiar
y parental : familia y gens cumplen una función importante en

orden a la represión penal . El cabeza del grupo tiene que
asumir la responsabilidad delictiva de uno de sus miembros o
bien entregarlo al que ha sufrido el perjuicio según el

principio de la noxalidad .
Pero el mencionado principio encierra un más amplio

significado para la historia de la obligación delictual, en
cuanto vincula el daño ( noxa ) a la persona misma del

delincuente como sujeto' libre, es decir, afecta a su
condición de sujeto civil libre ( liberum caput ) . Cabe pensar
en una huella de la sacratio caoitis del delincuente, que,
como hemos expuesto suponía una sanción religiosa en varios
delitos arcaicos . Pero esta sanción aparece históricamente
pecuniarizada mediante la condena pecuniaria de la denominada

actio noxalis clásica . La discutida naturaleza de esta
actio 2 , que no ha logrado acuerdo entre los romanistas (a
cuya polémica no podemos referirnos) puede explicarse
satisfactoriamente como la primera y típica expresión de un
concepto de responsabilidad personal, que exige la entrega
( noxae deditio ) del delincuente, el cual respondía con su

propia persona y, por tanto, con riesgo de su personalidad
Vid . con bibliografía GIMÉNEZ-CANDELA, T ., El régimen

Dretorio subsidiario de la acción noxal , Pamplona, EUNSA,
1981 .
92

como sujeto civil, del daño cometido ( noxam sarcire ) . El
origen de la obligatio ex delicto se hallaría quizá en esta
sujeción que vincula la persona del delincuente con el daño
cometido . Ello explicaría algunos caracteres distintivos de
la obligatio ex delicto clásica, que la doctrina tradicional

suele atribuir al carácter penal de la actio . En cambio, se
trata más bien, según lo dicho, de caracteres del acto dañino
( noxa ) que recae sobre la cabeza del sujeto como persona y
por ello, en época clásica, la actio ex delicto no afecta a
los herederos del delincuente y por ello mismo es noxal . La
condición de actio noxalis significa que responde el sujeto
que cometió el daño con su propia persona, que debe ser
entregada, al perjudicado, salvo que el paterfamilias del
grupo asuma la reparación pecuniaria ( damnum sarcire aut
noxam dededere ) . Se trata de responsabilidad del agente
causante del damnum , que puede ser hijo o esclavo en las
actiones noxales históricas o puede tratarse de un cuadrúpedo
causante de algún daño en la actio de paugerie , que obedece
también al mismo principio noxa caput seauitur que estamos
analizando .
Kunkel señaló certeramente que la responsabilidad noxal
no es más que un caso particular de la noxae deditio , por la
cual el delincuente se liberaba de la venganza mediante pago
de una pena . Establece Kunkel un paralelo entre n a
exsolvere y pecunia exsolvere . El delincuente por el hecho
del daño ( noxa ) cae bajo la disposición del perjudicado, que
tiene derecho a la venganza . Así la expresión obnoxius (Festo
Lindsay, p . 207) : poenae obligatus ex delicto . Por tanto la
93

liberación de la noxa seria la salida de una prisión privada .
Obnoxius hacia referencia a la sumisión a un poder punitivo .
Esta concepción amplia de la responsabilidad noxal que Kunkel
insinúa y no desarrolla corresponde tangencialmente a las
investigaciones de éste que rectificaron fundamentales puntos
de vista de Mommsen3 .
Parece indudable que el delictum primitivo cuando se
entendía como acto dañino o perjuicio (= no á) suponía o

implicaba una responsabilidad del agente o delincuente como
tal con su propia persona ( caput ) . Se convertia en obnoxius ,
es decir, en persona sujeta a aprehensión ( manus iniectio

damnati ) una vez declarado culpable ( damnatus ) y, por tanto,
debía pecunia exsolvere , para liberarse pagando la pena .

( s u , Lindsay, 279, _.voce poenas pgndere ) : . . . .n eo g~óprie
dicitur qui ob delictum pecuniam solvit quia ipso aere

utebatur . En este sentido se menciona la Boena como venganza
reparadora del daño : así D. 50,16,131 : poena est noxae

vindicta (= la pena es la venganza del daño !!) .
La responsabilidad noxal es la posibilidad que puede
permitirnos descubrir el ámbito primitivo de la

responsabilidad delictual fundada en la noxa , como daño que
sigue a la persona del delincuente, amenazándolo con la Roena
cág~it' ~ que ha de ser entendida como reducción en esclavitud .
Así el fur manifestus , debía ser entregado al que fue victima
del robo ( in servitutem ) : Gellius , N .A . 20,1,7 : . . . el cui

furtum est in servitutem tradit nocturnum autem furem ius
3 KUNKEL, Untersuchungen, cit . pp . 104 y 105 (nota,

386) .
94

occidend tribuit . El ámbito de la primitiva responsabilidad
se hallaría precisamente en la responsabilidad noxal que
vinculaba al delincuente al daño cometido hasta someterlo en
situación de esclavo del perjudicado, en cuanto cuerpo del
delito ( corpus obnoxium ) que solamente - se libera mediante
pago de la pena o con el trabajo . Este planteamiento de la
responsabilidad noxal nos lleva al tema siguiente de la lex
Poetelia-Papiria de nexis . -
2. Una ruptura histórica : Lex Poetelia-Papiria (debitores
y- voena pivata )
Esta ,lex Poetelia-Papiria constituye un hito histórico

en la evolución del concepto romano de obligatio y en el
problema de la naturaleza material y también jurídica del
vínculo . Las escasas fuentes llegadas hasta hoy presentan
dicha lex Poetelia-Pa 'ria como un instrumento de liberación
de los nexi , oprimidos en una situación análoga a la
esclavitud . Respecto a esta situación Tito Livio nos relata
un dramático episodio de abusos por parte de un usurero
acreedor ( faeneratur ) respecto al hijo arruinado de una
ilustre familia consular, escándalo que provocó la
movilización de voluntades políticas para la propuLsta
legislativa de la lex Poetelia-Papiria de nexís , o más bien
de pecuniis creditis , como sugiere Biscardi` . La motivación
de la ley por el problema de los deudores parece indudable,
BISCARDI, op . cit . , p . 53 .
95

no solamente en razón del episodio antes citado, sino también
por el recuerdo que Cicerón dedica a Solón ( de re publ .
2,34,59) y por la calificación de Livio ( ab urbe cond .
8,28,1) : Eo anno plebe¡ Romanae velut aliud initium
libertatis factum est . . . Sin duda los tan mencionados
problemas de los deudores, mayoritariamente plebeyos,
constituyeron el objeto primordial de la lex que nos ocupa .
Sin embargo, a la hora de precisar el contenido o decisiones
concretas de dicha ley, las fuentes no presentan una
información suficientemente unívoca, como veremos
seguidamente .
El problema económico-social de las deudas preocupó ya
en Grecia y por ello Cicerón (como anteriormente hemos
mencionado) hace una alusión a Solón a propósito de la lex
Poetelia a la que presenta como liberadora de los nexi

( . . . omnia nexa civiun liberata nectierque postea desitura. . .) .
El historiador Finley considera al nexum como una institución
propia de la esclavitud por deuda e invoca la conocida

descripción varroniana del nexus como el estado de persona
libre que paga su deuda pecuniaria mediante el trabajo:

Varrón . 1 .1 . 7,105 : . . . Liber qui suas operas in servitutem
pro pecunia quam debebat <dat>, dura solveret, nexus vocatur ,
ut "ab aere" "obaeratus" . (Kunkel considera que obaeratus es
el deudor entregado al acreedor porque no ha pagado, lo mismo
que obnoxius es el delincuente sujeto a noxa por razón de
venganza) . Para Finley la esclavitud por deudas es el medio
de huir de la miseria y también de adquirir mano de obra algo
96

más que un recurso para enriquecerse' . Los servicios , es
decir la mano de obra, no se comprendía separadamente de la
persona misma que los realizaba ( . . . opera in servitutem pro
pecunia quam debebat <dat> ) y de ahí la vinculación de la
persona libre en situación servil . La visión de Finley
responde, como la de otros historiadores de la Antigüedad a
un enfoque socio-económico del problema del nexum como
exponente de la llamáda esclavitud por deudas . La
caracterización jurídica del nexum , institución que
constituye la cruz maxima de los estudios romaní,sticos, no ha
logrado una explicación unánime y ello dificulta la
compresión de la lex Poetelia-Papiria . ¿Cual fue la decisión
jurídica contenida en dicha lex? . La información más jurídica
parece ser la que se desprende de Varrón (1 .1 . 7,105) y Livio
( ab urbe cond . 8,28,8) .
Según Varrón (1 .1 . 7,105) ; Hoc (nexum) C. Poetelio
Libone Visolo dictatore sublatum ne fierit ; est omnes, qui
bonam copiam iurarunt, ne essent nexi,
dissoluti . . . (fuerunt? ) .
Aquí aparece la lex Poetelia como una propuesta del
dictador C . Petelius Libo Visolus que, en el año 313, fue
dictator rei gerundae causa , y la finalidad de dicha lex fue
s
El problema de la esclavitud y la lucha de clases, fue
objeto preferido de análisis entre los historiadores de la
Antigüedad y dentro de esta problemática se ocuparon de la
situación de los deudores romanos . Así FINLEY, Economía de la
Antigüedad , (trad . esp . Fondo Cultura Económica, 1978) y con
nutrida bibliografía ; FINLEY, Esclavitud antigua e ideologïa
moderna , Ed . Crítica, Barcelona, 1982 . El problema de los
deudores ( nexi ) tiene un indudable interés jurídico al margen
de las interpretaciones ideológicas . Hemos citado a Finley
como historiador menos ideologizado .
97

la suspensión del nexum , prohibiéndolo ( ne necteretur ) . Pero
menciona además, Varrón un juramento que, como veremos, no
aparece en el informe de Livio y que Varrón describe así

. . . et omnes qui bonam copiam iurarunt ne essent nexi,_
dissoluti . . . (fuerunt?) . Los romanistas discrepan respecto al
significado de este iusiurandum , según expondremos, pero

además este juramento hace pensar que la supresión del nexum
no fue tan radical puesto que aparece este requisito del
iusiurandum , que debe ser prestado ante el magistrado

iusdicente , según se desprende de la Tabula Heracleensis , 113
(FIRA, 1,13, p . 149 = crueive in iure [ bonam copiam abiuravit,]
abiuraverit, bonam copiam iuravit iuraverit .
De ahí que este iusiurandum haya sido objeto de

cautelosas explicaciones . Biscardi elige entre las tres
posibles explicaciones señaladas por Berger, únicamente una,
la que atribuye al mencionado juramento la función de dejar
a disposición de los acreedores todo aquello que el deudor
tuviese disponible y con ello se declararía en una situación
de insolvencia, pero no total sino parcial y así lograría una
situación de insolvente menos grave . Se trataría de un

histórico precedente de la cessio bono rum , opinión en la que
coinciden Biscardi y Magdelain, si bien luego discrepan en
otro aspecto importante . Para Behrends significaría dicho

juramento (= honam copiam iurare ) que el deudor juraba que se
colocaba a disposición del acreedor hasta el cumplimiento 6 .
Es sorprendente que el informe de Livio (8, 28, 8) no

haga referencia a este iusiurandum que Varrón presenta como
6
BEHRENDS, Der Zwófftafelprozess , cit . 166 ss .
98

un requisito vinculado a la lex Poetelia . Livio da a entender
que la finalidad de dicha lex se dirigió a eliminar la
prisión privada y el vinculo corporal ( corpus obnoxium ) para
los debitores en el caso de pecunia credita . Esta decisión
legislativa significaría la separación de la responsabilidad
crediticia ( ex pecunia credita ) de la que correspondía a los
que debían liberarse de una oena por el daño cometido ( noxam
merere ) que seguirían vinculados corporalmente ( corpus
obnoxium ) como sujeto responsable del delito con su propia
persona . Parece que Livio atribuye a la lex Poetelia la
decisión de distinguir entre la responsabilidad en razón de
un negocio crediticio ( pecunia credita ) y la responsabilidad
corporal ( corpus obnoxium ) en virtud del daño causado que
recae sobre la persona misma dei culpable de modo que éste
quedaría sujeto al perjudicado en prisión privada hasta la
redención de la pena ( . . . qui noxam meruisset, donec poenam
lueret, in compendibus aut in ne %Xº teneretur . . .) . La
referencia terminológica a la noxa hace pensar en la

responsabilidad delictual . La contraposición entre esta
responsabilidad corporal ( corpus obnoxium ) y la
responsabilidad patrimonial aparece claramente expuesta al
final (Liv . 8, 28, 8) : . . . pecuniae creditae bona debitores,
non corpus obnoxius esset . . .
En estas palabras de Livio se encierra la clave para
interpretar el sentido de la lex PoeteliAPapiria . En efecto,

se ha dudado de la verosimilitud histórica de las mismas en
cuanto suponen una posible ejecución patrimonial admitida ya
en el ius civile por la lex Poetelia en el año 313 en
99

sustitución de la ejecución sobre la persona, decisión

legislativa que resulta discutible en época tan próxima a las
Doce Tablas y por tanto prematura históricamente . Sin

embargo, un estudioso como Behrends, que investigó
minuciosamente el proceso y la ejecución desde las Doce
Tablas, admite como punto central del contenido de la lex
Poetelia las palabras de Livio (8, 28, 8) según las cuales el
crédito pecuniario ( pecunia credita ) suponía una ejecución

sobre los bona debitoris y no sobre la persona del mismo ( non
corpus obnoxium ) . Asimismo admite la verosimilitud de estas
palabras clave de Livio, Biscardi, para el cual la lex

Poetelia significó la aparición de la obl gatio como vinculam
ur' s' . Pero Magdelain supone que la información de Varrón

sobre la lex Poetelia haya recibido el influjo de la lex
Julia de pecuniis mutuis , la cual favoreció al deudor,

permitiéndole una aestimatio de su patrimonio para evitar el
deshonor de la venditio bonorum . Quizá dicha lex Julia pudo
haber sido el modelo utilizado por Varrón para atribuir a la
lex Papiria de nexis el juramento conocido como bonam copiam
iurare , que ha sido considerado por algunos romanistas una
creación de época de César . Hace observar Magdelain que

Salustio, a propósito de Catilina, evoca la lex Poetelia en
términos que recuerdan los de Tito Livio . Así Salustio ( Cat .

33,1) alude a los beneficios de la cessio bonorum gracias a
la cual quedaba a salvo el cuerpo del deudor ( liberum corpus
abere) si éste se desprendía del patrimonio . Salustio, según
' BISCARDI, op . cit . 67-69 .
100

Magdelaín8 , interpreta la lex Papiria como sí se tratase de
una primera versión de la lex Julia de pecuniís mutuis . El
iuramentum bonae copiae y el abandono del patrimonio por

parte del deudor forman un todo unitario en una y otra ley,
de modo que la lax Poetelia-Papiria de nexis contendría una
disposición que permitía a los nexi sustraerse a la situación

de servidumbre mediante el abandono de sus bienes . La idea
común de ambas leyes se hallaría en este punto . No es seguro
el hecho de que lex Poetelia-Papiria encerrase un principio
tan claro como el que le atribuye Tito Livio (8,28,9) :

. . .Qecuniae credítae bona debitorís, non corpus obnoxium
esset . ta nexi soluti caut osterum ne necteretur .
Que el debitum pecuniario ya no supondría, en lo sucesivo,
una responsabilidad corporal ( corpus obnoxium ) sino

patrimonial, con cargo a los bona debitoris , constituiria una
decisión de gran trascendencia porque vendria a significar
que la esfera del creditum se movia dentro de una concepción
patrimonial de la responsabilidad pero no corporal . Quizá no
sea adecuado el encuadramiento de la lex Poetelia-Papiria
como pieza histórica del proceso ejecutivo atribuyendo a

dicha lex el cambio o tránsito de la ejecución sobre la
persona a la ejecución sobre el patrimonio del deudor . El
nexum ya no se considera hoy contrato de crédito, en virtud
del cual el deudor se entregaba a si mismo (automancipación)
para garantía del acreedor . Se ha afirmado certeramente que
esta concepción del nexum como contrato de crédito fue una
La lo¡ Poetelia Papiría et la lo¡ Julia de pecuniís

8
mutuis , en Studi A'dORS , vol . 11, 811-17 .

invención de la Escuela Histórica de Hugo y de Savigny cuando
no se sabía todavía que la stipulatio era sancionada ya en
época de las Doce Tablas . Esto significa que los nexi no se
hallarían sometidos en virtud de iudicatio o de damnatio (ex
delicto ) y entregados por insolventes a la pena privada del
acreedor . Es muy probable que la responsabilidad corporal
( corpus obnoxium ) quedase limitada mediante la lex Poetelia-
Papiria a los que respondían de la comisión de un hecho
delictivo que debía ser reparado mediante un estado de
prisión privada con trabajo a favor del perjudicado . En
cualquier otro caso estas personas sometidas como nexi
podrían liberarse realizando una puesta de su bienes a
disposición del perjudicado hecho que evitaría la ejecución
sobre la persona . El contrato crediticio vinculaba al pago de
la pecunia credita , que podría realizarse en virtud de
pecunia data , pecunia stipulata o pecunia expensalata y no
vinculaba corporalmente al deudor hasta someterlo a prisión
privada, sino simplemente a responsabilidad patrimonial .
En conclusión de todo lo expuesto acerca del contenido
de la lex Poetelia-Papiria no puede deducirse con seguridad
el alcance jurídico de sus decisiones . La importancia

económico-social de esta decisión legislativa se refleja en
las expresiones de las fuentes que le atribuyen un efecto
liberador respecto a la situación de los deudores . Pero el
hecho de que la información proceda de autores como Cicerón,
Varrón y Livio, pertenecientes a una sociedad en que la

actividad crediticia se manifiesta activamente en razón del
tráfico pecuniario, hace pensar que expresiones como
10 2

creditores y debitoris responden ya al significado jurídico

de creditum ( pecunia credita ) y debitum ( pecunia debita ) . En
este sentido, la información de Livio que ha venido

considerándose clave, solamente puede ser válida para su
época (Livio, 8,28,9 . . . pecunia credita bona debitoris, non
corpus obnoxium esset . Ita nexi soluti, cautumque in posterum
ne cte etur) ; pero no tenemos seguridad de que la lex

Poetelia-Papiria , del 313 a .C . (o del 326 a .C . como pretende
Biscardi) haya tenido esa concreta finalidad jurídica tan

nítidamente expresada, esto es, que sólo lo bienes del
deudor, y no su propio cuerpo, fuesen responsables . Parece
claro que Livio hace referencia a los debítoris de pecunia
credita y, por tanto, al crédito pecuniario y hace dudar si
piensa exclusivamente desde una visión de su época, sospecha
ésta que puede extenderse a Varrón y Cicerón .
Solamente desde la idea tradicional en la romanística de
considerar al nexum como un contrato de crédito en que la
persona del deudor quedaba sometida en virtud de una

automancipación a favor del acreedor para prestarle servicios
hasta liberarse, ahora combatida con especial virulencia por
Okko Behrends, resultaba sostenible que la lex Poetelia-

Papiria liberase el corpus del deudor en situación de nexus
haciéndole responder solamente con sus bienes y no con su
propio cuerpo . Esta presunta forma de nexum no constituía una
figura contractual crediticia . El créditum como fenómeno
económico se configuró en torno a la economía pecuniaria,

desde que las Doce Tablas admitieron la sponsio como promesa
laica (antes había sido un iusiurandum ) que hacia nacer un
10 3

deber o vínculo jurídico ( dare facere oportere ex sponsione ) .
La stipulatio sería la primera forma contractual crediticia,
un verdadero contrato abstracto, vinculante por la aceptación
misma del promitente sin alusión a la causa : L spondes mihi
centum dar¡? . Con este instrumento jurídico se impulsó la
actividad crediticia y no debido a la presunta entrega de là
persona del deudor en manos del acreedor, que se denominaba
nexum . Superada, pues, la visión tradicional del éxum como

contrato de crédito, no queda todavía suficientemente
explicado el hecho de que las fuentes atribuyan a la lex
Poetelia la abrogación del nexum : ita nexi soluti, cautumque
in posterum ne necteretur . Estos nexi se liberaban del

vínculo corporal de responsabilidad, pero haciendo cesión de
sus bienes en un acto jurídicamente solemne ( bonam copiam
durare ) . Además algunos nexi quedaban excluidos de esta

posibilidad de liberarse y se mantendrían como prisioneros
privados hasta que redimiesen su pena ( . . . donec poenam

luerent, in compgdibus aut in nervo tenerentur . . .) . Estos
cumplían la expiación del daño ( noxam merere ) y, por tanto,

eran delincuentes y no debitores en sentido crediticio . Los
nexi no eran debitores porque el nexum no era un contrato
crediticio, y ello exige precisar, en lo posible, quiénes

serían los nexi objeto de la liberación que las fuentes
atribuyan a la lex Poetelia . Igualmente conviene avanzar
alguna explicación respecto a la función del nexum , ya que no
es un contrato de crédito primitivo, puesto que nos hemos
referido a la sponsio-stipulatio como primera forma

contractual crediticia surgida con la iudicis arbiterve
10 4

postulationem desde las Doce Tablas . La hipótesis del nexum
como contrato de préstamo realizado mediante autopignoración
del deudor obedeció, como se ha supuesto, al desconocimiento
de la sanción de la sponsio en las Doce Tablas hasta el
descubrimiento del Gayo florentino (4,17) .
La cuestión de quiénes fueron los nexi que resultarían
liberados de su situación en virtud de la lex Poetelia-
Papiria es discutida . Behrends admite que en dicha lex se
comprendían también el iudicatus ( debitor ) y el addictus , y
entendida con esta amplitud considera la legislación Poetelia
como la más importante reforma que el derecho de crédito
experimentó desde las Doce Tablas . El punto central de la
reforma contenida en la lex Potelia consistiría en hacer del
debitor iudicatus , un deudor respetado y no un simple objeto
sin derechos en manos del acreedor, el cual, según las Doce
Tablas, podía ser vendido y hasta muerto . De este modo

Behrends presenta la lex Poetelia como una regulación de la
ejecución por deudas y, por tanto, como una norma reformadora
de la ejecución procesal tanto en materia de crédito, como en
los delicta . Biscardi, en cambio, considera que los addicti
nada tienen que ver con la lex Poetelia , cuya misión fue
únicamente la abolición del nexum . Advierte Biscardi que la
ejecución personal por deudas continuó y el procedimiento
ejecutivo sobre los bienes de los deudores fue creación
pretoria .
Esta discrepancia de opiniones se basa en los puntos de
vista metodológicos respecto al enfoque de la finalidad de la
lex Poetelia-Papiria : ¿se trató de una regulación del
10 5

procedimiento ejecutivo en materia de deudas, como Behrends
pretende, o bien, simplemente, de la abolición del nexum como
negocio causante de la inquietante situación de los nexi ,
finalidad legislativa que Biscardi afirma apoyado en la

concepción tradicional del nexum ? . La ejecución personal por
deudas seguiría, puesto que la ejecución sobre los bienes
aparece como una creación pretoria más tardía . Limitando

únicamente la función de la lex Poeteliá a la abolición del
nexum , Biscardi afirma que dicho lex no afecta a la condición
del addictus , al que considera en situación personal distinta
al nexus . Así pues el enigma principal sigue siendo la

función jurídica del nexum . Esta es la verdadera cuestión de
fondo que dificulta la aclaración del contenido de la lex
Poetelia .
El misterio del nexum no ha sido descifrado pese a la
nutrida bibliografía que ha producido la investigación

romanística . No intentamos resolver ahora este problema que
ha sido calificado de crux maxima según hemos recordado de
los estudios romanísticos, pero podemos exponer una

observación que pudiera ser una hipótesis útil para explicar
la trayectoria que condujo a la obligatio ex delicto . En

efecto, uno de los aspectos más claros del contenido de la
lex Poetelia-Pa iria es el mantenimiento del nexum respecto
a aquellos que noxam meruissent . donec poenam luerent. Esta
terminología, inequívocamente, se refiere a quienes deben

reparar un daño ( noxa ) con la expiación de una ena, es
decir, someterse como expiación del delictum a una pena
privada expiatoria, de tipo aflictivo y corporal (in
10 6

compendibus aut in nervo tenerentur ) en poder del
perjudicado . Esta poena privata , que se mantiene subsistente
en la lex Poetelia-Papiria para aquellos que tenían que
expiar un delito ( qui noxam meruissent, donec poenam
luerent . . .) es la fase ejecutiva sobre el corpus delicti .
Esta ejecución hay que entenderla referida a aquellos
delincuentes ya condenados a una op ena como expiación o
castigo del daño- ( poena est noxae vindicta : D. 50,16,131,
pr .) . Dentro de esta concepción de poena grivata ejecutable
sobre el cuerpo del delincuente ( corpus delicti ) se explica
la expresión corpus obnoxium de Livio en el texto clave
(8,28,9), reiteradamente mencionado . En efecto, obnoxiu
parece referirse típicamente a la responsabilidad noxal en
cuanto ésta exige la eventual entrega expiatoria del autor
del daño : noxae deditio . Obnoxius aparece como el obligatus
ob delictum , es decir, por el hecho delictivo, que
técnicamente sería damnum , en cuanto debía noxam sarcire ,
esto es, pagar el daño o entregarse al perjudicado ( noxae
deditio ), para la ejecución privada de la poena ( . . . donec
poenam lueret . . .) . Así la definición de Festus , 207 L. :

obnoxius poenae obligatus ob delictum , que introduce la
palabra obligatio . Biscardi insiste en afirmar, aduciendo
pruebas textuales, que nectere, nexus y obnoxius aparecen
como sinónimos de obligare y obligatio . La expresión nectere
y nexum hace referencia, sin duda, al vínculo de un sujeto en
situación de obnoxius , esto es, en estado de responsabilidad
corporal ( corpus obnoxium ) por causa de un daño .
10 7

-La situación de obnoxius viene también atribuida al

vendedor que, no siendo dueño de la cosa vendida, ha obtenido
un precio . Según un texto de Paul . Sent . 2,17,1 : Venditor, si
eius reí quam vendidit dominus non sit, precio accepto
auctoritatis manebit obnoxius " aliter enim non potest

obligar¡ . Este interesante y discutido, fragmento nos interesa
ahora únicamente por la aplicación del término obnoxius a
propósito de la responsabilidad ex autoritate del venditor9 .
El fragmento paulino de las Sententiae que nos ocupa, se
refería en origen a la mancipatio , en la que el dans debe

auctoritatem praestare , realizando así una función de auctor
y `naciendo surgir una nexi obligatio , según el lenguaje

ciceroniano ( Pro Murena , 2,3,) . El auctor era aui se nexu
obliaavit y, en función de auctor venditionis , el venditor
quedaba vinculado al pago del doble del precio ( Paul . Sent .
2,17,3 . . . auctoritatis venditor duplo tenus obligatur ) . Así
pues, la obligación de praestare auctoritatem que el venditor
debía cumplir, si era rehuida por éste o bien concluía en
fracaso, implicaba para el auctor venditionis una

responsabilidad pecuniaria ( ob aes alienum ) equivalente al
du um del dinero recibido como precio . El acto per aes et
libram que Cicerón denomina nexi obligatio acarreaba una

damnatio , que, desde Huschke, se presentó por algunos como
característica ejecutiva del nexum . Asimismo cabe admitir que

con base en Doce Tablas (12,3) el venditor quedase damnatus
con la poena in duplum por haber actuado como falsus auctor .
Vid . sobre este texto, BISCARDI, op . cit . 35-6 ; vid .

asimismo FUENTESECA, P .
10 8

De lo dicho hasta aquí puede deducirse que nexum fue la
denominación general para todo negocio libral, es decir, para
todo neaotium per aes et libram gestum quizá con dos
variantes, nexum facere y manci, pium facere . De ahí que la
expresión unitaria nexum mancipiumgue facere de las Doce
Tablas, obedezca quizá a la doble función de adquirir y
garantizar la transferencia de una potestas dominical . Las
Doce Tablas hacen depender el efecto del negotium de las
palabras solemnes pronunciadas ( verba nuncupata ) desligando
al acto libral de pesada del bronce de su condición de venta
o préstamo al contado . Hoy suele rechazarse, con

v razón, el
carácter contractual del nexum , suponiendo que no constituye
un contrato de préstamo, y este rechazo, efectivamente, es
fundado . Se trata de un negotium gestum y no de un negotium
contractem , pero el acto de pesada del metal se realizaría
igualmente cuando se tratase del pago de un pretium como
cuando se trataba de préstamo pecuniario . En este sentido, la
solutio per aes et lib_ram simbolizaba la devolución de la
gecunia , como pago simbólico con un trozo de metal,

fingiendo pesarlo, 'que tenia efecto liberador del sujeto
nexos y por ello constituía una ne i liberadoo . Se desligaba
del vinculo el que pagaba con pieza metálica simbólicamente
( a te solvo liberarse ) realizando un acto simétrico al de la
obtención del dinero . en muchos casos el deudor se hallaba
damnatus y debía liberarse del vínculo ( nexum ) expiatorio al
que se hallaba sometido . En otros casos había recibido dinero
en préstamo y se hallaba damnatus ob aes dienum ( obaeratus ) .
10 9

La posibilidad de un préstamo libral solemne no es
rechazable .
La visión del nexum como un vinculo personal de tipo
obligatorio y el verbo nectere como presunto sinónimo de
obligare no tiene debidamente en cuenta que las fuentes
hablan de nexum se dare (Livio, 8,28), de nexum inire (Livio,
7,19,5) . No se trata de una obligación contractual, aunque
Cicerón ( Pro Murena , 2,3) habla del que . . . se nexu obligavit

(= el que se obligó por medio de nexum ) y Gayo (3,173) habla
del que debe en razón de un negotium per aes et libram
gestum . Ya Manilius , según Varrón de 1 . l . 7,105, consideraba
nexum toda gestio realizada per libram et aes : Ne~ Manilius
scribit omne quod per libran et aes geritur, in quo sint
mancioia . Para Manilius toda gestio libral, es decir,

mediante el rito del bronce y la balanza, constituye nexum ,
dentro de lo cual se hallan las res mancipi . Parece Manilius
indicar así una limitación o demarcación entre exum y
manc~,nium cómo negotia gesta per aes et libran . Pero, además,
añade uci s, aquellos nexa que se hacen por el rito libral
con finalidad obligatoria, además de las res mancipi . Así el
dinero que se obliga per libram y no se hace suyo ( aes
nexum?) se dice nexum. Y el liber obaeratus cargado de deudas
mientras pagaba su débito pecuniario con trabajo era
denominado ngxus .
Respecto al nexum pueden obtenerse algunas conclusiones
válidas para los fines de este estudio, sin que ello
signifique la pretensión de desvelar totalmente el misterio
de este negocio difícilmente explicable desde las

instituciones jurídicas de hoy . Primera conclusión, en la que
concuerdan ilustres romanistas es el carácter no contractual
del nexum . Puesto que se trata de un negotium per aes et
libram gestum y es una figura muy anterior a la noción romana
de contractus , correspondiente por tanto a una fase
precontractual . El vinculum de los nexi no es equiparable a
una obligatio iuris civilis . El acto vinculante, nectere ,
consistiría en una entrega del sujeto delincuente entendida
como entrega noxal ( noxae deditio ) . En origen, según el
sentido del vocablo noxa y de la expresión noxam sarcire , ya
analizados, la aludida entrega puede significar la entrega
física del delincuente el cual se ` somete a la ejecución
privada en razón del daño . Y en cuanto se halla en situación
corporal de obnoxius está vinculado a una poena por causa de
un delito ( e tus, 207, L. Obnoxius poena obligatus ob
delictum . Se trataría como ya hemos dicho, de una

responsabilidad que recae sobre el cuerpo mismo del
delincuente ( corpus obnoxium ) . Se trata, pues, de un
delincuente que se entrega para asumir aflictivamente,
realizando trabajos bajo régimen de pena privada, la
expiación del daño . No podemos suponer que todos los exi

hayan sido delincuentes entregados mediante noxae deditio ,
pero si probablemente el caso originario, porque,
precisamente, son los que subsisten después de la lex
Poetelia-Papiria expiando mediante trabajo en situación de
semi-esclavitud ( corpus obnoxium ) la op ena correspondiente al
damnum y, en este sentido, se hallarían damnati . En cambio

los deudores iudicati si fuesen insolventes serían objeto de
manus iniectio iudicati .
Hay que admitir que la entrega noxal ( noxae deditio )
debió de ser una forma general de ejecución en materia de
delitos y no solamente limitada a hijos y~ esclavos
delincuentes en donde la expiación del damnum ( noxam sarcire )

constituía la finalidad del proceso . El delincuente sería el
corpus delicti responsable que se hallaba obnoxius (= poenae
nomine obligatus ex delicto según la conocida versión de
Festus , 207 L .) . Precisamente, como hemos visto, en el texto
clave de Livio (8,28,9) la lex Poetelia-Papiria trataría de
suprimir esta ejecución corporal privada respecto a los
debitores ex pecunia credita , que responderían sólo con sus
bienes ( bona debitoris, non corpus obnoxium ), manteniéndo,
sin embargo, la ejecución personal para los responsables
obligados a la expiación corporal de la poena ex delicto
( donec poenam luerent . . .) . Este carácter privado y aflictivo
de la ejecución de la poena ex delicto sería consecuencia de
una manus iniectio iudicati en caso de débito pecuniario,
hasta la lex Poetelia , que suprimiría esta ejecución personal
en la esfera del creditum ( pecunia credita ) . Aquí se percibe

una línea divisoria entre la obligación crediticia nacida de
una promesa ( ex sponsione ) y la obligación de reparar un daño
mediante e a pecuniaria, una vez constatado el hecho

delictivo y estimado el damnum (damni decisio o damnatio ) .
Desde el punto de vista del proceso la línea divisoria

mencionada, que se refleja en la lex Poetelia-Papiria ,
responde a dos funciones procesales en origen distintas, que

fueron la iudicatio y la damnatio y que conducían
respectivamente, a un iudicium y a un arbitrium , desde la
admisión de la leáis actio per iudicis arbitrive
postulationem ; matriz procesal de estas dos líneas que
concluyen en la dualidad clásica, entre obligatio ex
contractu y obligatio ex delicto . Pero el cámino, el iter
procesal recorrido hasta la bipartición clásica de las
fuentes de la obligatio requiere mayor aclaración, qúe
abordaremos oportunamente .
Admitida como primera conclusión el carácter
precontractual del nexum , en cuanto negotium libral bifronte
probablemente, con dos caras, que serían, la adquisición de
una potestas familiar ( mancipium ) o patrimonial y de otra
parte una vinculación personal de responsabilidad ( nexum )
derivada del negocio libral . Cabe admitir que todavía no ha
sido superada la antigua tesis unitaria de Huschke que
parecen reflejar las fuentes desde las Doce Tablas hasta
Cicerón : la posible unidad del negocio dual nexum

mancipiumgue facere . La pesada simbólica del bronce
característica del negotium libral ( per aes et librain) podría
originariamente hacerse con finalidad de venta ( emptionis
causa ) o de préstamo pecuniario . En ambos casos el accipiens
queda damnatus . Segunda conclusión respecto al nexum puede
ser el probable carácter unitario, aunque bifronte, del
negotium denominado nexum mancipiumaue facere desde las Doce

Tablas .
Por último ¿cuál fue la más probable función del nexum?
Como hemos expuesto, la situación de los nexi constituye un

estado de vinculación creado mediante la noxae deditio de un
deb_itor iudicatus insolvente o de un damnatus ex delicto . En

ambos casos se aplicaba una manus iniectio ( iudicati sive
damnati ) en cuya fórmula se afirmaba (según Ga'us, 4,21) :
Ouod tu mihi iudicatus (sive damnatus)--es sestertium X milia,,
quandoe non solvisti . ob eam rem ego tibi sestertium X milium
iudicati manum inicio . Este ritual venia seguido de una
aprehensión parcial del cuerpo del iudicatus , que no podia
rechazar la manus (salvo que ofreciese un vindex ) y como
último episodio el iudicatus podía ser conducido como
prisionero a la casa del actor . Se trataría de la ejecución

de un debitum pecuniario en ambos casos ; el primero
resultable de una iudicatio y el segundo de una damnatio o
aestimatio pecuniaria del damnum. La entrega noxal ( noxae
deditio ) constituía una ejecución privada, que recaía sobre
el cuerpo del deudor ( corpus obnoxium ) . La lqx Poetelia
suprimió esta ejecución personal para los debitores ex
pecunia credita sustituyéndola por, la entrega o puesta a
disposición del creditor de los bona debitoris . En cambio,
mantuvo la pervivencia para los que respondían del damnum
realizada la damni decisio . Puede decirse que la ex
Poetelia-Papiria deslindó la responsabilidad en negocios
crediticios (la esfera del creditum ) de la responsabilidad
delicto , que suponía una damnatio . Podria afirmarse, en

conclusión, que la lex Poetelia-Papiria , realizó la
separación de la responsabilidad de los debitores ex pecunia
credita , considerándoles responsables del debitum con sus
bienes y no con su propio cuerpo ( pecuniae creditae bona

debitores non corpus ' obnoxium ) . Quedó así deslindada la que
será obligatio civilis ex contractu de época clásica que
hacía surgir el deber ( dare facere oportere ) de cumplir del
obligatus (Gayo, 4,2 : obligatus . id est, dare facere
oportet ) . La obligatio asume forma de debitum .
En cambio, la lex Poetelia mantiene la ejecución privada
de la pena corporal del delincuente ( corpus obnoxium ) que se
liberaría de la venganza sometiéndose así a la"reparación del
damnum con cumplimiento de la pena pecuniaria . Pero ello una
vez hecha la constatación del damnum por medio de una acción
declarativa en virtud de juramento ( guaerere sacramento ), es
decir, después de realizar una interrogatio ( fecisse-non
fecisse ) como investigación del acto delictivo según hemos
expuesto en momento anterior (ej . aio te mihi furtum

fecisse . . .) . Hecha esta afirmación por el ofendido, el
acusado debería reconocer o negar los hechos y, en caso de
negativa, se le interrogaba ( guando negas sacramento
auaerito ) mediante el sacramentum , por los tres viri

capitales como ya hemos dicho oportunamente, como hipótesis
explicativa ante la falta de información de Gayo (IV,16)
respecto al sacramento in personara .
A propósito de la ley, Poetelia se percibe claramente una
trayectoria distinta entre la obligatio civi is del debitor
ex contracta (en origen ex sººnsione ) que se considera
vinculado jurídicamente ( obligatus id est dare facere
oportere ) y la obligatio ex delicto que parte de un hecho
delictivo que es necesario reparar ( noxam sarcire ) . Como

hemos dicho oportunamente la alternativa que aparece

planteada todavía en época clásica al paterfamilias de pagar

la pena o entregar al hijo o esclavo delincuentes, constituye
la disyuntiva que históricamente se hallaría en el origen de
la responsabilidad ex delicto , de tal modo que el delincuente
debe pagar el daño ( damnum sarcire )-o entregarse noxalmente
( noxáe deditio ) al perjudicado para cumplimiento corporal de
la op ena en situación de semiesclavitud según el informe ya

conocido de Varrón ( . . . donec poenam lueret ) .
¿Cómo se explica la homologación del delictum en cuanto
hecho nocivo ( damnum ) con el debitum como deber jurídico que
conduce a un dare facere ovortere ? . Expondremos este

interrogante en términos procesales más estrictos : ¿cómo fue
posible equiparar, según aparece en Gayo, la obligatio como
deber de conducta de un debitor obligatus ( ex obligatione
contracta ) con la obligación aflictiva nacida de un daño
( boxa, dannum ) de entregarse personalmente en expiación y

resarcimiento mediante servicios ( opgrae ) bajo el poder del
perjudicado? . Parece indudable que la configuración de la
obligatio ex delicto clásica implica un proceso histórico
largo hasta su cristalización y no sólo más tardío, como ya
reconoce la romanística hoy, sino también más complicado y de
más difícil explicación histórica . No resultaba fácilmente
equiparable el delincuente a los debitores ex contractu , como
el mismo Gayo reconoce (4,182) . La poena es la venganza por
el daño (D . 50 ,16 ,131, pr . : poena est noxae vindicatio ), como
ya señalamos al comienzo de este capítulo . A su vez al que se
halla obligatus a título de oena, por razón de un delictum ,
se le considera obnoxius , esto es, potencialmente gravado con

la pena por damnem . En esta linea de ideas la poena aparece
como castigo del damnum y, por tanto, el delictum como hecho
nocivo obliga al cumplimiento de la poena como sanción o
castigo . En este punto basta recordar a Festes , 207 . L.

Obnoxius poenae obligatus ob delictum ) . En resumen, la noxa
o damnem obliga a una poena ob delictum de carácter

vindicativo, como herencia histórica de la venganza . El hecho
delictivo mismo (noxa o damnum ) obliga a la oena que es la

vindicta del daño . El delincuente queda obligado a la poena
vindicadora del damnem o noxa y debe pagar o entregarse

noxalmente al damnificado . Por esta linea de ideas se llega
a la noción de.' obligatio ex delicto clásica, formulada como
damnem decidere oportere , es decir, como damni decisio que
significaria la fijación de la cuantía económica del amnum .

Pero este punto de llegada requiere todavía una aclaración
histórica amplia para precisar la estructura procesal de esa
obligatio ex delicto , es decir, la configuración del oportere
ex delicto ( damnum decidere opgrtere ) frente al dare facere
oportere ex contractu . Como aclaración previa hay que abordar
el tema de la poena privata y la actio poenalis .
3. La poena vrivata y el problema de la actio voenalis
En la romanística moderna se halla planteado desde hace
años una importante discrepancia acerca del concepto romano
de actio poenalis . Según la interpretación de Savigny, debido
a una imprecisión terminológica en las fuentes romanas,

aparecen algunas actiones poenales cumpliendo una función

reipersecutoria . Los pandectistas, que siguen
mayoritariamente a Savigny, realizan una devaluación o
relegación del concepto romano de actio poenalis a la hora de
construir la teoría del denominado daño extracontractual . Y

en la doctrina posterior propiamente romanística, se mantuvo
la interpretación, convertida ya en tradicional, en virtud de
la cual algunas obligaciones nacidas de delito pueden tener
un contenido reiperssecutorio . De ello resultó como

consecuencia que las actiones poenales parecían ser todas
ellas nacidas de un delictum , tuviesen o no función penal,
consecuencia ésta que sería debida a la imprecisión ^de las
fuentes romanas como ya había pensado Savigny . Ilustres

romanistas se han ocupado del tema bajo esta directriz hasta
que Levy, dentro de esta línea de ideas distinguió en las
actiones de naturaleza penal, las que tenían función

reipersecutoria . Con ello logró Levy una explicación
dogmática de las fuentes al aplicar en la interpretación de
éstas los conceptos de "naturaleza" y "función", poco

adecuados para una revisión histórica de los textos romanos .
Sin embargo, Levy lanzó un destello que, como veremos ilumina
un camino sin duda aprovechable : la idea de otorgar a las

actiones in facturo la condición de naturaleza penal . Desde
ahora observamos, sin perjuicio de volver sobre este punto,
que el delictum es un hecho dañino ( damnem), un hecho

perjudicial ( noxa ) que daña y vincula al delincuente como
persona física .

Planteada así la polémica respecto a la actio poenalis
la noción romana de op ena se convirtió en el punto más

importante para aclarar el sentido de la actio poenalis . En
esta dirección realizó un esfuerzo importante Vocil° , en su
conocida monografía : Risarcimento e pena privata .Esta

investigación de Voci intentó rehabilitar la noción de actio
poenalis como tal, atribuyéndole una función punitiva y no
reipersecutoria, pero el esfuerzo no resultó fructífero,

precisamente por haber otorgado a la noción de poena un
sentido general no muy alejado del actual . Voci realizó un
gran esfuerzo, utilizando la crítica de interpolaciones como
método, que todavía se hallaba en auge en su época, pero no
logró superar los planteamientos de Levy y de Kaser, si bien
éste siguió básicamente al primero . El pensamiento de Voci
merece ser analizado de modo más amplio, porque afecta a la
concepción de .la oena , del delictum y de la obligatio ex

delicto , cuestiones fundamentales para entender la temática
de este trabajo de tesis doctoral .
Voci intentó la defensa a ultranza de un derecho penal
privado, sosteniendo la existencia de la poena orivata y de
la actio poenalis como instituciones vivas e intactas, por lo
menos durante la época clásica . Una característica del

pensamiento de Voci es la estrecha vinculación que establece
entre poena y actio poenalis . La op ena verdadera y propia

solamente puede ser irrogada o impuesta según él por la vía
de una actio poenalis , de modo que donde no se utiliza esta
1° Risarcimento e pena privata nel Diritto clásico

romano , Giuffré, Milano, 1939 .

actio no hay poena , aunque si pueda existir una sanción, pero
no será una poena . La actio poenales , según Voci, permanece
intacta en toda la época clásica . En cambio, al final del

Derecho romano, la poena privata no es un instituto vivo,
porque se produjo, una cancelación y obscurecimiento de las
actiones poenales . Distingue radicalmente, en consecuencia
con sus puntos de vista, entre la poenae persecutio , que

tendría la finalidad de castigar ( punire en italiano) al reo
y la re¡ persecutio dirigida a devolver al patrimonio del
perjudicado todo lo que le había sido sustraido por el acto
ilícito . La poena persecutio mira a la punición del reo,

aunque sólo sea pecuniariamente, si bien puede admitirse una
finalidad patrimonial mediata . Históricamente la nena, se

transformó de'aflicción corporal en poena pecuniaria y así
permaneció por toda la historia del Derecho romano . Esta

afirmación de Voci estableciendo un concepto estereotipado y
permanente de poena privata en Roma y, en consecuencia, de la
actio poenalic , constituye, como veremos, uno de los puntos
más débiles del pensamiento de Voci, que opera bajo la

influencia de la visión de Ihering respecto a la oen
privata y también bajo el influjo de ideas penales modernas,
como indicaremos oportunamente .
La poena privata para Voci es una institución de derecho
privado dirigida a la aflicción del culpable y, por tanto,
nace como aflicción corporal, una vez superado el estadio de
represalia en que el culpable era entregado al grupo

ofendido . A esta responsabilidad corporal sucedería la
responsabilidad pecuniaria, y así se mantendría durante la
12 0

historia del Derecho romano la poena pecuniaria sin perder su
estructura originaria . Habría cambiado el modo de castigo,
pero no el carácter personal y las características de la
pºeenaa , que serían las siguientes substancialmente : 1) de la
poena responde el culpable (= personalidad de la poena ) ; 2)
la e a se irroga mediante actio poenalis , como un subrogado
de la venganza ; 3) la pecuniariedad de la poena está regida
por el principio del derécho penal moderno (según Voci) de ,
adecuación de la gravedad de la oe a al daño ocasionado .
Correlativamente a esta estructura y función de la
poena , expuesta por Voci, éste nos describe, del siguiente
modo los caracteres propios de la actio poenalis : 1)
intransmisiblidad pasiva y .noxalidad ; 2) aplicación in
solidum pagando el total del damnun cada uno de los correi ;
3) Condena a dinero a favor del perjudicado, a determinar
según el esquema de la fórmula del derecho privado, como
consecuencia de la patrimonialidad de la ena ; 4)
concurrencia con una actio reipersecutoria porque no existe
el eadem res , dado que la actio poenalis tiende a irrogar una
ggena aflictiva para el reo . Dentro de estos conceptos
racionaliza Voci los caracteres de la actio poenalis ,
definiéndola como acción nacida de un delito ( reato?) que
mira a irrogar una pena . Después de esta formulación
conceptual cuyo rigor es únicamente lógico, afirma Vocí que
su concepción está en contraste con las fuentes y con la
doctrina romanística, en especial con las ideas de Levy de De
Francisci, con los cuales se enfrenta, porque no separan
rigurosamente las ideas de ena y reipersecutio . con las

fuentes se enfrenta también Voci en cuanto éstas parecen
definir, según él, la actio poenalis desde el punto de vista
de su origen y no de su función . Así la actio ex leae
Aauilia , nacida de delictum aparece con función
reipersecutoria, pero ello se debería, según Voci, a una
transformación postclásica que se refleja en el derecho
justinianeo . De este modo Voci, plantea su concepción
utilizando el método de la crítica de interpolaciones para
afirmar que la lex Aquilia sería actio poenalis para los
clásicos y reipersecutoria para los justinianeos . Con ello
planteó Voci una revisión de las fuentes según sus puntos de
vista frente a las conclusiones alcanzadas por Fernice, De
Francisci y Levy, para quienes la distinción entre . oena y
reipersecutio ,- no presenta la nitidez que Voci supone al
vincular la pena con una actio poenalis. y la reipersecutio
con una actio reipersecutoria . La construcción de Voci de la
poena privata y el resarcimiento está impregnada de
influencias modernas que la hacen inaceptable hoy . Veamos los
puntos más discutibles del ilustre romanista que nos ocupa .
Los puntos discutibles de Voci, pueden resumirse'asf :
1) Supone Voci que la poena privata clásica no es
recuperatoria sino de una estructura correlativa a la poena
publica y considera que op ena en sentido amplio comprende
ambos tipos, privado y público de la misma . He aquí una

concepción de la poena , según la cual ésta no sanciona un
acto, el cual no podría ser reparado de otro modo, sino que
el derecho persigue penalmente un determinado acto . No se
trataría, según Voci, de que el derecho reacciona
12 2

específicamente contra el acto dañino ( dannoso ) sino que
prefiere actuar en odio hacía el culpable y, por tanto contra
la situación personal o patrimonial de dicho culpable . Desde
este concepto de nena que considera , técnico trata de
segregar la idea de sanción, porque el derecho romano, según
Voci, extendió los términos oP ena y punire a toda figura de

sanción . Por tanto el concepto técnico de op ena es el que
corresponde a la actio .poenalis , expresión que únicamente
puede ser adoptada cuando se trata de poena privata . La poena
verdadera y propia solamente puede ser irrogada mediante
actio poenalis . La actio poenalis , tal como Voci la concibe,
no tiene función reipersecutoria, y no puede admitirse que la
poena privata sea una institución en trance de desaparición
en el derecho clásico, puesto que el praetor creó
innumerables actiones poenales . No habría, pues, un triunfo
de la idea de resarcimiento sobre la idea de poena mediante
la desnaturalización de la actio poenalis , si bien admite
Voci una tendencia a transformar las actiones poenales en
reipersecutorias . Con lo expuesto queda de manifiesto la
compleja construcción teórica de Voci, intentando revisar,
gracias al método interpolacionista, la concepción que la
doctrina romanística del momento había elaborado utilizando
interpretaciones que se habían venido realizando desde
Savigny y los pandectistas .
2) Aferrado a la idea de que actio poenalis es la que
tiene una función penal, atribuye al derecho postclásico la
admisión de una acción penal con función reipersecutoria, con

lo cual se pondría fin al instituto de la poena privata . La
12 3

idea de poena sería así superada por la de resarcimiento :
triunfó la idea de res sobre la de op ena . La re¡ persecutio
tuvo dos funciones, según Voci (opinión ya mencionada
oportunamente) que serían : la función de resarcir el daño y
la de impedir el enriquecimiento indebido . Muchas actiones
poenales antiguas pasaron a reipersecutorias ya en derecho
clásico, a veces incluso colocando una actio nueva
reiperseputoria junto a la antigua penal . El praetor , además,
introdujo la acción penal arbitraria en la que reo se
liberaba de la op ena si cumplía la restitutio ordenada por el
juez . La oposición al enriquecimiento indebido se realizó con
la responsabilidad en id quod pervenit . Atribuye Voci a los
compiladores de Justiniano la transformación de la

responsabilidad cumulativa, propia de las actiones poenales ,
en responsabilidad solidaria propia de actiones mixtae , que
no se darían en época clásica . Así presenta Voci la evolución
y desaparición de la poena ~rivata , que resultaría consumada
por los compiladores justinianeos . La radical distinción, que
pretende probar, entre poena persecutio y re¡ persecutio ,
hasta el derecho clásico, no parece admisible, en cuanto se
basa en una noción de op ena racionalmente elaborada por Voci,

que él considera técnica y en íntima relación con la acto
poenalis .
Hasta aquí hemos expuesto el tema de la poena privata

vinculada a la noción de actio poenalis , según el
planteamiento de Voci, en la compleja y discutible visión de
este autor . El más grave fallo de este planteamiento se

halla, en nuestra modesta opinión, en la concepción de la
12 4

poena , que el mencionado autor utiliza, bajo el influjo claro
del derecho penal moderno . Voci parte de una concepción
meramente aflictiva de la oen en relación con algunas
modernas concepciones penales . Así cuando afirma que la pena
se acomoda en Roma al daño, olvidando que no existe un
proceso penal privado en sentido estricto, sino un proceso
civil . No se le oculta a Voci que, en todo caso, tanto la
reipersecutio como la poena persecutio se dilucidan mediante
fórmulas propias del proceso formulario ; pero no tiene en
cuenta la importancia del proceso en este aspecto . No existe
en Roma un proceso penal distinto del proceso civil porque
tampoco puede hablarse de poena privata en referencia a un
hipotético derecho penal privado . La poena privata hay que
referirla a la condemnatio formularía, como veremos, en
cuanto la condena puede limitarse a una estimación del objeto
litigioso o bien a un múltiplo de la aestimatio pecuniaria .
Se trata de que la condena pecuniaria propia del proceso
civil que sanciona una obligatio civilis la cual vincula al
cumplimiento de un deber jurídico ( dare facere ooortere )
persigue un valor pecuniario equivalente al montante de la
obligación incumplida por el obligatis que se debe someter a
la condena después de la litis contestatio a partir de la
cual quedará sometido a la condena pecuniaria (= res in
iudicium deducta ) . Aquí se opera en virtud de la actio in
personam nacida de una obligatio civilis ( ex snonsione . ex
mutui datione ) y, por tanto, la acción es reipersecutoria .
Pero, una vez admitido otro tipo de deber jurídico civil
( oportere ) que exige una damni decisio que, como veremos en
12 5

otro capitulo, surge con la lex Aquilia de damno , aparece una

auténtica obligatio civilis ( ex delicto ) . La condemnatio , en
este caso, ha de ser objeto de aestimatio pecuniaria, y, por
tanto constituye un arbitrium y no un iudicium . La damni

decisio es técnicamente función arbitral y no judicial, es
decir, tarea de valoración económica del damnum , que puede
ser incrementada en un múltiplo (duplo o cuádruple del daño
evaluado) y este incremento de la cuantía de la condemnatio

es la poena procesal ex delicto (ej . duplione damnum
decidito ) . El damnum desde la lex Aquilia constituye un
concepto genérico de perjuicio que obliga al resarcimiento
según el antiguo principio de damnum sarcire mencionado ya en
las Doce Tablas y es la razón básica de las actiones noxales ,
residuo de una responsabilidad del delincuente con su propio
cuerpo como imperativo de la venganza . Esta concepción

residual de la venganza privada que recae sobre el propio
cuerpo del deudor ( corpus obnoxium ) aparece reflejada en una
sanción pecuniaria como poena pecuniaria en un múltiplo del
damnum y ello permitió esporádicamente el calificativo de
actio poenalis , muy poco frecuente en las fuentes . El

convertir la actio poenalis en forma procesal específicamente
punitiva ha sido la tarea infructuosa de Voci, influido por
criterios iuspenalistas modernos, que Roma desconoció . No

cabe pensar en términos modernos de derecho penal ( ius
puniendi ) que supone un orden punitivo público, respecto a
casos que concretamente pueden ser calificados como poena
privats , pero solamente en cuanto el perjuicio ( damnum )

afecta a un ciudadano que puede vengarse sobre el culpable o
12 6

exigir una reparación ( damni decisio ) que le libere a él como
delincuente . Esto significa que no pueden escindirse
netamente la idea de op ena y la de resarcimiento como hizo

Voci .
4. Líneas reconstructivas del delito privado romano
La primera directriz metodológica que habrá de guiarnos
ahora es la de encuadrar la idea de oena, en la medida de lo
posible, en el ámbito de la represión de las actividades
ilícitas en la sociedad romana primitiva, en concreto, en el
panorama represivo de las actividades ilícitas que nos
ofrecen las Doce Tablas, tema éste bastante analizado por los
romanistas . En dicho panorama histórico se . distinguen ya
instrumentos jurídicos de defensa, es decir procedimientos
judiciales, para defender la potestas dominical y paterna del
paterfamilias . Se trata en este caso de afirmar un poder
basado en la estructura gentilicio-familiar de la incipiente
comunidad política . Mediante el formalismo ritual de las
legis actiones se determina y declara la conducta justa, el
ius (= lo justo) en cada caso concreto en litigio . Además del
poder dominical del civis se declara existente un deber
jurídico de prestación (dare facere oportere ) nacido de una
promesa verbal solemne ( sponsio ), que habría surgido, según
Gayo (4,17a) con las mismas Doce Tablas . La conducta contra

el ius , es decir, antijurídica, se halla ya entonces
sancionada con una poena sacramenti en el caso de defensa del
12 7

poder dominical del Paterfamilias ciudadano ( meum esse aio ex
iure Ouiritium ) . Se trata de una op ena procesal contra una
conducta iniusta , contra una actividad non iure facta
( inuria ) . El ritualismo de la legis actio sacramento in rem
delata claramente la finalidad de definir un poder justo
inter cives , que aparece calificada como vis civilis vel
festucaria , por tanto, un poder ( vis, potestas ) civilmente
iustum , es decir, en el ius civile como ius inter cives . Nos
hallamos así ante una jurisdicción civil que sanciona con una
poena sacramenti , y nos hallamos también con un nuevo modus
agendi ( legis actio per iudicis arbitrive postulationem ) que

se nos presenta en las fuentes como un acere sine poena , que
significa una gran novedad no suficientemente clarificada
todavía . Se trata de la posibilidad de exigir el cumplimiento
de 'una promesa realizada mediante snonsio , antiguo
iusiurandum promisorio laicizado, que hace nacer un vínculo

civil, es decir, una obligación civil y no religiosa, que
surge certis verbis , mediante la pregunta y la respuesta

congruentes de las partes que verbalmente se vinculan . Aquí
aparece ya la obligatio civilis , primer germen histórico de
los obligationes ex contractu de época clásica . Pero no
aparece en el panorama de las Doce Tablas el germen de una
obligatio ex delicto , porque los daños ilícitos entre
ciudadanos engendraban la venganza, regulada por la ley del
Talión, salvo acuerdo entre ofensor y ofendido ( pactio o
Aactum ) . Se ha afirmado por Betti, como es sabido, que este
pactum o composición voluntaria sería un acto de naturaleza
contractual, para reafirmar con ello la tesis de la prioridad
12 8

del contractus frente al delictum en la conocida polémica
respecto a la primera fuente de la obligatio romana . El pago
de una cantidad pactada ( pecunia = cabezas de ganado y más
tarde dinero) constituye una sanción que evita la venganza
del ofendido si nos atenemos a las mismas Doce Tablas ( pl1-%cum
eo pactt talio esto : Tab . =8,2) que, además de la composición
voluntaria admiten también una tasa legal de composición
pecuniaria . Esta idea de que el pactum libera al delincuente
pervive en la obligatio ex delicto clásica que puede ser
extinguida mediante pactum . No puede hablarse de una
obligatio ex delicto en las Doce Tablas porque los diversos
actos ilícitos sancionados en éstas no implican el nacimiento
de un vinculo obligatorio civil entre ofensor y ofendido como
el que surge de un iusiurandum transformado en sponsio laica .
De ésta nacía un iudicium en que se subsumía el objeto de la
snosio , es decir el contenido real de la promesa que
mediante litis contestatio quedaba deductum in iudicium ( res
in iudicium deducta ), de donde procede la re,persecutio del
proceso formulario civil, como hemos insinuado oportunamente .
El delincuente no está obligado, no tiene el deber civil
( oportere ) de cumplir mediante pena pecuniaria, ésta se
entiende como una opción que puede ser objeto de pacto
(composición voluntaria) o puede ser aceptada en cuanto tasa
pecuniaria legal (composición legal) . Pero el delito,
entendido como noxa o daño nocivo, vincula corporalmente al
delincuente que, si no resarce el daño, debe entregarse bajo
el poder del perjudicado . Este es el probable ámbito de
vigencia de la poena privada , que implicaría prisión privada
12 9

o sumisión al poder del ofendido . La huella histórica de esta
prisión privada se percibe en las Doce Tablas y la . manus
iniectio constituye una prueba de que, en materia de delitos,
existía una manus inectio damnati frente a la manus iniectio
iudicati , como veremos . Son las dos vías ejecutivas de la
sanción o pena privada, una en caso de iudicatio y la otra de
damnatio . Se ha admitido por Magdelain que en las Doce Tablas
los términos damnatus y iudicatus significàrian,
respectivamente, la concepción penal y la reipersecutoria ll .
Hacia fines de la república ambos términos tendieron a
aproximarse, según Burdese12 . La aparición del arbiter y del
iudex en la iudicis postulatio y la correspondencia de esta

dualidad con la mención del iudicatus y del damnatus como
objeto de la manus iniectio encierra una clave que conduce a
la dualidad entre iudicatio y damnatio sobre la que
volveremos más adelante, aunque sí queremos anticipar nuestra
diconformidad con la interpretación de la iudicis arbitrive
postulatio como una dualidad procesal (iudicis postulatio o
bien arbitri postulatio ) que supondría papeles distintos
según la naturaleza de la actio , porque pensamos que no se
trataría de un personaje único con dos diversas funciones,
judicial y arbitral . Más bien parece que sean personajes
Magdelain establece una correspondencia entre las

11
figuras del iudex y del arbiter con el binomio iudicare y

damnare : Vid . Aspects arbitraux de la justice . . . op . cit . PP .
619 ss . La fórmula iudicatus sive damnatus se refiere al
autor del delito declarado culpable ( iudicatus ) y condenado
por otra parte a pagar el daño ( damnatus ) . Cfr . supra, cap .
I, nota 15 .
12
Vid . Condanna pecuniaria nel processo civile romano ,
en Seminarios complutenses de Derecho Romano, I, 1990,
Madrid, en especial pp . 159 ss .
13 0

distintos . El iudex tiene como función originaria la
iudicatuo a través de un iudicium y el arbiter tiene como
misión el arbitrium acerca del quantum , es decir, una
aestimatio que, en caso de delictum seria una aestimatio
damni . Con ello dejamos constancia, en este punto de nuestra
investigación, de la importante diferencia entre el iudicatus
y el damnatus tanto en el plano procesal como en el plano
sustancial, en lo que afecta a nuestro tema, como probaremos
oportunamente . Ahora tratamos únicamente de hacer una
exploración metodológica entre los dos caminos que, como
acabamos de exponer, arrancan de las Doce Tablas, vinculados
ambos a la legis actio per iudicis arbitrive postulationem
que, desde el descubrimiento del nuevo Gayo florentino, ha
abierto nuevas perspectivas procesales susceptibles todavía
de aprovechamiento, como en el caso del tema que nos ocupa .
Una función es iudicare y otra distinta damnare . En las Doce
Tablas aparece a propósito del furtum y de la vindicia falsa :
damnum decidito ( Tab . 8,16 ; 12,3) . Se ha discutido en la
doctrina si damnem se refería a la composición como pacto
pecuniario entre las partes (por ejemplo : duplione damnum
decidito = composición al doble) o como daño en sentido de
pérdida o perjuicio que debe reparar el delincuente en época
de las Doce Tablas . Damnare , aunque expresión discutida,
significa una condena al pago de una aestimatio damni ,

utilizando la expresión damnas esto alusiva a pena
liberatoria : . . . damno te ut des necxue alias liber eris
( Servies in Aen . 12,727) . La expresión noxia en las Doce

Tablas significaba damnum . Así el furtum en las Doce Tablas
es también noxia .

CAPITULO CUARTO
POENA Y OBLIGATIO CIVILIS
l. Sanción sacral y poena procesal
En la época de las Doce Tablas no se puede distinguir
entre proceso civil y proceso penal ni, por tanto, entre una
esfera de derecho penal y otra de derecho civil porque la
comunidad ciudadana de los cives ( civitas ) vivía dentro de un

sistema jurídico-religioso en el cual la iustitia emanaba de
los dioses y se administraba con el ritual propio de una
función sacerdotal . Los sacerdotes pontífices , augures y

fetiales , conservaron sus esferas de jurisdicción religiosa
como una parte de la estructura misma de la comunidad

política, donde no se distinguía entre fines políticos,
religiosos o sociales de los ciudadanos . La iurisdictio
inter cives asumirá la esfera de intereses del cives en
cuanto paterfamilias y dominus como titular de un poder sobre
personas y cosas vinculadas a la unidad del grupo ( familia ) .
Esta potestas la defiende por medio de una vindicatio con el
instrumento procesal del agere sacramento ( in rem) . Con la
aparición de la riqueza consistente en bienes de cambio

( pecunia ) va a surgir el tráfico económico que exigirá una
estructura jurídica crediticia . En los últimos tiempos ha

sido afirmada por Behrends la presencia del fenómeno del
crédito en el proceso de las Doce Tablas hasta el punto de
hablar de un proceso del crédito ( Kreditprozess ) en esa
13 3

época, cuya apoyatura jurídica se hallaría en la forma
contractual sponsio-stipulatio (que Behrends califica como
Schuldvertrag ) . La tarea importante de las Doce Tablas sería
la creación de este proceso del crédito, según Behrends, pero
configurando al mismo tiempo la responsabilidad del deudor
crediticio sometido a ejecución como un esclavo de la deuda
respecto a su acreedor' . La ejecución postdecemviral que
aparece en el formulario de la manus iniectio ( Gaius , 4, 21)
refleja la doble aplicación de la ejecución pecuniaria, tanto
para el iudicatus (deudor condenado ex sponsione ) como para
el damnatus (el que debía pagar una poena ex delicto ) . Esta
manus iniectio ejecutiva y punitiva significaba una ejecución
sobre la persona y, por tanto, una poena privata , tanto para
el caso de un deudor como para el delincuente condenado e
insolvente . Se trata, en ambos casos, de una condena
pecuniaria a cumplir como poena privata . La diferencia entre
iudicare y damnare apunta a dos actividades procesales que
constituyen dos funciones distintas y son los dos caminos
posibles que quedan abiertos desde las Doce Tablas,

utilizando la iudicis arbitrive postulatio , como ya hemos
dicho al final del capítulo anterior : la iudicatio , como

función del iudex realizada mediante un iudicium y la
' BEHRENDS, ZwolftafenRrozess , op . cit . pp . 34-39 y 114

ss . considera que el primer contrato de crédito, la sponsio-
stipulatio tiene una estructura dual procedente de dos
negocios antes independientes, la sgonsio , una promesa
jurada, y la stipulatio , un negocio de responsabilidad
( Haftungsgeschaft ) . Con anterioridad a las XII Tablas no
existirían la obligación crediticia sino estados de
responsabilidad . Es la conocida tesis de los Haftungescháften
que Kaser ha venido defendiendo . La responsabilidad por
delito tendría una igual consecuencia en sus orígenes : la de
caer bajo el poder del perjudicado o del acreedor .
13 4

damnatio como afirmación de la culpabilidad de un reus , que
exige un arbiter para la aestimatio damni . Así habían surgido
los dos caminos que condujeron a los dos tipos de obligatio
clásica ( ex contractu y ex delicto ) . Pero se trataba en ambos
casos de proceso civil y no de proceso penal, porque en los
dos supuestos se imponía una oe a aflictiva en el momento
ejecutivo, en las dos hipótesis .
Puede decirse que no existe en época dé las Doce Tablas
diferencia entre ilicitud civil e ilicitud penal en cuanto
toda sanción de una conducta ilícita o injusta del ciudadano
se realizaba dentro de un sistema jurídico-religioso en el
cual la iustitia , que emana de los dioses, se decide con el
ritual propio de una función sacerdotal . Toda ofensa a la
divinidad implicaba una consecratio del culpable que se
convertía en homo sacer , con pérdida de su personalidad civil
y eventualmente de sus bienes ( consecratio capitis et

bonorum ) . No nos interesa ahora la delimitación de la
sacertas en su exacto significado, porque para nuestros fines
es suficiente afirmar que, en todo caso, significaba la

pérdida de la personalidad civil del ciudadano . Una huella de
esta sanción religiosa se patentiza en la poena sacramenti de
la legis actio sacramento con la cual se sancionaba al
litigante cuyo iusiurandum hubiese resultado iniustum . Esta
poena procesal operaba como una sanción liberadora de la
sacratio en que había incurrido el que había jurado
falsamente ofendiendo a la divinidad ( iniustum sacramentum ) .
Los decemviri al declarar iustum uno de los dos sacramenta de
una vindicatio realizaban una iudicatio ( decemviri
13 5

sacram@ntum nostrum iustum iudicaverunt ) . Función análoga
correspondería a los tres viri capitales que, como hemos
expuesto oportunamente, tenían la misión de sacramenta
exigere iudicareque , en caso de quaerere sacramento in
personam , en el cual precisamente se trataría de declarar la
culpabilidad respecto a un factum ( damnosum ), en virtud del
cual se le declaraba damnatus .
El mismo tipo de sanción sacral nos presentan las
denominadas leges regiae que, en cierta medida, son
consideradas como las fuentes más antiguas del derecho penal
romano . Estas primitivas leges regiae atribuidas a algunos
reyes constituían preceptos acompañados de una sanción o
poena ( sacratio ) contra el que incumpliese la norma sagrada .
En el célebre çippus arcaico del Foro romano (CIL . 12, 1)
aparece la conocida expresión sakrod @sed que permite suponer
que la mencionada inscripción contenía una lex sacrata , forma
quizá de sacratio anterior a sacer esto .
Nos encontramos, según lo expuesto, con una sanción
religiosa ( sacratio ) tanto en el origen del proceso civil
como en los preceptos o' normas punitivas que castigaban
actividades consideradas ilícitas . Estas son las llamadas
leges regiae , cuya sanción era religiosa ( sacratio ) como

hemos dicho, en las que algunos romanistas han visto las
normas más antiguas del derecho penal romano . Sin embargo, la

sanción ( sanctio ) como castigo al transgresor de una 19X, con
punición religiosa o pecuniaria, es una característica

inherente a la misma noción de lex históricamente . A este
respecto basta recordar la calificación de leges imperfectae
13 6

otorgada a aquellas lepes que no penalizaban la transgresión .
Pretendemos advertir que la idea de ley penal ( lex poenalis ? )
no puede admitirse con el rigor de hoy en la Roma primitiva,
ni parece claro el sentido técnico que Voci quiso otorgarle .
Volveremos a este problema a propósito de la lex Aquilia de
damno , que algunos romanistas han calificado sin más como ley
penal, aunque sanciona un damnum civile . Se trata de una

cuestión clave en nuestro tema .
Como hemos dicho anteriormente, resulta difícil todavía
en época de las Doce Tablas, distinguir entre ilicitud civil
e ilicitud penal porque la distinción entre lo licito ( ius )
y lo ¡licito ( iniuria ) se decide interpretando la voluntad
divina en función sacerdotal . En este arte adivinatorio

augural tiene su raíz la iurisdictio , que, de función de los
colegios sacerdotales, pasó a constituir la función de un
magistrado cum imperio , gui ius dicit inter cives ; pero

dentro de la Urbs , ejerciendo la única iurisdictio urbana .
Esta iurisdictio urbana era civilis por realizarse inter

cives romanos en la ciudad de Roma y bajo un iudex ciudadano .
El poder supremo que implica el imperium auspiciumaue

respaldaba la función adivinatoria encomendada ahora al poder
jurisdiccional del praetor urbanus , que otorgaba la orden de
juzgar ( iudicare iubere ) a un ' ul dex ( iudicium ) o a un arbiter
( arbitrium ) . Esbozamos esquemáticamente, sin entrar en

aclaraciones, la ,iurisdictio urbana única en la que no se
puede distinguir entre iudicium civile y iudicium poenale . En
definitiva, no hay una iurisdictio poenalis como tampoco hay

un derecho penal frente al ius civile . Dentro de la leqis
13 7

actio sacramento se encauzó la sanción de actos ilícitos
privados penalizándolos mediante la poena sacramenti y ello
constituyó una esfera de poena civilis , sin necesidad de una
actio poenalis , sobre la cual hico tanto hincapié Voci, desde
una visión moderna de la oena . Lo que aparece en época de
las Doce Tablas es la distinción entre el ilícito privado,
sancionado civílmente con actio privata e ilícito público,
que afecta a la comunidad política, como es el caso del
homicidio y la traición o infidelidad al orden ciudadano
armado ( proditio o ,Qerduellio?) . Estos actos son perseguidos
en función de la coercitio inherente al imperium delegando

0 el
cónsul en comisarios ejecutivos ( duumviri perduellionis ) que
proclamarían la responsabilidad del reo e impondrían la

poena . Función análoga en dependencia de los cón ules
realizarían los quaesteres par(r)icidii . Sin entrar en
matizaciones que no son pertinentes a este tema, pretendemos
simplemente señalar la existencia de un ámbito de represión
penal con vinculación más directa al imperium frente a actos
considerados lesivos para el orden comunitario de la

ciudadanía . En este sentido cabría hablar de ilícito público
frente al ilícito privado, perseguible privadamente por el
civis perjudicado como residuo de la venganza privada . Esta
diferenciación entre un ámbito penal público y otro privado
se correspondería con las dos esferas punitivas, una de

ámbito gentilicio y familiar que impulsarla la venganza
privada y otra esfera de punición pública que emanaba del
máximo poder en nombre del populus , que es el imperium
magistratual .
13 8

Partiendo, precisamente, de una concepción más bien
militar del imperium , defendida especialmente en Alemania por
Heuss y Bleicken, realizó Kunkel un gran esfuerzo, que hemos
mencionado en un capítulo precedente, para rechazar la tesis
de Mommsen, tradicionalmente aceptada, según la cual el

derecho penal romano se había desarrollado a medida que se
fue limitando el imperium como poder global y supremo

procedente de la realeza, que se ejercía mediante la
coercitio ilimitada . La provocatio ad populum sería
precisamente el derecho de apelación ante el populus del
ciudadano condenado a muerte o a multa máxima por un

magistrado cum imperio . La primera ley de provocatione
coincidiría con la instauración de la res publica ( populi
romani ) y se iniciaría así la libertas republicana, tan grata
a Cicerón, el cual, según Kunkel, habría construido la teoría
general de la provocatio ad Rópulum que el mismo Kunkel

considera como simple institución política propia de la lucha
revolucionaria entre el patriciado y la plebe y que sería
instaurada por la última lex Valeria de provocatione del 300
a . C . Esta audaz hipótesis de Kunkel significó una sacudida en
la concepción tradicional mommseniana del imperium y del

derecho penal romano a la que mostraron su crítica
resistencia algunos romanistas italianos como Pugliese .
La concepción de Kunkel suponía la admisión de un

proceso capital privado realizable mediante la legis actio
sacramento in Qersonam . Se lograría la entrega del
delincuente, una vez condenado, para la ejecución de la
condena a cargo del ofendido . Se trataría, por tanto, de un
13 9

proceso penal privado con condena a muerte, es decir, con
pena capital, promovida mediante una actio privata . Kunkel
llegó a esta revolucionaria concepción, no solamente como
consecuencia de los ataques procedentes de algunos romanistas
alemanes contra la concepción del imperium de Mommsen y la
consiguiente rectificación de su teoría de la proyocatio sino
también por influencia de un sorprendente dato de las fuentes

que parecía inexplicable . Se trata de que a propósito del
crimen de repetundis aparece mencionado el acere sacramento
en las dos primeras legis de repetundis ( lex Calpurnia y lex
Junia ) hecho que permitió a Kunkel afirmar que tanto por la
forma como por el objeto el proceso respondía a'una legis
actio sacramento . Posteriormente, en la lex Acilia se

modifica la forma de introducción al proceso y se sustituye
el sacramentum por la nominis delatio , que se convierte en
normal en los procesos de repetundis de época de Sila, al
mismo tiempo que se eleva al doble la condena . Kunkel vio en
esta mención una legis actio sacramento in personam , que

utilizó como base para admitir la existencia de un proceso
privado (de acusación,,privada) dirigido a una poena capital
( poena caDitis ) que se iniciaría de modo análogo a una is

actio sacramento in personam pero en materia delictual, que
se iniciaba con una pregunta del demandante acusando al

demandado . Aunque Kunkel no pone un ejemplo de la posible
fórmula, cabe suponer una acusación formulada del siguiente
modo, aio te mihi furtum fecisse . A esta afirmación

acusatoria añadiría el demandante la petición al demandado
para que afirmase o negase (id postulo ' s e ues =
14 0

Gaius , 4,17a) . Probablemente, supone Kunkel, acompañaría a
esta pregunta una vindicatio unilateral sobre la persona del
demandado considerándole ya caído bajo su poder punitivo . Por
ello, si el acusado reconocía su culpabilidad sería entregado
al acusador ( addictio ) y~, si negaba se procedería al
sacramentum en el cual la persona misma del acusado cumplía
la misma función del dinero de la apuesta sacramental, de
modo que si el tribunal de la quaestio le declaraba culpable
sería entregado al acusador para el cumplimiento privado de
la pena . .
Este complejo mecanismo procesal privado descarta la
existencia de estas dos distintas vías procesales, un proceso
civil y un proceso penal distintos (como hemos afirmado ya en
este estudio, aunque volveremos sobre este punto) y excluye
también la contraposición entre derecho privado y derecho
penal, porque el ius civile primitivo comprendería lo que hoy
se denomina derecho penal puesto que la venganza física sobre
el delincuente tendría la misma naturaleza iusprivatista que
la poena por una prestación incumplida . Este procedimiento
consistente en una acción privada dirigida a una pena

capital, incrustada en el sistema de las lepes act'ones , que
Kunkel propone significa que el proceso civil de época de las
Doce Tablas abarca todo el campo del ius privatum , frente al
ius Rgblicum , que se reduciría al orden político y sacral de
la comunidad en esta época y, por tanto, solamente existiría
una persecución penal pública en delitos políticos o
sacrales, mientras la persecución de la delincuencia común
sería una cuestión privada, si bien sería una venganza

controlada jurídicamente . Así inserta Kunkel la poena privata
en la idea de venganza privada, que considera vigente en
época de las Doce Tablas . Esta idea de la venganza privada
como vindicación o vindicatio que Kunkel propugna, realizando
así la etimología de vindex en la romanística tradicional,
permite encuadrar más satisfactoriamente la poena privata
como consecuencia de la venganza privada y, por tanto, la

oena sería el rescate como pago pecuniario de la venganza o
expiación del daño o delito cometido .
El proceso primitivo sanciona la ilicitud antijurídica
con la poena sacramenti , como ya hemos recordado, y, en este
sentido, la vindicatio y la manus iniectio serían

instrumentos -punitivos de una actuación antijurídica ya en
las Doce Tablas y con éstos aparece un litigare sine poena
( sacramenti ) mediante la iudicis arbitrive postulatio , que

transfiere la ena procesal a la condemnatio certa del
iudicium o incerta del arbitrium . A este respecto, Albanese 2 ,
en una penetrante y minuciosa exposición, unifica en una

visión global los conceptos de ilicitud y antijuridicidad
bajo la noción común de ilícito privado . Para Albanese se

habría producido, en un largo proceso histórico que concluye
con Justiniano, una despenalización del derecho privado, por
haber sido transferidas al derecho penal público las más
importantes figuras delictivas . Quizá habría que hablar más
bien de despenalización del proceso privado, porque, como se
2 Vid . Illecito ( Storia ) en ED . 20 (1970) pp . 50-90 ; op.

cit . Capítulo II, nota 2 . La identificación entre ilicitud y
antijuridicidad que Albanese propugna significa una excesiva
generalización .
14 2

sabe, entre los mismos juristas clásicos surgió la discusión
entre re¡ persecutio y poena persecutio dentro del proceso
formulario civil, de la que tendremos que ocuparnos
próximamente . Albanese define la op ena como aflicción
impuesta por el ordenamiento jurídico a la ilicitud y la
antijuridicidad, como antes hemos dicho . Sin embargo la
función aflictiva de la op ena , impuesta por el ordenamiento,
no puede hacer ólvidar la función de venganza privada
respecto a la cual la oena equivale al precio del rescate o
liberación . La idea vindicativa inherente a la oena se

enraiza en la organización precívica . A la vindicación o
venganza del daño que implica la Ley del Talión, todavía en
época de las Doce Tablas ( ni cum eo pctit talio esto ) . Esta
pactio decemviral pervive en la damni decisio clásica ( pro
fure damnum decidere oportere , Gaius , 4,37) . Además el pactum
extingue las obligationes ex delícto clásicas y el pactum de
non petendo tiene eficacia in rem . La poena vinculada
etimológicamente a la expresión griega poiné (=precio del
rescate) seria la cuantía pecuniaria que el delincuente

ofrecía al perjudicado para liberarse de la venganza de éste .
2. La dualidad procesal entre iudicatio y dannatio
La poena es consecuencia de un hecho nocivo ( noxa ) o
daño, el cual recae sobre la persona del causante del mismo .
La expresión noxa , que aparece en las Doce Tablas, acabó
siendo sustituida por delictum . Así obnoxíus es el que se
14 3

halla poenae obligatus ob delictum . Asimismo Ulpiano afirma
(D . 50,16,131 pr .) : poena est noxae vindicta , la pena es la
venganza (vindicación) del daño nocivo ( noxa ) . De este

término oxa ( noxaa ) derivan noxius y noxalis . Hemos visto
ya, a propósito de la lex Poetelia Papiria , qué se mantenía
la prisión privada hasta que pagase la pena solamente (Liv .
8,28,8 . . . qui noxam meruisset donec poenam lueret, in

compendibus aut in nervo teneretur . Estas personas retenidas
en prisión privada serían solamente los condenados ex

delicto , después de la lex Poetelia Paporia , que liberó de la
ejecución privada por deudas a los debitores ex pecunia

creiita , como se sabe, que desde entonces responderían con su
patrimonio y no corporalmente, quedando libre la persona del
deudor ( non corpus obnoxium esset ) . Esta fue la histórica

liberación de la prisión por deudas, a la que nos hemos
referido en un capítulo anterior a propósito de la lex
Poetelia Papiria , que separó a los debitores de los
responsables de una poena ob delictum que seguirían todavía
en situación de nexi ( obnoxius es el b ' atus e ic um) .

La poena ex delicto era impuesta mediante damnatio , como más
adelante expondremos, y su ejecución podría hacerse en virtud

de una manus iniectio damnati , mientras la Doena pecuniaria
ex obliaatione contracta (en época clásica ex contractu ) se
ejecutaba por medio de manus iniectio iudicati . Dammare y
picare obedecen a cauces procesales distintos, puesto que

una deuda pecuniaria (pecunia stipulata ) puede transformarse
en íudicíum (=res in íudicium deducta ), pero, en cambio, la
poena ex delicto requiere una previa constatación del hecho
14 4

nocivo ( noxa o damnum ) a través de una acción declarativa .
Esta acción sería, como expusimos en el capítulo anterior una
quaestio sacramento in personam en forma de investigación o
interrogar¡ sacramento del reus , respecto a la realización
del delito ( fecisse non fecisse furtum?) . Esta declaración de
culpabilidad del reus constituye una damnatio que dejaba a
éste damnatus , es decir, condenado al pago de una poena ex
delicto . El reus , declarado culpable queda condenado

( damnatus ) . Pero a esta damnatio la seguiría una aestimatio
damni que sería función de un arbíter al cual correspondería
la damni dgcisio que se cifraría mediante una aestimatio
litis .
La inserción del hecho delictivo ( noxa , delictum ) dentro
del cauce procesal de la obligatio civilis clásica

sancionando el hecho punible con una actio in personam , en la
que se exige al delincuente el cumplimiento del deber

jurídico ( obligatio ciyilis?) de realizar una composición
pecuniaria ( damnum decidere opºrtere ), supone una compleja
evolución histórica que se refleja en los términos iudicare
y damnare . El término iudicare está en la línea semántica de
iudicatio , iudicatum y de toda una familia de vocablos en que
el concepto nuclear es ius ( quod iustum est ) y que, por

añadidura, todos ellos constituyen un vocabulario propio de
la iurisdictio , igual que iudex y iudicium . Todo este

lenguaje judicial pertenece al ámbito histórico de la
¡urisdictio civil, romana desde los orígenes, cuya función era
determinar lo justo ( ius ) entre ciudadanos ( dicere ius inter
cives = ius civile o ius civitatis ) .
14 5

En cambio, damnatio , se halla en relación con el
discutido vocablo damnum , respecto el cual se ha producido
una coincidencia de opinión en tres estudiosos, Lisowski,
Daube y Liebs atribuyéndole la significación de daño o

perjuicio valorable pecuniariamente3 . En las Doce Tablas
aparecen, como sabe, tres palabras con el significado de
daño, que son damnum , noxa ( noxia ) y pauperies , lo que
implica que el concepto de daño no parece haber sido unívoco
en la legislación decemviral, pero existiría ya la idea de
compensación privada del daño . Parece admisible que en

materia de daños no contractuales la idea de compensación
surgió más tempranamente . En todo caso la expresión damnum
decidere oportere impuesta como deber al obligatus ex delicto

en el proceso formulario clásico, refleja la idea de pactio
de las Doce Tablas como acuerdo pacificador de compensación
del damnum . El pactum mantuvo su eficacia extintiva de la
obligatio ex delicto hasta época clásica .
Sin embargo, la aclaración del sentido de la damnatio en
el proceso civil ex delicto ha encontrado una dificultad
añadida desde que se inició la discusión acerca de las

iudex y
funciones del del arbiter con motivo del
descubrimiento de la nueva legis actio per iudicis arbitrive
postulationem en el Gaius Florentinus ya mencionada

anteriormente en este estudio . A principios de siglo Huschke
había atribuido a damnare un sentido religioso . Mitteis se
3 Vid . Cap . III, nota 1, bibliografía sobre damnum .
146

opuso a la teoría de Huschke y le siguieron Wlassak y Betti° .
Hágerstróm posteriormente entendió damnum decidere como
decisión arbitral liberadora en cuanto señala la suma a pagar
necesaria para liberarse de responsabilidad . Pero esta
opinión de Hágerstróm, que pareció bien a Broggini, porque
abría camino hacia la idea de Kaser para quien el iudex de
una actio ex delicto podría indistintamente hacer una
damnatio en cuanto fijación del delictum y a la vez fijar
también las condiciones de liberación de la responsabilidad .
Con Kaser nos colocamos ante la raíz del problema que es la
existencia o no existencia de dos figuras y dos funciones
diferentes en los casos del 'u e y del árbiter tal como nos
los presenta la fórmula de la postu atio iúdex Arbitrive : ¿se
trata de funciones y personas distintas o intercambiables?
Parece más probable que la función del iudex haya sido la
atribución del hecho delictivo al culpable ( fecisse non
fecisse ) mientras la fijación de la suma de la pina, ,
mediante aestimatio sería la decisión arbitral del arbiter .
Es muy probable que con el tiempo damnatio y iudicatio

tendiesen a unificarse, pero en las leges repetundarum la
aestimátio litis tiene un papel relevante . En efecto, el
proceso de renetundis puede resultar utilizable en algunos
aspectos, para comprender mejor el procedimiento privado ex
` HUSCHE,
E ., Die Multa and das Sacramentum , 1874,
Neudruck , 1968, pp . 452 ss . Dannun no procedería de dare sino
de daps > dapnum . MITTEIS criticó a Huschke en SZ, 22 (1901)
pp . 113 ss . y fue seguido por WLASSAK, en SZ, 25 (1904) pp .
175 ss . y BETTI, en RISG . (1915) pp . 14 ss . Posteriormente se
abrió camino la tesis de KASER (que sigue BROGGINI) que
otorga a damnare un poder de ejecución, una vez fijada una
cantidad ( damnum decidere ) cuyo pago liberaba al delincuente
del poder de aprehensión del perjudicado .
14 7

delitoo . Es bien sabido y Kunkel lo acentuó especialmente,

que el proceso de los guaestiones de las leges Calpurnia y
Junia se realiza mediante sacramentum , en la tradición dei
antiguo iudicium privatum' .
Aquí resulta oportuno constatar que en las Tabulae

Bembinae la condena, como reconocimiento de culpabilidad, se
establecía al doble ( in duplum ), mientras los precedentes

leges Silia y Calpurnia imponían la condena in'simplum . Las
Tabulae Bembinae mantienen esta condena in simplum , pero

aplican el in duplum para los delitos posteriores a la
roaatio de esta lex . Interesa principalmente hacer constar
que la condena, además de la culpabilidad, señalaba la

taxatio de ésta, pero la litis aestimatio constituía una
función aparte .
Sobre la litis aestimatio en los procesos de repetundis
contamos con información de las fuentes, recopilada incluso
en el siglo pasado (Vid . Bekker, Die Aktionem des rámischen
Privatrechts , Berlín, 1871, pp . 300-303) . De estos datos se
desprenden los trámites del iudicium en el más antiguo

proceso de repetundis , que sería iudicium privatum como
Kunkel supone dado que en las leges Calpurnia et Junia se
aplicaba el sacramentum del proceso civil y no existía

todavía una verdadera quaestio perpetua . Se trataría de una
quaestio sacramenti , denominación que admite sin más
' Vid . VENTURINI, C ., Studi sul crimen repetundarum

nell'etá repubblicana , Giuffré, Milano, 1979, pp . 130 ss .
14 8

explicaciones el mismo Kunkel' . Hay que destacar que la
condena se refería a la autoría de los hechos ( fecisse
videri ) y por tanto a declarar culpable al reus .
Asimismo resulta muy clara la distinción entre la
declaración de culpabilidad y la taxatio de la poena en un
iudicium recuperatorium del cual nos informa Cicerón (Pro

Tullio, 3,7 : iudicium vestrum est recuperatores : quantae
ec niae paret dolo malo familiae P. Fabíi vi hominibus
armatis coactisve damnum datum esse M . Tullio .
Aquí parece tratarse del quantum , más exactamente en
quanta pecunia , puede estimarse el daño ocasionado a M.

i
Tul io, dolosamente, por los esclavos de P. Fabius .
Efectivamente, el informe de Cicerón continúa : eius re¡
taxationem nos fecimus, aestimatio vestra est . iudicium datum
est in quadruplum .
Parece claro que la culpabilidad estaba ya decidida por
el praetor junto con la taxatio in c;uadruplum con cuya
penalidad otorga el iudicium recuperatorium . La función

encomendada a los recuperatores es la aestimatio pecuniaria ,
es decir, la cuantía a la cual deben condenar . Los

recuperatores cumplen así una función arbitral más que
judicial . Este ejemplo nos ilustra, por tratarse de un damnum
Kunkel deja escapar esta expresión sorprendentemente

puesto que partía de la idea de que el sacramentum en las
leges Calpurnia et Junia probaban el carácter de proceso
civil, precisamente cuando no existía una verdadera quaestio
perpetua , lo cual era exacto, pero no resolvió el problema .
La doctrina romanística operaba con la legis actio sacramento
in personam como acción declarativa en materia de delitos y
Kunkel ofreció una solución nueva . Precisamente los reparos
presentados contra la existencia de esta legis actio por el
prof . Fuenteseca, no convencieron al prof . Kunkel y el
problema sigue pendiente, como hemos expuesto .
149

doloso, del doble funcionamiento de la condena cum taxatione

de la poena in quadruplum y la aestimatio pecuniaria del daño
que los recuperatores expresaran en la condemnatio

pecuniaria . La aestimatio litis es posterior, lógica e
históricamente a la damnatio , y paso previo para la
condemnatio . `La damnatio significa atribuir la
responsabilidad de un damnum a otro el cual queda, en
consecuéncia, damnatus , y por tanto debe damnem dare para
liberarse respecto al perjudicado . La expresión damnas esto
dare , que aparece en la lex Aquilia es una damnatio

pecuniaria : tantum aes ero dare damnas esto . La expresión
damnas esto equivale a damno te ut des :
Servius in Aen . 12, 727 : nam in iure curo dicitur

"damnas esto", hoc est, damnatus esto ut des hoc
est damno te ut des neque alias liber eris .
Este texto refleja, en sus expresiones redundantes, la
esencia de la damnatio como consecuencia de un damnem , el
cual recae sobre el culpable, vinculándole (según el

principio noxa caput sequitur ) . La fórmula damnas esto dare ,
que reproduce la lex A"ilia , según hemos dicho antes,

completa la información de Servius que comentamos . Se trata
de pagar el damnem para liberarse, previa una aestimatio

damni , que equivale a la aestimatio litis , que hemos venido
mencionando . Esencia, pues, de la damnatio es la fijación del
deber de pagar el damnem una vez comprobada la culpabilidad

del sujeto, el cual queda damnatus , Damnare es atribuir la
responsabilidad de la reparación pecuniaria ( damnum esto

dare ) al damnatus , al cual se le hace reus del damnum . Es
15 0

como una condena pecuniaria que recae sobre el delincuente,
como consecuencia de que el hecho delictivo resulta probado .
Pero el tema de la condemnatio pecuniaria en el proceso
formulario, no puede considerarse todavía definitivamente
aclarado, a pesar de la numerosa bibliografía que el conocido
fragmento de Gayo (4,48) ha provocado' . Consideramos más

probable que la condemnatio pecuniaria haya tenido su origen
en la esfera del delictum según cuanto hemos venido

exponiendo respecto a la damnatio . En efecto, la damnatio
viene a ser una condena pecuniaria impuesta en función de
oena que el delincuente debe cumplir para su liberación y

.y
que puede elevarse al duplum . triplum, quadruplum , etc . de la
aestimatio damni . Ya hemos dicho que la aestimatio es función
posterior a la damnatio , la cual declara responsable ( reus )
( . . . furtum'factum esse ) al delincuente y le condena al pago

pecuniario del damnum ( . . . in duplum . tri,m , etc .) . Basta
recordar las expresiones de la iex Aquilia ya citadas : tamtum
aes ero dare damnas esto = debe dar al dueño (queda

condenado, es decir, damnatus ) a pagar al dueño una cuantía
de dinero . Como hemos visto anteriormente ( ServiUs in Aen .
12,727) . . . damnas esto significaría : damno te ut des negué
alias liber eris , "Te condeno a que entregues pecunia y de

otro modo no te liberarás" . La damnatio ( damnare ) era la
condena pecuniaria contra el responsable (o culpable) del
delictum , establecida como poena expiatoria que libera al
Vid . recientemente, BURDESE, A ., Sulla condanna

pecuniaria nel proceso civile romano , en Seminarios
Complutenses de Derecho Romano, I, pp . 175-203 (con
bibliografía) .

delincuente . Es la misma idea que hallamos en el damnum
sarcire antiguo, que aparece en las Doce Tablas . Se trata de
una misma línea o concepción de la responsabilidad, según la
cual el autor del damnum (expresión que posteriormente se
verá sustituida por delictum ) responde con su persona
sometiéndose al poder del perjudicado, o bien paga una op ena
o aestimatio damni . La venganza privada aparece articulada
así en la opción que acabamos de mencionar : o se entrega el
delincuente personalmente (como corpus delicti ) al
perjudicado por el damnum o paga la pena pecuniaria
( aestimatio damni ) . Debe pagar esta poena privata como

expiación para quedar libre de la venganza privada que exige
responder con su propio cuerpo . Esta línea histórica conduce
desde la venganza a la poena privata en dinero cifrada en una
cuantía, según hemos dicho, doble o cuádruple respecto a la
aestimatio damni . La noción de poena pecuniaria sería
probablemente el origen de la condemnatio pecuniaria
formularia . Consideramos que esta última afirmación, que
clarificaría el problema del origen de la condemnatio en el
proceso formulario, se encuadra perfectamente en la historia
de la dualidad procesal entre iudicare y damnare . Desde la
perspectiva que hemos venido esbozando resulta más probable
que la condemnatio , como cláusula de la fórmula, haya tenido
su origen en la sanción del delictum . Incluso los autores

que, como Kaser, defendieron este origen delictual de la
condemnatio no se han detenido en trazar el iter histórico
anterior a la fórmula del proceso formulario clásico . Y así
presentan la condena en la actiones noxales como una
15 2

excepción única, en la que aparece una alternativa solamente
para el condenado, entre la entrega noxal ( noxae deditio ) o
el pago de una cantidad como poena pecuniaria . Esta presunta
excepción, inexplicable de otro modo dentro del proceso
formulario, puede explicarse perfectamente, según lo dicho
hasta aquí, si se la considera. un residuo histórico de la
alternativa entre entregar el culpable al perjudicado, o

pagar el daño ( noxiam sarcire aut damnum dedere ), principio
éste que, en época de las Doce Tablas, sería de normal

aplicación en todo caso de daño ( noxa, noxia ) y no solamente
respecto a hijos y esclavos . Históricamente, pues, el daño y
poena pecuniaria aparecen vinculados . Tendremos que

referirnos, finalmente, a la relación entre damnum y oena en
cuanto ésta puede ser entendida como resarcimiento del
damnum , es decir, como damnum sarcire o como oe a aflictiva .
Pero antes de abordar este punto, debemos concluir nuestra
referencia a la condemnatio pecuniaria .
Como se sabe, la discusión acerca de esta cláusula de la

fórmula clásica ha girado en torno a la información gayana,
que es la siguiente :
Gaius . 4, 48 :
Omnium autem formularum, quae condemnationen
habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio
concepta est . Itaque et si corpus petamus, veluti
fundum hominem vestem farctumen uml . iudex non

ipsam rem condemnat eum cum quo actuen est sicut
olien fieri solebut . <sed> aestimata re pecuniam
eum condemnat .
15 3

La expresión " argumentum " resulta claramente improbable
y se ha sustituido por " aurum arcientum ", aunque creemos más
probables "armentum " (= ganado mayor o vacuno) o bien
"armamenta" (= aperos, herramientas) . También cabe suponer
" aurum " como aparece en FIRA . II ( Auctores ), Firenze, 1940,
161 .
Se ha discutido el alcance de la expresión " iudex non
ipsam rem condemnat . . . . sicut olim fieri solebat ", ante la
dificultad de admitir, antes del proceso formulario ( olim ),

una condemnatio in ipsam rem . Para una parte de los
romanistas Gayo se refería a las legis actiones y, en
especial para muchos, a la legis actio sacramento in rem .
Esta hipótesis es la que mayor probabilidad encierra dado que
los objetos a que Gayo se refiere en una petitio ( petere
corpus aliquod ) efectivamente se trata de corpora que podían
ser objeto de vindicatio , es decir objeto de una legis actio
sacramento in rem . Precisamente Paulo, en un intento de

distinguir las obligationes de los iura in re aliena , en D .
44,7,3 pr . afirma : obligationem substantia non in eo

consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram
iat . . . Estas expresiones de las Institutiones de Paulo en
las que éste explicaba el derecho real como corpus nostrum
facere a diferencia de la obligatio que nos vincula a dare
facere praestare . El común lenguaje didáctico de Gayo y

Ulpiano es suficientemente expresivo para comprender que
corpus aliquod petere equivale al petere corpus nostrum como
posible alusión al acere sacramento in rem en Gayo, 4,48 .
15 4

Ahora bien, si Gayo (4,48) parece que se refiere al
antiguo acere sacramento in rem afirmando que entonces, en
aquel tiempo ( olim ) el iudex hacia una condemnatio respecto
al mismo objeto litigioso ( rosa res ) esta afirmacfón gayana
se nos presente como una visión alejada de la época de
vigencia de las legis actiones y requiere, por tanto, el
texto gayano una interpretación matizada dentro de la
evolución histórica del proceso . En efecto, no puede
admitirse, según la información del mismo Gayo sobre el a ere
sacramento in rem (Gayo, 4,16) que el iudex , en este
procedimiento, condenaba in ipsam rem , puesto que sabemos que

i
los iudices decemviri hacían una iudicatio y no una
condemnatio : iudices decemviri sacramentum nos trum . iustum.

iudicaverunt . . .
¿Origen o precedente histórico de la condemnatio
pecuniaria ? El texto gayano que hemos analizado no tiene una
explicación suficiente en la doctrina romanística, si no se
admite un agere sacramento in personam , en el sentido en que
ya hemos hipotizado en otro capítulo, que constituiría una
auaestio sacramenti aplicable en la investigación de hechos
delictivos que el acusado niega . Se trataría de una
interrogatio sacramenti consecuencia de una actio declarativa
previa en la cual el demandante en caso de furtem afirmaria :
Aio te mihi furtem factum esse et ob eam ream damnum decidere
oportere . Id postulo aias aut negas . Si el demandado negaba,
se le exigía juramento ( sacramentum ) : quando negas sacramento
quaerito . Quizá esta función haya sido asumida, como hemos
dicho oportunamente, por los tres viri capitales , que
15 5

declararían iustum o iniustum el sacramentum , de modo análogo

a los decemviri del agere sacramento in rem y, en este caso,
se trataría de una iudicatio a la que tendría que seguir una
aestimatio damni . Los autores que mantienen la insostenible
posibilidad de una legis actio in personam en el sentido
tradicional en la romanística, suponen que esta legis actio
seria utilizada como declarativa para establecer la

culpabilidad, como pretenden deducir de la actio furti
manifesti cuyas palabras introductorias conocemos por Cicerón
( rat . deorum 3,74 : ope consiliocque tuo furtum aio factum

esse ) . se supuso desde hace tiempo (así Karlowa) que en el
sacramentum in personam se constataría el furtum así como la

condena in duplum dejando a un arbiter la tarea de la
aestimatio damni que sería una litis aestimatio . Ello
supondría, según Magdelain, un procedimiento añadido
posterior ( Nachverfahren ) estimatorio y, por tanto, dos
sentencias, la primera del iudex sacramenti (Gayo, 4,15) y la
otra del arbiter liti aestimandae para pronunciar la

condemnatio in duplum . La complejidad de esta solución con
dos procedimientos y dos sentencias se debe, como antes hemos
dicho, a la perduración de la concepción tradicional del

sacramento in personam , que se suponía utilizable como acción
declarativa previa . Esta utilización del agere sacramento in
personan es improcedente puesto que parece más probable el

admitir una interrogatio sacramento para descubrir la autoría
del delito . Admitidos como probables iudices los tres viri
capitales a quienes se les confiaba la función técnica de
iudicare sacramenta , según Albanese, que precisamente
15 6

coincide según él con la función atribuida a los decemviri
stlitibus iudicandis (Cic . de domo , 78 ; pro Caec . , 97) 8 .
La relación entre condemnatío y lítis aestimatio aparece
a veces presentada como fases sucesivas, pór ejemplo, en la
lex Acilia repetundarum : ioudïcium ioudicatio leitisque
aestumatio . La separación entre= el juicio declarativo de
culpabilidad y la aestimatio pecuniaria , que responde a la
dualidad entre iudicare y damnare , se refleja en la rúbrica
de reo condemnando y en las tablillas de voto con las letras
A(obsolvo) y C(ondemno) , que se refieren a la,culpabilidad
( fecisse videri ) . Magdelain sostiene la vigencia de una
función dual, iudicare y damnare , ésta última en el
significado de condemnatio pecuniaria basada en una litis
aestimatio . Burdese admite la posibilidad de un acercamiento
de ambos términos hasta alcanzar una cierta sinonimia . Todo
conduce a pensar en una linea semántica que conduce desde la
damnatio ( damno te ut des neque alias liber eris ) a la
condemnatio (= co-damnatio ) pecuniaria clásica del proceso
formulario .
No queremos concluir este apartado sin poner de
manifiesto la continuidad de la damni decisio y la litis
aestimatio desde las Doce Tablas hasta el proceso formulario
Vid . ALBANESE, Riflessioni in tema di legis actiones ,

e
en Scritti Giuridici , vol . I, pp . 163-216 . Afirma Albanese

que los tres viri capitales tendrían una función juzgadora
( giudicante ) igual que los decemviri stlitibus iudicandis .
Según lo que hemos expuesto más bien cabe suponer que los
tres viri capitales fuesen guaesitores , esto es, uidices
guaesitores . No se trataría del sacramentum en el proceso
civil de la lees actio sacramenti , sino de la interrogatio
sacramenti o guaestio del presunto reo que negaba los hechos
( guando negat sacramento quaeritur ) .
15 7

clásico . Efectivamente, el furtum nec manifestum exige una
damni decisio (XII Tab . 8,16 ; 12,3) . Asimismo, en el caso de
la vindicia falsa (XII Tablas, 12,3) : . . . fructus duplione
dámnum decidito . En materia de act¡ones noxales ( Gaius , 4,75)
el ap ter o dominus debían, aut litis aestimationem suferre

aut noxae dedere (XII Tab . 12, 2b) .
Aulus Gellius recoge testimonios de juristas anteriores
a su época, como Sextus Caecilius Africanus , según el cual el
causante del membrum ruptum podria escapar al talión mediante
litis aestimatio : aestimata lite iudex hominem pecuniae
damnabat ( Gellius , 20,1,38) . Asimismo un conocido pasaje de
la obra de dotibus de servius Sulpicius afirma según Gellius ,
4,4,2, que en caso de ruptura de los sponsalia el

'udex . . .litem pecunia aestimaba t . . . et condemnabat . Cabe
pensar en el íudex de una quaestio sacramenti puesto que
Gellius (4,4,2, cit . ) afirma : Iudex auamobrem data àcceptave
non esset uxor auaerebat . El jurista Neratius habla de
damnatio mediante litis aestimatio : D . 16,3,30 : Si fideiussor
pro te apud quem depositum est litis aestimatione damnatus
si,rem tuam fieri .
La damni decisio convertida en intentio de la fórmula si

cum peregrino agatur ( Gaius , 4,37) y de una fórmula in ius
concepta ( Gaius , 4,45) : pro fure damnum decid¡ oportere . En
los dos supuestos se trata de aestimatio damni en caso de
furtum , dato éste importante, pero además, la segunda

fórmula, in ¡us, supone un oportere ex lege . La lex en que se
apoya parece ser las Doce Tablas, como se deduce de los casos
atribuidos a éstas que hemos citado antes . En conclusión la
15 8

damni decisio supone, según informes de las fuentes, que se
remontan a las Doce Tablas, una aestimatio pecuniaria del
damnum . Detrás de esta evolución está la idea de damnare ,
entendida como damnum dare , es decir, pagar en dinero el daño
igual que la más antigua expresión noxam sarcire . sin esta
compensación pecuniaria el autor del =acto ilícito no se
libera . Es la misma alternativa que aparece en la noxalidad
( litis aestimationem sufferre aut noxam dedere ) y la misma
alternatividad supone el ,pactum en caso de membrum ruptura en

las Doce Tablas (8,2 : ni cura eo pacit, talio esto ) . Todo ello
conduce a pensar que poena y resarcimiento del daño son
conceptos próximos en esta historia del delito privado
romano . La obliaatio civilis con una intentio in ius en la
que se afirma el deber legítimo de hacer una aestimatio
pecuniaria del dam um , es lo que aparece sintetizado en la
expresión damnum decidere oportere . Este es el punto final en
época clásica del iter procesal de la damni decisio , desde
las Doce Tablas . La noción punitiva y la noción resarcitoria
no aparecen claramente deslindadas . La aestimatio pecuniaria

del damnum significa el pago expiatoria que libera, igual que
el ac m libera del talión . En definitiva es una forma de
rescate de la persona del reus , que se libera de la venganza
privada mediante el pago de una poena privata . Es la misma
idea que subyace en la multa , como pena pecuniaria que debe
pagar el autor de un acto ilícito en que el damnum no
perjudica a un privatus .
Intentamos poner de manifiesto la imprecisión del
concepto de goena prívata , que aparece más bien con carácter
15 9

resarcitorio que punitivo, puesto que la aflicción corporal
no aparece . Al contrario, la obligatio ex delicto exige una
aestimatio material, pecuniaria del damnum . En este sentido
cobra interés la estridente afirmación de Bonfante según la
cual la obligatio primitiva era penal . La condena es siempre
pecuniaria desde la legis actio per postulationem iudicis
arbitrive y el proceso privado utiliza la poena ;pecuniaria .
Todo el mecanismo de la op ena procesal supone la lucha contra
la antijuridicidad, es decir, contra el acto antijurídico

realizado contra ius que no es lo mismo que la represión del
ilícito privado que se cifra en el vocablo damnum . La defensa
del ius , la justicia civil, corresponde al proceso civil que
decide la juridicidad o antijuridicidad de un acto del

ciudadano, esta es la función de la iurisdictio inter cives .
Los actos ilícitos ajenos a la iurisdictio se reprimen por el
poder público que es el imperium con los medios coercitivos
( coercitio ) . La identificación entre antijuridicidad e

ilicitud en aras de unificar el concepto de ilícito privado,
que construyó Albanese con gran pericia y sentido jurídico,
tarea que ya hemos mencionado, no se confirma en nuestra

modesta opinión . El proceso civil lucha contra la
antijuridicidad para afirmar el 'us y sanciona desde época
arcaica como revela la poena sacramenti , con pena pecuniaria
a depositar in sacrum , para escapar a la muerte civil

( sacratio ) y física . Pero el proceso se fue despenalizando y
la ena procesal se hizo cada vez más resarcitoria, de tal
modo que la condemnatio pecuniaria, como hemos visto, es el
resultado de una aestimatio . De ahí la disquisición de los
16 0

juristas acerca del objeto penal o resarcitorio de la
condemnatio pecuniaria , esto es, el problema planteado entre
re¡ persecutio o poenae persecutio , sobre el cual volveremos
en este mismo capitulo . .
Para concluir con respecto a la damni decisio nos
queda :una consideración - final acerca de la dualidad
iudicare-damnare , que supone en origen dos funciones
distintas, que son el iudicium y el arbitrium para las cuales
la postulatio iudicis arbitrive señalaba dos figuras
diferenciadas, un iu ex o un arbiter . Se trataba de una

disyuntiva impuesta por tratarse de tarea distinta : iudicare
tarea del iudex y aestimare tarea del arbiter . No se ha visto
esta disyuntiva en el momento del descubrimiento del Gaius
florentinus y la opinión de Levy que fue el ilustre maestro
que influyó sobre Kunkel y Kaser y, por último sobre Broggini
autor de una investigación ad hoc que se titula udex

arbiterve , en la que intenta probar el sentido indistinto de
la opción en la postulatio iudicis arbiterve . Efectivamente,
la diferencia de función inicial entre iudicium y arbitrium
fue desapareciendo . Admite Broggini que el 'udex y el
artbiter tuvieron funciones claramente separadas y autónomas
durante la época del agere sacramento y se fusionaron las dos
funciones en la persona del ,udex datus cuando se produjo la
bipartición del proceso en las acciones de delito . Broggini
argumenta con datos de las fuentes la importancia procesal de

ese 'u~ dex que asume la doble función arbitral y judicial . La
expresión arbiter no se encuentra según afirma Broggini en
los procesos de delito, mientras el iudex aparece de modo

frecuente en el caso de iniuria , en donde al iudex iniuriarum
(o a los recuperatores ) se les atribuyó la función
estimatoria propia de un arbiter . Probablemente a fines de la
república se utilizaron como sinónimos los términos iudicare ,
damnare y condemnare como supone Burdese . Fuentes literarias
como Gellius , colocan la litis aestimatio como tarea previa
del iudex antes de la condemnatio (N . Att . 20,1,37 : aestimata
lite iudex . . . . pecuniae damnabat ; id . 44,2 : iudex . . . litem
pecuniam pecunia aestimabat , quantique
interfuerat . . . condemnabat . Ambas actividades aparecen
atribuidas al arbiter propuesto para resolver problemas entre
ciudades ( Caesar , De bello galico , 5,1,9 : arbitros inter
civitates dat, qui litem aestiment poenamque constituant . ,
Resulta indudable que la diferenciación histórica que
puede detectarse bastante claramente entre iudicare , como

función declarativa del ¡us , propia del iudex , cuya decisión
es un iudicatum y que acaba en el proceso formulario en
condemnatio pecuniaria , igual que la función de damnare del
arbiter . Ambos, el iudex y el arbiter , procesalmente, tenían
actividades distintas, judicial la del primero ( iudicium ) y
arbitral la del segundo ( arbitrium ) . A fines de la república
Cicerón se hizo eco de una profunda diferencia entre iudicia
legitima y arbitria honoraria , sine lege . Las actiones bonae
fide , pertenecientes a este grupo, se incorporaron a la

legitimidad, admitida como causa legítima la bona f ¡des ,
configurándose así un oportere ex fide bona , como exigencia
legítima de fidelidad al acuerdo o conventio ínter partes .
Así prosperaron los arbitria bonae fide¡ protegidos por el
16 2

praetor , quizá principalmente por el praetor peregrinus .
Estos arbitraa honoraria no legítimos, mencionados por
Cicerón no se refieren a una función arbitral sino judicial,
porque precisamente son designados para una función judicial
y no como árbitros y constituyen las llamadas actiones
arbitrarie . Arbitrium y arbiter en época de Cicerón aparecen
en procesos de tipo judicial, porque son personas que asumen
una función de jueces designados por el magistrado ( iudex a
praetore constitutus ) . El tema del carácter arbitral del
proceso romano que Wlassak defendió en su día con gran
aceptación entre los romanistas ha sido criticado desde hace
años, de tal modo que hoy es insostenible . Sin embargo, hay
un problema básico que no ha logrado todavía unánime acuerdo,
que es el origen de la noción de iuurisdictio y su relación
con el imgerium . Parece una idea hoy generalmente admitida
que ius es un término de contenido religioso, que todavía en
época histórica sirve de concepto básico a actividades
jurisdiccionales como ius pontifícale , ius fetiale , ius
augurale . El ritualismo jurisdiccional tiene un sentido
marcadamente religioso de adivinación o descubrimiento del
ius (= lo justo) en cada caso . Pero la iurisdictío civil se
estableció según la conocida versión de las fuentes
históricas romanas, mediante la instauración de un praetor
urbanus con la misión de ius dicere inter cives . Así aparece
el imgerium al frente de la iurisdictio urbana . Parece claro
que la función jurisdiccional queda bajo control de un
magistrado cum imperio y que es de su competencia el imponer
la orden de juzgar ( iudicare iubere ) al i e , al arbiter o
16 3

a los recuperatores . La realización de la justicia aparece

desde entonces ( Lex Licinia 367) desligada de la esfera de la
adivinación religiosa del ¡us, cuyo respaldo era la
divinidad, y pasa a constituir la nueva esfera de las
decisiones civiles, todavía con huellas del ritualismo
religioso, pero respaldada la autoridad de cada decisión, por
el poder público que era el imperium Draetoris . se llega a
admitir los llamados iudicia quae imperio continentur , cuya
operatividad está vinculada al imperium del magistrado que
instaura dicho iudicium y no depende del período de vigencia
establecido por la lex , que es el período operativo de los
iudicia legitima . Hay que recordar también que los juristas
clásicos distinguen actos que son propios del ice_ rium frente
a actos que son de ¡urisdictio , distinción surgida ante el
problema de definir la iurisdictio municipal . Ello
significaba que era necesario distinguir en el elenco del
A u edictal los actos estrictamente vinculados al poder
público ( imperium ) de aquellos otros que decidían sobre
conflictos de intereses privados ínter municipas como esfera
jurídica propia ( ,iure suo uti ) . Las autoridades municipales
no disponían del imperium y la función jurisdiccional que se
les otorgaba tenía un límite de cuantía pecuniaria . La

iurisdictio podía ser objeto de delggatio y el imperium no,
pero las autoridades municipales detentarían una medica

coercitio .
Este execursus sobre la vinculación entre el imperium y
la iurisdictio ha tenido por finalidad el señalamiento de la
recíproca implicación entre ambos conceptos . Y para cerrar
16 4

esta disgresión queremos remitirnos a una posible explicación
ya mencionada . Hemos señalado ya la posibilidad de que el
imperium y el auspiciam se vinculen originariamente a través
de la lex de imperio . La legitimidad del imperium
magistratual es de tipo augural y ello hace pensar en el
doble aspecto auspicial y de mando como las dos facetas
divina y humana del poder ( auspiciam imperiumque ) . La
auspicatio del magistratus curo imperio seria el, lado
religioso que respaldaba su poder de mando tanto en la
militia como en la coercitio urbana .
Llegados a este punto creemos posible el realizar una
recapitulación del iter procesal del delito privado y de la
oena que nos han venido ocupando . Para ello hay que partir
de una distinción, anteriormente afirmada, frente a Albanese,
entre antijuridicidad e ilicitud privada ( illecito privato )
que este ilustre romanista pretende identificar bajo el

concepto único de illecito privato .
La iurisdictio significó la posibilidad a favor del
c'vis, como ciudadano privado, de luchar contra las
actividades antijurídicas . Así el acere sacramento in rem
permitió decidir ante dos vindicationes cuál de ellas era
iu declarando ' sum uno de los sacramenta . Así los
iudices decemviri realizaban un iudicatum . Más arde mediante
una investigación juramentada se llegaba asimismo a un
iudicatum utilizando una quaestio sacramenti , que debía
declarar o negar la autoría de un damnum , ( focisse non
fecisse ) como ocurría con el ejemplo ciceroniano del furtum :
Aio te mihi furtum factum esse . Id postulo aias an neges .
16 5

Guando negas sacramento quaerito . . . Nos hallamos así ante la
anhelada acción declarativa que la romanística venía
identificando con un actere sacramento in Dersonam insinuado
en Gayo (IV, 16) sin suficiente precisión . En este estudio

hemos puesto dé manifiesto que esta presunta legis actio
sería más bien una auaestio sacramenti para la prueba de un
damnum o hecho delictivo como base para una aestimatio damni .
La constatación del hecho constituiría un acto de condena
( damnare ) cuyo resultado sería una damnatio , es decir, la
atribución de responsabilidad al delincuente, de la cual
solamente se liberaría mediante poena pecuniaria como rescate
de su libertad . Nos encontramos así ante el hecho ilícito
privado del que responde el autor con su propio cuerpo porque
el daño ( noxa caput sequitur ) sigue a la cabeza del que
delinque . Esta ilicitud es distinta de la antijuridicidad del
acere sacramento in rem entre dos vindicantes . En este caso
la poena sacramenti que evitaba la sacratio capitis se
depositaba in sacrum porque tenía una función expiatoria del
sacramentum falsum pronunciado por una de las partes y, por
tanto, podría considerarse como o a pública y no privata
como ocurría con la damnatio del condenado como reus , que
solamente se libera pagando un rescate . En esta situación del
delincuente halló Betti el origen del concepto de obligatio
primitiva calificándola como prisión redimible . De modo
especial insistió Luzzatto en esta línea para afirmar que el
origen de la obligatio romana se hallaba en el delictum . Pero
no tratamos ahora del origen delictual de la obligatio , de
modo directo, sino de la damnatio como atribución de la
16 6

responsabilidad por damnum en cuanto acto ilícito o nocivo
( noxa ) cuya aestimatio pecuniaria debe ser pagada para
liberarse . Esta sanción consecuencia del acto ilícito es el
cumplimiento de una obligación de reparar la ilicitud de su
concreta acción ilícita . En cambio la poena sacramenti tiene
un sentido de..sanción de la antijúridicidad, del acto contra
ius , del geriurus que ofende a la divinidad y a su justicia
divina .
Así pues el verdadero ilícito privado es el perjuicio
injusto que se causa a otro ciudadano en sus bienes o en la
integridad de su propia persona física (lesiones) o,
finalmente, en la espera moral de su dignidad privada de
ciudadano . En estos últimos supuestos el damnum no físico
sino moral implicaría una vindicación o exigencia vindicativa
frente al culpable ( actiones vindictae spirantes ) . La
condemnatio pecuniaria tiene el carácter de reparación o
resarcimiento del damnum ( damnum sarcire ) y puede implicar
además, un componente punitivo ( duplum , triplum , etc .)
añadido al valor estimado del damnum . Así, por ejemplo, in
duplum damnum decidere ( çuplione damnum decidito ) . Este plus
punitivo consistente en aplicar un múltiplo a la aestimatio
pecuniaria del damnum significaría una penalización del
ilícito, es decir, una poena privata añadida al
resarcimiento . Esta poena privata es distinta de la poena
sacramenti que, como hemos dicho, tiene el carácter de
sanción pública en cuanto era recibida en los templos, y los

sacerdocios pertenecían a la ordenación pública ( ius
publicum ) . Albanese ha tendido a ver las formas procesales
16 7

como mecanismos para la irrogación de una poena para todos

los casos de violación de un derecho privado . El ordenamiento
primitivo reaccionaría penalmente contra toda violación del
derecho privado, afirma Albanese . Desde esta visión se admite
que el aaerè sacramento tendría elementos de naturaleza
aflictiva en el antiguo sacramentum entendido como sacratio
capitis . También desde este punto de vista, Albanese ha
otorgado . carácter penal a la manus iniactio primitiva en
cuanto conduce a una aflicción corporal consistente en
apoderarse del autor del ilícito9 . Esta primitiva manus
iniectio impondría, en opinión Albanese,, una verdadera nena
privata contra toda violación del derecho privado en la que
no se exija una acción declarativa previa . Albanese-reconoce
que, con esta tesis se acerca a la opinión de Noailles ( Fas
et ius , París, 1948, 169 ss .) . Esta aceptación de la total
coincidencia entre ilicitud y antijuridicidad supone
establecer una categoría lógica, cuya abstracción no encaja
debidamente en los datos históricos . Así, por ejemplo, el
calificar la manus iniectio como Doena privata , anula su
sentido de ejecución procesal sobre el iudicatus y sobre el
damnatus que incumplen, respectivamente, el iudicatum y la
damnatio . Es la sanción articulada por el proceso civil
frente a la conducta antijurídica del condenado que incumple
la sentencia . La iurisdictio es una función que no se agota

en la declaración del ius en cada caso concreto, sino que
tiene su aspecto de poder jurisdiccional basado en el
9 Vid . ALBANESE, Illecito , cit . nota n2 2 Scritti , vol .

I, p . 800 .
16 8

imperium praetoris . El no cumplimiento de la sentencia

( iudicatum o damnatio ) constituye un acto jurídicamente
ilícito, que afecta al ordenamiento público de la justicia
ciudadana ( civilis ) . Insistimos en que la- iurisdictio urbana
sanciona las conductas antijurídicas (contra ius ) y en este
sentido ilícitos civiles . Pero el proceso civil no es un
mecanismo para imponer penas aflictivas que es la función

propia de la coercitio 'magistratual, sino la ejecución in
personam de la sententia contra el que debe cumplir el
iudicatum en el agere sacramento o la condemnatio pecuniaria
en el proceso formulario . La iurisdictio como poder

jurisdiccional no solamente declara el ius sino que autoriza
la ejecución sobre la persona del condenado que no cumple .
Los ritos procesales no son producto del simple poder

coercitivo del imperium , cuyo símbolo son los lictores , que
acompañan al magistrado, sino un procedimiento no violento
( vis civilis ) para llegar hasta la ejecución sobre la persona
del sentenciado judicialmente . En definitiva la condemnatio
pecuniaria clásica no constituye propiamente una poena

pecuniaria . El proceso civil no sanciona cualquier ilicitud
sino la conducta declarada jurídicamente ilícita por

contraria al ius , esto es, por la antijuridicidad de la
misma .
La naturaleza de la poena arcaica parece haber sido más
bien vindicativa, en cuanto sustituto histórico de la

venganza privada, y, en consecuencia, la poena pecuniaria
sería la cuantía o pago del rescate del responsable, tanto
por haber jurado en falso y haber caído bajo sacratio capitis
16 9

como en el caso de haber realizado un damnum . En ambos casos
la propia persona del sujeto que ha delinquido frente a los
dioses o perjudicado a un conciudadano debe liberarse
depositando una poena sacramenti o la poena damni aestimata .
Reiteramos esta visión unitaria, anunciada en capítulos
anteriores, de la pecuniarización bastante temprana
históricamente del castigo, con punición pecuniaria de efecto
liberatorio . En este sentido cabe admitir que la oena puede
haber tenido más bien sentido expiatorio en origen en el
proceso per sacramentum como expiación del periurum cometido
frente a los dioses, mientras que la poena damni tenia un
carácter reivindicativo y resarcitorio del damnum a cuya
aestimatio podía imponérsele un plus punitivo . El suponer el
carácter aflictivo de la poena , en todo caso, como ha sido
corriente entre los romanistas, resulta más aplicable a las
sanciones corporales propias de la coercitio magistratual .
Albanese señala un tránsito de la oe a corporal a la
pecuniaria considerando este fenómeno como una
patrimonial¡ zación de la op ena , pero, si se parte de la
sustitución de la venganza privada por la poena liberatoria,,
como acabamos de exponer, se explica históricamente mejor la

sanción pecuniaria como sustituto de la aflicción corporal .
En las Doce Tablas la idea de sarcire damnum aparece en el
extraño precepto rupitias . . . sarcito (XII Tab . 8,5) y que
Festus ( Lind . 320) interpreta : rupitias (in) XII significat
damnum dederit . Asimismo es us ( ind . 430) afirma que
"sarcito" in XII Servius Sulnicius ait significare damnum
solvito, praestato . La idea resarcitoria y no punitiva
17 0

respecto al damnum parece hallarse ya en las Doce Tablas . La
oena, es para algún jurista clásico, la vindicación del

daño .
3. Lg presunta dicotomía clásica : actio poenalis-actio
reipgrsecutoria
La problemática a la cual vamos a referirnos constituye

un grave problema que los romanistas críticos de nuestro
siglo han acrecentado admitiendo cambios de pensamiento

i
atribuidos presuntamente a las interpolaciones . Hemos
mencionado ya, a este respecto la conocida obra de Voci,
Risarcimento e nena privats nel diritto romano clasico

(Milán, 1939) que revisó desde las ideas de Savigny hasta los
romanistas anteriores y coetáneos a su obra . Este

planteamiento critico de Voci ya ha sido expuesto ampliamente
en su momento . Baste ahora recordar que, según Voci, la reí
persecu io tendría por finalidad el devolver al patrimonio
del perjudicado lo que éste había perdido con el acto

ilícito, mientras la poena persecutio tendría la finalidad de
penalizar al reus . Este pensamiento se complementa con la
idea de que la ena verdadera y propia solamente puede ser

irrogada por medio de un actio poenalis . Este rugido
planteamiento no admite la figura intermedia de la actio
mixta en época clásica . Es necesaria una mención de los

textos discutidos, que han provocado la polémica romanística,
en cuyo epicentro está la noción de ena y actio poenalis .

Hay que partir de Gaius , 4,6-9 :
6. A 'mus autem inter um ut rem tantum
conseguamur . interdum ut poenam tantum, alias ut
rem et poenam . 7. Rem tantum gersequimur velut
actionibus <auibus> ex contractu agimus 8 . Poenam
tantum perseçuimur velut actione furti et
iniur rum et secundum auorundam oninionem actione
vi bonorum raptorum ; naco ipsius rei et vindicatio
et , condictio nobis conpetit . 9 . Rem vero et poenam
perseguimur velut ex his causis, ex quibus
adversus infitiantem in duplum agimus ; auod
accidit per actionem iudicati,` depensi, damni
iniuriae legis Aauiliae . aut legatorum nomine quae
per damnationem certa relicta sunt .
Gayo está exponiendo los genera actionum (IV,1) y en el
texto que nos ocupa se refiere al objeto de la a 'o
señalando tres posibles fines : un interés nacido de un
contrato, una pena pecuniaria o bien ambas cosas (9 . Rem vero
et poenam ersequimur ) .
Parece indudable que Gayo se refiere a la finalidad de
la actio in personam y a lo que por medio de ésta se puede
perseguir, aunque habla primero de consegui (IV,6 :
agimus . . . ut rem tantum conseguamur . . .) y después de persegui
(IV,7 : . . . . . rem tantum persequimur ) . La expresión res se
explica como objeto, asunto o interés deducido en juicio ( res
in iudicium deducta ) . Este rem persequi gayano no tiene
relación ninguna con las açtiones in rem . Con éstas se
realiza una persecutio rei , que es la denominación anterior
17 2

a la de actio in rem . No hay que olvidar que la misteriosa
tricotomía actio, petitio, persecutio , parece referirse a
tres medios procesales distintos .
Creemos que poenam tantum persequi a propósito de las
actiones furti, iniurarum et bonorum raptorum puede referirse
a la poena pecun iaria resultado de la aestimatio damni y, en
este sentido, podía leerse : poenam damni tantum persequimur .
Esta lectura correspondería mejor a las actiones ex delicto ,
que sancionan el furtum , la iniuria o la rapina . En cambio el
damnum iniuria datum ( ex lege Aguilia ) se encuadra
perfectamente entre las actiones dirigidas a poenam et rem
perseaui adversus infitiantem . Este último grupo de Gayo
(IV, 9) se refiere a las actiones que serán denominadas mixtae
por Justiniano (I . 4,618) en contraposición a las anteriores
que, según nuestra hipótesis, poenam <damni> tantum
persequimur . Cierto que el calificativo de mixtae no aparece
en Gayo (4,6-9) mientras resulta en cambio, reiteradamente
utilizado por Justiniano (I . 4,6,18-19), cuya divisio
distingue actiones re¡ persequendae gratia . poenae
persequendi gratia y mixtae (I . 4,6,16) . Gayo no emplea el
calificativo de mixtae sino rem et noenam,persequi , pero el
hecho de que el término actio mixta no sea clásico, no
implica la inexistencia de la doble finalidad de algunas

actiones clásicas . La exposición de Justiniano en sus
Institutiones no añade nada fundamental al cuadro tripartito
gayano, pero si una gran clarificación e incluso el relevante
hecho de calificar como actiones ex maleficiis creadas poenae
persequendae causa (no menciona el delito) .
17 3

Hay otro texto implicado en esta problemática, que se
refiere de modo especial a las actiones quae rem
p_ersecutionem habent :
D . 44,7,35 ( Paulus , lib . I ad edictum praetoris )
In honorari is actionibus sic esse definiendum
Cassius nit ut guae rei Dersecutionem habeant,
hae etiam post annum darentur, ceterae intra
annum honorariae autem, quae post annum non
dantur , nec in heredem dandae sunt ut tamen
lucrum ei extorqueator, sicut fit in actione doli
mal¡ et interdicto unde vi et similibus, illae
autem rei versecutionen continent, quibus
persequimur quod ex patrimonio nobis abest, ut cum
animus cum bonorum .oossessore debitoris nostri,
¡tem Publiciana, auae ad exemplum vindicationis
datur . . .
Es difícil interpretar el sentido de este texto de
Paulo, que expone una opinión de Cassius , jurista quizá
modelo de Gayo, pero que, en este caso discrepa de éste como
veremos . Cassius , en efecto, se preocupa de dar una noción
amplia de rei Dersecutio , función que viene atribuida a
aquellas actiones quibus persequimur auod ex Datrionomio
nobis abest , esto es, aquellas que nos permiten obtener algo
que falta en nuestro patrimonio . Cassius silencia toda
alusión a la op ena , aunque la exposición de Cassius
presupone, como afirma Albanese, la existencia de actiones
quibus rem et poenam perseguimur , pero no menciona la o~ ena ,
hecho que precisamente le diferencia de Gayo . Por lo demás,
17 4

Albanese supone que, salvo esta diferencia "formal", la
clasificación de Gayo está netamente inspirada en el maestro
sabiniano Cassius . Cabe admitir, sin embargo, que la opinión
de Cassius haya sido retocada por Paulus y ello dificulta la
interpretación ,. Cassius parece intentar la ampliación de la
noción de re¡ persecutio admitiendo que comprende ( continet )
todo el menoscabo sufrido por nuestro patrimonio . Se
entendería por persecutio la restitución de todo aquello que
disminuyó nuestro patrimonio . Puede entenderse que Cassius
amplia la re¡ persecutio más allá del ámbito de las actiones
ex contractu extendiéndola a toda persecutio de contenido
patrimonial .
De nuevo nos encontramos aquí con la idea de poena que
Cassius intenta diluir en el resarcimiento, mientras Gaius
mantiene un criterio procesal más riguroso respecto a la
finalidad de las actiones . Gaius , que analiza el tema en el
libro IV ( De actionibus ) de las Institutiones , nos presenta
una visión procesal del problema de fondo, que es la dualidad
entre las actiones civiles ex contractu cuyo contenido,
después de la litis contestatio , queda fijado a efectos de la
condemnatio pecuniaria , a la que se someten las partes . Y por
otra parte las actiones ex delicto de su época en las que
poenam tantum erseq~imur , afirmación ésta inconcreta, en
cuanto no las califica de actiones ex delicto (aunque se
deduce del párrafo 8 que se refiere a ellas) ni tampoco de
actiones poenales . Por nuestra parte ya hemos dicho que la
expresión poenam tantum persegui aplicada respecto de las
actiones del furtum , la iniuria o la ranina hay que
17 5

considerarla referido a la condemnatio pecuniaria resultante

de la aestimatio damni y, por tanto, cabe suponer que Gayo
pensaba en actiones quibus poenam <damni> tantum persequimur .
Desde el punto del proceso civil en el que se coloca Gayo no
puede hablarse de un dare oportere ex poena sino de un damnum
decidere oportere que exige una previa aestimatio damni o
damni decisio . Es la mecánica procesal de la actio civiles in
personam nacida de una obligatio civilis y no de una

obligatio poenalis , que no existe . De ahí la dificultad para
admitir una actio poenalis propiamente dicha, puesto que no
se trata de un castigo aflictivo sino de una sanción o

condemnatio pecuniaria con base en una aestimatio damni . Pçr
eso las actiones del tu , de la iniuria o la rapina

persiguen una poena damni , a la que puede añadirse un plus,
según los casos, que tendrá sentido punitivo, pero la

exigencia de la aestimatio da=¡ como base, supone un sentido
resarcitorio básico de la condemnatio . La poena es el
resultado de la valoración del damn= y no una simple cuantía
pecuniaria como una multa pública . Por tanto, las actiones
civiles ex delicto no son meramente punitivas . A través de la
condemnatio pecuniaria clásica se penalizan pecuniariamente,
en un múltiplo del dad , ciertas figuras delictivas

privadas . Puesto que el damnum o hecho delictivo es privado,
también la poena es privada y se exige mediante actio civilis
y no poenalis . Se sanciona una obligatio civilis ( ex delicto )
en época de Gayo y ello nos permite hablar hoy todavía de
delito civil identificándolo como responsabilidad civil por
daños . La idea de actio poenalis como instrumento técnico
17 6

procesal para irrogar una poena que Voci intentó imponer no
tiene cabida dentro del proceso civil y de la concepción del
delito civil que estamos analizando . Por eso es escasísima la
mención de la actio poenalis en las fuentes con una decena de
menciones, afirma Albanese, que analizó la despenalización
del derecho privado a través del proceso, a lo cual se añade
el traspaso de supuestos delictivos privados al derecho
criminal público . La poena sacramenti y otras formas de op ena "
procesal son sanciones respecto a conductas antijurídicas . en
cambio, la poena damni privada sancionaba el damnum o
perjuicio causado privadamente a otro ciudadano .
Estas discrepancias en torno al contenido resarcitorio
o penal de las actiones que hemos seguido desde Casio y Gayo
hasta Justiniano se plantea dentro del proceso civil y de las
actiones civiles y como oena pecuniaria de tipo más bien
resarcitorio en virtud de . una aestimatió damni . Esta es la
esencia de la oblictatio ex delicto clásica sancionada con
actio in personam ( privata ) que es procesalmente análoga a
una actio ex contractu . Así con la obliQatio ex delicto
clásica se encauza el antiguo deber de composición pecuniaria
nacido de delito, como medio para la liberación del culpable .
El damnum ( noxa . maleficium ) hace surgir una responsabilidad
personal del delincuente y los diversos delicta se unificaron
procesalmente bajo el deber civil, de composición del daño
( damnum decidere oportere . En el fondo las figuras
delictuales son formas de daño como veremos en el próximo
capítulo .
17 7

Las discrepancias de los juristas, antes analizadas, nos
prueban que éstos circunscribieron el tema de la poena en el
ámbito del proceso civil y de la obligatio civilis , basada
ésta en el deber de cumplir del obligatus ( dare facere
oportere ), sancionado con una actio in personam . Al lado se

admitió el deber también jurídico, esto es, legítimo de
damnum decidere oportere , como exigencia consiguiente a una
damnatió previa que señaló como culpable a un reus . En estos
casos la poena se entendería como poena damni tantum . Tendría
el sentido de pena liberadora del reus , cuyo damnum había
sido objeto de aestimatio pecuniaria, que podría ser agravada
in duplum, triplum , etc . respecto a la cuantía de la
aestimatio damni . Aquí se manifiesta el carácter vindicativo
de la op ena , residuo histórico de la venganza privada . Es
claro que la condemanatio en este caso conduce a un resultado
punitivo, pero no aflictivo corporalmente, no se trata de una
penalidad meramente aflictiva, sino resarcitoria, en la línea
histórica del deber de noxam sarcire que recae sobre el autor
del daño ( noxa, noxia ) . La idea de resarcimiento patrimonial
no está muy lejos y por ello hemos supuesto que Gayo haya
pretendido referirse a la poena damni solamente, frente a las
actiones que llevan añadida la poena temere litigantium .
Pero las discrepancias teórica de los juristas tratan de
enjuiciar una realidad procesal que se había ya impuesto, que
es el hecho de admitir como obliaatio civilis el deber de
pagar una aestimatio pecuniaria nacida de un acto nocivo
( damnum ) . El reus ha sido damnatus como delinquente y la
aestimatio damni constituye una co-damnatío o condemnatio
17 8

pecuniaria . La poena damní es la característica del delito
civil .

CAPITULA QUINTO
LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL
1. El objeto de la obligatio civilis : rem persequi y poenam
persequui
Como acabamos de exponer en el capítulo anterior el
delictum se insertó en el proceso civil y consiguientemente
en la obligatio civilis , de la cual constituye en época
clásica una de sus fuentes, junto al contractus , según Gayo
(3,88) que establece la conocida y radical dualidad de
fuentes : omnis enim obligatio vel ex pontractu nascitur vel
ex delicto . Se ha visto siempre con desconfianza este
dualismo radical gayano, especialmente desde que se ha venido
difundiendo la convicción de que la obligatio : ex delicto ha
sido una construcción tardía de la jurisprudencia, idea
generalmente admitida y que incluso se refleja en la
exposición gayana ; pero sobre todo en esta división bipartita
de las fuentes al comienzo de la exposición de las
ol2ligationes en las Instituciones de Gayo . No podemos entrar
ahora en la discusión romanística acerca del modo y momento
de la inserción del delictum en el cuadro de las obli c[ationes
civiles del derecho clásico . En todo caso, en época de Gayo,
el delictum es fuente de obligatio igual que el coLtractus ,
de acuerdo con la mencionada afirmación gayana (3,88) .

Asimismo Gayo (3,182) expone el elenco de las obligaciones
quae ex delicto nascuntur , enumerando actos ilícitos
18 0

concretos : Transeamus nunc ad obligationes quae ex delicto
nas un ur veluti si guis furtum fecerit bona rapuerit
damnum dede rit iniuriam commisserit . Únicamente estos cuatro
hechos ilícitos dan lugar a una obligatio civilis ex delicto .
Todos estos supuestos obedecen a un tipo único de obli g ad tio ,
según Gayo (3,182) : quarum omnium rerum uno genere consistit
obligatio . ¿Dónde está la unidad de ese unum genus
obligationis al que se refiere Gayo? -Hay que entender que las
cuatro figuras delictivas responden a una concepción común
que las vincula como causa obligationes única . Así como las
obliaat iones ex contractu obedecen a actos vinculantes por
causas diversas (re . verbis . li tteris , consensu ) , las figuras
delictuales tiene ab antiguo una causa común de obliggatio que
es dannum sarcire , la responsabilidad por el daño causado, de
la cual solamente sé liberan pagando una poena privata . La
idea de la poena pecuniaria que libera del mda nun o delictum
(éste es un vocablo posterior) vincula igualmente al autor de
un furtum , de un damnum iniuria datum , de una rapina o de una
iniuria lesiva corporal o moralmente . El daño ( noxa . noxia )
les coloca a todos bajo el vínculo de responsabilidad por el

daño, que exige el pago de un múltiplo del valor estimado del
perjuicio ( duplum, triplum , etc .) . La damni decisio,pro fure
que se atribuye a las Doce Tablas es el módulo que se
mantiene hasta la fórmula clásica de la obligatio ex delicto
en los cuatro delicta civiles .
Uno de los más tenaces prejuicios de la doctrina
romanística en este tema afirma Albanese ha sido el
mantenimiento de una rígida contraposición entre actio

reipersecutoria y actio poenalis sin admitir una tercera
vía' . Las actiones que la doctrina actual llama poenales son

designadas por los clásicos ex maleficiis poenales actiones
(así Gayo, 4,112) . Esta expresión aparece reiterada en las
Institutiones de Justiniano (I . 4,12, 1) a propósito de una
certissima iuris regula , según la cual, ex maleficiis
poenales actiones in heredem non comoetere . veluti furti_ vi
bonorum raptorum . iniuriarum,L damni iniuriae . Las cuatro
actiones civiles ex delicto son denominadas por Justiano, ex
maleficiis poenales actiones . La simple denominación de

actiones poenales debía de parecer insignificante y equívoca
para los mismos juhstas clásicos, afirma Albanese, que nos
recuerda que la mención de actio poenalis aparece en el

Digesto una decena de veces en pasajes atribuidos casi todos
a Ulpiano . cassius , como hemos visto, no menciona las

actiones poenales y habla únicamente de actiones auae rei
persecutionem habent y de ceterae actiones 2 . Gayo evita el
término actio poenalis y, también al mismo tiempo elude una
neta contraposición entre dicha acción y la actio

reipersecutoria . No cabe deducir una distinción de fondo
entre acciones penales y no penales detrás de las opiniones
antes citadas de Casio, Gayo y Justiniano que hemos

analizado . No se trata de que haya existido un rígido binomio
res-poena en el pensamiento de la jurisprudencia, como
' Vid . ALBANESE, Cenni sullo svolgimento storico

dell'illecito privato in Roma , Scritti Guiridici , I, pp . 365-
383 .
Vid . ALBANESE, Illecito (S or'a), cit . (= Scritti , I,

826 ss ., en especial p . 827, nota 44) .
18 2

acertadamente sostiene Albanese, de acuerdo con su tesis de
despenalización histórica progresiva del derecho privado
romano .
La tercera vía es la denominada actio mixtá, cuyo nombre
puede ser bizantino, pero es indudable su necesidad puesto
que en el encuentro dialéctico entre función reipersecutoria
y penal se entrecuzan los intereses contrapuestos del ofensor
y del ofendido, como observó Talamanca` . Con razón afirma
asimismo este autor que la clasificación dogmática
distinguiendo actiones reipersecutoriae y poenales habrá
influido sobre las decisiones de los juristas del siglo I y
del siglo II . En definitiva, cabe plantearse precisamente la
aparición de esta distinción como un giro o cambio en la
evolución del damnum , que venia siendo resarcido mediante
poena privata , hasta que entre los siglos I y II d .C . los
juristas plantearon la distinción entre el aspecto
reipersecutorio y penal dentro de ciertas actiones poenales .
Esta dualidad se hallaba inserta en la dialéctica misma de la
oena privata en cuanto poena de rescate y pago pecuniario o
resarcimiento del annum. La acto mixta , aunque no se la
3 Según Albanese para los clásicos la categoria de actio

poenales seria descolorida y ambigua y menos admisible seria,
por tanto, una rígida contraposición : actio poenales -actio
reipersecutoria . Todo el derecho privado romano sufrió una
despenalización en Roma, una evolución que llevó
históricamente al desplazamiento de la pºgna del campo del
derecho privado : Vid . Illecito ( Storia ) cit . (= Scritti , I,
p . 827) . Asimismo concluye Albanese ( Senni , op . cit . en nota
ns 1 de este capitulo (= Scritti , I, 375) que el binomio re -
poena corresponda entre los juristas romanos a una distinción
de fondo entre actiones poenales y no poenales .
18 3

denomine así, constituye una idea operante dentro de la

concepción misma de la poena grivata , desde época clásica .
Esta operatividad se manifiesta en cuanto se hizo necesario
equilibrar los intereses del ofensor y del ofendido ; así, la
concurrencia de una aestimatio aquiliana a título de op ena

con una actio reipersecutoria en función de resarcimiento del
damnum beneficia al ofendido, mientras la intransmisibilidad
favorece al ofensor respecto a las personas de sus propios
sucesores . Parece claro que la poena privata lleva en si
mismo una función resarcitoria del damnum según todo lo

expuesto aquí y, por tanto, la noción de actio mixta no
constituye más que el reconocimiento nominal de un contenido
ya existente en época clásica .
A este respecto resulta de gran interés la famosa lex in
navem Saufeii (Digesto, 19,2,31, Alfenus ), en que se plantea
el problema de la relación entre la actio oneris aversi y la
actio furti y se admite que ésta excluye a la primera . Este
texto muy discutido presenta una problemática difícil de
explicar . Aparece en dicho texto una figura de delito ( onus
aversum ) del que no tenemos más información y que desaparece
sin huellas, probablemente absorbido en la figura del fu um .

La actio oneris aversi , que según D . 19,2,31 sanciona este
presunto delito, desaparece también con él, siendo sustituida
por la actio furti . El enigma no resuelto todavía hoy por los
romanistas es la localización del onus aversum y la actio
correspondiente en el Edictum . Ruddorf pensaba para

localización de esta figura en la sede de la locatio-
18 4

conductio , mientras Leriel en la Palingenesia -coloca los

fragmentos de Alfeno en relación con el furtum .
Nos hallamos ante un problema que afecta a la relación
entre la iurisprudentia y el edictum como Bretone ha hecho
notar y en el que Archi ve una prueba de la labor creadora
del praetor , que llegaria a condicionar la interpretatio 5 .
Lo que interesa ahora destacar es la desaparición de la

figura del onus aversum del cuadro clásico de las
obligationes ex delicto de Gayo . Un episodio importante en la
historia de la iurisprudentia de la última etapa republicana,
que afecta a nuestro tema de la poena privata . Una cuestión

que tiene trascendencia metodológica . Talamanca trae a
colación otro texto de Alfenus (D . 19,5,23), un caso, bien
conocido, situado entre la responsabilidad extracontractual
y la contractual que aparece sancionado con una actio in

factum .
D . 19,5,23 ( Alfenus , 3 dig . a Paulo epitomatorum ) .
Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum
ei qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit,_
ut resRiceret " illi excedit anulus et in Tiberin
devolutus est . respondit posse agi cum eo in
fa ctuenáctione .
Este conocido texto permite suponer que Alfeno no se

planteó una disyuntiva entre el carácter reipersecutorio o
penal de la actio in factum , que seria decretalis , según

Talamanca . Pero el texto se halla colocado en D . 19,5,23,
BRETONE, M . en Atti Copanello , cit . pp . 303-306 ;

ARCHI, Atti Copanello , cit . 311-312 .
18 5

bajo la rúbrica, de praescriptis verbis et in factum

actionibus , y, por tanto, esta actio in factum sería
probablemente la misma actio praescriptis verbis que Labeón
(D . 19,5,1,1) propone ante el mismo, caso de incertidumbre
respecto de si se trata de havem conducere o bien de merces
vehendas locare . Alfeno, en el caso de la lex in navem

Saufei, que hemos mencionado anteriormente (D . 19,2,3,1)
distingue dos tipos-de locatio en relación con dos tipos de
depósito . El jurista Alf eno razona así : o bien las mercancías
se entregaron al transportista para que se hiciese

propietario de ellas, de modo que el comerciante que las
enviaba tendría un derecho de crédito y, en este caso, el
transportista-armador no habría realizado una substracción de

la mercancía cuando la arrojó al mar, porque entonces era ya
de su propiedad ; o bien el comerciante, como locator podría
ejercitar p_
oneris aversi . Por tanto, esta actio queda excluida, según
" tanto que se trata de una loca_tio normal de la
mercancía, como que se trata de una locatio irregular . De
este modo si el armador transportista debla devolver la
mercancía, puesto que no la había recibido en propiedad,
responde por furtum excluyendo así la actio oneris aversi . La
gran duda en este tipo de contrato marítimo de la nave Saufei
surge en relación con el caso de la pérdida del anillo

mismo
" aL - que - - - . admite " to ii~factum
il
que, probablemente, es la actio praescriptis verbiS, según
emos supuesto . El problema que la navis Saufei parece

plantear es la calificación de una figura contractual atípica
18 6

surgida en el transporte marítimo . Y la actio praescriptis
ve ' s, que más tarde propone Labeón nos prueba la atribución
a dicho contrato marítimo de la condición de contrato
atípico . Se trata de la misma solución que en el caso del
anillo ( anulus ) atribuida a Alfeno (D . 19,5,23) . En
conclusión, lo expuesto parece probar que la vía de la poena
privata por daños que en este caso consistiría en aplicar la
actio oneris aversi o la actio furti cedió el paso a la
responsabilidad contractual con base en un contrato atípico .

La distinción doctrinal entre re¡ Dersecutio y op ena
Versecutio queda relegada al no plantear la responsabilidad

.y
como um extracontractual, sino como responsabilidad
contractual atípica . Planteando la pérdida de la mercancía
embarcada igual que la pérdida del anillo caído al Tiber como
damnum extracontractual nos hallamos ante posibles supuestos
de delito privado ( actio oneris aversi ; actio furti ) ; en
cambio, admitiendo una figura de contrato ( locatio ) irregular
se entraba en la responsabilidad contractual y en la vía de
la ,rei oersecutio , sancionable mediante actio civilis in
factum (=- agere Draescriptis verbis ) . La todavía enigmática
actio praescriptis verbis , objeto de tantas hipótesis entre
los romanistas, parece haber sido utilizada como sanción de
un negotium civile gestum et cduidem bona fide (Ulpiano, D .
19 , 2 , 3 ,1) . Ya Labeón (D . 50 ,16 ,19) había definido el negotium
co ractum como obligatio ultro ci rogue , definición que hace
corresponder con el svnállagma griego, en cuyo caso se puede
actuar mediante actio praescriptis verbis , como si se hubiese

gestionado entre las partes un cierto negocio propio de un
18 7

tipo de contractus . Reiteramos con esta aclaración referente
a la actio praescriptis verbis que ésta sirvió de sanción a
negocios de carácter sinalagmático . El negocio sinalagmático
griego puede explicar el problema hasta aquí analizado,
puesto que se trataba de un contrato del tráfico marítimo .
Por último cabría preguntarse si la discutida actio
praescriytis verbis sería precisamente una actio mixta , en
cuanto podía servir para reclamar el incumplimiento de
intercambios pactados, con el daño- consiguiente, en figuras
atípicas de responsabilidad contractual . ( do ut des ; do ut
faci as ; facio ut des ; facio ut facias ) .
De la exposición anterior se deduce que no existió una
rígida separación entre actio reiDersecutoria y actio
poenalis , sino probablemente una tercera posibilidad a la que
correspondería la denominada actio mixta , en denominación
justinianea . como veremos más adelante el damnum aquiliano
opera, fundamentalmente, con el concepto de resarcimiento del
damnum . La noción de actio poenalis no es característica
esencial de las actiones civilis ex delicto . No es necesario
insistir en este aspecto, ya analizado suficientemente .
Volvemos ahora sobre esta cuestión solo para hacer notar la
antigua relación entre poena y multa como puso de relieve
Huschke ( Die Multa and Sacramentum , 1874, Neudruck, 1968) .
Ulpiano (D . 50,16,131,1) trata de distinguir los dos
conceptos : Inter multara autem et poenam multum interest : cura
poena generale sit nomen omnem delictorum coercitio ; multa
specialis peccati cuius animadversio hodie pecuniaria est-
18 8

poena autem non tantun pecuniaria, verum capitis et

existimationis irroaari solet .
Esta reflexión de la jurisprudencia tardía resulta

esclarecedora de la relación histórica entre poena y multa,
junto a otros testimonios que no podemos mencionar ahora .
Así, Festus , L. p. 142 : Multan Osce dici poenam quidam .
También tenemos que añadir las conocidas multas municipales
en forma de damnatio (= populo dare damnas esto ) y, por citar
un ejemplo elocuente, la poena de diez mil sestercios en caso
de daños a un aquaeductus ( Frontinus, de aquis , 127 : Si quid
adversus ea commiserit . in sinaulas res Doena HS dena milia
essent, ex auibus,pars dimidia praem um accusatori daretur . . .
En estas multas municipales probablemente no se empleaba la
expresión actio sino petitio pecuniae en razón del daño

público sancionado con la poena pecuniaria de la cual el
accusator obtendría el praemiun de la mitad como recompensa 6 .
2. Particularidades proçesales de la obligatio ex delicto
Pretendemos únicamente hacer notar el panorama impreciso
con que se nos presenta la actio poenalis , hecho éste que
hace pensar que las características que tradicionalmente se
La singularidad procesal de petitio en relación con

6
las multas y las actiones populares constituye una materia

susceptible todavía de revisión, en la que no podemos entrar
ahora . Vid . en bibliografía española, FUENTESECA, P .,
Reflexiones sobre la tricotomía actio, petitio persecutio , en
Investigaciones de Derecho Procesal Romano, Salamanca, 1969,
pp . 95-168 ; MURGA, J .L ., Las acciones populares en la Lex
Coloniae Genetivae Iuliae , en Seminarios Complutenses de
Derecho Romano, I, 1990, pp . 103-173 .
189

atribuyen a los actiones Doenales , más bien pueden
considerarse particularidades históricas de la obligatio ex
delicto . Resulta más correcto vincular al delictum o
maleficium , como acto nocivo ( noxia ), la responsabilidad
personal que afecta al delincuente en su persona .
Veamos las particularidades de la obligatio ex delicto ,
que la doctrina romanística suele atribuir a la actio
poenalis . Schulz define la actio poenalis como acción
derivada de un delictum mediante la cual puede ser impuesta
al delincuente una multa que, por regla general, es

satisfecha al actor y que suele importar un múltiplo del daño
causado . Contrapone la actio poenalis a todas las demás, a
las que califica de actiones rem persequentes , que pueden ser
civiles u honorariae y no admite en derecho clásico la a 'o

mixta . Hemos recogido aquí el pensamiento de Schulz, no
solamente por su autoridad, sino también por su rigor de

interpolacionista crítico que separa tajantemente lo clásico
de lo presuntamente justinianeo' . En este caso supone que
solamente como excepción podrían admitirse en derecho clásico
las actiones en las que lis infitiata crescit in duplum .

Asimismo es interesante su modo de expresarse en cuanto
afirma que la multa suele importar un múltiplo del daño
causado y algunas veces solamente el simplum , como en la
actio de dolo , pero ni siquiera en este último caso puede ser
considerada como acción de daños . He aquí una visión

discriminatoria típica de Schulz, entre lo que cree clásico
SCHULZ, F ., Derecho Romano Clásico , trad . ed . Bosch,

Barcelona, 1960, p . 40
19 0

y lo no clásico, que hay que considerar sobrepasada . Sin
embargo, una originalidad, que constituye una recta visión de
vanguardia consiste en mencionar las llamadas actiones
populares como penales, integrándolas como parte del sistema
de multas . Veamos los cuatro caracteres que, se atribuyen,
siguiendo los criterios convencionales de la romanística, a
las actiones poenales .
1) No se transmite la actio ex delicto contra el
heredero del delincuente, salvo que éste fallezca después de
haber sido demandado y la actio haya llegado hasta la litis
contestatio , porque entonces el heredero responde . Como se
sabe, post litem ¿\,ontestatam , deja de existir tanto la
obligatio del demandado como la acto del demandante y nace
el vínculo procesal de someterse a la condena . No se trata,
pues, de intransmisibilidad de la obligatio ex delicto ni de
la actio correspondiente, ni tampoco de que sea
característico de una actio poenalis . Esta
instransmisibilidad de la obl iaatio ex delicto al heredero se
debe a la concepción del acto delictivo ( delictum,
maleficium ) como dañó ( noxia ) del que responde con su propia
persona física el autor, según el principio noxa caput
sequitur , que se mantiene de modo residual en caso de delito
de hijos o esclavos hasta época clásica . La idea arcaica de
la noxalidad, propia de una fase precívica en que los grupos
familiares y gentilicios cumplían funciones de orden y
defensa, luego asumidas por la civitas , hizo surgir una
esfera jurídico-penal que decidía entre la entrega del
culpable o el pago del damnum que sería liberatorio para el

delincuente . Una solución análoga a la deditio internacional .
Este es el ámbito de la noxalídad que requiere un
replanteamiento en su doble vertiente ciudadana ( inter cives )
e internacional . En el aspecto que ahora nos interesa resulta
claro que, post litem contestatum el heredero del delincuente
pagaría la condena ex delicto .
2) El apartado anterior nos permite ya explicar la
noxalidad en el caso del filius o el servus delincuente, que
responden con su propio cuerpo y que deben ser entregados,
salvo que el pater o dominus paguen la poena privata . La
actio ex delicto se dirige optativamente, y ésta es una
peculiaridad, contra el ap ter o el dominus , a los que exige
el pago del damnum o la entrega del culpable ( damnum sarcire
aut noxam dedere ) . El encuadramiento procesal de la actio
noxalis solamente parece explicable como residuo histórico .
3) Los coautores del hecho delictivo son responsables
cumulativamente, en cuanto cada uno de ellos debe pagar el
total de la op ena . Se ha visto frecuentemente en este
fenómeno de cumulatividad una característica de la actio

poenalis y, efectivamente, la responsabilidad ex delicto
tiene que recaer por igual en cada uno de los codelincuentes
pagando la oena individualmente . En cambio, la aestimatio

da i puede ser reclamada de una vez a uno de los
codelincuentes, que si la paga libera a los demás . Esta
característica de la obligatio ex delicto se comprende mejor
desde el fenómeno de la concurrencia de actiones .

4) Pueden acumularse actiones que son concurrentes a la
sanción del hecho delictivo . Así, por ejemplo, la acción de
19 2

hurto contra el ladrón ( actio furti ) puede concurrir con la
acción a título de dominus , que sería la reivindicatio . La
actio furti no es exclusiva del propietario de la cosa
robada, puesto que puede utilizarla en época clásica, según,
Gayo toda persona que tenga interés en que la cosa no se

pierda . Este tema de la concurrencia de actiones dista mucho
de hallarse resuelto desde que la crítica de interpolaciones
utilizada por Voci, como hemos dicho oportunamente, contra el
estudio de Levy, básico en este punto, había devaluado la
inviable dicotomía procesal entre res et poena en el proceso
clásico . Las opiniones de la doctrina clásica que hemos
analizado (Casio y Gayo, con refrendo y ampliación en las
Institutiones justinianeas) no permiten la admisión de una
radical contraposición entre rem pgrsequ y poenam perseggi
en el proceso clásico . La poena privata es pecuniaria, como
reparación del damnum, liberándose el delincuente
personalmente mediante el pago, de la venganza del ofendido .
La posibilidad de ejercicio de la venganza desaparece con la
muerte del delincuente y por ello las llamadas actiones
vindictam spirantes (p . 37,6,2,4), como sería la actio
niuriarum no se utilizan una vez muerto el ofendido .
En definitiva, la configuración de la actio poenalis
como sanción de toda obligatio ex delicto ha perturbado la
visión histórica del verdadero delito civil romano . Baste
recordar que Gayo nos presenta la obligatio ex delicto como
una obligatio civilis en paralelo con la obligatio ex
contracto clásica . Las actiones ex delicto se han insertado
en el proceso civil romano bajo un módulo análogo al dare
19 3

f acere oportere al exigir la composición como un deber
( damnum decidere oportere ) . Independientemente de que algunas

fórmulas sean de configuración pretoria la legitimidad civil
propia de la actio civilis proviene de presentar la damni
decisio como exigencia legítima del ofendido frente al
delincuente . Se trata de actiones in personam a cuya persona
se le exige una conducta ex lege . Hay que advertir que el
hecho de exigir una damni decisio , significa qué ésta es la
obligatio que el demandado ha de cumplir, la cual requiere

una previa aestimatio damni entre las partes, que procede del
pactum o composición pecuniaria exigido ya por las Doce
Tablas como sustitutivo de la venganza privada y por ello
poena privada . Aparece de forma imperativa ya en las Doce
Tablas (8,16 y 12,3,: dan~ decidito ) la exigencia de
composición . Así llega hasta época clásica en la fórmula de
la actio furti nec manïfesti (Gayo, 4,37 : pro fure damnum
decidere oportere ) . La composición ( damni decisio ) aparece
impuesta como acuerdo voluntario o bien como tasa o tarifa
legal ( duplione damnum decidito ) . Así, pues, el damnum se
basa en una aestimatio y por ello constituye un arbitrium :
. . . arbitris tres dato, eorum, arbitrio . . . duplione damnum
decidito (Festo, v . vindiciae , Lindsay, 518) . Esta obligación
de componer requiere previamente la actio declarativa -ya
mencionada- que fija la culpabilidad a la que seguirá el
arbitrium con la decisio al multiplum fijado por lex para el
delictum .
La quaestio sacramenti para probar la culpabilidad
comprendería una alusión a la obligación de componer : Aio te
19 4

mihi .furtum factum esse ( Cic . nat . deor . 3,74) quam ob rem te
pro fure (duplione) domnum decidere oportet . En primer lugar
prueba del hecho delictivo, decisión magistratual que hemos
atribuido a los tres viri capitales y, seguidamente,
cumplimiento del deber ( oportere ) civil de realizar una
aestimatio damni añadiendo la ,poena in duplum . Esta damnatio
serviría de base a una manus iniactio damnati , como hemos
dicho oportunamente .
En conclusión, el iter recorrido por el daño civil o
delito civil, desde las Doce Tablas, y a través de la lex
Aquilia (cuyo impacto legislativo y jurisprudencial
análizaremos aparte) hasta insertarse como fuente de
obligatio ex delicto es el camino del proceso civil (no
penal) propio de una obligatio civilis . En época de las Doce
Tablas la noción de daño como perjuicio o hecho dañino
aparece bajo expresiones como noxia . ºauperies, rupitia , que
quedaron relegadas por la expresión domnum que predominó,
sobre todo desde la lex Aquilia . Respecto a la supremacía de
domnum contamos con la información de Festo :
Fest . 180, L .25 : noxia . ut Ser . Sulpicius Rufus
ait . domnum significat in XII (Paul . 181 : noxia
apud antiqu os domnum significabat . . .) .

Fest . 430, L. 20 : Sarcito in XII (8,9) Ser .
Sulpicium ait significare domnum solvito,
praestato .
Fest . 320, L . 24 : Rupitias . . .XII (8,2) significat
domnum dederit .
19 5

Paul . Fest . 246,10 : Pauperies damnum dicitur quod

guadrupes faxit .
La sustitución del antiguo vocablo no is por damnum está
claramente testimoniado por Festo que, con la cita de Servio
Sulpino Ruf9, hace remontar esta información a fines de la
república . Es probable que damnum hiciese referencia
especialmente al furtum si se tiene en cuenta la información
siguiente : a) XII Tab . (12,2) . . . si servos furtum faxit
noxiamve noxit . . . ; b) Paul . Sent . 2,31,7 : Servus aui furtum
fecerit damnumve dederit . . .
La significación de damnum tan discutida, no se ha
mostrado suficiente para explicar la historia jurídica del
vocablo . Una vía aclarativa puede hallarse en esta estrecha
relación semántica con noxia y, además, con furtum , que

acabamos de ver en las fuentes y, en especial, en Festo . Si
el furtum (XII Tab . 12,2) puede ser resarcido como damnum y
cabe, por tanto, dentro de este concepto, hay que admitir que
daño equivale a pérdida o perjuicio respecto al propietario .
En este sentido podría admitirse una linea conceptual directa
con el capitulo 3 de la lex Aquilia : «si quid alteri damnum
a 't» . Hacer un daño a otro significaría causar a otro un
perjuicio patrimonial . Esta concepción del damno seria ya
aplicable al urtum desde las Doce Tablas, concepto que el
capitulo 3 de la lex Aquilia generalizó sustituyendo así,
definitivamente, a la expresión on xia . Es conocida la
ambigüedad del concepto de furtum , que Schulz calificó entre
artificiosa y desdichada creación de la jurisprudencia
19 6

romana' y cuyo juicio se debe, en parte, a la evolución
histórica de dicho concepto, jurídicamente impreciso, que
llegó a comprender numerosos comportamientos dañosos hasta
concurrir con supuestos de damnum iniuria datum , como
Albanese ha reseñado, que hicieron necesaria una más clara
determinación del ámbito del furtum y del amnu aquiliano,
restringiendo el contenido del primero . Asimismo se hizo
necesaria la delimitación de la noción de furtum respecto al
ámbito de aplicación de la actio doli . Precisamente Albanese9
ve en este esfuerzo de delimitación del ámbito del furtum
respecto al damnum aquiliano y al dolus una tendencia a
asegurar un resarcimiento de daños de manera general e
inequívoca por encima de las categorías típicas de delitos .
Nos satisface hacer constar esta coincidencia con nuestro
planteamiento, que parte de una línea histórica del damnum
sostenido, según hemos intentado probar, desde las Doce
Tablas . Esta delimitación que, a través de textos
jurisprudenciales, trata de separa las esferas del u um y
el damnum o el dolus , constituye una prueba del iter del daño
civil ( damnum ) que hemos venido reseñando como dato histórico
de las Doce Tablas . Y ello nos permite retornar al problema
de la e a antes de cerrar este punto clave .
Efectivamente, nena y a um aparecen en las Doce
Tablas, pero la penalidad tiene una característica especial
en cuanto se base en la venganza y ello impide admitir la
' Vid . SCHULZ, op . cit . , p . 550 .
9 Vid . La nozione del furtum nell'elaborazione dei

giuristi romani , Scritti Giuridici , I, cit . pp . 99-110, en
espcial, pp . 319 ss .
19 7

concepción del delictum con una consiguiente actio poenalis
como eje configurador del delito privado civil, como, hemos
visto que Voci pretendió en Italia y Schulz (judío alemán
exiliado en Londres) en la romanística alemana y anglosajona .
Y en general ha venido predominando esta construcción como

disyuntiva entre contractus y delictum con la actio poenalis
como característica de éste . Ahora precisamente llegamos al
punto de nuestra exposición en que es necesario concretar el
sentido de la poena y el instrumento-procesal de ésta .
En las Doce Tablas op ena hace referencia, según observó
ya Mommsen, a una cuantía pecuniaria fijada como sanción en
ciertos casos de lesiones personales - (así Tab . VIII 3 : . . .si
os fregit libero CCC, si servo CL poenam subit sestertiorum ;
Tab . VIII, 4: Si iniuriam alteri faxsit,L viginti quinaue
poenae sunto ; vid . Gayo, 3,223) . Este tipo de poena fijada
por la ley, constituye una tarifa legalmente impuesta, que
responde a una concepción distinta de la damni decisio ,
puesto que en ésta se trata de un acuerdo o transación en
función resarcitoria del damnum . Ya hemos visto que la damni
decisio en el caso del furtum atribuida a Tab . 8,16 y Tab .
12,3 y que reaparece en la formula clásica (Gayo, 4,37) tiene

sentido imperativo ( damnum decidito ), aunque el mnum como
figura general de delito civil quizá no haya tenido
reconocimiento hasta la lex Aquilia .
La poena como cuantía o tasa fijada ex leae aparece en
las multas municipales españolas (salvo excepciones de la lex
Oxoniensis ) con esta terminología muy esclarecedora : . . . dare
damnas esto eiusque pecuniae cui volet petitio . . . ex hac leae
19 8

esto . Estas multas son de las mismas características de todo
el sistema de multas romano y que Varrón, 1 .1 . 5,36,177

(reconstruido por Huschke ( Multa and sacramentum , p. 23) :
Multae pecunia quae a magistratu dicta ut exigi potest . Desde
el punto de vista procesal nos hallamos con una
característica importante : es el hecho de que se permite una
petitio ex lepe de la cuantía legal de la multa . Se trata de
un mecanismo procesal distinto de la actio civilis privada
que hizo pensar a muchos, especialmente a Pugliese, en un
tipo de proceso intermedio entre la actio privada y la

acusatio publica, es decir, una vía intermedia entre proceso
público y privado` .
Entre los diversos tipos de multa , desde la impuesta por

los magistrados ( Gellius , 11,4,1 : . . . a magistratibus populi
Romani more maiorum multa dicitur vel minima vel suprema . . .)
y que fue incluso una poena pecuniaria ( militaris ) según

Modestino (D ., 49,16,3,1), pasando por las multas sepulcrales
y las municipales, fue haciéndose común una forma procesal
denominada petitio ex lege . Así Cicerón ( De orat . I, 36,166-

67) habla de petere lege agendo ( . . . quod alter plus lege
agendo ,.petgbat . Qíuam auantum lex in XII Tabulis
permiserat . . .) . Esta misma forma procesal se refleja en la
lex Acilia repetundarum donde reiteradamente se habla de

petere ex hace lege , expresión que aparece en las e s
municipales , como antes hemos dicho . Precisamente en la
aludida lex Acilia o Sempronia iudiciaria ha visto la
1° Vid . PUGLIESE, G ., Ficture processuali ai confini tra

iudicia privada e iudicia Publica , en Studi Solazzi , Napoli,
391 ss .
19 9

profesora Bianchini esta petitio cómo la exigencia de poena
pecuniaria a través de una aestimatio (así, en líneas 58-59) :
quo ius ex lege petitio erit, id praetor qui rem eam
quaesierit, eos iudices . qui eam rem iudicaverint . aestumare
iubeto . . . (vid . FIRA, ( Leges ), 96) . Lo que acabamos de
exponer, aunque cabría una exposición más amplia, constituye

una vía para entender el sentido y el ámbito procesal en que
operó la poena pecuniaria . Para la finalidad de este estudio
nos interesa destacar que esta petitio ex lege ha constituido
un instrumento para exigir una poena pecuniaria, cuya
aplicación más frecuente se realizó en las multas,
especialmente, municipales, que sancionaban daños civiles .-,En
el caso de las llamadas actiones populares mediante las

cuales podían ser acusador' quivis ex populo cuya acusación
implicaba una participación en la cuantía de la poena .
Precisamente en las leges de los municipios españoles

malacitana, salpensana,, ursomnensis e irnitana aparece una
tricotomía, actio, petitio, persecutio , que se refiere a los
instrumentos procesales y que encierra todavía dificultades

de interpretación . Se trata sin duda de medios distintos de
procedimiento que en el caso de poena o multa ex lege sería
la petitio pecuniae en la cuantía señalada en la 2-qX para el
daño causado . En las leges Flaviae se otorgaba al municeps

-lo mismo que al colomus de la coloniae Genetivae Iuliae - la
facultad de exigir la poena o multa becuniaria señalada en la
lex como damnatio ( dare damnas esto . . .) mediante actio,

petitio o persecutio . Por tanto el municeps reclamaría ex
leae la poena al damnatus . He aquí un mecanismo propio de la
20 0

damnatio contra el delincuente que ya hemos estudiado
oportunamente . Damnare reaparece en la esfera municipal y de
las colonias (así, en la lex coloniae Genetivae Iuliae
( . . . colonis,huius coloniae dare dannas esto ) . Esta era una
oe a inserta en la lex que servia de legitimación para la
petitio ex lege . La misma expresión damnas esto dare aparece
en lex Aquilia y ello hace pensar en el sentido de cláusula
de condena penal expiatoria del a um . En definitiva se
trataba de Doenam perseaui en sentido pecuniario y no
aflictivo, sino de resarcimiento . El dannum exigía una
reparación que el damnatus o condenado ( damnas esto dare )
debe cumplir y podía añadirse un multiplum del annum como

oe a ( duplione damnum decidito ) . La línea de ena se
instaló en la condemnatio pecuniaria en forma de añadir un
plus o múltiplo de la áºstimatio damni . La construcción de
una obligatio civilis ex delicto fue una tarea que no aparece
concluida hasta época clásica, y, todavía de modo imperfecto,
como revela la información gayana . Así Gayo (4,2) afirma que
el contractus y el delictum tienen como sanción una actio in
personan ( in personara actio est . qua agimus cum aliquo . qui
nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est
cura intendimus dare facere praestare oportere . Pero esta
afirmación gayana final no es coherente porque la obligatio
ex delicto no tiene una intentio referida a un dare facere
praestare oportere , sino a un damnum decidere Qportere . Como

hemos puesto de manifiesto el oportere del obligatus ex
contractu exige el cumplimiento de una promesa de la que haya

nacido el vinculum obligationis , en cambio, el obligatus ex
20 1

delicto aparece obligatus a una transación pecuniaria ( dannum
decidere oportere ) . Es probable que Gayo esté operando con la
idea de la condictio furtiva aplicable en caso de furtum ,
como se deduce de Gayo (4 , 4) , además del hecho que Gayo (4,5)
trataba de deslindar las vindicationes de todas las actiones
in personam , que considera condictiones . Intentaba recordar
Gayo una antigua distinción histórica entre vindicationes y
condictiones y no pretende fijar la intentio de la obligatio
civilis ex delicto , que, en cambio, menciona en otro lugar
claramente (Gayo, IV, 37 : . . . gro fure damnum decidere
oportere = Gayo, IV,45) . El deber de cumplir una prestación
( dare facere oportere ) y el deber pagar la aestimatio ,'damni ,
que se cifra en la expresión, damnum decidere oportere , se
equiparan como fuente de obligatio civilis , exigible contra
el obligatus con actio in personam . La primera es una
obligatio nacida ex contractu y la segunda ex delicto ; en
ambos casos la condemnatio es pecuniaria, pero en la
obligatio ex delicto la condena puede ser multiplicada en
sentido punitivo ( in duplum, triplum, guadruplum , etc .) . La
poena pecuniaria procesal puede aparecer reforzada con un
plus que implicaría sanción pecuniaria punitiva, es decir,
poena privata que percibe el perjudicado por el delictum . Un
ejemplo claro es la poena temere litigantium , que castiga la
temeridad del litingante temerario pecuniariamente . Este es
un caso claro de poenam persequi . La rígida vinculación, que
hemos venido criticando, entre la idea de delictum y la actio
poenalis, ha impedido la comprensión de este iter histórico
del damnam desde las Doce Tablas hasta convertirse en
20 2

obligatio ex delicto en época clásica al lado de la obligatio
ex contractu . La idea punitiva y la noción de op ena ocupan un

amplio espectro conceptual en la esfera de la vida privada y
públicá de la sociedad romana . El damnum , bajo la expresión
más primitiva, noxia , implica un perjuicio que hace
responsable al delincuente con su propia persona, que
únicamente se libera, mediante poena pecuniaria . La nena es
la vindicación o expiación del daño ( poena est noxae
vindicatio ) . También la poena sacramenti , es una sanción del
acto ilícito jurídico ( contra ius ), pero la ilicitud jurídica
implica una ofensa a la justicia de los dioses consecuencia
de un falsum sacramentum . El damnum significa ilicitud
privada que perjudica a un ciudadano privándole de un bien o
cosa privada ( furtum) o bien perjudicando animales o esclavos
pertenecientes a otro . La definición general de este acto
ilícito privado corresponde a la lex AcLuilia , la cual se
refiere al damnem iniustum , que sería entendido como daño non
iure datum , es decir, iniuria datum . conviene, por tanto,
abordar el punto decisivo, en este estudio, que es la lex
Aquilia , analizada exclusivamente desde este punto de vista .
Pero antes de pasar adelante queremos cerrar esta parte con
una afirmación que sintetice las ideas últimamente expuestas .
Podemos afirmar que no hay una obligatio poenalis sino una

obliciatio iuris civilis en la base del delito civil romano .

3. Resnonsabilidàd aquiliana y delito civil
No es nuestro propósito abordar la problemática de la
lex Aquilia , tan estudiada, pero todavía con aspectos
discutibles como revela la nutrida bibliografía existente en
la romanística e incluso en la civilística europea . Así,
pues, desde el ángulo propio de esta investigáción
abordaremos la significación de la lex Aquilia de damno en la
historia del delito civil ll .
Podemos dejar aparte los aspectos controvertidos, que
son muchos, en cuanto no afectan directamente a nuestros
fines . Así respecto al problema de la da\tación es admisible
la opinión de señalarla antes de la segunda mitad de siglo II
a .C . o anteriormente . Muy interesante para nuestro tema es la
utilización del vocablo erus referido al dominus y la
formulación de la damnatio ( dare damas esto ), que aludiría
al resarcimiento de un perjuicio patrimonial al propietario
y no sólo un daño a la cosa . Requiere especial atención al
hecho de que los supuestos tipificados en la lex Acx_u' ia , al
menos en los capítulo I y III, se refieren a daños injustos,

es decir, contra ius ( damnum non iure datum ) . Por tanto, este
comportamiento injusticado permitía la calificación del

damnum como iniuria datum . Dentro de esta noción de iniuria ,
La bibliografía sobre daño aquiliano, es inmensa, y

1
mencionaremos solamente algunos elencos bibliográficos como

puntos de referencia, así : LONGO, G ., en NNDI, vol . 9, Lex
Aquilia de damno , con bibliográfico ; BOYÉ, L ., Danno, in
Diritto Romano , NNDI ; CRIFó, G ., Danno ( Storia ) en ED . XI ;
FERRINI, Danni ( azione ) en Enciclopedia giuridica italiana,
IV ; LEONHARDT RE PW, IV, 2 (1901), 2062 ss . ( voce damnum ) ;
BAUDRY, en DAREMBERG-SAGLIO, Dictionaire , II, 1 ( voce
damnum ) .
20 4

la interpretatio hizo surgir el concepto de culpa, no como
mera causalidad, sino como resultado reprobable . Así el que
no haya tomado las medidas preventivas para impedir el daño
y no haya actuado con la diligencia de un bonus
paterfamilias . La matización jurisprudencial del am um
aquiliano ha constituido un esfuerzo de los iuris prudentes
que sirvió de cantera conceptual para la elaboración del
delito civil por los pandectistas, entendido como daño
extracontractual . Sin más aclaraciones previas veamos
directamente los textos de los tres capítulos de la lex
Aquilia , según aparecen recogidos por la Iuri prudentea .
Cap . I : Si aauis servum servamve alienum alienamue
guadrupºdemve pecudem iniuria occiderit . quanti id
in eo anno plurimi fuit, tantum aes date ero
damnas esto .
Cap . II : Si adstipulator pecuniam in fraudes stipulatoris
acceptam fecerit, quanti ea res est, tantum aes
stinul atori dare damnas esto .
Cap . III : Ceterarum rerum si quis alteri damnum faxit cruod
usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res
fuit in diebus XXX proximis, tantum aes ero dare
damnas esto .
Puede afirmarse que en estos tres capítulos que, con
algún matiz discutible hemos recibido a través de la
iurisprudentia , se recogen con bastante presunción de
fidelidad las normas esenciales de la denominada lex Aauilia
de damno , que han servido de base para la elaboración por los
pandectistas y los civilistas modernos de la teoria de la
20 5

responsabilidad extracontractual que, entre los romanos,
constituyó una figura de delito civil de daños .
El capítulo I se basa en la información de D . 9,2,2 pr .

del libro 7 ad edic t um provinciale de Gayo, que reproduce las
palabras de la lex . El principio del capítulo, Si quis , fue
tomado de Gayo (3,210) sin duda más actualizado ( Damni

iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius primo
capite cautum est, <ut> si quis hominem alienum alienamue . . .
Asimismo es muy válida la aclaración de D . 9,2,11,6 : Legis
autem Aquiliae actio ero competit, hoc est, domino . El erus
es un testimonio de la originalidad del texto . Es el dominus
quien en caso de muerte injusta ( niuria occidere ) puede

reclamar frente al delincuente damnatus el valor más alto del
esclavo durante el año como poena privata . La valoración del
damnum tiene aquí, en el capítulo que nos ocupa, un claro

sentido de resarcimiento, salvo la eventual mayor valoración
de la cosa en el plazo de tiempo indicado . No cabe duda del
carácter de resarcimiento del amnum de la lex Aauilia .

El capítulo II se refiere a un perjuicio pecuniario
realizado in fraudem stipulatoris y en este sentido un daño
patrimonial consistente en que un adstipulator extingue la
deuda con el deudor, dejando sin posibilidad de cobrar al
stipulator . Esta extinción formal ( acceptilatio ) de una

obligatio , que constituyó precisamente el acto simétrico para
la extinción de la obligatio nacida ex stipulatione , es un
negocio antiguo que había perdido relevancia en época

justinianea . De ahí que la única información válida sobre
este negocio sea la de Gayo (3,215) : Capite secundo
20 6

<adversus> adstipulatorem aui pecuniam in fraudem
stipulatoris acceptam facerit, quanti ea res est, tanti actio
constituitur . Gayo mismo (3,216) aclara que también sería
posible en vez de la actio damni nomine actuar con la actio

mandati , pego con ésta no habría lugar a la infitiatio in
du um . Parece haber existido, por tanto, una razón técnico-
procesal para admitir este supuesto de fraude realizado por
el adstipulator , que no habría sido utilizado posteriormente
por haber caído este capítulo en desuso, según D . 9,2,27,4 :
Huius legis secundum Buidem capitulum in desuetudinem abiit .
Asimismo en las Institutiones de Justiniano se dice de modo
lacónico (Inst . 4,3,12 : Caput secundum legis Aquiliae in usu
non est ) .
Sin embargo, este capítulo encierra gran interés para
nuestro estudio en cuanto señala una condena limitada al
valor del asunto, es decir, a la cuantía pecuniaria en que el
adstipulator defraudó al stipulator. No señala una poena sino
una valoración in simplum del damnum . Como afirma Gayo
(3,215, cit .) la actio se entabla en la cuantía del asunto :
quanti ea res est, tanti actio constituitur . Hay que suponer
que, al igual que en los capítulos I y III, los verba legis ,
emplearán la expresión, tantum aes stipulatori dare damnas
esto . Esta fórmula damnatoria equivalía a una condena o
penalización del tipo delictivo . A este respecto hay que
hacer notar que estos capítulos de la lex Aquilia (que
probablemente serían más de tres) tipifican figuras
delictivas de damnum .
20 7

El capítulo III es el más importante y la base para su
reconstrucción se halla en D . 9,2,27,5 ( UP_ 18 ed .) :
Tertio autem capite ait eadem Lex Aquilia :
ceterarum rert.un Draetor hominem et p_ecudem occisos
si auis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit
ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus
triginta proximis, tantum aes domino dare damnus
esto .
Este texto básico ha sido objeto de correcciones . De la
más importante corrección nos advierte Ulpiano en D.

9,2,29,8 : Haec verba : "quanti in triginta diebus proximis
fuit" etsi non habent "Dlurimi", sic tamen esse accipienda
constat . Se trata de una importante advertencia, que nos

recuerda que debe entenderse comprendida la palabra plurimi
entre los verba legis . Efectivamente, el damnum debía

valorarse en relación al mayor valor alcanzado en el mes
inmediato : No se trataría de un plus de tipo penal sino del
criterio de valoración más conveniente para el dueño, puesto
que el objeto ya había desaparecido . Que no se trata de
poenam persequi sino de rem ersequi parece indudable . Se

discute si los 30 días se referían al pasado y, por tanto, la
lleex emplearía uit y no erit , idea ésta que defiende Ankuml2
seguido por Cannata (poniendo fin a una disparidad de

criterios que se inició con un interesante estudio de Daube
en 1936) pero ello no constituye una cuestión decisiva . Es
probable que este plazo de valoración tenga relación con los

30 días de la lex Pinaria (Gayo, 4,15) que pasaría a ser
12
Vid . ANKUM, en Atti Copanello , op . cit . , p . 205 .
208

aplicable a los procesos de delito privado, según
Behrends l3 .
Un problema de fondo en la interpretación del capítulo
que había surgido hace año, fue resucitado por Cannata en

época reciente . Algunos romanistas habían supuesto que este
tercer capítulo aquiliano se habría ocupado solamente de
daños a cosas inanimadas . Se ha operado con las palabras
iniciales de este capítulo tercero, tal como aparecen en D .
9,2,27,5 ( ceterarum rerum praetor hominem et pecudem occisos
si quis alteri damnum faxsit . . .) . La alusión inicial a las
ceterae res , además del esclavo o animal muerto, que más bien
parecen simplemente palabras introductorias respecto al

capítulo colocadas por el mismo jurista comentador del
capítulo, han sido consideradas impropias de un texto
legislativo, pero también han dado motivo para suponer que el
capítulo uno y el tercero se ocupaban de cosas distintas .
Cannata ha resucitado esta linea de crítica contra el

capitulo interpretando que en este capítulo se preveía una
sanción por ruptio o fractio de ganado menor pero no se
referiría a servus ni ecus, a los que no habría ya más
referencia que la del capítulo primero . Esta reducción del
contenido del tercer capítulo implica una mutilación que deja
a lex Aquilia desprovista de gran parte del presunto
contenido del capítulo tercero que sin duda encierra las
bases romana de la responsabilidad extracontractual en el
derecho privado europeo . En efecto, la disposición más
13
20 9

importante de la lex Aqui lia , antes ya expuesta, es la
siguiente :
Si auis alteri <aliter> damnum faxit quod usserit
fregerit ruperit iniuria, quanti ea res fuit in
diebus XXX proximis, tantum aes ero dare damnas
esto .
Si tipifican figuras de damnum señalando otros casos de
daño, además de la muerte de esclavos y animales, y no
respecto de otro tipo distinto de cosas . Se trata de

establecer nuevos supuestos de hecho o tipos delictivos de
damnum : auod usserit fregerit ruperit iniuris . Se trataría de
casos de daños que prácticamente desvalorizan la cosa a

efectos económicos por tanto actividades que lesionaban un
bien ajeno . Resulta comprensible que el capítulo primero se
refiriese únicamente a occidere en sentido análogo a la ex

Numa de acción material sobre el corpus y que este sentido
primitivo se haya ampliado a causas de muerte no materiales .
El sentido y evolución de occidere , discutido todavía hoy en
la romanística, preocupó a los juristas romanos . Así, para
Celso, occidere es un hecho distinto a ser causa de la muerte
( çsausam moris praestare = D . 9,2,7,6) . En este caso, el que
pone la causa mortal no responde ex lege Aquilia sino

mediante actio in facturo : . . . qui mortis causara praestitit .
non Aquilia, sed in facturo actione teneatur .
El capítulo III que nos ocupa refleja las limitaciones

de la época de la lex_ en cuanto parece encerrar en las
expresiones rumpere, frangere, urere una huella de la
materialización de la acción lesiva, según la antigua línea
21 0

de la membri u tio y la ossis fractio decenvirles . No es
posible entrar aquí en la casuística de las fuentes . No se
trataba de que el damnum hubiera sido ocasionado con medios
físicos . La flexibilidad que Gayo (3,217) atribuye a los
supuestos de urere, rumDere y frangere comprende desde el
parecimiento al deterioro de la cosa : . . . non solum usta aut
rupta aut fracta, sed etiam scissa et conlisa et eífusa et
auoque modo vitiata aut pergmDta atque deteriora facta (Gayo
explica el contenido en que debe entenderse si quia enim
ustum aut ruptum aut fracturo fuerit ) . De algún modo este
capitulo supone algún deterioro importante que afecta a la
substancia material de la cosa . De ahí que no sea rechazable
la corrección que Albanese propone para el comienzo del
capítulo tercero ( u a, 31,1980, 35 ss .) : Si gais [alteil
<aliter> daronum faxit . Efectivamente parece más lógico
admitir, de acuerdo con la idea ya expuesta de que este
capitulo se refiere a nuevos tipos de daño injusto, que en la
le_x figurase la expresión aliter en vez de alteri , puesto que
ésta no seria necesaria, muy precisa, dado que no se trataba
de daño a otro exactamente, sino a una cosa de otro, sin
justificación, es decir, damnum non iure datum y por tanto
causado al dominus en cuanto deterioro o perjuicio a su
patrimonio . Entendemos que el damnum perjudica a un bien
ajeno y, en este sentido al dominus , y no cabe mantener una
sutil distinción entre el daño patrimonial al dueño y la
lesión material a la cosa . El legitimado para reclamar sería
el dominus en razón del perjuicio material causado a la cosa .
No es necesaria la expresión damnum alteri factum . La idea de

damnum no parece aplicable si no hay un perjuicio material de
un objeto, es decir, si no hay objeto materialmente afectado
o perjudicado en su integridad substancial . De ahí los
actiones in factum otorgados por el praetor con condemnatio
in simplum ( guanti ea res est, fuerit, erit ), a las que una
parte de la doctrina califica como Doenales ., En todo caso, la
condemnatio tiene un claro sentido reipersecutorio en cuanto
se estima el valor del damnum sin múltiplos ( quanti ea res
est ) . Como ya expusimos en anterior capítulo, la lex Aquilia
aparece como una forma de perseguí rem et poenam en Gayo
(4,9) y en Justiniano (Ist . 4,6,19) como actio mixta , no
solamente adversus infitiantem (= in duplum ) sino también
aunque se utilice in simplum , .cuando se trate de muerte de un
esclavo, porque entonces tanti enim damnatur, guanti is homo
in eo ánno plurimi fuenrit . He aquí la doble posibilidad ;
normalmente el damnum se valora en la medida de guanti ea res
est y en caso de infitiatio o de valoración de una cosa
desaparecida, se acude al precio más alto durante un período
de tiempo . Desde este punto de vista la lex Aquilia no puede
considerarse sin más como ley penal, como algunos afirman
radicalmente . Y con ello llegamos a un punto definitorio : Les
la I,ex Aquilia una legis actio ? . Cabe pensar que en ella se
recogen figuras de damnum , que quedan tipificados y que son
sancionables ex lege Aquilia de damno (aunque sea un
plebiscito) .
Con la lex Aquilia se inserta en el marco de la
obligatio civilis un oportere ex lege Aquilia en forma de
damnum decidere oportere frente al obligatus ex delicto . El
21 2

furtum , como hemos dicho, obligaba a la damni decisio en
razón del damnum ( profure damnum decidere ) . Puede admitirse
que el damnum se convirtió en el módulo o protipo del delito
civil, de modo que toda actividad delictiva privada se
sanciona en cuanto damnum o lesión económica valorable
pecuniariamente .
En resumen, la lex Aquilia tipifica nuevas figuras de
damnum , ampliando así este concepto hasta la noción genérica
de perjuicio causado a un bien ajeno, que requiere un
resarcimiento pecuniario . La aestimatio damni desde las Doce
Tablas se mantiene históricamente hasta el proceso civil
clásico, como hemos visto, bajo la expresión damnum decidere
oportere instalada en la fórmula . La interrogante última
subsiste después de lo dicho es la siguiente : ala función de
la lex Aquilia consistió en legitimar una obligatio ex
delicto , cuyo primer tipo sería el delito aquiliano, o en
configurar la única obligatio ex delicto en torno al damnum? .
Cannata ha defendido brillantemente, no hace mucho que
cuando se promulgó la lex Aquilia o bien posteriormente por
otra de la internretatio, la actio legis Aquiliae fue
considerada una acción penal y el daño aquiliano un delito
con una nueva estructura, en cuanto este delito no venía
sancionado con una poena pecuniaria sino con la obligación de
que el reo pagase una suma de dinero . Así quedó
individualizado un delito como fuente de obligación y ésta
fue la obligatio ex delicto , y así el ilícito aquiliano sería
el primer tipo conocido .

Según lo -expuesto anteriormente la lex Aquilia sancionó
un tipo delictivo, el damnum iniuria datum , esto es, el daño
injustamente causado, exigiendo una reparación pecuniaria
acorde la aestimatio damni según el valor actual de la cosa
( quanti ea res est ) . Si el demandado negaba ( infitiatio ) la

condena se elevaría in duplum . En principio era una actio
reipersecutoria y no penal . No se convierte el damnum
( delictum y maleficium son palabras no originarias) en fuente
de obligación legítima, sin que la obligatio (el oportere ) lo
que exige es la composición pecuniaria ( damnum decidere
gportere ) . El delincuente debe resarcir el damnum ex lege

s
Aquilia , como exigencia legítima nacida de la lex . La actio
persigue una indemnización pecuniaria ex damno iniuria dato .
El ilícito aquiliano aparece no como un tipo de obligatio ex
delicto , sino como el módulo esencial de obligatio ex

delicto , puesto que -el damnum es el elemento común que
aparece como fuente de obligación en los cuatro delitos
civiles clásicos . Por tanto la lex Aquilia no sancionó un
delito, sino el tipo de delito civil .
Las cuatro figuras delictivas clásicas obedecen a un
género único de obligatio ex delicto en el pensamiento de
Gayo (3,182) . Las obligationis auge ex delicto nascuntur ,
según Gayo constituyen un único género de obligatio : unum
genus obligationis ( loc . cit . ) . Esto significa que la

obligatio ex delicto responde a una formulación procesal
única en cuanto objeto único de la obligatio es una damni
decisio . El amnum como hecho nocivo ( noxa ) o delictivo (en
términos clásicos) que exige separación, es la fuente de la
21 4

obligatio ex delicto . De ahí que las cuatro figuras
delictivas clásicas tengan una causa oblígationís común y
única que es el damnum , que exige reparación, previa una
aestimatio pecuniaria , a la que el Praetor podía añadir un
múltiplo en la condemnatio como poena correspondiente a la
gravedad del hecho ( duplum, triplum , etc .) . Una rápida
revisión de los delicta clásicos confirma esta visión
unitaria de la obligatio ex delicto propia del delito civil .
En efecto, el furtum exige una damni decisio en el
proceso formulario clásico (Gayo, 4,45 : . . . pro fure damnum
decid¡ oportere ( . . . iuris civilis intentio est ) . Así en la
intentio de la actio vi bonorum raptorum en las fór`_mulas
conocidas del iudicium , una a través de Cicerón ( pro Tullio ,
3,7) y otra mencionada en D . 47,8,2 pr . coinciden en la
mención del damnum :
Cic . Pro Tullio , 3,7 : ouantae pecuniae paret dolo
malo familiae P Fabii vi hominibus armatis
coac tisve damnum datum esse M . Tullio . . .
D . 47,8,2 pr . : Si cui dolo malo hominibus coactis
damn ; quid factum eEse dicetur, sive ruins bona
rapata esse dicentur, in eum crui id fecisse
dicetur iudicium dabo .
En ambas versiones del iudicium recuperatorium se trata
de damnum ocasionado violentamente ( vi hominibus armatis
coactisvè ) con violencia armada en el primer caso y con
violencia coercitiva en el segundo, y con dolus malus en
ambos casos . La versión del Digesto hace referencia a bona
rapto, como cláusula del edictum mediante el cual se introdujo
21 5

la actio vi bonorum rantorum . Para Gayo (3,209) el caso de
rapina puede incluirse bajo la actio furti ( qui res alienas
rapit . tenetur etiam furti ) . Sin entrar ahora más
profundamente en el tema, puede afirmarse que la violencia,
incluso armada y con sustracción de bienes (el robo con
violencia) se engloba en el célebre edicto de Lúculo contra
la violencia con saqueo de bienes . En la crisis del orden
público defines de la república es,probable que el edicto de
Lúculo, se refiriese a casos de violencia privada, en el
sentido de que el damnum afectaba a intereses privados, y,
por tanto, a la esfera del delictum y la poena privata ,
frente' la esfera pública del crimen vis . Para los fines de
este trabajo es suficiente probar que la noción de damnum se
halla también en la estructura represiva del delictum clásico
de rapina .
Ya en el capitulo cuarto habíamos hecho mención del
edicto de vi bonorum raptorum del Lúculo, en cuanto aparece
previamente declarada la culpabilidad a la que sigue la
taxatio de la oena ( Pro Tullio , 3,7), por el praetor : eius
reí táxati onem nos fecimus aestimatio vestra est iudicium
datum est in quadruplum . La función de los iudices
recuperatores consiste en la aestimatio damni , a la cual
deberán añadir la taxatio in cuadruplum como op ena . con ello
los recuperatores cumplen una función más arbitral que
judicial ( iudicium vestum est recuperatores ) . En el iudicium
recuperatorium parece dilucidarse el quantum , es decir, la
aestimatio pecuniaria del damnum , más concretamente en cuánta
216

pecunia puede estimarse el daño-ocasionado dolosamente a M.

Tullius por los esclavos de P .- Fabius .
Para concluir esta revisión de los delicta privata
clásicos tenemos que referirnos a la iniuria . Como es sabido,
no habla Gayo (3,182) de cuatro delitos sino de las
obligationes quae ex delicto nascuntur , del mismo modo que no
habla de los contractus sino de las obligationes ex
contractu . Así, pues, habla de iniuriam committere (Gayo,
3,220) mediante un puñetazo, un fustazo o azotes ( . . . pugno
aut fusta percussus vel etiam verberatus . . . Gayo, 3,220,
cit . ) . Y asimismo nos informa Gayo (3,22) de que la poena
iniuriaruro ex lege XII Tabularum propter membrum -,quiden
ruptum talio erat . Para liberarse de la venganza había de
mediar una a 'o ( damni decisio ) entre ofensor y ofendido .
Además las Doce Tablas señalan una poena pecuniaria fija para
el os fracturo e igualmente la pena de 25 ases para otros
iniurias leves que suponen atentados leves, que no implican
lesión grave del ofendido . Estos supuestos de atentados
físicos lesivos corporalmente o atentatorios contra la
integridad de la persona, desde el punto de vista del damnum
constituyen perjuicios resarcibles . No se trata de supuestos
alejados de las hipótesis que se integran en el damnum como
rumpere y frangere y por ello el enigma del concepto de
iniuria en las Doce Tablas, solamente puede lograr
explicación considerando facere iniuria como causar daño o
perjuicio a alguno . La analogía entre la norma (XII Tab . qui
ini-uriam alteri _ faxsit_ auinaue et víainti sestertiorum
poenam subito ( Collatio , 2,5,4-5 : Paul . lib . sing . de
21 7

iniuriis ) y la paralela norma de la lex Aquilia (cap . III : si

quis altera damnum faxsit permite admitir subyacente la
noción de mnum en los casos de rumpere y frangere que son
característicos de la lex Aquilia . La, idea de daño ( damnum
iniuria datum ) se halla operante desde las Doce Tablas detrás.:
de la noción de iniuria . La actio iniuriarum recogió
supuestos que no tuvieron un denominador común, porque no
hubo un nombre técnico de delito hasta la expresión iniuriam
facere . La absorción de supuestos de iniuria a partir de la
lex Cornelia de iniuriis en la esfera penal pública ha

provocado el anquilosamiento del delito privado frente a la
represión pública, como expondremos más adelante .
Una prueba más de que la noción de damnum constituye la
esencia del delito civil nos la proporcionan las figuras

denominadas cuasi delictos en la romanística .
En el derecho postclásico y justinianeo (así en nst

4,5 y D . 44,7,5,4-6) aparecen agrupados algunos hechos para
los cuales el praetor había otorgado actiones cuya sanción
consistía en una poena pecuniaria y ello sirvió de eje de
integración de los mismos bajo la denominación de

obligationes auasi ex delicto . Esta categoría tardía presenta
una problemática análoga a la de las obligationes quasi ex
contractu , pero no es nuestro propósito exponer ahora (porque
no interesa a nuestro tema) la raíz de esta estructuración de
categorías dogmatizantes, aunque necesarias . sin embargo

queremos señalar un hecho curioso y no debidamente advertido
que reafirma la tesis sostenida en este estudio . El hecho

sorprendente al que acabamos de aludir es la presencia del
21 8

damnum como referente o contenido del hecho delictivo que
exige el resarcimiento . No se trata de una obligatio ex
delicto del ius civile sino de hechos cuasi delictivos
sancionados por el praetor . Se trata, como veremos, de daños
causantes de perjuicios materiales, que recuerdan los
supuestos de multas municipales, a las que hemos hecho
referencia oportunamente . un ejemplo muy claro de esta
aseveración la hallamos en la figura cuasi delictual que se
designa como positum et suspensum . El daño causado por cosas
colocadas o suspendidas que se desprendiesen de un edificio
era castigado con una multa pecuniaria (D . 9,3,5,6) . Asimismo
el edicto pretorio de çïeiectis vel effus'is , reproducido en D .
9, 3 ,1, es de gran interés : 1) sanciona al habitator a . quantum
ex ea re damnum datum factumie erit . . .( in duplum y si un homo
I=be=r perisse dicetur, quinguadinta aureorum iudicium dabo .
La finalidad es la pública utilidad de circular por los

caminos sin miedo ni peligro, finalidad análoga a la
perseguida por el edictum de feris . Nos interesa destacar que
en ambos cuasidelitos s parte del concepto de damnum o noxa
( nocere ) a una multa . Y curiosamente el iudex aui litem suam
fecerit respondería en razón de damnum , según la lex
Irniatana ( lis judici arbitrove damni sít ) y probablemente se
trataría, según Burdese de la actio in factum mencionada en
D . 50,13,6 .
La finalidad de proteger la seguridad viaria que, como
hemos expuesto, aparece de modo manifiesto, en los casos de
positum vel suspensum y de effusum et deiectum , sitúa a estas

figuras en el ámbito de las preocupaciones edilicias que
21 9

reflejan las multas municipales . Hay que recordar la
identificación entre op ena y multa pecuniaria utilizada por
Schulz, que oportunamente hemos mencionado . Las leyes
municipales sancionan como damnum diversos supuestos de
perjuicios materiales a bienes comunes del municipium o la
colonia señalando una multa como poena pecuniaria . El
ciudadano que denuncia el daño ejercita una actio popularis
utilizando,, como hemos dicho ya anteriormente, probablemente
una petitio pecuniae . En todo caso esta discutible actio
popularis no es una actio civilis ex delicto , entre otras
razones, porque la multa es una sanción pública, en nombre
del populus municipal, y no una poena privata que el
ciudadano privado denunciante participa en la cuantía
pecuniaria de la multa cobrada . Un problema de interés
público, como es la seguridad de la circulación viaria, está
detrás de los dos cuasidelitos mencionados, que sancionan
actividades cuasi delictivas que no constituían delicta
privata en estricto sentido sino situaciones de peligrosidad
pública que creaban un riesgo objetivo de a um . La esencia

del delito civil, el a um, como hecho punible que exige
resarcimiento, se halla detrás de este grupo de figuras
cuasidelictuales .
Precisamente la idea de que el damnum constituyó el
supuesto básico de la responsabilidad ex delicto sobre la
cual se articularon los cuatro delicta privata -según la

linea directriz de esta tesis doctoral- tiene un reflejo en
el deslinde entre el daño en iter pública o iter privado, que
parece construir, el leit-motiv de un fragmento discutido (D .
22 0

9,2,31) que el prof . Rodríguèz-Ennes (buen conocedor de los
cuasi delitos) ha analizado con gran lucidez . Efectivamente,
como concluye el prof . Ennes, el paralelismo del texto en
cuestión .(D . 9,2,31) con otros dirigidos a la tutela de la
seguridad viaria es muy notorio . En consecuencia -añadimos-
se trata del problema de interés o utilidad pública que la
seguridad del tráfico exigía en Roma y exige hoy . Se trata de
arbitrar la sanción de los daños causados . Por tanto es
acertado admitir, como lo hace el prof . Rodríguez-Ennes, que
la abreviada expresión de Mucius, posse de culpa atri ,
significa que cabe ejercitar la lex Aquilia , también si el
hecho mortal ocurriese in privato ( itinere ?) . Paulo añade
seguidamente una interpretatio de la culpa que obedece a su
época, considerando que no hay diferencia entre camino
público y privado puesto que el pueblo camina a través de
privata loca (D . 9,2,31) y si el lo s es vulgarmente
utilizado para el tráfico poco importa que sea público 0
privado . Tiene razón, a nuestro juicio, el prof . Rodríguez-
Ennes al no poder en entredicho la clasicidad del fragmento,
pero además podemos añadir un argumento que emerge del texto
y al que antes hemos aludido . En la problemática del texto
late la cuestión de la distinción entre la poena privata y la
multa, que es más bien sanción pública pecuniaria respecto a
daños que proceden de situaciones de riesgo que afectan a
todos los ciudadanos . Dentro de damnum reparable con op ena
pecuniaria la lex Aauilia sancionaba el daño privado por el
cual el ofendido podía exigir la damni decisio . El damnum
privado, como hemos dicho reiteradamente, daba lugar a una
22 1

responsabilidad privada ex delicto del delincuente, como
culpable . En cambio, el damnum ocasionado en los dos cuasi
delitos, positum vel suspensum y effusum vel deiectum , puede

recaer en el responsable de la situación de peligrosidad
creada en línea con la moderna responsabilidad objetiva . El
discutido texto, D. 9,2,31, según la hipótesis expuesta
podria insertase en el problema de la evolución histórica del
delito privado civil .
4. Poena privata y derecho público
El delictum grivatum fue restringiendo su ámbito de
aplicación en un proceso histórico de despenalización del
proceso civil romano . Desde la época de Sila, como se sabe,
comienzan a organizarse los tribunales públicos para la
sanción de actos delictivos públicos ( crimina ) y se
desarrolla el Derecho penal público . Kunkel ha señalado
precisamente la época de Sila como de frontera histórica
entre represión penal de la época de las Doce Tablas,
dominada por la idea de la venganza -como afirma Kunkel- y la
aparición del verdadero proceso penal con el iudicum publicum
de las quaestiones perpetuae . En época del Principado aparece
la extraordinaria coanitio en materia criminal .
Algunos delicta privata pasan a la esfera de la
represión pública, como la iniuria , a partir de la lex
Cornelia de in iuriis de Sila . Asimismo fueron atraídas a la
esfera del derecho público algunas hipótesis de daños a
22 2

partir de la lex Julia de vi y de la lex Cornelia de falsis .
También algunas figuras de furtum fueron objeto de represión
pública (así las cosas hereditarias y sagradas) . La rapina
fue absorbida por el crimen vís . Y también el crimen
stelionatus que equivale, en cierto modo, al dolus en el
derecho privado . Todavía el Digesto recoge una rúbrica de
privatis delictis (D . 47,1 en la que refleja claramente
la doble esfera (pública y privada) de la represión penal . se
distingue entre pecuniariter agere que constituye un
procedimiento público ( gublicum indicium ) . Así, respecto al
furtum tenemos un testimonio de Ulpiano en D . 47,2,93 (que

v
distingue criminaliter agere frente a civiliter agere ) :
Meminisse oportebit nunc furti plerumque
criminaliter agi et euro qui agit in crimen
subscribere, non quasi publicum sit iudicium, sed
quia visum est temeritatem agentium etiam
extraordinaria ánimadversione coercendam . Non ideo
tam minus, si qui velit, poterit civiliter agere .
La contraposición entre la actio privata penal (que
constituye un pecuniariter agere (D . 47,1,3) y también un
civiliter agere ) y el proceso criminal público ( iudicium
publicum ) señala una partición entre delicta privata , que
perdurará hasta nuestros días .
En el panorama del derecho justinianeo emerge más
claramente la función de resarcimiento de la lex Aquilia que
sirve de sanción para cualquier daño, incluso debido a culpa
levissima . sin embargo, Justiniano no declara abiertamente el
carácter reipersecutorio de la actio legis Aquiliae . La
22 3

jurisprudencia jugó un gran papel en esta despenalización del
derecho privado, tarea a la cual contribuyó el praetor con
las actiones penales in simplum , un especial en la esfera del
furtum . Esta figura sufrió una distorsión hasta comprender
cualquier comportamiento doloso respecto a casos sometidos a
un derecho ajeno, en definitiva aparecieron aplicaciones
suavizadas de la actió furti . El ámbito del _furtum se fue
reduciendo mientras se ampliaba la esfera del annum y por
tanto la idea del resarcimiento . En esta dirección está la
actio iniuriaum aestimatoria que es un ejemplo significativo .
La noción de poena fue desapareciendo del derecho privado
para trasladarse al ámbito del derecho privado .

CAPITULO SEXTO
DERECHO INTERMEDIO Y PANDEC TI STAS
1. Premisas metodológicas
Bajo la expresión "Derecho intermedio" expondremos las
lineas generales de la evolución del delito civil desde Roma
hasta las primeras codificaciones europeas . Se trata de
perseguir, a través de este panorama de siglos tan diversos,
el hilo conductor de la idea de responsabilidad delictual
privada (la llamada poena privada ) que, desde el Derecho
romano aparece centrada en la idea del damnum como prototipo
del delito civil privado, que obliga a un resarcimiento . Esta
concepción romana se mantiene en este largo proceso histórico
al que vamos a referirnos . Las fuentes romanas, utilizadas
por los glosadores y los comentaristas, resucitan el damnum
aquiliano con toda la problemática de los textos romanos
cargados de sugerencias para la glosa y el comentario, por la
calidad del casuismo de los intérpretes . Pero, además, el
tema del a um presentaba para los juristas de Bolonia el
interés de la gran utilidad práctica de afrontar
jurídicamente un problema diario en las actividades de la

vida privada y también pública del commune de las ciudades
italianas del medioevo . Los estatutos de aquellas pujantes
ciudades medievales tienen que afrontar la defensa de los
bienes públicos frente a todo tipo de daños, en una función
análoga a la que hemos mencionado al referirnos a los
22 5

municipios romanos de España . El estudio del Derecho común en
las actuales Facultades de Derecho italianas ha producido
excelentes investigaciones que nos permiten conocer la
vigencia del problema del damnum aquiliano entre los juristas
medievales' .
El seguimiento del filón de la responsabilidad aquiliana
hasta el iusnaturalismo racionalista y la Pandectística, que
acabamos de anunciar, ha sido un método ya practicado por
ilustres estudiosos en el afán de afianzar históricamente una
teoría de la responsabilidad civil . Así Schlessinger,
Gentile, De Cupis y Crifó, que alude a la Dogmengeschichte
del damnum2 . Hace muchas décadas que Rotondi creyó entrever
dos filones, uno propio de los civilistas y otro de los
romanistas en el análisis del tránsito desde lex Aquilia a la
moderna obligación de resarcir el daño . El filón romanístico
se habría mantenido en una línea no explícitamente
generalizadora, mientras el filón civilístico de la doctrina
y trabajos preparatorios de las codificaciones había
realizado una visión generalizadora más completa . El conocido
estudio de Daube3 sobre el uso del vocablo amn m ha aclarado
que esta expresión no se halla bajo la forma de dannum dare
1 Es muy nutrida e importante la bibliografia italiana :

así, vid . Responsabilitá extracontrattuale , ( Diritto
intermedio ) en ED . vol . 39 (Masseto , J.P .) ; vid . asimismo,
Danno ( Storia ) en ED . a cargo de CRIF(S, G . , con bibliografia .
DE CUPIS, I1 danno . Teoria generale della

responsab i litá civile , 3° ed . I, Milano, 1979 ; RASI, L'actio
egis AWiliae e la resoonsabilitá extracontrattuale nella
Glosa , en Attí Conveano Studi Accursiani (Bologna ottobre
1963), 11, Milano, 1968, p . 725 .
Vid . on the use of the term "damnum" , en Studi

Solazzi, Napoli, 1948, pp . 98 ss .
226

alicui rei , mientras para los juristas medievales damnum dare
tendría un valor sinónimo a laedere , según la Glosa ordinaria
de Acuursio que utiliza estas expresiones de modo distinto a
lo que aparece en los Institutiones (4,3,16) de, Justiniano .
El uso medieval, en este caso, no entendió la diferencia de
las fuentes romanas entre ocasionar una pérdida a una persona
y cometer una iniuria de la cual se deriva una pérdida en los
bienes de una persona .
Hemos recurrido a esta opinión clarificadora de Daube
para reafirmar la importancia de filón romanístico, es decir,
de los textos romanos, al efecto de comprender la
problemática del damnum entre los juristas medievales . Esto
significa que fijaremos nuestra atención en la elaboración
doctrinal posterior a la legislación estatutaria en las
comunidades urbanas ( commune ) de las ciudades italianas del
medievo . El período romano germánico caracterizado por la
indistinción entre derecho público y privado y por la
concepción del delito como violación de la paz bajo la idea
predominante de la venganza, no interesa directamente a
nuestra investigación . Sin embargo, queremos mencionar una
significativa alusión en el Edicto de los Rotar¡ : In hac lege
"debitorn accioitur taro de maleficio guaro de contractu
( Exgositio . ad Roth 245) . (El término debitor se emplea
tanto respecto al delito como al contrato) .
La obligación de resarcir el damnum , que llegó a
preocupar, como veremos, al iusnaturalismo racionalista,
aparece fijada jurídicamente desde el derecho clásico romano,
en el proceso formulario que, como hemos señalado en su
22 7

momento, configuró la fórmula técnica de la obligación de
resarcir, esto es, como un deber jurídico : damnum decidere

oportere . No se trata de una solución resultante de
elaboraciones dogmáticas previas a la labor codificadora
europea . La obligación de resarcir queda técnicamente fijada
ya desde la lex Aquilia , si bien es cosa distinta la mayor
generalización alcanzada por esta idea, en especial el daño
moral, porque incluso el daño objetivo tiene precedentes
romanos . Veamos, pues, la evolución de la responsabilidad por
daños, en sus etapas sucesivas hasta la maduración histórica
de la obligación de resarcimiento como un dogma en la esfera
del ius privatum primero y posteriormente en la esfera
pública hasta llegar a la moderna responsabilidad del Estado .
2. $1 damnum v la legislación estatutaria del commune

italiano
Cuando cada comunidad ( il commune ) ciudadana fue
afirmando su supremacía en su entorno territorial rural fue
también incluyendo en los estatutos normas de policía del
campo circundante y de comunidades rurales . De este modo se
incorporaron normas disciplinarias de daños en los estatutos,
hasta el punto que, frecuentemente, éstos llegaron a tener
una especifico libro de daños ( Damni dati ) . Así en los
estatutos de Milán ( Leges et Statuta Ducatus mediolanensis ,

( ab Horatio Carpano, comentariis ilïustrata ) Milano, 1616)
aparecían mencionados unos agentes de vigilancia campesina
22 8

que debían denunciar y acusar de la realización de daños . El
paralelismo histórico con los estatutos municipales españoles
resalta una vez más en esta función de defensa de los bienes
privados y comunes de los miembros de la comunidad . Hay que
destacar que la responsabilidad del daño se funda sobre el
nexo de causalidad entre la acción y el evento dañoso, sin
relevancia del elemento subjetivo .
En cambio, la jurisprudencia doctrinal hará valer la
exigencia de que esta responsabilidad extracontractual tenga
su base fundamental en la culpa . El resarcimiento en los
estatutos era obligado incluso sin culpa o con culpa
levissima , pero la poena requeria dolus o culpa grave . Así se
abrió camino la teoria de los doctores medievales acerca de
la lex Acauilia , según la cual la oena requería dolo o culpa,

mientras con el resarcimiento se exigía del dannificador
responsabilidad aquiliana, sine culpa lata , siendo suficiente
que ésta fuese levissima , como antes hemos dicho . La doctrina
se separó así progresivamente de la normativa estatutaria y
ello dio lugar a un gran esfuerzo para conciliar la realidad
estatutaria con la ratio iuris comunis , esfuerzo en el cual
destacaron Baldo y Paulo de Castro .
La legislación estatutaria se mantenía vinculada a la
idea de poena privata como resarcimiento del daño y al mismo
tiempo punición consiguiente al acto dañino . Esta poena
pecuniaria ( cor_Doralis no era admisible) con frecuencia se
entendía que redundaba a favor del Fisco . Los estatutos
disponían la exigencia del resarcimiento a favor de la
comunidad ( commune civitatis ) si el daño se había producido
22 9

clandestinamente estableciendo así una responsabilidad
colectiva de la comunidad que, en el pensamiento actual,
podría ser calificada como objetiva, si bien se alzaron voces
de juristas para quienes el hecho de castigar a la
colectividad por un delito anónimo de sus miembros atentaba
contra el ius naturale , el ius gentium y el ius civile .
Todavía el análisis de la lex Aquilia continuado por los

juristas, tenía que definir la + distinción entre
responsabilidad civil y penal . Este tipo de responsabilidad

objetiva frente al fisco de la comunidad en caso de daño
clandestino, tiene en cuanto daño público un paralelo remoto

en las figuras de cuasi delitos de rebus positis et suspensis
y de effusis et deiectis analizados oportunamente . En estos
supuestos se trataba de hacer responsable del damnum al

habitator de la vivienda por objetos sólidos o líquidos
caídos, lanzados o derramados a la vía pública,
independientemente de la eventual persona del culpable . Se
trata de responsabilidad por el resultado en línea con la
moderna responsabilidad objetiva . El caso de los estatutos
que comentamos es más complejo . Se trataba de que el Fisco de
la ciudad hacia responsables colectivamente a todos los
ciudadanos del resarcimiento en caso de daño anónimo

clandestino . Por ello despertó protestas .
3. La doctrina acauiiiana de los Turistas del-1-us comune
Los iuri s doctores medievales realizaron una
extraordinaria tarea interpretativa del pensamiento
23 0

justinianeo acerca de la lex Aquilia . Como se sabe, los
textos justinianeos reflejan una transformación importante
respecto al requisito de materialidad de la acción dañosa,
como ha puesto de relieve Albanese',<si bien lo justinianeo
y lo clásico no tienen un deslinde suficientemente claro . De
todos modos, la superación de la materialidad en la ejecución
del damnum aparece superada por una actio utilis en caso de
daño non corpore datum , pero sí corpori datum y, además ., una
actio in facturo en el caso de que no se haya realizado ni

corpore ni tampoco corpori . La imputabilidad basada en el
nexo causal entre la acción del sujeto y el daño causado fue
dando paso casuísticamente, a la imputabilidad por omisión .
Estos juristas establecen como doctrina de derecho común
el fundamento objetivo de la actio legis Aquilia en el damnum
y el subjetivo en la iniuria . si no hay damnum no hay actio :
si ergo damnum nullo modo sit datum . . . cessat Aquuilia
(doctrina de Azón) . Como definición del damnum utilizan la
clásica de Paulo : D . 39,2,3 : Damnum et damnatio ab ademptione
et auasi deminutione patriomonii dicta sunt . Por tanto el
damnum significaría desminución del patrimonio provocada sin
intención de apropiarse de la cosa . En este punto es muy
ilustrativa la explicación de Odofredus (Interpretatio in
undecim primos pandectarum libros , Lugduni, 1550 =
Intergretatio : D . 9,2 ( Ad legem Aq . ), que coincide con Azón .
Aparte de esta definición general el damnum se concretaba en
los tres aspectos ya conocidos, urere, frangere y corrumpere ,
comprendidos en el capitulo III de la lex Aquílíae .
' Illecito ( Storia ), op . cit .

231

El elemento subjetivo de la lex Aauilia era . la iniuria ,
expresión que presentaba múltiples significados . Odofredus
considera equivoco el nomen iniuriae . . . guod nomen iniuriae
eauivoce in iure nostro sumitur ) puesto que, por una parte es

lo que se hace contra ius ( guod non iure fit ) ; por otra,
equivale a contumelia como ocurre en la actio iniuriarum y,
en tercer lugar, puede equivaler a damnum culpa datum . Y se
considera que el damnum fue realizado con iniuria si se
realizó con dolus o culpa : videtur iniuria damnum dar¡ cum
dolo vel culpa alias non . En este caso, iniuria no equivale
a contumelia ni significa un hecho injusto sino que equivale

a culpa . Así expone Godofredüs ( Interpretatio , on . cit . Ad
leg . Aa . = D . 9,2) una idea reiterada en la Glosa . La culpa
se convirtió en elemento imprescindible de la responsabilidad
aquiliana, pero tampoco reinó el acuerdo respecto a tres
posibles significados de la misma ; acto ilícito, acto
imputable y negligencia o falta de diligencia . Los glosadores
se aferraron a la tripartición romana ( culpa lata, levis,
levissina ) que se reiteró en la jurisprudencia de todos los
países hasta el siglo XVIII, como recuerda Talamanca (Colpa
civile, diritto romano e intermedio ), en Enciclopedia di
Diritto , 7,518) .
Los canonistas, bajo la influencia de las ideas romanas,
habían construido la teoría del resarcimiento del um con
base en la noción jurídica de culpa y ello provocó una
importante divergencia con la culpa theologica elaborada por

los teólogos . Según Ferraris (compilador del siglo XVIII) :
culpa alia est theologica, alia est iuridica . Culpa
23 2

theoloc{i ca es t offensa Dei . id est, peccatum, sive sit
mortalte, sive sit veniale . Culpa iuridica est omissio
diligentiae debitae, ex qua omissione sequitur aliquod damnum
Droximo . Por tanto, en el fuero de la conciencia el deber
moral de resarcir el damnum nace como culpa teológica, pero
no según los grados de delincuencia en la comisión (leve o
levísima) del daño . Estas incidencias del pensamiento
teológico en la esfera jurídica son una prueba elocuente de
la tensión medieval entre teólogos y juristas . La doctrina de
éstos seguía sosteniendo que la responsabilidad aquiliana
abarcaba todo tipo de culpa, lata, levis y levissima , y
solamente el caso fortuito constituye un límite no superable .
Pervivieron así, a través de la doctrina intermedia, las
ideas básicas romanas que identificaban la culpa con la falta
de diligencia y se descubrió así su presencia en la esfera
extracontractual .
Otros aspectos de la responsabilidad aquiliana fueron
analizados doctrinalmente por los juristas, aspectos en los
cuales no podemos detenernos debidamente . Mencionaremos
solamente alguno como es la disputa de los intérpretes acerca
de si la lex Aquilia sancionaba el daño in faciendo o bien in
omittendo , porque los glosadores habían fijado su atención en
que el daño debería verificarse interviniendo una acción del
hombre ( facto hominis interviniende ) . Los comportamientos
omisivos que comportaban damnum aparecían en el Digesto (D .
9,2,8 pr . ; D . 9,2,27,33 y D . 9, 27, 9, éste último referente
al incendio provocado por el esclavo encargado del horno que
se queda dormido) . Parece que el problema teórico en disputa
23 3

radicaba en el acoplamiento del damnum in omittendo - a la
graduación de la culpa con la que venían operando . Por
ejemplo, cabria distinguir, en el caso del esclavo empleado
en el horno, si más bien que por omisión respondería de una
actividad en razón de su oficio, y por tanto, de un daño que
no evitó, debiendo evitarlo .
Asimismo ocupó a los doctores iuris el problema de si la
muerte o lesión de un hombre libre podria entrar en el ámbito
de la lex Aquilia , dada la existencia del principio que no

admitía valoración pecuniaria del cuerpo de una persona libre
(= liberum corpus nullam recipit aestimationem ) . Entre los
glosadores, respetuosos con los textos romanos, se tendió por
algunos a una interpretación rígida del precepto romano,
mientras otros consideraron admisible una actio utilis a
favor de persona libre herida para hacer frente al pago de
gastos médicos e incluso resarcimiento por la capacidad
laboral perdida . El ejercicio de la acti aquiliana fue
admitida con cierta amplitud . Sobre este punto, respecto al
cual no podemos detenernos más puede verse, en España, el
planteamiento del mismo por la profesora Amparo González 5 .
Otro aspecto que preocupó en el análisis de la lex
Aquilia a los juristas medievales fue el tema de la
denominada causa damni . Se pensaba que estaba obligado al
resarcimiento como culpable el que fue causa y diá ocasión al
am um, un principio basado en fuentes romanas (D . 9,2,30,3 ;
D . 48,8,15), pero que fue acogido en una decretal de Gregorio
5
~á p~róbléma de las lesiones a un hombre libre , en
Estudios Homenaje al,Juan Iglesias , vol . II, pp . 773-789 .
f - P11-,
23 4

IX (título de iniuriis et damni dato, Liber Extra (= guï

occasionem damni dat damnum videatur dedisse ) . El tribunal
de la Rota de Florencia fundaba sobre dicho principio,
vulgaris ,regula , una decisión en 1801 . Esta causa
determinante del damnum debe :ser próxima y no remota, es
decir, un acto próximo al daño .
Hay diversas obras de materia procesal medievales que
recogen clasificaciones de las actiones al estilo de árboles
genealógicos . En relación con estos sistemas expositivos los
glosadores admitieron el carácter penal de la lex Aquilia ,
pero Baldo que reconoce esta naturaleza penal de dicha lex en
el caso de infitiatio y en la intransmisibilidad de la actio
-lo mismo que Bártolo- admite, sin embargo, la posibilidad de
que de un mismo delictum nazcan una actio civilis referente
a daños e intereses y una actio criminalis que obliga a una
poena .
Una vez llegado el cultivo del ius commune a sus últimas
etapas, humanistas de la categoría de Antonio Faber a fines
del mil quinientos, separaban la poena criminis de la re¡

persecutio y la c 'o aquiliana podía utilizarse contra los
herederos en cuanto ha de asegurarse la indemnidad al
perjudicado .
4. Iusnaturaiïc w (siglos XVII y XVIIII y responsabilidad
extracontractual
Las corrientes iusnaturalistas de los siglos XVII y

XVIII que dieron impulso a las codificaciones y que
23 5

calificaron al Derecho romano como ratio scripta se
despegaron del derecho justinianeo y configuraron la
responsabilidad por daños como un principio de carácter
general . El punto de partida sería Grocio ( De iure belli ac
pacis , 1625) que considera el damnum de la lex Aquilia como
exponente único y general de la categoría de obligaciones
nacidas de acto ilícito en antítesis con las obligaciones ex
contractu . La rúbrica dedicada a esta materia es
significativa : De damno per iniuriam dato et obligatione quae

inde oritur (es la reparatio damni culpa dati ) . Este paso
decisivo de,Grocio, coloca la obligación de reparar el daño
como un principio jurídico fundamental en la historia del
derecho europeo privado y público, al lado de la fidelidad
privada y pública a los pactos, concluye la historia de un
dogma jurídico que será consagrado en las codificaciones
europeas .- Desde el punto de vista español hay que resaltar
que la teoría de la restitutio elaborada por la llamada
Segunda Escolástica influyó en la sistemática de las
obligaciones configurada por Grocio, según las conocidas
investigaciones del ilustre historiador holandés Feenstra .
Otro gran teórico del iusnaturalismo, Puffendorf , coloca

la obligación de reparar el daño en el primer puesto entre
los praecepta absoluta del derecho natural . En primer lugar
se halla el precepto ne quis alterum laedat y conexo con éste
el de reparación del daño : . . . si auod damnum alteri dederit,
id reparet , sin este segundo sería vano el precepto anterior .
Pufendorf atribuye la máxima amplitud al concepto de damnum

m
al vincularlo al precepto absoluto, ne quis alterum
23 6

laedat . La obligación en una lex naturalis . Un principio del
iusnaturalismo europeo, como un precepto de valor jurídico
absoluto .
Desde el iusnaturalismo y, especialmente desde
Puffendorf , el concepto de damnum se amplificó
cuantitativamente a supuestos no previstos en el damnum
aquiliano, con base en el principio de no causar perjuicio a
nadie : ne auis alterum laedat . Por este camino, Crhistian
Wolff, añade a la noción de laesio su personal principio
iusnaturalisma, esencialmente ético, de que todos los
hombres, por su esencia natural, están obligados a omitir
aquellas actividades que perjudiquen a otro . Esta seria la
filosofía que Wolff encierra en el principio absoluto de que
nadie sea perjudicado : Nemo est laedendus . Hay que recordar
que originariamente el principio alterum non laedere y ius
suum cuique tribuere es romano, de modo que el no causar
perjuicio a otro se conjuga con la idea de dar a cada uno su
derecho . A su vez, se complementan estos principios con la
idea, también romana, según la cual el que ejercita un
derecho no perjudicada a nadie : gui suo iure utitur neminem
adit . En consecuencia, la idea aquiliana de reparación del
damnum absolutizada como un principio del iusnaturalismo
racionalista hasta el punto de presentarlo como una
obligación de derecho natural de no perjudicar a nadie ( Nemo
est laedendus ) es producto originario del Derecho romano . La
obligatio civilis ex delicto aquiliana, con caracteres
reipersecutorias cada vez más acentuados ya desde la época
clásica acabó asentando en un principio iusfilosófico la
23 7

obligación civil de resarcimiento romana . Sin embargo, el
célebre Christ ian Thomasius se esforzó en afirmar que la
acción de daño recibida en los tribunales germánicos no se
basa en la lex Aauilia de damno sino en la aequitas y señala
que el derecho de propiedad sería el fundamento de la acción
en cuanto compete al dominus pedir la reparación del daño
causado a sus cosas . Es claro que Thomasius refleja la
rivalidad en la Alemania de su época, entre el Derecho romano
y la imposición del Derecho germánico . Thomasius supone
existente una actio de damno dato , germánica y con
influencias canonísticas, que no sería penal sino
reipersecutoria, y acomodada a la aequìtas natural y canónica
y al ius gentium . Esta actio carecía de las connotaciones
propias de los actiones poenales . Se trata con estos
argumentos de reafirmar 'la despenalización de la acción de
daños para alejarla del modelo aquiliano .
La- doctrina pandectista, en concreto Windscheid,
mantiene tres figuras de delito civil romano : furtum
(Entwendung ) , rapina y damnum (Beschñdi gung) ex lege Aqui l la .
Del daño nace el resarcimiento si aquél fue injusto, es
decir, contra ius factum y se existió culpa que equivale para
Windscheid a negligencia . El resarcimiento alcanza la medida
del interés .
5. Las codif icaciones v la responsabilidad extracontractual
Han sido muy analizadas las bases iusnaturalísticas que,
junto con la filosofía iluminista del siglo XVIII, influyen
23 8

de modo decisivo en la codificación francesa . Domat y Pothier
realizaron una síntesis de los postulados del derecho natural
y de la tradición romanística . Basta consultar la
bibliografia, que se inició con el Libre du centenaire (I,
París, 1904) hasta concluir, más recientemente, con Wieacker
( Priyatrechtsgeschichte der Neuzeit , Góttingen, 1967) para
conocer la atmósfera ideológica y jurídica del Code Civil
francés, cabeza de una familia de códigos civiles entre los
cuales se halla el nuestro .
Domat y Pothier, que le sigue, afirman la idea de una
ley natural (siguiendo a Grocio) que constituye la base de
todas las obligaciones, de modo que si los contratos, delitos
y cuasi delitos obligan es debido a las prescripciones
iusnaturalistas, principalmente de Grotius , según las cuales
deben cumplirse las promesas y ser resarcidos los daños .
Domat elabora una categoría general de los daños causados por
faltas que no tienen relación con crímenes ni delitos ni
violación de contratos . Los crímenes y delitos (en el sentido
de la propia época de Domat) no deben mezclarse con las
materias civiles y la violación de los contratos (la
responsabilidad contractual) corresponde a la teoría
contractual . Domat configura el deber de resarcimiento en
términos muy amplios, de modo que existe en cualquier caso de
lesión con tal que exista como presupuesto subjetivo mínimo
la culpa levissima . Pothier recogió una concepción de la
doctrina medieval que había sido acogida por los
iusnaturalistas y la transmitió a los diversos proyectos
codificadores, que es la distinción entre delitos y
23 9

cuasidelitos . Los delitos serían aquellos casos en que una

persona con dolo o maliciosamente ocasiona damnum o iniuria
a otro y cuasidelitos serían los hechos en que por
imprudencia no excusable se causa daño a alguien . Los

cuasidelitos tienden a identificarse con el ilícito civil no
castigado con sanción penal . En los proyectos y sucesivas
discusiones que prepararon el Code Civil , fueron suprimidos
dos artículos que procedían del título De his qui e Euderunt
del Digesto fueron suprimidos considerando que era suficiente
la máxima o principio general de responsabilidad por acto
ilícito y el deber de resarcimiento . Así el artículo 1382 del

Código francés de Napoléón, consagra dicho principio : Todo
hecho humano que causa un daño a otro obliga al que fue
causante del mismo a la reparación . El artículo siguiente
refleja la naturaleza del cuasidelito (1383 : Cada uno es

responsable del daño que ha causado, no solamente por hecho
propio, sino también por negligencia o imprudencia) . Y en el
artículo 1384 se sancionaba la responsabilidad de los padres,
dueños, encargados o preceptores por hechos dañosos de las
personas bajo su dependencia .
En 1794 entró en vigor el Derecho territorial general de
los Estados Prusianos que revela en su contenido un gran
retraso y únicamente desde algunos aspectos podría ser

considerado un código moderno . Aparece el hecho ilícito como
fuente general de obligación de resarcimiento .
Posteriormente, ya a comienzos del mil ochocientos

aparece el Código civil general austriaco (1811) que
representa una genuína doctrina iusnaturalista . Esta
24 0

codificación tiene su precedente en el Codex Theresianus
juris civilis (1767) que no entró en vigor . El código
austriaco dedica seis parágrafos (1293-98) a la

responsabilidad extracontractual . Comienza en el parágrafo
1293 considerando que damnum es cualquier perjuicio

ocasionado a los bienes, los derechos, o la persona, cosa
distinta del lucro cesante o ventaja que alguno esperaba .
Parte el código austriaco de la exigencia, para el
resarcimiento, de que el daño haya sido ocasionado con culpa
referida ésta al grado de diligencia y atención que debe
emplear la persona dotada de capacidad común . En este punto

se separa de la tradición romana . El elaborador de esta
parte, von Zeiller , justificaba este, criterio en cuanto
suponía que el Derecho romano no podía ser adoptado en la
vida civil, en el tumulto propio de los negocios . Como ya

hemos dicho oportunamente von Zeiller hallaba el fundamento
del resarcimiento en la equidad, según la cual, si se lesiona
el derecho de propiedad debe ser restablecido, concepción

iusnaturalista ya mencionada .
El Code civil francés no daba una respuesta explícita a
la cuestión de la resarcibilidad de los daños no

patrimoniales en los artículos 1382, que fueron considerados
textos ambiguos a esta respecto ; sin embargo la

jurisprudencia consagro el principio, prudentemente, de
indemnización del daño moral en Francia . El código austriaco
que nos ocupa preveía el resarcimiento en caso de lesiones
personales ( pretium doloris sofferti ) y el pretium

affectionis ya discutidos por los doctores medievales en
24 1

algunos casos considerados resarcibles (pérdida de capacidad
laboral, gastos de parto que debe pagar el que seduce a una

mujer y tiene con ella hijos, etc .) .
El código napoleónico se mantuvo como modelo, tanto en

su estructura sistemática como en sus contenidos normativos,
para la legislación de los estados italianos nreunitarios
(salvo la hegemonía imperial austriaca en la región
Lombardo-véneta) en materia de responsabilidad aquiliana . sin
embargo, después de una primera etapa de observancia del

Código napoleónico, se abstuvieron de ésta durante la
Restauración tanto el Estado pontificio como Cerdeña,
avatares muy bien descritos por Astuti ( I1 Code Napoleón in
Italia e la sua influenza su¡ codici degli Stati italiani
successori , en Atti del Convegno . Napoleone e 1'Italia
dell'Accademia Nazionale dei Lince¡ , Roma, ottobre 1969) .
Muchos códigos de los pequeños estados italianos muestran
huellas de su vinculación al Code civil francés, y en el
camino hacia la unidad legislativa, que concluyó con el
código unitario de 1865, aquellas enseñanzas fueron

utilizadas como guía . Este curioso fenómeno, por el cual
Pothier, considerado como fiel intérprete del pensamiento

romano, logra despertar interés entre los juristas italianos
y provocar así que en Italia se recibiese el Code civil

francés como expresión de la tradición romana . Este retorno
de muchas ideas romanas a Italia a través de la codificación
francesa constituye un fenómeno histórico de gran

significación, que tuvo un cierto paralelismo en nuestro
código civil de 1989, si bien la tradición romanística
24 2

española no es comparable con la italiana que fue capaz de
irradiar a toda Europa, desde Bolonia, el saber jurídico
romano .
Por lo que atañe a nuestro tema, las, reglas de la
responsabilidad extracontractual fueron establecidas
literalmente sobre el modelo francés, incluso en su
colocación sistemática en el código italiano de 1865 : así, en
el Libro IV, título IV, sección III ( De los delitos y
cuasidelitos ) . Los artículos del Code civil francés ya
citados oportunamente (arts . 1382 y 1383) se corresponden con
los artículos 1151 y 1152 del código civil italiano de 1865 .
Así el artículo 1151 del c .c . de 1865 reproduce la
formulación del 1382 francés : "cualquier hecho del hombre que
cause daño a otro, obliga al culpable a resarcir el daño" . Y
asimismo el artículo 1 .152 italiano reproduce al 1383
francés : Cada uno es responsable del daño ocasionado, no
solamente por un hecho propio sino también por la propia
negligencia o imprudencia . Y así continúa el paralelismo del
artículo 1153 con el 1384 del Código Napoleón, e igualmente
el 1154 italiano con el 1385 francés . El Código italiano de
1865 concluye la sección mencionada con el artículo 1156 que
afirma : "si el delito o cuasi delito es imputable a varias
personas no se hallan éstas obligadas in solidum al
resarcimiento del daño ocasionado, decisión que no tiene
paralelo en los códigos anteriores y precisamente en Francia,
tanto el Code civil como el Code penal de 1811, hacían
responsables solidarios solamente a los condenados por
24 3

crímenes o delitos y se dudaba en la doctrina si esta norma

sería aplicable en casos civiles" .
Puede decirse que el código civil italiano de 1865
cierra una etapa que fue denostada como individualista, que
pretendía ser superada por otra etapa de codificación social .
Así nació el código italiano de 1942, en donde aparece la
cláusula de responsabilidad general expresada en el artículo

1151 del código de 1865 . Ya en el, proyecto de Código de
obligaciones ¡talo-francés de 1928 se afirma que la
obligación (art . 85,1) de resarcimiento comprende todos los
daños materiales y morales ocasionados por el acto ilícito .
Con la moderna revolución tecnológica los hechos dañosos se
multiplicaron y cambiaron de carácter y el accidente se hizo
anónimo . Se hizo insostenible el criterio de la culpa para
individualizar al responsable . La incapacidad del principio
de la culpa para cubrir el ámbito de la responsabilidad civil
hizo que se abriese camino la responsabilidad no culpable, es
decir, la denominada responsabilidad objetiva .
Se intentó salvar artificialmente el principio de la
culpa, bajo el supuesto de que no existe responsabilidad sin
culpa, y acudiendo en este esfuerzo de salvamento a

principios de la tradición de las primeras codificaciones
(así, por ejemplo, los matices de la culpa ( in eliaendo, in
custodiendo, in vigilando ) y se llegó a utilizar la teoría
del daño inculpable, expresión del italiano Gabba . Para estas
situaciones de responsabilidad sin culpa se habló de

garantía . Asimismo, invocando la solidaridad social se
utilizó un principio de origen romano, convertido en
24 4

brocardo- cuius commoda eius et incommoda (= el que recibe
una ventaja debe soportar las desventajas) .
Antes de terminar esta historia secular de la obligación
de resarcir en perspectiva europea desde Roma, tenemos que
dedicar nuestra última etapa a la meta ya prevista en el
título de esta investigación, que corresponde al Derecho
civil español .

CAPITULO SEPTIMO
DEL ANTIGUO DELITO CIVIL DE DAÑOS
A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(IDEAS GENERALES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO . ESPAÑOL)
1. El hecho ¡lícito como fuente de obligaciones
El Código Civil cita como fuente de las obligaciones,
además de ley, los contratos y los cuasicontratos, los "actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia" (art . 1089) .
Este acto ¡licito puede ser penal o civil, según que la

norma vulnerada tenga una u otra naturaleza . A tal diversidad
hace referencia el legislador al declarar que "las
obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se
regirán por las disposiciones del Código Penal" (art . 1092

del Código Civil, en relación con los arts . 19 a 22 y 101 a
111 del Código Penal) ; mientras que las obligaciones nacidas
del acto ¡lícito civil,según preceptúa el art . 1093,

"quedarán sometidas a las disposiciones del capítulo II del
título XVI de este libro", esto es, los arts . 1902 y

siguientes del Código Civil, herencia del delito civil
romano .
En consecuencia, hay que distinguir, por un lado, la

responsabilidad civil derivada del delito, que según el art .
24 6

1093 del Código Civil, se regirá por las disposiciones del
Código Penal y., por otro, la no derivada del delito, que se
regirá por los arts . 1902 y siguientes del Código Civil .
Estos últimos son actos que sin ser delictivos pueden dar
origen a responsabilidad civil y son a los que nos referimos
al hablar de responsabilidad extracontractual, que se
corresponde con el damnum delictual aquiliano .
Por otra parte hay que hacer otra gran distinción,
puesto que el acto ilícito civil procedente de la culpa
extracontractual, se presenta en contraposición a la culpa
contractual, que significa la infracción de un deber de
conducta impuesto por un vínculo preexistente entre los
sujetos ., En la culpa extracontractual no se da esa previa
relación jurïdica,generalmente en forma de contrato . Pero en
ambos casos la reparación tiene por fundamento una conducta
antijurídica causante del daño, ya por transgresión de lo
pactado, ora por el quebrantamiento del principio general
alterum non laedere o de una norma positiva del deber de
cuidado . A las diferentes especies de culpa, con indicación
de las notas diferenciales, ha hecho reiterada referencia el
T .S . declarando que "la culpa consiste bien en la omisión
voluntaria,pero realizada sin malicia, de la diligencia en
las relaciones humanas, mediante la cual podría haberse
evitado un resultado contrario a derecho y no querido -culpa
extracontractual- o bien en la acción u omisión voluntaria
realizada asimismo sin malicia, que impide el cumplimiento
normal de una obligación -culpa contractual- ; la primera
representa un daño causado con independencia de cualquier
24 7

relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber
genérico común del alterum non laedere ; la segunda presupone
una relación preexistente, generalmente un contrato, entre el
autor del daño y la víctima" (Sentencia de 3 de mayo de
1968) .
En la responsabilidad extracontractual la obligación de
resarcir deriva de la regulación establecida por los arts .
1902 y siguientes del Código Civil que nace como derivada del
Código de Napoleón en una época en que no se sentía la
necesidad de dar una regulación más detallada de dicha
responsabilidad . Sin embargo, hoy en día, para tener
conocimiento completo de esta materia es necesario acudir a

estos tres grandes ámbitos : la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia .
En consecuencia la responsabilidad extracontractual, que
inicialmente se consideraba una parte residual o como un
apéndice del derecho de obligaciones, ha alcanzado una

importancia enorme en el ordenamiento jurídico y en la
ciencia del derecho habiéndose producido también grandes
cambios en su regulación legal que se pueden resumir del
siguiente modo : cuando nace el Código Civil (1889) en España
había una economía artesanal en la que no se habían
desarrollado del todo los efectos de la revolución
industrial . En el siglo XX el desarrollo económico e
industrial trae como consecuencia el crecimiento de la
creación de riesgos y la efectiva producción de daños en esos

ámbitos que hacen necesaria una nueva regulación legal que se
va produciendo para supuestos concretos . Así se puede citar
24 8

la Ley de 24 de diciembre de 1962 sobre Uso y Circulación de
Vehículos de Motor, mediante la cual se produce la cobertura
de los riesgos creados por los usuarios de dichos vehículos
por primera vez, y posteriormente la aparición de normas en
campos específicos como en materia de accidentes nucleares o
de responsabilidad de los empresarios ..y fabricantes e incluso
en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, derivada actualmente del art . 106 -de la C . E .
2. Concepto y fundamento de la responsabilidad por culpa
aquiliana
El criterio tradicional basa la responsabilidad civil en
le existencia de culpa . Por virtud de este sistema -de
responsabilidad subjetiva- sólo se imdemnizarán los daños
culposamente causados, no los debidos a caso fortuito ; sin
culpabilidad no puede imponerse la reparación del quebranto
patrimonial ocasionado .
Según DIEZ-PICAZO y GULLON1 "la culpa como criterio de
imputación de la responsabilidad llevó a la crisis del
sistema legislativo cuando se produjo una mutación radical de
los criterios sobre los que se montó ." Tales autores
fundamentan la evolución producida en el aumento de la
población y en el cambio de las relaciones de producción que
hacen que los daños se multipliquen, pasándose a un problema
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol

11, 4 1 ed . 1984, p . 613 .
24 9

social desde el anterior, más individual y en la

imposibilidad de prueba de la culpa en el autor de los daños
en ciertos casos y, además, en el nuevo enfoque del concepto

de responsabilidad que pasa de ser una investigación de las
acciones humanas a una investigación de los resultados

causados, puesto que los daños han de ser siempre
indemnizados .
No obstante el criterio tradicional,de responsabilidad
basado en la culpa inspira el art . 1902 del C .C ., que

condiciona el deber de reparar el daño causado a la
intervención de culpa o negligencia . No es de extrañar que el
Tribunal Supremo haya recordado que el sistema de la

responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento
positivo y está acogido en el art . 1902 del C .C ., de tal

suerte que por principio general se da la necesidad de que el
hecho pueda ser reprochado por culpa al eventual responsable,
aunque queden a salvo los varios paliativos a tal principio
introducidos por la jurisprudencia (Sentencias de 20 de

diciembre de 1982, 6 de mayo y 13 de diciembre de 1983,
etc . ) .
La consecuencia procesal será la exigencia de que el
actor pruebe la culpabilidad del demandado para que su

pretensión de resarcimiento pueda prosperar . Sin esta
demostración y en caso de duda, la demanda no tendrá éxito .
Por lo tanto, partiendo de lo anteriormente expuesto

acerca de la evolución legislativa en este punto, hay que
destacar también que el desarrollo acelerado de la técnica en
una sociedad fuertemente industrializada y la multiplicación
25 0

de un número de situaciones creadoras de riesgos, seguidas de
la efectiva producción de daños, tanto en el campo de las
actividades productivas (accidentes de trabajo,
principalmente) como en el tráfico viario y en otros ramos,
han impuesto un cambio muy acusado a fin de acoger la

hipótesis de responsabilidad objetiva y evitar que con el
sistema de responsabilidad basado en la culpa se vieran

privados de resarcimiento un número cada día creciente de
resultados lesivos .
Se opera así una marcha hacia la responsabilidad
objetiva basada en la teoría del riesgo : el que utiliza
medios o instrumentos capaces de ocasionar peligro en propio
beneficio,habrá de soportar el resarcimiento de los

perjuicios, conforme a la regla de quien obtiene las
utilidades debe soportar las cargas ( qui sentit commodum
sentire debet incommodum ), prescindiendo de toda
consideración sobre la concurrencia de culpa en el autor .
El sistema de responsabilidad objetiva o por mera

causalidad física, demandado por la nueva conciencia social,
se complementa con la implantación de seguros obligatorios en
diversos sectores (vehículos de motor, de viajeros, ejercicio
de la caza, etc .), todo lo cual permite hablar de

socialización de los riesgos y de los daños .
Esas concretas hipótesis de responsabilidad objetiva

-que serán luego objeto de detallada referencia- quedan al
margen de la regulación del C .C . El Tribunal Supremo advierte

que el art . 1902 y la doctrina jurisprudencial con él
relacionada es fiel al principio de responsabilidad por
25 1

culpa, incompatible con una plena objetivación y
socialización del daño" (Sentencia de 7 de diciembre de
1987) .
Sin embargo, aún déntro de las directrices del art .

1902, la doctrina legal ha ido marchando'' hacia metas
progresivas, de suerte que sin prescindir del elemento
subjetivo de la culpabilidad, pasó a ponderar la conducta
presuntamente negligente con un acentuado rigor para hacer
factible la indemnización .
El Tribunal Supremo invoca al efecto la norma del art .
3, apartado 1, del propio Código Civil en cuanto introduce la
realidad social del tiempo en que las normas han de ser

aplicadas como elemento interpretativo, y acude a los
siguientes remedios para valorar el elemento de culpabilidad
del art . 1902 :
a) Principio de inversión de la carga de la prueba y
consiguiente presunción iuris tantun de negligencia en el
autor de los daños, quien tendrá que justificar para

exonerarse de su obligación de reparar, que en el ejercicio
de su actividad obró con la diligencia precisa para

evitarlos .
b) Rigor en la apreciación de la diligencia requerida,

que comprenderá no sólo las prevenciones y cuidados
reglamentarios, sino, además, todo lo que la prudencia
imponga para evitar el suceso dañoso ; relacionando el severo
deber de cuidado con el sector del tráfico o de la vida

social en que la conducta concreta se proyecta, además de
25 2

tomar en cuenta las circunstancias concretas del tiempo y del
lugar .
c) Aplicación, dentro de las prudentes pautas, de la
responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en
fundamento único del deber de indemnizar .
Como ilustrativas merecen ser citadas las sentencias de
24 y 31 de enero de 1986, 20 de marzo, 17 de julio y 24 de
octubre de 1987 y 16 de febrero de 1988 .
En este punto hay que añadir una nueva idea acerca de la
responsabilidad civil : se trata de la existencia de una
evolución del concepto de responsabilidad individual hacia
una responsabilidad de carácter colectivo . Su fundamento se
halla en el actual desarrollo de las relaciones comerciales
y en la moderna contratación en masa que hace muy difícil
individualizar a la persona que ha de responder del daño
causado . DIEZ-PICAZO y GULLON2 estudian el paso de la
responsabilidad personal a la responsabilidad colectiva
destacando que en ocasiones los eventos dañosos no son
imputables a un individuo aislado, sino a grupos a veces muy
numerosos de individuos, pudiendo esto ocurrir por varias
causas : el individuo aislado, origen del hecho dañoso, se
halla envuelto en una organización y al servicio de ella,
apareciendo aquí el problema de la imputación de daños y el
deber de resarcir de las empresas, que según éstos autores se
resuelve de manera insatisfactoria en el art . 1903 del C .C .
y que ha dado lugar a la evolución hacia la responsabilidad
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .

11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 614 .
25 3

objetiva del empresario . A éstos daños añaden los producidos
por actividades colectivas en los que la individualización
del autor se hace prácticamente imposible, con cita del
parágrafo 830 del B .G .B . que establece la responsabilidad
individual de cada uno de los responsables causantes de un
daño aún en el caso de que no se sepa quién es el causante
del mismo, imponiéndose, por tanto la responsabilidad del
grupo o colectiva en oposición a la tradicional .
3. Ambito de la responsabilidad extracontractual
La doctrina se plantea la cuestión de si es posible la
acumulación de responsabilidades por culpa contractual y
extracontractual, siempre que el hecho causante del menoscabo

sea al propio tiempo incumplimiento de una obligación
contractual y de la obligación general de no causar daño a
otro y, además, que el perjudicado por la doble infracción

sea la misma persona y único también el sujeto autor de la
transgresión .
La diferencia teórica entre responsabilidad contractual y
extracontractual es bastante clara . Como primer dato la

ubicación en el Código Civil es distinta, puesto que la
responsabilidad contractual está en el art . 1101, según el
cual "quedan sujetos a la indemnización de los daños y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieres en dolo, negligencia, morosidad o de
cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas" .
25 4

En la responsabilidad contractual hay un vinculo

obligacionel entre las partes, que tiene entre ellas fuerza
de ley, mientras que en la extracontractual no hay vínculo
preexistente entre el causante del daño y la víctima del
mismo . Hay, además otras notas diferenciales :
1) el plazo para el ejercicio de la acción es

enormemente distinto en cada uno de los tipos de
responsabilidad, puesto que en el caso de la responsabilidad
extracontractual el plazo es de un año (así lo prescribe el

art . 1968 del C .C .), mientras que las acciones derivadas de
responsabilidad contractual tienen el plazo general de quince

i
años que prevé el art .1964 del C .C .
2) la capacidad para contraer obligaciones es distinta
en cada uno de esos ámbitos, puesto que así como hay normas
específicas que regulan la capacidad de obrar en el caso de
las obligaciones contractuales, no se requiere una capacidad
específica para quedar obligado extracontractualmente
3) a nivel procesal también existen diferencias, puesto
que en caso de responsabilidad contractual es competente el
juez del lugar del cumplimiento de la obligación mientras que
en el caso de responsabilidad extracontractual la competencia
corresponde al juez del lugar en que se hallan producido los
daños
4) en el caso de pluralidad de responsables o diferentes
personas implicadas, la obligación se puede estructurar de
diferente manera, o como obligación parciaria en la que cada

implicado responde de la parte que le corresponde
dividiéndose en tantas partes como cabezas haya, o como
25 5

obligación solidaria en la que el acreedor puede reclamar a

cada uno hasta que cobre el todo .En la materia que nos ocupa
se tiene por regla general, en materia contractual la
parciariedad y no la solidaridad, que no se presume, mientras
que en las obligaciones extracontractuales la regla general
es la solidaridad, puesto que los distintos causantes del daño
tendrán la obligación de pagar la indemnización por el todo,
sistema éste mucho más beneficioso para la víctima .
No obstante estos criterios, son frecuentes los casos en

los que la distinción no es clara, ni fácil de delimitar la
frontera entre la responsabilidad contractual y
extracontractual .
En cuanto a la posible concurrencia de ambas
responsabilidades el criterio preponderante tiene por
incompatibles ambas acciones, de imposible acumulación, y,
por consiguiente, el art . 1902 no será aplicable cuando las
partes están ligadas por un contrato . Así lo afirmó como
criterio general el Tribunal Supremo, excluyendo la normativa
de la culpa aquiliana cuando existe un convenio anterior, por
lo cual tales responsabilidades no se pueden reclamar a la
vez como derivadas de unos mismos hechos, sino que habrá que
exigir solamente la que de ellas corresponda, según se trate
de incumplimiento de contrato o de violación de un derecho
independiente de toda relación obligatoria (Sentencias de 13
de junio de 1962 y de 20 de febrero de 1964) .
Pero sí será posible aplicar la disciplina de la
responsabilidad extracontractual, a pesar de que se trate de
daños producidos durante la vigencia de un negocio, cuando
25 6

sean por completo ajenos a su contenido obligacional y, por
lo mismo, a lo que es propiamente su ejecución . La
jurisprudencia se orientó en este sentido, resolviendo que no
es bastante que haya un contrato entre los sujetos para que
la responsabilidad contractual opere necesariamente con
exclusión de la aquiliana, sino que para ello se requiere que
la realización del suceso acontezca dentro de la rigurosa

órbita de lo pactado y como desarrollo de su contenido ; por
consiguiente, si se trata de negligencia extraña a lo que
constituye materia del trabajo -si de arrendamiento de
servicios se trata- desplegará sus efectos la culpa
extracontractual y, e`htre otros el de la vigorosa presunción
de culpabilidad del empresario (Sentencias de 24 de junio de
1969, 14 de abril de 1981, 8 de noviembre de 1983 y 9 de
marzo de 1983) .
En la doctrina moderna han estudiado este problema los
diferentes autores entre los cuales se puede citar a ANTONIO
GULLON 3 quien tras afirmar que la jurisprudencia no ha
aceptado la acumulación de responsabilidades, opina que es
predominante la tesis de que el art . 1902 no tiene aplicación
cuando las partes están ligadas por un vínculo contractual .
A tal conclusión llega este autor con cita del estudio
realizado por G . GARCIA VALDECASAS` de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en esta materia . Sin embargo la postura no
3 GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contratos en

especial . Responsabilidad extracontractual , Tecnos, 1968, p .
473 .
GARCIA VALDECASAS, G ., "El problema de la acumulación

de la responsabilidad contractual y delictual en derecho
español", en Revista de Derecho Privado , 1962, pp . 829 y ss .
257

es unánime en la doctrina puesto que destaca la opinión de
COSSIOS rechazando la acumulación y por otro lado la de G .
GARCIA VALDECASAS y de DIEZ-PICAZO 6 que admiten la
acumulación y como muy interesante se cita por GULLON la
sentencia de 30 de diciembre 1929 en la que claramente se
acoge la postura admisiva .
4. Responsabilidad por hecho propio
PRESUPUESTOS :
Tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que la
responsabilidad extracontractual requiere, a tenor del art .
1902, los elementos de la actuación culposa o negligente por
parte de la persona contra quien se dirige la acción ; la
producción de un daño real y efectivo del demandante ; y un
nexo causal entre el acto negligente y el resultado dañoso
(Sentencias de 12 de febrero de 1981, 16 de marzo de 1982, 3
de diciembre de 1983 y 4 de marzo de 1988, entre otras) .
Conviene realizar la exposición de éstos presupuestos
analizando por separado cada uno de ellos :
a) La acción u omisión
Que se trate de una acción u omisión ya deriva del
propio art . 1089 del C .C . al establecer como fuente de las
COSSIO, El dolo en derecho civil , Madrid, 1955, pp .

107 ss .
GARCIA VALDECASA, G ., op . cit . y DIEZ-PICAZO, "El

6
problema de la acumulación de la responsabilidad contractual

y la responsabilidad delictiva en derecho español", en
Revista del Instituto del Derecho Comparado , 1962, pp . 59 ss .
25 8

obligaciones "los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia", así como
del art . 1093 que establece que se regirán por las
disposiciones del art . 1902 y siguientes las obligaciones que
se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia no penadas por la ley .
Debe haber, por lo tanto, necesariamente, una conducta
que origine un daño, siendo necesario la tipificación de los
supuestos que producen daños, mientras que es prácticamente
inútil tipificar las acciones que los producen . Así,
demostrada la existencia de una acción, se va a presumir
culpable al autor de la misma, que es quien debe exonerarse
de culpa, probando que no le son imputables ; sin embargo,
demostrada la existencia del daño, no se presume que
provenga de una acción humana, puesto que puede provenir de
cualquier otra causa, siendo necesario probar que el daño
deriva de dicha acción .
El daño puede provenir también de una omisión, cuyo
concepto abarca dos posibilidades : la omisión puede estar en
relación de causalidad con una actividad previa, o consistir
en una simple abstención (omisión pura y simple) .
Pero la característica fundamental del hecho dañoso es
que esté revestido de ILICITUD O ANTIJURICIDAD por
contravenir el derecho . A esta nota hace referencia la
jurisprudencia diciendo que el hecho o la omisión han de
tener "la nota de antijuricidad consiguiente a la vulneración
de la norma, aun la más genérica, protectora del lesionado"
(Sentencias de 27 de mayo de 1982 y 18 de mayo de 1984) .
25 9

En este punto hay que hacer alusión a la distinción que

hace DIEZ-PICAZO' acerca de la antijuricidad en la
responsabilidad contractual y en la extracontractual : en la
primera preexiste una obligación entre las partes y el
comportamiento dañoso es el comportamiento de un deudor que

contraviene su obligación, violando al mismo tiempo el
derecho del acreedor, siendo, por lo tanto, siempre un hecho
ilícito por contravenir el ordenamiento jurídico ; además
añade este autor que la antijuricidad del hecho suele derivar
claramente de los preceptos especiales que establecen un
deber de indemnizar, como por ejemplo el art . 511 del Código
Civil que impone al usufructuario el deber de resarcir
determinados daños y perjuicios . En la responsabilidad
extracontractual el mismo autor destaca que la nota de
antijuricidad no se exige en el art . 1902, que sigue el
ejemplo del Código francés, habiendo sin embargo la doctrina
y la jurisprudencia recalcado, la necesidad de la existencia
de este requisito .
También ALBALADEJOB establece como requisito para que
exista responsabilidad extracontractual, además de un acto de
la persona responsable, que éste sea dañoso y culpable, que
sea objetivamente antijurídico, ilícito, es decir, que choque
con una norma que proteja el bien dañado . Destaca este autor
asimismo que tal requisito no viene exigido explícitamente
por la ley, pero se presupone en ella al requerir que acto
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , vol .

II, 4 ,1 ed ., 1984, pp . 620 ss .
ALBALADEJO, M ., Derecho Civil II . Derecho de

obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 521 .
26 0

sea culpable, consistiendo la culpabilidad en que sea
imputable un acto ilícito . Albaladejo cita como causas
excluyentes de la antijuricidad del hecho el obrar en uso de
un derecho (salvo que se abuse de él, esto es que se incurra
en abuso de derecho proscrito en el art . 7 .2 del C .C .) por
legitima defensa o con consentimiento del perjudicado (salvo
que éste, a pesar de ser suyo el bien que se daña, no pudiera
autorizar el acto lesivo, por ir, por' ejemplo contra las

buenas costumbres o contra una prohibición legal imperativa) .
Se pueden citar por tanto como causas excluyentes de la
antijuricidad el obrar en ejercicio de un derecho, siempre
que este ejercicio sea legitimo, y, por tanto sin incurrir en
el abuso descrito en el art . 7 .2 del C .C . : la concurrencia
de una causa de justificación (legitima defensa o estado de
necesidad) y los casos autorizados de acción directa (art .
612, párrafo 1 del C .C .) y el consentimiento del perjudicado
( volenti non fit iniuria ), salvo que la víctima carezca de
poder de disposición sobre el bien de que se trata, por sus
cualidades personales o por la naturaleza del bien mismo (por
ejemplo, no se ocasiona intromisión ilegitima en el ámbito
tutelado por la Ley de 5 de mayo de 1982 sobre protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen, cuando el titular del derecho
hubiese otorgado su consentimiento expreso : art . 2, apartados
2 y 3) .

Es importante en este punto destacar el estudio que
GULLON9 hace, bajo el título de cesación y atenuación de la
responsabilidad, analizando los siguientes supuestos :
a) El problema de la responsabilidad civil del
menor o del demente :
En este caso el autor destaca que el Código civil
aparentemente exonera de responsabilidad a estas personas
puesto que impone la obligación de resarcir a los padres o
tutores en el art . 1903 . Tal solución, a pesar de estar de
acuerdo con los presupuestos necesarios para predicar la
imputabilidad de una persona, no parece la adecuada si se
realiza una aplicación analógica del art . 20 del Código Penal
(en este artículo se regula la responsabilidad civil derivada
del delito en determinados casos de exención de
responsabilidad penal) . El problema radica en que un menor o

un demente que cometiesen un delito quedaría exento de
responsabilidad penal, pero no de la civil,mientras que la
misma persona no respondería por culpa extracontractual en el
caso que realizase una acción de menor gravedad que cause
daño a tercero . Sin embargo, como aprecia GULLON1° , la

responsabilidad civil del menor tiene caracteres especiales,
puesto que el deber de resarcir recae primero sobre los

titulares de la patria potestad o de la tutela como
responsables de la culpa in vigilando ; en caso de insolvencia
GULLÓN, A ., Curso de derecho civil , Tecnos, 1968, p .

479 .
1° GULLON, A ., op . cit .
26 2

o inexistencia de estas personas, responderán el menor o el
demente con sus propios bienes .
b) El problema de la voluntad viciada : ,
GULLON11 considera que los vicios de la voluntad tienen

importancia en orden a la imputabilidad del agente, puesto
que su conducta ha de ser consciente y libre . Tales vicios
son el error, el dolo y la violencia o intimidación .
c) El supuesto del ejercicio del propio derecho :
Salvo en el caso del abuso de derecho, quien usa de su
derecho no causa daño a nadie ni incurre en responsabilidad,
aunque cause daño a intereses de terceros .
d) los supuestos del estado de necesidad y legítima
defensa :
A pesar de que el Código civil no excluye expresamente
de responsabilidad a quien causa daño en legitima defensa o
estado de necesidad, GULLONI2 considera que siempre se ha
admitido la irresponsabilidad en el estado de necesidad,
puesto que es la acción ilícita del perjudicado la que causa
el daño . Sin embargo en el caso del estado de necesidad, por
aplicación dei art . 20 .2 del Código Penal, el resarcimiento
corre a cargo de las personas en cuyo favor se halla
precavido el mal, en proporción del beneficio que hubieren
reportado .
11
GULLON, A . OP . cit .
1 .2
GULLON, A ., op . cit .
26 3

e) Los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor :

Para la imputación del daño a una persona es
imprescindible, no sólo, en primer lugar, la previsibilidad,
sino también la evitabilidad del mismo . GULLON13 distingue
el concepto de ,previsibilidad -amplísimo y de límites
imprecisos- que excluiría los sucesos totalmente insólitos y
extraordinarios, pero no los imposibles físicamente y, por
tanto, previsibles en teoría, del de evitabilidad, que no
exime del empleo de la diligencia necesaria para vencer las
dificultades que se presenten, pero sin que sea exigible la
prestación exorbitante que obligaría a vencer obstáculos
equiparables a la imposibilidad .
f) El supuesto del hecho del perjudicado :

Se refiere al caso de cáusación del daño por el agente,
pero mediando conducta culposa por parte del perjudicado

entre la acción y el resultado dañoso, que es la causa
exclusiva del daño, puesto que si mediara también culpa del
agente, estaríamos ante un supuesto de concurrencia de
culpas, que será objeto de estudio separado .
b) La culpa
Es menester la vulneración de las reglas de conducta por
el sujeto activo ; se trate de una actuación dolosa, por

concurrir el elemento intencional dirigido a lograr el
resultado dañoso o de una acción culposa por falta de
previsión, pero sin querer ese efecto . No hay que olvidar que
13
264

la culpa presupone los conceptos de imputabilidad,
previsibilidad y evitabilidad expuestos en el apartado
anterior .
En esta materia hay que hacer referencia al estudio que
hace O'CALLAGHAN l° acerca de la culpabilidad en la
responsarilidad extracontractual, que considera el cuarto de
sus presupuestos, junto con la acción u omisión ilícita, el
daño y el nexo causal entre aquélla y éste . Este autor parte
del art . 1902 del C .C . que también prevé la culpa como
presupuesto para la existencia de la culpa extracontractual,
puesto que está obligado a reparar el daño causado "el que
por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o
negligencia" .
Define la culpabilidad como la atribución de la conducta
dañosa al sujeto por suponer una infracción del deber de
diligencia, atención y precaución, pudiéndose originar por
dolo o por culpa . El dolo supone la intención de causar el
daño y la previsión del mismo, no siendo precisa que sea
exacta, sino que basta con la intención y la previsión
general de causarlo (en este punto cita la sentencia de 12 de
diciembre de 1985, que incluye el dolo dentro del ámbito del
art . 1902 dei C .C) .
La culpa la caracteriza por ser la actuación, que,
realizada sin la atención y diligencia debidas, causa un
resultado dañoso y previsible (con cita de la sentencia de 22
de abril de 1987, que acoge éste concepto) .
1 ' O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II, Vol .

I, Edersa, ed . 1991, pp . 314 ss .
26 5

O'CALLAGHANI5 considera la culpabilidad como el eje de
la obligación nacida de un acto ilícito y que su especial
importancia radica en su relación con la prueba, puesto que
si según la doctrina de la carga de la prueba corresponde a
la víctima del daño, probarlo, escasamente surgirán supuestos
en que surja la obligación de indemnizar, citándose por este
autor los ejemplos del atropellado que deberá probar que el
conductor del vehículo actuó con culpa, o que la víctima de
una intoxicación alimenticia pruebe que el fabricante obró
con culpa . Será más fácil si se invierte la carga de la
prueba, recayendo la prueba entonces sobre el conductor del

vehículo o sobre el fabricante, que deberán probar que
actuaron con la debida diligencia . Propone también un último
aspecto, que es la posibilidad de que se considere que si

hubo daño, la actuación se suponga culposa, pues de no haber
culpa, no se habría producido daño . Según O'CALLAGHAN16 se

puede marcar así la evolución de la jurisprudencia, dividida
en tres grandes fases :
la Fase : a la publicación del Código Civil a finales del
siglo pasado dentro de su contexto histórico social, de
técnica inexistente, y sin apenas creación de riesgos, se

aplicaba el art . 1902 con las reglas ordinarias de la
doctrina de la carga de la prueba . Tal doctrina deriva del
art . 1214 del Código Civil, según el cual "incumbe la prueba
de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su
extinción al que la opone" . Según esta teoría, ampliamente
15
O'CALLAGHAN, op . cit .
16
O'CALLAGHAN, op . cit .
26 6

aplicada por la jurisprudencia, cada parte debe demostrar los
hechos en que basa su derecho, el demandante los hechos

constitutivos de la obligación y el demandado la inexistencia
de aquellos hechos, o los imIleditivos o extintivos de su
obligación . La consecuencia de la aplicación de esa teoría es
que el demandante debe probar todos los presupuestos de la
obligación, incluido el de la culpabilidad . En este punto
cita O'CALLAGHAN" una sentencia de 4 de diciembre de 1903
en la que se dice : "según la doctrina legal, que concuerda
con los artículos 1902 y 1903 y la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, para estimar procedente en vía civil la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados, no por el
incumplimiento de una obligación, sino por un hecho

constitutivo de un delito o cuasidelito, no basta con que
conste la existencia de aquéllos, pues además ha de probar
que proviene de dolo, culpa o negligencia de la persona a
quien se imputan los citados perjuicios" .
En el mismo sentido cita O'CALLAGHAN le la sentencia de
29 de diciembre de 1939 que negó indemnización a la víctima
de un accidente de tráfico porque la negligencia del

conductor del vehículo resultaba sólo de declaraciones
testificales y actuaciones en un sumario, no reproducidas en
el proceso civil,sino tan sólo aportadas como prueba

documental por testimonio, por lo que no se consideró probada
la culpabilidad . Además añade el autor que podrían citarse
1' O'CALLAGHAN, op . cit .
1$ O'CALLAGHAN, op . cit .
26 7

multitud de sentencias,que parten de la misma idea, aunque no
la recojan explícitamente, dándola por supuesta .
2 ,1 Fase : al tiempo que la propia realidad social,
evolucionó la anterior concepción, que no obstante se mantuvo
durante bastante tiempo ; aumentó la producción de riesgos con
la efectiva causación de daños debido a la industrialización
y a la creación de riesgos con la consecuencia de la
socialización del daño . Es necesario la evolución y
adaptación de la jurisprudencia en la interpretación del art .
1902 partiendo de un mecanismo procesal, consistente en la
inversión de la carga de la prueba : es el causante del daño
el que debe probar que no hubo culpabilidad por su parte, hay
una presunción de que el causante del daño es culpable, salvo
prueba, en contrario . Son importantes las declaraciones
jurisprudenciales en este punto, de las cuales O'CALLAGHANI9
cita la de 10 de julio de 1943, cuya doctrina se consagró
posteriormente en la de 30 de junio de 1959 .
La primera sentencia dice literalmente : "si bien el

criterio de responsabilidad objetiva en los atropellos
causados por automóviles no está consagrado en nuestras
leyes, esto no excluye que en los casos en que resulte
evidente un hecho que por sí sólo determina la probabilidad
de culpa, pueda presumirse ésta y cargar al autor del

atropello la obligación de desvirtuar la presunción, bien
entendido que para no tomar en cuenta la antijuricidad y la

culpa, si en principio existen, es necesario demostrar que el
autor del hecho causal del daño había procedido con la
19 O'CALLAGHAN, op . cit .
26 8

diligencia y cuidado debidos, según las circunstancias, y que
siempre que el perjudicado contribuye a la realización del
hecho, es obligado, a efectos compensatorios, determinar

quién es el responsable del acto u omisión que revista mayor
preponderancia . Como el hecho originario de las lesiones que
sufrió el actor fue debido a la inobservancia por parte del
chófer al servicio del demandado de preceptos estatuidos para
la protección del tráfico en vías públicàs, y esta
inobservancia no resulta justificada por causa excluyente de
responsabilidad, se hace forzoso concluir que el hecho fue
culposo" .
La sentencia de 30 de junio de 1959 establece lo

siguiente : "si bien es cierto que en nuestra legislación no
está admitido el sistema objetivista para determinar la
responsabilidad de los daños sufridos por un tercero
derivados de actos más o menos lícitos del actor, no lo es
menos que el sistema subjetivista viene evolucionando en la
doctrina y en la jurisprudencia mediante, unas veces,
invirtiendo la carga de la prueba para obligar al autor de

los daños a acreditar que obró en el ejercicio de sus actos
lícitos con toda la prudencia y la diligencia precisa para
evitarlo, por entender que no sólo lo contrario a la ley es
ilícito, sino que debe ir acompañado de la diligencia,
elemento esencial para la exoneración de la responsabilidad,
como declaran las sentencias de 23 de diciembre de 1952 y de
24 de marzo de 1953 ; otras veces exigiendo esa misma

diligencia en el ejercicio de las acciones legítimas,
aclarando la de 5 de junio de 1922 la obligación en tales
26 9

casos de asegurarse de su alcance y consecuencia para evitar
perjuicios a terceros y determinando la de 23 de febrero de

1950 que un acto lícito en sí puede dar lugar a culpa, si no
se realiza con la prudencia que las circunstancias del caso
exijan, para llegar a concretar en la de 25 de marzo de 1954
que cuando las garantías adoptadas conforme a las
disposiciones legales para precaver y evitar los daños
previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo
revelan la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo
para prevenir y no se hallaba completa la diligencia,
consecuencia todo ello de la aplicación a la responsabilidad
extracontractual regulada en los arts . 1902 y siguientes de
la teoría dula culpa contractual prevista en el 1104, en que
no sólo se exige la diligencia simple, sino la que se derive
de la naturaleza de la obligación y' corresponde a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como
claramente determinan las sentencias de 14 de diciembre de
1984, 2 de marzo de 1904 y 24 de febrero de 1928, entre otras
muchas .
3 $ Fase : es necesario para la protección de las víctimas
de los daños una ulterior evolución de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, llegando como último escalón a la
objetivación de la responsabilidad ; se hace imprescindible la

cobertura del daño por un seguro obligatorio en determinados
ámbitos, desplazándose así el riesgo de un patrimonio

individual a un patrimonio social, convirtiéndose las
Compañías de seguros en elementos de trascendencia social
inmensa, con movimiento de capital así como relevancia
27 0

económica enorme, dictándose la Ley del contrato de Seguro de
8 de octubre de 1980 a estos efectos .
Dentro de esta fase cita O'CALLAGHAN20 como muy

importante el cambio producido a partir de 1981, consistente
en fundamentar la obligación no en la culpabilidad del
agente, sino en la responsabilidad basada en el riesgo . En la
sentencia de 14 de junio de 1984 se dice lo siguiente :

"cuando las garantías adoptadas . . .para prever y evitar los
daños previsibles y evitables no han ofrecido un resultado
positivo, revela ello la insuficiencia de los mismos y que no
se hallaba completa la diligencia (tales palabras han sido
frecuentemente repetidas por la jurisprudencia)" .
Se ha llegado, por tanto, a la completa objetivación de
la obligación derivada del art . 2902, fundándose en la

responsabilidad por riesgo y en la aseveración de que si el
autor causó daño, ello implica culpabilidad .
Este apartado se puede concluir con el concepto que

establecen DIEZ-PICAZO y GULLON21 del dolo en el ámbito
extracontractual, según el cual hay una actuación dolosa
cuando el agente es consciente de que su comportamiento
provoca o puede provocar un daño y no adopta las medidas
necesarias para evitarlo, queriendo por ese sólo hecho los
daños . También cita la definición jurisprudencial que

considera resultados dolosos los que, "sin ser
intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia
2° O'CALLAGHAN, op . cit .
2'
11, 4 ,1 ed ., 1984, pp . 631-632 .
27 1

necesaria de la acción" (sentencias de 9 de marzo de 1962, 27
de abril y 19 de mayo de 1973) .
Por otra parte DIEZ-PICAZO y GULLON22 establecen una
clasificación separada de los criterios legales de imputación
de la responsabilidad distintos de la culpa, puesto que
considera que la culpa no es un requisito imprescindible para
que nazca la obligación de indemnizar, que generalmente es
una responsabilidad subjetiva o fundada en la culpa, sino que
puede haber criterios de imputación diferentes . Tales
criterios son :
- el concepto de riesgo, según el cual, quien crea una

v
situación de peligro y se beneficia de ella, tiene que
responder de sus consecuencias
- la atribución automática o ex lege de la
responsabilidad, en la que simplemente por la causación del

daño se impone la obligación de repararlo ; se trata de la
responsabilidad objetiva .
c) El daño
La causación de un daño es indispensable para que surja
la obligación de indemnizar . La jurisprudencia impone la
prueba de su realidad incontestable, sin que sean suficientes
meras hipótesis o probabilidades, puesto que el perjudicado
no puede recibir más que el equivalente del quebranto

económico efectivo (sentencias de 26 de marzo y 15 de
diciembre de 1981 y de 29 de septiembre de 1986) .
DIEZ-PICAZO Y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .

22
11, 4 9 ed ., 1984, pp . 622 ss .
27 2

El concepto de daño se puede tomar de la doctrina
alemana, que lo define como aquella disminución patrimonial
que viene dada por la diferencia actual entre el valor del
patrimonio y el que el patrimonio tendría si no hubiera daño .
Según DIEZ-PICAZO y GULLON23 , el Código Civil en el

art . 1902 no añade ninguna particularidad a efectos de
determinar o especificar cuándo el daño es resarcible y_se
deja un amplio margen al legislador para determinar los casos
en que una acción u omisión da lugar a .reparación .
El daño se caracteriza por la existencia de estas tres

notas : ha de ser cierto, personal y directo .
El daño cierto es aquel que puede valorarse con cierta
seguridad o, según DIEZ-PICAZO y GULLON2`, aquel que es

realmente existente, excluyéndose los hipotéticos o
eventuales .
Este concepto de daño deriva de lo establecido en el

art . 1106 del Código Civil bajo el título de efectos de las
obligaciones, en el cual se establece que "la indemnización

de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la
pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que
haya dejado de obtener el acreedor", abarcando, por lo tanto,
lo que se denomina el lucro cesante (la ganancia dejada de
obtener), así como el daño emergente (el perjuicio sufrido) .
A este respecto hay que hacer dos matizaciones :
a) en cuanto al lucro cesante, éste conlleva una
relativa incerteza, puesto que no se puede cuantificar con
23
DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .
2°
273

exactitud esa ganancia dejada de obtener, siendo muy difícil
su prueba y muy restrictiva la jurisprudencia en orden a
conceder indemnización por este concepto . Se trata de un
juicio hipotético en el cual, por un lado, los tribunales
actúan restrictivamente y, por otro, los afectados exageran
las ganancias que hubieran obtenido .
Como ejemplo de jurisprudencia recaída en este punto, se
puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
noviembre de 1982 en la cual se trata de un caso de la venta
de un piso arrendado en el cual se había instalado una tienda
de fotografía, que en virtud de lo establecido en el art .
1571 del Código Civil (que acoge el principio de venta quita
renta en el caso de arrendamientos no sometidos a la LAU),
dio lugar a la expulsión de los inquilinos, quienes
interponen demanda de daños u perjuicios contra el arrendador
que vendió . La Audiencia Provincial condenó al pago de los
siguientes importes : los gastos de mudanza, los gastos de
desarme del local, los de levantamiento y colocación de las
instalaciones, además del importe del material inutilizado y
de las ganancias dejadas de obtener . El Tribunal Supremo
deniega en recurso de casación éste último concepto,
fundándose en que no se puede solicitar la idemnización de
ganancias o ingresos contingentes o dudosos, puesto que no se
debería llegar a indemnizar ganancias o conceptos que no se
han producido y de los cuales no hay un cálculo exacto .

b) en cuanto a los efectos futuros de un daño actual, la
jurisprudencia lo acoge a efectos de la indemnización en los
casos de lesiones frecuentemente, en los que existe un daño
27 4

actual y se prevé una evolución futura . Así se dan los casos
de indemnizaciones muy altas para personas jóvenes (ej . en el
caso de invalidez), en las cuales se tienen en cuenta los
efectos futuros de un daño actual, teniéndose en cuenta, por

ejemplo, la esperanza de vida o el posible nivel de ingresos,
etc .
La segunda característica de que se reviste el concepto
de daño, es que ha de ser PERSONAL . Ha de recaer sobre un
individuo determinado, pero, en contraposición a este
concepto, hay casos en que excepcionalmente pueden ser
indemnizados los daños causados a un colectivo o a una

corporación, siendo en éste caso más bien aplicable la idea
de daño moral que la de reparación económica .
En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
1955 se da un supuesto de indemnización de daños causados a
un colectivo, concretamente al Colegio de Procuradores,

tramitado por la vía penal por delito de injurias, en que
recayó sentencia condenatoria al causante de las mismas y
además indemnización por los daños y perjuicios causados :
también se pude citar como ilustrativa la sentencia de 1 ' de
julio de 1953, tramitada igualmente por la vía penal e
interpuesta por la Cámara de Propiedad Urbana, en la cual,
sin embargo, se desestimó la petición de indemnización de
daños y perjuicios, pero que, sin embargo sirve para
reafirmar la posibilidad de la existencia de un sujeto pasivo
colectivo .
En tercer lugar el daño ha de ser DIRECTO, surgiendo en
este punto la dificultad de determinar, por ejemplo, los
27 5

daños causados a personas jurídicas al afectar a su honor, su
buena fama o al nombre de la persona jurídica, que serían
daños indirectos, identificados, sin embargo con el daño
moral . Esta idea resulta difícil porque el interés lesionado
es el de la propia persona jurídica, con el problema del
concepto de personalidad de la persona, jurídica, tan
entredicho en la doctrina . El Tribunal Supremo, en sentencia
de 31 de marzo de 1939 condenó a indemnización de dañoá y
perjuicios a favor de unas tiendas de calzado por una
publicación realizada en dos periódicos de Bilbao,
considerando que tan necesario es el crédito y el prestigio
para el comercio, como para la persona humana el honor .
Sin embargo en una sentencia de 4 de junio de 1962, en la
cual era demandante un fabricante de lejía contra otro
fabricante de productos para el lavado de ropa en cuya
propaganda se manifestaba en contra de la lejía, el Tribunal
Supremo denegó la existencia de un daño moral y la existencia
de un perjuicio económico, considerándolo no indemnizable en

este caso .
CLASES DE DAÑOS : DAÑO MATERIAL, DAÑO MORAL Y DAÑO CORPORAL :
Daño material :
Los daños materiales comprenden tanto el daño emergente
como el lucro cesante . Según O'CALLAGHAN25 , su justificación

coincide con el momento y el interés en que se considera :
cuando el objeto del daño es un interés actual, relativo a un
25
O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II,
Derecho de obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 324 .
276

bien que ya se encuentra en el patrimonio de una persona en

el instante de la causación del daño, se trata -de daño
emergente ; mientras que si el objeto del daño no ha ingresado
todavía en el patrimonio del afectado, se trataría de un
lucro cesante .
O'CALLAGHAN26 define el daño emergente como el
perjuicio sufrido por el acreedor en su patrimonio, y el
lucro cesante como la pérdida de un concreto beneficio
patrimonial que debía recibir el perjudicado y que como
consecuencia del acto ilícito ha dejado de percibir . Tanto el
daño emergente como el lucro cesante habrán de ser
probados,con exclusión, en éste último caso, de la
indemnización por hipotéticos beneficios y de las
reparaciones que afecten a derechos inciertos .
Como ilustrativa se puede aducir la sentencia de 2 de
abril de 1960 en materia de relación contractual en la cual
la sociedad demandada había arrendado a una sociedad textil
un local, corriendo a cargo del arrendador la obligación de
reparar los desperfectos . Por desbordamiento del río Ter se
causaron determinados desperfectos que llevaron a la
paralización de la fábrica y que no fueron reparados por el
arrendador sino transcurridos seis meses, interponiéndose
demanda por daños y perjuicios . Estos se dividen en daño
emergente y lucro cesante, comprendiendo el primer concepto
todo lo que había tenido que pagar mientras la fábrica estaba
parada, esto es, la pérdida sufrida, que es mensurable
económicamente, y el segundo las ganancias no obtenidas, con
26 O' CALLAGHAN , 00 . cit .
27 7

el problema de su cálculo exacto . Se puede acudir en este
punto a determinadas bases, como podrían ser los beneficios
obtenidos en los seis meses anteriores a la fecha de la
rotura para calcular los que podría haber tenido en los seis
meses siguientes . Estos conceptos son los que estimó la
Audiencia como daños y perjuicios, sin embargo el Tribunal
Supremo en recurso de casación casa la sentencia y concede
sólo indemnización por el daño emergeíite, con la
argumentación de que aún en los negocios más prósperos es
frecuente que en diferentes espacios de tiempo, las ganancias
sean diferentes, puede haber incluso pérdidas ; las ganancias
son, por lo tanto, no probadas . Esta argumentación ya se
había mantenido en otras sentencias .
En otra sentencia, sin embargo, admite el Tribunal
Supremo una postura todavía más restrictiva . Esta sentencia
es de 6 de mayo de 1960 y en ella, actuando como demandante
el propietario del Circo Maravillas que había facturado
determinados elementos hacia Valencia y estimaba que debería
abonar una determinada tarifa, reclama que se declare que es
tal tarifa la que tiene que ser abonada y además que se
condenara a Renfe a indemnizar daños y perjuicios por no
haber podido instalar el circo . En primera instancia se
admite la indemnización, la Audiencia la deniega y el
Tribunal Supremo, por su parte, estima que no ha lugar al
recurso, puesto que su base sería la existencia real y
efectiva de beneficios, exigiéndose que esas ganancias no
sean dudosas o contingentes . Se acoge aquí una postura
todavía más restrictiva que en la sentencia anterior, porque
27 8

aquí sí se puede considerar que hubo daño emergente (puesto
que tuvo que pagar a la gente y los gastos del circo), así
como lucro cesante (porque no se explotó el circo en
Navidades) .
Hay también alguna sentencia en que se condena a
indemnizar por el lucro cesante, como por ejemplo, la
sentencia de 14 de diciembre de 1970, según cuyo supuesto una
sociedad vendedora de estufas, cuyo dispositivo de seguridad
era patente de otra sociedad, queda privada de su utilización
por no tener título para utilizarlo, y solicita el pago de
las ganancias dejadas de obtener . En esta sentencia se
realiza un cálculo ajustado de la ganancia dejada de obtener,
multiplicando el número de estufas por vender, por el importe
del canon que se paga por el dispositivo de seguridad . Hay
que recalcar sin embargo, que ésta es una sentencia
minoritaria .
Daño moral :
En cuanto al daño moral es interesante seguir la
exposición de ALBALADEJO27 que parte de la afirmación de que
si el que causa un daño, está obligado a repararlo, y que la
reparación se puede hacer específicamente, si es posible, o
genéricamente (indemnizando en dinero al perjudicado), no hay
dificultad si el daño es valorable en dinero, pero si se
trata del llamado daño moral, éste no puede medirse en
dinero . Tal autor se pregunta cómo podría fijarse un precio
al honor perdido, o a la difamación o descrédito
ALBALADEJO,
27
M ., Derecho civil II . Derecho de
obliaaciones , vol . II, ed . 1989, p . 559 .
27 9

experimentados, o al sufrimiento, malos tratos, dolor o
ansiedad . Sin embargo, la opinión doctrinal generalizada,
admitida por la jurisprudencia, estima que también es
susceptible de reparación específica (por ejemplo, haciendo
pública la falsedad de la difamación realizada), o mediante

compensación en dinero, según el arbitrio de los tribunales .
ALBALADEJO28 precisa que es distinto el daño moral y las
consecuencias económicas del mismo, puesto que éstas
constituyen un daño patrimonial, reparable específicamente,
mientras que en el otro caso no puede hablarse de verdadera
reparación, puesto que no es viable realizarla
específicamente, ni tampoco en metálico, porque no se puede
medir con él el daño, ni éste produce un vacío patrimonial
que pueda llenar el metálico . Pero admite que la conciencia
social ha ido asumiendo la idea de que es preferible conceder
un sustitutivo al lesionado, en forma de una suma de
dinero,que no supone una reparación, pero sí la compensación
de un daño irreparable ; no obstante, tal compensación en vez
de reparación, según ALBALADEJO2', no se recoge ni en la
letra ni en el espíritu del art . 1902, pero se apoya en los
principios generales del Derecho, puesto que cabe pensar que
se fundamenta en la idea de justicia que inspira dicho
artículo . La generalidad de la doctrina y de la
jurisprudencia, con independencia de los razonamientos por
los que los distintos autores llegan a ella,han llegado a la
28 ALBALADEJO, M ., Derecho Civil II . Derecho de

obligaciones , vol . II, ed . 1989, p . 559 .
29
ALBALADEJO, M ., op . cit .
28 0

conclusión, según ALBALADEJ03° , de que el daño moral es
indemnizable en dinero y lo que se indemniza es el daño moral
en sí mismo .
En tal sentido se puede citar la Ley de 5 de mayo de
1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, que en los
supuestos de intromisiones o agresiones ilegítimas obliga a
indemnizar el perjuicio, que se presumirá siempre que
aquellas se den . El apartado tercero del art . 9 dice además :
"la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará
atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de
la lesión efectivamente producida" .
En cuanto a la jurisprudencia, es conocida la primera
sentencia en cuanto a la indemnizabilidad por daño moral de
6 de diciembre de 1912, pudiéndose citar, además, la de 25 de
junio de 1945, en la que se hace extensiva dicha

indemnización al ámbito mercantil, puesto que el perjudicado,
en este caso, pierde un crédito como consecuencia de un error

del banco, considerándose por el Tribunal Supremo tan
indemnizable como el honor, el prestigio de un particular .
Como ejemplo, también la sentencia de 11 de mayo de 1977
condena a un editorial a la indemnización por causar un daño
irreparable con la publicación de una enciclopedia médica en
la que se daba a conocer la enfermedad cancerosa de una
persona que a su vez la desconocía .
También es importante la sentencia de 7 de febrero de

1962, que a su vez hace una recopilación de la jurisprudencia
so ALBALADEJO, M ., óp . cit .
281

anterior y según la cual una persona acusada de no haber
actuado bien en el ejercicio de su profesión, así como de
apropiación indebida, es posteriormente absuelta en vía
penal, condenándose, sin embargo, a la indemnización de daños
y perjuicios en vía civil por haberse lesionado su honor .
Afirma el Tribunal Supremo que-la tutela del honor en vía
civil es amplia, debiéndose otorgar en éste caso la
indemnización y además hacer cesar el acto que está causando
la lesión, recogiendo en los considerandos una recopilación
de sentencias de esta materia, desde la de 1912 . También

habla el Tribunal Supremo de la injustificada persecución
penal que ha sufrido el actor, estimándose la sentencia y
condenando a la indemnización del daño .
Además de las sentencias expuestas, ALBALADEJO31 cita las
siguientes : 14 de diciembre de 1917, 7 de noviembre de 1919,
15 de octubre de 1920, 12 de marzo y 10 de julio de 1928, 31
de marzo de 1930, 19 de mayo de 1934, 4 de abril de 1936, 2
de febrero de 1940, 4 de julio de 1941, 25 de junio de 1945,
2 de diciembre de 1946, 24 de mayo de 1947, 9 de diciembre de
1949, 17 de febrero de 1956, 21 de enero y 3 de junio de
1957, 28 de febrero de 1959, 4 de junio de 1962, 28 de

febrero de 1964, 24 de junio y 2 de noviembre de 1965, 26 de
febrero de 1966, 20 de enero y 24 de noviembre de 1970, 23 de
octubre de 1978, 20 de marzo de 1979, 31 de enero de 1980, 15
de marzo, 22 de abril, 4, 16 y 31 de mayo de 1983, 9 de mayo
y 25 de junio de 1984, 19 de diciembre de 1986, 7 de mayo de
1987, 9 de febrero y 7 de marzo de 1988 .
31
282

En conclusión, el daño moral para el Tribunal Supremo
"viene representado por el impacto o sufrimiento psíquico o
espiritual que en la persona pueden producir ciertas

conductas, actividades -e incluso resultados, tanto si
implican una agresión directa e inmediata a bienes
materiales, como si el ataque afecta al acervo
extrapatrimonial o de la personalidad y la indemnización va
dirigida no a la reintegración de un patrimonio, sino

principalmente a proporcionar en la medida de lo posible una
satisfacción o compensación del sufrimiento causado" .
_ El daño corporal :
t
Se puede dividir su estudio en daños causados por

lesiones y daños causados por la muerte de una persona .
1) En cuanto a las lesiones, el daño corporal es debido

a que se atenta contra el derecho a la integridad física,
proclamado derecho fundamental en el art . 15 de la C .E . y
protegido como derecho de la personalidad que es .
En la evaluación del daño corporal y su estimación

exacta han de tenerse en cuenta el alcance preciso de las
lesiones, y en el caso de accidente de circulación, por

ejemplo, no habrá juicio hasta que se hayan curado las
lesiones, con el problema, en vía civil, del plazo de
prescripción de un año que establece el art . 1968 del Código
Civil para la reclamación de daños y perjuicios . A tal efecto
ha declarado el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción
se contará a partir de la fecha de curación de las lesiones .
Para su cuantificación se fija una determinada cantidad
de dinero por día de curación, lo que significa, por un lado,
28 3

que no se pueden introducir conceptos distintos en dicha
cuantía, y por otro, que puede otorgarse indemnización por

las secuelas o deformidades que hayan producido las lesiones,
calculándose la incidencia de esas secuelas y teniendo en
cuenta las circunstancias concretas de cada caso ; puede
ocurrir que a pesar de la curación de las lesiones, aparezcan
posteriormente determinadas consecuencias de las mismas con

las que tengan relación de causalidad, que también habrán de
ser indemnizadas . El Tribunal Supremo ha admitido que se
vuelva a plantear una demanda cuando haya consecuencias
lesivas, derivadas de una primera lesión, que no hayan sido
indemnizadas, así en la sentencia de 8 de febrero de 1983, en
la que se condena a indemnización por daños y perjuicios, sin
perjuicio de que el lesionado pueda ejercitar las acciones
por nuevos daños, concurriendo el necesario requisito de su
prueba . Se acoge así la idea de la reactivación del daño en
las lesiones, que pueden ser objeto de una nueva demanda de
indemnización .
También se acoge por la jurisprudencia la idea del
resarcimiento integral de todos los daños y perjuicios, cuya
estimación es difícil de calcular, intentando desglosar al
máximo cada uno de los conceptos de que se compone la
indemnización, haciéndose un análisis minucioso de ella en la
sentencia de 2 de febrero de 1980 (Sala 45) .
2) La indemnización por causa de muerte plantea el
problema de quiénes están legitimados para solicitar la
indemnización por tal causa, puesto que en caso de muerte
instantánea surge el problema de si lo estarán los herederos
28 4

o si en ningún caso nace en el patrimonio de la víctima el
derecho a la indemnización y por lo tanto nunca se
transmitiría a los herederos . Se soluciona generalmente esta
cuestión considerando que no hay lugar al nacimiento de la
acción en el patrimonio del difunto para que los herederos
pudieran ejercitarla pero sí para los perjudicados, que son
los que tendrían derecho a la indemnización .
Este problema se resuelve según las dos posiciones

mantenidas por el Tribunal Supremo :
- la jurisprudencia en materia civil (Sala la) considera
que la acción no nace en el patrimonio de la víctima, que no
es transmisible a sus herederos ; las consecuencias de esto,
son por un lado que el hecho de no demostrar la cualidad de
heredero no va a ser obstáculo para reclamar la

indemnización, y, por otro, que el sólo hecho de la
existencia de herederos no va a implicar que sean ellos los
perjudicados
- la jurisprudencia en materia penal (Sala 24) considera
que la acción es transmisible a los herederos en virtud de lo
dispuesto en el art . 105 del Código Penal que establece que
"la acción para repetir la restitución reparación e

indemnización se transmite igualmente a los herederos del
perjudicado" . El Tribunal Supremo, después de un largo
periodo de tiempo durante el que confundió los términos
perjudicado y heredero, llegó a una interpretación más
racional y sistemática (como se recuerda en una sentencia de
20 de octubre de 1986), relacionando el art . 105 con el 104,
ambos del Código Penal, declarando que la indemnización
28 5

corresponde a los perjudicados, que pueden no coincidir con
los herederos, por cuanto sólo los vivos son capaces de
adquirir derechos y únicamente pueden transmitirse por vía
hereditaria aquellos que al tiempó de la muerte del causante,
se hallasen integrados en su patrimonio, condición que no
concurre en la indemnización procedente por causa de
homicidio, pues al ser la muerte la que genera el derecho a
la indemnización, éste lo adquieren los perjudicados
originariamente y no por vía derivativa, ya que mal podría
haber entrado en el patrimonio del fallecido un derecho que
nace después de su muerte y precisamente como consecuencia de
ella . Se atiende así, para llegar al concepto de perjudicado,
no sólo a los lazos de parentesco, sino también a los de
afecto, convivencia y dependencia económica .
La reparación del daño :
En este punto se puede seguir la obra de ALBALADEJ0 32
que expone en primer lugar el concepto de la obligación de
indemnizar, tanto por actos propios, por los ajenos o por los
que causen animales o cosas, que comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante . Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, únicamente, el daño causado y no que lo haya sido
por culpa o negligencia . Cita ALBALADEJ0 33 la sentencia de
15 de diciembre de 1981, según la cual si la finalidad de la
reparación es la de que aquél quede justamente resarcido, el
perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño
ALBALADEJO,
32
M ., Derecho Civil II . Derecho de
Obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 553 .
33
28 6

efectivo y que, de haber tenido alguna ventaja, ésta se
tendrá en cuenta al cuantificar aquél resarcimiento . También
comprende la obligación de indemnizar el restituir las cosas
a su anterior estado por el causante del daño -la denominada
reparación in natura o en forma específica- y no siendo
posible, la reparación en metálico al perjudicado . La
reparación in natura parece, según ALBALADEJ0 3', la más
lógica porque el art . 1902 habla de reparar y no de-
indemnizar el daño causado, siendo la forma ideal la
reparación en forma específica mediante una obligación de

hacer y no dando una suma de dinero (con la excepción del
t
derecho navarro, en cuya Compilación la ley 488 .2 habla de
indemnizar el daño, pero al que no obstante hay que aplicar
el criterio común) . Sin embargo en la práctica el interés por
obtener una reparación in natura no existe puesto que
generalmente se formulan demandas de indemnización de daños
y perjuicios en metálico .
ALBALADEJO 35 también estudia el problema sobre la
solidaridad o no de los obligados si del hecho causante del
daño fueren responsables varias personas, manteniendo que, en
su opinión, al ser la mancomunidad la regla general en
nuestro derecho, no cabe sino afirmar que quedan obligados
mancomunadamente, salvo los supuestos en que un precepto
particular establezca lo contrario, como son, por ejemplo, el
del art . 123 de la Ley de Navegación Aérea o el art . 33 .5 de
la Ley de Caza en que se establece la solidaridad para todos
34
35
287

los miembros de la partida de caza . También el art . 27 .2 de
la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios .
No obstante la jurisprudencia actual es favorable a la
solidaridad, cambiando de la situcación vacilante anterior, en
la que unas sentencias se pronunciaron a favor de la
solidaridad y otras a' favor de la mancomunidad . También,
según afirma ALBALADEJ0 36 , la mayoría de la doctrina se
pronuncia a favor da la solidaridad, pero en opinión de éste
autor, los argumentos legales para defender tal posición
carecen de solidez, llegando incluso algún autor a admitir
que en su favor sólo juegan realmente razones de equidad ; y,
con más razón, cree ALBALADEJ037 , que no serán aplicables
tales argumentos a los supuestos de responsabilidad objetiva .
Estos criterios se desarrollan más ampliamente en
trabajo de éste mismo autor Sobre la solidaridad o
mancomunidad de los obligados a responder de un acto ¡licito
común, (en A .D .C, 1963, págs . 345 ss .) .
Estudia también ALBALADEJO38 la prescripción y renuncia

del derecho a exigir la reparación, que como regla general
prescribe al año de que el perjudicado tuviera conocimiento
del daño (art . 1968 .2 del C .C . y 488 .2 de la Compilación de
Navarra), y es renunciable después de causado el daño e

incluso antes, salvo que el hecho se causase dolosamente
(conforme a los arts . 6 .2, 1102, 1103 y 1255 del C .C .) .
36
3' ALBALADEJO, M ., op . cit .

3$
288

Sin embargo, a este punto de vista caben las excepciones
siguientes :
- en las leyes reguladoras de los daños causados por
circulación de vehículos de motor, por la navegación aérea,
por la energía nuclear o por el Estado fuera de sus
relaciones de derecho privado se establece que el plazo de
comienzo de la prescripción contará desde que se produjo el
hecho dañoso
- frente a la regla general de ser un plazo de
prescripción, el plazo es de caducidad en las leyes de
Energía Nuclear (art . 67), de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado (art . 40 .3) y en la Ley de
Protección civil del derecho al honor, intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (art . 9 .5) .
En cuanto a la ley aplicable establece ALBALADEJo 39 ,
que es la del lugar donde hubiera ocurrido el hecho o acto
dañoso, según el art . 10, número 9 .1 y 16, número 1 .1) .
Por último cabe aludir a la posibilidad de una fijación
convencional de la indemnización, según la cual el
perjudicado puede renunciar al ejercicio de las acciones para
exigir el resarcimiento,a cambio de la entrega de una
determinada cantidad o de la asunción de la obligación de
repara específicamente el daño . Hay, pues una fijación
convencional del resarcimiento debido, cuya licitud descansa
en el art . 1813 del C . C . Si se puede transigir sobre la
acción para exigir la responsabilidad civil derivada del
delito, no hay obstáculo para transigir sobre la acción para
39
289

reclamar el resarcimiento del daño cuando el hecho ilícito no

constituya delito o falta penal . En el caso de que los padres
o los tutores transijan sobre la indemnización debida a los
menores o incapacitados, tendrá la transacción que reunir los
requisitos que para su validez se exigen (GULLON°° ) .
d) La relación de causalidad
Entre la conducta del agente y el resultado lesivo tiene
que existir un nexo causal . El acto ilícito habrá de ser
generador del daño, cuestión ésta que en algunos casos es
difícil de determinar . Esta afirmación deriva del propio
C .C ., que en el art . 1902 impone la obligación de indemnizar
al que por acción u omisión causa daño a otro, así como del
art . 1093 que habla de las obligaciones derivadas de actos u
omisiones en que intervenga culpa o negligencia .
El problema que plantea la relación de causalidad, es
determinar hasta dónde existe el nexo causal, dentro de una
cadena de hechos que podrían ser determinantes del daño y si
existe algún hecho que pudiera interferir en la relación de
causalidad . Las teorías que se han formulado -generalmente en
el ámbito del derecho penal-, son las siguientes :
a) la teoría de la equivalencia de condiciones (o de la
conditio sine qua non ), según la cual, la causa de la causa
es la causa del daño causado . Será entonces causa toda
condición que suprimida mentalmente, daría también lugar a la
`° GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contrato= en

especial . Responsabilidad extracontractual , Ed . Tecnos, :968,
p . 489 .
29 0

supresión de lo causado, siendo el valor de todas las
condiciones igual entre sí .
b) la teoría de la causa próxima, según la cual se
excluirían las consecuencias que aparecen demasiado alejadas
del resultado causado y que se corresponde con el modelo
anglosajón .
c) la teoría de la causalidad adecuada, según la cual es
causa de una daño aquella en que, por oposición a las demás,
concurre alguna circunstancia extraordinaria, susceptible de
producir el resultado .
El criterio mantenido por el Tribunal Supremo es,
generalmente, éste último, considerando que la determinación
del nexo causal ha de inspirarse en la valoración de las
circunstancias que el buen sentido señale en cada caso . Hay
muchas sentencias que acogen esta posición, mientras que en
otras se acoge alguna postura opuesta .
Se puede encontrar en el Tribunal Supremo una postura
realista en la que, prescindiendo de las diversas teorías
formuladas, sostiene que "la determinación del nexo causal
entre la conducta del agente y el daño producido debe
inspirarse en la valoración de condiciones y circunstancias
que el buen, sentido señale en cada caso como índice de

responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causa
y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal"
(sentencias de 11 de marzo de 1988, 21 de enero de 1957 y 25
de enero de 1933) .

Puede haber interferencias en la relación de causalidad,

que podrían llegar a la exoneración del causante del daño que
son el CASO FORTUITO y la FUERZA MAYOR :
Se puede partir del concepto desarrollado a efectos de
responsabilidad contractual en el Código Civil, are . 1105,
según el cual "fuera de los casos expresamente mencionados en
la ley y en los que así se declare en la obligación, nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido

preverse, o que previstos, fueran inevitables ." También del
supuesto desarrollado en el art . 1132, igualmente en materia
contractual, que establece que "quedará extinguida la

obligación que consista en entregar una cosa determinada
cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y
antes de haberse constituido éste en mora" . Las obligaciones
contractuales se extinguen, por lo tanto, cuando su

cumplimiento se hace imposible sin culpa del deudor .
En materia de responsabilidad extracontractual no existe
una norma semejante, pero normalmente se acepta la

posibilidad de esta idea, derivada de preceptos del Código
Civil, como el 1902, en el cual, para quedar obligado a

responder de los daños y perjuicios, en la acción u omisión
habrá de intervenir culpa o negligencia . También se hace
referencia a la fuerza mayor en el art . 1905, que exonera de
responsabilidad en el caso de un daño causado por animales,
que éste provenga de fuerza mayor, así como también en el

art . 1908 .3, que impone la responsabilidad por daños causados
por la caída de árboles colocados en lugar de tránsito,

siempre que no fuera ocasionada por fuerza mayor .
29 2

Según DIEZ-PICAZO y ' GULLON°', en materia
extracontractual cabe la especialidad de que, en el caso de
que se trate de responsabilidad objetiva, la única
circunstancia, exonerante es la fuerza mayor . Este autor
define la fuerza mayor como un acontecimiento externo a la
actuación del agente, que reúne las notas de imprevisibilidad
o de inevitabilidad y de ello saca la conclusión de que el
cazador no puede eximirse de responsabilidad por rotura o
fallo de su escopeta, ni el conductor de un automóvil por el
fallo de algún mecanismo, puesto que son acontecimientos que
ocurren dentro del circulo de su actuación .
En cuanto a los dos conceptos, se ha discutido si son la
misma cosa o si son distintas y en ambos casos la línea que
los separa . O'CÀLLAGHAN °2 expone el tema de la siguiente
manera : según la tesis subjetiva, se considera caso fortuito
al suceso que no pudo preverse, pero que, de haberse

previsto, hubiera podido evitarse ; fuerza mayor es el suceso,
en todo caso, inevitable . Según la tesis objetiva, el caso
fortuito se produce en el vinculo interno de la obligación ;
la fuerza mayor es el suceso externo, ajeno al circulo de

obligación ; uno y otro imprevisible o inevitable . Son,
pues, la esencia de caso fortuito y de fuerza mayor, el suceso
no imputable a una persona y que es imprevisible o

inevitable . Según O'CALLAGHAN 43 el derecho español -Código
`1 DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .

11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 628 .

62
Derecho de Obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 313 .

" O'CALLAGHAN, on . cit .
29 3

Civil y jurisprudencia- no distingue entre uno y otro . Lo que
es muy preciso es matizar cuándo realmente el caso fortuito
y la fuerza mayor son realmente causa del daño .
DIEZ-PICAZO y GULLON °° citan también como forma de
interrupción del nexo causal la culpa exclusiva de la
víctima, 'a la que ya hemos hecho alusión como caso en que
cesa la obligación de responder más arriba .
5. Los sujetos de la relación extracontractual
DIEZ-PICAZO Y GULLON 45 establecen una equiparación del
deber de indemnizar por responsabilidad civil y una relación
obligacional, en la que existe un derecho de crédito, siendo
el sujeto activo el acreedor o perjudicado y el sujeto pasivo
el responsable de la acción . En cuanto al SUJETO PASIVO,
responsable de la indemnización, puede ser el mismo autor del
daño, en cuyo caso se tratará de responsabilidad "por hechos
propios", pero cabe también el supuesto de que responda por
actos de aquellas personas de quienes se debe responder,
tratándose entonces de responsabilidad por hechos ajenos .
En este punto estudian DIEZ-PICAZO y GULLON 46 la

responsabilidad civil de las personas jurídicas, que por un
lado, se podrían englobar dentro del ámbito del art . 1903, o,
'° DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho Civil , Vol .

11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 635 .
°5
<6
DIEZ-PICAZO y GULLON, op, cit .
294

por otro, considerarlas como posible responsable civil
subsidiario en el ámbito del Derecho Penal . Pero se pregunta
tal autor si es necesaria, a efectos de imputación del daño,
la individualización o personalización del causante del daño .
A estos efectos distingue entre responsabilidad contractual
y extracontractual, pues en la primera, la persona jurídica
es parte contratante y el incumplimiento le sería a ella
imputable, mientras que en la responsabilidad
extracontractual el problema se complica, puesto que el
causante del daño habrá de serlo siempre una persona física,
en cuyo caso no se podría hablar de responsabilidad por
hecho propio de la persona jurídica y que se solventaría
acudiendo a la teoría de la representación fundada en la
imputabilidad : hay representación cuando la conducta del
representante puede serle directamente imputada al
representado . De esta manera distingue DIEZ-PICAZO y
GULLON47 entre la responsabilidad directa de la persona
jurídica cuando actúa dentro de sus actividades y por medio
de sus órganos, no cuando se realice por medio de otro
representante (voluntario, dependiente o auxiliar), en cuyo
caso se trataría de responsabilidad por hecho de otro .
En cuanto al SUJETO PASIVO, se considera también como
tal a la Compañía de seguros, en relación con el seguro de
responsabilidad civil, que será deudor en virtud de la acción
directa que contra la misma prevé el art . 76 de la Ley del

Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 que dispone : "el
perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el
" DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .
295

asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de
indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a
repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a
conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a
tercero .
Él sujeto activo de la obligación de reparar el daño, el
acreedor, es el perjudicado, que ha sufrido un daño en su
persona (daño personal), en su patrimonio (daño material) o

en su espíritu (daño moral) . En caso de que fallezca ya hemos
estudiado a quién se transmite la acción .
6. La concurrencia de culpas
En la causación del daño puede colaborar la negligencia
de la propia víctima . Se plantea así el problema de la
"compensación de culpas", cuando a la producción del daño
concurren el proceder culposo del agente y la imprudencia del
perjudicado .
Algunos Códigos civiles prevén expresamente esta
situación y disponen que de concurrir culpa del dañado la
indemnización puede disminuir e incluso viene permitido
excluir el resarcimiento (art . 1127 del C .C . italiano de
1942) .
Nuestro Código civil no contiene una norma general que
regule la cooperación de la víctima . Pero tanto la doctrina
como la jurisprudencia llegan a conclusiones análogas a las
del derecho comparado .
29 6

Declara la jurisprudencia que is culpa de la víctima
exonera al agente cuando constituye un único fundamento del
resultado, rompiendo el nexo causal, convirtiéndose la propia
negligencia en exclusivo factor desencadenante del suceso
lesivo (sentencias de 17 de octubre de 1974, 16 de octubre de
1981, 27 de mayo y 4 de octubre de 1982, 27 de enero de 1983,
21 de junio de de 1985, etc .) . Fuera de ésta hipótesis, el

Tribunal Supremo viene resolviendo la concurrencia de culpas,
o, según también la denomina, concurrencia de causas, fijando
la indemnización procedente no por el importe total del
perjuicio sufrido sino acomodándolo al grado de culpa de
quien resulta cóndenado .
En consecuencia, si la culpa de la víctima es de escasa

entidad y no tiene significación en la relación de
causalidad, el deber íntegro dei resarcimiento pesará sobre
el agente . Pero si ofrece- estimable relevancia, la

indemnización tiene que ser moderada en debida proporción a
la respectiva importancia de las culpas concurrentes
(sentencias de 14 de junio de 1973, 13 de octubre de 1981, 20
y 27 de junio de 1983, 23 de octubre de 1986) .
La jurisprudencia ha llegado a entender que incluso
procede aplicar la técnica de "compensación de culpas",
reduciendo la suma indemnizatoria, en el ámbito del seguro
obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y
circulación de vehículos de motor (sentencia de 20 de febrero
de 1987) . Sobre este punto las opiniones de los autores son
encontradas .
29 7

El reparto equitativo del daño causado, con moderación

de la responsabilidad, encuentra fundamento en el art . 1103,
referente a la culpa contractual . Y tal reducción en el campo
de la culpa aquiliana opera por iniciativa del juez, por lo
que puede ser apreciada sin que alegue la cuestión el

demandado (sentencias de 18 de octubre de 1982 y de 7 de
diciembre de 1987) .
7. La responsabilidad por hecho ajeno
Junto a la responsabilidad procedente de un acto ilícito
propio, siendo el causante de los daños el deudor de la

indemnización, existe también una responsabilidad procedente
de actos de otras personas, con las que el sujeto (deudor),
tiene especiales vínculos, es decir,responsabilidad por

hechos ajenos .
Este tipo de responsabilidad se regula actualmente en el
art . 1903 del Código Civil, que dispone lo siguiente :
"La obligación que impone el artículo anterior es

exigible, no sólo por actos u omisiones propios, sino por los
de aquellas personas de quienes se debe responder .
Los padres son responsables de los daños causados por
los hijos que se encuentren bajo su guarda .
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los
menores o incapacitados que están bajo su autoridad o habitan
en su compañía .
29 8

~Lo son igualmente los dueños o directores de un
establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados
por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones .
Las personas o entidades que sean titulares de un centro
docente de enseñanza no superior responderán por los daños y
perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los
períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el
control o vigilancia del profesorado del Centro,
desarrollando actividades escolares o extraescolares y
complementarias .
.` La responsabilidad de que trata este artículo cesará
cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon
toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir
el daño" .
El fundamento de este tipo de responsabilidad se basaba
siempre en la opinión de que el obligado incurría en culpa in
vigilando o en culpa in eligendo , es decir, se responde del
daño causado por otro, porque no le ha vigilado o controlado
correctamente o no le ha elegido adecuadamente

(O' CALLAGHAN`8 ) .
La prueba de ello es el párrafo último del artículo que

establece que cesará la responsabilidad cuando se pruebe que
las personas en él mencionadas emplearon toda la diligencia
de un buen padre de familia, estableciéndose un sistema de

°8
29 9

inversión de la carga de la prueba, según el cual se

responderá si no se prueba la actuación diligente .
Este criterio objetivo ha variado, sin embargo, y

actualmente se mantiene una cada vez mayor objetivación de la
responsabilidad, lo que da lugar a que la obligación de

reparar el daño surja directamente en el patrimonio del
deudor por el acto ajeno .
En el estudio de éste articulo se deben examinar por
separado cada uno de los supuestos que contempla en los

distintos párrafos :
a) La responsabilidad de los padres :
Según se deriva del propio articulo 1903 .2 del C .C ., los
hijos de quien se responde han de estar bajo la guarda de sus
padres y éstos son los menores no emancipados, que conforme
al articulo 154 del C .C ., están bajo la patria potestad de
los padres . Según DIEZ-PICAZO Y GULLON49 por referirse el

articulo exclusivamente a la guarda de los hijos, responderá
el cónyuge a cuyo cuidado se hayan puesto los hijos en

sentencia de nulidad, separación o divorcio, puesto que el
cónyuge que no conviva con los hijos no los puede guardar
propiamente .
Se fundamenta este tipo de responsabilidad en la culpa
de los padres, in vigilando o in educando , pero afirman DIEZ-
PICAZO y GULLON5° que esta concepción está en crisis, puesto
<9
11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 645 .
So
30 0

que los padres no pueden vigilar al menor en todo momento, ni
pueden evitar que obren en contra de lo que les han enseñado
o prohibido .
Actualmente se puede decir que tiene un marcado matiz
objetivista, como el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia
de 29 de marzo de 1979, 1 de junio de 1980 y 10 de marzo de
1983) .
DIEZ-PICAZO y GULLON51 abordan también el problema que,
plantea el supuesto de que los padres sean insolventes o
prueben que no ha habido falta alguna por su parte,
recogiendo las normas de Código Penal (art . 20) acerca de la
responsabilidad civil del menor de edad penal (el menor de 16
años, que está exento de responsabilidad penal, pero no de la
civil), en el cual se dispone que de los hechos que
ejecutaren tales personas, serán responsables quienes las
tengan bajo su protección o guarda legal ; no habiendo persona
que las tenga bajo su potestad o guarda legal, o siendo
aquella insolvente, responderán con sus bienes las propias
personas menores de edad . Según estos autores no se trata de
una aplicación analógica de las normas penales, sino de las
de responsabilidad civil derivada del delito .
b) La responsabilidad de los tutores
Se entienden incluidos en este caso los menores no
sometidos a la patria potestad y los incapacitados que están

bajo tutela . Será, por lo tanto, responsable, un tutor,
abuelo del pupilo menor de edad, por las lesiones causadas
51
301

por su nieto en un accidente de caza, según resolvió el
Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 1975 .
c) La responsabilidad del empresario

Esta responsabilidad se funda, según criterio
tradicional, en la intervención de culpa in eligendo o in
vigilando , por infracción del deber de cuidado reprochable a
aquél en la elección del dependiente o en el control de la
actividad por éste desarrollada, aunque también puede
acudirse a la responsabilidad por riesgo . Así lo declara la
jurisprudencia (sentencia de 4 de enero de 1982) .
Es de toda evidencia que para que surja esta
responsabilidad ha de estar debidamente acreditada la culpa
o negligencia del dependiente (sentencia de 30 de enero de
1985) .
Se trata de responsabilidad directa del empresario, no

subsidiaria (sentencias de 8 de julio de 1968, 26 de junio y
6 y 9 de julio de 1984 y de 30 de noviembre de 1985), aunque

el perjudicado puede accionar únicamente contra el
dependiente al amparo del artículo 1902, o bien demandar
conjuntamente al dueño de la empresa y al empleado instando
condena solidaria de resarcimiento (sentencias de 16 de abril
de 1968, 16 de marzo de 1971, 20 de marzo de 1975) .
Según tiene resuelto el Tribunal Supremo puede incluirse
en el precepto, aplicado por analogía, la relación de
comodato y, por tanto, la conducta del dueño del vehículo que

lo cede a persona inexperta para su conducción y causa con el
un grave accidente (sentencia de 23 de febrero de 1976) .
30 2

En este punto hay que añadir lo dispuesto en el artículo
1904 del Código Civil, que establece que el que paga el daño
causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que
hubiese satisfecho . Se trata cae una acción de regreso o de

repetición contra el autor material del daño . Segán DIEZ-
PICAZO y GULLON52 se trata de un precepto que no tiene nada
que ver con los que se refieren a la responsabilidad
aquiliana, siendo su plazo de prescripción el de,15 años del
artículo 1964 del Código Civil .
d) Responsabilidad de los titulares de centros docentes
Hay que señalar en este apartado que la redacción de
este párrafo (el ns 5, actual), del artículo 1903 proviene de
la reforma efectuada en el Código Civil y en el Código Penal
en materia de responsabilidad civil del profesorado, por ley
de 7 de enero de 1991, por la cual se modificaron los
artículos 1903 y 1904 del Código Civil y el artículo 22 del
Código Penal .
En la redacción anterior se consideraban responsables
los maestros y directores de artes y oficios respecto de los
perjuicios causados por sus alumnos o aprendices, mientras
permanezcan bajo su custodia . Actualmente, sin embargo, se
consideran responsables las personas o entidades que sean
titulares de un centro docente de enseñanza no superior y
este cambio es debido a que generalmente se consideraba la
regulación anterior como concebida en momentos en que existía

52
11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 647 .

30 3

una relación de sujeción del alumno al profesor, en los
términos que hoy no se producen .
La reforma operada en este precepto, ha suprimido la

modalidad de culpa in vigilando en que se encontraba anclado,
y ha derivado la responsabilidad -en coherencia con la
realidad social de nuestros días- hacia quienes deben de
adoptar las correspondientes medidas de organización, es
decir, las personas titulares de los centros .
Además se ha añadido por la ley de reforma un segundo
párrafo al artículo 1904, conforme al cual "cuando se trate
de centros docentes de enseñanza no superior, sus titulares
podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas,
si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio

de sus funciones que fuesen causa del daño" . Se trata de la
misma acción de repetición que la que en el párrafo primero

se establece contra los dependientes del empresario .
Dentro de este apartado es necesario hacer referencia a
la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, puesto que el Código Civil, en
la redacción originaria del articulo 1903 (antiguo n4 5)
contemplaba la responsabilidad del Estado cuando actuaba
mediante un agente especial ; pero cuando el daño hubiese sido
causado por el funcionario a quien propiamente corresponde la
gestión practicada, no existía responsabilidad estatal y
seria aplicable lo dispuesto en el articulo 1902 .
Ese sistema fue superado por normas administrativas que

hicieron desaparecer la distinción establecida por el Código
Civil respecto a que el estado obrase por agente especial, en
cuyo caso le alcanzaba responsabilidad, o que se tratase de
30 4

funcionario encargado del cometido, en el que la
responsabilidad del Estado no existía . Concretamente la Ley
del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de
julio de 1957 regulaba la responsabilidad en loa artículos 40
a 45 . A tenor de su normativa los particulares tenían derecho
a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, - síempre que aquella lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o
de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa
(art . 40, con precedente en el art . 121 de la Ley de
Expropiación Forzosa) . Y cuando el Estado actuase en
relaciones de derecho privado, respondería directamente de
los daños y perjuicios causados por sus autoridades,
funcionarios y agentes, considerándose la actuación de los
mismos como actos propios de la Administración (artículo 41
de la LRJ) .
La efectiva falta de vigencia del párrafo en cuestión,
claramente desajustada a la realidad social y hasta a la
jurídica proclamada en otra normativa, determinó la supresión
de su texto por la ley de 7 de enero de 1991 .

En la actualidad hay que partir del artículo 106 .2 de la
Constitución Española, que establece que "los particulares,
en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos" .
30 5

8. Responsabilidad por daños causados oor animales
Con arreglo al artículo 1905 del Código Civil, "el
poseedor de un animal o que se sirva de él, es, responsable de
los perjuicios que causare aunque se le escape o extravíe .
Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño

proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese
sufrido" .
Se trata, según declara el Tribunal Supremo, de una
responsabilidad no culpabilista o por riesgo inherente al
sólo hecho de poseer o servirse de ganado, cualquiera que sea
la persona que lo conduzca en el instante de producirse los
hechos dañosos e incluso aunque en el momento nadie lo
maneje ; se produce por la mera causación del daño y exonera
la fuerza mayor, pero no el caso fortuito (sentencias de 15
de marzo de 1982, 28 de abril de 1983 y 28 de enero de 1986) .
También regula el Código Civil otro supuesto en relación
con los daños causados por animales en el artículo 1906,
conforme al cual "el propietario de una heredad de caza
responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas,
cuando no se haya hecho lo necesario para impedir su
multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los
dueños de dichas fincas para perseguirla" . Se basa tal
responsabilidad en la culpa del propietario, al no adoptar
las medidas necesarias para evitarlo .

En este punto hay que hacer obligada referencia a la Ley
de Caza de 4 de abril de 1970 y su Reglamento de 25 de marzo
30 6

de 1971, reguladora de la responsabilidad civil en esta
materia .
9. Responsabilidad por daños causadas por cosas inanimadas
Se puede dividir la regulación legal en tres apartados :
1) La responsabilidad por ruina de los edificios, que se
considera en los artículos 1907 y 1909, según cuyo tenor, "el
propietario de un edificio es responsable de los daños que
resulten de ruina del todo o parte de él, si ésta
sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias"
(articulo 1907), disponiendo el articulo 1909, por su parte
que "si el daño de que tratan los artículos anteriores
resultare por defecto de la construcción, el tercero que lo
sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso
contra el constructor, dentro del tiempo legal" .
Mientras que el artículo 1907 impone una responsabilidad
al propietario de un edificio por virtud de una falta suya
(de reparación necesaria), la problemática doctrinal la
plantea el articulo 1909, que conviene exponer brevemente,
siguiendo a DIEZ-PICAZO y GULLON53 , quienes relacionan este
articulo con el 1591 del Código Civil que establece la
responsabilidad del contratista de la obra y demás técnicos,
si la ruina aparece dentro del plazo decenal . En este
articulo se contempla, sin embargo, un supuesto de

53
11, 41 ed ., 1984, p . 652 .
30 7

responsabilidad contractual, dominante del contrato de obra .
Será, por lo tanto, el artículo 1909 complementario del
artículo 1591 y se aplicará cuando el daño ocasionado por la
ruina afecte a un tercero,, no al comitente ni a los que de él
adquieran, y en este caso la responsabilidad será claramente
extracontractual . Por otra parte el artículo 1591 subordina
la responsabilidad a que la ruina aparezca dentro de los diez
años a partir de la conclusión de la construcción, mientras
que el artículo 1909 establece que se podrá repetir "dentro
del tiempo legal" . Aquí DIEZ-PICAZO y GULLON54 plantean el
problema de que si tal plazo se refiere al general en materia
extracontractual del artículo 1968 .2 (en cuyo caso se
perpetuaría la responsabilidad del arquitecto o del
contratista, siempre que la acción se interpusiera dentro del
plazo legal, cualquiera que fuera el momento de producción de
la ruina) o si se refiere al del artículo 1591, esto es, diez
años desde que se concluyó la construcción . Esta última

posición les parece más correcta, por lo que la ruina habrá
de aparecer dentro de los diez años, pero la acción habrá de
ejercitarse dentro del plazo general de un año que establece
el artículo 1968 del C .C .
2) La responsabilidad por actividades industriales de
carácter nocivo o peligroso :
Se regula en el artículo 1908 del C .C ., según el cual :
"Igualmente responderán los propietarios de los daños

causados :
5°
308

1° .- Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido
cuidadas con la debida diligencia y la inflamación de
sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar
seguro y adecuado . .
21? .- Por los humos excesivos que fueran nocivos para las
personas o las propiedades .
312 .- Por la caída de árboles colocados en sitios de
tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor .
4g .- Por las emanaciones de cloacas o depósitos de
materias infectantes, construidos sin las precauciones
adecuadas al lugar en que estuviesen .
3) El supuesto del artículo 1910 : "el cabeza de familia
que habita una casa o parte de ella es responsable de los
daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la
misma" .
La jurisprudencia declara que el supuesto del artículo
1910 constituye una manifestación de responsabilidad objetiva
o por riesgo, de la que surge una obligación de indemnizar
que no requiere culpa del obligado a responder : y propugna
una interpretación extensiva de la norma, en cuanto a los
supuestos originados dentro del límite ambiental en él
determinado, que causen daño a otros convecinos,
copropietarios, etc ., por razón del principio de salvaguardia
de las relaciones de vecindad (sentencia de 12 de abril de

1984) .

10 . La responsabilidad civil derivada del delito
En la exposición de este tema conviene enlazar con lo
expuesto al comienzo de éste capitulo, acerca de las fuentes
de las obligaciones, puesto que el articulo 1089 de Código
Civil considera como tal fuente "los actos y omisiones

ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia", y el artículo 1092, por su parte, establece que

"las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas,
se regirán por las disposiciones del Código Penal" . Por lo
tanto, la responsabilidad civil derivada del delito, se

regulará por los artículos correspondientes del Código Penal,
que son los artículos 19 a 22 y 101 a 111 .
Consecuencia jurídica de la comisión de una infracción
penal, delito o falta, es la imposición al culpable de una
pena . Pero, además, el articulo 19 del Código Penal dispone
que "toda persona responsable criminalmente de un delito o
falta lo es también civilmente" . No obstante esta declaración
terminante, hay que relacionarla con el articulo 101 del
Código Penal, concluyendo que no toda infracción criminal

genera responsabilidad civil, sino sólo aquéllas en que se
haya producido desposesión de la cosa o la causación de un
daño o perjuicio . Por eso se considera más adecuada la

fórmula del articulo 101 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que establece : "de todo delito o falta nace acción
penal para el castigo del culpable y puede nacer también
acción civil para la restitución de la cosa, la reparación
31 0

del daño y la indemnización del perjuicio causado por el
hecho punible" .
Por lo tanto, en principio, en las infracciones penales
pueden estar presentes los dos tipos de responsabilidades,
apareciendo la responsabilidad civil sólo en el caso de que
se haya producido un daño o causado un perjuicio ; pero éste
concepto de responsabilidad civil derivada del delito es en
el fondo el mismo que la responsabilidad extracontractual que
venimos examinando, no se puede afirmar que haya dos
responsabilidades distintas, puesto que no es el delito el
que fundamenta la existencia de la obligación de indemnizar,
sino la causación del daño .
Por otra parte, hay una serie de supuestos en que un
hecho, descrito en la ley como delito o falta, origina
responsabilidad civil sin responsabilidad criminal, como son
los contemplados en el artículo 20, en relación con los
números 1 4 , 2 4 , 3 4 , 7 4 y 10 4 del artículo 8 del Código Penal .
En el artículo 8 en los citados números, se declaran exentos
de responsabilidad criminal el enajenado y el que se halle en
situación de trastorno mental transitorio, siempre que éste
no se haya buscado de propósito para delinquir (n4 1), el
menor de 16 años (ng 2), el que por sufrir una alteración en
la percepción desde la infancia, tenga alterada gravemente la
conciencia de la realidad ( n 4 3) el que obra impulsado por un
estado de necesidad (n4 7) o por miedo insuperable de un mal
igual o mayor (n4 lo) . No obstante estar éstas personas
exentas de responsabilidad criminal, el artículo 20 del

Código Penal regula la forma en que éstas responderán
civilmente, de acuerdo con las siguientes reglas :
- de los hechos ejecutados por las personas comprendidas
en los números 12, 22 y 3° del artículo 8, responderán
civilmente las personas que las tengan bajo su potestad o
guarda legal, siempre que hubiese por su ..parte culpa o
negligencia y no habiendo tales personas o siendo aquellas
insolventes, responderán con sus bienes las propias personás
de que se trata
- en el caso del n2 7 responderán civilmente las
personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporción del beneficio que hubieren reportado y
- en caso del n2 10, responderán principalmente los que
hubieran causado el miedo y subsidiariamente los que hubiesen
ejecutado el hecho .
De todos estos supuestos el que mayor problema plantea,
es el de la responsabilidad civil en el caso de un delito
cometido por un menor de edad, dentro del cual se pueden
distinguir dos casos :
a) que se trate de un menor de edad penal, es decir, un
menor de 16 años, en cuyo caso, éste estará exento de
responsabilidad penal y civilmente responderán las personas
que le tengan bajo su potestad o guarda y subs ¡diariamente el
menor con sus propios bienes : pero si se trata de
responsabilidad civil extracontractual derivada de un daño
causado por un menor, según el 1903, responderán los padres
exclusivamente, sin que pueda repercutirse contra el
patrimonio del menor .
31 2

b) que se trate de una persona de 17 años, esto es,
mayor de edad penal, (que no cabe incluirse en el supuesto

del articulo 8 .1), en que no se da el caso de responsabilidad
civil subsidiaria de los padres o de las personas que los
tengan bajo su guarda, mientras que en este mismo caso, si se
trata de responsabilidad civil extracontractual, se aplicará
el articulo 1903 y responderán los padres de los daños

causados por los hijos .
En este último caso, legalmente, se beneficia a los

padres del delincuente (mayor de 16 años y menor de 18)
frente a los del no delincuente, que sí habrán de responder
de los daños causados por los hijos, y esto ha dado lugar a
que recientemente se establezca por la jurisprudencia también
la responsabilidad civil de los padres del delincuente de tal
edad, por ejemplo, en sentencia de 2 de febrero de 1994 .
En cuanto a los aspectos procesales de la

responsabilidad civil derivada del delito, hay que
distinguir, siguiendo a GULLON55 , los siguientes casos :
1) El ejercicio de la acción de responsabilidad civil
derivada de delito o falta penal ante la jurisdicción civil :
La acción civil puede ejercitarse conjuntamente con la

penal, y, según el articulo 112 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, "ejercitada la acción penal, se entiende ejercitada

la acción civil, a no ser que el dañado o perjudicado la
renunciase o reservase expresamente para ejercitarla después

de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar" .
55
GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contratos en
especial Responsabilidad extracontractual , p . 495 .
31 3

Por lo tanto, en principio, se deciden y sustancian ambas
acciones en un sólo juicio .
Se pueden tener en cuenta los siguientes supuestos en
los que se abre la vía civil para la sustanciación de la
responsabilidad civil derivada del delito :

- en el caso de reserva expresa de la acción civil, en
cuyo caso entrará en juego el artículo 111 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "mientras estuviese
pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con
separación, hasta que aquella haya sido resuelta por
sentencia firme" .
- en el caso del artículo 112 .2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "si se ejercitase
sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden
perseguirse sino en virtud de querella particular, se
considerará extinguida, desde luego, la acción penal" .
- en el caso de rebeldía del procesado, que suspende la
causa criminal, pero reservándose al ofendido por el delito
la acción civil contra los responsables correspondientes
(artículo 843 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
- en el caso de extinción de la responsabilidad penal
por fallecimiento del presunto culpable, subsiste la acción
para exigir la responsabilidad civil ante tal jurisdicción .
También hay que hacer alusión en este punto al valor de
la sentencia recaída en la jurisdicción penal en la posterior
jurisdicción civil :
- si el fallo es absolutorio, es decir, declara que no
hubo responsabilidad penal, no hay responsabilidad civil
31 4

derivada del delito, pero sí podría haberla derivada del
artículo 1902
- si el fallo es condenatorio en vía penal, los hechos

que se declaren probados en el mismo quedan inatacables en el
proceso posterior civil
- si la sentencia penal declara que no existió hecho del
que podría derivarse_ la responsabilidad civil, no puede
utilizarse la acción civil (artículo 116 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal) .
2) Renuncia a la acción civil derivada de delito o falta

penal :
En el artículo 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
se dispone que se extinguen por renuncia las acciones
civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que
procedan, siendo los requisitos de la renuncia que sea
expresa y terminante (artículos 108, 110, y 112 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal) .
Según dice GULLON56 en relación con las acciones
civiles derivadas de delito, los tribunales están obligados
inexorablemente a determinar la validez o invalidez con que
se ejercitan o renuncian, y además habrán de hacerse sin la
existencia de vicio alguno del consentimiento .
Estudia también éste autor la jurisprudencia recaída en
materia de renuncia a las indemnizaciones debidas a menores
o incapacitados, dentro de las cuales cabe distinguir las
renuncias puras y simples, prohibidas actualmente en virtud
del artículo 166 del Código Civil, tras la redacción dada por
56
31 5

la ley de reforma de 13 de mayo de 1981, y las renuncias con
percepción de una cantidad como contraprestación, que habrán
de hacerse con las formalidades que el artículo 1810 del
Código Civil exige para las transacciones .
En cuanto a la prescripción de la acción para ejercitar
la responsabilidad civil, conviene hacer un estudio separado :
En el Código Civil, el artículo 1968, párrafo 24 ,
establece que prescriben por el transcurso de un año las
acciones para exigir la responsabilidad civil por las
obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que trata el
artículo 1902, desde que lo supo el agraviado .

ï
Pero este plazo, como el propio artículo establece, se
da sólo para las acciones derivadas del artículo 1902, y no,
por lo tanto, para la responsabilidad civil derivada del
delito, en cuyo caso hay que acudir al Código Penal, que en
su artículo 117 establece que "la responsabilidad civil
nacida del delito o falta se extinguirá de igual modo que las
demás obligaciones, con sujeción a las reglas del derecho
civil" . Se remite, por lo tanto, al Código Civil, del cual
será aplicable el plazo general de prescripción de 15 años
que se establece en su artículo 1964, con la importante
consecuencia de la gran diferencia entre uno y otro plazo .
Este aspecto se puede analizar desde el punto de vista
procesal de la reserva de acciones en el proceso penal :
a) en el caso de que no haya reserva de acciones por
parte del perjudicado, el juez de lo penal conoce

conjuntamente de la responsabilidad civil y de la penal,
siendo aplicables en este caso las normas del Código Penal
31 6

b) en el caso de que haya reserva de la acción civil, el
juez penal se pronunciará exclusivamente sobre la
responsabilidad penal y, determinará si el hecho constituye
o no delito ; si recae sentencia condenatoria y posteriormente
se ejercita la acción civil, la normativa acerca de la
prescripción que se aplicará será la derivada del Código
Penal, esto es, 15 años .
c) en el caso de que también se haya reservado la acción
civil y la sentencia en la jurisdicción penal fuese
absolutoria, por no ser el hecho constitutivo de delito, se
aplicará el plazo de prescripción establecido en el Código
Civil de un año, para las acciones derivadas del articulo
1902 .
d) en el caso de que ejercitada la acción penal, el
proceso penal termine de forma distinta a la sentencia, esto
es,, por muerte del enjuiciado, o por sobreseímiento, o por
archivo provisional o como consecuencia de amnistía o indulto
y queden dudas acerca si el hecho constituiría o no delito,
subsistirá, sin embargo la acción civil, no existiendo
entonces acuerdo en' la jurisprudencia, acerca de si el plazo

para ejercitarla seria el establecido en el Código Penal o en
el Código Civil .
A este respecto cabe citar las sentencias de 13 de julio
de 1984, en la que el Tribunal Supremo considera que en tales
casos el plazo es de 1 año, derivado del 1902, y que sólo

habrá lugar a la aplicación del plazo de 15 años en el caso
de que exista reserva de la acción civil y el proceso penal

termine con sentencia condenatoria y la de 21 de marzo de
31 7

1984, en la que afirma exactamente lo contrario, aplicando el
plazo del Código Penal aún en el caso de no haber recaído
sentencia condenatoria .
11 . . La responsabilidad'objetiva
La responsabilidad objetiva conviene estudiarla, como
hace O'CALLAGHAN 57 , en primer lugar, en toda obligación
nacida de acto ilícito, relacionándolo con lo expuesto
anteriormente acerca del cambio en la jurisprudencia a partir
de 1981, que viene manteniendo el criterio de responsabilidad
por riesgo, según el cual, siempre que se ha producido un
daño hay culpa, pues de no haberla, no se hubiera producido
el daño . De aquí saca la conclusión este autor de que se ha
objetivado toda la obligación nacida del acto ilícito, es
decir, se ha llegado a una responsabilidad objetiva de
carácter general .
Por su parte ALBALADEJO58 fundamenta la responsabilidad
sin culpa, es decir, los supuestos en que se responde de un
daño causado a otro sin intervenir culpabilidad, en que la
ley, que permite el uso de ciertas cosas o la realización de
ciertas conductas que producen beneficio a unos, pero crean
también un riesgo,sólo lo permite siempre que se repare el
daño causado, aún sin culpa, por virtud del riesgo creado .

57
Derecho de obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 335 .
ALBALADEJO,
58
31 8

También analiza este autor" la creciente acogida por
nuestro derecho de casos de responsabilidad objetiva, debido
a las exigencias de la vida moderna, con la cada vez mayor
creación de riesgos, y con la consecuencia de que el Derecho
va multiplicando los casos en que, como excepción a la regla
general de culpabilidad, se acogen los supuestos de
responsabilidad objetiva, amparando a los afectados por los
daños causados por dichos riesgos .
Por lo tanto, frente al sistema del Código Civil, que
fundamenta la responsabilidad en la existencia de culpa del
agente, se alza el de responsabilidad objetiva, basado en la
creación de riesgo y la pura causalidad material, con
independencia del elemento de culpabilidad .
El fenómeno de la objetivación de la culpa al margen de
valoraciones de conducta, ha surgido en aquellos campos donde
el riesgo de accidente es mayor y paralelamente más acuciante
la necesidad de protección a las víctimas .
La responsabilidad objetiva, que responde a las
exigencias de la conciencia social, aparece así en diversos
ámbitos en coexistencia con la responsabilidad basada en
culpa, aunque desplazando a ésta en su importancia práctica .
Brevemente, para no hacer un análisis demasiado

extensivo,como supuestos de responsabilidad objetiva
generalmente estudiados por la doctrina, conviene exponer los
siguientes :
59 ALBALADEJO, M ., Derecho civil II . Derecho de

Obligaciones , Vol . II, 41 ed ., 1989, p . 533-
31 9

Daños causados por el uso y circulación de vehículos de
motor :
El Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de
Vehículos de Motor, aprobado por Decreto de 21 de marzo de
1968 y adaptado al ordenamiento jurídico comunitario por Real
Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986, dispone que "el

conductor de un vehículo de motor que con motivo de la
circulación cause daños corporales y materiales, está
obligado a repararlos conforme a lo establecido en le Ley . . .
El conductor estará exento de responsabilidad si se prueba
que los daños corporales fueron debidos únicamente a culpa o
negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la
conducción y funcionamiento del vehículo . No se considerarán
como casos de fuerza mayor los defectos de éste ni la rotura
o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos" .
Para los daños materiales se mantiene el principio de
responsabilidad basado en la culpa, pues según el párrafo 32
del artículo 1, "en el caso de daños materiales el conductor
responderá frente a terceros cuando resulte civilmente
responsable, según lo establecido en los artículos 1902 y
siguientes del Código Civil" .
Se impone, pues, cuando se trate de daños corporales un
sistema de responsabilidad objetiva con independencia de la
culpa del conductor del vehículo y solamente se excluye la
responsabilidad si interviene culpa exclusiva de la víctima
o fuerza mayor extraña .
A fin de cubrir esa responsabilidad de carácter objetivo
se establece un seguro de carácter obligatorio que todo
32 0

propietario de un vehículo de motor ha de suscribir, según lo

dispone el artículo 2 y siguientes y el reglamento de 30 de
diciembre de 1986 .
La cobertura obligatoria no alcanzará a los producidos
al tomador, al propietario del vehículo identificado en la
póliza o al asegurado o conductor del mismo ;_ tampoco cubrirá
los daños materiales sufridos por dicho vehículo, por las

cosas en él transportadas, ni por los bienes de que resulten
titulares el cónyuge y cualquiera de las personas antes

mencionadas, o sus respectivos familiares hasta tercer grado
de consanguinidad o afinidad, siempre y cuando vivan a sus

í
expensas (artículo 3 del Texto Refundido) .
En los daños materiales la cobertura obligatoria tendrá,
además de las exclusiones previstas en el artículo 1,

apartado 2, es decir, la culpa de la víctima y fuerza mayor
extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, la
conducción en estado de embriaguez o bajo la influencia de
drogas, el exceso de carga o en el número de personas

transportadas, la utilización del vehículo por quienes no
estén autorizados expresa o tácitamente o carezcan de permiso
de conducir (artículo 3, apartados 4 y 5) .
Fuera del ámbito del Seguro Obligatorio los daños serán
indemnizables de acuerdo al principio general de

responsabilidad por culpa .
Daños causados por la navegación aérea :
La Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960 regula
la materia de accidentes producidos en el curso del

transporte nacional de aeronaves .
32 1

Son importantes las disposiciones referentes al daño
causado fuera del contrato de transporte . Declara

"indemnizables los daños que se causan a las personas o a las
cosas que se encuentren en la superficie terrestre por la
acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de
ella se desprenda o arroje" . Estas indemnizaciones tienen
determinados límites en relación con el peso del avión

(artículo 119) .
Se declara expresamente que "la razón de indemnizar

tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá,
hasta los límites de responsabilidad que se establecen, en
cualquier supuesto, incluso e el de accidente fortuito y aun
cuando el transportista, operador, o sus empleados,

justifiquen que obraron con la debida diligencia" (artículo
120) .
El transportista u operador no podrá ampararse en los

límites legales de la responsabilidad si se prueba que el
daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus
dependientes, en la que exista dolo o culpa grave (artículo

121) .
Daños causados por la energía nuclear :
La Ley de 29 de abril de 1964, sobre responsabilidad por
los daños causados por la energía nuclear, dispone que "el
explotador de una instalación nuclear o de cualquier otra

instalación que produzca o trabaje con materias radiactivas
o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones
ionizantes, será responsable de los daños nucleares . Esta

responsabilidad será objetiva y estará limitada en su cuantía
32 2

hasta el límite de cobertura que señala la ley" (artículo
45) .
El explotador podrá ser exonerado total o parcialmente
de su obligación "si prueba que la persona que sufrió los
daños nucleares los produjo o contribuyó a ellos por culpa o
negligencia" (artículo 45 .3) .
Se establece la obligatoriedad del Seguro de
Responsabilidad nuclear, regulado en el Reglamento de 22 de
julio de 1967 .
Daños causados por la caza :
Por imperativo de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970
"todo cazador está obligado a indemnizar los daños que
causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando
el hecho fuere debido únicamente a culpa o negligencia del
perjudicado o a fuerza mayor . En la caza con armas, si no
consta el autor del daño causado a las personas, responderán
solidariamente todos los miembros de la partida de caza"
(artículo 33, n4 6a) .
El Reglamento impone un seguro obligatorio para la
cobertura de los riesgos (artículo 52) .
Los daños causados por las piezas de caza procedentes de
los terrenos acotados "se ajustarán en su exacción a las
prescripciones de la legislación civil ordinaria" . La
responsabilidad recae sobre los titulares de los
aprovechamientos cinegéticos y subsidiariamente serán
responsables los propietarios de los terrenos (artículo 33 de
la Ley) .
32 3

Daños causados por el estado en su actuación fuera de
relaciones de derecho privado :

Este supuesto es contemplado por ALBALADEJ06° como un
supuesto de responsabilidad objetiva, a la que ya hemos hecho
alusión al estudiar el artículo 1903,,,y que actualmente parte
del artículo 106 .2 de la Constitución Española de 1978, que
dispone que "los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos" .
Como ya dije anteriormente, las normas de la Ley del
Régimen Jurídico que regulaban este supuesto han sido

derogadas, puesto que la normativa actual viene dada por la
ley 30/92, de 26 de diciembre, de Régimen de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, en cuyos artículos 145 y 146 se regula la
responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de

las Administraciones Públicas, desarrollándose
posteriormente en un Reglamento de 23 de febrero de 1993, la
responsabilidad patrimonial de la administración .
También hay que aludir en este punto, siguiendo a

O'CALLAGHAN 61 , que la obligación del Estado se extiende al
daño producido por error judicial o por el funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, regulada en los
6°
ALBALADEJO, M ., Derecho Civil II . Derecho de
O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho Civil , Tomo II,

61
32 4

artículos 292 y siguientes de la Ley orgánica del Poder
Judicial de 1 de julio de 1985 .
Daños causados al honor, intimidad e imagen de las
personas : <
ALBALADEJO 62 señala éste como otro caso de
responsabilidad objetiva, puesto que en la Ley Orgánica de 5
de mayo de 1982 de protección civil del derecho al honor,
intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece
los criterios según los cuales existirían supuestos de
intromisión ilegítima en tales derechos de la personalidad y
los criterios. de la responsabilidad civil que pudiera

v
derivarse de los mismos .
Hay que destacar el artículo 9, números 2 y 3, que
establece "que la tutela judicial comprenderá la adopción de
todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión
ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el
pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o
impedir intromisiones ulteriores . Entre dichas medidas podrán
incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de las
intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho
a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a
indemnizar los perjuicios causados" .
En el número tercero se dispone que "la existencia de
perjuicio se presumirá siempre que se acredite intromisión
ilegítima . La indemnización se extenderá al daño moral que se
ALBALADEJO,
62
32 5

valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la

gravedad de la lesión efectivamente producida" . . .

CONCLUSIONES GENERALES
En la Introducción hemos expuesto la finalidad de cada
capítulo como un hito de la historia de la obligación de
reparar el daño injusto hasta nuestro ordenamiento civil .
Las conclusiones de cada capítulo son, brevemente, las
siguientes :
I. El planteamiento de la prioridad histórica entre
contractus y delictum ha constituido una polémica en gran
medida infructuosa porque ha sido planteada desde la dualidad
clásica ~-_ontractus -del ictum conceptos ambos no antiguos .
Pero, además, la interferencia de la concepción alemana dual
de la obligatio no puede aplicarse a Roma . Obligatio (de ob-
ligare ) alude a vinculación material, mientras que la
concepción de obligatio como vinculum iuris (= ex lepe ) había
surgido de la secularización de la soonsio como iusiurandum
con la aparición de la iudicis postulatio . El vínculo nacido
ex sponsione sería la primera fuente de un vinculum iuris
civilis y, en este sentido, el primer contrato formal . El
delito entonces (XII Tablas) tenía como consecuencia la

eptse oeosar
venganza, salvo pactiol y ofendido ; no era fuente de obligatio
civilis .
II . Hubo una forma única de proceso civil y no existió
proceso penal privado . El proceso penal surgió con el
iudicium publicum penal . La justicia no es privada como se ha
pretendido desde Wassak, aunque la iniciativa privada juegue
un gran papel . La acción declarativa en materia de delitos
32 7

fue una quaestio sacramenti según se deduce de la posibilidad
de la interrogatio sacramenti . Esta hipótesis ya expuesta en
la romanística española en los años cincuenta se presenta

ahora en esta investigación del iter histórico del delito
civil .
III . Se admite una ruptura histórica entre la

responsabilidad crediticia y la responsabilidad ex damno o ex
delicto , liberando al debitor de la responsabilidad corporal
por obra de la lex Poetelia-Papiria , mientras la poena

privata de los nexi se mantendría . No se trataría de una
regulación en materia de creditum únicamente sino de una
forma de ejecución procesal distinta entre la responsabilidad
civil ( ex pecunia credita = negocio contractual) y

responsabilidad ex damno que exige resarcimiento . La manus
iniectio iudicati vel damnati avala esta hipótesis . No parece
admisible una rígida vinculación, polemizada agudamente con
ayuda de la técnica de la crítica de interpolaciones entre
los romanistas~respecto a la actio poenalis y el delictum .
IV . La oena originariamente era una expiación respecto

a los dioses mediante la cual el reo de una ofensa a la
divinidad se liberaba de la sacratio capitis , es decir, de la
condición de homo sacer . Esta ofensa a la divinidad se

producía tanto por incumplimiento de una lex regia como por
el perjurio o falsum sacramentum procesal . El poder de

sanción o punitivo radica originariamente en la divinidad .
Desde las XII Tablas, con la postulatio iudicis

arbitrive , parece probable la apertura de dos procedimientos
distintos, la iudicatio realizada mediante iudicium que
32 8

conducía un iudicatum función ésta de un iudex en caso de
sponsio-stipulatio , y la damnatio o condena pecuniaria ex
damno (o delictum ) . Hacia la época clásica habrían ido
difuminándose esas dos funciones . Las especulaciones de los
juristas clásicos acerca de la persecutio poenae y la
persecutio re¡ no descubren dos contenido, antitéticos entre
actiones poenales y reipersecutoriae . Más bien dicha
especulación parece referida a variantes de la condemnatio .
Las actiones mixtae existirían probablemente en epocà
clásica, aunque sin esta denominación .
V. Con la lex Aquilia de damno puede decirse que se
instaura la obligatio ex delicto como modelo de la

responsabilidad civil que tiende a circunscribirse al damnum ,
en cuanto Gayo nos presenta como intentio de la obligatio ex
delicto la fórmula damnum dicere oportere . El nuevo deber
jurídico -oportere - paralelo a la obligatio ex contractu es
la obligación creada ex lege Aquilia de realizar una
composición pecuniaria del damnum . Además, desde las XII
Tablas la responsabilidad por furtum se refería al damnum
decidere , así como la rapina . Gayo presenta 1eS obligationes
ex delicto como pertenecientes a un género único (3,182 :
. . . uno genere consistit obligatio ) y ello permite suponer que
quizá la lex Aquilia haya constituido una leuis actio en
cuanto creó la actio ex lege Aquilia de damno con la intentio
dirigida al deber de resarcir ( damnum decidere oportere ) .
Habría que hablar de una obligatio ex lepe Aquilia de
damno iniuria datum . En todo caso, al daño aquiliano se debe
32 9

la instauración del resarcimiento en la historia del derecho
privado europeo .
VI . El derecho intermedio potenció el damnum aquiliano
y la obligación de resarcimiento por obra, especialmente,de
los juristas de Bolonia, pero el impulso decisivo que colocó
el resarcimiento del daño en las codificaciones europeas 4ue
el iusnaturalismo racionalista, que elevó a la categoría de
principio ético de derecho natural la exigencia de reparar el
daño causado . En el Code civil francés por obra del
iusnaturalismo y del romanismo operantes en Domat y Pothier,
se recibió el daño aquiliano como antiguo delito civil y lo
mismo ocurrió en el Código italiano de 1865 y el español de
1889 .
VII . Nuestro ordenamiento civil además del daño

aquiliano admitió a .través de nueva legislación los supuestos
hoy más corrientes de la llamada responsabilidad objetiva . La
jurisprudencia del TS . ha matizado en numerosas sentencias la
problemática del damnum , incluso moral, haciendo valer la

obligación de resarcimiento .

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El delito civil romano y español

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El delito civil en Roma y en el derecho civil español.

Margarita Fuenteseca Degeneffe

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

EL DELITO CIVIL EN ROMA

Y EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

que presenta la Licenciada

Margarita Fuenteseca Degeneffe

(Catedrático de Derecho Romano)

Alicante, junio de 1995

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

CAPITULO I : ¿PRIORIDAD DEL CONTRACTUS O DEL DELICTUM? 1

1 . Las fuentes de la obligatio y el delicuum - . 1

CAPITULO II : PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL : ¿Unidad

1 . Proceso privado civil . . . . . . . . . . . . 47

CAPITULO III : DELI CTUlM Y ACTIO POENALIS . . . . . . 91

1 . La responsabilidad delictual y el principio :

CAPITULO IV : POENA Y OBLIGATI O C IVILIS . . . . . . . 133

CAPITULO V : LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL . . . . . . . 180

1 . Del¡ctum, objeto de la obligatio civilis :

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

3 . Responsabilidad aquiliana y delito civil . . 204

CAPITULO VI : DERECHO INTERMEDIO Y PANDECTISTA . . . 225

1 . Premisas metodológicas . . . . . . . . . . . 225

CAPITULO VII : DEL ANTIGUO_ DELITO CIVIL DE DAÑOS

1 . El hecho ¡licito como fuente de

CONCLUSIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . 327

BIBLIOGRAFIA GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Esta investigación intenta descubrir las profundas

raíces históricas de la llamada modernamente responsabilidad

extracontractual . El impresionante desarrollo de la

responsabilidad por daños, tanto materiales como morales,

hasta el punto de lograr una socialización de los riesgos,

que, de modo claro hallamos en todo el derecho europeo

occidental, tiene sus más firmes raíces en el Derecho romano .

La responsabilidad extracontractual se refiere a los daños

simplemente consecuencia de una conducta negligente e incluso

imprudente . La idea de culpa que caracterizó el damnum

aquiliano y que llegó hasta nuestros días, se ha visto

superada por situaciones de responsabilidad sin culpa, es

decir, por una concepción objetiva de la responsabilidad que,

en algunos casos había aparecido ya en Roma . La

extracontractual¡dad hace referencia a una responsabilidad no

nacida de un acuerdo o vinculo contractual . El pensamiento

jurídico moderno optó por esta denominación dada la gran

Desaparecida la concepción romana del delito civil, que llegó

hasta los Pandectistas (Vid . Windscheid, Diritto delle

Pandette , trad . Fadda y Bensa, Torino, 1930 : la obligación de

resarcir los daños ex delicto , pp . 451 ss .) y que implicaba

una poena privata , noción ajena al derecho penal moderno, se

extendió la expresión de daño civil (no contractual) a los

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

daños no punibles como delitos penales, pero que debían ser

reparados . En la concepción romana del delito civil, cuya

esencia fue la obligación de reparar el damnum , como veremos,

está el precedente histórico de la moderna responsabilidad

civil . De ahí que, en este estudio, tratemos de reconstruir

teste importante fenómeno de la responsabilidad civil con la

resonancia originaria de su propio nombre : el de delito

Los de_licta privata romanos ( ¬urtum, iniuria . damnum