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ALBERTO TAMAYO LOMBANA

Profesor titular de ia Universidad Libre; catedrático de la Universidad La


Gran Colombia; miembro titular de la Sociedad de Legislación
Comparada de París

MANUAL
DE
OBLlGA CIONES 1

TEOR1A DEL ACTO JUR!DICO Y OTRAS FUENTES

... :

Editorial
DERECHO Y LEY LTDA.
Bogotá, D. E., 1979
,_
PALABRAS DEL AUTOR

La extrema sencille:::: empleada en !a elaboración de esta obra,


indica que ella está destinada básicamente a los estudiantes de
derecho.
Esa es la finalidad que me jJrofmse y, por otra parte, a ellos
les dedico este libro cordialmrnte.
Además, co!lsidero a mis alumnos de lodos los tieni pos (tanto
a los de la U11i1:ersidad Libre como a los de la Universidad La
Gran Colombia 1 como coautores de este M:mu::tl de obligacio-
nes. Gracias a rn úzme11sa paciencia j;ara escuchar mis leccio-
nes y a su permanwte es ti mulo, he podido crear este;, obra, que
recopila parte del programa del rnrso de Obligaciones.
Ellos sabrán excusar las deficimcias de este libro. Deficien-
cias conipensadas por la inmmsa rnlzwtad que he puesto en
el desempeiio de la cátedra, desde la cual he j1rocurado sienipre
trasmitirles mis modestos co11ocimimtos sin egoísmo alguno.
No podría omitir 1111a mención de agradecido reconocimien-
to a quienes jur:ron mis maestros y orientadores en las discipli-
nas jurídicas, tanto en la Universidad Libre de Colombia co-
mo en la Sorbona de París.
Un especial reconocimiento debo al maestro ALVARO PÉREZ
VIVES, mi orientador imigne y quien me hizo el inmerecido
honor de designarme como sucesor suyo en la cátedra de Obli-
gaciones de la Universidad Libre en 1964. Esa cátedra la con-
servo hasta la hora actual y fruto de ella es esta sencilla obra
jurídica que hoy entrego con gran co1nplacencia a lo.s estudian-
tes de derecho. Aspira a que también pueda ser útil ,¡ los estu-
diosos de las disciplinas jurídicas que busquen claridad en los
conceptos.
PALABRAS DEL AUTOR
VIII
F1te esta mi preocupación fundamental al realizar este tra-
bajo. Hasta donde lo permite la complejidad que caracteriza
al derecho de las Obligaciones, traté de darles claridad y pre-
cisión a los distintos temas expuestos.
En parte -y dentro de las dificultades propias de nuestro
medio- logré igualmente otra de las metas que me propuse:
presentar 1ma obra actualizada.
La permanente remisión a la doctrina franéesa que se advier-
te en este Manual obedece a claras razones: la fonnación jitrí-
dicas que me dio la Universidad Libre la complemente en la
escuela francesa. Por lo demás, es un hecho indiscutible que
nuestras instituciones civiles y su correspondiente jurispru-
dencia tienen esa raigambre. ' ·
Como mi carrera profesional la inicié bajo los honoríficos
auspicios del maestro GERARDO MoLINA, ilustre ex-rector del
claustro, y del brillmite ex-decano de la Facultad de Derecho,
CARLOS VEJ.-'.RANO RuBIANO, no podr/a dejar pasar esta oca-
sión sin reco;-dc:rlos con profu11do agradecimiwto.
Finalmente debo decir que es para mí un singular motivo
ele satisfacción el publicar este trabajo, puesto qtte él constitu-
ye una especie de reciprocidad para con los centros universita-
rios que me formaron en la ciencia del derecho.
1NDICE GENERAL

PARTE PRIMERA

LAS OBLIGACIONES

El acto jurídico-Aspectos generales

CAPÍTULO I

LAS OBLIGACIONES

Pág.

1 . Noción general d.el derecho personal como parte


integrante del patrimonio . . . . . . . . . . . . . . 3
2 . Importancia del derecho de hs obligaciones . . . . . 4
'- 3 . Definición de obligación . . 6
4. .Análisis de la definición. Elementos que deben dis-
tinguirse . . . ... ... ... ... ... 6
5 . El vínculo de derecho . . . . . . . . . . . . . . . 7
6 . La naturaleza pecuniaria de la obligación . . . . . . 8
7. La obligación es una relación entre personas. Ca-
rácter personal de la obligación . . . . . . . . . . . . . 8
s8 . Consecuencias que se siguen de b diferencia exis-
tente entre derecho real y derecho personal. De-
rechos de persecución y de preferencia . . . 1O
A) El derecho de persecución . . . 1O
B) El derecho de preferencia 11
9 . Solidez del derecho real . . . . . . . . . . 12
INDICE GENERAL
X

Pág.

1O. Categorías intermedias entre el derecho real y el


personal . . . ... .... 13

CAPÍTULO JI

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

11 . Algunas definiciones modernas de obligación . . 15


12 . Análisis de la definición de obligación 16
, 1) El sujeto activo 16
2) El mjeto pasii10 16
3) El objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
4) El vfoculo jurídico . . . . . . . . . . . . . . 16
13 . Clasificación fundamentada sobre el objeto de la
obligación . . . .. ..... ... ..... 17
14. Obligaciones de medios y de resultado 18
15 . Diferentes concepciones acerca de la obligación . . 19
a) Concepción monista y dualista . . . ... .. 19
b) ConcejJción subjetiva y objefÍ'IJa . . . . . . . . . 21
16. Otros significados de la palabra "obligación" 22

C\PÍTULO III

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

17. ¿Qué es la fuente de una obligación? . . . 23


18 . Clasificación de las fuentes de las obligaciones en
los códigos colombiano, francés y chileno . . . . . . 23
1 . Obligaciones co1Zvencionales . . . 24
2. Obligaciones que se forman sin co11vwción 24
19. Críticas . . . . . . . . . . . . . ... ... ... 25
20. Crítica a la noción cuasidelito 26
21 . La clasificación de Pbniol 27
22. Crítica l la tesis de Planiol . . . 27
23. Clasific:ición de otros ::mtores 28
INDICE GENERAL
XI

Pág.

24. Crí tí ca a la anterior clasificación . . . . . . .. 29


25. Clasificación del tratadista Pérez Vives 29
1 . Actos jurídicos . . . . .. 29
2 . Enriquecimiento sin causa .. 29
3 . Responsabilidad civil . . . . .. 29
4. La ley .......... . 29
26. La clasificación en el derecho colombiano . . . . . . 30
27. Presentación posible de la clasificación en el C. C.
colombiano 3O

CAPÍTULO IV

EL ACTO JUR1DICO COMO FUENTE DE


OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL

2 S . Definición y división del acco jurídico ... 33


29 . Distinción necesari:t . . . . . . . . . 34
3O. Valor del acto jurídico de formación unilater:il 35
31 . Sistemas jurídicos extranjeros que acogen el ::icto
unibreral como fuente de obligaciones . . . . . . 35
3 2 . La promesa públic:i de recompensa en el derecho
alemán. . . . . . . .. . ... .. 36
3 3 . El concurso con premio y los otros actos unilate-
rales en el derecho alemán . . . . . . . ... 37
34. El acto unilateral en el derecho suizo 38
3 5 . El acto unilateral en el Código italiano . . . 38
3 6 . Posición de la doctrin:i y la legislación francesas
en relación con el acto unilateral . . . 38
37. La posición de los sistemas colombiano y chileno . . 39
3 8 . Los artículos 708 del C. C. colombiano y 63 2 del
C. C. chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
39. La oferta en el nuevo Código de Comercio colom-
biano . . . . . . ..~ ... ... ... 41
XII INDICE GENERAL

CAPÍTULO V

EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA

Pág.

40 . Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
41 . Definición de la oferta . . . . . . . . . 44
42 . Requisitos que debe reunir la oferta . . . . . . . . . 44
1) Debe ser finne . . . . . . . . . . ... - . . . . . . . . 44
2) Debe ser inequívoca . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3) Debe ser precisa y completa . . . . . . . . . . . . 45
4) Debe emanar de la voluntad del oferente . . 45
5) Debe dirigirse a 1m destinatario y llegar a su
conocilniento . . . . . . . . . .. ... ... .... 46
43 . El destinatario puede ser determinado o indeter-
minado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
44. V :tlor jurídico de h oferta 47
4 5 . Tesis clásica sobre la oferta . . . . . . . . . . . . 47
46 . Tesis moderna sobre b oferu . . . . . . . . . 47
47. Tesis intermedia sobre la oferta . . . . . . . . . 48
48. Li oferta y b policitación en el nuevo Código de
Comercio colombiano . . . . . . ... ... .... 48
La policifacióu . . . . . . . . . 48
49 . Aceptación de la oferta. Condiciones y efectos . . 49
5O . Forma de la aceptación . . . . . . 49
51. Momento de la aceptación . . . . . . . . . . . . . 50
52. Contenido de 1a aceptación . . . . . . . . . . . . . . . 50
5 3. El problema planteado por el contrato por corres-
pondencia o contrato entre ausentes . . . . . . . . . 51
54. Cómo se plantea el problema en la doctrina uni-
versal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
55 . Diversos puntos de vista en la doctrina universal. 51
5 6. La solución en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . 52
57. La ofertl en mlteria civil . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
INDICE GENERAL
XIII

CAPÍTULO VI

LA PROMESA DE CONTRATO

Pág.

58. Noción de la promesa de contrato. Diferencia en-


tre esta, el precontrato y la ofert:i . . . 55
59. Utilidad de fa promesa de contr:ito . . . . . . 56
60. Breve histori:i sobre la promesa de contrato 57
61. La promesa de contrato en Chile y Colombia . . . . 57
62. Requisitos para la validez de la promesa de contra-
to. Primer requisito . . . . . . . . . . . 58
63 . Segundo requisito . . . . . . 59
64. Tercer requisito . . . . . . . . 59
65. Cuarto y último requisito . . . 60
66. Efectos jurídicos de h promesa de matrimonio o
esponsales . . . ... ... ... 61
67. La opción o promesa unilateral . . . . . . 62
68. Análisis de la anterior definición . . . . . . 63
69 . Requisitos par:t la validez de la opción 64

CAPÍTULO VII

LA CONVENCIÓN EN GENERAL

70. Las nociones de convención y concrato 65


71 . Posición de los códigos colombiano y chileno. In-
terés de la distinción entre convención y contr:tto 66
72 . El formalismo y el consensualismo, dos técnicas
distintas p:ira la formación del contrato . . . . 67
73. Significado de los anteriores principios en la filo-
sofía jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
74. Fundamentación de los anteriores principios . . . . 70
75. Restricciones :t los anteriores principios en la época
contemporánea . . . . . . . . . . . . 71
76. Reglamentación imperativa y formalismo en el
campo contractual . . . . . . . . . . . . . . . 71
XIV INDICE GENERAL

Pág.
77. ¿Las citadas restricciones constituyen una crisis del
contrato? . . . . . . . . . . . . . . . 72

CAPÍTULO VIII

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

A. Parte primera

78. Clasificación según las condiciones formales de la


validez . . . . . . . . . . . . ... ... .. 76
a) Contratos consensuales .. ... .. . 76
b) Contratos reales . . . . . . ... ... .. 76
c) Contratos solemnes .. ... .... ... ... 77
79 . Clasificación según las condiciones de fondo . . 78
80. Contrato de libre consentimiento 79
81 . Contratos de adhesión . . . . . . . . . . . . . . . 79
82 . Interés de la clasificación . . . . . . . . . . . . 8O
83. Contratos individuales v colectivos 81
84. Clasificación de los co1~tratos según los derechos
que ongman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
a) Unilateral o bilateral (sinalagmático) 82
b) Gratuito n oneroso (conmutativo y aleatorio) 82
8 5 . Contratos unilaterales v bilaterales 82
8 6. Interés de b clasificaci6n . . . 84

B. Parte segunda
87. Contratos gratuitos y onerosos ... 86
88. Interés de la distinción e.r;-tre contratos gratuitos
y onerosos . . . . .............. . 87
89. Contratos conmutativos y contratos aleatorios .. 88
90. Interés de la distinción em:re contratos conmuta-
tivos y aleatorios . . . ... ... ... ... ... .. 89
91 . Contratos instantáneos y contratos sucesivos . . . . 90
92. Interés de la distinción entre contrato instantáneo
y sucesivo ... 90
INDICE GENERAL
XY
Pág.

9 3 . Contratos nomin:idos e innominados . . . . . 92


94. Interés de la distinción . . . . . . . . . . . . . . . 93
9 5 . Otras clasificaciones . . . . . . . . . 93

CAPÍTULO IX

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

96. Elementos constitutivos del contr:lto 95


97. Elementos esenciales . . . . . . . . . . . 95
98. Elementos de la naturaleza ... ·. . . . . . . . . . . 96
99. Elementos accidentales . . . 98
100. La ley del contrato y la noción de orden público. . 99

CAPÍTULO X

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRA TOS Y


DE LOS ACTOS JURÍDICOS E:.r GENER..:\L

1O1 . Qué es b interpretación. Su importancia . . . . . 10 3


102. Métodos de interpretación . . . 104
A) Método subjr:tiuo . . . 104
B) Métodoobjetil'o ... ... 105
103. Comparación de los sistemas subjetivos y objetivos
de interpretación ... ... ... ... ... .. .. 1O5
104. Cláusulas claras y precisas. Principio de b impro-
cedencia de la interpretación . . . 106
105. Normas que rigen b interpretación en caso de os-
curidad del acto . . . . . . . . . ... .... 1O5
1O6 . Norma en favor del deudor . . . . . . . . . . . . . . . 107
107. Norma en favor de la recta interpretación 107
108. Norma en favor del contrato 108
109. Recurso a elementos extrínsecos . . . . . . ... 108
11 O. último recurso. Los elementos supletorios . . . . . . 109
A) La ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
INDICE GENERAL
XVI

Pág.

B) La costumbre 109
C) La equidad ... 110

PARTE SEGUNDA

CONDICIONES ESENCIALES
PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURfDié:O
I. La capacüfod.- II. El consentimiento.·- III. La repre-
sentación.- IV. Vicios y lesión enorme.- V. El objeto lícito.
VI. ·La causa lícita

CAPÍTULO XI

LA CAPACIDAD

111 . Su definición. Su tr:iscendencia. El principio gene-


ral en materia de capacidad . . . . . . . . . ..... 113
112 . Capacidad de adquisición y c;:¡pacidad de ejercicio 114
113 . Incapacidades . . . . .. 114
114. Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116
I) Los mmores impúberes 116
II) Los sordomudos que 110 pueden darse a entc11-
der por escrito . . . . .... . 117
115 . Incapacidades relativas .. . 117
Disipadores en interdicción ... 119
116. Incapacidades especiales o particulares . . . . .. 120
l 16bis. Representante de los incapaces. El incapaz en
el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 121

CAPÍTULO XII

EL CONSENTIMIENTO

117. Condición esencial para la validez del contrato.


Brev·e reseña sobre su evolución . . . . . . . . . . . . 123
INDICE GENERAL
XVII

Pág.

118 . Qué es el consent1m1en to y cómo se forma . . . . 124


119. El elemento externo, o sea, la manifestación de vo-
luntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
120. Forma de Ja manifestación de voluntad. Principio
de la libertad. Solemnidades legales . . . . . . . . . . . 126
121 . El silencio y su valor jurídico 127
122. Valor del silencio en el derecho internacional 130

CAPÍTULO XIII

LA REPRESENTACIÓN

123 . Qué es la representación. Breve reseña histórica 13 3


124. Utilidad de la representación . . . 13 5
125. Elementos que estructuran la representación . . . . 135
125'bis. A) El poder para representar . . . . . . . . . . 135
12 6. B) La intención de representar. Representación
imperfecta . . . . . . ... ... ... .. 13 7
127. C) La manifestación de voluntad del representante 137
128. Exceso de poderes del representante. Teoría del
mandato aparente . . . ... ... ... 138

CAPÍTULO XIV

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO


(C. C., art. 1508)

I. El error

129. El consentimiento libre de vicios, requisito esencial


para la eficacia del contrato . . . . . . . . . . . . . .. 141
130. Noción del error. Su diferencia con la ignorancia 141
131. Proceso del error en la mente humana 142
132. Clasificación del error 143
133. El error obstáculo . . . . .. 144
INDICE GENERAL
XVIII

Pág.

134. El error sobre la sustancia 145


13 5 . El error debe ser bilateral . . . . . . . . . . .. 147

II. El error sobre la persona, segunda especie


de error nulidad. Errores indiferentes
r:.

136. Generalidades . . . . . . . .. 148


1.37.Contratos "intuitu personae" 150
138. Clases de error sobre la persona 151
139. El error sobre la persona en el matrimonio . . . ... 152
140. El error sobre la persona de los contrayentes en el
derecho canónico . . . . 153
141. Errores indiferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

III. Teoría del error

142. Similitud del error sobre la sustancia y el error


sobre la causa . . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 15 6
14 3 . El error de derecho 15 7
144 . El error de derecho en Colombia . . . . . . . . . 1 58
145. El error común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
146 . El error común en el derecho colombiano . . . . . . 160
147. Efectos del error individual. Nulidad del contrato 161

CAPÍTULO XV

LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

148. Noción. Definición. Distintas denominaciones 165


149. Fuerza física y fuerza moral . . . . . . . . . 163
150. Condiciones para que la fuerza estructure la cau-
sal de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
151 . La fuerza ha de ser determinante del consenti-
miento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
152. La fuerza o amenaza ha de ser ilícita o injusta . . . 166
15 3 . El origen de la fuerza. El estado de necesidad . . . 167
INDICE GENERAL
XIX

Pág.
15 4. Sanción de la fuerza .. . 168
15 5 . Prueba de la fuerza .. . 169

CAPÍTULO XVI

EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

15 6. Noción y definición . . . . . . . . . . . . . . . 171


157. El dolo, vicio :rntónomo del consentimiento. El
error espontáneo y el error provocado. Consecuen-
cias de esta distinción ... ...... 172
158. Elemento intencional del dolo . . . . . . . . . . . . . 174
159. El elemento sancionable . . . . . . . . . . . . 175
160. El elemento determinante . . . . . . . . . . . . . . . 176
161. El dolo debe provenir de la contraparte 178
a) La complicidad del ca-contratante . . . . . . . . 178
b) El dolo del representa/lte . . . . . . . . . . . . . . 179
c) El dolo en los actos a titulo gratuito y en los
unilaterales . . . . . . . . . 179
162. ¿El dolo debe c:rnsar daño o perjuicio? . . . 179
163. El elemento material del dolo . . . . . . . . . 180
164. Otr:is formas bajo las cuales puede presentarse el
elemento material del dolo; la mentira, el silencio 181
165. El dolo del representante y del incapaz . . . 184
166. Campo de aplicación de la teoría del dolo . . . . . . 18 5
167. El principio de b no presunción del dolo 186
168. El principio de b no condonación del dolo futuro 186
169 . La teoría de la sugestión o captación . . . . . . . . . 187
170 . La sanción del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 8

CAPÍTULO XVII

LA LESIÓN

171 . Su noción y su evolución . . . . . .. ... ... .. 189


172. Tesis en que se fundamenta la lesión. Concepción
subjetiva y objetiva ... ... .. . ... ... ... 191
XX INDICE GENERAL

Pág.
173 . Superioridad del criterio objetivo . . . . . . . . . 19 3
174. j\fomento y criterio para apreciar la lesión . . . 193
175. La lesión en el derecho positivo colomb!::mo . . . 194
176. La lesión en el contrato de comoraventa colom-
biano . . . . . . . . . . .. ~. . . . . . . . . . . 197
177. Sanción de b lesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
178 . Soluciones legislativas posteriores al Código Civil
y superación de la teoría de la 1esión . . . . . . . . . 2O1

CAPÍTULO XVIII

EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
Y EL OBJETO DEL CONTRATO

179. El objeto real y lícito, condición de validez del


;:icto jurídico. Distinción entre objeto de la obli-
gación y objeto del contrato . . . . . . . . . . . . . . 203
180. Primer requisito del objeto de la obligación: existir 204
181. Segundo requisito: estar en el comercio . . 205
182. Tercer requisito: el objeto debe ser determinado o
por lo menos determinable . . . . . . . . . . . . . . . . 206
183. Cuarto requisito: el objeto debe ser lícito . . . 207
184. Quinto requisito: el objeto debe ser posible . . 208
18 5. El objeto del contrato . .. .. .. 209

CAPÍTULO XIX

LA CAUSA

186. La causa, última condición para la eficacia del acto


jurídico. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . 211
187. La noción de causa en el acto jurídico . . . . . . 212
18 8 . Planteamiento básico de la teoría de la causa . . 213
189. Distinción entre consentimiento, objeto y móviles 214
190. La teoría clásica de la causa. Noción de causa de
obligación. Causa objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
INDICE GENERAL
XXI

Pág.
191 . La noción clásica de causa en las distintas catego-
rías de contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
A) En los contra tos bilaterales o sinalagmáticos . . 216
B) En los contratos unilaterales reales 217
C) En los contratos a titulo gratuito 217
D) En la promesa unilateral . . . . . . 217
192. L:t posición de los anticausalistas . . . . . . . . . . . . 218
193. La teoría moderna de 1a causa o neocausalismo. La
causa del contrato. Causa subjetiva . . . . . . . . . . 220
194. Utilidad de la teoría de la causa . . . . . . . . . . . . 221
19 5 . Los móviles han de ser determinantes y compar-
tidos . . . ... ... ... ... ... ... .. 223
196. La causa en Colombia . . . . . . . . . . . . . . 224
197. La excepción de contrato no cumplido y resolu-
ción, y la tesis sobre su fundamento en la causa . . 227
198. La justificación de la causa como elemento de for-
mación del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

PARTE TERCERA

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JUR!DICOS

CAPÍTULO XX

LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS, COMO SANCIÓN


POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ

199. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233


200. Nulidades absolutas y relativas. Inexistencia 233
201. La admisión posible de la inexistencia en el derecho
colombiano . . . . . . . . . 2 35
202. Los dos medios posibles para invocar la nulidad . . 237
203. Titulares de la acción de nulidad . . . . . . . . . . . 238
204. Prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . 241
205. Punto de partida para contar el término de la
prescripción . . . .. ... ... 241
INDICE GENERAL
XXII

Pág.

206. Ratificación o confirmación del acto afectado de


nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
207. Condiciones de fondo y de forma de la ratificación 243
a) Condiciones de fondo . . . . . . . . . 243
b) Condiciones de forma . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
208. Efectos de la confirmación y reserva de los dere-
chos de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
209. La necesidad del decreto judicial de nulidad . . . . 244·
21 O• Efectos del decreto judicial de nulidad. La retroac-
tividad. Los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
211 . Modificaciones al principio de la retroactividad de
la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
19 ) La nulidad y los contratos sucesivos . . . . . . . 248
29 ) Los terceros de buena fe frente a la nulidad . . 248
39 ) La retroactividad de la nulidad frente a los
foca paces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
4 9 ) La retroactividad frente a la ''causal de indig-
nidad" . . . . . . . . . . . . . . . 249
212 . Responsabilidad de las partes frente a la anulación
del acto jurídico . . . . . . . . . . . . ... ..... 2 5O

PARTE CUARTA

EFECTOS DE LOS CONTRATOS


(Principio de la relatividad de
las convenciones)

CAPÍTULO XXI

LA REGLA RES INTER ALIOS ACTA.


PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS

213. El principio del efecto rehtivo del contr::tto . . 255


214 . Efectos del ccn tr::i to entre las partes . . . . . . . . 2 56
INDICE GENERAL
XXIII

Pág.

215 . Efectos del contrato frente a los causahabientes de


las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 58
216. Efectos del contrato en relación con los acreedores
quirografarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
217. Los efectos de los contratos frente a los terceros
y las derogaciones al principio "res inter alios acta" 260
218. Los actos colectivos . . . . . . . . . 261

CAPÍTULO XXII

LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO, DEROGACIÓN


REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES

219 . Definición y noción gener:il acerc;i de la estipula-


ción para otro . . . . . . . . . . . .. ... ... ..... 263
220. La estipubción para otro, institución del derecho
moderno . . . . . . 2 64
221 . Mecanismo de la estipulación para otro. Su dife-
rencia con el m:mdato. Aplicaciones prácticas de la
institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
222. Naturaleza de b estipulación para otro . . . . . 267
223. Condiciones de validez de la estipulación par;i otro.
Efectos. Teoría del derecho directo . . . 269
224. Facultad de revocación del estipulante. Consolida-
ción del derecho del beneficiario mediante la acep-
tación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
22 5 . Las relaciones "estipulante-prometiente" y "bene-
ficiario-prometiente" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
A) Relaciones entre el estipulante y el prometiente 273
B) Relaciones entre el beneficiario y el Prome-
tiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
226. La estipulación por otro o promesa de hechos aje-
nos. Su naturaleza sus efectos . . . ... ... .. 273
INDICE GENERAL
XXIV

PARTE QUINTA

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES

LOS CUASICONTRATOS
l. El pago de lo no debido.- II. La agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos, y la comunidad.- III. La
ley.- IV. El enr_iquecimiento sin cattsa

CAPÍTULO XXIII

EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES


PARA QUE SE ESTRUCTURE
Pág.
227 . Nación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
228. La inexistencia de la deuda, fundamento del pago
indebido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
229. El error del "solvens" ... ... ... ... ... 280
230. La no destrucción del título de crédito por parte
del "accipiens" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
231. Efectos del pago de lo no debido. Obligaciones a
cargo del "accipiens" y eventualmente del "sol-
vens" . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
19 ) El accipiens de bitena fe . . . . . . . . . . . . . . . 282
29 ) El accipiens de mala fe . . . . . . . . . . . . 282
232. Naturaleza del pago de lo no debido 283

CAPÍTULO XXIV

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN


DE NEGOCIOS AJENOS

A) La agencia oficiosa

23 3. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 5
234. Diferencia entre la gestión de negocios y el man-
dato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
INDICE GENERAL
XXV

I. Condiciones del acto de gestión de negocios

Pág.

23 5 . Primera condición: la injerencia en el negocio de


otro . . . . . . . . . . . ... ... ... ... ... ... 286
236. Segunda condición: la utilidad de la gestión . . 287
2 37 . Tercera condición: el carácter altruista del acto
de gestión . . . . . . ... ... ... ... ... ... .. is 8
II. Condiciones relacionadas con las personas.
en la gestión de negocios

238. La capacidad y la voluntad del interesado 290


239. La voluntad y la capacidad del gestor ... 291

III . .Efectos de la gestión de negocios. Obligaciones


del gestor y del d11eño del negocio

240 . Obligaciones del gestor . . . . . . .. 292


241. Obligaciones del dueño del negocio 293
242. L:t ratificación de la gestión de negocios 294

B) La comunidad

243. Concepto ... 295

CAPÍTULO XXV

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

244. La ley como fuente de obligaciones 297


245. El hecho jurídico . . . . . . . . . . .. 298

l. El enriquecimiento sin causa

246. Noción general. Origen de la institución 299


247. El enriquecimiento sin causa frente a la ley positi-
va y la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
INDICE GENERAL
XXVI

II. Condiciones del enriquecimiento sin causa

Pág.

248. El enriquecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301


249. El empobrecimiento . . . ... ... ..... 302
250. La relación de causalidad . . . . . . . . . . . . 302
251. La ausencia de causa . . . . . . . . . . . . : . . . . . 303
252. La ausencia de cualquier otra acción . . . . . . 302
2 53 . Limitación del objeto de la "acto in rem verso" 3O7

PARTE SEXTA

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISIÓN


I. Efectos de las obligaciones.- II. Derechos
auxiliares del acreedor.- III.
Trasmisión de las obligaciones

CAPÍTULO XXVI

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES


254. Efectos normales de las obligaciones. Su ejecución 311 I
I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y Szt efectividad

25 5 . Obligaciones de dar y su efectividad ... 312


2 5 6 . Cómo se cumple la obligación de dar ... 31 5
a) La tradición . . . . . . . . . . . . . . . ... 3 15
a) Obligación de conservar . . . . . . ... 315
257. Ejecución coercitiva de la obligación de dar 316

II. Obligaciones de género

25 8. Obligaciones de hacer . . . . . . . . . . . . 317


259. Casos en que se hace imposible la ejecución coer-
citiva de la. obligación de hacer . . . . . . . . . 319
260. Obligaciones de no hacer y su efectividad . . . . . . 320
INDICE GENERAL
XXVII

CAPÍTULO XXVII

LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR


Y, EN PRIMER LUGAR, LA ACCIÓN DE SL.vfULACIÓN

Pág.
261. La situación del acreedor en b expectativa de 1a
efectividad de su· crédito . . . 3 23
262. La simulación. Noción general de esta figura. Su
finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
263. Elementos sobre los que puede recaer la simu-
lación . . . . . . . . . . . . ... ... ... ... 325
264. El valor de la simulación entre las partes . . . . . . 327
265. Efectos de la simulación frente a terceros. El con-
traescrito no tiene efecto en relación con ellos . . 328
266. La noción de terceros en materia de simulación. 330
267. La acción de simulación o prevalenci:i y sus titu-
lares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 31
268 . Los medios de prueba del acto simuhdo. La evo-
lución jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 33
a) Las parícs 110 trnían libertad probatoria 333
b) Los terceros . . . . . . 3 34

CAPÍTULO XXVIII

LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA

A) La acció11 oblicmi
2 69 . Su finalidad esencial ... ... ... .. ..... 3 37
270. Condiciones para el ejercicio de la acción oblicua 3 38
271 . Efectos de la acción obligu:i. . . . . . . . . . . . . 3 39
272. Casos particulares en el derecho colombiano 340

B) La acción pauliana o revocatoria


273. Noción general. Diferenci:i. entre h simuhción v
el fraude pauliana, y con la acción oblicua · 341
274. Breve historia sobre b acción pauliana . . . 342
INDICE GENERAL
XXVIII

Pág.

275. Condiciones para el ejercicio de la acción pauliana 344


A) Respecto al acreedor actor . . . . . . . . . . .. 344
B) Respecto al acto censurado . . . . . . . . . . . . . 345
276. Diferencia entre la acción pauliana, la de nulidad
absoluta y la de simulación . . . . . . . . . . . . . .. 348
2!7 . Efectos de la acción pauliana . . . . . . . . . . . . . . 348
a) Efectos de la acción en las relaciones entre el
acreedor y el tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
b) Efectos frente a los demás acr~edores del deu-
dor deshonesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
c) Efectos en las relaciones entre el deudor rr frau-
dator" y el tercero . . . . . . . . . . . . . . . . .. 350
278. La acción pauliana contra el subadquirente ..... 352
279. Aplicaciones particulares de la acción pauliana en
el Código Civil . . . . . . . . . . .. 352, /
2 SO . La acción pauliana en materia come;cial 353-~---·

C\PÍTULO XXIX

TRASMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

281. Noción general . . . . . . ... ... ... 3 57


2 8 2 . La cesión de créditos en el derecho moderno . . 3 58
283. Condiciones de la cesión de créditos . . . 359
A) Entre las partes . . . . . . 3 59
B) Condiciones de la cesión respecto de terceros . 360
284. La aceptación y la notificación . . . . . . . 361
28 5. Forma de la aceptación . . . . . . . . . . . . 362
286. Efectos de la cesión de crédito . . . . . . 363
287. Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
288. Técnica de la cesión de los efectos de comercio 365
289. La subrogación ..... . 367
290. Formas de subrogación ... 368
291 . Subrogación convencional ... 368
INDICE GENERAL
XXIX

Pág.

292 . Subrog::ición legal . . . .. .. ... .. .. 369


29 3 . Efectos de la subrogación . . . . . . . . . . . .. 373
294. Diferencias entre la cesión de crédito y la subro-
gación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . 373
29 5 . La cesión o asunción de deuda ... 375
296. La cesión de deuda en Colombia . . . . .. 376
Bibliografía . . . . .. 379
índice Alfabético . . . . .. 383
PARTE PRIMERA

LAS OBLIGACIONES

EL ACTO JURÍDICO-ASPECTOS GENERALES

1-\1anual de obllgacion•lS
CAPÍTULO I

LAS OBLIGACIONES

l. NOCIÓN GENERAL DEL DERECHO PERSONAL


COMO PARTE INTEGRANTE DEL PATRIMONIO

Un paso previo al estudio del derecho de las obligaciones


-o derecho de crédito- ha de consistir en precisar b noción
de oblig::.ción como elemento integrante del patrimonio.
Es bien sabido que el derecho cívil -y el derecho en gene-
rd- ororg:! a las p~rsom.s no solo derechos extraj1atrimonia-
ies sino también derechos patrimoniales. Los derechos extra-
p:.:trimoniales c:::recen de carácter pecuniario, y están fuer::i
del comercio. Entre ellos figuran los derechos políticos y de
familia y los llamados derechos de la personalidad, así co-
mo el derecho a las libertades y a b vida misma.
Por oposición encontr:ur..os los derechos patrimoniales que
se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles
del comercio jurídico, como son la propiedad, los créditos y
los derechos conocidos con el término general de bienes.
Por eso al patrimonio se lo ha definido como el conjunto
de derechos de carácter económico de que es titular una per-
sona, al igual que el conjunto de las obligaciones de que es
deudora.
Se habla de conjzwto, porque es un todo que forma una
universalidad jurídica indivisible. Al hablar de patrimonio se
hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho
o a determinada obligación 1•
PARTE 11.-LAS OBLIGACIONES
4

Toda persona tiene necesariamente un patrimonio en el que


es preciso distinguir un activo, los bienes en general (propie-
dad, créditos) y un pasivo, las deudas. Así, pues, en el activo
patrimonial es posible distinguir diversos derechos.
a) Los derechos que recaen sobre las cosas, como son la
propiedad y sus desmembramientos. Son los llamados derechos
reales, cuyo estudio se hace en la mayoría de las universidades
colombianas en el 2 9 año de derecho.
b) Al lado de estos derechos reales propiamente dichos, te-
nemos la llamada propiedad incorporal o "derecho intelectual".
Es la facultad que tienen los autores y los inventores de ex-
plotar sus creaciones, como también los comerciantes de explo-
tar su nombre comercial y su prestigio comercial.
c) Finalmente, figuran los derechos personales, conocidos
también como derechos de obligaciones o derechos de crédito.
Se les llama personales -por oposición a los derechos rea-
les- porque la relación del titular del derecho es con una
persona.
Esta relación personal se origina en cualquiera de las fuentes
de las obligaciones. En virtud de tal relación el titular del de-
recho puede exigir el cumplimiento de una prestación y el
deudor queda sometido a ejecutarla. Así, por ejemplo, si una
persona ha tomado en préstamo una suma de dinero, debe pa-
garla en favor de quien la prestó; su obligación se originó en.
el contrato. Igualmente, quien ha ocasionado un perjuicio,
debe pagar indemnización a la víctima. Tal obligación tiene
su origen en la responsabilidad civil.
Se presenta así la obligación como uno de los derechos que
integran el patrimonio. Es un activo en el patrimonio del
acreedor y un Pasivo en el patrimonio del deudor.

2. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

La teoría general de las obligaciones tiene grande importan-


cia y su aplicación no es privativa del derecho civil, puesto
que ella regula todas las relaciones jurídicas patrimoniales que

l ALEX WEILL, Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. l.


CAP. 1.-LAS OBLIGACIONES
5

existen entre las personas. En consecuencia, la teoría general


de las obligaciones es aplicable en el derecho comercial, pues
también entre los comerciantes existen relaciones obligaciona-
les y es aplicable aun en el campo del derecho laboral, porque
también el patrono y el trabajador están ligados por víncu-
los personales emanados del contrato de trabajo que, de to-
das maneras y a pesar de su especial modalidad, es un contrato.
Por otra parte, como el derecho público ha seguido en
mucho los procedimientos técnicos del derecho privado, el
campo de aplicación de la teoría general de las obligaciones
se extiende aún más. Es así como en el derecho administra-
tivo y en el derecho internacional público y privado es fre-
cuente la aplicación de la teoría general de las obligaciones.
En efecto, como lo observan Jos tratadistas MAZEAUD, relacio-
nes obligacionales existen también entre el Estado y los par-
ticulares, entre las entidades de derecho público y los particu-
lares, entre ciudadanos de diferentes nacionalidades, entre
Estados diferentes~.
Otros autores observan que una de las condiciones funda-
mentales para el funcionamiento de los mercados reside en el
derecho de las obligaciones y de los créditos 3 •
Indudablemente, otro factor que da gran trascendencia al
derecho de las obligaciones en el mundo moderno es la exis-
tencia de las instituciones económicas internacionales como el
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, los mer-
cados comunes de Europa y América Latina. El funciona-
miento de tales orgmismos, las múltiples operaciones que rea-
lizan, supone la constante aplicación de la teoría general de
las obligaciones. Ello explica la tendencia contemporánea a
unificar internacionalmente el derecho de las obligaciones co-
mo única manera de brindar una verdadera seguridad al co-
mercio internacional. ·
Lo anterior indica que el derecho de las obligaciones tiene
un gran interés en todas las disciplinas jurídicas. Tratándose

!! HENRI y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Le<;ons de droit civil, t. II,


núms. l y 2, Paris, Editions Montchrestien, 1973.
3 A. ]ACQUE:VXIN y G. SCHRANS, Le droit economique, Paris, Presses Uni-
versitaires Franc;aises. 1970, p. 13.
PARTE 1t.-LAS OBLIGACIONES
6

del derecho privad~, su importancia es ciertamente funda-


mental. El hecho de vivir en comunidad implica la existencia
de infinidad de relaciones de carácter económico, pecuniario,
entre las personas. En primer lug:ir, y en razón de que los
asociados tienen que celebrar permanentemente los más diver-
sos contratos (comprar, vender, arrendar), surgen infinidad
de obligaciones, clasificadas en el grupo de las denominadas
obligaciones voluntarias o convencionales.
Al lado de las obligaciones voluntarias se encuentra el grupo
de las obligaciones impuestas: la persona resulta obligada inde-
pendientemente de su voluntad. Ya la fuente de la obligación no
está en la voluntad del obligado, sino en fenómenos distintos
como la ley o los hechos ilícitos. Así, la ley les impone a los
padres de familia las obligaciones de crianza, educación y esta-
blecimiento de los hijos; así, quien ha ocasion:J.do un peqm-
cio mediante la comisión de un acto ilícito, está obligado a
repararlo.
Todas estas relaciones pecuniarias entre las personas tienen
su régimen jurídico en el derecho de las obligaciones. Por lo
tanto, el estudio de la teoría general de las obligaciones es el
que permite captar la naturaleza y alcance de t:iles rebciones.

3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN

Las Institutas de JusTINIANO traen una definición de obli-


gación que todavía es aceptable en nuestra época: ''Obligatio
est iitris ·vinculun qua necessitate adstringinmr dicuis solven-
dae rei . .. " ("La obligación es un vínculo de derecho que nos
constriñe a cumplir una prestación a favor de otro"). (Inst.
III, 13 pr.).

4. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN. ELEMENTOS


QUE DEBEN DISTINGUIRSE

El análisis de b definición romana de obligación nos pre-


senta, en primer lugar, un vínculo de derecho entre dos o
más personas. Ese vínculo de derecho impone a una de es:::.5
personas /,¡ ejecución ele una prestación en favor de la otra.
CAP. 1.-LAS OBLIGACIONES
7

La primera persona se lhma deudor y lo que debe ejecutar,


deuda o prestación en general. La segunda persona se llama
acreedor, y la prestación que se va a realizar en su favor,
crédito.
Los elementos de la obligación son, en síntesis: a) un víncu-
lo de derecho; b) una prestación; c) un deudor; d) un acree-
dor. De lo cual la doctrina ha deducido las características de
la obligación, así:
1. Un vínculo de derecho. -l
2. De carácter económico o pecuniario. (
3. De carácter personal. .(

5. EL VÍNCULO DE DERECHO

La expresión vínculo, del latín vinculuni (ligamen, atadu-


ra, lazo), nos indica que el deudor está ligado, está apremiado a
cumplir la prestación que es objeto de b obligación. Apremio
que difiere fundamentalmente en el derecho antiguo y en el
moderno. En el derecho romano, más que vínculo jurídico,
existe es una especie de vínculo material entre deudor y acree-
dor, del que se seguía el sometimiento físico de la persona
del deudor al arbitrio de su acreedor, en caso de incumpli-
miento de la presración. En efecto, el acreedor podía dispo-
ner de la persona de su deudor en tal caso: hacerlo su escla-
vo, venderlo en el mercado de esclavos ( T rans T iverim) o
aun matarlo, como forma de reparación por el incumpli-
miento.
El derecho moderno logró superar el concepto de vínculo
entre deudor y acreedor; ya no existe ese sometimiento mate-
rial de la persona del deudor al arbitrio del acreedor. El deu-
dor ya no responde con su cuerpo ni con su libertad, como
en el derecho antiguo; responde con su patrimonio. El víncu-
lo jurídico en que se fundamenta la obligación se traduce en
la facultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la
prestación, contando para ello con la garantía del Estado, por
medio de las acciones judiciales. De todas maneras, la garam:ía
del acreedor en el derecho moderno son los bienes del deu-
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
8

dor, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano,


donde era la persona misma del deudor.

6. LA NATURALEZA PECUNIARIA DE LA OBLIGACIÓN

Por otra parte, la obligación es un derecho valorable en di-


nero, un derecho patrimonial. Sin .que esto signifique que la
prestación objeto de la obligación deba consistir necesaria-
mente en una suma de dinero; puede consistir en una cosa
cualquiera, en algún hecho, en la ejecución de un trabajo, por
ejemplo, y aun en una abstención. Lo importante es que esa
prestación, positiva o negativa, sea susceptible de valoración
económica. Aunque el interés del acreedor en el cumplimiento
de la prestación no sea propiamente un interés económico, tal
prestación debe ser sin embargo susceptible de apreciación
económica, como lo advierte el tratadista EMILIO BETTI.
Por esto, el crédito es un valor activo en el patrimonio del
acreedor.

7. LA OBLIGACIÓN ES UNA RELACIÓN ENTRE PERSONAS.


CAR.kTER PERSONAL DE LA OBLIGACIÓN

Hemos visto que a la obligación se la define como un víncu-


lo jurídico entre personas, como una relación personal. He-
mos precisado también que en el activo patrimonial se distin-
guen los derechos reales, al lado de los derechos personales o
créditos. La naturaleza de estos dos tipos de derechos difiere
profundamente. En el derecho real vamos a encontrar una
relación del titular con una cosa; en tanto que en el derecho
personal o de crédito nos encontramos con una relación de
derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del
derecho, y el deudor, persona sometida a cumplir la pres-
tación.
De acuerdo con lo dicho, el art. 665 del C. C. define al
derecho real diciendo que es "el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona". Es una relación inmedia-
ta y directa entre el propietario y la cosa, lo que le permite
usar, gozar y disponer de ella. Hay una especie de someti-
CAP. 1.-LAS OBLIGACIONES
9

miento de la cosa a su dueño, razón por la cual no necesita


que ningún intermediario le proporcione ese uso, goce y dis-
posición; se lo procura él mismo. Por esto los romanos llama-
ban al derecho real ius in re, es decir, derecho directo sobre h
cosa mISma.
Bien distinta es la naturaleza del derecho personal o de cré-
dito. El art. 666 del C. C. dice que derecho personal o de
crédito es el que solo puede reclamarse de ciertas personas que,
por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han
resultado obligadas. Por ejemplo, el der~cho que tiene el pres-
tamista contra su deudor para que le pague el dinero presta-
do; el derecho que tiene el hijo de familia para exigir alllnen-
tos al padre. Se ve claramente que mientras en el derecho real
el término de referencia es una cosa, un bien, en el derecho
personal el término de referencia es una persona. El derecho
personal es una relación jurídica entre personas. Tal relación
da origen a un derecho de crédito cuyo titular es el acree-
dor, frente :11 deudor, pe11sona sometida a ejecutar b presta-
ción. Aquí se presenta la diferencia profunda entre el dere-
cho real y el personal. En tanto que en el primero el titular
puede usar, gozar y disponer de la cosa en forma directa e
inmediata, sin necesidad de ningún intermediario, el titular
del derecho personal o de crédito se encuentra frente a un
intermediario, que es su deudor. Ese derecho de crédito, ese
activo de su patrimonio, solo puede obtenerlo por medio de
su deudor. Para hacer efectivo ese valor patrimonial tiene
tan solo la facultad, el poder jurídico para exigir al deudor
el cumplimiento de la prestación. Los romanos designaban al
derecho personal como izts aá rem, es decir, derecho a la cosa,
derecho a obtener la prestación.
Así, el propietario de una casa que habita en ella está obte-
niendo en forma inniediata y directa el uso y goce que ese
inmueble proporciona; puede hacerlo porque su derecho es
real. En cambio, el arrendatario de la misma casa tan solo tie-
ne el derecho de que su arrendador le proporcione ese uso y
goce; no puede obtenerlos directamente porque su derecho es
personal y necesita que ese intermediario que es su arrenda-
dor, se los proporcione.
PARTE H.-L.6.S OBLIGACIONES
10

En síntesis, el titular del derecho real tiene un poder di-


recto e inmediato sobre la cosa, razón por la cual puede usar,
gozar y disponer de ella en forma autónoma. Por su parte,
el titular del derecho de crédito o acreedor tan solo va a ob-
tener la efectividad de su derecho por conducto de un in-
termediario, que es su deudor. Con la particularidad de que
su derecho de crédito no recae sobre determinado o determi-
nados bienes del deudor, sino sobre su patrimonio, sobre el
conjunto de sus bienes considerados como un todo. En caso
de incumplimiento de la prestación debida, el acreedor tiene
como garantía todos los bienes de su deudor. Por eso se dice
que el patrimonio deJ deudor es una prenda general de los
acreedores. (C. C., ai-t. 2492) .

8. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DIFERENCIA


EXISTENTE ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL.
DERECHOS DE PERSECUCIÓN Y DE PREFERENCIA

Los derechos de persecución y de preferencia son atrih:utos


del titular del derecho real.
A) El derecho de persecución es la facultad que tiene el
titular del derecho real para comportarse como propietario
frente a la cosa, sin importar en manos de quién se encuen-
tra ésta. Así, el propietario de un bien que es poseído por
otra person::i, puede recuperarlo por medio de la justicia, ejer-
ciendo la acción reivindicatoria. O el acreedor hipotecario pue-
de perseguir el bien hipotecado para obtener la efectividad de
su crédito, aunque tal bien haya cambiado de dueño. Como
su derecho es real, la relación es entre él y la cosa hipotecada,
y por eso la puede perseguir hasta hacer efectivo su crédito.
En cambio, el titular del derecho personal no tiene el "de-
recho de persecución" sobre los bienes de su deudor. En caso
de incumplimiento de la obligación, si el acreedor recurre a
la ejecución forzada, no podrá perseguir sino únicamente los
bienes que se encuentren en el patrimonio de s1t deudor. Aque-
llos que fueron trasferidos por el deudor y que por tanto s:i.-
lieron de su patrimonio y se encuentran en poder de terceros,
escapan :i. b persecución del acreedor. Como dicen los tr:it:i-
CA?. 1.-LAS OBLIGACIONES
11

distas FLOUR y AuBERT, el acreedor no puede perseguir aque-


llos bienes que fueron enajenados en el intervalo 1• Por el con-
trario, si el deudor tiene más bienes, el acreedor puede perse-
guir '1quellos que fueron adquiridos en el intervalo.
Lo anterior, en razón de la libertad que el deudor tiene
para gestionar su patrimonio. Libertad que encuentra un lí-
mite en el fraude. Si trasfiere sus bienes para burlar a sus
acreedores, éstos tienen a su favor la acción pauliana, como
se verá oportunamente.
B) El derecho de preferencia es la prelación que tiene so-
bre la cosa el titular del derecho real. Cuando se trata de ejer-
cer- su derecho real, él está por encima de todas las demás
personas. Tiene la facultad de excluír de la cosa, como ha
dicho un autor, a los titulares de un simple derecho personal
o de crédito. Estos son los llamados acreedores comunes o qui-
rografarios.
Por eso dice el tratadista ALEX \V°EILL que en caso de con-
flicto, a propósito de una cosa, entre el titular de un derecho
real y el de uno personal, el primero es el que triunfa, por-
que él ejerce directamente su derecho sobre la cosa 5•
Es así como el acreedor hipotecario (titular de un derecho
real), al encontrarse frente a acreedores comunes, tiene pre-
lación sobre ellos. Tiene derecho a que se le pague en primer
lugar -preferentemente- el valor de su crédito con el pro-
ducto del bien hipotecado y rematado. Los acreedores comu-
nes pasan a ocupar el segundo lugar para el pago de sus cré-
ditos, y es posible que tengan que someterse al concurso; esto
es, que si vendidos los bienes del deudor su producto no al-
c:mza para cubrir las deudas en su totalidad, habrá que cu-
brir en primer lugar los créditos privilegiados, como lo es la
hipoteca, y luego sed necesario repartir el remanente entre
los acreedores comunes a prorrata de sus créditos. Como con--
secuencia, tales créditos no serán pagados en su totalidad sino
solo en parte. Li. razón es clara: porque estos acreedores co-

4 J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. !, Col. Armand Colin,


Paris, 1975, núm. 23.
:; Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 7.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
12

munes son titulares de un derecho personal y no cuentan con


el "derecho de preferencia".
Un ejemplo indica la distinta situación en que se encuen-
tra el titular de un derecho real frente a los titulares de de-
rechos personales o de crédito: un deudor X tiene las siguien-
tes deudas: a) una deuda de $ 50.000, respaldada con garantía
hipotecaria constituída sobre un inmueble de su propiedad;
b) cinco deudas comunes, de $ 20.000 cada una, que constan
en letras de cambio. El activo patrimonial de este deudor
está representado únicamente por el inmueble hipotecado, el
que se remata por $ 120.000. Con este producto se van a pa-
gar todos los créditos. En primer lugar .se pagarán las costas
judiciales causadas en interés de los acreedores, ya que éste es
un crédito privilegiado de la primera clase. Ascienden a
$ 20.000 (C. C., art. 2495).
En seguida se pagará el crédito hipotecario en su totalidad,
porque el acreedor hipotecario, como titular de un derecho
real, tiene prelación sobre los otros acreedores, titulares de
derechos personales. En consecuencia, recibirá los $ 50.000 a
que asciende su crédito hipotecario. (Se supone que no hay
intereses en ninguno de los créditos, para simplificar el
ejemplo).
Los acreedores comunes, por carecer del "derecho de pre-
ferencia'', tienen que someterse al concurso. Por consiguiente,
el saldo de $ 50.000 se destina a cubrir los cinco créditos co-
munes a prorrata. Es decir, hay que repartir ese remanente
entre los acreedores comunes en forma proporcional. En con-
secuencia, cada acreedor común recibirá $ 10.000, en vez de
los veinte mil a que ascendía su respectivo crédito.

9 . SOLIDEZ DEL DERECHO REAL

Los llamados "derecho de persecución" y "derecho de pre-


ferencia", confieren al derecho real una solidez que no tiene
el derecho personal o de crédito. De ahí se sigue que el dere-
cho real tiene una oponibilidad absoluta que permite a su ti-
tular ejercerlo contra todos y antes que todos.
CAP. 1.-LAS OBLIGACIONES
13

Como los derechos reales pueden servir de accesorios a los


derechos de crédito, el acreedor puede respaldar su crédito
con una garantía real (prenda, hipoteca). En tal caso gozará
de los derechos de persecución y preferencia y podrá ejercer-
los en caso de insolvencia del deudor.

10. CATEGORÍAS INTER:VIEDIAS ENTRE


EL DERECHO REAL Y EL PERSONAL

Algunos autores modernos analizan ciertas "categorías in-


termedias o mixtas" entre el derecho real y el derecho perso-
nal. La primera de ellas es la denominada "obligación real o
propter reni". Esta no afecta el patrimonio del deudor en su
conjunto, como toda obligación; afecta tan sólo a un bien
partirnlar. De ahí su nombre de obligación propter rem: res-
pecto de la cosa. Es una obligación que pesa sobre el deudor
por la única razón de ser propietario de la cosa. Le basta con
dejar de serlo para dejar de estar obligado. Si enajena la cosa,
la obligación se desplazará, se trasmitirá al nuevo adquirenteº.
Son ejemplos de estas obligaciones: a) la obligación de los
propietarios de b pared medianera, de contribuír a los
costos de su mantenimiento (C. C., art. 916); b) la obli-
gación de los propietarios de un edificio de propiedad hori-
zontal de contribuír al mantenimiento y reparación de hs
partes comunes (ley 182 de 1948, art. 59 ). Se conocen tam-
bién estas obligaciones propter rem con los nombres de dere-
cho real iri faciendo y de obligaciones ambulatorias, lo que da
bien la idea de su naturaleza.
La otra categoría intermedia está constituída por ciertos
derechos personales que cuentan con atributos similares a los
del derecho real. Se cita como ejemplo: el derecho del arren-
datario cuando el contrato ha sido celebrado por escritura pú-
blica. En este caso, el nuevo adquirente del bien tiene que
respetar el arrendamiento (C. C., art. 2020, num. 29 ). El

6 La obligación recae sobre la persona, no en cuanto tal, sino en cuanto


es titular de un determinado derecho. (FRANCESCO MESSINEO, Derecho civil y
comercial, t. IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América [E jea],
1971, p. 43).
PARTE H.-LAS OBLIGACIONES
14

arrendatario, a pesar de ser titular de un derecho personal,


goza en este caso de una especie de "derecho de persecución"
sobre la cosa arrendada, ya que puede oponer su derecho al
nuevo propietario.
Conforme observan WEILL y TERRE, es tendencia del de-
recho contemporáneo asimilar los derecho sdel arrendatario a
los derechos sobre la cosa misma7 •

7 ALEX WEILL, Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 8.


CAPÍTULO II

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

11. ALGUNAS DEFINICIONES MODERNAS DE OBLIGACIÓN

Después de haber analizado la definición romana de obliga-


ción, conviene considerar algunas definiciones modernas, con
el mismo fin de precisar su contenido y de averiguar cuáles
son los elementos estructurales de la oblig;tción.
Par..i d tratadista BoRIS STARCK, "La obligación es un dere-;..
cho persond en virtud del cual el deudor debe una prestación
al acreedor" 1•
Los tratadistas ALEX W'EILL y FRA::\"COIS TERRÉ, por su
parte, dicen que "La obligación (o derecho personal) es un
vínculo de derecho entre dos personas en virtud del cual una
de ellas, el acreedor, puede _exigir de la otra, el deudor, una
prestación o una abstención" 2 •
Finalmente, el tratadista ,.\LVARO PÉREZ VIVES concibe la
obligación como "un vínculo jurídico que coloca a una per-
sona determinada, en relación con otra también determinada,
en la necesidad de dar, hacer o no h:icer una cosa" 3•
Nuestro Código Civil no definió la obligación. Sin embar-
go, como lo observa el mismo tratadista PÉREZ VIVES, el art.

l BOPJS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques,


1972-76, p. 5.
2 ALEX WEILL y F. TERRÉ, Les obligatiof13, Paris. Dalloz, 1975, núm. l.
3 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. I, Bogotá,
Edit. Temis, 1966, p. 4.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
16

149 5, al definir el contrato, trae un concepto que bien servi-


ría para definir la obligación. Contrato es un acto -dice el
artículo citado- por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es esta una definición
que da bien la idea de lo que es una obligación: el compro-
miso que adquiere una persona de dar, hacer o no hacer al-
guna cosa en favor de otra persona, el acreedor.

12. AN ..\LISIS DE LA DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓ~

Del análisis de las definiciones propuestas se concluye que


la obligación está integrada por cuatro elementos: un sujeto
activo, un sujeto pasivo, un objeto y un vínculo de derecho.
1) El mjeto activo.-Es el acreedor, es decir, el titular del
derecho de crédito que existe en su favor. Tal derecho de cré-
dito es un activo en su patrimonio, como se ha visto. Por eso
en el lenguaje común se equipara la obligación con un crédito,
desde el punto de vista activo. Tanto acreedor como crédito
encuentran su origen en el verbo latino craedere (creer, con-
fiar) . En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho
real, todo el derecho de crédito reposa sobre la confianza en
la solvencia y en la honestidad del deudor.
2) El mjeto pasivo.-Es el deudor, esto es, la persona some-
tida en virtud del vínculo obligacional a ejecutar la presta-
ción en favor del acreedor. Desde este punto de vista pasivo,
la obligación se asimila al concepto de deuda, en el lengua-
je común.
3) El objeto.-Es la prestación debida, esto es, aquello que
debe darse, hacerse o no hacerse en favor del acreedor.
4) El vínculo jurídico.-Es esa relación, a la vez personal
y de derecho, la qµe somete al deudor a ejecutar la presta-
ción y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en for-
ma forzada, a falta de ejecución volUntaria.
Si analizamos un contrato de préstamo hecho por un banco
a uno de sus clientes, encom:raremos que en virtud del vínculo
personal y jurídico creado por el contrato, el banco se convir-
CAP. 11.-DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION
17

tio en acreedor y el cliente en deudor de la prestación, que


en este caso consiste en restituír la suma prestada.
En otras ocasiones, concretamente en los contratos bilat~
rales, cada uno de los contratantes se convierte en deudor y
acreedor al mismo tiempo. Un ejemplo se encuentra en el
contrato de compraventa (trasferir la cosa y pagar el precio,
obligaciones principales que engendra este contrato, son re-
cíprocas).

13. CLASIFICACIÓN FUNDAi\lENTADA SOBRE EL OBJETO DE


LA OBLIGACIÓN

Una clasificación tradicional y que se fundamenta sobre el


objeto de la obligación es aquella que habla de obligaciones de
dar, hacer y no hacer (C. C., art. 149 5). /
La doctrina moderna ha propuesto la distinción entre obli- , /
gaciones de medio y obligaciones de resultado.
Conviene precisar estos conceptos: La obligación de dar es
aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a tras-
ferir la propiedad o cu;¡lquier otro derecho real. De ello se
deduce que ei voc;:¡b]o dar tiene, en las disciplinas jurídicas,
un significado distinto del que tiene en el lenguaje común.
Lo que impone una cuidadosa atención, orientada a evitar
equivocaciones en que es frecuente incurrir.
Dar, en el sentido técnico del derecho, no significa hacer
donación de algo ni equivale a entregar. Dar tiene un signi-
ficado preciso: trasferir la propiedad o cualquier otro dere-
cho real. Desde luego, la obligación de dar es una obligación
compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa.
Pero de ello no podría seguirse que "dar es entregar" según
el criterio común, que no debe ser el del jurista.
En el derecho colombiano tiene especial aplicación la obli-
gación de dar, en razón de que nuestro contrato --de acuerdo
con el principio general- normalmente engendra obligacio-
nes, no trasfiere derechos. Así, el vendedor, al ceiebrar el con-
trato de compraventa, no está trasfiriendo el dominio de la
cosa que vende, sino tan solo se está imponiendo la obligación

2-\1anual de obligaciones
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
18

de dar; oblig::tción que cumplirá posteriormente acudiendo a


la tradición, uno de los modos de adquisición del dominio.
Por excepción, el contrato colombiano es título y modo a
la vez. Quizás el mutuo es el único contrato que trasfiere
el dominio por sí mismo, en el momento de perfeccionarse
(C. C., art. 2222).
La obligación de hacer es aquella que impone al deudor el
deber de ejecutar una prestación positiva. Prestación distinta
a la de trasferir el dominio, desde luego, pues en tal caso es-
taríamos frente a una obligación de dar. ·La obligación de
hacer puede tener por objeto la ejecución de una obra cual-
quiera, la prestación de un seq:Jci~, la suscri~ción de un do-
cumento o contrato, etc. La doctrina ha analizado en la obli~
gación del arrendador (procurar al arrendatario el goce de la
cosa) una obligación de hacer.
La obligación de no hacer, como su nombre lo indica, es
aquella que tiene por objeto una abstención. Así, contrae obli-
gación de no hacer el vecino que se compromete a no cons-
truír frente al límite de su vecino; como t:imbién, el comer-
cünte que se compromete con otro comerciante a no hacerle
competencia en determinada rama comercial o en determi-
nada zona del mercado .. Tal obligación se cumple abstenién-
dose; se viola ejecutando el hecho prohibido.

14. ÜBLIGACIO..~ES DE MEDIOS Y DE RESULTADO

La obligación de medios, también llamada de prudencia y


diligencia, es aquella que tan solo impone al deudor el poner
al servicio del acreedor los medios de que dispone, y observa1
un especial cuidado y diligencia con .miras a alcanzar un fin.
Pero entendiéndose que el deudor ri~ ha asegurado la obten-
ción de ese fin, no ha. garantizado el resultado. Por lo tanto,
habrá cumplido su obligación desde el momento en que ha
empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado pro-
pios para alcanzar el fin que. se pretende, sin importar cuál
haya sido el resultado obtenido. t:l solo se comprometió a po-
ner los medios.
CAP. 11.-DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION
19

Así, el médico no se compromete a salvarle la vida al en-


fermo; solo se obliga a prestarle esmerada atención, de acuer-
do con las técnicas de la ciencia médica.
La obligación de resultado, conocida también como deter-
minada o específica, tiene por objeto un fin preciso y deter-
minado que el deudor debe procurar en favor del acreedor.
Tal obligación se cumple únicamente cuando se ha alcanzado
el resultado prometido.
Ejemplo típico de la obligación de resultado es la del tras-
portador: conducir las personas o las mercaderías, sanas y sal-
vas al lugar de su destino y dentro del término oportuno.
Desde hace muchos años nuestra jurisprudencia había dedu-
cido una obligación de resultado del contrato de trasporte. El
art. 982 del GSdigo de Comercio estructuró tal obligación co-
mo obligación de resultado.
De igual manera, se ha analizado una obligación de resulta-
do en el compromiso de entregar un cuerpo cierto. Como se
verá en, su oportunidad, esta distinción entre obligaciones de
medios y obligaciones de resultado tiene gran trascendencia
especialmente, en cuanto se refiere a dos elementos: la noción
de culpa, y la carga de la prueba. En tanto que la culpa no
se presume y debe probarla el acreedor demandante en las obli-
gaciones de medios, la simple inejecución del resultado, por
significar incumplimiento del deudor, ha\:=e presumir su culpa.

15. DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA OBLIGACIÓN

Otro aspecto importante dentro de estas nociones generales


y básicas que se estudian es el referente a las diversas concep-
ciones existentes respectó 11 concepto de obligación: con·cepción
monista y dualista por una parte, y concepción subjetiva y ob-
jeüva, por la otra.
a) Concepción monista y dualista
Originaria del derecho clásico es la concepción monista, que
ve en la esencil de la obligación un solo vínculo, aquel víncu-
lo personal y de derecho que liga a los dos sujetos de la obli-
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
20

gac1on, deudor y acreedor, y somete a uno de ellos a cumplir


una prestación en favor del otro.
Una doctrina moderna sustentada especialmente en Alema-
nia ve en la estructura de la obligación, inclusive de la obli-
gación romana, no solo una sino dos relaciones jurídicas. Estos
dos elementos se han bautizado con los nombres germánicos
de should y de haftung. Pai;ece que no se ha encontrado
la terminología correspondiente en ninguna de las lenguas ro-
mances. Ocurre generalmente que con las nuevas teorías se
crea una terminología técnica también nueva, sin equivalente
en el diccionario de la lengua común pero sí, muchas veces,
en 1a terminología romana.
En el caso presente se encuentra la equivalencia así: la
should es el debitum y la haf tung la obligatio del derecho.
romano.
El debitmn en el derecho romano era el deber de ejecutar
la prestación por parte del deudor, a la vez que la facultad
de reclamarla por parte del acreedor, como también el de-
ber de recibirla.
La obligatio podría traducirse como responsabilidad, garan-
tía, compromiso, apremio. Este segundo elemento de la teoría
alemana ·,designa la garantía de que goza el acreedor, es decir,
la persona o la cosa que respaldan el debitum, que garantizan
su ejecución (fianza, hipoteca, prenda ... ) .
Autores romanistas y civilistas creen que estos dos elemen-
tos de la obligación existieron ciertamente en el derecho ro-
mano. El profesor CALOGERO GANGI, catedrático de la Univer-
sidad de Milán, hace notar que muchos autores sostienen que
esos dos elementos de la obligación (debitmn y obligatio),
existieron no solo en el derecho romano sino también en los
antiguos sistemas griego y sirio-babilónico4•
No es difícil distinguir en nuestro sistema los dos elemen-
tos de esta teoría. Así, en la obligación natural (verdadera
obligación jurídica pero desprovista de acción, como se verá),
tendríamos un debitmn sin obligatio, sin garantía que permita
obtener su efectividad.
4 CALOGERO GANGI, Le obligazioni, Milano, 1951, núm. 4.
CAP. 11.-DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION
21

Por el contrario, en el caso del inmueble hipotecado por la


deuda ajena fácilmente se advierte una obligatio sin debitum.
b) Concepción subjetlva y objetiva
La concepción subjetiva de la obligación, que fue la que
imperó en el derecho romano, ve en el vínculo de derecho
que media entre el deudor y el acreedor un lazo eminentemen-
te personal. Lo que impone que los dos sujetos de la obliga-
ción estén perfectamente · determinados desde el nacimiento
de ésta; y lo que impide la sustitución de cualquiera de esos
sujetos con posterioridad.
Bien distinta es la concepción objetiva del derecho moderno,
imperante especialmente en sistemas como el alemán y el sui-
zo. Menos trascendencia d·a esta concepción a la noción· de
vínculo personal entre deudor y acreedor, para reconocer ma-
yor importancia al carácter económico de la obligación. En
otros términos: interesa más precisar y admitir que la obliga-
ción es un derecho patrimonial, un valor, que afirmar que es
un::i relación entre person:ts.
Partiendo de la base de esa relación personal entre deudor y
acreedor -relación que no puede desconocerse-, la atención
de esta concepción objetiva se fija en todas las consecuencias
positivas que de tal relación se siguen: el su jeto activo de la
obligación es titular del crédito y puede exigirlo, por lo tanto;
se trata de un valor patrimonial, de un aciivo de su patrimo-
nio. A la vez, el sujeto pasivo de la obligación es deudor de la
prestación y debe ejecutarla; la prestación debida se traduce
en un pasivo de su patrimonio.
El mayor realce que se da al aspecto patrimonial de la obli-
gación hace pasar a segundo término su otro aspecto, el de
vínculo personal. La individualidad de las personas que son su-
jetos de obligación es -en principio- indiferente, como lo
afirman WEILL y TERRÉ;;.
Todo lo cual trae sus consecuencias: si el derecho de crédito
es ante todo un valor patrimonial, ha de ser esencialmente co-
merciable y tr:isferible.

J WEILL y TERRÉ. ob. cit.. núm. 6.


PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
22
Principios que se cumplen con mayor facilidad en los siste-
mas inspirados en esta concepción objetiva y que se dificultan
en aquellos inspirados en la concepción subjetiva de la obli-
gación, como el colombiano, el francés, el chileno.
De todas maneras, el derecho moderno tiende a facilitar la
movilización de los créditos.
Esto resulta difícil en el derecho civil de los países que
-como el nuestro--, han seguido la orientación de la concep-
ción subjetiva de la obligación.
Pero aun en estos últimos sistemas se ha logrado agilizar la
trasferencia de los créditos comerciales. Lo que significa que el
derecho comercial de estos países ha acogido esa teoría moder-
na que ve en la obligación, antes que una estrecha relación per-
sonal, un valor patrimonial.
En consecuencia, mientras que la movilización de los crédi-
tos civiles es difícil y formalista en estos países, el funciona-
miento de los créditos comerciales resulta fácil. Como bien se
sabe, en materia co~ercial el crédito se trasfiere por medio
del endoso del respectivo título o aun por la simple entrega,
si tal título es al portador.
La concepción mbjetiva de la obligación, orientadora de
nuestro ordenamiento jurídico civil, influye no solamente so-
bre la institución de la cesión de créditos y de deudas, sino
también sobre muchas otras instituciones como la representa-
ción, la estipulación para otro y la posibilidad de crear obliga-
ciones mediante la expresión unilateral de voluntad, como se
verá oportunamente.

16. ÜTROS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA "OBLIGACIÓN"

Es conveniente tener en cuenta que la palabra obligación,


fuera de su significado técnico ya analizado, tiene otras acep-
ciones: una muy general, de acuerdo con la cual es obligación
todo aquello que la ley, los reglamentos y aun la moral impo-
nen a una persona.
Se emplea también el término obligación para referirse al
título mismo en el que consta el crédito (oblig:tción hipoteca-
ria, p:tgaré) .
CAPÍTULO III

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

17. QuÉ ES LA FUENTE DE UNA OBLIGACIÓN

Según RrPERT y BouLANGER1, se llama fuente de una obli-


g:.1ción el hecho que la produce. Así, si la obligación nace de
un contrato de compr:.1venta, su fuente es el contrato; si la
obligación se origina en el daño caus:.1do intencionalmente a
otra persona (obligación de indemnizar), su fuente es el delito.
Las fuentes creadoras de las obligaciones van a permitir una
clasificación de estas.
Tiene gr~m utilidad el precisar la fuente de una obligación.
Al hacerlo, se saben dos cosas: a) por qué motivo está obliga-
da una persona; y b) cuál es la naturaleza de esa obligación.
Si ella proviene de un contrato o si, por el contrario, es extra-
contractual. (Se originó en un delito, en un enriquecimiento
sin causa, etc.).

18. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN


LOS CÓDIGOS COLOMBIANO, FRANCÉS Y CHILENO

El Código Civil francés -seguido por el colombiano y el


chileno- distinguió dos grandes categorías de obligaciones:

1
RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil, t. Il, Paris Librairie Géné-
rale, 1957, núm. 21.
PARTE 1~.-LAS OBLIGACIONES
24

l. Las obligaciones convencionales, esto es, las que nacen de


la voluntad de Jas partes, de un contrato, de una convención
en general.
2. La segunda categoría está formada por aquellas obliga-
gaciones que no nacen de la voluntad de las partes, que no se
originan en un acto jurídico. Son obligaciones que nacen a la
vida jurídica en ausencia de cualquier convención.
En este grupo es preciso distinguir: a) las obligaciones que
tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley, en ausencia
de cualquier manifestación de voluntad del obligado (obliga-
ción del padre de familia de dar alimentos al hijo). Son obli-
gaciones legales en sentido estricto.
b) Vienen en seguida las obligaciones que nacen de un hecho
personal del obligado, en ausencia también de toda convención.
Son las originadas en el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Tal es la clasificación de las fuentes de las obligaciones con-
sagr::J.da en el art. 1370 del C. C. francés, clasificación adopta-
da por nuestro legislador en los arts. 1494 del C. C. y 34 de h
ley 57 de 1887, y por el Código chileno en los arts. 1437 y 2287.
En síntesis, estos códigos adoptan la siguiente clasificación
de las fuentes de las obligaciones:
l. Obligaciones convencionales: Aquellas que tienen su ori-
gen en el acto jurídico.
2. Obligaciones que se forman sin convención: a) Las que
nacen por autoridad de la ley.
b) Las que se originan en un hecho personal del obligado
(cuasicontrato, delito, cuasidelito).
Traduciendo lo anterior a la clasificación simétrica, tendre-
mos que las fuentes de las obligaciones son:
Los contratos----------fo,s cuasicontratos
Los delitos los cuasidelitos
La ley.
Fácil y didáctica esta clasificación, ha merecido severas crí-
ticas de la mayoría de los autores.
CAP. 111.-LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

19. CRÍTICAS

Se critica la anterior cbsific:ición diciendo que es inexacta


y adem:ís incompleta. So comienza por afirmar que no fue
esta la clasificación romana, como podría creerse. Se observa
que en la época de Gayo se diferenciaban bs obligaciones de
acuerdo con una gran división o summa divisio, así:
Las que nacían dei contrat (ex contractu).
Las que nacían del delito------(ex delictu) 2 •
Como había otras obligaciones que no estaban clasificadas,
se dijo que ellas provenían ex ·variis causarum figurae, es decir,
de causas diversas.
Con el fin de establecer el régimen de estas obligaciones
nac.idas de causas diversas, se las compara en primer término
con el contrato para decir que ellas nacen:
"Como de un contrato" (quasi ex contraclu).
JUSTINIAN"O, p.1r:.1 establecer una clasificación cuadripartita
y simétric:i~ dice que by otras obligaciones que nacen:
"Como de un delito" (quasi ex de/ir.fu) 3•
La noción de cuasicontrato es la más criticada. Porque pa-
rece fuera de duda que los romanos solo quisieron establecer
una comparación para concluír que algunas obligaciones, que
no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se pa-
recían a ias obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos.
Pero no en cuanto a su estructura, debido a la gran técnica y
precisión de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible
una comparación entre el contrato y el llamado cuasicontrato,
en cuanto a los efectos, tal comparación no cabe respecto de la
estructura de las dos instituciones.
Acertadamente puede decirse que el contrato y el cuasicon-
trato no se parecen en nada. Más bien se diferencian en lo fun-
damental - y esta es característica distintiva- en el acuerdo

lnstituras, t. III, p. 98.


!! GAIUS,
3 JUSTINIANO, Instituciones, t. II, ps. 13-2. citado por MICHEL VILLEY, Le
droit romain, Paris, Presses Universitaires de France, 1964, ps. 96-97. JosÉ M.
CARAMES FERRO, Derecho romano, Buenos Aires, Edit. Perrot, 1976, p. 385.
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
26
de volu11tades. Como se verá a su debido tiempo, el acuerdo de
voluntades es el fundamento del contrato. El cuasicontrato
-por el contrario- excluye, por definición, la idea de acuerdo
de voluntades.
Por otra parte, la noción de cuasicontrato agrupa una serie de
instituciones que nada o muy poco tienen de común entre ellas.
Si esto es así, resulta antitécnico y anticientífico asimilarlas y
reunirlas en un grupo único y bajo una misma denominación.

20. CRÍTICA A LA NOCIÓN DE CUASIDELITO

También se critica esta clasificación clásica de las fuentes de


las obligaciones desde el punto de vista de la división que hace
cuando habla de delitos y cuasidelitos como dos fuentes au-
tónomas.
Se funda esta distinción en lo siguiente: el delito tiene un
carácter intencional; el cuasidelito, un carácter no intencional.
En otros términos: el delito se basa en la intención de perju-
dicar; el cuasidelito supone una simple imprudencia o negli-
gencia. Así, si una persona, teniendo la plena intención de oca-
sionar daño a otra toma su arma y la lesiona, queda obligada
a indemnizarla; la fuente de su obligación es el delito. Si esa
misma lesión se ocasionó sin intención alguna, por simple im-
prudencia o imprevisión, también existe la obligación de re-
parar; la fuente de la obligación sería en este caso el cuasi-
delito.
Es justificada la en t1ca que se formula con respecto a esta
distinción. En efecto, la diferenciación entre delitos y cuaside-
litos no presenta ningún interés práctico en el campo del de-
recho civil. Porque el mismo Código Civil somete los delitos y
los cuasidelitos a idéntico régimen cuando se trata de regular
la responsabilidad civil que ellos generan. (C. C., arts. 2341 y
ss., y C. C. francés, arts. 13 8 2 y ss.).
Se critica igualmente esta clasificación por incompleta, por
omitir dos fuentes muy importantes de obligaciones acogidas
por el derecho moderno, como son el enriquecimiento sin cau-
sa y el acto jurídico de formación 1milateral.
CAP. 111.-LA.S FUENTES DE LA.S OBLIGACIONES
27

Aunque el art. 1494 de nuestro C. C. establece que las obli-


gaciones pueden nacer también de un "acto voluntario de b
persona que se obliga", no tiene este texto sin embargo la su-
ficiente precisión que permita concluír que se refiere a esa im-
portante fuente de obligaéiones conocida como acto jurídico
de formación unilateral.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia lo
ha reconocido como nueva fuente de obligaciones, llenando. así
el vacío de la clasificación del C. C.

21. LA CLASIFICACIÓN DE PLANIOL

PLANIOL propuso un:i. cbsificación más simple: no hay sino


dos fuentes de obligaciones: el contrato y la ley. Según él, las
obligaciones no nacen sino de la voluntad expresada en el con-
trato y, de resto, de h ley.
En consecuencia, todas las obligaciones extracontractuales
son obligaciones legales; es la ley la que les reconoce eficacia
jurídica.

22. CRÍTICA A LA TESIS DE PLA:.'-iIOL

La tesis de PLA~IOI. llamó la atención hasta cuando los crí-


ticos demostraron el sofisma que contiene. Porque es evidente
que todas aquellas obligaciones que no nacen directamente del
contrato encuentran su fuente en la lev:; como ocurre con el
delito y con la agencia oficiosa. Y si se. !len hasta el extremo
la tesis de PLA ~I0L, se encontrará que también !as obligaciones
contractuales son obligaciones legales. Porque si el contrato
produce obligaciones, ;s por el querer de la ley ( arts. 1602 del
C. C. col. y 113 4 del C. C. francés). Habría que concluír que
la fuente única de las obligaciones es la ley. Lo cual es cierto
en el sentido planteado.
Pero no se trata de buscar l·a fuente última de las obligacio-
nes. Lo que se trata. al establecer doctrinariamente una clasi-
ficación de las fuentes de las oblig~ciones, es de diferenciar, de
Jisti11.~uir diversos fenómenos iurídicos, distintos en su natu-
raleza.
PARTE H.-LAS OBLIGACIONES
28

La diferente natur:tleza de estos fenómenos, su diferencia es-


pecífica, imponen un estudio discriminatorio.
No hay similitud entre la obligación que nace de un con-
trato y la que nace de un delito, por ejemplo. Si se dijera que
rodas las obligaciones nacen de h le·y, posiblemente se estaría
afirmando una verdad, en el sentido de que Ja ley es la fuente
suprema, pero se estarían confundiendo fenómenos de natu-
raleza distinta que merecen distinguirse. se· estaría renuncian-
do al estudio de la naturaieza v características de las distintas
fuentes de obligaciones. .

23. CLASIFICACIÓN DE OTROS AUTORES

Otros autores, entre ellos GABRIEL 11ARTY y PAUL RAY-


NAUD\ han propuesto una clasificación sencilla. Las fuentes de
las obligaciones son el acto jurídico y el hecho jurídico. En
gran síntesis, sustenran así su clasificación: el problema de las
fuentes de las obligaciones no es sino un aspecto del problema
de los derechos subjetivos. Y como el derecho subjetivo encuen-
tra su foerz;¡ en la norma de derecho objetivo, hay que con-
cluír que el derecho subjetivo tiene siempre su fuente en la
ley. Solo que el nacimiento de ese derecho subjetivo supone un
elemento concreto que en determinado momento desencade-
ll<l la aplicación de la norma objetiva. En consecuencia, y a
pesar de su infinita variedad, esas circunstancias generadoras
de derechos pueden ser reducidas a dos categorías: el acto ju-
rídico y el hecho jurídico. En los actos jurídicos hay siempre
una manifestación de voluntad tendiente a producir efectos de
derecho.
En similar sentido se pronuncia el tratadista BoRIS STARCK5 ,
al decir que los actos y los hechos jurídicos son las únicas fuen-
tes de las obligaciones.

4 GABRIEL MARTY y PAUL RAYNAUD, droit civil, t. II, vol. 19, París, Si-
rey, 1962, p. 22.
5 BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairie Techniques.
1972-76, p. 7.
CAP. 111.-LAS FUENTES DE LAS OGLIGACIONES
29

24. CRÍTICA A LA ANTERIOR CLASIFICACIÓN

Es igualmente criticable esta clasificación, teniendo en cuen-


ta que el hecho jurídico es siempre un presupuesto de la nor-
ma y no propiamente una fuente de obligaciones. Hecho ju-
rídico es cualquier acontecimiento contemplado por el legisla-
dor como condición para que la ley entre en aplicación. El
nacimiento, Ja muerte, la posesión, son hechos jurídicos por-
que b ley les ha atribuído ciertos efectos de derecho, les ha
reconocido determinada eficacia. De donde se sigue que si el
hecho jurídico produce efectos, es porque la ley lo quiere; por
lo cual, no es fumte autónoma de obligaciones.
L.1 fuente est:i.ría ·-en definitiva-- en b ley, como en el
caso de la teoría de PL.~NIOL.

25. CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA PÉREZ VIVES

El tr:aadista A.LVARO PÉREZ Vrns trae la siguiente cbsi-


fi.c:ición:
l. Actos jurídicos
2. E:iriqueci11:ieuto sin causa
3. Responsabilidad civil (Pre-contr:ictu:il, contr:ictual; ex-
tracontractual; poscontractual, delictual y cuasidelictual).
4. La le·y.
Prima f acie, esta importante cbsific:ición estaría trayendo
una fuente inútil d~ obligaciones o estaría haciendo una espe-
cie de doble empleo de una misma fuente, al incluír el acto
jurídico por una parte, y la responsabilidad civil contractual
por otra. Lo que ocurre es que este autor (al igual que los tra-
tadistas MAZEAUD), distingue esas dos fuentes a fin de dife-
renciar h obligación contractual --que tiene su fuente en el
contrato-- de la obligación de in:lemni::::ar que se origina en el
incumplimiento. El incumplimiento, como negación del con-
trato, como fenómeno opuesto a lo previsto en éste, que era
el cumplimiento, genera la obligación de indemnizar los per-
juicios ocasionados. Pero esta obligación ya no cabe dentro de
b fuente de acto jurídico o contrato. Su fuente es la respon-
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
30

.1abi!idaJ chíl conlractual. Son dos obligaciones distintas: la


que nace del contrato y la que nace del incumplimiento de éste.
Por lo tanto, sus fuentes son también distintas.

26. LA CLASIFICACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

La mayor parte de los códigos de los países de América La-


tina, debido a la influencia del Código francés, han adoptado
la clasificación clásica: contratos, cuasicontratos, delitos, cua-
sidelitos y ley.
El Código del Brasil, de 1916, enumera corno fuentes de las
obligaciones únicamente los hechos jurídicos y los contratos.
El C. C. italiano de 1948 se refiere a las fuentes· de las obli-
gaciones, diciendo que éstas nacen del contrato, del hecho ilí-
cito y de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas,
de conformidad con el ordenamiento jurídico (art. 1173).
El C. C. alemán de 1900 contempla como fuentes de las
obligaciones el negocio jurídico, los hechos ilícitos, el enrique-
cimiento injusto y la ley.

27. PRESENTACIÓN POSIBLE DE LA CLASIFIC.ACIÓX


EN .EL C. C. COLOMBIANO

Considero que podría adoptarse en doctrina una clasifica-


ción que siguiera los lineamientos de la nomenclatura clásica
del C. C. colombiano, pero bajo una presentación moderna,
que sería la siguiente:

1.-De formación
teral
unila-
(testamento)
J.
I) Actos jurídicos:
2.-De
teral
formación bila- (compraventa) 1
1.-Gestión de negocios
II) Actos voluntarios lí- 2.-Pago de lo no debido (Teoría de los
citos capaces de 3.-Comunidad cuasicontratos)
crear obligaciones 4.-Enriquecimiento sin
causa
CAº. 111.-LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIO~!ES
31

!.-Delitos
III) Actos ilícitos
2.-Cuasidelitos

Todas las obligaciones derivadas di-


IV) Obligaciones legales rectamente de la ley.

De todas maneras -cualquiera que sea la clasificación que


se adopte- lo importante es incluír las dos esenciales fuentes
de obligaciones que olvidó la clasificación tradicional: el enri-
quecimiento sin causa y el acto jurídico de formación uni-
lateral.
CAPÍTULO IV

EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE


OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL

28. DEFINICIÓN Y DIVISIÓN DEL ACTO JURÍDICO

El acto jurídico es la principal fuente de las obligaciones . .=).


Se entiende por acto jurídico la manifestación de voluntad
que tiene por fin producir efectos de derecho. La noción de
acto jurídico comprende no solo los contratos y las convencio-
nes en general, sino también la manifestación unilateral de vo-
luntad, importante fuente de obligaciones en el derecho mo-
derno. Por consiguiente, se tiene que la voluntad -como crea-
dora de obligaciones- puede presentarse en dos formas: como
acuerdo ele ·voluntades (contrato, convención en general) y
como simple manifestación unilateral (testamento, oferta).
Lo anterior permite hacer la siguiente clasificación del acto
jurídico, la que nos plantea· la necesidad de averiguar que efi-
cacia tiene el acto jurídico de formación unilateral, entre las
fuentes de las obligaciones:

2-Manual de obligaciones
PARTE 11.-LAS OBLIGACIONES
34

!.-Convención: acuerdo
de voluntades destina-
do a crear, modificar,
trasferir o extinguir
obligaciones. (Nova-
ción, remisión de deu-
da).
a) Unilateral: uno solo
I) Acto jurídico funda- 2.-Contrato: acuerdo de se obliga (préstamo).
mentado sobre el a- voluntades que crea
b) Bilateral: obligacio-
cuerdo de voluntades obligaciones
nes recíprocas ( com-
praventa)

a) Unilateral colectivo:
(decisiones mayori-
tarias de la asamblea
3.-Acto colectivo: Plu- general, por ejem-
ralidad de voluntades: plo).
b) Convención colecti-
va: convención co-
lectiva de trabajo,
por ejemplo).

II) Acto jurídico fonda- Acto de formación unilateral: voluntad aislada ,.


mentado sobre la
voluntad unilateral. de una persona (testamento).

29. ÜISTI:\'CIÓN NECESARIA

Es preciso distinguir perfectamente dos nociones diferentes


en su naturaleza: a) el contrato unilateral y b) el acto jurídico
de formación unilateral (o manifestación unilateral de vo-
luntad).
El contrato unilateral es el acuerdo de volztutades que crea
obligaciones a cargo de una sola de las partes. Desde que se
diga contrato, se dice acuerdo de voluntades. Solo que se le
denomina contrato unilateral porque impone obligaciones úni-
camente a cargo de una de las partes (contrato de depósito
gratuito: solo el depositario se obliga a conservar y a restituír
la cosa depositada) . Es un acto bilateral en su formación cier-
tamente (como contrato que es), pero unilateral en sus efectos.
Cuando el contrato impone obligaciones recíprocas a bs
partes contr:1.tantes, se dice que es bilateral (contrato de com-
CAP. IV.-EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
35

praventa). Es un acto bilateral tanto en su formación como


en sus efectos.
En cambio, el acto jurídico de formación unilateral, confor-
me lo indica su terminología, es aquel que se forma y se per-
fecciona mediante la intervención de una sola voluntad. Es el
caso del testador cuando otorga su testamento; su voluntad es
la única que obra en la conclusión de tal acto. No hay acuer-
do de voluntades como en el contrato.

30. VALOR DEL ACTO JURÍDICO DE FORMACIÓN UNILATERAL

Conviene averiguar la importancia del acto de formación


unilateral en el derecho moderno y su eficacia como fuente
de obligaciones. Al respecto se considerarán tres aspectos: a)
el valor del acto unilateral en los modernos sistemas jurídicos;
b) la posición del sistema jurídico francés en relación con esta
fuente de obligaciones; y c) la posición de los sistemas colom-
biano y chileno.

31. SISTE:.\1AS JURÍDICOS EXTRANJEROS QUE ACOGEN EL ACTO


UNILATERAL COi\IO FUE:>1TE DE OBLIGACIONES

V arios países han :icogido como fuente de obligaciones el


acto jurídico de formación unilateral. Los sistemas jurídicos de
Alemania, Suiza, Italia, Polonia, Túnez, Marruecos y el Brasil
han aceptado el acto unilateral dentro de la gran fuente de
obligaciones que tiene por fundamento la voluntad, recono-
ciéndole plena eficacia jurídica.
Igual tendencia siguió el Código de Comercio Uniforme de
los Estados Unidos de Norteamérica (arts. 2-205 y 2-206).
La tesis que reconoce poder creador de obligaciones al acto
unilateral fue propuesta por primera vez por el jurista aus-
tríaco SIEGEL en 1874 y sostenida por numerosos autores
germanos.
Tal tesis se presentó en abierta contradicción con los pos-
tulados del derecho clásico, que niega todo valor a la manifes-
tación aisbda de voluntad v solo se lo reconoce al acuerdo de
voluntades, cuando se trata' de obligaciones voluntarias.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
36

Las ideas individualistas y liberales imperantes en el dere-


cho clásico hacían imposible concebir el nacimiento de una
obligación mediante la expresión de una sola voluntad. La re-
visión de estas ideas en los tiempos modernos hace posible la
formulación de la tesis de SIEGEL.
Por eso WEILL y TERRÉ 1 sostienen que desde el punto de
vista de las ideas sociales modernas no existe ninguna imposi-
bilidad lógica para admitir la validez de la obligación nacida
de un acto unilateral.
Y por eso también en los sistemas jurídicos mencionados es
posible que una persona se obligue por la sola expresión de su
voluntad unilateral, y en algunos de ellos la obligación tiene
existencia antes de que lo sepa y antes de que lo acepte el be-
neficiario. ·
El art. 657 del C. C. alemán ofrece una idea clar:i. acerca
de la eficacia jurídica de la voluntad unilateral como fuente
de obligaciones:
"Aquel que por medio de un anuncio público promete una
recompens:t por el cumplirr.iento de una acción y principal-
mente por h obtención de un resultado, está obligado a pagar
la recompensa a aquel que h1 cumplido la 1cción, aun cuando
éste no hubiera actuado en consideración a 1a recompensa".
Es tal vez en Alemania donde ha tenido ma.vor avance esta
institución del acto unilateral. El derecho al~mán reconoce
efecto jurídico a cinco actos de declaración unilateral de vo-
luntad: la promesa de recompensa, el concurso con premio, la
promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda y la
promesa a un tercero 2•

3 2. LA PRO~IESA PÚBLICA DE RECOMPENSA


EN EL DERECHO ALEMÁN

El art. 657 citado se ocupa de la promesa de recompensa.


Establece que aquel que por medio de anuncios públicos ofre-
1 ALEX WEll.L y FRANcoxs TERRÉ, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975,
núm. 26.
!l ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. I, Bogo-
tá, Edit. Temis, 1966, p. 8. ·
CAP. !V.-EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
37
ce una recompensa por 1a realización de un hecho cualquiera,
queda obligado y debe pagar la recompensa a la persona que
realizó el hecho, aun cuando ésta haya actuado ignorando la
promesa y, por lo tanto, sin voluntad contractual. Supóngase
que una persona pierde un objeto y con el deseo de recuperar-
lo anuncia públicamente -por cualquier medio de publici-
dad- que pagará determinada recompensa a quien le restitu-
yere el objeto extraviado. El hecho de publicar la promesa de
recompensa obliga al prometiente. Es posible que aun antes
de la publicación el objeto extraviado haya sido encontrado
por alguien, quien, animado del deseo de restituírlo, ha puesto
todo el cuidado en su conservación. Ha realizado el hecho an-
tes de conocer la promesa y, por consiguiente, antes de acep-
tarla. Esto no obsta para que nazca la obligación, pues ésta
no se origina en el contrato, sino en la manifestación unilate-
r::il de voluntad del prometiente.
En consecuencia, quien ejecutó el hecho se convierte en
acreedor, sin que para ello haya sido necesario ni el conocer
la promesa ni el aceptarla, pues el crédito no nace del acuerdo
de voluntades, como en los demás actos jurídicos, sino de la
expresión aislada de la voluntad de una sola persona, el prome-
tiente en este caso.

3 3. EL CONCURSO CO,l';' PREMIO Y LOS OTROS ACTOS


UNILATERALES EN EL DERECHO ALEi\'L\.N

El concurso con premio es otra especie de éste género de


acto de formación unilateral. Solo que en esta ocasión la re-
compensa o "premio" se promete a aquella persona que resul-
tare vencedora en un certamen, quien se convertirá en acree-
dora sin necesidad de su aceptación, por el solo hecho de ha-
ber reunido las condiciones prestablecidas. El crédito nace en
su favor de la manifestación unilateral de la voluntad del pro-
metiente y por el hecho de haberse cumplido los requisitos del
concurso.
De la misma manera, la Promesa abstracta de deuda, el reco-
11ocímirn to dc deuda, en favor de una persona determinada y la
PARTE 11.-LAS OBLIGACIONES
38
promesa a un tercero, son otras tantas especies de esta misma
fuente de obligaciones, volitntad unilateral.
En virtud de estos actos típicamente unilaterales, si alguien
se declara deudor de una persona determinada o indetermina-
da o promete algo en favor de un tercero, queda ligado jurí-
dicamente. La fuente de su obligación es la expresión de su
voluntad unilateral.
Como la obligación no nace del acuerdo de voluntades
-como ocurre en el contrato- sino de la manifestación uni-
lateral de voluntad, en forma automática el declarante queda
convertido en deudor -y el beneficiario en acreedor. Sin que
para adquirir la calidad de acreedor haya tenido que manifes-
tar su voluntad para ponerse de acuerdo con la del declarante.

34. EL ACTO UNILATERAL EN EL DERECHO SUIZO

También el derecho suizo reconoce plena eficacia al acto


unilateral. De acuerdo con el art. 89 del Código Suizo de las
Obligaciones, aquel que promete públicamente una recompen-
sa a cambio de una prestación, está obligado a pagarla confor-
me a su promesa. Si retira su promesa antes de haberle sido
satisfecha la prestación, queda obligado a rembolsar los gastos
hechos de buena fe por la otra persona. (Rembolso que no
excederá el valor de lo que había prometido).

3 5. EL ACTO UNILATERAL EN EL CÓDIGO ITALIANO

También en Italia se reconoce la eficacia de los actos uni-


laterales, pero solamente desde el momento en que fueron
conocida por éste (C. C. italiano, arts. 13 34 y 13 3 5) .
Y se presume que desde el momento en que una declaración
de voluntad ha llegado a la dirección del destinatario, ha sido
conocida por este (C. C. italiano, arts. 13 34 y l3 3 5).
3 6. POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN FRANCESAS
EN RELACIÓN CON EL ACTO UNILATERAL

A pesar de haber sido acogida y estudiada por autores no-


tables (JossERAND, SALEILLES, CAPITANT ... ) , la teoría del
acto unilateral no logró imponerse en el derecho francés.
CAP. IV.-EL ACTO JURIDICO COMO rUENTE DE OBLIGACIONES
39

Dos fundamentos encontraron sus enemigos para atacarla:


es una institución exótica al sistema francés, poderosamente
influenciado por la concepción romana de la obligación. Aho-
ra bien, la única f ~1ente voluntaria de obligaciones en el de-
recho romano era la com.Jención. No se concibió en aquel sis-
tema una obligación sin acreedor determinado. I.os dos sujetos
de la obligación, el deudor y el acreedor, debían estar perfec-
tamente determinados desde el momento de la celebración del
acto jurídico.
Además de lo anterior, el acto unilateral es una institución
inútil. Porque en la práctica será difícil encontrar casos que
no puedan solucionarse con las instituciones existentes. El sis-
tema tiene otros medios que le permiten obtener idénticas so-
luciones que las adoptadas por los países que acogen la fuente
acto unilateral. Así, quien ofreció recompensa en Alemania o
Suiza por la realización de un hecho determinado, queda obli-
gado en razón de su promesa, acto mlilateral con eficacia ju-
rídica. En el derecho fr:mcés, en similar caso, la acción podría
muy bien fundamentarse en la gesrión de negocios.
Lo mi8mo ocurre en el caso del retiro de la oferta: en Ale-
mania y los demás países partidarios del acto unilateral se con-
dena en perjuicios al oferente incumplido; su obligación in-
demniza tori:i. se origina en su oferra misma: ac fo unilateral
con eficacia jurídica. En Francia se puede fundamentar la
misma acción indemnizatori1 en h fr:oría del abuso del derecho.
A pesar de lo dicho, JosSER."-ND observó que de todos mo-
dos existen ciertos actos típicos de declaración de voluntad
con indud::ible eficacia jurídic::i.; tales son: la oferta, el tes-
tamento, h aceptación de una herencia y la estipulación
para otro.
Esta aseveración de JosSERAND v:ile tambifo para el derecho
colombiano y el chileno.

37. LA POSICIÓN DE LOS SISTEMAS COLOMBIANO Y CHILENO

La poderosa influencia del Código francés en los estatutos


colombiano y chileno impidió que éstos adoptarán una posi-
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
40

ción más avanzada que aquel en relación con el acto um-


lateral.
El tratadista ARTURO .ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que
en Chile la declaración unilateral de voluntad no produce
efectos jurídicos. Bien se sabe que el ordenamiento jurídico al
respecto es idéntico al nuestro. De donde se sigue que la afir-
mación de ALESSANDRI valdría también para nuestro sistema.
Sin embargo, el análisis de ciertas instituciones de nuestro
derecho y del chileno mismo, fundamentadas en el acto unil a-
teral, demuestran que la tesis de ALESSANDRI no es exacta.
Porque existen varios actos unilaterales provistos de indiscuti-
ble eficacia, tanto en el derecho colombiano como en el chi-
leno y el francés.
Tenemos en primer lugar los cuatro actos unilaterales a que
se refiere JossERAND: la oferta, el testamento, la aceptación
de mza herencia y la estipulación para otro.
La oferta es un acto típico de declaración unilateral de vo-
luntad, pues consiste en un proyecto de contrato emanado de
la voluntad de una persona, el oferente. A pesar de esto, pro-
duce efectos jurídicos y obliga al oferente, como se verá
oportunamente.
El testamento es igualmente un acto jurídico de formación
unilateral, pues en él solo interviene una voluntad, la del tes-
tador. Sin embargo, tiene eficacia jurídic::i y puede inclusive
crear obligaciones a c::i.rgo del testador mismo. (Como ocurri-
ría en el caso del reconocimiento de un hijo natural por el
testador; reconocimiento irrevocable, como se sabe) .
La aceptación de una herencia es también un acto unilate-
r::i.l en el cual interviene la sola voluntad del heredero acep-
tante. Esa voluntad, actuando sola, da lugar a una serie de
efectos jurídicos. Hasta el punto de que el heredero aceptan-
te queda ligado por las deudas de la herencia. Y responderá
ultra vires haereditatis si no aceptó con beneficio de inventario.
Finalmente, la estipttlación para otro o contrato en favor de
un tercero se presenta como una institución fundamentada
sobre la voluntad unilateral, como se verá al tratar de ella
en particular.
CAP. IV.-EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES 41

38. Los ARTÍcULOS 708 DEL c. c. COLOMBIANO y 632 DEL


C. C. CHILENO

El tratadista ALVARO PÉREZ V1v.r:s y el profesor chileno RA-


MÓN MEZA BARROS señalan otro caso típico de expresión uni-
lateral de voluntad con efectos jurídicos. Se trata de un texto
legal muy importante, ya que en forma expresa consagra la
validez de la promesa unilateral. Es el art. 708 del C. C. co-
lombiano, similar al 63 2 del C. C. chileno.
Disponen estas normas que el dueño de una cosa perdida
(considerada como vacante o mostrenca) que haya ofrecido
recompensa por su hallazgo, deberá cumplir la promesa. Quien
haya encontrado la cosa tiene la opción de exigir esa recom-
pensa o el premio ofrecido por la ley.
MEZA BARROS no duda en asimilar esta disposición al art.
657 del C. C. alemán, antes comentado.

39. L.~ OFERTA EN EL NUEVO CÓDIGO DE


COMERCIO COLOMBIANO

Por otra parte, el Código de Comercio colombiano consagra


en forma amplia la validez de la promesa unilateral.
Según el art. 8 56 del estatuto, "La oferta pública de una
prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan
las condiciones en elb. previstas".
Esta oferta solo podrá revocarse por justa causa, pero tal re-
vocación no producirá efectos en relación con las personas que
hubieren camplido ya las condiciones contenidas en tal ofer-
e
ta art. 8 57) .
Además, la oferta de contrato, acto también típicamente
unilateral, tiene plena eficacia en este estatuto, como se verá
en estudio especial ( arts. 84 5 y ss.) .
Además de lo dicho, existen en estos países (Colombia, Fran-
cia, Chile) , muchos otros ejemplos de actos fundados sobre
una voluntad unilateral.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
42

A pesar de lo cual, producen plenos efectos jurídicos. Tal


ocurre con la renuncia a una servidumbre o a una garantía,
con la confirmación de un acto nulo y la ratificación de los
actos del agente oficioso, con la repudiación de una herencia
y el reconocimiento de un hijo natural. Es indiscutible la efi-
cacia de estos actos 3 •

3 WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 26.


CAPÍTULO V

EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA

40. NocrÓN GENERAL

Cuando entremos a estudiar el contrato, como fuente de


obligaciones que es, veremos que él se fundamenta en el acuer-
do de dos o más voluntades que produce efectos jurídicos. La
voluntad de las personas, al expresarse en la forma prevista
por el legislador, es la que genera derechos, la que crea una
ley a la cual quedan sometidas las partes contratantes, como
lo dicen el art. ~-~Ql del C. C. colombiano y el 1134 del C.
C. francés.
Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden cier-
tas etapas, en el curso de las cuales la voluntad humana tiene
oportunidad de expresarse para proponer el contrato, para
discutir sus condiciones y, como consecuencia,. para aceptar-
lo o rechazarlo. Hemos dicho que en la base de todo contrato
hay un acuerdo de voluntades; pero ese concurso de volun-
tades no se produce en forma automática, sino que se re:i-
liza por el encuentro de una oferta y una aceptación. Una de
las partes propone el contrato: és la oferta o policitación; la
otra parte adhiere a esa propuesta: es !a acepfiiCi(fii-:Así, pues,
superadas esas etapas de los tratos prelimin:ires durante las
cuales se discuten y se consideran las bases del posible con-
trato, viene la oferta (proyecto definitivo de contrato) que
una de las partes present:t a ·ia otra. Si ésta acept:t, se forml
PARTE H.-LAS OBLIGACIONES

el contrato, por cuanto ha habido un acuerdo de voluntades


sobre el objeto y las condiciones del negocio jurídico.

41. DEFINICIÓN DE LA OFERTA

Según DEMOGUE, la oferta es el proyecto definitivo del ac-


to jurídico que se somete a la aceptación de b persona a quien
se dirige. ·
El Código de Comercio colombiano define la oferta o pro-
puesta como el proyecto de negocio jurídico que una parte
formula a otra (art. 845). La oferta es pues una propuesta de
contratar, bajo ciertas condiciones, dirigida por una persona
determinada a otra u otras personas, bien sean determinadas
o indeterminadas. En este último caso se la llama generalmen -
te policitación.

42. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA

Par:i que la propuesta de contr:ito constituya realmente


una oferta con efic:icia jurídica, es necesario que reúna cier-
tos requisitos. Ante todo, para que pueda hablarse de oferta
con eficacia jurídica es necesario que exista una manifesta-
ción de voluntad real, seria, consciente, libre y que se exte-
riorice. En segundo término, la oferta en sí misma debe reu-
nir las siguientes condiciones:
l. firme;
2. inequívoca;
3. precisa y completa;
Debe ser: 4. emanar de la voluntad del ofe-
rente; y
5. dirigida a un destinatario y llegar
a su conocimiento.

1) Debe ser ffrme.-AI decir que la oferta debe ser firme,


se significa que ella debe expresar una voluntad clara y deci-
dida de concluír un contrato, en el caso en que la otra parte
acepte. Entonces, la simple manifestación de una intención no
es oferta. 1:1 ofert:i debe distinguirse además de los simples
tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contie-
CAP. V.--EL PRE·CONTPATO. LA OFERTA
45

nen una voluntad firme de contratar. También deberá distin-


guirse de la llamada "oferta sin compromiso" que, como su
nombre lo indica, no es un proyecto definitivo de contrato.
Supóngase que Pedro escribe a su amigo Juan y le dice: he
planeado vender mi automóvil y con los $ 200.000.oo que po-
dría obtener en esta venta, comprar uno nuevo por el sistema
de crédito. Juan contesta esta carta diciendo: compro su au-
tomóvil en el precio fijado en su c:irta. El contr:ito no se for-
ma, pues Pedro solamente expresó en su carta una intención
o un plan, mas no una voluntad firme de contratar.
2) Debe ser inequivoca.-Oferta inequívoca es aquella que
no deja duda algun:i acerca de la voluntad contractual. La
oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad
contractual, que las partes tengan absoluta certeza de que
existe un verdadero proyecto de contrato, susceptible de per-
feccionar un contrato en el futuro. En esta forma, ciertas si-
tuaciones equívocas no podrán interpretarse como ofertas. Así,
el hecho de que una persona cultii;e café, no podría conside-
rarse como una ofert::i de venta de ese producto.
3) Debe ser precisa y completa.-Significa esto que la ofer-
ta debe contener todos los elementos del contrato proyectado,
de tal manera que baste una aceptación pura y simple para que
tal contrato se forme. Esta condición implica que la oferta
contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto,
como mínimo. Así, una oferta de venta deberá determinar
perfectamente la cosa ofrecida y el precio solicitado por ella,
por cuanto estos son los el~mentos esenci:iles del contrato de
compraventa. Si la oferta no contiene por lo menos los ele-
mentos de la esencia del contrato respectivo, no podrá consi-
derarse como una oferta válida, provista de efectos jurídicos.
Por eso dice ENNECERUS que la oferta debe estar determinada
en forma tal, que en virtud de la aceptación q1tede celebrado
el contrato. Es claro que si el contrato a que la oferta se re-
fiere está sometido a solemnidades, habrá que cumplir éstas.
4) Debe emanar de la volzmtad del oferente.-Quiere esto
decir que la oferta debe provenir de la libre voluntad del pro-
ponente mismo o de su representante. No ocurre lo mismo res-
pecto de los monopolios encatg:idos de b prestación de los ser-
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
46
vicios públicos; porque en tales condiciones, la prestación del
servicio al usuario no podría fundamentarse en la oferta que
a su arbitrio hiciere el monopolio. Por tratarse de algo tan
importante como el servicio público, el monopolio está obli-
gado a prestarlo a quien lo solicite, de acuerdo con la regla-
mentación imperante al respecto.
5) Debe dirigirse a 1m destinatario y llegar a stt conocimien-
to.-Es apenas natural que la oferta se envíe, se comunique
al destinatario, pues de lo contrario no produciría efecto algu-
no. El Código de Comercio establece que se entenderá que la
oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier
medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. (Como
sería la carta recomendada, el telegrama, etc.) (art. 845).

43. EL DESTINATARIO PUEDE SER


DETERMINADO O INDETERMINADO

El destinatario de la ofert1 puede ser una persona determina-


da; y será necesariamente una persona determinada cuando el
contrato propuesto es de aquellos que se concluyen intuitzt
pcrsonae, es decir, en consideración a la persona del otro con-
tratante. Es claro, pues si es la consideración de la persona,
sus cualidades especiales las que determinan la voluntad del
oferente, el proyecto de contrato deberá dirigirse a la persona
de que se trate, al artista que ha de elaborar la obra, por
ejemplo, o al arquitecto que ha de elaborar los planos.
Puede haber también ofertas dirigidas a personas indeternii-
nadas, comunicadas al público en general, como ocurre con
las mercaderías expuestas en las vitrinas con indicación de su
precio, o con los vehículos de servicio público cuando se en-
cuentran, bien sea en circulación o en estacionamiento, dis-
puestos a prestar el servicio de trasporte. Tales hechos se in-
terpretan como propuestas de contratar dirigidas a todo el
mundo. En tal caso, la oferta toma el nombre de policitación
y, por lo general, obliga al oferente en relación con cualquier
aceptante. Sin embargo, puede obrar el llamado derecho de re-
serva. Así, el propietario de un establecimiento que se anuncia
al público podría, con el fin de seleccionar su clientela, reser-
CAP. V.--EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA
47

varse el derecho de admisión. Lo mismo el comerciante que ex-


pone mercaderías con precio rebajado, podría reservarse el de-
recho de vender un solo artículo a cada persona, si el fin
primordial ha sido el de acreditar el producto. Más adelante
se verá la reglamentación de la oferta en nuestro Código de
Comercio, tanto de la oferta dirigida a persona determinada,
como la que se hace a personas indeterminadas.

44. VALOR JURÍDICO DE LÁ OFERTA

El concepto sobre el valor jurídico de la oferta depende del


concepto que se tenga sobre la eficacia del acto unilateral co-
mo fuente de obligaciones. Efectivamente, se ha visto que la
oferta es un acto unilateral bien caracterizado. Sobre su efic~­
cia jurídica existen tres posiciones: a) la tesis clásica; b) la tesis
moderna; y c) la tesis intermedia.

·+>. TESIS CL.faICA SOBRE LA OFERTA

De acuerdo con esta tesis, la oferta no aceptada carece de


efectos jurídicos y, por lo tanto, no obliga al proponente,
quien puede revocarla libremente, es decir, aparte del conoci-
miento que de ella pueda tener el destinatario. Además, la oferta
pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir -antes de la acep-
tación- la muerte, quiebra, incapacidad de alguna de las par-
tes, bien sea del proponente o del destinatario.

46. TESIS MODERNA SOBRE LA OFERTA

Esta tesis, por el contrario, reconoce plena validez y efic::i-


cia jurídica a la oferta aun antes de su aceptación. Desde el
mismo momento en que la formula el proponente produce
efectos en el campo del derecho, como fuente de obligaciones
que es. En consecuencia, el proponente queda ligado por el
solo hecho de su oferta, y no puede revocarla. Debe mante-
ner su propuesta durante el término en que ha de producirse
la respuesta, de acuerdo con la ley o con b oferta misma. Por
otra parte, la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
48
partes, ocurrida antes de la aceptación, son fenómenos que no
afectan la oferta. Adoptan esta posición, con unas u otras
modalidades, las siguientes legislaciones extranjeras: b alemana
(BGB, art. 145); la austriaca (ABGB, art. 682); la suiza
(Código Suizo de las Obligaciones, arts. 39 y ss.); la italiana
(C. C., arts. 1334 y ss.); la polaca (C. C., arts. 61 y ss.); y
la norteamericana (Código de Comercio Uniforme de los Es-
tados Unidos, arts. 2-205 y 2-206). Y es indudable que el Có-
digo de Comercio colombiano, que rige desde el 19 de enero
de 1972, acoge este sistema moderno, como más adelante se
verá (C. de Co., arts. 845 y ss.).

47. TESIS INTERMEDIA SOBRE LA OFERTA

Es la que consagraba nuestro antiguo Código de Comercio


en sus arts. 184 y ss. Consiste en reconocer efectos restringi-
dos a la oferta o propuesta, 1a cual puede ser revocada libre-
mente por el proponente antes de la aceptación. No obstante
esto, puede haber responsabilidad civil del proponente que en
tal forma revoca la oferta, si ese hecho h:i ocasionado perjui-
cios al destinatario. Además, la oferta caduca si antes del en-
vío de la aceptación hubiere ocurrido la muerte o demencia
del proponente.

48. LA OFERTA Y LA POLICITACIÓN E:\' EL NUEVO CÓDIGO DE


é~mciOCoLO~IBIANO _________ __

Como se dijo, nuestro nuevo Código de Comercio adopta la


posición de la escuela moderna con relación a la oferta o pro-
puesta de contrato. En consecuencia, la .!Jlg_rta es irrevocable
y no se ve afectada por fenómenos como la ;;uerte o incapa-
cidad del proponente, ocurridos en el periodointermeCfioe:ñ=-
trela expecHciónCiela oferta y su aceptación. Salvo que se
trate de un contrato que habría de concluírse intuitzt per-
sonae, la retractación del oferente comprometerá su responsa-
bilidad civil: deberá indemnizar los perjuicios causados al des-
tinatario (C. de Co., art. 846).
!-a policitacióu.-La policitación u oferta a persona inde-
terminada tiene la siguiente reglamentación en el C. de Co.
CAP. V.-EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA
49

colombiano: a) izo es obligatoria para el oferente la oferta de


mercaderías hecha al público por medio de circulares, pros-
pectos o escritos similares; b) si la oferta de tales artículos se
dirige a persona detenni11ada, acompañada de una nota distin-
ta de la circular, obliga al oferente, si es que la oferta misma
no contiene salvedades. Porque en tal caso estaríamos frente
a una propuesta común, de las que se dirigen a una persona
determinada; c) la oferta dirigida al público por el hecho de
·exponer mercaderías en los comercios con indicáción del pre-
cio, obliga al oferente mientras los artículos están expuestos;
d) si lo que se ha ofrecido es un cuerpo cierto o uno o más
géneros determinados con indicación del precio, la oferta obli-
ga hasta el día siguiente del anuncio (C. de Co., arts. 846,
847 y 848).

°49. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA. CONDICIONES Y EFECTOS

La aceptación de la oferta perfecciona el contrato, si ella


reúne determinadas condiciones. Ame todo, por ser la acep-
tación una manifestación de voluntad, debe tener las cualid1-
des que exige la ley a la voluntad humana !Jara que sea fuente
de efoctas jurídicos: ser una voluntad real, seria, consciente
y libre. Por lo demás, la aceptación en sí misma ha de reunir
ciertos requisitos. Para estudiar éstos es conveniente tener en
cuenta b forma, el momento y el contenido de la aceptación.

50. fORMA DE LA ACEPTACIÓN

No está sometida a ninguna exigencia especial, en princi-


pio. Como toda declaración de voluntad, puede ser expresa
o tácita. La expresa es el ·asentimiento verbal o escrito a la
propuesta formulada por la otra parte. La aceptación tácita
es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto com-
portamiento, que no deja dudas acerca de la voluntad con-
tractual. Así, quien sube a un vehículo público sin decir nada,
tácitamente está aceptando esa oferta de celebrar el contrato
de trasporte que el empresario dirige públicamente a todo el
mundo. Por lo tanto, puede decirse que la aceptación es el asen-

4-MCJnuaf de oblia:cioncs
PARTE 1!.-LAS OBLIGACIONES
50

timiento verbal o escrito o medi~inte la conducta, a la oferta


formulada.

51. MOMENTO DE LA ACEPTACIÓN

En cuanto al_ momento de la aceptación, o mejor, en que


debe producirse ésta, el Código de Comercio trae las siguien-
tes reglas: a) si la oferta es verbal y entre presentes, o por
teléfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta
o no; b) si la oferta se hace por escrito a persona residente
en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene seis días
para dar su respuesta. A estos seis días se suman los de la
distancia en el caso de que el oferente y el destinatario residan
en lugares diversos (C. de Co., arts. 8 5O y ss.) . La aceptación
tácita deberá producirse dentro de los mismos términos an-
teriores.
De todas maneras, es entendido que el oferente, o éste y
el destinatario, podrán señalar plazos distintos p;:;,ra la acepta-
ción o rechazo de la propuesta de contrato. En tal caso, se
tendrán en cuenta esos plazos. La aceptación tácita producirá
los mismos efectos que la expresa si el oferente tiene conoci-
miento de ella dentro de los términos en que debe producirse
tal aceptación, según lo visto anteriormente. Si la aceptación
es extemporánea, no tendrá la virtud de pe.rfeccionar el con-
trato; se la tendrá apenas como una nueva propuesta, dirigi-
da esta vez por el destinatario a su antiguo oferente (C. de
Co., art. 8 5 5).

52. CONTENIDO DE LA ACEPTACIÓN

Atendiendo al contenido, la aceptación solamente tiene efi-


cacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido
exacto de la oferta. Lo que quiere decir que la aceptación pro-
duce efectos jurídicos y perfecciona el contrato cuando es
pura y simple, esto es, cuando concuerda en un todo con la
oferta. Porque si la aceptación contiene reservas o condicio-
nes, es claro que no puede perfeccionar el contrato a fal-
ta de acuerdo de voluntades. Por eso dice el art. 8 5 5 del
CAP. V.-EL PRE·CONTRATO. LA OFERTA
51

Código de Comercio que la aceptación condicional será con-


siderada como nueva propuesta.
Conforme se dijo anteriormente, si el contrato sobre el cual
versa la oferta está sometido a solemnidades, no se perfeccio-
nará sin el lleno de ellas.

5 ). EL PROBLEMA PLANTEADO POR EL CONTRATO


POR CORRESPONDENCIA O CONTRATO ENTRE AUSENTES

La aceptación pura y simple de la oferta perfecciona el con-


trato. Pero si la oferta y la aceptación se han realizado por co-
rrespondencia, ¿en qué momento y en qué lugar se entenderá
celebrado el contrato?
·~En algunos países se han presentado dificultades y dudas res-
pecto de la determinación del momento y el lugar en que se
perfecciona el contrato por correspondencia. En Colombia no
existe este problema, por cuanto el Código de Comercio actual
trae norma especial, conforme la traía el antiguo.

54. CÓi\lO SE PLANTEA EL PROBLL\IA EN LA


DOCTRINA UNIVERSAL

Supóngase que un comerciante de Bogotá dirige una oferta


a otro comerciante de Cali. Dentro del plazo legal, el comer-
ciante de Cali acepta pura y simplemente la propuesta de con-
tratar. ¿En qué momento preciso se perfecciona el contrato?
¿Y en qué lugar, suponiendo que en Colombia no existiera la
norma que existe?

5 5. DIVERSOS PUNTOS DE VISTA E:\' LA DOCTRINA UNIVERSAL

La doctrina internacional sostiene diversos puntos de vista.


Algunos autores afirman que basta la simple coexistencia de
voluntades para el perfeccionamiento de ese contrato por co-
rrespondencia. Quienes tal cosa sostienen, han adoptado lo que
se llama el sistema de la emisión. Dentro de él caben dos opi-
niones: a) la de la declaración de voluntad, y b) la de la
expedición de tal declaración de voluntad. Es decir, algunos
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
52
creen que el contrato se perfecciona en el momento en que el
destinatario de la oferta manifiesta su voluntad aceotando la
ofert1 (en su respuesta escribe que acepta, por ejemplo), por-
que al hacerlo ya ha manifestado su voluntad contractual.
Por lo tanto, el lugar de la celebración del contrato será el
del domicilio del aceptante (Cali, en el ejemplo).
Otros autores son más exigentes: el contrato no se perfec-
ciona sino en el momento en que la respuesta que contiene la
aceptación ha sido expedida, esto es, envi::ida al oferente (con-
fiada al correo, por ejemplo) .
Por otro lado, tenemos el sistema de la recepción. Los par-
tidarios de él no se contentan con la coexistencia de volunta-
des; exigen un verdadero concurso de voluntades. También
dentro de este sistema de la recepción hay dos opiniones: a)
el de la recepción propiamente dicha: basta que el oferente
haya recibido la respuesta que contiene la aceptación, para
que el contrato se forme; b) otros exigen el conocimiento; es
decir, es necesario que el oferente haya recibido la aceptación
(el escrito que la contiene, por ejemplo), y además haya tenido
conocimiento de su contenido, se haya enterado de él. Solo en
este momento se formará el contrato 1• (Bogotá, en el ejemplo).

5 6. LA SOLUCIÓN EN NUESTRO DERECHO

Nuestro Código de Comercio adopta el sistema de la recep-


ción aun cuando combinándolo con el de la expedición, tal vez
con fines probatorios. Es así como en el art. 864 establece que,
salvo estipulación en contrario, el contrato se considerará cele-
brado en el lugar de la residencia del proponente y en el mo-
mento en que éste reciba la aceptación de la oferta. (En el c::iso
del ejemplo, el contrato se perfecciona en Bogotá en el mo-
mento en que el oferente reciba la aceptación). El mismo ar-
::irtículo estatuye una presunción: se presume que el oferente
ha recibido la respuesta cuando el destinatario prueba la remi-
sión de ella. Remisión que deberá haberse hecho dentro de los
términos correspondientes.
1 HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Legons de droit
civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 141.
CAP. V.-EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA

57. LA OFERTA EN :MATERIA CIVIL

El Código Civil colombiano nada dice acerca de h institu-


ción que se estudia, a diferencia de las legisbciones modernas,
que sí reghmentan la oferta en el Código Civil, o bien, están
unificados los derechos civil y comercial, como ocurre en Ita-
lia y en Suiza.
Ante este silencio de nuestro Código Civil, ¿qué normas regi-
rán b ofert:i en materia civil, si es que las partes también han
guardado silencio al respecto? Consideramos que al no regla-
mentar el Código Civil ni h oferta ni la policitación, es pre-
ciso aplic:ir la cmalogía. En efecto, el art. 89 de la ley 15 3 de
18 87 dispone que, a falta de legislación expresa sobre cual-
quier materia, se aplique por analogía otra ley que regule
materias similares.
CAPÍTULO VI

LA PROMESA DE CONTRATO /

58. Noc1ó~ DE LA PROMESA DE CONTRATO. DIFERENCIA


ENTRE ÉSTA, EL I>RECONTRATO Y LA OFERTA

Antes de la conclusión definitiva del contrato, las partes


pueden haber celebrado un contrato prei io por medio del cual
1

se obligan precisamente a celebrar otro contrato posterior, cu-


yas bases y condiciones se establecen. Este contrato previo es
llamado fJromesa de contrato o contrato de promesa.
Por consiguiente, la promesa de contr:i.to es una institución
distinta de la oferta. En efecto, vimos que la oferta es una
111anifestació1t u11ilateral de voluntad tendierite a la conclusión
ae· un contrato, o;en__Qtros-tt!rm!nos-;-un Pr-0)1~cto-d~-·coñiraTo·
q.;e--Úna -persona p~esenta a la consideración de otra~ Por·· el
.::-óntrario, la promesa ae--contrato- es "u¡;_·verdaderocontrato, un
acuerdo de voluntades que obliga a bs ,eirtes a cumplir lo prO:-
. metido. Por eso dice el profesor ANDREA TORRENTE, catedráti- -
coaeTa Universidad de Milán, que la promesa de contrato es un
contrato por el cual las partes se obligan a concluír un contrato
futuro. Con frecuencia y debido a la adopción indiscriminada
de la terminología alemana, se incurre en el error de denomi-
nar pre-contrato a b promesa de contnto. Esto ocurre tanto
en Francia como en América Latina (a1:a11t contrat, en Fran-
cia). Es inconveniente esta confusión, ya que ella impedirá
PARTE P.-LAS OBLIGACIONES
56

captar ia naturaleza exacta de cada institución; la expresión


bre-contrafo es demasiado vaga, como lo anotan PLANIOL,
RIPER T y BouLANGER.

Y a se vio que la promesa de contrato es una convenc10n,


un verdadero contrato que tiene por único objeto obligar a
las partes a celebrar un contrato ulterior; por eso dice el
art. 861 del Código de Comercio que la promesa de celebrar
un negooo produce la obligación de hacer. En cambio, el pre-
contrato, como su nombre lo indica, es una etapa prevía al
contrato, en la cual no aparece ese acuerdo de voluntades que
~ perfecc!Qn.~n negoci.o jurÍdico. Se trata de simpl;~-~egoci;-:,:-­
c1~prelim1nares o''ú:itos-prellñüiiares ~ue -sn:Jleilestan
otíefitaaosalaprepáradonyposibfeconcfúsión de un contra-
to, no perfeccionan por sí mismos tal contrato. Son solamente
las bases del acto jurídico que se tiene en mente y que habrá
de concluírse si las personas que han participado en esas ne-
gociaciones prelirninares se ponen definitivamente de acuerdo
sobre tod:i.s las condiciones del contrato y expresan su consen-
timiento con la finalidad de perfeccionarlo. Es claro que tam-
bién las negociaciones pre-contractuales crean relaciones ju-
rídicas entre las personas y pueden dar origen a r_esp01z.~~
dad civil por violación de la buena fo pre-contiacfual, pues
Tsdefier ··aeTaspersom:scomportar;e coñ-seriecbf·y--léalt:id,
no solo en los contratos, sino también en la etapa previa :i
ellos. Y a el Código de Comercio de 1972 consagró expresa-
mente este deber en el :lrt.~

59. UTILIDAD DE LA PROMESA DE CONTRATO

Por ser un acuerdo de voluntades en virtud del cual las par-


tes se obligan a celebrar un contrato futuro, la promesa de
contrato es un medio que .permite estipular la conclusión de
cualquier tipo de contrato. Es así como puede celebrarse pro-
mesa de compravenrn, de arrendamiento, de constitución de
sociedad, etc. Es una institución muy útil, pues ella permite
a las personas asegurar la celebración posterior de un contrato,
cu:indo no quieren o no pueden celebrarlo en el presente.
CAP. Vl.-LA PROMESA DE CONTRATO
57

60. BREVE HISTORIA SOBRE LA PROMESA DE CONTRATO

Como lo anota el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES, la pro-


mesa de contrato no fue una institución del derecho romano.
Por ser un sistema' formalista, la simple promesa de obligarse
á-celebrar un-contrato °Ca.recia
de eficacia en Roma. Era ne-
cesario que las personas se sometieran a todos los ritos y for-
malidades del acto respectivo; al hacerlo, quedaba perfeccio-
nado el contrato. En el antiguo d~recb_Q_esp_aft.Q.b como ad-
vierte el mismo autor, aparece ya f~ promesa como ~CtO__CO~:_
sensual1. El derecho francés consagró la promesa-unilateral y la
bilat~al. Mediante la primera, una sola de las parteSCOíltrae
·ta obhg;ción de celebrar un contrato. Mediante la segunda, las
dos partes se comprometen a ello. Pe~o ocurre que, de acuérdo
con el art. 15 89 del Código Civil francés, la promesa bilateral
de venta "vale venta" y trasfiere el dominio. En otros térmi-
nos, la promesa bilateral de venta constituye el contrato mis-
mo. La doctrina predominante en Francia ha generalizado esta
regla para hacerla extensiva a los demás contratos; como con-
secuencia, la promesa bilateral de cualquier tipo de contrato
es el contrato mismo, si reúne las condiciones particulares del
contrato correspondiente. De esto result:i que en Francia no
tiene autonomÍl b promesa bilateral de contrato; circunstan-
cia que e~ necesario tener en cuenta para evitar confusiones
cuando se lean los tratados franceses.

61. LA PROMESA DE CONTRATO EN CHILE Y COLOMBIA

El C. C. chileno consagra la promesa de contrato en su art.


1554, simihr al art". 89 de nuestra lev 153 de 1887. Esta úl-
. tunadisposición vino a sustituír al ar~. 1611 de nuestro Códi-
go Civil. Lo que indica que la promesa-de contrato ha tenido
dos reglamentaciones distintas en Colombia: a) antiguamente,
de acuerdo con el art. 1611 del C. C., la promesa de contrato
no produc:ía _efecto __;ilguno; b) posteriormente, a partir de
la .¡_;igé~ia del art. 89 de la citada ley, la promesa de contra-
1 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obli:jaciones, t. I, Bogotá,
Edit. Temis. 1966 núm. 15.
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
58
to tiene eficacia jurídica, por cuanto se la considera como un
contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato,
dentro de un término o condición determinados. Pero tal efi-
cacia está condicionada al cumplimiento de todos los requisi-
tos exigidos por el legislador y enumerados en el mismo art.
89. El art. 861 del C. de Co. reconoce igualmente eficacia a
la promesa de contrato, al decir que la promesa de celebrar un
negocio producirá obligación de hacer.

62 .. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PROMESA DE


CONTRATO. PRIMER REQUISITO
Por ser tan importante el asunto relacionado con los requi-
sitos exigidos por el legislador para la eficacia de la promesa
de contrato, es preciso estudiarlo cuidadosamente:
La primera exigencia que hace el art. 89 de la ley 15 3 de
1887 es la de que la promesa conste por escrito. No importa
la clase ni la forma del escrito, ni importa que la promesa
esté contenida en uno o varios documentos. Lo que se requie-
re es la existencia de un escrito que contenga la voluntad
clara y expresa de los contratantes. Hay que tener en cuenta
que el escrito es en este caso un requisito ad soleninitatem;
quiere ello decir que si se omite la solemnidad del escrito, la
promesa de contrato carece en absoluto de eficacia. También
en Chile es solemne la promesa de contrato. Por eso el trata-
dista FERNA:\'DO FuEYO LANERI, comentando el art. 554, num.
1<.> del C. C. chileno, dice que la promesa de contrato es siem-
pre solemne, puesto que debe constar por escrito, aunque el
contrato prometido sea consensuaP (promesa de venta de un
bien mueble, por ejemplo).
A contrarío semu, aun cuando el contrato prometido sea
de aquellos que requieren solemnidades (como la compraventa
de inmuebles), no se exige la escritura pública para la pro-
mesa. :t'.sta debe constar por escrito, de todas maneras, pero es
suficiente y es eficaz el escrito privado. Es la doctrina pre-
dominante y, por otra parte, la más lógica, pues la ley exige

2 FERNANDO FUEYO LA.'llERI, Derecho civil, t. !II, Santiago de Chile, Edit.


Universo. S. A. 1961, núm. 12.
CAP. Vl.-LA PROMESA DE CONTRATO
59

simplemente el escrito como condición ad solemnitatem, sin


hacer distinción entre escrito público y escrito privado. Por
eso el art. 826 del C. de Co., al referirse a esta exigencia del
escrito que en algunas ocasiones hace el legislador, se expresa
así: "Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por
escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógra-
fas de los suscriptores". En materia comercial, la promesa de
contrato de sociedades deberá hacerse por escrito (C. de Co.,
art. 119).

63. SEGUNDO REQUISITO

El segundo requisito exigido por el legislador es bastante


lógico, pues se refiere a las condiciones generales y fundamen-
tales que gobiernan la eficacia jurídica de las declaraciones de
voluntad. Es así como preceptúa Ja ley que el contrato pro-
metido ha de ajustarse al art. 15 02 del C. C. (por error se
citó el 1511). Y a se sabe que el art. 15 02 señala cuatro con-
diciones imprescindibles para la validez de la voluntad con-
tractual: a) el consentimiento: b) h capacidad; c) el objeto
lícito, y d) la causa lícita. De donde resulta que si el con-
trato prometido se presenta como ineficaz por inconformidad
con esta preceptiva legal, también sería ineficaz la promesa
que a tal contrato se refiere. Así, si el contrato prometido
tiene objeto ilícito, la promesa de celebrar tal contrato carece-
ría de valor. Tal ocurriría, por ejemplo, con la promesa de
venta de aquellos bienes que por disposición legal o por su
naturaleza misma están f{1era del comercio, como las cosas
comunes, los bienes fiscales, los bienes de uso público.

64. TERCER REQUISITO

Que la promesa contenga un plazo o una condición que


fije la época de la celebración del contrato definitivo. ALES-
SANDRI sostiene que la condición debe ser determinada, por
cuanto la ley exige expresamente que tal condición ha de fi-
jar la época de la celebración del contrato, y es un hecho
cierto que una condición indeterminada no fija en realidad
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
60

una época precisa. Así, si prometo vender mi casa a Pedro


siempre que éste viaje a Europa, la condición es indetermina-
da, pues no se sabe cuándo se realizará el viaje. Pero si 1a
condición se expresa en esta otra forma: siempre que viaje a
Europa antes de dos años, nos encontramos frente a una con-
dición determinada, lo que le da eficacia a la promesa. Esta
teoría es seguida por nuestra Corte, lo mismo que por Ja
Corte chilena. En sentencia de casación civil del 19 de mayo
de 1969, nuestra Corte ratifica esta posición, al decir que si
el plazo o la condición que fijan 1a época de celebración del
contrato fueren indeterminados en cuanto al tiempo, no están
fijando en realidad la época de celebración; razón por Ia cual
la promesa carece de validez jurídica. Y por lo mismo -con-
tinúa la Corte-, la promesa es ineficaz cuando la fecha de su
cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor.
Resulta claro que ello anularía la promesa, de acuerdo con el
art. 15 3 5 del C. C.

65. CUARTO Y ÚLTIMO REQUISITO

Hace referencia a la perfección y precisión de la promesa:


"Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfec-
cionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades
legales". Quiere esto decir que la promesa ha de contener
todos y cada uno de los elementos del contrato prometido.
Así, por ejemplo, si se trata 'de una promesa de compraventa,
ha de describirse perfectamente la cosa objeto del negocio,
descripción que incluirá todas sus características y además los
linderos, si ella es inmueble. (Nuestra Corte ha declarado ine-
ficaz h promesa en tales casos, a falta de alinderación del in-
mueble). Por otra parte, deberá determinarse el precio y las
demás modalidades del contrato prometido. En síntesis, por
ser la promesa tan completa, solo debe restar, como dice la
ley, la tradición de la cosa o las solemnidades legales para el
perfeccionamiento del contrato definitivo. En primer lugar, la
simple tradición de la cosa, si el contrato prometido no está
sometido a formalidades; en segundo lugar, habrá que cumplir
las formalidades propias, si el contrato prometido las requie-
CAP. Vl.-LA PROMESA DE CONTRATO
61

re. Así, el cumplimiento de la promesa de venta de un in-


mueble implicará el otorgamiento de la escritura pública co-
rrespondiente. Lo mismo en todos los casos en que b ley
exige solemnidades para la validez de los actos jurídicos. Bien
se sabe cuáles son esos C;'!sos: la venta de bienes raíces, de
servidumbres o de derechos hereditarios; la constitución de los
derechos de usufructo de inmuebles por acto entre vivos y
de los derechos de uso y habitación; h constitución de hipo-
teca; el fideicomiso; el contrato de renta vitalicia y la dona-
ción entre vivos; todos estos actos requieren escritura pública
p::!n su otorgamiento. Por otra parte, b tradición de los de-
rechos constituídos sobre bienes raíces deberá efectuarse me-
diante la inscripción del título correspondiente en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos y Privados. De la mis-
m:i manera, la constitución de usufructo de inmuebles por
acto entre vivos, deberá inscribirse. Son solemnidades que
impone la ley como condición de validez del acto (C. C.,
arts. 749, 756, 760, 796, 826, 871, 1457, 1500, 1760, 1857,
2292 y 2434). También el C. de Co. impone formalidades
para b celebración de ciertos actos, según se desprende de las
siguientes nor:nas: arts. 824, 110, 119, 166, 526, 640, 836,
888, 898, 1046, 1208, 1228, 1406, 1427, 1571, 1578,
1667 y 1678.
Así, pues, aunque el contrato prometido sea solemne, basta
el escrito privado para la validez de la promesa; pero el per-
feccionamiento del contrato prometido (del segundo contra-
to) implica el lleno de las formalidades prescritas por la ley,
en cada caso.

66. EFECTOS JURÍDICOS DE LA PRO:c\·!ESA DE MATRIMONIO


O ESPONSALES

La promesa de matrimonio no produce el mismo efecto que


la promesa de la generalidad de los contratos; porque no ge-
nera ninguna obligación susceptible de ejecución forzada. En
consecuencia, no da acción ni para pedir que se celebre el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios ni
el pago de la multa estipulada en c:iso de incumplimiento.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
62

Es esto lo que se deduce de los arts. 11 O y 111 del C. C.,


iguales a los arts. 98 y 99 del C. C. chileno. Por lo tanto,
puede decirse que los esponsales o promesa de matrimonio no
dan origen a obligación alguna. Por eso dice la ley que es un
hecho sometido "enteramente al honor y conciencia del indi-
viduo". Tal vez el único efecto de la promesa de matrimonio
que resulta similar a los efectos propios de las obligaciones
naturales, es aquel a que se refiere el precepto del inciso 29
del art. 111 del C. C.: si se hubiere pagado la multa en razón
del incumplimiento, no podrá exigirse su devolución.
Las razone~ que dan la doctrina y la jurisprudencia para
negarle efectos a la promesa de matrimonio son bien claras:
en primer lugar, el- matrimonio no es un contrato como los
otros; más que contrato, es una institución y una institución
que está fuera del comercio jurídico, lo que la sustrae a toda
clase de convenciones. Por otra parte, si se admitiera la vali-
dez de la promesa de matrimonio, se estaría menoscabando el
consentimiento de los futuros esposos, consentimiento que de-
be permanecer absolutamente libre hasta el momento en que
se celebre el matrimonio.
Sin embargo, la legislación canónica y otros sistemas jurí-
dicos le dan cierta eficacia a la promesa de matrimonio; tan-
to el Código Canónico como los sistemas italiano, francés,
alemán, suizo y peruano, admiten que la ruptura de los es-
ponsales puede dar lugar a responsabilidad civil y, por lo tanto,
a indemnización de perjuicios. El C. C. español consagra ac-
ción tendiente a obtener el rembolso de los g:istos hechos con
motivo de la promesa de matrimonio incumplida.
En Suecia, Noruega, Dinamarca y Suiza se reconoce un
efecto importante a la promesa de matrimonio: se consideran
legítimos aquellos hijos nacidos de padres que, habiendo cele-
brado esponsales, no pudieron contraer matrimonio por muer-
te de alguno de ellos o por incapacidad.

67. LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL

El art. 2 3 de la ley 51 de 1918 vino a consagrar y a regb-


mentar la opción o promesa unilateral de contrato.
CAP. IJl.-LA PROMESA DE CONTRATO
63

Defi11ició11.-El tratadista espaúol A.0.-GEL MARÍA ÜSORIO Y


GALLARDO define en forma precisa la opción: "Es un contra-
to por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho
concede a otra persona -por tiempo fijo y en determinadas
condiciones- la facultad exclusiva de adquirirlo o de trasfe-
rirlo a un tercero, obligándose a mantener mientras tanto lo
ofrecido en las condiciones pactadas".

68. ANÁLISIS DE LA ANTERIOR DEFI:\'ICIÓN

De la definición trascrita se desprende que se trata de un


contrato unilateral celebrado entre dos partes, un prometien-
te y un beneficiario, siendo el primero el único que se obl~ga.
El beneficiario a nada se obliga; él queda en libertad de cele-
brar o no la operación que se le ofrece; solo que si se decide
a ello, debe m:.mifestar su voluntad dentro de cierto plazo.
Su libertad para contratar o no, emana precisamente de la
opción. Opción viene del verbo latino optare, que quiere decir
escoger, elegir, facultad de decidir. Ejemplo: una persona que
quiere vender su casa la coloca en la agencia de un comisio-
nista; éste, con el fin de obtener prebción, solicita al propie-
tario le dé una opción de compra por un año. En virtud de
esta promesa unilateral de venta, u opcióll, solo el prometiente
se obliga, pues él no podrá negociar su casa con ninguna otn
persona durante el año --previsto como plazo; el beneficiario
no se obliga. f:l solo tiene la f arnltad de hacer uso de la op-
ción que se le ha concedido, dentro del término establecido,
bien sea para comprar él mismo la casa -que es la opción
propiamente dicha- o bien sea para designar a un tercero que
la compre -que es la opción mediatoria-. Todo depende de lo
que se haya estipulado.
Es frecuente también el empleo de la promesa unilateral
bajo la forma de promesa de préstamo o apertura de crédito.
Por medio de ella un banco se obliga a hacer préstamos a su
cliente en la cuantía y condiciones previstas.
Es claro que el cliente tan solo tiene una opción y no queda
obligado por lo tanto a hacer uso de la apertura de crédito
PARTE 1i.-LAS OBLIGACIONES
6-J.

concedida. Es el banco el único obligado a efoct'..1ar los prés-


tamos, si el cliente los solicita3•

69. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA OPCIÓN

Ellos se deducen del art. 23 de la ley 51 de 1918.


1. Determinación del objeto, del precio y de todos los de-
más elementos del posible contrato, corno en la promesa bi-
lateral. ·
2. Estipulación de un término o de una condición, también
como en la promesa bilateral. Si es una condición la que se-
ñala el término hábil para hacer uso de la opción, tal condi-
ción deberá cumplirse dentro del curso de un año; de lo con-
trario, se tendrá por fallida.
3. Como es lógico, la conformidad de la opción con las
condiciones de validez de todo acto jurídico (C. C., art. 15 02) .
A diferencia de la promes:i bilateral, no exige b ley un
escrito como condición ad sole mnifatem. El escrito, sin em-
bargo, tendrá importancia desde el punto de vist:i de la prue-
ba, de acuerdo con el art. 2 3 2 del C. de P. C.

3 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975,


núm. 106.
CAPÍTULO VII

LA CONVENCIÓN EN GENERAL

70. LAS NOCIONES DE CONVENCIÓN Y CONTRATO

A partir de la definición de contrato traída por el C. C.


francés -bastlnte precisa-, se pbntea una distinción entre
convención y contrato.
Dice el art. 1101 dei citado estatuto que "El contrato es
una com./ención por la cual una o más personas se obligan
para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Al decir que el contrato es una convención, se está hacien-
do una clara distinción entre las dos instituciones, pues se
está significando que el contrato es una especie de un género
más amplio y comprensivo, llamado convención.
De donde resulta que la convención es el género y el con-
trato la especie.
En consecuencia, la mayor amplitud de ese género llamado
convención da cabida a todos los acuerdos posibles de volun-
tades orientados a producir consecuencias en el campo del
derecho.
En tanto que la finalidad del contrato resultaría restringi-
da: crear obligaciones.
Por el contrario, la convención permitiría crear, modificar
o extinguir una obligación.

S-Manual de obligaci·Jnes
PARTE 1"-LAS OBLIGACIONES
66
Así, de acuerdo con esta concepción, la compraventa es un
contrato porque crea obligaciones, en tanto que la remisión
de deuda es una convención porque extingue una obligación
al dispensar al deudor de pagar.

71. POSICIÓN DE LOS CÓDIGOS COLOMBIANO Y CHILENO


INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONVENCIÓN
Y CONTRATO

A pesar de la anterior distinción doctrinaria, los códigos co-


lombiano y chileno identifican las dos nociones, desde el mo-
mento en que hablan de contrato o convención en los arts.
1494 y 1495 del C. C. colombiano y 1437 y 1438 del C. C.
chileno.
Están divididas las opiniones acerca del interés práctico de
la distinción entre los dos conceptos, convención y contrato.
Algunos consideran conveniente tal distinción por existir
diferencias esenciales entre contrato y convención, especial-
mente en lo que se refiere a la capacidad de las personas. Así,
un incapaz podría, mediante una convención con el acreedor
y el consiguiente pago, extinguir válidamente una deuda aje-
na. (C. C. colombiano, arts. 1630 y 1633, y C. C. francés,
arts. 1236 y 1238), En tal sentido se pronuncian PLANIOL,
RIPERT y PÉREZ VIVES, entre otros.
Otros autores, por el contrario, niegan la utilidad práctica
de la distinción, teniendo en cuenta que las reglas que gobier-
nan la convención y el contrato son las mismas. Entre tales
autores se encuentran MARTY y RAYNAUD, MAZEAUD, ALES-
SANDRI y SoMARRIVA.
Parece acertada esta última posición, si se tiene en cuenta
que códigos modernos como el italiano identifican los dos
·conceptos. Preceptúa el art. 13 21 de tal estatuto que el con-
trato puede constituír, regular o extinguir una relación ju-
rídica.
Similar concepto adopta el art. 8 64 del nuevo Código de
Comercio colombiano.
CAP. Vll.-LA CONVENCION EN GENERAL
67

72. EL FORMALISMO Y EL CONSENSUALISMO DOS


TÉC..'iICAS DISTINTAS PARA LA FORMACIÓN
DEL CONTRATO

La fuerza obligatoria del contrato tiene diferente funda-


mento en el derecho antiguo y en el moderno, puesto que
en aquél su fundamento es el formalismo, en tanto que éste
es el consensualismo.
V arias operacione~ emplearon los romanos para la creación
voluntaria de obligaciones: el nexum, la sponsio, la stipulatio.
Todas excesivamente formalistas (el libripens, la balanza y el
cobre en la primera, el pronunciamiento de fórmulas solem-
nes en las otras: lrspondes? spondeo; ¿promittis? prómitto ...".
Comienza una evolución en el derecho romano desde el m~­
mento en que el emperador LEÓN suprime la necesidad de las
palabras solemnes.
Más tarde aparecen los contratos reales (mutuo, comodato,
depósito y prenda), en los cuales la formalidad consistía en
la entrega de la cosa.
Luego sobrevienen los contratos consensuales (venta, arren-
damiento, sociedad y mandato), los que ya no requerían el
pronunciamiento de las fórmulas solemnes ni la entrega de la
cosa como condición para perfeccionarse.
Finalmente se da recibo a los llamados C01Ziratos innomina-
dos, que permitían la conclusión de diversos negocios jurídi-
cos (do ut des; do uf facias; facio ut facias).
De todas maneras y a pesar de esta importante evolución en
la técnica del contrato, el derecho romano se caracteriza por
haber sido un sistema formalista.
A la caída del Imperio Romano se conoce un nuevo y acen-
tuado retroceso en la técnica jurídica porque, como lo ob-
servan los tratadistas MAZEAUD, los bárbaros eran excesiva-
mente formalistas en su manera de contratar.
Cuenta la leyenda que a comienzos del siglo XII, durante el
incendio de la ciudad de Amalfi, se descubrió un manuscrito
que contenía el Digesto, que las universidades se apoderaron
de él y empezaron a enseñarlo al lado del derecho canónico.
PARTE 10.-LAS OBLIGACIONES
68
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que a comienzos del
siglo XII se advierte un retorno al derecho romano y es esta
cultura romanista la que ha de dar origen a la 11amada "Fa-
milia romano-germánica" 1•
Por otra parte, el derecho canónico, que junto con el de-
recho romano fueron considerados como los únicos que me-
recían ser enseñados en las universidades, se presenta con una
mentalidad nueva y avanzada, la que le permitirá influír pro- ·
fundamente en el derecho civil.
El derecho canónico formula dos principios que significan
el abandono del sistema formalista: solus consensus obligat
("el solo consentimiento es capaz de obligar"), y ex nudo
pacto actio nascitur ("la acción para exigir la prestación esti-
pulada nace del simple pacto, sin necesidad de solemnidades").
Esa nueva mentalidad que niega la necesidad del formalis-
mo en la técnica del contrato es recibida amoliamente en el
derecho moderno por estar de acuerdo con la filosofía enciclo-
pedistas francesa.
Es entonces cuando se adoptan en el derecho civil los prin-
cipios del consensualismo y de la autonomía de la voluntad.

73. SIGNIFICADO DE LOS ANTERIORES PRU\CIPIOS E'N LA


FILOSOFÍA JURÍDICA

El principio de la autonomía de la 'Voluntad traduce una


doctrina de filosofía jurídica que pretende que toda obligación
debe estar fundada sobre la voluntad. La persona es libre de
crear obligaciones, pero el único soporte válido de éstas es
la voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley.
Esta última se concibió en aquella filosofía como "la expre-
sión de la voluntad general".
Por Jo tanto, no se concibe una obligación que no tenga por
fuente la voluntad.
Varios textos, tanto del C. C. colombiano como del fran-
cés, consagran el principio de la autonomía de la voluntad:
1 RENÉ DAVID, Les grands systémes de droit contemporains, París, Da-
lloz, 1966, núm. 18.
CAP. Vll.-LA CONVENCION EN GENERAL
69
En primer lugar, el art. 1602 del C. C. colombiano (igual
al 1134 del C. C. francés), que equipara el acuerdo de vo-
luntades de los contratantes a la ley: "El contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes".
Como de l::t voluntad de los contratantes es de donde ema-
na la fuerza obligatoria del contrato, las estipulaciones con-
tractuales se imponen a las partes en forma similar a las ór-
denes expedidas por el legislador. A pesar de significar toda
obligación una restricción de la libertad individual, es perfec-
tamente válida cuando la misma persona se la ha impuesto.
Otro texto que lleva implícito el principio de la autonomía
de la voluntad es el art. 16 del C. C. colombiano, igual al 69
del C. C. francés, que prohíben derogar por convenciones
particulares las leyes que interesan al orden público y a las
buenas costumbres.
De donde resultat a contrario sensu, que las partes pueden
derogar todas las otras leyes a fin de celebrar aquellos contra-
tos que con base en su ::mtonomL:t de la volunt::td les es dable
celebrar.
En similar sentido se pronuncia el art. 1519 del C. C. co-
lombiano, al decir que "hay objeto ilícito en todo lo que con-
traviene al derecho público de la Nación".
Ese prncipio de la auto11011iía de la voluntad, que proclama
la libertad que toda persona tiene para contratar o abstenerse
de hacerlo, envuelve otro principio consecuencial, y es el del
consensualismo.
De acuerdo con él, el solo consentimiento basta para crear
la obligación contractual; no es procedente la intervención
del Estado en este campo del contrato para imponer forma-
lismo o ritualidades, pues ello negaría el primer principio, el
de la omnipotencia de la voluntad para obligarse.
Los anteriores principios fueron acogidos también por los
códigos civiles de Chile ( art. 15 4 5 ) , de España ( art. 12 58) y
de la Italia (ar.t. 1322), entre otros.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
70

74. fUNDA:MENTACIÓN DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS

En forma admirable explican los tratadistas ]ACQUES FLOUR


y ]EAN Luc AuBERT las razones que tuvieron ios codificadores
franceses para hacer reposar la fuerza del contrato sobre la au-
tonomía de la voluntad: fueron razones de filosofía política
y de orden económico.
Filosóficamente, el principio de la autonomía de la voluntad
reposa sobre la libertad natural del hombre, que la sociedad
debe reconocerle en la forma más amplia posible.
Así, pues, la regla jurídica de la aidonomía de la voluntad
está en perfecta armonía con la filosofía del siglo xvm, que,
proyectada sobre el plano de las ideas políticas, se resumió en
la afirmación de los derechos individuales contra el Estado,
afirmación que por sí misma habría de conducir a la Decla-
ración de 1789.
De la libertad, planteada como tesis general, resultan dos
consecuencias:
1'!) El hombre no debe ser sometido a obligaciones que no
ha consentido.
2") Todas bs obligaciones que él ha consentido se le impo-
nen, porque al ser libre puede restringir su libertad, especial-
mente por medio de los contratos que celebr:i.
En estas mismas ideas se funda la teoría del contrato social.
Es la justificación racional de las restricciones que impone la
vida en sociedad y significa, en el derecho público, lo que
significa la autonomía de la 'l/Oluntad en el derecho privado.
En el plano de las doctrinas económicas, la autonomía de la
voluntad está comandada por la doctrina del liberalismo eco-
nómico que se había afirmado en el siglo XVIII y se realizó en
la legislación revolucionaria: es idea fundamental del libera-
lismo permitir a los hombres realizar a su voluntad los inter-
cambios de servicios y riquezas, permitirles contratar como les
parezca (laisse:z fairc, laissez passer).
Es el mejor medio de establecer entre ellos las relaciones
más justas y socialmente las más útiles.
CAP. Vll.-LA CONVENCION EN GENERAL
71

Desde que alguien se obliga, es porque el contrato por él


celebrado salvaguarda sus intereses. "Quien dice contractual
dice justo", según la conocida fórmula de fOUILLE 2 •

75. RESTRICCIONES A LOS ANTERIORES PRINCIPIOS EN


LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Se comienza a dudar de la exactitud de los principios de la


autonomía de la voluntad y del consensualismo cuando se pro-
ducen diversos fenómenos sociales desde fines del siglo XIX,
que hacen pensar que ni el libre juego de la economía ni el
libre juego de la voluntad contractual son los más convenien-
tes para el grupo social.
Lá libre concurrencia en el campo de la economía, con sus
consecuencias funestas en ocasiones, al igual que la notoria
desigualdad en las relaciones obrero-patronales confirman ese
aserto.
Es entonces cuando se advierte la necesidad de la interven-
ción estatal tanto en el campo de la economía (intervencio-
nismo o dirigismo económico), como en el campo del contrato
(dirigismo contractual). Ello, en menoscabo de la autonomía
de la t'Olztntad y la libertad contractual.
Es por ello por lo que observan los tratadistas MAZEAUD
que a pesar de que estos princ1p10s permanezc:m vigentes en
los códigos, sin embargo han perdido su alcance.

76. REGLAMENTACIÓN IMPERATIVA Y FORl'vIALISMO EN


EL CAMPO CONTR..\CTUAL

Esa crítica a la libertad económica y contractual condujo


en la época moderna al intervencionismo estatal, que en el
campo del contrato se traduce en una abundante reglamenta-
ción imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo.
Fundamentada, sin duda, en el interés general y en moti-
vos de orden público, la reglamentación imperativa constitu-
ye la primera forma de restringir la libertad contractual.
2 FLOUR y AUBERT, Droit civil. Les obli~atíons, vol. I, Paris, Coll. U. A.
Colin, 1975, p. 75.
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
72

Con mucha frecuencia el legislador moderno resta poder


a la autonomía privada en relación con ciertos contratos o
con ciertas cláusulas. Así, no puede renunciarse a la acción
rescisoria por lesión enorme en el contrato de compraventa
(C. C., art. 1950).
De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia
aquellas cláusulas por medio de las cuales se estipulara la re-
nuncia del salario o de las prestaciones· mínimas debidas al tra-
bajador, o se contrataran· sus servicios por un término diferen-
te del previsto por el legislador (C. S. del T., arts. 340 y 343
y decreto 23 51 de 1965, art. 4 9 ). -

Por el contrario, en otras ocasiones se impone a las personas


la obligación de contratar o se les imponen las condiciones
mismas del contrtao. Tal ocurre en materia laboral y en ma-
teria comerci:il, cuando se obliga al patrono y al trasportador
a tomar un seguro (C. S. del T., arts. 289 y 1900 del C. de Co).
Igual cosa ocurre en materia civil, cuando se obliga al
arrendador de los inmuebles que están bajo control a darlos en
arrendamiento indefinidamente, sin variar el precio congela-
do, o cuando se consagra el derecho a la renovación del con-
trato de los inmuebles destinados a establecimientos de comer-
cio (C. de Co., arts. 518 y ss.; decretos 1070 de 1956, 2770
de 1976, 2923 de 1977_ y 2813 de 1978).
Por otra parte, el renacimiento del fonnalismo se presenta
como una de las características más notables del derecho
moderno.
Con el propósito inobjetable de brindar seguridad a los con-
tratantes mismos y a los terceros, el legislador moderno ha
impuesto formalismos y solemnidades en la celebración de mu-
chos negocios jurídicos, con·· menoscabo, como es lógico, de
los principios de la autonomía de la volztntad y el consen-
sualismo.
77. ¿LAS CITADAS RESTRICCIONES CONSTITUYE~ UNA
CRISIS DEL CONTRATO?

El intervencionismo estatal en el campo del contrato pre-


ocupa a muchos autores; creen ellos que el contrato está en
CAP. Vll.-LA CONVENCION EN GENERAL
73

crisis, no solo en el derecho socialista sino también en el oc-


cidental.
Por eso cuando el barón N olde observó que el Código Civil
soviético guarda silencio sobre el principio de la libertad de
las convenciones, circunstancia que lo diferencia notablemente
de las legislaciones occidentales, como también de la legislación
soviética del antiguo régimen, el jurist:i LAMBERT apuntó: es
cierto que en el derecho soviético se ha menoscabado la con-
cepción individualista del contrato bajo el impulso de fenóme-
nos económicos.
Pero no es menos cierto que las bases jurídicas del capita-
lismo individualista de Francia (y del Occidente en general,
habría que entender), no han cesado de evolucionar en un
sentido contrario a la libertad de las convenciones.
Razón por h cual, concluía LAMBERT, aun en Francia el
principio de la libertad de las convenciones está minado por
todas partes; y ello a pesar de la regla del art. 113 4 del C.
C. (igual a la del 16 O2 del C. C. colombiano) .
Los anteriores planteamientos y el auge de las normas im-
perativas y del formalismo han hecho pensar a muchos juris-
tas en el fin próximo del contrato.
Sin embargo, existe también un grupo optimista en rela-
ción con el porvenir del contrato. La crisis del contrato no
debe exagerarse, dicen estos juristas. El contrato no es que
pierda terreno, sino que se trasforma, lo cual no significa otra
cosa sino la eficacia de la ley sociológica de ad:iptación de las
instituciones a las nuevas condiciones de vida.
Por otra parte, si en realidad ha habido retroceso del con-
trato en ciertos campos, hay en contraposición una compen-
sación cierta con la aparición de nuevos tipos de contratos
en el derecho contemporáneo, como son el de seguro y el
de trasporte.
Además, muchas de las causas de la crisis del contrato en
los últimos tiempos, como fueron las guerras y sus severas
reglamentaciones, han desaparecido.
Y la observación atenta del derecho comoarado demuest::-a
el gran poder de resistencia del contrato c;ntra las circuns-
PARTE 1f.-LAS OBLIGACIONES

tancias que tienden a minarlo. Fue así como la rigurosa re-


glamentación de la economía de guerra dio lugar a muchos
contratos ilegales por contrarios a tal reglamentación, pero es
lo cierto que las estipulaciones se cumplieron en la mayoría
de los casos.
Finalmente, este grupo optimista ve otro elemento enorme-
mente alentador, y es el ejemplo del sistema soviético.
Porque es bien sabido que la legislación soviética ha estruc-
turado dos sectores paralelos: a) el socialista, y b) el de la
economía privada, dentro del cual tiene efectividad el contrato.
Y esto a pesar de la negación del derecho privado impues-
ta por la concepción marxista que llevó a LENIN a afirmar
que todo el derecho es derecho público.
Hoy se habla con menos énfasis en la Unión Soviética acer-
ca de la desaparición del derecho civil y su remplazo por el
"derecho económico".
Todas las anteriores consideraciones han hecho ver con op-
timismo y confianza la suerte del contrato, han hecho pen-
sar que el contrato podrá sobrevivir, así tenga que trasfor-
marse para adaptarse a las nuevas circunstancias económicas y
sociales 3 •

3 Cfr. JACQUES BELLON, Le droit sovietique, Paris. Presses Universitaires


de France, 1963, ps. 31 y ss.
CAPÍTULO VIII

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRA TOS

A. Parte pri111era

En el presente capítulo y en el siguiente se estudiará la cla-


sificación de los contratos de acuerdo con los diversos criterios
tomados en cuenta por la doctrina, según el siguiente cuadro
general:

1<:>-Consensuales
I.-Según las condiciones
formales
Y" 29_Solemnes

19-De libre consenti-¡


miento /'Í v(J_
II.-Según las condicio-
nes de fondo
29-De adhesión • ~ /)/
o/
31'-Individuales
49-Colectivos

!.-Teniendo en
cuenta la reci- a) Unilaterales
procidad de
III.-Según los derechos lasa obligacio- b) Bilaterales
que originan nes

2.-Según el íin a) Gratuitos


perseguido b) 0 Conmutativos
nerosos Aleatorios

19-Instantáneos
IY.-Según la duración
de la ejecución
29-Sucesivos
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
76

V.-Según la interpre- 19-Nomínados


tación 29-Innomínados

19-Principales
29-Accesorias
VI.-Según la clasifica· 39-Civíles
ción general 49-Comerciales
59-Administrativos
69-Laborales

78. CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CO_NDICIONES


FORMALES DE LA VALIDEZ

Teniendo en cuenta tales condiciones, los contratos se divi-


den en consensuales, solemnes y reales.
a) Contratos consensuales.~Son aquellos que se forman vá-
lidamente y se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes, sin necesidad de formalidad alguna, ya que basta el
acuerdo de voluntades 1•
Tal cosa ocurre en l::t compraventa de bienes muebles, en
el arrendamiento y en el mandato. El consensualismo es la
norma general, pero tiene numerosas excepciones.
b) Contratos reales.-Son aquellos que requieren para per-
feccionarse -además del acuerdo de voluntades- la entrega
de la cos,1. Tradicionalmente se han considerado como contra-
tos reales el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
Contratos estos que no se consideran perfeccionados sino en
virtud de l::t entrega de h cosa que es objeto de la obliga-
ción. Es así como el art. 2222 del C. C. preceptúa: "No se
perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición ... ",
y el art. 2411 dice que el contrato de prenda no se perfec-
ciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.
La doctrina moderna agrega a la lista otro contrato que
considera como real, y es el contrato de trasporte de cosas.
Pero ocurre que la noción de contrato real es bastante dis-
cutida en la actualidad. Quienes la defienden, consideran que
1 RAYMOND BARRAYNE, DictioruJire de droit civil, Paris Librairie Géné-
rale, 1967, p. 94.
CAP. Vlll.-CLASJFICAt:ION DE LOS CONTRATOS
77

la naturaleza misma del contrato exige la entrega de la cosa


como condición para que nazca la obligación. .,-~-· ~---~
No se concibe cómo el prestatario, el acreedor prendario, el
depositario y el trasportador estarían obligados a restituír algo
que no han recibido. La obligación de restituír la cosa pre-
supone la entrega de la misma, hecha con anterioridad.
Por eso el tratadista GAUDEMET concluye que tales contra-
tos "son reales por la fuerza de las cosas".
La doctrina moderna, por el contrario, analiza los contra-
tos llamados reales, como consensuales y sinalagmáticos.
Sostienen que por no ser formalista el derecho moderno si-
no consensual, como norma general, no se justifica esa forma-
lidad de la entrega de la cosa como condición de validez· del
contrato.
Que ha de considerarse que es el consentimiento el que
crea las obligaciones en el contrato real y no la entrega de
la cosa, la que tan solo constituye la ejecución de la obligación.
Mediante el acuerdo de voluntades, por ejemplo, el presta-
mista se obliga a entregar b cosa prestada, al mismo tiempo
que el prestatario se obliga a devolverla.
Si el contrato de prenda implica la entrega de la cosa, tal
entrega es un elemento de ejecución del contrato y de garan-
tía, no algo esencial para el perfeccionamiento de aquél.
Prueba de ello es que el derecho moderno creó la prenda sin
entrega de b. cosa (prenda agraria e industrial).
Adoptan tal posición autores tan importantes como PLA-
NIOL, RIPERT, BouLANGER, MARTY y RAYNAUD.
La tesis ha tenid-; influencia en los legisladores. Es así como
la Comisión de Reforma del C. C. francés eliminó el contrato
real; en el derecho alemán solo el mutuo es real; en el suizo
solo la prenda; en el Código de Polonia solo el depósito y
la prenda.
El nuevo C. de Co. de Colombia siguió el mismo criterio
en relación con la prenda, a la que estructuró como contrato
consensual ( art. 12 04) .
c) Co11tmtos solcm11es.-Son aquellos que exigen pan. su
perfeccionamiento y eficacia -:idemás del acuerdo de volun-
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
i8
tades- una formalidad o solemnidad especial. Solemnidad que
consiste generalmente en un escrito, bien sea público o privado.
Por consiguiente, requieren solemnidades o formalidades pa-
ra su eficacia los siguientes contratos: la compraventa de bie-
nes raíces, la hipoteca, la cesión de derechos herenciales y de
servidumbres, la constitución de usufructo sobre inmuebles, la
constitución de los derechos de uso y habitación y .de renta
vitalicia, la donación, el fideicomiso, la promesa de contrato
(C. C., arts. 749, 756, 760, 796, 826, 871, 1457, 1500, 1760,
1857, 2292, 2434, y ley 153 de 1887, art. 89).
También en materia comercial existen muchos actos que
requieren formalidades (C. de Co., arts. 110, 116, 117, 119,
166, 526, 640, 826, 836, 888, 898, 1046, 1208, 1228, 1406,
1427, 1571, 1578, 1667, 1678, y C. de P. C., art. 265).

79. CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CONDICIONES DE FONDO

Desde este punto de vista, los contratos se clasifican así:


de libre consentimiento y de adhesión, individuales y colectivos.
Se parte del principio según el cual la condición de fondo
para la estructuración y eficacia de todo contrato es la vo-
luntad real, consciente y libre.
Pero, como lo anotan los tratadistas MAZEAUD, entre la vo-
luntad libre y el consentimiento viciado puede existir una se-
rie de circunstancias que impliquen el predominio de una de
las vo1untades 2•
De donde resulta la primera distinción: contratos de libre
consentimiento y de adhesión.
Por otra parte, es posible que excepcionalmente el contrato
produzca efectos en relación con terceros, ajenos a su ce-
lebración.
De ahí resulta la segunda distinción: contratos individuales
y colectivos.

2 HltNRI y JEAN MAZJ!:AUD y M. DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II,


Paris, Editions Montchrestien, 1973, p. i2.
CAP. VllI.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
79

80. Cüi.\'TRATOS DE LIBRE CONSEN1TL\1IENTO

Son aquellos que resultan del libre debate de sus cláusuhs


por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus volun-
tades.
A su perfeccionamiento precede una libre discusión acerca
de sus condiciones.
En consecuencia, ninguno de los contratantes aparece como
superior al otro. Por eso se le llama también contrato negocia-
do, ya que las partes discuten a su antojo todas y cada una·
de sus cláusulas. (El derecho francés da una noción bien pre-
cisa sobre este libre debate de las cláusulas de este tipo de
contrato, al llamarlo contrato gré a gré).

81. CONTRATOS DE ADHESIÓN

En la época moderna hace su apanc1on un tipo diferente


de contrato que no se fundamenta ya en la igualdad de los
contratantes ni en la libre discusión de bs condiciones del con-
trato, sino que se presentan como obra de u 11a de las partes.
"Es un proyecto de contrato redactado por una de las par-
tes y al cual la otra adhiere, sin poder discutir sus condiciones" 3 •
Este contrato se concluye mediante la presentación de un
proyecto. previa y cuidadosamente redactado por el oferente,
por lo general un monopolio y la aceptación de la otra parte.
Pero con la particularidad de que el aceptante no puede
discutir las cláusulas contractuales: es libre de aceptar o no,
pero si acepta, adhiere 11ecesaria111e11te y en su integridad a las
cláusulas de ese contrato prefabricado que se le presenta.
Por eso dice el tratadista V OIRIN que el contrato de adhesión
se perfecciona por la aceptación de una oferta rígida.i.
Sería el caso del contrato celebrado por un particular con
una compañía de trasporte aéreo o marítimo o con una com-
pañía de seguros, contratos en los que no le es dado discutir
las "cláusulas tipo" ..

3 DUPONT DELESTRAINT, Droit cú-il, t. I!, Paris, Dalloz, 1967, p. 70.


4 VOIRIN, Droit civil, t. I, Paris, Librairie Générale, 1970, p. 252.
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
80

De la misma manera, un obrero no podría entrar a discu-


tir el reglamento de trabajo de una empresa como condición
para prestar en ella sus servicios.
Son proyectos de contrato "para tomar o dejar".
El tratadista SALEILLES dio una clara idea de este tipo de
contrato al llamarlo contrato de adhesión.
Se les denomina también "contr:itos leoninos", para indicar
la superioridad de una de las partes sobre 1a otra.

82. INTERÉS DE LA CLASIFICACIÓN

Consiste en la interpretación, orientada. en forma diferente,


según se trate de un contrato de libre consentimiento o de un
contrato de adhesión.
El de libre consentimiento, por fundamentarse en la igual-
dad de los contratantes v en la libre discusión de las cláusulas
del contrato, hace inne~esaria, generalmente, la intervención
del legislador y del iucz.
En cambio, el contrato de adhesión, por suponer 1a desigual-
dad de bs partes, reclama con frecuencia la intervención del
legislador para reglamentarlo y la del juez para interpretarlo.
Al respecto dicen los tratadistas FLOUR y .A.UBERT: "Por un
mecanismo análogo al de la anulación de los actos adminis-
trativos por exceso de poder, el juez estará investido, a propó-
sito de ellos, de un derecho de control que le es denegado
sobre los contratos libremente discutidos; él podrá rehusar
efecto a las disposiciones abusivas que han podido ser inserta-
das en ellos por el autor del «reglamento»: aquellas que son
muy abiertamente contrarias a la equidad (así, una cláusula de
no responsabilidad en el contrato de trasporte ... ) "·5•
De la misma manera, la intervención del legislador es con
frecuencia necesaria y deseable en la reglamentación de este
tipo de contratos. Y resulta desde luego más efectiva que la
interpretación judicial.
5 J: FLOUR et J. L. AUllERT, Les obli¡Jations, vol: I, Col. Armand Colin,
Paris, 1975, p. 126.
CAP. Vlll.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
81

Así lo demuestran b reglamentación de contratos tales


como el de trasporte y el de seguro, lo mismo que la legisla-
ción laboral 6 •

83. CONTRATOS Ii.\"DIVIDUALES Y COLECTl\'OS

Al igual que el contr:ito de libre consentimiento, el contra-


to individual se presenta como el tipo clásico de contrato. Es
aquel que no genera derecho ni obligaciones sino en favor
o a cargo de quienes lo suscribieron.
En otros términos, no produce efectos sino únicamente en
relación con las partes contratantes.
La regla de la rela#l/idad de las convenciones -que es la
regla general- predica que el contrato no puede ni aprove-
char ni perjudicar a terceros, es decir, a quienes son ajenos a
la celebración del contrato por no haber dado su consentimien-
to en éste ni personalmente ni por medio de representante.
En los tiempos contemporáneos ha hecho su aparición una
especie de contrato bastante complejo que viene a romper
este principio de la relativid::i.d de las convenciones: es el lla-
mado contrato colectivo.
Tiene como característica este contrato la siguiente: aun-
que celebrado emre dos o muchas personas, sus cláusulas re-
sultan obligatorias para un conjunto dt:! personas que, aun
cuando tienen un interés común, no han dado su consenti-
miento ni participado en forma alguna en la conclusión del
acto jurídico.
Es lo que ocurre en las convenciones colectivas de trabajo:
es un grupo el que celebra la convención y sin embargo sus
cláusulas ligan a los demás integrantes del gremio (C. S. del
T., art. 467 y decreto 2351 de 1965, art:s. 37 y 38).
Igual cosa sucede en el concordato en materia de quiebras.
La mayoría de los acreedores del quebrado, que representen
no menos del 80 % de los créditos reconocidos, pueden llegar
a un acuerdo con el comerciante quebrado, acuerdo que se
impone a los demás acreedores (C. de Co., arts. 1988 y ss.).
6 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. Il, París, Sirey, 1962, p. 104.

6-Manual de obligaciones
PARTE 1•.-LAS OBLIGACIONES
82
84. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN LOS
DERECHOS QUE ORIGINAN

Desde este punto de vistl, la doctrinl trle la siguiente cla-


sificación:
a) Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones, el con-
trato puede ser unilateral o bilateral (llamado también sina-
lagmático) . .
b) Atendiendo a la finalidad perseguida por los contratan-
tes, puede ser gratuito u oneroso. Este último se subdivide en
conmutativo y aleatorio.

85. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

Al hablar de contrato unilateral es conveniente, para evitar


confusiones, hacer previamente una clara distinción entre dos
nociones de natur:i.leza totalmente distinta: el acto de forma-
c.ffiJLJ.milateral v el contrato unilateral.
El primero, como su nombre lo indicl, es un lCto que ema-
na de una sola -voluntad. Es la voluntad de una sola persona
que se manifiesta aisladamente, pero que sin embargo produ-
ce efectos jurídicos (el testamento, la ofertl, la aceptación de
una herencia, la estipulación para otro, la promesa de re-
compensa).
En cambio, el contrafo unilateral supone el acuerdo de dos
o más vo/unfodes. Desde que se diga contrato, se signific::i.
concurso, :.lcuerdo de voluntades. Tal es la etimología de la
pabbra. (Tractare cmn: entenderse con otro, ponerse de
acuerdo con otro) .
Pero se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus
efectos, ya que este contrato solamente genera obligaciones a
cargo de una de las partes contratantes.
El acto de formación unilateral es obra de una sola persona,
en tanto que el contrato unilateral es obra de dos personas o
de dos partes, aunque una sola resulte obligada.
El contrato 1milateral es bilateral en su formación ( acuer-
do de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que
solo obliga a una de las partes.
CAP. Vlll.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
83

Una de las partes es solamente deudora, y la otra es sola-


mente acreedora.
En cambio, el contrato bilateral, es aquel que crea obliga-
ciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas
es acreedora y deudora al mismo tiempo.
Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al
otro, razón por la cual existe reciprocidad de obligaciones.
En síntesis, ·este contrato es bilateral tanto en su formación
como en sus efectos.
Por evidente que parezca la anterior distinción, se ha pres-
tado a discusión. Es así como algunos autores modernos en-
cuentran inexacta tal distinción al tener en cuenta que mu-
chos contratos que se f armaron como unilaterales vienen a 'dar
origen a ohligaciones recíprocas entre los contratantes. El
asunto se comprende mejor con ejemplos:
La compraventa es un contrato bilateral porque engendra
obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el vendedor
se obliga a trasferir la cosa vendida, el comprador se obliga
a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obli-
gaciones conexas e interdependientes, en virtud de lo cual
cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acree-
dor al mismo tiempo, que es la verdadera característica del
contrato bilateral o sinalagmático.
Igual cosa ocurre en el contrato de arrendamiento: el
arrendador está obligado a procurar al arrendatario el goce
de la cosa; éste está obligado a pagar el precio.
En cambio, el depósito gratuito, es un contrato unilateral,
lo mismo que el préstamo. Son contratos que no crean obli-
gaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depo-
sitario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa de-
positada o prestada. Por eso se llaman contratos de restitución.
Pero puede darse el caso de un contrato unilateral en szi
origen, que genere posteriormente obligaciones a cargo del
contratante que no las había contraído en el momento de la
celebración del negocio jurídico.
Sería el caso del depósito gratuito: en su origen solo en-
gendró una obligación, aquella que pesa sobre el depositario
y que consiste en restituír la cosa que se le confió en depósito.
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
84

Pero es posible que la cosa le ocasione gastos (para conser-


varla, para salvarla del incendio o de otro riesgo) .
:t:I tiene derecho al rembolso de tales gastos, de donde re-
sulta la obligación del depositante.
En consecuencia, el depositante, que inicialmente no se
obligó, resulta obligado.
La doctrina clásica bautizó un tal contrato como bilateral
imperfecto o sinalagmático imperfecto. Es una distinción no
consagrada por el C. C.
Y explicó el fenómeno diciendo que el contrato, unilate-
ral en su origen, se trasformó en bilateral o adoptó una cate-
goría intermedia.
No satisface a b. doctrina moderna esta explicación. Si el
contrato en su origen no obligó sino a una de las partes, es
y seguirá siendo 1rnilateral.
La obiigación que con el trascurso del tiempo resulta a
cargo del que no se había obligado (el depositante en el
ejemplo), no emana del contrato sino de una fuente extra-.
contractual: con fundamento en el enriquecimiento sin cau-
sa, tal obligación debía nacer a cargo de quien hizo los gas-
tos, bien haya sido el depositario o cualquier otra persona.
Entonces el criterio que se debe seguir para precisar la ver-
dadera naturaleza del contrato consiste en remontarse a su
origen, al momento de su celebración. Si las partes quisieron
crear obligaciones a cargo de un:i. sola de ellas, el contrato
es unilateral; si a cargo de bs dos, bilateral.
Es en realidad la voluntad de las partes la que indica el
carácter de un contrato. Así, el depósito podrá ser unilate-
ral o bilateral, según se estipule o no un salario en favor del
depositario.

8 6. INTERÉS DE LA CLASIFICACIÓN

Es grande el interés práctico de esta distinción entre con-


tratos unilaterales y bilaterales.
CAP. Vlll.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 85

Por no ser simplemente yuxtapuestas sino interdependien-


tes las obligaciones nacidas del contrato bilateral, cada obliga-
ción recíproca y cada crédito recíproco de las p::i.rtes son
conexos e indisociables.
De esto se sigue la aplicación al contrat 0 bilateral de ms-
tituciones no aplicables al unilateral.
Tales instituciones, cuyo estudio detallado se hará en otra
parte del libro, son: la exceptio non adimpleti contractus, la
resolución judicial, la teoría de los riesgos. ·
En virtud de la exceptio non adimpleti co1itractus o excep-
ción de contrato no cumplido, cada una de Ia.s partes del con-
trato bilateral puede negarse a ejecutar su obligación mien-
tras la otra parte no la ejecute o se allane a hacerlo. Por eso
se la denomina también, en la doctrin:i reciente, "excepción
de inejecución". Tal institución está consagrada en el art.
1609 del C. C. V"'
Esta excepción adquirirá especial importancia cuando, de
acuerdo con la costumbre o ccn la convención, una de las
prestaciones deba ejecutarse después de la otra. La reciproci-
dad existente entre las prest;i.ciones autoriza al deudor en tal
caso para retener lo que deb:.t, mientras no se cumpb en su
favor la otra prestación'.
Por otro lado, b parte cumplid:.i. del cootrato bilateral y
víctima del incumplimiento de la otra parte tiene la acción de
resolución de la convención, y pronuná1da. ésta se destruye
el contrato desde su origen; con lo cual se ext:inguen las obliga-
ciones y las p:irtes quedan colocadas en el es-cado anterior a b
celebración de aquél (C. C., :.trt. 15 46 y C. de Co., art. 870).
La teoría de los riesgos es también una institución de aplica-
ción privativa a los contratos bilaterales. Porque se parte del
supuesto de la existencia de dos obligaciones recíprocas (las
originadas en el contrato bilateral), una de l~s cuales no puede
cumplirse en razón de un acontecimiento de fuerza mayor.
Ante esto, se plantea el problema de establecer cuál de
los dos contratantes debe soportar los riesgos.

i RENÉ SAVATIER, La théorie des obligarions, París, Dalloz, 1967, p. 176.


PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
86
B. Parte segun~a

Desde el punto de vista del contenido y atendiendo especial-


mente al fin perseguido por los contratantes, los contratos se
clasifican en gratuitos y onerosos. Estos últimos se subdividen
en conm1da.tivos y aleatorios.

87. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

Contrato gratuito (o a título gratuito o de beneficencia) es


aquel por medio del cual una de las partes procura a la otra
una ventaja patrimonial o un servicio, sin recibir nada en
cambio. Por eso el art. 1497 del C. C. define el contrato gra-
tuito como aquel que solo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra un gravamen.
El contrato gratuito más caracterizado es la donación: el
donante procura un enriquecimiento patrimonial al donatario,
sin recibir nada como contraprestación.
Otros ejemplos de contratos gratuitos son el préstamo sin
interés, el depósito y el mandato no remunerados.
Por oposición al contrato gratuito se encuentra el oneroso
(o. a tí tul o oneroso) , por medio del cual cada parte se obliga
con el fin de obtener de la otra una contraprestación, la que
se considera equivalente a Ia que ella ha de pagar.
Este contrato se llama oneroso precisamente por imponer una
carga a cada contratante en favor del otro (la palabra oneroso
viene de la voz latina omts óneris, que significa carga).
Los contratos onerosos son los más usuales: la compraventa,
el arrendamiento, el préstamo con interés, la permuta.
Hay contratos que por su naturaleza son siempre onerosos
(la venta, el arrendamiento, la permuta ... ) . Otros son siem-
pre gratuitos (la donación, el comodato).
Otros son susceptibles de cambiar de naturaleza por volun-
tad de las partes: el mutuo, según que se estipule o no inte-
rés; el mandat0 y el depósito, según que se estipule o no re-
muneración.
CAP. Vlll.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
87

Con· frecuencia se incurre en el yerro de afirmar que las


nociones de contrato bilateral y contrato oneroso son equiva-
lentes.
Ciertamente, el contrato bilateral es generalmente oneroso,
debido a la reciprocidad e interdepeµdencia de las prestaciones
que en él se estipulan.
Pero ello no excluye la posibilidad de contratos bilaterales
a título gratuito: la donación con cargas, por ejemplo. En tal
c::iso, el donatario se obliga a cumplir las cargas impuestas por
el donante.
Como tambiénº puede darse, por el contrario, un contrato
unilateral a título oneroso: es el caso del préstamo con inte-
rés. Solo el prestatario se obliga y su obligación no es única-
mente h de rcstituír el c:ipitnl, sino además la de pagar el
interés.

88. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS


GRATUITOS Y OXEROSOS

Desde diversos puntos de vist..i tiene interés práctico esta


distinción: -
a) Teniendo en cuenta la consideración de la personalidad
del cocontratante (intuitus personae), encontramos que es in-
diferente tal elemento --como norma general-- en el contra-
to oneroso; no ocurre lo mismo en el gratuito. Poco importa
a quien vende al conrado quién sea su comprador: en cambio,
en la donación se tiene en cuenta la persona del donatario. No
se dona a cualquier persona escogida ;l nar (véase núm. 137).
De lo anterior resulta que tiene mayor trascendencia el
error sobre la persona en el contrato gratuito.
b) Desde el punto de vista de las obligaciones del deudor,
son menos est;rictas las obligaciones y la responsabilidad en el
contrato a título gratuito. La ley no obliga a sanear la cosa /
trasferida gratuitamente; quien ha procurado una ventaja a
otro a título gratuito, solo responde de la culpa lata (C. C.,
arts. 1479, 1480, 1604 y 2155).
c) Desde el punto de vista de las condiciones de validez y
de las causales de nulidad, de revocación y de resolución, las
PARTE 1'.-lAS OBLIGACIONES
88
condiciones de validez del contrato gratuito son generalmente
más estrictas. El legislador es más severo frente al acto a tí-
tulo gratuit:o, y la reglamentación restrictiva imperante al res-
pecto tiende claramente a proteger al contratante mismo, a
sus herederos y a sus acreedores. Es obvio que quien realiza un
acto a título gratuito, por no recibir contraprestación, em-
pobrece su patrimonio.
La mayor severidad del legislador en relación con el acto
gratuito se advierte en lo siguiente:
El contrato gratuito está sometido a formalidades: se re-
quiere la insinuación, es decir, la autorización judicial de las
donaciones que excedan de dos mil pesos (C. C. art. 14 58) ;
la donación de bienes raíces deberá otorgarse por medio de es-
critura pública (C. C., art. 1457).
Los actos gratuitos tienen un mayor gravamen fiscal.
En caso de fraude o simulación, resulta más fácil a los ter-
ceros lesionados atacar el acto gratuito que el oneroso (acción
pauliana).
Finalmente, "la donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud" (C. C., art. 1485).
d) Desde el punto de vista de la lesión enorme, la teorb.
de la lesión no se aplica a los contratos gratuitos.
Similares normas a las descrit:is rigen en Francia y en Chile
respecto del contrato a título gratuito.

89. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y CONTRATOS ALEATORIOS

(Subdivisión de los contratos a título oneroso).


El contrato conmutativo es aquel en el que las prestaciones
estipuladas por las partes quedan determinadas en forma defi-
nitiva desde el momento de la celebración del contrato y se
las considera como equivalentes. (La venta de una cosa por
mil pesos, suma que corresponde a su valor comercial).
Las dos prestaciones se cambian por considerarlas equivalen-
tes. De ahí el nombre de contrato conmutativo (del latín con-
mutare: cambiar) .
CAP. Vlll.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
89

Por oposición al contrato conmutativo, en la clasificación se


encuentra el contrato aleatorio.
El contrato es aleatorio cuando la prestación de una de las
partes depende de un acontecimiento incierto, de tal manera
que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganan-
cia o pérdida.
Cada contratante ignora, al momento de celebrar el contra-
to, si va a obtener contraprestación, como también ignora su
cuantía, porque ella depende del azar, del riesgo.
De ahí el nombre de aleatorio. Alca significa suerte, riesgo,
incertidumbre.
Son ejemplos de contratos aleatorios el juego y apuesta, la
renta vitalicia, los seguros (C. C., arts. 2282 y 2287).
Así, en el seguro de incendio el asegurador nada debe si no
ocurre el siniestro; en el seguro de vida, ni el asegurado ni el
asegurador saben el número de primas que se pagarán.
Para que el contrata sea aleatorio es necesario que exista el
alea, la incertidumbre. Pero ello solo no basta, pues todos los
contratos implic:m la posibilidad de ganancia o pérdida. Lo
que se requiere para tipificar el contrato aleatorio es que las
partes, al momento de contratar, hayan querido correr el ries-
e
go, o porque es la voluntad de las partes el correrlo. c. c.,
art. 1869, y C. de Co., arts. 917 y 918).
90. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CO:'.\'TRATOS
CON"IUTATIVOS Y ALEATORIOS

Resulta sobre todo desde el punto de vista de la lesión wor-


me. La mayoría de los autores consideran que la teoría de la
lesión es inaplicable a los contratos aleatorios, precisamente
porque la voluntad de las partes fue la de correr un riesgo.
El alea excluye la lesión, es la regla.
(En Francia existe en los últimos tiempos la tendencia a
admitir la rescisión por lesión en el contrato de renta vitali-
cia, con fundamento en las tablas de mortalidad, que permi-
ten saber a qué capital corresponde determinada renta; tam-
bién, cuando la renta es inferior :t los intereses que hubiera
devengado el capital).
PARTE H.-LAS OBLIGACIONES
90
91. Co;:-.;TRATOS INSTANT.clNEOS Y CONTRATOS SUCESIVOS

El contrato es instantáneo, o de ejecución instantánea, cuan-


do las prestaciones son susceptibles de ejecutarse inmediata-
mente, siniultáneamente. Por eso se dice que las prestaciones
se cumplen "dando y dando".
El nombre del contrato da la mejor idea de su naturaleza:
es instantáneo porque las prestaciones pueden cumplirse en un
mismo instante (la venta de una cosa cuyo precio se estipula
al contado) .
Por el contrario, el contrato sucesivo (o de tracto sucesivo
o de ejecución sucesiva) es aquel que tiene por objeto una se-
rie de prestaciones repetidas y sncesivas que no se cumplen en
un solo instante, sino que .requieren para su ejecución un cier-
to período, determinado o indeterminado. Durante tal perío-
do, las relaciones jurídicas emanadas del contrato se prolon-
gan, se perpetúan. Se traen como ejemplos de contratos
sucesivos el de arrendamiento, el de trabajo, el de suministro
periódico de mercancías. En ellos se observan esas prestaciones
repetidas y escalonadas y esas relaciones jurídicas prolongadas.
(Mes por mes o período por período se cumplen las presta-
ciones respectivas).
De acuerdo con esta noción, el art. 968 del C. de Co. de-
fine el contrato· de suministro como aquel por medio del cual
una parre se obliga, a cambio de una contraprestación, a cum-
plir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones
periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Contrato de czt1nplimiento escalonado.-Algunos autores
denominan así al contrato intermedio entre el instantáneo y
el sucesivo, como sería la compraventa en la que se estipula
que el precio se paga por cuotas o instahmentos.

92. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO


INSTANTÁNEO Y SUCESIVO

Reside en la teoría de la iuejecución y en los efectos de la


resolución y la nulidad.
CAP. VJJl.-CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
91

La inejecución fortuita del contrato sucesivo podrá dar lu-


gar a su suspensión. Así, el art. 1986, inc. 29 , conrempla la
suspensión del arrendamiento sobre la parte de la cosa arren-
dada que requiera reparaciones urgentes, y el art. 51 del C. S.
del T., la suspensión del contrato de trabajo, por causas diver-
sas. (Por ejemplo, por ser llamado el trabajador a prestar el
servicio militar) .
La inejecución culposa del contrato sucesivo dará lugar a
su terminación, o cesación, o resiliación. Términos sinónimos
que equivalen a la resolución, propia de los demás contratos.
Es por esto por lo que la sanción por incumplimiento en con-
tratos como el de arrendamiento o el de suministro es la termi-
nación, no la resolución (C. C., art. 2008, y C. de Co.,
art. 973).
Este cambio de terminología se debe a que en el contrato
sucesivo obra una técnica distinta, tanto cuando se lo declara
terminado como cu:mdo se lo anula.
La resolución y la nulidad en los demás contratos producen
efectos retroactivos (ex tune), lo destruyen desde su origen.
En cambio, la terminación y la nulidad del contr:ito sucesi-
vo solamente producen efectos para el futuro (ex mwc), de-
jando intactas las relaciones jurídicas anteriores.
Así, sí se declara resuelto o nulo un contrato de compra-
venta (contrato instantáneo), las obligaciones desaparecen
desde su origen; se considera que ni el vendedor ha sido ven-
dedor ni el comprador ha sido comprador. Las cosas vuelven
al statzt quo ante.
Por el contrario, la retroactividad no puede operar en el
contrato sucesivo. Así, si se declara terminado por incumpli-
miento de una de las partes, o se declara nulo un contrato de
arrendamiento o un contrato de trabajo (contratos sucesivos),
después de dos años de vigencia, las prestaciones correspon-
dientes a ese período anterior subsiste11. Sería imposible hacer-
las desaparecer; son hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas:
no podría devolverse el arrendamiento a un arrendatario que
ha ocupado una casa por espacio de dos años, ni éste podría
devolver el goce que le proporcionó el arrendador; como no
PARTE 1!.-LAS OBLIGACIONES
92

podría quitarse el salario al trabajador que ha trabajado dos


años, ni éste podría volver a tomar el trabajo que ya ejecutó.
Es esta especial naturaleza del contrato sucesivo la que im-
pide que el decreto de terminación o el de nulidad produzcan
efectos retroactivos.
Otras diferencias importantes entre el contrato inst:mtáneo
y el sucesivo son las siguientes:
Los contratos sucesivos celebrados por un término fijo son
a veces renovados por tácita reconducción después de la expi-
ración del término. Es lo que ocurre con la tácita reconduc-
ción en el contrato de arrendamiento. (C. C., art. 2014; C.
de Co., arts. 518, 520 y 1049).
Respecto de contratos de ejecución instantánea, impera el
principio de la no ruptura unilateral. Ninguna de las partes
puede romper unilateralmente un contrato de este tipo. En
ocasiones se admite la ruptura unilateral del contrato sucesi-
vo. (Tal ocurre con el contrato de trabajo: C. S. del T., arts.
62 y 63, y decreto 23 51 de 1965, art. 79 ).
Justific:i la doctrina esta posibilidad de resiliación unilateral
del contrato de trabajo en el principio de la libertad individual.
Finalmente, la teoría de la imprevisión es una institución
propia de los contr:itos de ejecución sucesiva, periódica o di-
ferida (C. de Co., :irt. 8 6 8) .
Es en estos contratos donde se presenta el riesgo de que al
correr del tiempo se desequilibren bs recíprocas prestaciones,
por h variación de los precios en r:tzón de diversos fenómenos
económicos.

93. CONTRATOS NOl\IINADOS E TN::-.l'OMlNAD0S

Esta clasificación se basa en la interpretación. Contratos


nominados son los que tienen un nombre y aparecen reglamen-
tados por el C. C. y C. de Co.: venta, permuta, :irrendamien-
to, sociedad, mandato, etc.
Innominados son aquellos que no tienen nombre, que no
aparecen descritos ni reglamentados en los códigos. Son el pro-
ducto de la imaginación de las partes contratantes, las que, con
CAP. Vlll.-Cl.A.SIFICACION DE LOS CONTRATOS
93

fundamento en el principio de b autonomía de la z;o/untad,


los redactan a su arbitrio. JossERA:\'D los llama contratos "so-
bre medida", y:i que las partes los crean según sus necesidades.

94. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN

Cuando las p:utes celebran un contrato nominado, como b


compraventa, su interpretación es más fácil. Porque si omitie-
ron ciertos puntos fundamentales de este contrato, se presu-
mirá que se remitieron a las reglas "supletorias" que trae el
C. C. Se llam:m así estas normas, precisamente porque entran
a remplazar la voluntad de los contratantes cuando éstos guar-
daron silencio.
En cambio, la interpretación del contrato innominado se
hace más difícil. Pero como el contrato innominado toma oor
lo general norr.1as de varios contratos nominados, su interpre-
tación ha de hacerse teniendo en cuenta las normas del con-
trato nominado más próximo. (El contrato de hocelería, por
ejemplo. se fundamenta en la combinación de normas de nrios
contr::ttos nominados: arrendamiento de la h:1bitación, venta
de los alimentos, depósito del equipaje, etc.).

9). ÜTRAS CL\SlFICACIONES

Finalmente, la doctrina distingue entre contratos princi-


j}(iles y contratos accesorios, siendo principales los que subsis-
ten por sí mismos ( compravent::i), y accesorios los que requie-
ren la existencia de uno principal (hipoteca).
También se bce la distinción entre contratos civiles(~o- j

mercialcs, administrativos y laborales.


A pesar de la legislación especi:il que rige a cada uno de
estos contratos, en muchas oc:isione5 les son aplicables bs nor-
mas civiles y en especial la teoría de las obligaciones.
CAPÍTULO IX

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

96. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

En todo contrato y, en general, en todo acto jurídico, se


encuentran elementos esenciales, elementos de la naturalc::::a del
acto y elementos accidmtales (C. C., art. 1501).
Los elementos propios de c::td::t tipo de contrato, distintos
desde luego de aquellos elementos o condiciones generales que ./'/
se requieren para la eficacia de cualquier acta jurídico, son: V"""
consentimiento, capacidad, objeto y causa lícitos.

97. ELEMENTOS ESENCIALES 1

Los esenciales o essmtíalia negotti son los requisitos mínimos


que han de concurrir para que el contrato que las partes tie-
nen en mente surja a la vida jurídica. Sin tales requisitas el
contrato no existe o degenera en un acto diferente. Así, no
habrá compraventa si no se estipula el precio; no habrá arren-
damiento si no se estipula la rentci.
Los elementos esenciales de la compraventa son la cosa y el
precio en dinero; con dichos elementos concurre la intención
de enajenar por parte del vendedor y la de adquirir el dominio
por parte del comprador. Si tales elementos se dan, el contrato
de compraventa adquiere existencia jurídica y eficacia.
Si uno de esos elementos falta, el contrato es ineficaz o se
trasforma en un ~1cto diferente. Así, si la prestación convenida
PARTE 1!.-LAS OBLIGACIONES
96

a cargo de quien figura como comprador no es en dinero sino


en otra cosa, no habrá compraventa sino permuta. Si no hay
precio como contraprestación de la cosa que se da, el acto se
convertirá en donación.
En síntesis, la falt:i de un elemento esencial implica la falta
del acto jurídico que se pretendió celebrar, como lo expresan
los autores.

98. ELE:\CENTOS DE LA NATURALEZA

Elementos de la naturaleza o naturalia negotti son aquellos


que, sin ser esenciales al acto jurídico, se subentiende que le
pertenecen. Y para ello no se requiere expresa manifestación
de las partes.
De ordinario, los contratantes incluyen en su contrato cláu-
sulas expresas acerca de estos elementos, pero si tal cosa no
hicieron, ellos quedan incorporados de todas maneras :il con-
trato por disposición de la ley.
Así como la voluntad de las partes puede incorporarlos ex-
presamente al contrato, puede también excluírlos; su silencio,
en cambio, los hace presumir. Por eso se dice que la ley es m-
pletoria de la voluntad de las partes, pues entra a llenar los
vacíos dejados por éstas en el acto jurídico que celebraron.
Así, el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios
u ocultos son elementos de la :rnturaleza del contrato de com-
praventa.
La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa com-
prada, en virtud de derechos de un tercero anteriores a la
compra. Ante lo cual, el vendedor debe amparar al compra-
dor en el dominio y la posesión de la cosa e indemnizarlo si
la evicción llega a producirse.
Los vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa
vendida, defectos inaparentes que el comprador no puede
advertir en el momento del contrato y que hacen inapta la
cosa para su fin natural o para ei fin convenido por las
partes.
CAP. IX.-ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO
97

El vendedor tiene obligación de sanear esos vicios, es de-


cir, obligación de responder por esos deÍectos de la cosa (C.
C., arts. 189 3 y ss.; C. de Co., arts. 9 34 y ss.).
Si en el contrato nada se dice sobre saneamiento por evic-
ción y por vicios ocultos, es una cláusula que se presume in-
corporada al acto. Se sobrentiende que el vendedor está obliga-
do al saneamiento por evicción y por vicio~ ocultos.
Esto ~o es otra cosa que una aplicación de aquel principio
consagrado por el art. 160 3 del C. C., de acuerdo con el cual
los contratos obligan no solo lo que en ellos se expresa ,sino
también a todas las cosas que emanan precisamente de la na-
turaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. En
similar sentido se expresa el art. 871 del C. de Co. Es el prin-
cipio de la fidelidad contractual.
Pero esta garantía por evicción y por vicios ocultos no es .
un elemento de la esencia del contrato sino de su naturaleza. .,/"
Por lo tanto, las partes pueden prescindir de estas reglas -des-
c:i.rtarlas-, sin que por ello el contrato se vea afectado.
Por tener t<lles normas la calidad de supletorias, se pueden
descartar. Así, las partes pueden estipular que el vendedor no
será obligado al saneamiento (C. C., arrs. 1895 y 1916).
Por eso dice el trat:.idista LuIGI C.>..RIOT.\. FERRARA que se
trata de comecuc11cias, de efectos naturales, y no de elemen-
tos esenciales. Por lo tanto, se siguen del acto sin necesidad de
estipularlos; o bien, hs partes los pueden excluír sin que por
ello el acto se desnaturalice o pierda su eficacia.
De la misma manera, si las partes dieron los elementos esen-
ciales de la compraventa pero guardaron silencio sobre el tiem-
po y lugar de la entrega de la cosa y sobre el lugar y tiempo
del pago del precio, entran a operar las normas que trae el
Código Civil al respecto, si la compraventa es civil: la cosa
ha de entregarse en el lugar donde se encontraba en el momen-
to de celebrar el contrato, e inmediatamente después de per-
feccionado éste. El precio deberá pagarse en el lugar y en el
momento de la entrega (C. C., arts. 1881, 1882 y 1929).

7-Manual de obligaciones
PARTE 1'.-LAS OBLIGACIONES
98

O, si la compraventa es comercial, entrarán en aplicación


las correspondientes normas del C. de Co. (C. de Co., arts.
924, 943 y 947).

99. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Los elementos accidentales o accidentalia negotti, son aque-


llos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al ne-gocio, no
forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que son
aportados por la voluntad autónoma de las partes. En tal for-
ma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de
estipulaciones expresas. '
Estos elementos accidentales no son necesarios para la na-
turaleza del acto ni se sobrentienden como integrantes de él.
Porque, efectivamente, estos elementos accidentales se refieren
a cuestiones también accidentales en la ejecución del negocio,
como el plazo, el lugar y la forma de entrega de la cosa
debida, etc.
Así, se puede convenir lugar y forma del pago en la com-
praventa, de manera distinta a lo establecido por el Código
Civil o por el Código de Comercio.
Sin embargo. estos elementos objetivamente accidentales
podrían ser esenciales subjetivamente. Ello ocurrirá cuando
-por voluntad de las partes- tales elementos constituyan el
móvil determinante del contrato. Esto se entenderá mejor al
estudiar b teoría de la causa.
En resumen, de todos los elementos mencionados los únicos
aue son constitutivos Y estructurales del acto son los llamados
e"senciales. .
Los elementos de la naturaleza no son estructurales. Son
consecuencias, son efectos del acto.
Por su parte, los elementos accidentales, como su nombre
lo indica, son elementos que pueden ser o no ser, sin que el
acto jurídico se vea afectado; Son elementos que ni esencial
ni naturalmente p~rtenecen al acto, como dice el art. 15O1
del C. C., y que se le agregan por medio de cláusulas es-
peciales.
CAP. IX.-ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO
99

100 . LA LEY DEL CONTRA TO Y LA NOCIÓN DE


ORDEN PÚBLICO

Otro aspecto importante que conviene tener en cuenta en


estas nociones generales acerca del contrato, es el relacionado
con la "ley del contrato".
La norma general se enuncia así: el contrato queda regido
por las leyes imperantes al momento de su celebración. Por
eso el art. 3 8 de la ley 15 3 de 1887 establece que en todo con-
trato se entenderán incorporadas bs leyes vigentes al tiempo
de su celebración.
Es una norma lógica: bs partes solo conocían la ley vigente;
todo hace pensar que a ella quisieron acogerse; además, si la
ley es supletoria de h voluntad de los contratantes, entró a
regir automáticamente las relaciones contractuales, en los va-
cíos dejados por las partes.
Por otra parte, la ley no es retroactiva sino que está llama-
da a regular las situaciones futuras.
Existen sin embargo excepciones a este principio de la ley
del contrato. La primera de ellas puede encontrarse en la vo-
luntad de los contratantes: nada obsta para que ellos establez-
can que su contrato entre a regirse por la ley nueva.
Las otras excepciones tienen su origen en la voluntad del
legislador: son hs leyes interpretativas, unas veces, y la ma-
yoría de las veces, las leyes imperativas o de orden público las
que vienen a alterar el importante principio de la no retro-
actividad de las leyes.
Criticadas las primeras por la doctrina, justificadas las se-
gundas. De todas maneras, es indudable que estas dos clases
de leyes van en menoscabo del principio de la libertad con-
tractual. (Véase núm. 76).
De donde se sigue que la voluntad de las partes es autóno-
ma para contratar· y que el contrato es ley para ellas, salvo
cuando la convención entra en conflicto con una norma de
orden público (C. C., arts. 16, 1519 y 1602).
La justificación de la norma de orden público se encuentra
precisamente en un conflicto dentro del Estado, de dos fuen-
PARTE 1f.-LAS OBLIGACIONES
100

tes de reglas jurídicas: la fuente principal -normas que tute-


lan los intereses generales de la comunidad- y una fuente
secundaria: la convención entre particulares 1•
Como Ja convención entre particulares solo está llamada a
proteger sus intereses privados, es claro que ha de tener prela-
ción la norma protectora de los intereses generales de los aso-
ciados.
La noción de orden público es. difícil de.definir. El trata-
dista LUIGI CARIOTA FERRARA ha dicho que es "el complejo
de los principios generales, -fundamentales e inderogables del
ordenamiento jurídico de una nación".
En consecuencia, leyes de orden público son aquellas que
dictan normas imperativas orientadas a tutelar la estructura
jurídica misma de una nación, la organización social y los
intereses generales de la comunidad nacional.
Por ser la norma de orden público una auténtica manifes-
tación del poder del Estado, se impone a los particulares y está
por encima de la "ley contractual". Si los particulares pueden
renunciar a las leyes mpletorias, no pueden renunciar a las im-
perativas. La ley de orden público es siempre imperativa.
La necesidad de salvaguardar la organización social se ma-
nifiesta en diversos campos, y por eso en la doctrina se habla
de tres nociones de orden público: el orden público político,
el familiar y el económico.
Observan algunos autores que, si bien es cierto que en nom-
bre del orden público se restringe la libertad contractual, en
muchas ocasiones hay una compensación: por medio de esta
misma noción de orden público y de estas normas imperativas
entra a funcionar muchas veces el poder del Estado en favor
de la libertad humana.
La libertad, la integridad de la persona, los derechos de la
personalid:id, los aerechos del hombre, son derechos indisponi-
bles y están dentro del ámbito de las normas tutelares del or-
den público. Escapando, por lo tanto, a convenciones entre
particulares.

1 A. WEILL y F. TERRÉ, Les obli¡Jations, Paris, Dalloz, 1975, ·núm. 241.


CAP. IX.-ELEMENTOS CONST/iUTJVOS DEL CONTRATO
101

Otra muestra del funcionamiento de h noción de orden


público en favor de la persona y de sus libertades se encuen-
tra en el auge de la legislación de tipo social, y especialmente
de la legislación laboral.
Este auge legislativo es característica de los tiempos moder-
nos y su fundamento es el mismo: la noción de orden público;
porque la defensa de los derechos del trabajador interesa al
orden público, a la organización social.
"Las situaciones contractuales en curso pueden implicar una
excepción al principio de la vigencia de la ley antigua. Y a sea
cuando el legislador lo ha indicado expresamente o cuando el
fin de la ley nueva impone tácita pero necesariamente su
aplicación. Sería el caso de reformas en el campo laboral. Si,
por ejemplo, el legislador modifica la jornada de trabajo o el
salario mínimo, las disposiciones respectivas son de forzosa
aplicación a bs situaciones contractuales en curso"2 •

2 G. :MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. I. fotroduction générale, Paris.


Sirey, 1961, núm. 108.
CAPÍTULO X

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE


LOS ACTOS JUR1DICOS EN GENERAL

101. QuÉ ES LA INTERPRETACIÓN. Su IMPORTANCIA

Interpretar el contrato es determinar su sentido, las obliga-


ciones que ha hecho nacer, en concepto de los tratadistas
1
FLOUR y AUBERT •
Por su parte, el tratadista LuIGI CARIOTA FERRARA dice que
la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad ló-
gica dirigida a investigar y a fijar el significado de la mani-
festación o de las manifestaciones de voluntad, con el fin de
determinar el contenido del negocio.
El anterior concepto indica que la interpretación tiende a
precisar el contenido y finalidad no solo del negocio jurídico
bilateral o plurilateral, es decir, del contrato y la convención,
sino también el contenido y finalidad del negocio jurídico de
formación unilateral, entendiendo por tal aquellas manifesta-
ciones o declaraciones unilaterales de voluntad productoras de
efectos jurídicos, como el testamento, la oferta, la aceptación
de una herencia y la promesa de recompensa.
De lo dicho resulta con claridad la import:mcia de la in-
terpretación. Ella está orientada a obtener la efectividad del

l J. F'LoUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. I, Col. Armand Colín,


Paris, 1975, p. 304.
PARTE 11 .-LAS OBLIGACIONES
104

acto jurídico, tanto del contrato y la convención en general,


como del acto de formación unilateral.
Al determinar el sentido de la declaración de voluntad se
sabe qué es lo que el manifestante ha querido, lo que permite
exigir el cumplimiento de la correspondiente prestación.
Si el deudor se abstiene de cumplir el contrato ante el con-
flicto surgido en relación con su recto entendimiento, proce-
de la ejecución forzada, por intermedio de la .justicia.

102. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Dos métodos opuestos se presentan: el subjetivo y el ob-


• jetivo ..
A) Método .mbjetivo.-Inspirado por la teoría de la auto-
nomía de la voluntad, este método se orienta a investigar y
descubrir la ·Ziolimtad real de las partes.
Por eso el art. 1618 del C. C. establece que una vez conocida
la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras. Fácilmente se advierte que este
texto impone la búsqueda de la voluntad real, de la voluntad
verdadera de los contratantes y, descubierta esa voluntad real,
ella tendrá primacía sobre lo literal de las palabras. Quiere
esto decir que no importa la letra del contrato sino su espí-
ritu; que si se considera que existe oposición entre el texto
contractual y el verdadero querer de los contratantes, es este
último el que ha de tenerse en cuenta.
Por eso se conoce con el nombre de teoría de la voluntad
interna o sicológica a esta teoría que le da prioridad al elemen-
to interno, a la intención de los contratantes.
En definitiva, para esta teoría interpretar es determinar el
contenido del contrato, y el contenido es la voluntad de las
partes que lo han creado~.
Nuestro C. C. acogió este método subjetivo y esta teoría de
la voluntad interna, siguiendo a los códigos francés y chileno
( arts. 115 6 y 15 60, respectivamente).

2l Al.Ex WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obli~tions, Paris,


Dalloz, 1975, p. 387.
CAP. X.-INTERPAETACION DE LOS CONTRATOS ...
105
B) Método objetivo.-Inspirado en la doctrina social, este
método intrepreta el texto contractual según sus términos li-
terales, dándoles prelación a éstos sobre la posible voluntad in-
terna de las partes o sobre sus reservas mentales.
Es el sistema inverso al subjetivo y por eso le da primacía
a la voluntad declarada sobre la interna, a la manifestación
sobre la intención.
Se fundamenta esta teoría de la voluntad declarada -como
se ha visto- en la doctrina social que es favorable al robus-
tecimiento de los poderes del juez, y está orientada a garanti-
zar la seguridad de los terceros y de los negocios jurídicos.
Si la voluntad declarada es la que consta en el texto contrac-
tual y la única que conocen los terceros, ella debe prevalecer
sobre una hipotética voluntad común de los contratantes, no
expresada en tal texto contractual y que con frecuencia pue-
de ser voluntad personal de aquéllos.
Tal tesis es de origen alemán.

103. COi.\ilPARACIÓN DE LOS SISTE:\'IAS SUBJETIVO Y


OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN

El estudio atento de estos sistemas demuestra que ninguno


de los dos puede aplicarse al pie de la letra. El mismo legisla-
dor alemán, después de haber acogido la teoría de la voluntad
declarada, establece que habrá también lugar a buscar la "vo-
luntad real" (BGB, art. 13 3).
Y la jurisprudencia alemana ha aceptado que siempre que
la voluntad interna de los contratantes sea conocible, se la
buscará y se la tendrá en cuenta, en la medida de lo posible.
No existe, pues, una aplicación inflexible del principio de
la voluntad declarada.
Tampoco el ordenamiento colombiano aplica en forma in-
flexible el principio de la voluntad interna. El C. C. consagra
excepciones, por medio de las cuales hace prevalecer, en de-
terminados casos, la voluntad declarada sobre la interna. Es lo
que ocurre en las disposiciones de los arts. 1766, 1779 y 1934.
PARTE 1!.-LAS OBLIGACIONES
106

l 04. CLÁ.USULAS CLARAS Y PRECISAS. PRINCIPIO DE LA


IMPROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN

La voluntad declarada es el punto de partida para la labor


de interpretación, tanto en el sistema objetivo como en el
subjetivo.
Nuestro derecho, que se acoge al segundo, impone la inves-
tigación de la voluntad real, de la intención de los contratan-
tes. Para hallarla, preciso será partir de la declaración de vo-
luntad de las partes. Y hay que presumir que la voluntad de-
clarada traduce la interna.
Por lo tanto, las cláusulas válidamente aceptadas por las
partes y que reúnan las cualidades de cbridad y precisión,
deberán aplicarse en su integridad, a menos que sean ilícitas.
Imperará entonces el principio según el cual el texto con-
tractual claro no se interpreta, se aplica (In claris non fit in-
terpretatio).

105. NüRl\U.S QUE RIGEN LA I;\"TERPRETACIÓN EN CASO


DE OSCURIDAD DEL ACTO

Es posible que la declaración de voluntad sea oscura e im-


precisa. Habri que descartar entonces el principio según el
cual la voluntad declarada traduce la interna y se impondrá
la interpretación del acto jurídico. El juez debe interpretarlo.
Y no podrá negarse a hacerlo con el pretexto de su oscuridad.
Su deber es el de interpretar el acto jurídico oscuro e im-
preciso, con el fin de hacerlo cumplir.
El C. C. colombiano, al igual que los códigos de otros paí-
ses, ha trazado una serie de máximas destinadas a orientar la
labor del intérprete. Algunos autores las consideran como
simples normas de ética, como una especie de consejos dirigi-
dos al juez 3•
Otros tratadistas, por el contrario, creen que se trata de
normas sustanciales, de verdaderas reglas de derecho cuyo des-
tinatario es el juez y todos los asociados, en forma tal que su
3 En tal sentido, MAZEAUD y CARBONNIER, entre otros.
CAP. X.-INTERPAETACION DE LOS CONTRATOS ...
107

violación equivaldría a infracción de normas de derecho, lo


que daría lugar a casación 1.
Tales normas, consagradas en los arts. 1619 y ss. del C. C.
colombiano, 115 7 y ss. del C. C. francés, 15 61 y ss. del
C. C. chileno, 1363 y ss. del C. C. italiano y 1281 y ss. del C.
C. español, pueden sintetizarse en la forma que se verá
adelante.

106. NORMA EN FAVOR DEL DEUDOR

Cuando un contrato o una de sus cláusulas ofrece dos sig-


nificados opuestos, se tendrá en cuenta aquel sentido que fa-
vorezca al deudor, aunque perjudique al acreedor.
Se denomina texto ambiguo al susceptible de interpretarse
en dos sentidos diferentes y opuestos; la norma general es la
de su interpretación en favor del deudor.
Sin embargo, si se puede establecer que tal texto fue redac-
tado por una de las partes, se <1plicará en su contra (C. C.,
art. 1624).

107. NOR:YIA EN FAVOR DE LA RECTA INTERPRETACIÓN

En primer lugar, el Código preceptúa que deberá buscarse


la interpretación que mejor se ajuste .1 la naturaleza del con-
tra to, a su finalidad ( art. 1621) .
La jurisprudencia francesa ha descartado la aplicación lite-
ral de cláusulas, aun claras y precisas, pero que se presentan
como el resultado de un error manifiesto de las partes y que
están en contradicción con su voluntad reaP.
Es posible que las partes hayan manifestado su voluntad
contractual en forma equívoca, impropia. Se pueden haber
equivocado sobre la denominación del contrato y no sobre el
resultado concreto, sobre su finalidad. (Llamar usufructo lo
que es arrendamiento, o venta lo que es arrendamiento).
Deber del juez es corregir esa errónea calificación del acto
jurídico, no detenerse en el sentido literal de los términos, y,
4 En tal sentido, LUIGI CARIOTA FERRARA. ob. cit.
5 WEILL y TERRÉ, ob. cit., p. 390.
PARTE 1~.-LAS OBLIGACIONES
108

de acuerdo con la común intención de las partes, darle efec-


tividad a la finalidad que éstas se propusieron6 •
Como dicen los tratadistas FLOUR y AuBERT, lo que se ha
dicho importa poco; cuenta solo aquello que se ha querido.
Además, el art. 1622 del C. C. --dentro de este mismo
criterio de la recta interpretación- consagra el análisis del
conjunto o interpretación por el contexto. Quiere esto decir
que ante un texto oscuro deberá el intérprete analizar el con-
trato en su conjunto, en su totalidad, para evitar una inter-
pretación aislada del texto oscuro. Si él forma parte de la to-
talidad del acto, la interpretación que se le dé ha de ser acorde
con el todo (C. C., art. 1622).
Además de ser lógica tal solución, facilitará la interpreta~
ción: la cláusula oscura podrá precisarse en su sentido· acu-
diendo a cláusulas claras.
108. NORMA EN FAVOR DEL CONTRATO
El C. C. colombiano y los demás códigos citados, establecen
otra directriz que debe impernr en la interpretación y que
tiende claramente a la conservación del contrato.
Es posible que el acto jurídico o una de sus cláusulas per-
mitan dos interpretaciones: b. una, smceptible de hacer pro-
ducir :ilgún efecto; la otra, que no deja producir ninguno.
El intérprete debe inclinarse por la primera. Tal actitud
está orientada a salvar el contrato: l'otius uf i·aleat quam ut
pereat.
La razón de esta norma la explica en forma admirable el
tratadista CARBONNIER: todo contrato representa un esfuer-
zo humano y una utilidad social, que tienen un valor y que
por lo tanto merecen ser protegidos, en la medida de lo
posible.
109 . RECURSO !\ ELEMENTOS EXTRÍNSECOS

El intérprete debe recurrir, en primer término, a los ele-


mentos intrínsecos, con miras a precisar el contenido y finali-
dad del acto jurídico.

6 Ibídem, ps. 387 y 390.


CAP. X.-INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS ...
109

Tales elementos intrínsecos no son otros sino el acto mismo,


la declaración de voluntad.
Pero si esto no le permite la interpretación por ser el acto
tan impreciso y oscuro, será procedente recurrir a elementos
extrínsecos. Tal sería, b posición asumida por las partes en el
período pre-contractual.

11 o. ÚLTIMO RECURSO. Los ELE:.\IE:NTOS SUPLETORIOS

El juez debe interpretar el contrato; no puede excusarse


de hacerlo, por más oscuro que sea el acto.
Deberá acudir entonces a los elementos supletorios, en caso
de que no le haya sido posible la interpretación, ni acudiendo
a los elementos intrínsecos ni a los extrínsecos.
En la doctrina, se conocen como elementos supletorios la
ley, la costumbre y la equidad. Los :irts. 1501, 1603, 1621 del
C. C., 5'?, 89 y 13 de la ley 153 de 1887 y 3 9 y 871 del C.
de Co. se refieren a tales elementos.
A) La ley.-En primer lugar, el juez deberá recurrir a b
ley, como elemento supletorio. La ley es supletoria porque
remplaza la voluntad de las partes cuando ésta no se expresó,
cuando dejó vacíos. La mayoría de fas operaciones jurídicas
están previstas y reglamentadas por el legislador. Lo que per-
mite que las personas celebren uno de los contratos en tal for-
ma reglamentados, dando tan solo sus elementos esenciales; lo
cual basta para que el acto tenga existencia jurídica. Si guar-
daron silencio sobre los elementos de la naturaleza del contra-
to, la ley entra a suplir ese silencio.
Así, si dos personas celebran un contrato de compraventa
y tan solo estipulan sobre la cosa y el precio, esto basta para
la eficacia del acto. Como nada dijeron sobre las demás obli-
gaciones que impone este contrato, entrarán a regir las nor-
mas legales correspondientes.
En tal forma, el recurso a las normas legales supletorias le
permitirá al juez interpretar el contrato y hacerlo ejecutar.
B) La costzrnibre.-T ambién la costumbre es considerada
como norma supletoria, en caso de absoluta oscuridad del acto
PARTE 1f.-LAS OBLIGACIONES
110

jurídico y de silencio de las partes. En tales casos y a falta


de ley supletoria aplicable, es procedente que el intérprete re-
curra a la costumbre. Por eso el art. 13 de la ley 15 3 de 1887
expresa: "La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación po-
sitiva".
También los arts. 39 y 871 del C. de Co. consagran la cos-
tumbre como fuente de derecho.
C) La equidad.-En último término, cuando no haya po-
dido precisarse la voluntad de las partes y no exista ley ni
costumbre aplicables, el intérprete deberá recurrir a la equidad.
Se ha definido la equidad diciendo que es un elemento que
humaniza la justicia, un corrector y moderador de la norma
cuando ésta es deficiente o cuando su aplicación resulta dema-
siado dura en determinado momento.
Bien conocido es el papel que desempeñó la equidad en el
derecho romano, como también el que ha desempeñado en los
derechos consuetudinarios modernos, tales como el angloame-
ricano.
En el sistema jurídico colombiano la equidad no es un ele-
mento extraño. El art. 1603 la consagra implícitamente; eI
art. 59 de la ley 153 de 18 87, en forma expresa, preceptúa el
recurso a la equidad, principalmente para la interpretación
de la ley.
Igual cosa hace el art. 871 del C. de Co., respecto de la
interpretación del contrato.
Se tiene entonces que la equidad es un valioso elemento para
la interpretación de la ley del contrato. Por eso la llamada Es-
cuela Científica del Derecho le ha dado gran trascendencia a
la equidad, como elemento que logrará humanizar la ley y
el contrato.
PARTE SEGUNDA

CONDICIONES ESENCIALES
PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO

I. La ccij;acidad / /
II. El con se 1tfimiento
III. La representación
IV. Vicios y lesiÓll enorme
V. El objeto lícito
VI. La causa lícita
CAPÍTULO XI

LA CAPACIDAD

111 . Su DEFINICIÓN. Su TRASCENDENCIA. EL PRINCIPIO


GENERAL EN MATERIA DE CAPACIDAD

A la capacidad se le ha definido como la aptitud de una


persona para ser titular de derechos y par:i ejercerlos 1•
En el derecho moderno, la capacidad de las personas es la
regla general. Se la considera como un atributo de la persona-
lidad: se es capaz por el hecho de ser persona.
La capacidad se presenta como una de las mejores conquis-
tas del derecho y establece una diferencia fundamental entre
el derecho moderno y los sistemas jurídicos antiguos, en los
que imperaba una discriminación entre las personas, lo cual
venía a suprimirles o a restarles a bs clases inferiores su per-
sonalidad y su capacidad.
Fue así corno en el sistema romano la condición de todas las
personas ante el derecho no era igual, debido a la diferencia-
ción entre hombres libres y hombres esclavos, entre patricios
y plebeyos, ciudadanos romanos, peregrinos y extranjeros.
Desaparecido el Imperio Romano, el derecho feudal se pre-
senta igualmente como un sistema fundamentado sobre la más
profunda discriminación2•
1 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil, Les obli¡Jations, París,
Dalloz, 1975, p. 244.
2 JEAN lMBERT, Histoire du droit privé, Paris, Presses Universitaires de
France, 1966, ps. 34 y ss.

3-Manual de obligaciones
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
114

Fue necesaria la Revolución fr:!nCe5a para que se proclama-


ra la igualdad de todos los seres humanos ante el derecho y se
diera fin a las desigualdades y los privilegios, producto de las
sociedades clasistas2 bis.
Desde entonces, principios trascendentales entraron en vi-
gencia en el derecho: todas las personas humanas son iguales
ante el derecho; todo ser humano es un sujeto de derecho y
tiene personalidad jurídica.
De donde resulta la aptitud de toda persona para ser ti-
tular de derechos y para ejercerlos. Lo cual se traduce dicien-
do que toda persona es capaz; la capacidad es la regla, h
incapacidad es excepcional y, por lo tanto, quien la alegue de-
berá demostrarla (C. C., art. 15 O3).
Como advierten los autores, las incapacidades son excep-
cionales y parciales, pues 1a incapacidad total implicaría au-
sencia de personalidad jurídica. Noción inconcebible en el es-
tado actual del derecho, en el que se parte del principio
opuesto, conforme se ha visto.
112. CAPACIDAD DE ADQUISICIÓN Y CAPACIDAD
DE EJERCICIO

La definición de capacidad citada al comienzo, deja inferir


dos nociones distintas: la capacidad de adquisición y la de ejer-
cicio. La capacidad de adquisición, como su nombre lo indica,
es aquella en virtud de la cual se puede adquirir un derecho,
ser su titular. En la doctrina se 1a ha denominado también
capacidad de derecho, de goce y capacidad .ittrídíca.
Mediante la capa~idad de ejercicio, como el término lo in-
dica, se puede ejercitar un derecho, es decir, ponerlo en
práctica. La capacidad de ejercicio ha sido denominada igual-
mente capacidad de obrar o capacidad legal.
113. INCAPACIDADES

Se ha visto que el princ1p10 general es el de la capacidad


de las personas. A renglón seguido se ha hablado de la capa-
cidad de adquisición y de ejercicio, y, también, que las inca-
!l bis ALBERT SABOUL, La Revolution Fram;aise, Presses Universítaíres de
Franca, Paris, 1965, ps. 48 y ss.
CAP. IX.-LA CAPACIDAD
115

pacidades son excepcionales y que quien las alegue debe pro~


barlas.
Por consiguiente, ¿cuáles son las incapacidades de adquisi-
ción y de ejercicio? En realidad, no existe incapacidad de ad-
quisición. Aun los absolutamente incapaces, el infans, el de-
mente, pueden ser titulares y son, en efecto, titulares de
infinidad de derechos. Inclusive el infante concebido que aún
no ha nacido, es protegido por el legisbdor con respecto a los
derechos que se le deferirán si lJega a nacer. Del mismo modo
que se protege ia vida de ese ser en potencia, es decir, el que
está por nacer. Es así como los arts. 91 y 9 3 del C. C. aco-
gieron el antiguo aforismo romano: Infans concepttts pro nato
habetur quofíes de commodi~ eitts agitur.
De todo lo dicho colige JosSERAND que la incapacidad afec-
ta únicamente la c.1pacidad de eiercicio .
..y es lógico, porque aun los incapaces absolutos son titu-
lares de derechos, su jetos de derechos y obligaciones. U na no-
ción bien clara respecto de lo dicho la d:tn los tratadistas. AF-
L\LIÓN, GARcÍA ÜLANO y VrL\.:.\'OVA, cuando exponen:
"Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho.
La capacidad de derecho es la aptitud de una persona par:i
ser titular de derechos. La capacidad de hecho se relaciona
con el ejercicio de los derechos, pues ~jercer un derecho es
ponerlo en ejecución. Se refiere, pues, a la aptitud de las per-
sonas de existencia visible para ejercer por sí mismas sus de-
rechos (capacidad de obrar). Un demente, por ejemplo, sería
incapaz de hecho pero capaz de derecho: podría ser propie-
tario de un campo, pero no podría enaienarlo por sí mismo" 3 •
Y los códigos modernos, como el italiano, el alemán, el so-
viético, precisan el concepto según el cual la capacidad ju-
rídica comienza con el nacimiento y termina con la muerte,
siendo completa ~11 cumplir la persona la mayoría de edad.
De lo dicho se ~igue que si todas las personas son titulares
de derechos, no todas pueden ejercerlos. Por lo tanto, convie-
ne detenernos en el estudio de las incapacidades de ejercicio,
3 AFTALIÓN, GARCÍA ÜLANO y VILANOVA, Introducción al dqrecho, Bue-
nos Aires, Edit. La Ley, 1967, p. 677.
PARTE 2•.-CCND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
116

las cuales, doctrinariamente, se han distinguido así: incapaci-


dades absolutas, incapacidades rehtivas e incapacidades par-
ticulares.

114. INCAPACIDADES ABSOLUTAS

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y


los sordomudos que no pueden darse a -entender por escrito
(C. C., art. 15 04). Sus actos, dice la ley, no producen ni aun
obligaciones naturales. Estos incapaces están entonces inhabi-
litados en absolutQ para ejercitar sus derechos.
Su incapacidad se basa en la imposibilidad física en que se
hallan para expresar su consentimiento con conocimiento de
causa y libertad.
Demente es la persona privada de la razón. La ley presume
que una persona afectada en tal forma, está inhabilitada para
expresar su voluntad y su consentimiento en un acto jurídico.
Por eso los actos que celebrare son ineficaces. El término de-
mencia tiene en este caso un sentido muy amplio: cualquier
anomalía que impida el discernimiento 4 •
Dos hipótesis existen en relación con el acto celebrado por
el demente: a) que esté declarado en interdicción. En este
caso, el decreto de interdicción constituye la prueba de la in-
capacidad absoluta. Bastará demostrar la interdicción para
acreditar la incapacidad.
b) El demente no está declarado en interdicción. En tal
caso, debe partirse de la regla general según la cual se presume
la capacidad de las personas. Por lo tanto, será necesario de-
mostrar que, en el momento de contratar, esta persona se
encontraba en estado de demencia.
I) Los menores impzíberes.-Según el art. 34 del C. C.,
son los varones que no_ han cumplido catorce años y las mu-
jeres que no han cumplido doce. De acuerdo con la doctrina
expuesta, estos menores tienen la capacidad de adquisición.
Son titulares de derechos desde su nacimiento y la ley prote-
ge sus derechos aun antes de su nacimiento, desde cuando
4 MAR.lo BAENA U., Tratado elemental de las obligaciones, Bogotá, Edit.
Cultura Latinoamericana, 1977, núm. 48.
CAP. IX.-LA CAPACIDAD
117

están concebidos. Sin embargo, no pueden ejercer sus dere-


chos; la ley los consider:i no aptos p:ira ello. Están privados
de la capacidad de ejercicio.
T :il vez el único acto del impúber al que reconoce eficacia
el legislador es la posesión de cosa mueble. De acuerdo con el
art. 784 del C. C., los mayores de siete ali.os pueden ser po-
seedores de la cosa mueble, si se dan dos condiciones: la vo-
luntad y la aprehensión material de la cosa.
No pueden sin embargo ejercer el derecho que tal pose-
sión les confiere, sin la autoriz:ición de su representante.
II) Los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito.-Son también incapaces absolutos. Se fundamenta su
incapacidad en su falta de educación para comunicarse con
los demás y manifestar su voluntad contractual. No se re-
quiere que se hallen en interdicción. Bastará con demostrar
su condición. CesJ su incapacidad cuando pueden entender
y hacerse entender por escrito. Por eso el art. 560 del C. C.
establece que en tal momento cesa b curaduría del sordomudo.
Como se ve, la incapacidad del sordomudo no estriba en
cosa distinta de su falta de educación para entender y ha-
cerse entender por escrito, a falta de las funciones de Ja pa-
labra y del oído.

115. INCAPACIDADES RELATIVAS

Son relativamente incapaces los menores adultos, llamados


también púberes, y los disipadores en interdicción judicial.
Menores adultos o púberes son los varones mayores de ca-
torce años y las mujeres mayores de doce pero que no han
llegado a la mayoría de edad, es decir, a los 18 años.
La ley 27 de 1977 fijó la mayoría de edad en los 18 años,
a1 disponer:
rrArt. J!'-Para todos los efectos legales, ll:ímase mayor de
edad, o simplemente mayor, 3. quien ha cumplido diez y ocho
(18) años".
Los incapaces de este grupo lo son relativamente por dos
razones: a) porque pueden realizar varios actos con eficacia
jurídica, cuando se trata de los púberes; y b) porque los de-
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
118

más actos que realicen (tanto los púberes como los disipado-
res en interdicción), solo quedan afectados de nulidad rela-
tiva. Y a se verán las diferencias que existen entre la nulidad
absoluta y la relativa, cuando se estudie la teoría de las nu-
lidades.
Efectivamente, el menor adulto, por tener facultad de dis-
cernimiento, puede realizar varios actos a :los que el derecho
reconoce eficacia. Entre tales actos figura -por lo menos uno
de carácter extrapatrimonial: reconocer un hijo natural.
De igual manera, varios actos patrimoniales: otorgar testa-
mento (C. C., art. 1061); ser mandatario (C. C., art. 2154);
ser empleado público y disponer libremente de su peculio pro-
fesional o industrial (C. C., arts. 290 y 294); celebrar el con-
trato de aprendizaje en materia laboral, una vez cumplidos
los catorce años (C. S. del T., art. 82); en materia comer-
cial, el C. de Co. estableció: "Los menores adultos pueden,
con autorización de sus representantes legales, ocuparse en
actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otras per-
sonas y bajo la dirección y responsabilidad de éstas" (art.
12, num. 4 9 ).
Este estatuto comercial se mostró realmente avanzado al
disponer en el numeral 39 del mismo artículo: "Los menores
no habilitados de edad que hayan cumplido 18 años y tengan
peculio profesional, pueden ejercer el comercio y obligarse
en desarrollo del mismo hasta concurrencia de dicho peculio".
También fue avanzada la disposición del art. 29 del C. S.
del T., cuando le permitió al menor de 18 años celebrar el
contrato de trabajo sin autorización alguna.
Como es lógico, las disposiciones comentadas han perdido
la trascendencia que tuvieron en su época, en virtud de la
ley 27 de 1977, que otorga la plena capacidad al cumplir
la persona la edad de 18 años.
Las mujeres mayores de 12 años y los varones mayores de
14 pero menores de los 18 (es decir, los púberes) pueden
contraer matrimonio válido.
En efecto, solo a los 18 años cumplidos se puede contraer
matrimonio libremente, como dice la ley.
CAP. IX.-LA CAPACIDAD
119

En la edad que oscila entre los 12 y los 18 años (en la


mujer), y los 14 y los 18 (en el varón), estos menores son
aptos para el matrimonio pero necesitan, para contraerlo, la
autorización de los padres o ascendientes, o, en último caso, la
del curador, según lo establecen los arts. 117 y siguientes del
Código Civil.
Si teniendo las mencionadas edades lo contraen sin esa au-
torización, el matrimonio es válido, no queda afectado por nin-
guna de las causales de nulidad que prevé el art. 140 del Có-
digo Civil. Y, concretamente, por la causal relativa a la edad.
La causal 2~ de dicho texto trata sobre este aspecto de la
edad, y tan solo declara nulo y sin efecto el matrimonio
"cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce
años y una mujer menor de doce, o cuando. cualquiera de los
dos sea respectivamente menor de aquella edad".
De donde se deduce que los impúberes, aun sin el permi-
so a que se refiere la ley, pueden contraer matrimonio váli-
do. L1 falta del permiso tan solo configura un impedimento
de los llamados impedientes, que no lo anulan.
La carencia del permiso tiene otro efecro: podrá acarrear
al impúber el desheredamiento de los p:!dres y ascendientes.
Y agrega la norma: "Si alguno de estos muriere sin hacer tes-
tamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión
del difunto" (ibídem, art. 124).
Todo lo dicho demuestra que la incapacidad del menor
adulto no es total. Además de los actos autorizados expresa-
mente por la ley y a los cuales se ha hecho mención, estos
menores pueden realizar y de hecho realizan con eficacia
ciertos actos autorizados por la costumbre: comprar ciertas
cosas muebles (vestidos, libros, objetos diversos), alquilar un
puesto en lugar donde se presentan espectáculos, en un estadio,
etc. 5• A nadie se le ha ocurrido impugnar la validez de estos
contratos que de ordinario celebran los menores.
Disipadores en interdicción.-Son igualmente incapaces y su
incapacidad es rebtiva. Disipador o pródigo es aquel que dila-
:; BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairíe Techniques,
1972-76, p. 404.
PARTE 2f.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
120

pida su patrimonio. Las causales que configuran la condición


de disipador y autorizan la interdicción judicial están descri-
tas en el art. 534 del C. C.: el juego habitual en el que se
arriesgan sumas cuantiosas, las donaciones también cuantiosas
sin causa que las justifique, los gastos ruinosos. Son, como
dice la ley, los hechos repetidos de dilapidación que demues-
tren una falta total de prudencia, los que permiten calificar
i una persona como "disipador o pródigo" y decretar su in-
terdicción; tanto la provisoria como la definitiva."
La ley habla de "disipadores que se hallan bajo interdicción
de administrar lo suyo". De esto se deduce que quien no ha
sido puesto en interdicción por esta causal de la disipación,
n:o está afectado de esta incapacidad. Preciso será entonces
partir del principio general que presume h capacidad de to-
das las personas.

116. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES

Como se ha visto, la incapacidad general es aquella que afec-


ta a todas las personas que están colocadas en las condiciones
generales y comunes previstas por la ley como motivos de in-
c:i.pacidad y que son, a saber: la menor edad, la perturbación
de las facultades mentales, la imposibilidad para comunicarse
con los demás (sordomudez), y la disipación.
Las llamadas incapacidades especiales no se refieren sino a
ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que
siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas gene-
rales, están sin embargo inhabilitadas para celebrar ciertos
actos jurídicos. Son más bien inhabilidades para celebrar tales
contratos o para celebrarlos con las personas a bs que la ley
en cada caso se refiere.
Es así como es nula la compraventa entre cónyuges no di-
vorciados y entre padres e hijos de familia (C. C., art. 18 52,
ley 28 de 1932, art. 39 ); de la misma maner:i., los administra-
dores no pueden vender los bienes que administran (C. C.,
art. 18 53) ; igualmente, está prohibido a los empleados públi-
cos comprar los bienes que se venden por su ministerio (ibí-
dem, art. 18 54) ; los tutores, curadores, mandatarios, síndicos
CAP. IX.-LA CAPACIDAD 121

y albaceas están sometidos a similares prohibiciones (C. C.,


arts. 18H y 1856, y C. de Co., art. 906).
116 bis. R.EPRESENTA.l~TES DE LOS INCAPACES.
EL INCAPAZ EN EL PROCESO

Las pesronas afectadas de una incapacidad de ejerc1c10 no


pueden celebrar por sí mismas actos jurídicos. Para tal efecto
deben estar representadas.
De acuerdo con el decreto 2820 de 1974, los incapaces de
celebrar· negocios jurídicos serán representados:
1) Por los padres, quienes son titulares de la patria potes-
tad sobre los menores de 18 años; o por uno de los padres, si
falta el otro o si se trata de un hijo extramatrimonial y la
patria potestad debe ejercerla uno solo de los padres. (Si se
tiene la calidad de hijo natural solamente respecto de uno de
los padres o uno d~ ellos está privado de la patria potestad
por haber sido declarado padre o madre natural en juicio con-
tradictorio) .
2) Por el guardador del incapaz (el menor de edad no so-
metido a patria potestad, el demente, el disipador y el sor-
domudo que no puede darse a entender por escrito) (decreto
2820 de 1974, art. 19 ).
Dentro del campo procesal se encuentran normas concor-
dantes con todos los principios expuestos: "Toda persona na-
tural o jurídica puede ser parte en un proceso" (C. de P.
C., art. 44) . Pero no todas las personas pueden comparecer
por sí al proceso, pues solo las que tienen la capacidad de ejer-
cicio -de disponer de sus derechos- pueden hacerlo.
Así, pues, Lis personas que no tienen la capacidad para ejer-
cer sus derechos deberán comparecer al proceso con la aseso-
ría de sus representantes (ibídem, art. 44, num. 2 9 ) 6 •
"Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio
de sus representantes -continúa la norma en mención- con
arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los es-
tatutos".
G JAIME AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal. Teoría del pro-
ceso, Bogotá, Edit. Derecho y Ley, 1979. p. 221.
PARTE 21.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURJDJCO
122

Parece que este texto se resiente del criterio antiguo que


veía en la persona jurídica un incapaz, en razón de que siem-
pre que quisiera actuar en la vida jurídica tenía que hacerlo
por medio de su representante. Muy distinto es el criterio mo-
derno, basado en la teoría organicista, que no ve en el repre-
sentante de la persona jurídica a una especie de guardador
que está asesorándola en razón de su supuesta incapacidad,
sino a un órgano suyo. Por medio de este órgano la persona
jurídica actúa directamente en la vida jurídica.
El art. 39 del decreto 2820 de 1974 prescribe que el hijo
de familia solo podrá comparecer al proceso, como deman-
dante o demandado, representado por uno de sus padres. Al
faltar esta representación, por las causales previstas en la ley,
habrá que aplicar bs normas del C. de P. C. relacionadas con
la curaduría ad liteni.
El art. 45 del mencionado estatuto prevé los casos en que
procede b designación de curador ad lite11i por ausencia o im-
pedimento del representante del incapaz; tanto del relativa-
mente incapaz como del absolutamente incapaz.
CAPÍTULO XII

EL CONSENTIMIENTO

117. CONDICIÓN ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO.


BREVE RESEÑA SOBRE SU EVOLUCIÓN

El consentimiento es un elemento de formación del contra-


to, una de las condiciones para la eficacia de éste.
Siendo el contrato "acuerdo de voluntades", se requiere que
la voluntad de cada contratante se manifieste para que se pro-
duzca el intercambio de voluntades.
Una notable diferencia existe en relación con este elemento
en el derecho antiguo y en el moderno. El derecho antiguo,
especialmente el romano, no le da la misma trascendencia que
le da el derecho moderno al consentimiento. Por imperar el
formalismo en la formación de los actos jurídicos, basta el
cumplimiento de los ritos para la validez del acto, pasando a
segundo término lo relativo al consentimiento y su integridad.
Observan los autores que en la Edad Media se presenta el
derecho canónico con una mentalidad nueva y avanzada que
Je permite formular el principio solus consensus obligat, es
decir, que el solo consentimiento, sin necesidad de formalis-
mos, es capaz de obligar, es eficaz para perfeccionar el
contrato.
Y a se vio cómo en el siglo XVIII triunfa definitivamente el
principio del consensualismo, al igual que el de la autonomía
PARTE 2~.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
124

de la voluntad, gracias a la filosofía enciclopedista francesa y,


luego, a las teorías del liberalismo económico, jurídico y social.
Como se parte de los postulados de la igualdad de todas las
personas y de la voluntad como fuente de todos los derechos,
se concibe sin dificultad que la persona pueda obligarse como
a bien lo tenga y que para hacerlo baste su consentimiento
sin necesidad de formalidades, puesto que éstas vendrían a res-
tringir la absoluta libertad del ser humano.
A partir del siglo XIX se formula una crítica a los principios
del consensualismo y de la autonomía de la voluntad; se ob-
. serva que el juego de tales principios no es conveniente para el
grupo social, como consecuencia de lo cual aparece el inter-.
vencionismo estatal en el campo del contrato, conocido como
"dirigismo contractual".
Y a se ha visto que ese intervencionismo se traduce en la
imposición de formalismos y solemnidades en la celebración de
los contratos, en procura de la seguridad de las partes mis-
mas y también de los terceros.
A pesar de todo, el principio del consensualismo continúa
vigente y la c:iracterística fundamental del contr:ito moderno
es la del predominio del consentimiento.
Y, de todas maneras, a pesar de las formalidades impuestas
por el legislador en muchos casos, el consentimiento sigue sien-
do elemento esencial para la formación y eficacia jurídica del
contrato.

118. QuÉ ES EL CONSENTIMIENTO Y CÓMO SE FOR?-.IA

Hay que prescindir de la definición común de consenti-


miento que se expresa diciendo que consentimiento es la vo-
luntad de la persona que se obliga. El significado técnico de
consentimiento es de mayor precisión: es la común intención
de los contratantes, su acuerdo de voluntades. (Viene de las
voces latinas cmn sentire: entenderse, ponerse de acuerdo
con otro).
Pero como la voluntad en sí misma es un elemento inter-
no, es preciso distinguir en la voluntad contractual dos fa-
ses distintas: el elemento interno y su exteriorización.
CAP. Xi/ .-CONSENTIMIENTO
1,._)-

El elemento interno es una operación intelectual; es la con-


ciencia del negocio jurídico y la intención de realizarlo por
medio del contrato. Por lo tanto, requiere la aptitud física y
la plenitud de las facultades mentales del contratante, a fin
de que pueda producir una volición, es decir, un acto cons-
ciente de voluntad. Lo cual resulta imposible al demente, al
infans, por ejemplo.
Por otra parte, es menester que el acto de voluntad, tanto
en su formación interna como en su exteriorización, sea serio
y cierto. De lo contrario, será un acto de voluntad despro-
visto de eficacia jurídica.
Piénsese, por ejemplo, en una manifestación de voluntad
que solo contenga un propósito vago, incierto, de contratar
(si me ganara la lotería, le compraría su casa) ; o en una m:mi-
festación de voluntad hecha en broma (Je apuesto cien mil
pesos a que no hay examen).
Tal manifestación de voluntad no podría crear obligaciones.
Desde los romanos se les desconocía toda eficacia jurídica a
los actos jocandi causa (realizados por broma) 1•
Lo mismo ocurriría con una manifestación de voluntad re-
lacionada con uno de los llamados «compromisos mundanos o
de conveniencia". Sería el caso de una persona que, habiendo
recibido una invitación, se abstiene de asistir. ¿Podría el anfi-
trión reclamar indemnización de perjuicios alegando que los
gastos de la reunión los hizo en consideración a ese invitado?
Y a el asunto fue planteado a la jurisprudencia francesa, la
cual desconoció toda obligación de indemnizar, por tratarse
de un compromiso mundano o de conveniencia, y no de una
verdadera obligación jurídica.
Por otra parte, el acto de voluntad debe ser consciente y
libre. Es decir, exento de cualquier elemento perturbador,
tanto en su formación interna como en su expresión. Oportu-
namente se estudiarán los vicios del consentimiento, por aca-
rrear ellos precisamente la ineficacia de la voluntad con-
tractual.
1 I. A. E. GIFFARD y ROBERT VILLERS, Droit romain et artcien droit
irancais, Paris, Dalloz, 1967, núm. 265.
12 6 PARTE 2!.-COND. ESENCIALES VALID.EZ ACTO JURIDICO

Finalmente, es necesario que a la voluntad la haya movido


una causa y que tal causa, además de ser real, sea lícita. En
capítulo aparte se estudiará la teoría de la causa, en la misma
forma que los vicios del consentimiento.

119. EL ELEMENTO EXTERNO, O SEA, LA


:MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
La voluntad contractual no podría quedarse en simple acto
sicológico e interno. Orientada como está a formar el consen-
timiento, base del contrato, ha de manifestarse para que el otro
contratante la conozca, pues de lo contrario carece de eficacia
jurídica. Manifestar la voluntad, dice el tratadista LuIGI CA-
RIOTA FERRARA, es llevarla al mundo exterior; pero no basta
que sea emitida simplemente: es necesario además que se des-
prenda del autor en forma que los demás puedan conocerla.
Así -continúa el mismo autor-, un soliloquio, o un grito
lanzado a los cuatros vientos, o una promesa hecha por escri-
to y encerrada en un estuche que se bota al fondo del mar,
no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia
jurídica. No habría en tales casos manifestación de voluntad
destin~da a ser recibida por otra persona~.

120. fORMA DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD. PRINCIPIO


DE LA LIBERTAD. SOLEi.\INIDADES LEGALES
De conformidad con el principio del consensualismo, el sim-
ple acuerdo de voluntades, sin el lleno de formalidades, basta
para perfeccionar el contrato y engendrar las obligaciones, sal-
vo en los casos en que la ley ha prescrito solemnidades.
Por consiguiente, el principio general es aquel según el cual
la expresión de voluntad contractual es libre, pudiendo ser
verbal o escrita, expresa o tácita.
La excepción se encuentra cuando la ley impone ciertas for-
malidades ad substantiam actns, caso en el cual el contrato
no se perfecciona ni produce efecto alguno sin el lleno de
ellas. (Así, la. compraventa de bienes raíces debe celebrarse
por medio de escritura pública: C. C., arts. 15 00 y 18 57).
~ LUIGI CARIOTA FERRARA, lI negozio giuridico. , Napoli, Morano Edi-
tare, p. 415.
CAP. XI 1.-CONSEMTIMIENTO
127

La voluntad contractual es expresa cuando 1a persona la da


a conocer directamente por cualquier medio apto para ello:
la palabra, el escrito, el teléfono, el telégrafo, la radio, b
prensa, los gestos inequívocos, las señales, los signos, los alfabe-
tos convencionales o, en fin, cualquier signo que equivalga al
lenguaje.
También puede ser tácita. Consiste en cualquier comporta-
miento, en cualquier actitud que indique que una P.ersona ha
querido contratar.
Así, quien sube a un vehículo público de tr::tsporte sin de-
cir nada, tácit::tmente está manifestando su intención de cele-
brar el contrato de trasporte; igual cosa hace el conductor del
vehículo cuando se encuentra, bien sea en estacionamiento o
en circulación; así, cuando el heredero en nombre propio ra-
tifica una obligación del causante, tkitamente está aceptando
e
su herencia c. c., art. 129 8) ; de 1a misma manera, cuando
una persona sabe que otra está gestionando sus negocios y lo
permite, sin expresar nad::t, tácitamente está concluyendo el
contr::tto de mandato (C. C., art. 2149).
En general, la voluntad tácita, cuando indica claramente
que la persona ha querido contratar, tiene la misma eficacia
que la voluntad expresa. Sin embargo, en ocasiones el legis-
lador exige la manifestación expresa de voluntad. Por ejem-
plo, la reserva de dominio debe estipularse expresamente (C.
C., art. 75 O) ; la solidaridad en materia civil deberá estipularse
expresamente (C. C., art. 15 68) . Lo mismo ocurre en los c::t-
sos contemplados en los arts. 1267 y 1268, 1522, 1600, 1861,
1887, 1909, 1935 y 2172 del C. C.

121. EL SILEXCIO Y SU VALOR JURÍDICO

Hemos partido del principio según el cual se requiere una


manifestación de voluntad para la formación de los actos ju-
rídicos, puesto que tal manifestación de voluntad es la base
del consentimiento, v éste es uno de los elementos estructu-
rales del negocio jurÍdico.
En seguida expusimos que, como norma general, la mani-
festación de voluntad puede ser tácita y que ésta, en princi-
pio, tiene el mismo valor que la expresa.
12 8 PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURlDICO

Lo anterior nos lleva a un punto de gran interés: el del


valor jurídico del silencio. ¿¿El silencio equivale a manifes-
tación de voluntad e implica por lo tanto adhesión a un
contrato? La respuesta es categórica. El simple silencio no
obliga; como norma general, no puede interpretarse como
manifestación de voluntad.
Hemos visto que el principio es el opuesto: el de la nece-
sidad de una manifestación de voluntad.
La doctrina observa que, a pesar de los conocidos adagios:
"el que nada dice, consiente" y "el que calla otorga", en de-
recho es necesario afirmar un principio opuesto: el que nada
dice, no consiente.
Desde el siglo pasado la jurisprudencia francesa ha acogido
este principio: "En derecho -dice una famosa sentencia del
25 de mayo de 1870- el silencio de aquel a quien se pretende
obligado no puede bastar, en ausencia de toda otra circuns-
tancia, para probar contra él h obligación alegada 3•
El c:i.so planteado a la Corte de Casación en tal ocasión foe
el siguiente: un comerciante no había dado respuesta a la
carta de un banquero, en la cual le informaba que lo había
puesto en Ja lista de suscriptores de una emisión de acciones
y que le había descontado el primer pago que debía efectuar.
De acuerdo con la misma jurisprudencia, el envío repeti-
do de una publicación periódica no obliga al destinatario a
rehusarla, aun si el remitente indica que, a falta de rechazo,
el destin;::.rario será considerado como abonado 1•
En tales casos, el simple silencio no puede considerarse co-
mo manifestación de voluntad, como aceptación.
Sin embargo, excepcionalmente y en muchas ocasiones, el
silencio se considera como manifestación de voluntad, como
aceptación y, por lo tanto, debe interpretarse como el deseo
de obligarse.
Y es porque en tales casos el silencio equivale a una mani-
festación tácita de voluntad; por eso la doctrina habla de "si-
lencios elocuentes".
~ LUIGI CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico .. . , Napoii, Morano Edi-
tare, p. 415.
l Grands arréts, núm. 95, París Dailoz, 1973, ps. 318-319.

(Léase: :::ota 3: Grands arréis y nota ~: WEILL y TE:<RÉ. ob. cit., p. 143).
CAP. Xll.-CONSEMTIMIENTO
129

Conforme lo obscrv:.i el tratadist:i. 1\LVARO PÉREZ VIVES, el


legislador reconoce valor jurídico al silencio en todos los casos
de prescripción extintiva; la ley interpreta el silencio como
la conformidad de las personas con la pérdida de sus derechos
(C. C., arts. i:2:,
.1926~~38J.::)JjtJ3~.J).
En el valor Jund1~l s1fenc10 se Iundamenta también la
tácita reconducción 'en el contrato de arrendamiento (C. C.
colombiano, art. 2014, y C. C. francés, art. 1738); de la mis-
ma manera, el contrato de tr:i.bajo concluído por determinado
período puede renovarse al término de éste, si continúa la
prestación del respectivo servicio con la tácita aquiescencia
del patrono. (Decr. 23 51 de 1965, art. 4 9 ).
En el arrendamiento comercial obra igualmente la renova-
ción (C. de Co., art. 520). Y en el contrato de seguro opera
asimismo el principio del silencio como productor de efectos
jurídicos (C. de Co., art. 1049) .
La doctrina moderna ha acogido la teoría llamada de las
intenciones tácitas, aplicable más que todo al contrato de tras-
porte: en este contrato se presume una obligación tácitamen-
te contraída por el trasportador, y es una obligación de resul-
tado que consiste en trasportar al pasajero sano y salvo al
lugar de su destinoº. Nuestra Corte acogió este tesis, inter-
pretando los :irts. 306 y ss. del antiguo C. de Co. 2072 y
2073 del C. C. 6•
El actual C. de Co. consagró expresamente una obligación
de resultado a cargo del trasportador, tanto de personas como
de cosas: la obligación de conducirlas "sanas y salvas al lugar
o sitio convenido" ( :irts. 9 8 2 y 100 3).
La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas han dado
gran trascendencia al llamarlo silencio condicionado o silencio
cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de cir-
cunstancias tales, que permite inferir la voluntad contractual.
Esas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores
de negocios, en las que se ha observado determinado compor-

5 MICHEL DE JUGLART, Courts de droit, t. I, Paris, Edit. Montchres-


tien, 1967, p. 154.
0 Sentencias del 23 de abril de 1941 y del 23 de abril de· 1954.

9-Manual de obligaciones
13 Q PARTE 21.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

tamiento. Sería el caso del proveedor, que tiene por costum-


bre expedir las mercaderías a sus· clientes con la simple nota
de pedido.
Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual ha-
cen innecesario el consentimiento expreso. Así, la recepción
de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten de-
ducir que el destinatario ha aceptado -como en las otras
ocasiones- la oferta de contratar_ que se le dirige.
Como dice el tratadista LuIGI CARIOTA FERRARA, podrá in-
terpretarse ese silencio como manifestación de voluntad, aun-
que falta Ja voluntad de manifestación.
La solución contraria podría entrabar el comercio y favo-
recer la mala fe: el destinatario no responde a su cliente ha-
bitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al pre-
cio que él mencionó; en caso de alza, sostiene que no se obligó,
a falta de respuesta a la oferta que se le hizo 7•
El valor del silencio puede fundarse también en los usos
comerciales (cuando aparece impreso en la factura comercial:
"Pagadero en el domicilio del vendedor") (C. de Co., art. 3q).
La jurisprudencia ha considerado igualmente que el silen-
cio equivale a aceptación cuando la oferta se ha hecho en in-
terés exclusivo del destinatario, (remisión parcial de deuda co-
municada por el acreedor y ante la cual el deudor guarda
silencio) 8 •

122. VALOR DEL SILENCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El derecho internacional es un sistema cuyas bases son la (


convención formal y la aceptación tácita.
La Corte Internacional de La Haya, en su sentencia núm.
9 (caso Lo tus) , habla del valor jurídico del silencio en el de-
recho internacional, en los siguientes términos: las reglas de
derecho que ligan a los Estados proceden unas veces de la vo-
luntad de éstos, manifestada en las convenciones y otras, en

7 ALEx WEILL y FRANCOIS TERRÉ, ob. cit., p. 144.


8 Req. 28 de marzo de 1938, WEILL y TERRÉ, ob. y p. citados.
CAP. Xll.-CONSENTIMIENTO
131

los usos aceptados generalmente como consagratorios de prin-


cipios de derecho 9 •
Fácilmente se infiere que el uso aceptado equivale a acep-/
tación mediante el silencio.
La teoría voluntarista de la escuela. positivista alemana e ita-
liana funda la costumbre internacional sobre el consentimien-
to tácito de los Estados.

9 PAUL REUTER, Droit internacional public, París, (Thémis), Presses Uni-


versitaires de France, 1973, p. 69; CHARLES ROUSSEAU, Droit interna:ional pu-
blic, París, Dalloz, 1971, núm. 76.
CAPÍTULO XIII

LA REPRESENTACIÓN

123. QuÉ ES LA REPRESENTACIÓN. BREVE


RESEÑA HISTÓRICA

Hemos dicho que el consentimiento es uno de los requisitos


esenciales y estructurales del contrato. En efecto, es el acuer-
do de voluntades de las partes el que da origen a las obliga-
ciones convencionales.
Se denominan partes precisamente aquellas personas que han
participado en la formación del acto jurídico, expresando en
él su voluntad para convertirse en deudoras o acreedoras.
Sin embargo, en el derecho moderno no se requiere que las
partes del contrato concurran personalmente a expresar su
consentimiento. Existe una institución llamada representación,
que permite a las personas convertirse en parte de un contrato
sin haber concurrido personalmente a celebrarlo.
En virtud de esta institución de la representación, una per-
sona, denominada representante, actúa por cuenta y en nom-
bre de otra, llamada representado, y, en este caso, los efectos
del acto celebrado se producen en cabeza del representado,
como si él hubiera manifestado su consentimiento personal-
mente.
En consecuencia, el representado y no el representante es
el que se convierte en parte del contrato y es en su patrimo-
nio donde se producen los efectos de tal contrato. Todo ocu-
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
134

rre como si el representado mismo hubiera contratado: Qui


mandat ipse f ecisse ·lJidetur (C. C., art. 15 O5, y C. de Co.
art. 833).
El representante no es sino una especie de intermediario,
que desaparece luego de haberse perfeccionado el acto jurí-
dico. Como decía uno de los redactores del Código Civil
francés, el representante es como el andamio: contruída la
casa, desaparece. Por consiguiente, no se verá ni beneficiado ni
perjudicado por los efectos del acto jurídico que concluyó a
nombre de otro.
La representación, tal como se la conoce en el derecho
moderno, no fue conocida en el derecho romano, debido a la
noción imperante en ese sistema, según la cual la obligación
era un vínculo estrictamente personal.
En tales condiciones, el acto celebrado por el tutor, por
ejemplo, producía sus efectos en b persona de este, quien
debía en seguida trasmitir las consecuencias al verdadero in-
teresado1.
Y a el antiguo derecho francés acoge a la institución de la
representación. Por eso dicen PLANIOL, RIPERT y BouLANGER
que la representación es una conquista relativamente reciente
en la técnica jurídica, razón por la cual solo aparece regla-
mentada en códigos modernos como el alemán y el suizo;
mientras que en los demás países que, como Francia, poseen
códigos antiguos, la estructuración de la teoría de la repre-
sentación se debe únicamente a la doctrina y a la jurispru-
dencia2.
Ignoran estos autores que los códigos civiles de Colombia
y de Chile, a pesar de ser antiguos, consagran la representa-
ción (C. C. colombiano, arts. 15 O5 y ss., y C. C. chileno, arts.
1448 y ss.). Es este uno de les puntos en donde los códigos ·
colombiano y chileno se muestran más avanzados que el Có-
digo francés.

1 Al.EX WEILL y F'RANCO!S TERRÉ, Dtoit civil. Les obligations, París,


Dalloz, 1975, p. 78.
2 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, París, Li-
brairíe Générale, 1957, p. 187.
CAP. Xlll.-LA REPRESENTACION
135

124. UTILIDAD DE LA REPRESENTACIÓN

Es evidente la utilidad de la representación. Ella permite no


solo gestionar el patrimonio del incapaz, sino que permite
también a las personas capaces actuar por medio de represen-
tante en la vida jurídica, cuando no pueden o no quieren
hacerlo personalmente. Con la seguridad de que todo ocurre
como si personalmente hubieran concluído el acto jurídico,
por cuanto la actuación del representante las convierte inme-
diatamente en acreedoras o deudoras.
El principio general es el de la posibilidad de la represen-
tación en todos los contratos y, por lo común, en todos los
actos jurídicos.
Sin embargo, por excepción, es improcedente la represen-
tación en actos relacionados con derechos personalísimos. Así,
por ejemplo, no es posible la representación en el otorgamiento
del testamento (C. C., art. 1060). Lo mismo ocurriría en su
revocación. Tampoco es posible la representación en la mayor
parte de las instituciones de derecho familiar. No obstante,
en Colombia y en Chile es admisible la representación para
la celebración del matrimonio (Colombia: ley 57 de 1887,
art. 11; en Chile: ley 4.808 de 1930, art. 15).

125. ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA REPRESENTACIÓN

Estos elementos son los siguientes: A) El poder; B) La in-


tención de representar; C) La manifestación de voluntad del
representante.

125 bis. A) EL PODER PARA REPRESENTAR

Es el elemento en virtud del cual el representante actúa en


nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y
en su patrimonio los efectos del acto jurídico celebrado.
Por ser tres las formas de representación: la legal, la judi-
cial y la voluntaria, el poder tiene su origen bien sea en la
ley (patria potestad), en un decreto judicial (curador ad li-
te111) o en la convención (mandato).
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
136

En este último caso, el representado -por medio de un


acto llamado apoderamiento o procuración- faculta al repre-
sentante para celebrar en su nombre uno o más negocios ju-
rídicos. El poder puede ser especial o general.
Tal facultad puede ser conferida por escrito, en forma ver-
bal y aun tácitamente (C. C., art. 2149). La doctrina estima
que cuando el poder se confiera para celebrar un acto solem-
ne, deberá otorgarse en idéntica forma, es decir, mediante
acto solemne3.

126. B) LA INTENCIÓN DE REPRESENTAR.


REPRESENTACIÓN IMPERFECTA

Es elemento esencial de la representación, la intención de


representar. Conocido como conte11iplcttio domi!li, es este ele-
mento el que produce los efectos propios de la institución.
El representante debe tener en mente y manifestarlo así al
otro contratante, que no actúa en su propio nombre en b
celebració:i del acto jurídico, sino en nombre y representa-
ción de otra persona: su representado. ·
Si él deja ignorar al otro contratante su condición de re-
presentante, los efectos del acto se van a producir en su ca-
beza y en su patrimonio, y, por lo tanto, no habrá repre-
sem:ación.
Es lo que ocurre con la llamada representació1t imperfecta,
que no es sino un m~:mdato si11 rejJresentación. En tal caso, el
repres~ntado faculta al representante para actuar por cuenta
suya pero no en su nombre. El representante no revela la
personalidad del representado. No hay en tal caso representa-
ción. El mandatario no es sino un comisionista o testaferro o,
como se le denomina en derecho francés, un prete nom.
Esta figura, rara en derecho civil, es bastante común en
comercial, campo en el que se Ie conoce como comisión (C.
de Co., art. 1287).
En tal caso, el comisionista actúa en nombre propio pero
por cuent;i ajena. Una fábrica puede vender sus productos por
;¡ :\LVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de fas obligaciones, vol. r, Bogo-
tá, Edít. Temis, 1966, núm. 46 e).
CAP. Xlll.-LA REPRESENTACION
137

medio de comisionistas. Una empresa aérea puede encargar a


comisionistas la venta de sus pasajes.
Los efectos de la comisión son distintos de los de la repre-
sentación: es el comisionista quien se convierte en acreedor
o deudor, es él quien queda legitimado para exigir al otro
contratante la ejecución del contrato; y, en consecuencia, debe
trasferir al mandante, mediante nuevo acto, los derechos u
obligaciones que adquirió en el contrato que celebró con el
tercero (C. de Co., arts. 1287 y 1289).

127. C) LA ~IANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD


DEL REPRESENTANTE

Como la formación de todo acto jurídico reclama la ma-


nifestación de voluntad de quien lo celebra, voluntad que
debe ser consciente y libre de todo vicio, es necesario que la
voluntad del representante, rodeada de estas condiciones, se
exprese en la conclusión del acto.
Sin embargo, no es necesario que el representante tenga la
capacidad propia para obligarse. Basta una capacidad re-
lativa. Por esta razón, el art. 215 4 del C. C. permite consti-
tuír mandatario a un menor adulto. Iguales disposiciones exis-
ten en el C. C. francés (art. 1990) y en el C. C. chileno
( arts. 1 581 y 212 8) .
El art. 12 del C. de Co. coiombiano permite a los meno-
res adultos ocuparse en actividades mercantiles en nombre o
por cuenta de otras personas, bajo la dirección y responsabili-
dad de estas y con autorización de los representantes de los
menores.
Dos razones ha encontrado la doctrina para admitir que
el menor adulto pueda representar a otro. La primera es una
razón de derecho: como, de acuerdo con el especial meca-
nismo de la representación, los efectos del acto celebrado por
el representante no se producen en su patrimonio sino en el
patrimonio del representado, no importa la incapacidad rela-
tiva dd representante.
La otra es una razón de hecho: si el representado conoce la
incapacidad de su representante y a pesar de esto lo elige, no
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
138

tendrá motivos para quejarse de tal incapacidad. Por eso la


ley exige la capacidad del representante legal y la del desig-
nado por el juez, pues en tal caso no ha intervenido la volun-
tad del representado.
PLANIOL, RIPERT y Bq_ULANGER citan un caso aprobado por
la Corte de Casación francesa en el que un interdicto repre-
sentó a su propio representante en 1a celebración de un
contrato 4 •
Otro aspecto diferente y que dará siempre lugar a contro-
versia es el de la validez del contrato mediante el cual el
representado autoriza al representante relativamente incapaz
para representarlo. Es decir, el contrato de mandato celebra-
do entre estas dos personas.
Es indudable que el representante debe tener la plena ca-
pacidad para celebrar el contrato que lo faculta para realizar
un acto en nombre y representación de otro.
Si no existe tal capacidad, este contrato celebrado entre
representante y representado quedará viciado. Es lo que se
deduce del mismo art. 215 4 del C. C. en su parte final.

128. EXCESO DE PODERES DEL REPRESENTANTE.


TEORÍA DEL :\íANDATO ..\PARENTE

Hay que partir del principio según el cual el mandatario


o representante debe actuar dentro de los límites de los po-
deres que le fueron conferidos. Si sobrepasa esos límites, los
actos realizados por él son inoponibles al representado; esta es
la norma general (C. C. colombiano, art. 2186, y C. C.
francés, art. 1998).
Es lógico que así sea, pues si los terceros advirtieron el ex-
ceso en que incurrió el representante, o si, negligentemente,
se abstuvieron de estudiar el acto jurídico que contiene la pro-
curación o mandato, de nada podrán quejarse.
El anterior principio general no ha sido obstáculo para que
en doctrina y en jurisprudencia se haya dado recibo a la teo-
ría del mandato aparente, que, en Colombia, encuentra res-
4 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, ob. y p. cits.
CAP. Xlll.-LA REPRESENTACION
139

paldo en el art. 2199 del C. C., y en Francia, en los arts. 2008


y 2009 del mismo código.
Con base en tal teoría, se mam:iene el mandato; la apa-
riencia prevalece sobre la realidad y los actos realizados por el
representante serán oponibles al representado, tal como si el
primero hubiera :ictuado dentro de los límites de sus poderes.
Distintos fundamentos ha encontrado la jurisprudencia
francesa para aplicar las normas sustanciales citadas:
a) El primer fundamento fue la culpa del mandante o re-
presentado: si disimuló frente a terceros la limitación de los
poderes de su mandatario o redactó el mandato en forma equí-
voca, ha comprometido su responsabilidad civil, y los actos
realizados con exceso de poderes le son oponibles.
b) El segundo fundamento acogido por la jurisprudencia
fue el de la buena fe del tercero. Si el tercero que contrató
con el mandatario lo hizo con base en la apariencia y su creen-
cia en los poderes de este era legítima (es decir, exenta de
culpa), podrá oponer esos actos al representado·'.
c) Finalmente, en sentencia del 30 de noviembre de 1965,
el fundamento acogido fue el del error común del tercero, en
el que incurrió precisamente debido a la apariencia del man-
dato. Tal error común, como es lógico, presupone la buena
fe y el empleo de Lt diligencia debida 6 •
El Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia nuestra,
aplicó la teoría del mandato aparente, acogiendo los mismos
fundamentos antes mencionados e interpretando el art. 2199
del C. C. 7 •

5 Asamblea Plenaria de la Corte, sent. del 13 de diciembre de 1962.


6 BoRis STARCX, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques,
1972-76, ps. 387 y ss.; WEILL y TERRÉ, ob. cit., ps. 81 y ss.
7 Providencia dd 25 de agosto de 1975. Proceso ejecutivo de Alfonso
Atuesta Amaya contra Urbanización San Patricio, Ltda. Revista Aspectos,
núm. 9, vol. 2, ps. 39 y ss.
CAPÍTULO XIV

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO


(C. C., art. 15 O8 )

l. El error

129. EL CO:\'SENTIMIENTO LIBRE DE VICIOS, REQUISITO


ESENCIAL PARA LA EFICACIA DEL CONTRATO

El consentimiento de los contratantes figura entre los requi-


sitos esenciales para la validez y efic;icia del contrato. Circuns-
tancias como la menor edad (el caso del in f a;zs) o la pertur-
bación de hs facultades mentales (el caso del demente),
excluyen este elemento; el contratante en tal CJ.So no puede
expresar su consentimiento, lo que acarrea b ineficacia del
acto, por falta de uno de sus elementos esenciales.
Pero no solo se requiere que exista objetivamente el con-
sentimiento, sino, además, que esté libre de vicios. Porque el
consentimiento puede haberlo expresado una persona plena-
mente capaz pero que ha sido víctima de alguno de los vicios
susceptibles de afectarlo, como son el error, la fuerza o el
dolo. En tal hipótesis, el consentimiento es ineficaz en el de-
recho y el acto es anulable.
130. Noc1ÓN DEL ERROR. Su DIFERENCIA CON
LA IGNORANCIA

El error, en términos generales, es un desacuerdo entre h


mente y la realidad. En m;iteria contractual, consiste en la
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
142

falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de


los elementos del contrato.
Es esa equivocación la que lo lleva a consentir en el acto
jurídico.
En la doctrina se ha hecho una diferenciación entre error e
ignorancia para decir que, en el caso de la ignorancia, la po-
sición de la inteligencia es negativa, mientras que en el caso
del error, esa posición es positiva. En el primer caso, hay ca-
rencia de conocimiento; en el segundo, conocimiento equivo-
cado. Por eso se dice que· entre la ignorancia y el error hay
la misma diferencia que existe entre no conocer y conocer mal.
Sería el caso de quien no ha leído la obra de ARISTÓTELES; la
posición de su inteligencia, en relación con esa obra, es nega-
tiva; hay carencia de conocimiento.
En cambio, otra persona ha leído esa obra pero la ha in-
terpret:ido mal: la posición de su inteligencia es positiva: hay
conocimiento, aunque equivocado.
No están de acuerdo los autores sobre la utilidad de esta
distinción en el campo del derecho, fuera del interés pura-
mente teórico. Algunos creen que en ocasiones tiene interés
jurídico la distinción entre error e ignorancia, especialmente
porque el legislador puede exigir la concurrencia de los dos
para que se produzcan determinados efectos. (En tal sentido
.Á.LVARO PÉREZ VIVES, quien cita como ejemplo el art. 1915
del C. C.: deben concurrir error e ignorancia) 1•

131 . PROCESO DEL ERROR EN LA MENTE HUMANA

Ocupándose del análisis del error en general, como opera-


ción intelectual, los filósofos y los sicólogos muestran su pro-
ceso en la meme de quien lo comete, mediante una distinción
que hacen. En efecto, estos autores distinguen entre la acti-
tud natural del entendimiento y la actitud trascendental.
Mediante la primera, veo la cosa objeto del conocimiento,
mi percepción es espontánea. Hay percepción de la cosa que

1 ALVARO P!€:REZ VIVES, Teoría ¿eneral áe las obligaricnes, t. I, Bogotá,


Edit. Temis, 1966, p. 150.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
1-+3

está en la realidad, y no de la propia percepción del que


conoce.
Por el contrario, en la actitud trascendental, es mi propia
percepción la que es percibida por el entendimiento. (Sería
el caso de quien, a partir del conocimiento de un vidrio
-cosa que está en la realidad- llev~ a su mente la percep-
ción de un diamante. Es decir, su propia percepción).
Esta percepción de la percepción altera radicalmente el es-
tado primitivo del objeto. Constituye una falsa captación de
la realidad.
Se da una experimentación fenomenológica que trasforma
la cosa; esta deja de ser lo que es en la realidad para conver-
tirse en una super cosa, existente tan solo en b mente del su-
jeto que conoce.
La descripción de este proceso del error corresponde a toda
operación intelectual, al error en general que puede cometer
una persona. Error que tendrá trascendencia jurídic:i si b
equivocación recae sobre un contrato, sobre uno de sus ele-
mentos.

13 2 . CLASIFICACIÓN DEL ERROR

La ley y la doctrin:i han hecho h distinción entre error de


hecho y error de derecho.
En relación con el error de hecho existe una clasificación
tripartita, que se presenta así:

ERROR OBS- a) Sobre el objeto (error in corpore)


TÁCULO: b) Sobre la causa (error in causa)
(El acto sería e) Sobre la naturaleza (error in negotio)
inexistente) del negocio

~RNULIDAD: a) Sobre la sustancia (error in substantia)


~anulable) b) Sobre la persona (error in persona)

a) Sobre los sim·


ples motivos
ERRORES INDI-
FERENTES: b) Sobre la cualidad
no esencial
e) Sobre el valor
1-\-+ PARTE 2·7.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

13 3 . EL ERROR ODSÚCULO

La doctrina ha denominado error obstácuio al primer grupo


de la división descrita, para dar idea de su gravedad. Es de
tal magnitud que impide la formación del consentimiento;
frente a él, no hay acuerdo de voluntades posible; en vez de
consentimiento, hay ausencia de este.
Por eso se ha comparado esta clase de error con "un diálogo
entre sordos": ninguno de los contraóntes comprende al otro;
hay un malentendido en el negocio jurídico~.
La primera especie de error obstáculo es el error sobre la
identidad del objeto o error in corpore. No hay acuerdo de
voluntades acerca del objeto del contrato, ya que cada contra-
tante tiene en mente uno distinto: el vendedor cree vender
el departamento 1O1 y el comprador entiende comprar el
1O2; o el uno cree vender el lote de terreno N 9 1, mi en tras
que el comprador cree haber comprado el N 9 2.
Aunque es un error bastant:! hipotético, puede, sin em-
bargo, darse en la práctica de bs oper~ciones jurídicas.
El error sobre la causa es aquella equivocación que recae
sobre la razón o motivo determinante aue ha llevado a los
contr:itam:cs a dar su consentimiento en ;1
acto jurídico.
El art. 1 ) 24 del C. C. dice que no puede h:iber obligación
sin una causa real y además lícita. De donde se sigue que si
ha habido error sobre la causa por haber creído en su exis-
tencia, cuando no existÍa, o por haber tenido una falsa no-
ción acerca de este elemento, el contrato queda viciado.
Sufriría error sobre la causa el heredero que paga un legado
establecido por medio de un testamento que había sido revo-
cado. Otro ejemplo chro se encuentra en la jurisprudencia
francesa: el del heredero que asegura contra incendio el in-
mueble que ac.:tba de heredar, sin saber que había sido ya
asegurado por su causante. (Req., jun. 6 de 1932).
El error sobre la naturaleza del contr:ito tiene lugar cuando
las partes se equivocan sobre la clase de contrato: una perso-

2 HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD y MlCHEL DE JUGLART, Lecons de droit


civil, t. II, París, Editions Montchrestien, 1973, núm. 161.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
145

na trasfiere una cosa a otra creyendo vendérsela; quien la


recibe, piensa que la estipulación acerca del precio no es real
y que se le está haciendo una donación. El error sobre el
negocio es un error de derecho 3 •
La teoría del error obstáculo considera que las tres especies
de errores descritas, por significar la ausencia de consentimien-
to, debieran acarrear la nulidad absoluta y aun la inexistencia
del acto.
Tal tesis se ha sostenido especialmente ante el C. C. fran-
cés, estatuto que no contempla sino los errores sobre la sus-
tancia de la cosa y sobre la persona ( art. 111 O) . Es decir,
los errores del segundo grupo de la clasificación tripartita que
se está estudiando; errores que no destruyen el consentimiento
sino que lo vician simplemente. La doctrina mencionada con-
sidera que ese vacío de la ley permite concluír que el grupo
de errores obstáculo, por ser de mayor gravedad' que los erro-
res nulidad, deben sancionarse con la nulidad absoluta o aun
co11 la inexistencia.
En Colombia, la sanción del error obstáculo es igualmente
la nulidad relativa (C._C., art. 1741). Nuestro Código Civil
sí se ocupó de las tres especies de errores conocidos como erro-
res obstáculo ( arts. 151 O, 1511, inc. 2'>, y 15 24).

134. EL ERROR SOBRE LA SUSTAi.~CIA

Dentro de la clasificación que se está analizando, el error


sobre la sustancia es la primera especie de error nulidad. Es
decir, error que no impide la formación del consentimiento,
como el error obstáculo, sino que lo vicia. Hay consentimien-
to, aunque equivocado. Tal equivocación recae sobre ciertas
condiciones sustanciales, esenciales de la cosa.
Dos concepciones distintas existen en relación con el error
sustancial: la teoría objetiva y la subjetiva.
La teoría objetiva, de origen romano, considera que hay
error sobre la sustancia cuando la equivocación recae sobre la
materia de que está hecha la cosa, sobre sus componentes fí-
3 LUIGI CARIOTA FERRARA, ll negozio giuridico, Napoli, Morano Editare,
p. 548.

10-M2nual de obligaciones
J-~6 PARTE 2•.-COND. ESH!CIALES VALIDEZ ACfO JURIDICO

sicos y químicos. Es claro ejemplo del jurisconsulto ULPIANO:


compro un objeto creyendo que e~ de oro y resulta ser de
bronce; la compraventa será nula1.
El criterio objetivo es estrecho e insuficiente; ULPIANO
mismo llegaba a la siguiente solución: si el objeto es de bronce
pero, sin embargo, tiene algunas partículas de oro, la venta
será válida, porque, de todas maneras, se ha vendido oro.
El art. 1 511 del C. C. consagra, en primer término, este
criterio objetivo.
La teoría subjetiva, acogida por la doctrina y la jurispru-
dencia modernas, amplía el concepto de sustancia y de error
sustancial. No solo hay error sobre la sustancia cuando la equi-
vocación recae sobre la materia componente de la cosa; tam-
bién lo habrá cuando tal equivocación se refiere a las cualida-
des sustanciales de la misma cosa.
Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen,
la utilidad que pueda prestar en razón de sus propiedades
específicas, o también su autenticidad o antigüedad. En defi-
nitiva, cualquier propiedad o cualidad del objeto se tendrá por
sustancial si ha sido determi11aníe del consentimiento.
Este criterio subjetivo permitirá anular un contrato en
casos en que no hubiera sido posible hacerlo acogiéndose al
criterio objetivo. Porque es bien claro que en ocasiones al
contratante no le interesa la materia de que está hecha la cosa,
sino determinada cualidad sustancial: su antigüedad (que el
e
objeto sea del siglo xv) o su autenticid:.1d que el cuadro sea
el original, pintado por tal artista).
En un caso tal, la sustancia no es ya la materia de que está
hecha la cosa, sino la cualidad que tuvo en mente el contra-
tante y que lo llevó a contratar. De ello se sigue que si hubo
equivocación sobre tal cualidad, y únicamente en ese caso,
podrá obtenerse la nulidad del contrato.
Por consiguiente, a la luz de esta teoría, la sustancia puede
ser un criterio subjetivo. Y así, toda cualidad de la cosa pue-
de convertirse en sust:mcial desde el inst:mte en que ha sido

4 Digesto, XVIII, 1, 14.


CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

determinante del consentimiento; de tal manera que al haber


sabido que no existía esa .cualidad, no se hubiera contratado5•
Muchos casos ha conocido la jurisprudencia, particularmen-
te en Francia, en los que el motivo de la nulidad ha sido el
error sustancial basado en el criterio subjetivo; en especial,
esto ha ocurrido en materia de negocios sobre obras de arte
u objetos antiguos, en los cuales lo que ha interesado al con-
tratante es la autenticidad o la antigüedad del objeto, no la
materia que lo compone.
De la comparación de los correspondiente textos francés y
colombiano se infiere que tiene mayor respaldo la teoría sub-
jetiva en nuestro derecho positivo que en el francés.
En efecto, el art. 111 O del C. C. francés se limita a decir:
"El error no es una causa de nulidad de la convención sino
cuando él recae sobre la sustancia misma de la cosa que es
su objeto". --
Por su parte, el C. C. colombiano, en su art. 1511 expresa:
"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto
o contrato, es diversa de lo que se cree ...
"El error acerca de _cualquier otra calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de u/la de ellas para contratar,
y este motivo ha sido conocido de la otra parte" (se subraya).

13 5 . EL ERROR DEBE SER BILATERAL

La parte final del art. 1511 del C. C. antes trascrito, no


deja duda sobre la necesidad de que el error sustancial que
una de las partes alega haber sufrido, sea bilateral, es decir,
compartido por la otra parte. Solución que va en bien de la
estabilidad de los negocios jurídicos. Si no fuera así, cual-
quiera de las partes podría obtener la nulidad del contrato
alegando, a posteriori, que sufrió error sobre cualquier cuali-
dad sustancial.

5 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. I, lntroduction générale, Paris,


Sirey, 1961, núm. 123.
l·i8 PAnTE 2'.--COND. ESENCl!l.LES '/.l<LIDEZ ACTO JURIDICO

En Francia, cuyo Código no contiene una norma como la


nuestra, la doctrina y la jurisprudencia, con el fin de lograr
la seguridad del comercio jurídico, han llegado a la conclu-
sión de que es necesario que las dos partes hayan comparti-
do el error, que las dos se hayan equivocado.
Por consiguiente, si el vendedor de un cuadro de arte no
estaba al corriente de lo que en realidad quería el comprador
(una obra de determinado pintor famoso), tal comprador no
pcdd, en principio, obtener la nulidad del contrato. El error
no fue bilateral 6 •
En la práctica, la situación del contratante que alega el
error resultará favorecida en virtud de la profesión del otro
contratante o del precio del negocio. Si un comprador se diri- ·
gió a la casa de un anticuario y pagó por el objeto adquirido
una elevada suma de dinero, hay una fuerte presunción de
que contrató en consideración a la antigüedad de tal objeto7 •
A veces, la eauivocación que sufre uno de los contratantes
y el concurrent~ silencio del otro orientado a dejarlo en tal
equivocación, podd estructurar el vicio del dolo, otro de los
vicios del consentimiento.
Tal ocurriría, por ejemplo, cuando el anticuario o el vende-
dor de nbc15 de ~rte s:ibe que el comprador cree en la autenti-
cidad del objeto, no siendo este auténtico, y lo deja siri em-
bargo en su error para que concluya el contrato.
Es claro que se configuraría en tal caso un silencio doloso,
o, como se le llama en la doctrina, un dolo por reticencia.
Tal punto se tratará de nuevo en el capítulo correspon-
diente a la teoría del dolo.
~
II. El error sobre la persona, segunda especie
ele error nulidad. Errores indiferentes

13 6 . GENERALIDADES

El art. 15 12 del C. C. (similar al 111 O del C. C. francés)


expresa que el error acerca de la persona con quien se tiene
6 :h!IICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, t. I, París, Editions Mont-
chrestien, 1967, p. 149.
7 ALEX \VEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit ci~·il. Les obligatio¡¡s, Paris,
Dalloz, 1975, p. 184.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
149

intenc10n de contratar, 110 vicia el consentimiento, salvo que


la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Hay una regla general y una excepción en el texto citado.
Regla general: el error acerca de la persona con quien se con-
trata no vicia el consentimiento. Excepción: si la considera-
ción de la persona ha sido la causa principal, el motivo deter-
minante del contrato, el error sobre la persona sí vicia el
consentimiento.
La claridad de la regla general y de la excepción es ma-
nifiesta. De ordinario, el acto jurídico se perfecciona y cum-
ple sus propios efectcs sin que interese la persona del con-
tratante.
Lo que se persigue al contratar, como dice STARCK, es un
objeto o un servicio, sin que uno tenga que preocuparse por-
que su deudor sea una u otra persona 8 •
Si la consideración de la persona no fue la razón que llevó
a contratar, el error en que se incurra es indiferente. Al ven-
dedor que vende al contado nada le interesa quién sea su com-
prador; al comprador de un objeto lo mismo le da haberlo
comprado en h tiend:i A o en la B. En síntesis, la regla ge-
neral es clara y lógica.
La excepción tiene estas mismas características de claridad
y lógica. Porque si la persona que se tiene en mente para
contratar es el motivo determinante del contrato, el error
acerca de ella sí vicia el consentimiento.
Si quien desea contratar los servicios de A, en atención a
su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a B, ha sido
víctima de un error que no es indiferente. Puede demandar b
nulidad del contrato.
En tales condiciones, el contrato ha sido celebrado intuitit
personae, en consideración a la persona del otro contratante.
Conclusión: el error sobre la persona no vicia el consenti-
miento sino en aquellos contratos que se celebran intuiflt
personae. En este caso es un error sustancial9 •
8 BORIS STARCK, Droit civil, Obligations, París, Librairies Techniques,
1972-76, p. 417.
9 MANUEL ALBALADEJO. El negocio jttrídico, Barcelona, Edit. Bosch,
1958, p. 145.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
150

137. CONTRATOS "INTUITU PERSONAE"

Según lo dicho, es conveniente precisar cuáles son los actos


jurídicos que envuelven el eleme.nto llamado intuitus personae
(consideración de la persona) . No existe una clasificación
precisa de actos intuitu personae. Por lo tanto, será necesario
buscar en cada caso ese elemento, atendiendo a los móviles del
acto jurídico y a las relaciones que él crea. _
Así, los actos relacionados con el estado de las personas
se celebran, indudablemente, intuitu personae (matrimonio,
adopción).
En los actos gratuitos se encuentra, en principio, el elemen-
to intuitus personae. Esto es claro, porque quien realiza un
acto de liberalidad lo hace, de ordinario, teniendo en cuenta
la persona del beneficiario. U na donación se h:lce a una per-
sona perfectamente determinada, y no a alguien elegido al
azar. Solo excepcionalmente se realizan actos de liberalidad en
favor de personas indeterminadas (fundaciones, limosnas),
pero en t:il c:iso no hay contrato entre el donante y los be-
neficiarios10.
En los actos a título oneroso puede encontrarse también
el elemento consideración de la persona como determinante del
consentimiento. Así, el contrato celebrado con un artista de
renombre para que elabore una obra de arte, o con un arqui-
tecto famoso para que hag1 unos planos, o, en fin, con cual-
quier profesional para que preste los servicios de su especiali-
dad, es un contrato que puede estar fundado sobre el elemento
in tui tus personae, si fueron las especiales cualidades de estas
personas las que tuvo en cuenta el otro contratante.
Asimismo, en consideración a la persona, se celebran ge-
neralmente contratos como el mandato, el arrendamiento y
la sociedad de personas.
El art. 107 del C. de Co. estableció: "El error de hecho
acerca de la persona de uno de los asociados viciará el con-
sentimiento cuando el contrato se celebre en consideración
a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva, res-

10 WEILL y TERRÉ, ob. cit., p. 185.


CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
151

pecto a la persona de uno de ellos, y en la comandita respecto


de los socios gestores o colectivos. " 11
En definitiva, no existe una clasificación precisa de actos
intuitus personae y, por tanto, al juez le queda la tarea de
precisar en cada caso y atendiendo todas las circunstancias,
entre ellas la intención de los contratantes, si el acto se cele-
bró en consideración a la persona.
138. CLASES DE ERROR SOBRE LA PERSONA

En doctrina se han distinguido tres clases o especies de error


sobre 1a persona: el que recae sobre su identidad física; el
que recae sobre sus rnalidades, y el que se refiere a su iden-
tidad civil o jurídica.
Se estaría en la primera hipótesis si alguien, por ejemplo,
contrata con A creyendo hacerlo con B (en caso de homóni-
mo o cualquier otra circunstancia) .
Se estaría en la segunda hipótesis, al faltar en el contra-
tante las cualidades que equivocadamente le había atribuído
el otro contratante (talento, competencia, solvencia, hones-
tidad, imparcialidad, etc.) .
Por tratarse de cualidades esenciales que tuvo en cuenta el
contratante, su ausencia bastará para hacer anulable el con-
trato. La apreciación se hará lo mismo que si se tratara del
error sobre la sustancia. "Como las cosas, bs personas tienen
sus cualidades sustanciales" 12 •
Finalmente, el error sobre la identidad civil o jurídica pue-
de darse en casos de equivocación acerca del verdadero es-
tado civil, del verdadero nombre o nacionalidad del otro con-
tratante.
Ejemplos bien característicos de errores sobre la persona se
encuentran en la jurisprudencia francesa: la Corte de París
anuló un compromiso de arbitramento por error sobre la ca-
lidad del árbito nombrado, teniendo en cuenta que se trataba
de un abogado, de quien una de las partes había sido cliente.
Se consideró que no estaba asegurada su imparcialidad13 •
11 Confr. JOSÉ GABINO PINZÓN, Sociedades comerciales, Bogotá. Edit.
Temis, 1977, núm. 9.
12 J. FLoUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. I, Col. Armand Colin,
Paria, 1975, p. 141.
13 Sent. del 8 de mayo de 1970, J. C. O., t. III, 16.437.
152 PARiE 2!.-CONO. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

En decisiones más antiguas, se tuvieron en cuenta otras


cualidades de la persona de los contratantes, como su hones-
tidad, sus condiciones sociales (anulación de la venta de un
negocio por los antecedentes deshonestos del vendedor; anu-
lación de un contrato de arrendamiento debido a la vida licen-
ciosa de la inquilina; anulación de un contrato de arrenda-
damiento celebrado con unos concubinos, a quienes el arren-
dador había creído casados).
Aun cuando en doctrina se ha considerado -en princi-
pio- que el error sobre la solvencia del contratante no es
causa de nulidad por equipararse al error sobre el valor de la
cosa (error indiferente) , existe una decisión reciente de la ju-
risprudencia francesa por medio de la cual se anula la venta de
un castillo, teniendo en cuenta que los bienes del comprador
se encontraban embargados y no podía por lo tanto pagar
el precio.

139. EL ERROR SOBRE LA PERSONA EN EL l\-IATRIMONIO

Mayor dificultad presenta el asunto cuando se trata del


matrimonio. Según el art. 140 del C. C. (similar al 180 del
C. C. francés), el matrimonio es nulo cuando ha habido error
acere;:¡, de las personas de ambos contrayentes o de la de uno
de ellos.
En bien de la estabilidad del matrimonio, la doctrina ha
adoptado una interpretación restrictiva de la norma: en prin-
cipio, el error susceptible de acarrear la nulidad del matrimo-
nio es únicamente el que recae sobre h identidad física del
contrayente. La hipótesis serb la de suplantación de persona.
Un ejemplo típico lo trae la Biblia en el cap. 29 del Génesis:
Jacob pr~endía contraer matrimonio con Raquel, pero en
virtud de habilidoso fraude realizado por su suegro Labán,
resultó casado con Lfa, la hermana mayor.
Esto ocurría fácilmente en la época bíblica debido a los
ritos imperantes (la novia era entregada al novio con velo y a
oscuras en la cámara nupcial); pero en Jos tiempos modernos,
este tipo de. error es bast:mte hipotético.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
153

Sin embargo, podría darse: el contrayente, ante el gran


parecido de dos personas gemelas, contrae matrimonio con
una de ellas creyendo hacerlo con la otra; igual cosa podría
ocurrir cuando el matrimonio se celebra por medio de apo-
derado o cuando los contrayentes no se conocían físicamente.
(Las relaciones prematrimoniales tuvieron lugar por corres-
pondencia) u.
La doctrina no duda que en casos semejantes el matrimo-
nio queda afectado de nulidad. Más que vicio del consenti-
miento existe ausencia de este. Bien se sabe que el mutuo
consentimiento de los contrayentes es el que perfecciona el
matrimonio .. Ahora bien, en las hipótesis contempladas ante-
riormente, el consentimiento estaba dirigido a una persona
diferente.
Las dudas se presentan a la doctrina cuando se trata de
errores acerca de la identidad civil o jurídica del contrayente.
Porque hay oc:lsiones en que se ha admitido que uno de
estos errores anub el matrimonio. Se pueden citar ejemplos
de h jurisprudencia fnncesa (ya que en la nuestra no los
hay). En una ocasión se anuló el matrimonio de un aventu-
rero, quien mediante falsos documentos se había presentado
con nombre supuesto. En otra oc:isión, y a pedido de la mu-
jer, se anuló su matrimonio, teniendo en cuenta que e1la
había creído ,desposar a un divorciado y en realidad se tra-
taba de un soltero.
También el error sobre la nacionalidad fue admitido como
causal de nulidad del matrimonio: durante la Primera Guerra
Mundial muchos alemanes, dándose a conocer como alsacia-
nos, contrajeron matrimonio con francesas. Las que acudieron
ante los tribunales alegando tal error, obtuvieron la anula-
ción de sus matrimonios.

140. EL ERROR SOBRE LA PERSONA DE LOS CONTRAYENTES


EN EL DERECHO CANÓNICO

El derecho canónico parte del mismo principio general se-


gún el cual solamente el error sobre la identidad física o sobre
14 G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 403.
J54 PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

la cualidad sustancial que redunde en la identidad física de


los contrayentes es susceptible de invalidar el matrimonio.
Sin embargo, nos parece que los planteamientos que hace
el derecho canónico, fundado en los cánones 1083 y 1084,
significan una interpretación menos restrictiva que la impe-
rante en materia civil.
Así se plantea la cuestión en 'derecho canónico:
A) El error sobre la identidad física de la persona invalida
en todo caso el matrimonio; lo mismo el error sobre la cttali-
dad mstancial que redunde en la identidad física de tal per-
sona (alguien se quiere casar con la primogénita de determi-
nado personaje y por engaño le presentan a la segunda hija).
,_,--- B) El error sobre la silnple cualidad de la persona no anula
( el consentimiento, aunque tal yerro haya sido la causa del
marrimonio. Así, quien se casa creyendo en la riqueza, o en
1 la honestidad, o en la virginidad de la consorte, no podrá ob-
\ tener la nulidad del matrimonio, ante la ausencia de tales cua-
:....Jidades.
C) Pero si la cualidad que no existe se puso como condi-
ción esencial para la validez del matrimonio, se configura la
causal de nulidad. (Me caso contigo con la condición de que
seas rica o de que estés virgen).
La doctrina canónica admite además que tal condición
puede ser explícita, o aun implícita o tácita. El análisis de
cada caso y de sus circunstancias serán los que demuestren
que el consentimiento matrimonial fue condicionado 1;;.

141 . ERRORES INDIFERENTES

La doctrina considera como errores indiferentes, es decir,


que no anulan el contrato, los siguientes:
19 ) El error sobre la persona, cuando la consideración de
esta no ha sido el motivo determinante del contrato.
2 9 ) El error sobre los simples motivos determinantes del
contrato.
15 EDUARDO F. REGATILLO, Derecho matrimonial eclesiástico, Santander
(España), 1965, ps. 166 y ss.; HERNÁN ARBOLEDA VALENCIA, Conferencias
del Instituto de Es~cialización jurídica, Bogotá, 1969, ps. 70 y ss.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
155
39 ) El error sobre la cualidad no sustancial de la prestación.
49 ) El error sobre el valor de la prestación.
La primera especie de este grupo de errores indiferentes en-
cuentra explicación suficiente en lo dicho antes.
El error sobre los simples 11iotivos es aquel que recae sobre
cuestiones accesorias, distintas de las cualidades del objeto o
de la persona, y que no son en realidad la causa determinan-
te del contrato sino motivos personales (quien compra objetos
para remplazar los usados, creyendo erróneamente haberse
ganado la lotería) .
Hay error sobre la cualidad no esencial o no sustancial cuan-
do la equivocación se refiere a elementos que no fueron los
determinantes del consentimiento. Así, no es sustancial el error
acerca del personaje que aparece representado en el cuadro
comprado 16 , o sobre las dimensiones de la tela y la creencia
equivocada de que había adornado el cuarto del pintor 17 • Esto,
cuando la consideración de los citados elementos, como se ha
dicho, no fue la que movió la voluntad contractual.
El error sobre el ·¡;a/or de la prestación es también indife-
ren te. Habrá ocasiones en que la desproporción de las presta-
ciones configure la lesión enorme, si se dan todas las condi-
ciones exigidas por la ley. Pero en tal caso la nulidad solo
podrá alegarse con fundamento en la institución de la lesión,
no en la del error.
Si no se estructura la lesión enorme (a pesar de la despro-
porción de las prestaciones) , por ausencia de las especiales
condiciones que exige la ley, es claro que el error sobre el
valor es indiferente y no permite anular el contrato. (Por
ejemplo, en. el caso de la venta de un bien ·mueble por menos
de la mitad del justo precio; ya se verá que en la venta de
esta clase de bienes no cabe la lesión enorme. Tampoco cabría,
como se ha visto, la anulación del contrato por error sobre el
valor, por ser este un error indiferente).
Es claro también que el error indiferente en materia de
valor es el error directo sobre la apreciación económica. (Se
16 Nantes, enero 23 de 1947.
17 Tribunal del Sena, diciembre 8 de 1950.
15 6 PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

paga un precio excesivo por un objeto porque se cree que es


su precio justo) .
Pero si se da un error indirecto sobre el valor -como con-
secuencia de un error sobre la sustancia- podrá alegarse la nu-
lidad del contrato con base, desde Juego, en el error sobre la
sustancia, no en el error sobre el valor. (Se paga un precio
excesivo por un objeto porque se cree erróneamente que es
de oro o que perteneció a determinado personaje).
Como se ve, en tanto que el error sobre la sustancia tiene
sanción, en el ejemplo citado, el error sobre el valor carece
de ella, como error indiferente que es.

III. Teoría del error

142. SIMILITUD DEL ERROR SOBRE LA SUSTANCIA


Y EL ERROR SOBRE LA CAUSA

De acuerdo con lo visto, el error sobre la causa consiste en


la equivocación sobre el mó-vil que llevó a dar el consentimien-
to. Por otra parte, se vio igualmente que por sustancia entien-
de la doctrina moderna no solo la materia de que está hecha
la cosa sino también cualquier cualidad o propiedad de esta y,
en general, cualquier elemento determinante de la voluntad
contractual. Y, como consecuencia, se convertirá en error sus-
tancial h falsa creencia en una cualidad que se atribuyó a b
cosa y que fue el motivo determinante del consentimiento.
De lo dicho se sigue que el error sobre la sustancia y el
error sobre la causa pueden llegar a confundirse cuando lo que
tuvo en mente el contratante y sobre lo cual se equivocó, fue
determinada cualidad sustancial de h cosa. Porque en tal caso,
ese fue el móvil determinante de su consentimiento.
Es posible, en efecto, que en determinado momento se con-
fundan las dos especies de error.
En Coloro bia, hasta 19 3 5, se hizo h distinción entre 1os dos
errores. A partir de esa fecha comienza una evolución en la
jurisprudencia. En ese año, un tribunal de arbitramento diri-
mió un conflicto relacion:ido con la compra de un terreno
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
157

adquirido por el comprador para determinada edificación,


que no permitió la calidad del suelo. El tribunal decretó la
nulidad del contrato por error sobre la sustancia, observando
que tal error se present.:lba como la causa exclusiva del
contrato.
Más tardé, el 23 de febrero de 19 3 6, la Corte Suprema de
Justicia recibió la tesis que asimila las dos clases de errores.
Sin embargo, autores modernos como MARTY y RAYNAUD
creen que debe mantenerse el error sustancial como vicio au-
tónomo del consentimiento.

143. EL ERROR DE DERECHO

La mayor parte de los errores en que incurren los contra-


tantes son errores de hecho (equivocación acerca de la auten-
ticidad o la antigüedad de un objeto). Pero también es posible
que se cometa un error de derecho. En tal caso, el error recae
sobre una norma de derecho. Es el desconocimiento o el equi-
vocado conocimiento o entendimiento de una regla de derecho.
El punto de partida en el estudio de este aspecto un tanto
complejo, es el principio nema liceat legem ignorare. Quiere
esto decir que se presume el conocimiento de la ley por todos
los asociados, que nadie puede ni eximirse de su cumplimien-
to ni escapar a su aplicación alegando su desconocimiento, su
ignorancia. Si tal cosa fuera factible, sería casi imposible el
imperio de la ley en una comunidad.
Así, quien celebra un contrato cualquiera, no podría de-
mandar posteriormente su nulidad diciendo que ignoraba las
obligaciones que impone el C. C. a los contratantes; así, el que
comete un delito, no podría pedir su absolución diciendo
que ignoraba que su conducta está prevista en el Código Pe-
nal como ilícito. Tal es el sentido y el alcance del aforismo
nema liceat legem ignorare.
Pero si el error -sea de hecho o de derecho- afecta la
voluntad contractual y tiene incidencia sobre uno de los ele-
mentos del contrato, nada impide que el contratante YÍctima
de él pueda aleg:irlo frente a la otra p~u-te.
15 8 PAflTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

Es así como concluye la doctrina que si en razón del des-


conocimiento o falso conocimiento de la ley se llega a cometer
un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentará induda-
blemente un vicio del consentimiento por configurarse un
error sobre el móvil determinante.
Supóngase que una nueva ley viene a equiparar los dere-
chos hereditarios del hijo natural o extramatrimonial a los del
hijo legítimo; el hijo natural, ignorando ese cambio de legis-
lación, vende sus derechos hereditarios por un bajo precio.
Como ese error de derecho fue el móvil determinante de esa
venta, podría pedir su nulidad alegando el vicio del consen-
timiento.
En definitiva, el error de derecho puede alterar el consen-
timiento en igual forma que el error de hecho. Esto a pesar del
principio general que predica la presunción de conocimiento
de la ley por todo el mundo.
Algunas legislaciones como la italiana, la portuguesa, la li-
banesa, la mejicana y la nicaragüense han adoptado el siguien-
te principio: el error de derecho vicia el consentimiento cuando
es causa principal y determinante de la convención.
En los siguientes términos se expresa el C. C. italiano: "El
error es causa de nulidad del contrato cuando es esencial y es
conocible por el otro contratante" ( art. 142 8). "El error es
esencial. .. 4?: cuando, tratándose de error de derecho, ha sido
la razón única o principal del contrato" (art. 1429).

144. EL ERROR DE DERECHO EN COLOMBIA

Poca claridad ofrece este tema en la legislación colombiana.


Se parte del principio según el cual el error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento ( art. 15 09). Por otra par-
te, el art. 9 9 dice que la ignorancia de las leyes no sirve de
excusa. El art. 768, último inciso, establece que el error de
derecho (en materia de posesión) ,constituye una presunción
de mala fe que no admite prueba en contrario.
Los anteriores principios no son tan inflexibles como parece.
En algunos casos, también legislativamente consagrados, el
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
159

error de derecho vicia el consentimiento y configura la causal


de nulidad de los actos jurídicos.
En primer lugar, la ley admite el error de derecho en el
pago (C. C., arts. 1698, 2313, 2315 y 2317).
"Se podrá repetir -dice el art. 2315- aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural".
Y el art. 2317 establece: "Del que da lo que -no debe no
se presume que Jo dona, a menos de probarse que tuvo per-
fecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como
en el derecho".
Por otra parte, es posible la rescisión de la ·transacción
cuando se ha incurrido en un error de derecho (C. C., arts.
2475, 2479, 2482 y 2483).
La Corte Suprema de Justicia ha admitido, desde 19 3 5, que
en muchas ocasiones el error de derecho puede viciar el con-
sentimiento. (Véase especialmente sent. de 6 de julio de 19 3 6,
XLIV, 191).

145. EL ERROR COi\IÚN

Se ha estudiado hasta ahora todo lo referente al error índi-


vidual, es decir, aquel en el que incurre el contratante en la
celebración de un acto jurídico.
El efecto del error individual, ya se sabe, es el de viciar el
consentimiento y constituírse por lo tanto en causal de nuli-
dad del acto.
Una institución distinta de la del error individual es b
de el error común, cuyas consecuencias son opuestas a las del
primero; efectivamente, el error común, en vez de anular el
acto, lo valida plenamente. El error común es aquel que pa-
dece la generalidad de las personas o un gran número de ellas.
Sería el caso de un notario irregularmente elegido para el
cargo, pero como las gentes creen que se trata de un funcio-
nario legalmente designado, otorgan ante él sus actos solemnes.
Estos serán válidos ciertamente, con fundamento en el error
común y Ja buena fe.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
160

Se fundamenta el error común en principios muy importan-


tes. En primer lugar, en el interés común: conviene más a la
colectividad la eficacia que la ineficacia de los actos celebra-
dos bajo la influencia de un error generalizado.
La doctrina moderna encuentra otro fundamento al error
común: es el principio de la conservación de los negocios ju-
rídicos. Es un principio importante que persigue siempre que
el acto prevalezca en vez de que perezca (potius ut valcat
quám ut pereat).
En distintas instituciones la doctrina moderna se inclina por
aplicar este principio: tal ocurre cuando la ley establece que
el intérprete debe preferir aquella interpretación en que el
contrato produzca algún efecto, a aquella en que deje de pro-
ducirlo (C. C., art. 1620). Igualmente, cuando la ley admite
que el acto nulo pueda sanearse por medio de la simple rati-
ficación, sin necesidad de otorgarlo de nuevo (ley 50 de 1936,
art. 2°, C. C., art. 1742).
Finalmente, otra aplicación del principio de la conservación
Je los negocios jurídicos se encuentra en el aforismo "el error
común constituye derecho". En vez de anular los actos afec-
tados de un error de esta naturaleza, se les reconoce plena
validez.
Para que el error común sea admitido como "generador de
derechos" se requiere: a) que el error sea en realidad común
o colectivo, es decir, padecido por b generalidad de las perso-
nas o por un gran número de ellas; b) que sea invencible; y
c) que el acto se haya celebrado con buena fe exenta de culpa.

146. EL ERROR COMÚN EN EL DERECHO COLO:.\IBIANO

Ni en la legislación colombiana ni en la chilena se ha aco-


gido un principio general acerca del error común como ge-
nerador de derechos. Sin embargo, el principio tiene aplica-
ción en varios casos particulares. .
En todos ellos se tutela la buena fe de las personas y se
validan aquellos actos celebrados bajo la apariencia de la lega-
lidad y con fundamento en un error colectivo.
CAP. XIV.-LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
161

Así, el art. 947 del C. C. establece que el adquirente de una


cosa mueble de las que se venden comúnmente en muchos es-
tablecimientos, se hace dueño de ella por la sola posesión, aun
cuando su vendedor no fuera el dueño. La falta de título del
tradente no ha debido en tal caso engendrar el derecho del
adquirente, pero en virtud del principio del error común co-
mo generador de derechos, sí se produce tal efecto.
En consecuencia, el verus dontinus no podrá reivindicar esta
cosa; 1a ley protege la buena fe de quien fue víctima de un
error colectivo e invencible.
Similar aplicación del principio del error común se encuen-
tra en el mandato aparente 18 •
Muchos otros textos tanto del C. C. como del C. de Co.
dan aplicación a este importante principio del error común
(C. C., arts. 109, num. 4 9 ; 149, 150, 766, num. 49 ; 768,
1846, 1547, 1548, 1633, 1634, 1933, 1934, 2084, 2140, 2180,
2199, 2320 y 1766; C. de Co., arts. 501, num. 29 ; 502, 622,
640 y 658).

147. EFECTOS DEL ERROR INDIVIDUAL.


NULIDAD DEL CONTRA TO

El error que vicia el consentimiento del contratante hace


anulable el contrato. En efecto, este queda afectado de una
nulidad relativa, la que no podrá ser demandada, en conse-
cuencia, sino por la parte víctima del error (C. C., art. 1741).
Además de la nulidad, podrá haber lugar a condena en per-
juicios a cargo del otro contratante, si se acredita su culpa.
A la inversa, puede ocurrir que la víctima del error sea
condenada al pago de perjuicios en provecho de la otra parte,
cuando la primera se equivocó por su culpa y obtuvo luego
la nulidad del contrato. Se trataría en este caso de una indem-
nización de los perjuicios que sufre la otra parte como con-
secuencia de la nulidad decretada 19 •
La prueba del error es libre: puede hacerse por todos los
medios probatorios.
18 Supra, núm. 128; C. C., art. 2199.
19 WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 178.

11-Manual de oblipaciores
CAPÍTULO XV

LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

148. NocIÓN. DEFINICIÓN. DISTINTAS DENOMINACIONES

El art. 1513 del C. C. (similar al art. 1109 del C. C. fran-


cés y 14 56 del chileno) , se ocupa de la fuerza como vicio
del consentimiento.
MARTY y RAYNAUD han definido la fuerza diciendo que
es la amenaza ejercitada sobre un contratante para obtener
de él un consentimiento forzado 1• Definición exacta en cuan-
to se relaciona con la fuerza moral, la más común, mas no en
lo referente a la fuerza física, que también puede darse.
La doctrina observa que la fuerza no es en sí misma el
vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al
producir en el ánimo del contratante un estado sicológico
de temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un
mal mayor. El vicio de la fuerza no afecta el intelecto del
contratante -como ocurre en el error- sino la libertad de él.
Diversas denominaciones se han dado a este vicio en las dis-
tintas legislaciones: en Colombia y Chile se le llama fuerza;
en Francia, violencia; en Alemania y Suiza, amenaza.
149. fUERZA FÍSICA Y FUERZA MORAL

Aun cuando el art. 1513 no parece referirse sino a la fuerza


moral o amenaza, en doctrina se ha distinguido otra figura,
la de la fuerza física.
1 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. !, Paris, Sirey, 1961, núm. 137.
16..J. PARTE 2!.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

Aunque de rara ocurrencia, la fuerza física, constituída


por un constreñimiento puramente material, excluiría por
completo el consentimiento, más que viciarlo (tomarle la
mano a una persona para hacerle estampar su firma) . Los
romanos llamaban vis absoluta a esta forma de presión. Aun
cuando formalmente existe .una declaración de voluntad en
este caso, falta la "voluntad de la declaración", como ingenio-
samente lo anota LUIGI CARIOTA FERRARA.
La fuerza moral, 11amada por los romanos vis compulsiva,
consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una
persona con el fin de obtener su consentimiento en un ne-
gocio jurídico.
En este caso hay consentimiento, aunque viciado ( coacta
voluntas, ta11ien voluntas: la voluntad coaccionada es sin em-
bargo voluntad, decían los romanos). La amenaza o pres1on
ejercida sobre el ánimo del contratante no excluven su vo-
luntad contractual. .
La amenaza puede referirse a un mal moral (desprestigiar
a la persona), físico (secuestrar al contratante o a un hijo
suyo), o p:nrimonial (destruír una propiedad).

15 0. CO:NDICIO.:-l'ES PARA QUE LA FUERZA ESTRUCTURE


LA CAUSAL DE NULIDAD

19 ) Que revista cierta gravedad; 29 ) que sea determinante;


9)
3 que sea ilícita.
En primer lugar, h fuerza o amenaza ha de ser grave pan
que configure el vicio del consentimiento y se convierta en
causal de nulidad del acto jurídico. Del texto del art. 1513
del C. C. se deduce que la fuerza o amenaza ha de revestir
cierta gravedad: "La fuerza no vicia el consentimiento sino
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio. . . Se mira como una fuerza de este
género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendien-
tes a un mal irreparable y grave".
Dos criterios existen para apreciar h gravedad de la ame-
naza: a) el objetivo, de origen romano. Se basa en una aprecia-
CAP. XV.-LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
165

c1on in abstracto de la amenaza y de sus efectos en el ánimo


del contratante. El tipo de referencia para tal apreciación
era el hombre más valiente ( constantisimus vir) . Si era tal la
amenaza que hubiera podido impresionar a este tipo de hom-
bre, constituía vicio del consentimiento.
b) La doctrina moderna de prelación al criterio subjetivo,
basada en la apreciación in concreto de la amenaza y en el
estudio de sus efectos en el contratante víctima de ella. Para
ello se toman en cuenta todas sus circunstancias personales:
su edad, sexo, condición social y económica, nivel intelectual,
experiencia en los negocios, etc.
Una misma amenaza podrá producir efectos distintos en
personas diferentes: atemorizar gravemente a una viuda inex-
perta en los negocios, por ejemplo, y no causar ninguna im-
presión en un contratante avezado.
A primera vista, el art. 1513 del C. C. acoge el criterio ob-
jetivo al decir que la violencia debe producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio. Pero a renglón seguido
da cabida al criterio subjeti-110 al decir que hay que tomar en
cuenta su edad, sexo y condición. Es este segundo criterio el
que se ha impuesto en la jurisprudencia.

151 . L.\ FUERZA HA DE SER DETERi\IIN ANTE


DEL CONSEXTE\fIENTO

Para estructurar el vicio del consent1m1ento, la fuerza de-


be haber sido determinante de este. Es decir, debe existir una
relación de causalidad entre el temor y el consentimiento; de
no haber existido la amenaza no se hubiera celebrado el
contrato.
El mal con el que se amenaza al contratante puede ser,
y normalmente es, un mal futuro: si no firma tal contrato,
será secuestrado su hijo. A este respecto es más preciso nues-
tro art. 1513 que el correspondiente texto francés ( 1112)
que habla de "un mal considerable y presente".
Es el mal anunciado el que coloca a la persona en la alter-
nativa de contratar en forma desfovorable o soportar el mal
inminente.
PARTE 2~.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
166

Tal mal puede amenazar a la persona del contratante y sus


bienes, como también a sus ascendientes y descendientes.
Así, pues, el mal temido puede referirse al contratante mis-
mo o a terceros. La doctrina moderna no acepta la enumeración
limitativa que parece traer el texto legal, tanto el colombia-
no como el francés, que hablan del consorte, los ascendientes
y descendientes.
Es así como la jurisprudenti~ francesa ha hecho extensivos
los efectos de la amenaza a personas distintas de las enumera-
das en el Código, como son, en general, los seres queridos del
contratante víctima del vicio (novia, amigo íntimo, etc.).
En tales casos, por no existir esa presunción de afecto que
existe entre esposos, por ejemplo, será preciso probar los víncu-
los afectivos con la persona amenazada y el carácter determi-
nante de esa amenaza en el consentimiento, como consecuencia.
Agrega el art. 1513 que el temor reverencial no vicia el
consentímiento. El temor reverencial consiste en el temor de
desagradar a determinadas personas a quienes se está ligado
por vínculos especiales (los padres, el patrono). Un contrato,
celebrado bajo esa sola influencia, no podría considerarse como
afectado del vicio que se estudia.
Claro que si además del solo temor reverencial, el ascen-
diente, el patrono, etc., ejerció verdaderas amenazas o pre-
siones, se configurará el vicio del consentimiento.

152. L.\ FUERZA O AMENAZA HA DE SER ILÍCITA O INJUSTA

A este respecto hay que distinguir el empleo de las vías de


hecho y el de la vías de derecho.
Cuando el autor de la fuerza o amenaza recurre al empleo
de las primeras, estaremos frente a la fuerza injusta o ilícita.
No pasa lo mismo cuando solo se ha amenazado al contra-
tante con el empleo de una vía de derecho: el ejercicio de una
acción civil, el embargo de los bienes del deudor moroso, etc.
Por justificarse en tal caso la amenaza, no se convertirá en
vicio del consentimiento ni en causal de nulidad del acto que
bajo su imperio se otorgare.
CAP. XV.-LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
167

En decisiones de la jurisprudencia francesa se ha dicho que


no existe vicio del consentimiento por fuerza en casos como los
siguientes: cuando el deudor suscribe un reconocimiento de
deuda o acepta vender sus bienes para evitarse el ejercicio
de acciones judiciales por parte de su acreedor; cuando la
mujer, viendo a su marido víctima de acciones bien fundadas,
se obliga como su fiadora 2 •

15 3 . EL ORIGEN DE LA FUERZA. EL ESTADO DE NECESIDAD

Cualquiera que sea el origen de la fuerza o amenaza, se po-


drá estar ante el mismo efecto: alterar el consentimiento del
contra tan te.
Es así como la fuerza puede constituír un vicio del consen-
timiento aun cuando provenga de un tercero. Se encuentra en
este aspecto una diferencia notable con el dolo, el que debe
provenir de la contraparte. Es una solución tradicional que
proviene del derecho romano que fue acogida tanto por el
C. C. francés como también por el colombiano y el chileno.
Puede ocurrir que la amenaza provenga no ya de las per-
sonas sino de las circunstancias exteriores. Uno de los contra-
tantes se limita :.t aprovechar el estado de necesidad en que se
halla el otro para exigir contraprestaciones exorbitantes.
Supóngase el caso de la persona que encontrándose en grave
peligro de muerte (naufragio, incendio, etc.) , se obliga a pa-
gar una contraprestación excesiva para que se le salve. ¿Podrá
alegar esas circunstancias adversas en que se concluyó el con-
trato, como vicio del consentimiento?
La doctrina contemporánea está por la afirmativa. Es un
estado de necesidad en materia civil y el aprovechamiento que
de él hiciere la contraparte, es capaz de alterar el consenti-
miento del contratante en igual forma que lo alteraría la ame-
naza proveniente de las personas. De todas maneras, su efecto
es el mismo: infundir en el ánimo del contratante un temor
tal que lo lleva a consentir en un acto jurídico que lo perju-

~ ALEX WEILL y F'RANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Da-
lloz, 1975, núm. 192.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
168
dica; acto en el que no hubiera consentido en circunstancias
diversas.
Legisl.~ciones modernas como la alemana, la suiza, la china,
la soviética, la libanesa, la turca y la brasileña, consideran como
vicio del consentimiento el estado de necesidad y autorizan al
juez para anular el acto celebrado en tales circunstancias o para
reducir las prestaciones excesivas que en t:il acto se estipularon.
Los códigos colombiano, francés y chileno ignoran esta es-
pecie de amenaza proveniente de las circunstancias. Sin em-
bargo, tanto en Colombia como en Francia existen aplicacio-
nes particulares de esta teoría que hacen extensivo el vicio del
consentimiento llamado fuerza o amenaza, al simple aprove-
chamiento del estado de necesidad en que se encuentra el otro
contratante.
Tal ocurre en Francia respecto del contrato de salvamento
marítimo concluído en estado de necesidad (ley del 29 de
abril de 1916).
En Colombil, b ley 2O1 de 19 59 permite alegar el vicio
del consentimiento fuerza o amenaza, cuando uno de los con-
tratantes se haya aprovechado del estado de anormalid:id pro-
veniente de la perturbación del orden público y la vigencia
del estado de sitio.
En sentencia de casación civil del 8 de marzo de 1972,
la Corte Suprema de Justicia dice que la doctrina francesa
sobre el estado de necesidad y sus efectos en el consentimien-
to ha sido ampliamente recibida en Colombi:i.

15 4. SANCIÓN DE LA FUERZA

La doctrina ha hecho b siguiente distinción: la fuerza fí-


sica, por implicar ausencia de consentimiento, :icarrea la nu-
lidad absoluta e inclusive la inexistencia del acto celebrado ba-
L jo su imperio.
!""""
' ' En tanto que la fuerza moral o amenaza, por ocasionar
un vicio en el consentimiento del contratante, tan solo da
lugar a la nulidad relativa 3•

3 WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 196.


CAP. XV.-LA FUERZA. VICIO DEL CONSENTIMIENTO
169

La misma solución podría adoptarse en el derecho colom-


biano, en virtud de la recta interpretación de los arts. 1 5O2
y 1741 del C. C. y de los principios referentes a la eficacia
de las declaraciones de voluntad.
El término para ejercer la acción de nulidad por cualquiera
de los vicios del consentimiento es de cuatro años (C. C.,
art. 1750).
En el caso de la fuerza, este plazo comienza a correr desde
el momento en que cese el vicio (la fuerza o amenaza).
Junto con la nulidad del contrato, podrá pedir el actor
la indemnización de perjuicios contra el autor de la fuerza.

155. PRUEBA DE LA FUERZA

Es libre. En consecuencia, se puede acreditar ese hecho ju-


rídico de la fuerza por cualquiera de los medios de prueba.
La carga de la prueba pesa sobre el contrat:mte víctima del
vicio, quien deberá demostrar, además de la fuerza en sí mis-
ma, sus condiciones de grave, injusta y determinante de su
consentimiento.
CAPÍTULO XVI

EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

15 6 . NocIÓN y DEFINICIÓN

Con naturaleza propia, diferente de la del error y de la


de la fuerza, el dolo es otro de los vicios del consentimiento.
El art. 63 del C. C. (igual al 44 del C. C. chileno) define
el dolo como "la intención positiva de inferir injuria a la per-
sona o propiedad de otro". Ninguna otra definición trae el
Código cuando habla en concreto del dolo como vicio del con-
sentimiento en los actos jurídicos.
Los romanos dieron una definición bastante descriptiva del
dolo: rromnis calliditas, fa/lacia, machinatio, ad cirrnnvenien-
d1tm, fallendmn, decipiendum altentm adhibitam. Es decir,
toda astucia, mentira, maquinación empleada para envolver,
engañar a estafar a otro.
Entre las definiciones modernas es particularmente precisa
la traída por los tratadistas \VEILL y TERRÉ: "Se llama dolo
las maniobras fraudulentas, engaños, mentiras, reticencias de
que una persona se sirve para engañar a otra con ocasión de
un contrato" 2•
De todas maneras, el dolo se presenta como una conducta
ilícita de uno de los contrat:mtes orientada a inducir en error

1 LABEÓN, Di~sto, 4, 3, 1, 2.
!!ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París,
Dalloz, 1975, núm. 179.
PARTE 2·'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
172

al otro a fin de que concluya un negocio jurídico. Los medios


empleados para esa inducción en error pueden ser uno de es-
tos: la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, la re-
ticencia.

157. EL DOLO, VICIO AUTÓNOMO DEL CONSENTiiVIIENTO. EL


ERROR ESPONTANEO Y EL ERROR PROVOCADO.
CONSECUENCIAS DE ESTA DISTINCIÓN

De acuerdo con lo dicho, no es propiamente el dolo el


vicio del consentimiento; es el error provocado mediante el do-
lo el que viene a alterar el consentimiento del contratante y a
estructurar el vicio. El artificio ejercido por uno de los con-
tratantes hace incurrir al otro en error; estando en tal esta-
do, esta parte contrata. Lo hace sin conocimiento de causa
y únicamente en razón del error engendrado por el autor
del dolo.
Al partir de ese supuesto, según el cual b víctim;i del dolo
contrató porque se encontraba en error, resulta lógico formu-
lar una pregunta: ¿por qué y para qué acoger un nuevo
vicio del consentimiento? ¿No basta con el vicio error?
En realidad, el error y el dolo son dos vicios distintos y au-
tónomos. EUo se entiende sin dificultad al precisar la distinta
naturaleza del error espontáneo y del error Pro·rncado y las
diferentes consecuencias que de cada uno de ellos se siguen.
En el primer caso el contratante se ha engaiíado a si ·mismo;
en el segundo, ha sido engaii.ado por el otro. Estos distintos
fenómenos dan autonomía al dolo como vicio del consenti-
miento y traen sus consecuencias: la prueba del dolo es más
fácil, la sanción del dolo es más eficaz, el campo de la nuli-
,_-.qp.d de este vicio es más amplio 3 •
Efectivamente, el dolo se realiza gener:ilmente mediante un
hecho externo y perceptible, una maniobra. Resulta más fácil
probar tal hecho que probar un error que, como bien se sabe,
consiste en una actitud sicológica.

3 BoRIS STARCK. Droit civil. Obligations, París, Librairies Techniques,


1972-76, p. 426. '
CAP. XVl.-EL DOLO. VICIO DEL CONSENTIMIENTO
173

Por otra parte, la sanción del dolo es más eficaz. La ley


y la jurisprudencia se muestran más severas frente al dolo que
al error. La razón es clara: no se trata solo de un vicio del
consentimiento sino también de un acto antisocial y desleal,
como dicen vVEILL y TERRÉ. Se trata de proteger a la víctima
y de sancionar al autor del dolo, al mismo tiempo.
Como consecuencia, el campo de la nulidad es mucho más
amplio en el caso del dolo. Ya se vio cómo dentro de -la teo-
ría del error existen errores llamados indifere1~k5..,_ eL dec~.J_9E..,f¿_
no vician el -consentimiento _ni 12!!~4_en se.i:__~il-~::tleLd.e_nulid~c,{_
'deLc.o.n.txa.to-Son ToSerrores sobre 105s1mples motivos, sobre
la cualidad no esencial y sobre el valor. Son errores que no
serán tenidos en cuenta como vicios del consentimiento. Lo
que indica que el error espontáneo no siempre es vicio del
consentimiento.
En cambio, el error provocado mediaute el dolo se conver-
tirá siempre en vicio del consentimiento. Esos errores llamados
indiferentes dentro de b teoría del error, dejarán de ser indi-
ferentes, serán tenidos en cuenta como vicios del consenti-
miento si provienen del dolo. Y acarrearán la nulidad del con-
trato si reúnen las condiciones a que se refiere b teoría del dolo.
Así, por ejemplo, el error sobre el valor del objeto contrac-
tual no es motivo de nulidad dentro de la teoría del error. Es
un error indiferente, según se vio. Tal error será causal de
nulidad dentro de la teoría del dolo, en el caso en que la ma-
niobra ejercida haya hecho incurrir al contr:;.tante en equivo-
cación sobre el verdadero valor de la cosa y tal haya sido la
razón por la que dio su consentimiento en el contrato. Lo
mismo ocurriría en el caso de error provocado sobre cualquier
cualidad del objeto contractual, aunque tal cualidad no sea
esencial.
Es el dolo el que actúa sobre el consentimien:w del-contra-
tante en este caso y engendra el vicio. Es por lo tanto el dolo
el que se sanciona.
De todo lo anterior se concluye que el dolo es vicio autó-
nomo del consentimiento y motivo autónomo de nulidad, sin
que sea procedente su análisis mediante la teoría del error.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
174

Porque en tal caso, no es el error en sí mismo el que confi-


gura el vicio.
Los anteriores son principios aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia contemporáneas y consagrados por algunos có-
digos modernos como el suizo y el polaco.
Dice el art. 28 del Código Suizo de las Obligaciones: "La
parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obli-
gada, aun si su error no es esencial". En similar sentido se
expresa el art. 39 qel Código polaco.
Para que se estructure el vicio del consentimiento mediante
el dolo es necesario que se reúnan las condiciones que se enu-
meran a continuación.

158. ELEi\lENTO INTENCIONAL DEL DOLO

Requisito fundamental para que se configure el dolo como


vicio del consentimiento es el elemento intencional o animu.s
decipiendi. Es la conducta a sabiendas que siempre realiza el
autor del dolo.
Son muy variados lós procedimientos adoptados para indu-
cir en error, en engaño al otro contratante: el empleo de
maniobras y artificios diversos, la presentación de falsos do-
cumentos, de falso nombre, de falsos diplomas, etc. Todo ello,
orientado por la intención positiva de inferir injuria a otro,
de perjudicarlo, como dice la ley. Como ejemplos ilustrativos
del dolo contractual trae la doctrina el del chalán que se
vale de artificios para que parezca joven el caballo que vende.
O aun el del comerciante que simula grandes ganancias para
vender en buen precio su establecimiento comercial.
Se verá que la noción de maniobras es de gran amplitud y
comprende aun el llamado dolo negativo.
Pero, de todas maneras, es esencial para la configuración
del dolo el elemento intencional. Si él falta, no se estructura
el dolo. Si el contratante llega a inducir a su contraparte en
error porque él mismo se equivocó, no podrá hablarse de dolo.
Podría estarse dentro del campo del error, si se dan las con-
diciones propias de este vicio.
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
175

159. EL ELE~lENTO SANCIONABLE

No cualquier engaño podría configurar el dolo y erigirse


en causal de nulidad del negocio jurídico. Desde el derecho
romano se hizo la distinción entre el dolus malus y el dolus
bonus, sancionado el primero, tolerado el segundo. El dolus
malus es el sancionado por el ordenamiento y el constitutivo
del vicio del consentimiento. El dolus bomts está constituído
por "pequeñas mentiras" toleradas, por ciertas maniobras que
no son consideradas como dolosas por el consenso general sino
más bien aceptadas por los usos y costumbres. Es el caso de
la publicidad comercial; es un procedimiento fundamentado
sobre la exageración y por lo tanto sobre una buena dosis de
mentira, destinado a acreditar los productos que salen a los
mercados. Si alguien creyera en forma absoluta en esos anun-
cios de la propaganda comercial (que tal producto rejuvene-
ce, que tal otro dura cien años) , sería víctima de su ingenui-
dad, mas no de un vicio del consentimiento. Se trata de un
dolus bonus aceptado por los usos y tolerado por el ordena-
miento jurídico.
En este caso, la ley tutela más la estabilidad de los negocios
jurídicos que el interés del contratante, quien está en capaci-
dad de defenderse contra estas exageraciones habituales de la
propaganda. Las que, por otra parte, carecen de elemento in-
tencional del dolo, ya que no entrañan una verdadera inten-
ción de perjudicar a nadie.
Por el contrario, el dolus malus es el que configura el vicio
del consentimiento. Es el engaño que sobrepasa ese límite to-
lerado por la ley y que envuelve la intención de perjudicar.
El tratadista ]EAN HAUSER trae un ejemplo claro: es normal
que un comerciante de vestidos alabe las cualidades de calien-
tes y suaves de estos; pero es anormal que les coloque la eti-
queta "lana", cuando las prendas están confeccionadas de otros
materiales 4 •

4 JEAN HAUSER, Les contrats, París, Presses Universitaires de France,


1977, p. 32.
}/ 6 PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

El dolo malo, considerado como reprensible por el ordena-


miento jurídico, coincide con la noción de delito civil: acto
perjudicial e intencional.
Basta entonces el simple delito civil para configurar el dolo,
vicio del consentimiento. No es necesario por lo tanto que la
maniobra o el engaño alcancen el grado de gravedad de la es-
tafa, uno de los tipos legales concretos que trae el Código
•Penal (art. 408).
Si la maniobra realizada por el contratante es constitutiva
de la estafa penal, podrá configurar también un dolo civil,
vicio del consentimiento, si ha sido determinante de este. Ade-
más de la nulidad del contrato, acarreará las respectivas· san-
ciones penales.
Pero no podría invertirse la regla: no todo delito civil, no
toda maniobra engañosa es capaz de estructurar el delito de
· estafa. Todo es cuestión de gravedad y de tipicidad.
La mayor amplitud de la noción de delito civil permite
que un engaño o maniobra que aparezca como causa única
del consentimiento contractual, configure el vicio del con-
sentimiento.

160 EL ELEMENTO DETERl\ffNANTE

Para que el dolo se convierta en causal de nulidad del con-


trato se requiere -como ocurre con la fuerza y el error-
que haya sido determinaute del co11senti111iento. En otros tér-
minos, el dolo no puede considerarse vicio del consentimiento
sino cuando ha tenido una influencia determinante ante él;
cuando aparece claramente que sin él no se hubiera contrata-
do, como dice el art. 1515 del C. C. o, como dice DE Ju-
GLART, el dolo es determinante cuando las maniobras practi-
cadas por una de las partes para sorprender o engañar a la
otra, llevaron verdaderamente a esta a contratar 5•
Habrá que formular la misma pregunta que se formula
ante el error: ¿si no se hubiesen ejercido las maniobras enga-

5 M!CHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, t. I, Paris, Editions Mont-


chrestien, 1967, núm. 483.
CAP. XVl.-El DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
177

ñosas el contrat::mte habrí::! contratado? Si la respuesta es ne-


gativa (no habría contratado), estaríamos frente a un dolo de-
terminante. Fue en razón de él por lo que el contratante dio
su consentimiento; por lo tanto, se trata de un consentimien-
to viciado.
Tradicionalmente se ha distinguido entre el dolo deter:ni-
11ante o principal y el llamado dolo i11cidmtal. El dolo inci-
dental no ha determinado a contratar pero ha . determinado
a hacerlo en co11dicio11es más onerosas. De donde se sigue que
el contratante iba a contratar de todas maneras, pero en vir-
tud del dolo incidental lo hace en condiciones diferentes, en
condiciones menos ventajosas. Sería el caso del comprador de
un cuadro, quien, de todas maneras, había decidido comprar-
lo, pero en razón de que el vendedor le dio b apariencia de
antiguo, da un mayor precio por él. El dolo incidió sobre la
cláusula del precio, no sobre el consentimiento contractual en
sí mismo. El contrato se hubiera celebr:idQ de todas maneras,
pero no en las misnus condiciones.
De acuerdo con b solución de nuestro C. C. y con la so-
lución de un sector de la doctrina universal, el dolo inciden-
tal no permite la anulación del contrato por cuanto este se
iba a celebrar de todos modos. Solo da lugar a indemnización
de perjuicios.
La regla traída por nuestro Código es la siguiente: "En los
demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjui-
cios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que
se han aprovechado de él" (art. 1515, num. 29 ).
Autores modernos se pronuncian en contra de tal distin-
ción y de tal solución. Se trata de una distinción artificial,
dicen, puesto que es difícil distinguir la voluntad de contra-
tar en sí misma de la voluntad de contratar en determinadas
condiciones. De donde resulta que el llamado dolo incidental
puede ser tan determinante como el principal, ya que sin él
el contratante no habría contratado en las mismas condiciones 6 •
La solución que propone esta doctrina moderna frente al
dolo incidental es distinta de la traída por el art. 1 515, num.
il G. M.ARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. I, París, Sirey, 1961, p. 128;
BORIS S'l'ARCK, ob. cit., núm. 1368.

12-Msnual de obligac1o~es
J78 PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JUAIDICO

2 9 , de nuestro Código. La víctima del dolo incidental debe


tener una opción: o demandar y obtener la nulidad del con-
trato, o bien la indemnización de perjuicios.
Opción similar tiene el comprador cuando se trata de vi-
cios ocultos de la cosa comprada (C. C., art. 1917).

161. EL DOLO DEBE PROVENIR DE LA CONTRAPARTE

Esto se halla contemplado en los arts. 1515 del C. C. co-


lombiano, 14 58 del C. C. chileno y 1116 del C. C. francés.
Solo razones históricas se han encontrado a esta exigencia. La
primera de ellas se explica por la mayor severidad que mos-
traron los romanos en la sanción de la fuerza, en virtud de
alterar más gravemente el orden público. Así, la fuerza, pro-
viniere de donde proviniere, se consideró vicio del consenti-
miento en el derecho romano. El dolo debía provenir de la
contnp:>rte.
Además, el dolo contractual fue considerado básicamente
como un delito, razón por la cual solo su autor -el otro
contratante- podía ser sancionado.
Como consecuencia del precepto del art. 1515 del C. C.,
si el dolo ha sido ejercido por un tercero, el contrato no será
anulado. Esto a pesar de que el consentimiento adoleció de un
vicio, de todas maneras. Se protege en tal caso al otro con-
tratante, ajeno al dolo del tercero.
Es claro que el tercero autor del dolo podrá ser demandado
en indemnización de perjuicios con fundamento en los arts.
1515, num. 29 , y 2341 del C. C.
Pero en relación con el dolo del tercero es necesario hacer
las siguientes precisiones '
a) La complicidad del co-contratante.-Es claro que si el co-
contratante ha sido cómplice del dolo ejercido por el tercero,
el contrato será anuhble. Es coautor del dolo. Tal la solución
acogida por la doctrina, lo mismo que por algunos códigos
modernos (C. C. alemán, art. 12 3 ; C. C. suizo, art. 2 8; C.
de Polonia, art. 40; C. italiano, art. 1439). En el proyecto de
reforma del Código francés se establece que el dolo vicia el
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
179

consentimiento aun si emana de un tercero y sin necesidad de


esta complicidad con el contratante.
b) El dolo del representante es considerado como dolo de la
parte misma.
c) El dolo en los actos a ti tu lo gratuito y en los unilaterales.
Cuando se trata de actos a título gratuito, de donaciones, la
jurisprudencia sanciona el dolo, así lo haya ejercido un ter-
cero. En tal caso el donatario, quien no ha suministrado con-
traprestación alguna, tan solo perderá el beneficio que había
recibido.
La anterior solución se ha hecho extensiva a actos de for-
mación unilateral como el testamento y la aceptación de una
herencia: tales actos podrán ser anulados, cualquiera que haya
sido el autor del dolo. Es una regla que se impone, pues de
lo contrario un acto de formación unilateral nunca podría
ser anulado por dolo. En esos actos el dolo proviene necesa-
riamente de un tercero, por cuanto en ellos no hay contra-
parte. Mal podría exigirse entonces que el dolo ha de pro-
venir de la contraparte.

162. ¿EL DOLO DEBE CAUSAR DAÑO O PERJUICIO?


Algunos autores creen que otro requisito del dolo, para que
pueda convertirse en causal de nulidad del acto jurídico, es
el de haber causado un perjuicio. Nos parece que es un ele-
mento que no exige la ley colombiana. Por el contrario, ella
habla tan solo de "la intención positiva" de causar daño, sin
que exija el resultado (C. C., art. 63).
El tratadista LuIGI CARIOTA FERRARA cree que el dmio
puede faltar, ya que en el terreno de los vicios del consenti-
miento es indiferente que el resultado sea provechoso o perju-
dicial para quien ha emitido la declaración de voluntad bajo
la influencia de una causa perturbadora de ella. Es la causa
perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio
sufrido. Se trata es de establecer si el acto jurídico reposa sobre
una voluntad consciente y libre, que es uno de los requisitos
fundamentales para la eficacia de todo negocio jurídico7 •
7 LUIGI CARIOTA FERRARA, lI negozio giuridico, nel diritto privato italiano,
Napoli, Morano Editare, p. 5313, núm. 118.
PARTE 2°.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
180

163. EL ELEMENTO MATERIAL DEL DOLO

Se ha visto que el dolo consiste en el empleo -por parte


de uno de los contratantes- de un medio fraudulento orien-
tado a inducir en error al otro contratante p:ir:i que preste su
consentimiento en el contrato.
Tiene gran interés precisar la naturaleza de este elemento
material, en virtud del cual se va a exteriorizar esa "intención
positin" de que habla nuestro Código Civil, para estructurar
el dolo vicio del consentimiento. Porque además del elemento
sicológico -la intención de enga:íar- se requiere también un
elemento material: el niedio fraudulmto.
En la concepción clásic:i y en la mayoría de los casos prác-
ticos -por lo demás- el dolo se realiza mediante maniobras.
Por maniobras han de entenderse todos los artificios, todos
los actos realizados con el fin de inducir al contratante en
engaño.
Los rom:mos definieron el dolo como una machinatio, es
decir, como una maniobra. Término que acogió el C. C.
francés como elemento estructurante del dolo :il decir: "El
dolo es una causa de nulidad de la convención cuando las
maniobr::ls practicadas por una de hs partes son tales, que es
evidente que, sin esas maniobras, la otra parte no habría con-
tratado" ( art. 1116).
El C. C. colombiano, como se ved. prescindió de este tér-
mino naniobrirs Jl h:ibbr del dolo. ..
El dolo realizado mediante maniobras supone entonces el
emoleo de ciertos artificios, de cierta teatralidJd, que es lo
qu~ en h doctrina francesa se denomina mise en scene. Manio-
bras y artificios que pueden a la vez tipific:::r el delito de es-
t:ifa reprimido en el Código Penal, pero sin que ello sea nece-
sario para que se configure el vicio del consentimiento. Puede
existir este solo, a pesar de que no se haya estructurado la es-
tafa en el sentido penal. (Supra, núm. 159).
En la literatura clásica se encuentra un ejemplo bastante
ilustrativo acerca de la exteriorización y materialización del
medio fraudulento destinado a sorprender el consentimiento
del contratante.
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
181

Es CICERÓN quien relata el caso de Pythius y Canius. Py-


thius, un banquero de Sin.cusa, poseía un fundo riberano; que-
riendo venderlo a buen p1:ecio y sabiendo que Canius era un
gran aficionado a la pesca, concibió las maniobras y las puso
en escena; invitó a Canius a pasar una noche en su fundo ha-
biendo montado previamente todo el aparato: contrató una
flota de barcas de pesca y varias comparsas de pescadores, des-
tinadas a simular una pesca milagrosa 8 •
No hay duda de que maniobras de tal clase configuran el
elemento material del dolo y si fueron capaces de inducir en
error al contratante y determinar su consentimiento, estructu-
ran el vicio del consentimiento. ¿Pero será siempre necesario
el empleo de maniobras para que haya dolo? Es el punto que
se dilucidará a continuación.

164. ÜTRAS FORMAS BAJO LAS CUALES PUEDE PRESENTARSE


EL ELEMENTO :\IATERIAL DEL DOLO:
LA MENTIRA, EL SILEXCIO

En Francia, donde el art. 1116 ya citado parece imponer la


necesidad de maniobras para que se configure el dolo, los au-
tores han llegado a la conclusión de que ello no es necesario.
Otros observan que h noción de maniobras a que alude el Có-
digo Civil debe entenderse en un:t forma muy amplia a fin
de que encierre también la mentira y el silencio o reticencia.
Y que, en forma ger.er:il, por maniobras hay que entender
toda forma de actu:ir susceptible de engañar al contratante
y que tenga un carácter anormal, inmoral o desleaP. Similar
es la posición de la jurisprudencia en Francia.
Entonces, si en principio se exigen las maniobras, el elemento
material positivo, ha llegado la doctrina a la conclusión de que
siendo el dolo un vicio del consentimiento es necesario acep-
tar que la mentira y aun el simple silmcio pueden ser cons-
titutivos de dolo. Cu:mdo tal mentira o tal silencio han re-

8 JEAN CARBONNIER, Droit civil. Paris, Presses Universitaires de France,


1972, núm. 20; J. FLoUR y J. L. AUBERT, Les obligRtions vol. I, Col. U. Ar-
mand Colin, Paris, 1975, ?· 210.
~ G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., núm. 133.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
182

ca1ao sobre elementos fundamentales del contrato y, por lo


tanto, han tenido influencia definitiva en el consentimiento.
Igual orientación siguen la doctrina y la jurisprudencia co-
lombianas. Lo que resulta más fácil entre nosotros, ya que el
art. 1515 del C. C. colombiano no impone el requisito que
parece imponer el francés al hablar de maniobras. El nuestro
expresa: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra de una de las partes ... " (se subraya).
En vez de referirse a maniobras de una de las partes trae
una idea de gran amplitud: que sea obra de una de ellas. T ér-
mino bastante comprensivo, dentro del cual cabe la mentira
y aun el silencio.
La simple mentira puede constituír dolo cuando estando
destinada a engañar al otro contratante, tuvo influencia de-
finitiva en su consentimiento. Tal ocurre cuando recae sobre
una cualidad del objeto contractual que el contratante consi-
dera particularmente importante 10 •
De la misma manera, el simple silencio, llamado también
reticencia, puede constituír un dolo cuando está rodeado -co-
mo dice la jurisprudencia francesa-- de circunstancias tales
que lo hacen condenable. Esto es, cuando el contratante ha
guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar
a su contraparte, de acuerdo con la ley, el contrato, la buena
fe, fa costumbre.
La palabra reticencia viene del verbo latino reticere, que
significa encubrir, fingir, simular. Así, pues, la reticencia cons-
tituirá dolo de ~¡cuerdo con las circunstancias de cada caso
concreto; cuando al haber sido conocido por el contratante
el hecho que calló su contr::ip::irte, no habrb contratado.
Así, habrá silencio doloso del asegurado que calla ciertas
circunstancias susceptibles de aumentar los riesgos del sinies-
tro11; circunstancias que al haber sido conocidas por el asegu-
rador lo hubieran llevado a abstenerse de contratar o hacerlo
en condiciones diferentes (que en el inmueble asegurado se

10 Jurisprudencia francesa, civ., abril 27 de 1953, Paris, Dalloz, 1953,


p. 440.
ll GEORGES BRIERE DE L'ISLE. Droit des assurances, Paris, (Thémis), Pres-
ses Universitai?-es de France, 1973. ps. 74 y ss.
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
183

guardaban sustancias explosivas, por ejemplo) (C. de Co.,


art. 1058).
En sentencia de casación civil del 16 de diciembre de 1969,
nuestra Corte Suprema de Justicia ratificó la doctrina ex-
puesta, al decidir sobre el siguiente caso: el permutante de una
finca raíz ocultó a su contraparte que el predio "estaba inco-
rado", que se encontraba en proceso de expropiación por parte
del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA).
La Corte expuso que si, en principio, el dolo se configura
mediante actos positivos externos y el silencio, por lo tanto,
no es jurídicamente relevante, hay ocasiones en que el silen-
cio (o reticencia) constituye dolo cuando se ha faltado a un
deber moral o legal de información. Resultaba claro en el caso
comentado que la reticencia influyó definitivamente en el con-
sentimiento contractual, pues si el otro contratante hubiera
conocido la verdad no habría contratado.
En ocasiones es la misma ley la que impone la obligación de
hablar, como ocurre en el contrato de· compraventa: el ven-
dedor está en la obligación de manifestar al comprador los vi-
cios ocultos de la cosa vendida (C. C., arts. 1915 y ss.). Como
dice El\IILIO BETTI, hay ocasiones en que un contratante tiene
la carga de llamar la atención al otro sobre el hecho que
ignora 12 •
En síntesis, se tiene: en principio, el dolo se configura me-
diante maniobras y artificios. Pero también puede estructurar-
se mediante la simple mentira o aun mediante el simple silen-
cio o reticencia. Es el llamado dolo negativo o por reticencia.
Todo dependerá de las circunstancias. Será preciso establecer
que fue la mentira o que fue el silencio los que indujeron al
contratante a dar su consentimiento.
En otras ocasiones, nuestra Corte dijo:
a) La sola inexactitud de bs declaraciones del asegurado
hace rescindible el contrato 13 •
b) La rescisión del contrato de seguro se cumple en las si-
- guientes hipótesis de hecho: 1) que el asegurado haga declara-
12 EMILIO BETTI, Teoría general de las oóligaciones, t. I, Madrid. Edit.
Revista de Derecho Privado, 1969, p. 93.
!~ Cas. civ. del 15 de diciembre de 19i0.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDlCO
184

ciones que :io sean verídicas acerca de los riesgos que debe
asumir el asegurador; 2) que haya calhdo u ocultado alguno
de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o reti-
centes sean capaces de influír sobre el consentimiento del ase-
gurador para asumir el riesgo 14 •
Esta forma de dolo por reticencia. plantea otro problema
sobre el cud no existe una doctrina clara: sitúa las cosas en
un terreno donde son imprecisos los límites entre el error y el
dolo. En ocasiones es difícil saber si hubo error espontáneo o
error provocado mediante el silencio. (Supra, núm. 13 5).

165. EL DOLO DEL REPRESENTANTE Y DEL INCAPAZ

Según lo visto al principio de este capítulo, el dolo debe pro-


venir de b contraparte para que pueda alegarse como vicio
del consentimiento ( :irt. 1515). Por otra parte, también se
dijo, el dalo del represent:mte se considera dolo del represen-
tado. Es una simple consecuencia de los principios de la repre-
sent:i.ción. Lo realizado por el representante se considera reali-
zado por el represent::ido mismo.
Bast:mce severo es el legisbdor tratándose del dolo del in-
c1paz: "Si de parte dd inc::paz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán
alegar n\.llidad" (C. C., art. 1744). Dos principios sirven de
fundamemo ,1 esta regla: "Nema muíitur propritim turpitu-
dinem al!egans"": nadie es oído cuando alega su propia torpe-
za, su propio dolo; ~~Dolus om!lia corrumpit'': el dolo vicia
todas hs cosas.
La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de octubre
de 19 39, explica h razón de este texto legal: la ley protege
al inc:-,paz, en atención a sus especiales circunstancias, como
la men;r edad, la demencia. Per~ esa protección legal no po-
dría llegar hasta amparar el dolo del incapaz en el sentido de
que pudiera invoc:ir su mala fe para benefici.arse11 bis.
Supóngase que un menor de edad falsifica su acta de na-
cimiento para aparecer como mayor y poder celebrar un con-
14 Cas. civ. del 13 de noviembre de 1970.
14 bis XLVJ!l, 731.
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
185

trato. Posteriormente, ve la conveniencia de pedir b nulidad


del acto jurídico. La ley le niega esa posibilidad porque ha
habido dolo de su parte.
Pero si el incapaz no ha empleado maniobras sino que se ha
limitado a afirmar que es capaz, la solución legal varía: dice
así el num. 29 del mismo art. 1744: "Sin embargo, la aserción
de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa
de incapacidad, no inhabilitará :il incapaz para obtener el pro-
nunciamiento de nulidad".
En este caso la mentira no constituye dolo, no tiene conse-
cuencias en el campo del derecho. La razón es fácil de enten-
der: la efectividad de las normas que tutelan la incapacidad
de las personas impone que la simple aseveración de capacidad
-si en realidad existe es la incapacidad- deje vigente la ac-
ción de nulidad del acto. De lo contrario, bastaría al incapaz
con asegurar que es capaz, y ello se convertiría en cláusula de
estilo en los contratos, para dejar sin aplicación las normas que
tutelan a los incapaces.

166. CAJ\IPO DE APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL DOLO

La teoría del dolo es aplicable como regla general a todos


los actos jurídicos, con excepción del matrimonio. En el ma-
trimonio las causas de nulidad son taxativas o textuales; son la
fuerza y el error -como vicios del consentimiento- y las
demás causales que taxativamente establecen los arts. 140 del
C. C. y 13 de la ley 57 de 1887.
Al excluír el dolo como causal de nulidad del matrimonio
se lo hace en favor de la estabilidad de la institución matrimo-
nial. Si se permitiera alegar el dolo como vicio del consenti-
miento en este campo, resultaría un ataque permanente al
matrimonio mediante acciones de nulidad, ya que es normal
y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la
época prematrimoni:il o que aparenten cualidades que no po-
seen. Toda lo cu:il, de acuerdo con los principios expuestos,
sería susceptible de configurar un dolo.
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIOICO
186

167. EL PRINCIPIO DE LA "NO PRESUNCIÓN DEL DOLO

Principio importante en esta teoría es el de la no presunción


del dolo, consagrado por el art. 1516 del C. C. Principio acor-
de con aquel otro expresado por el art. 769 del mismo Código,
según el cual, se presume la buena fe de las personas.
En consecuencia, quien alegue el dolo deberá probarlo; lo
que es norma general en el campo probatorio.
Excepcion::tlmente hay casos en que la ley presume el dolo:
a) el error de derecho en materia de posesión constituye una
presunción de mala fe (presunción de derecho; C. C., art.
768, parte final); b) se presume dolo del heredero o legatario
por el solo hecho de la ocultación del testamento (art. 1025,
num. 5Q) ; c) se presume dolo del albacea por ]levar a efecto
alguna disposición testamentaria contraria a la ley (art. 13 58) ;
d) se presume dolo del que apuesta si sabe que se verificad.
o se ha verificado el hecho de que depende la apuesta
(art. 2284).

168 . EL PRIXCIP10 DE LA NO COi';"'DON' ACIÓN


DEL DOLO rUTURO

La ley prohíbe la condonación del dolo futuro, es decir, el


perdón anticipado del dolo (C. C., art. 15 22). Así, una cláu-
sula contractual en la que se estipule que si alguno de los con-
tratantes comete dolo en la celebración o ejecución del con-
trato el otro no podrá ejercer acción en su contra, carece de
toda validez. No podría estipularse válidamente sobre actua-
ciones ilícitas.
El dolo pasado (dolo civil, desde luego) , sí puede condonar-
se una vez cometido y conocido por el otro contratante.
Como consecuencia de ello, los ::ictos viciados por dolo -co-
mo también los viciados por error y fuerza- pueden ratifi-
carse. Su ratificación hecha por quien era titular de la acción
hace desaparecer la causal de nulidad que afectaba al acto ju-
rídico. Siendo entendido que quien ratifica debe ser capaz, que
su consentimiento esté libre de vicios y que no esté de por
medio el orden público.
CAP. XVl.-EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO
187

169. LA TEORÍA DE LA SUGESTIÓN O CAPTACIÓN

Al lado de la teoría del dolo y en b::istante relación con ella


ha encontrado cabida, especialmente en la jurisprudencia fran-
cesa, la teoría de la sugestión o captación.
Algunos la tienen como una modalidad del dolo, aun cuan-
do no se dan en ella sus elementos tradicionales. Un ejemplo
de esta figura se encuentra en un caso reciente de la jurispru-
dencia francesa: una dama mayor de 75 años otorgó diversos
actos de liberalidad en favor de su hija y de su yerno y en
perjuicio de su hijo. Se logró probar que tales actos fueron
concluídos en condiciones sospechosas: la señora fue literal-
mente "encerrada" por los beneficiarios de bs donaciones; un
primer notario se negó al otorgamiento del instrumento nota-
rial, y solo un segundo notario lo hizo, a altas horas de la no-
che y después de muchas horas de discusión. Ante la deman-
da de la donante el acto fue anubdo por dolo en la primera
instancia por la Corte de Colmar (30 de enero de 1970). La
decisión fue confirmada por la Corte de Apelación, la que
hace sin embargo una serie de revisiones sobre las bases de la
sentencia y concluye que dentro de la teoría del dolo no po-
dría anularse el contrato en un caso como el propuesto, ya
que no se dio el "error provocado" que es lo que tradicional-
mente ha constituído este vicio llamado dolo. Fue la presión
que se ejerció sobre h donnate la que engendró en elh una
especie de rnnsa11cio que la llevó a consentir en el acto ju-
rídico15.
En efecto, en el caso analizado no hubo maniobras o, si la
actitud de los donatarios pudiera analizarse como maniobras,
no hubo inducción m error, ya que la donante firmó el acto
con pleno conocimiento de causa.
Si llega a aceptarse en la doctrina que la llamada "sugestión
o captación" es una especie de dolo, ello equivaldrá a revisar
fundamentalmente su noción tradicional de acuerdo con la
cual es un "error provocado". Un error en que mediante ma-
niobr:ts, artificios, etc., se induce previamente al contratante

13 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 209.


PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
188

para que dé su consentimiento en un acto jurídico que no ha-


bría celebr:.1d.o al no haber sido inducido en error.

170. LA SANCIÓN DEL DOLO

El dolo vicia el consentimiento y, en consecuencia, da lugar


a la nulidad del contrato. Se trata en este caso de una nulidad
relativa o rescisión; el término para ejercer la acción es de
cuatro años, que se cuentan desde la fecha del contrato (C. C.,
arts. l 5 1 5, 17 41 y 17 5O) .
En caso de dolo ejercido por un tercero, la única sanción
legal consiste en la acción indemnizatoria ejercible contra "la
persona o pcrson:1s que lo han fraguado, o que se han apro-
vechado de él" (C. C., art. 15!5, num. 2°).
Se sostiene en doctrina que nada obsta para que se ejerza
únicamente est~ acción de perjuicios, sin pedir nulidad del
contrato, cuando se dem:mda a la contr::iparte actora del dolo.
Otr::i forma de sancion;1r el dolo -según se vio :mtes- con-
siste en negarle la acción rescisoria al incap::iz que mediante
maniobras simub ser capaz (C. C., art. 1744).
Por tratarse de un hecho jurídico, la prueba del dolo es
libre. Puede recurrirse a todos los medios probatorios.
CAPÍTULO XVII

LA LESIÓN

171. Su NOCIÓN Y SU EVOLUCIÓN

Esta figura (la lesión enorme) ha sido definida como el per-


juicio que sufre una de las partes de un contrato, resultante
de la falta de equivalencia entre la ventaja que obtiene y el sa-
crificio que consiente 1•
La anterior definición resulta más adecuada a nuestro de-
recho que aquellas que ven en la lesión un "desequilibrio de bs
prestaciones mutuas". Veremos que en nuestro sistema son
susceptibles de lesión no solo los contratos sinalagmáticos,
únicos que presuponen prestaciones recíprocas, sino también
actos jurídicos diversos (aceptación de una herencia, partición,
intereses del mutuo ... ) .
Inicialmente el derecho romano no admitió la acción fun-
damentada en h lesión enorme sino en favor de los menores
de 25 años. Solo en tiempo de los emperadores cristianos se
hizo extensiva tal acción a los mayores de esa edad. La llamada
!ex secondae, una constitución que el Código de JusTINIANO
atribuye a DmcLECIANO, concedió la acción rescisoria al ven-
dedor que había vendido la cosa por menos de la mitad de su
justo valor. Se pretendió así proteger a los pequeños propie-
tarios que tenían que vender sus tierras a precios ínfimos.
l J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. I, Col. Ar-
mand Colín, Paris, 1975, núm. 238.
PARTE 2".-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
190

Subsiste la duda de si la acción se concedió también respecto


de bienes muebles 2 •
Mayor desarrollo adquirió la teoría de la lesión en la Edad
Media con fundamentos en las doctrinas del justo precio y el
justo salario, sostenidas especialmente por SANTO ToMÁs. Al
no darse tales condiciones el contrato se consideraba contrario
a la justicia conmutativa y a la equidad.
- Esos principios tan generales resultaban imprecisos y de im-
posible aplicación con el desarrollo del comercio. Iban contra
la seguridad de este y contra la estabilidad de los negocios
jurídicos.
Como en la época de la Revolución francesa se proclamó el
principio según el cual las relaciones contractuales se presu-
mían justas por cuanto las partes trataban de igual a igual,
la lesión fue abolida a partir de 1789.
Antecedentes estos desfavorables con los que se encontra-
ron los redactores del Código de Napoleón. Solo después de
grandes debates y de la intervención del propio emperador Na-
poleón lograron adoptar las disposiciones relativas a la lesión,
aunque con un criterio bastante restringido: "La lesión no
vicia las convenciones sino en ciertos contratos y en relación
con ciertas personas" ( art. 111 S) . Por lo tanto, solo es causa
general de nulidad en favor de los menores. Respecto de per-
sonas mayores, únicamente puede alegarse en la aceptación de
una herencia, en la partición y en la venta de inmuebles, en
favor del vendedor solamente.
Numerosas leyes modernas han ampliado el campo de apli-
cación de la lesión en Francia, para hacerla extensiva a otros
actos jurídicos (compra de abonos y de establecimientos de
comercio, convenciones sobre asistencia marítima, cesión de
derechos de autor, intereses en el contrato de préstamo, con-
tratos de arrendamiento y de trabajo). A partir de la ley del
3 de febrero de 1968 los mayores incapaces (personas bajo
guarda) pueden invocar la lesión en ciertos casos3 •
2 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Compraventa y permuta, Bog¿tá, Edit. Temis,
1963, núm. 139.
3 HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lei;ons de droit
civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 217.
CAP. XVll.-LA LESION
191

172. TESIS l::N QUE SE FUNDA!\IENTA LA LESIÓN.


CONCEPCIÓX SUBJETIVA Y OBJETIVA

Dos concepciones opuestas sirven de fundamento a la lesión.


Orientadas las dos a h realización de la justicia contractual y
la equidad, difieren cuanto al criterio que ha de adoptarse
para establecer cuándo se configura la lesión enorme en un
acto jurídico.
La concepción subjetiva ve el origen de la lesión en un vicio
del consentimiento; es un vicio presunto. Si un contratante
hace un mal negocio y resulta lesionado, la explicación es cla-
ra: se engañó o fue engañado, o fue presionado por la necesi-
dad o por las circunstancias en general. De donde se sigue que
el vicio presunto sería el error o el dolo o la fuerza.
En consecuencia, la lesión revela un vicio del consenti-
miento, lo lleva consigo. El origen de esta concepción está en
la doctrina canónica, que definía 1a lesión como un doltts re
ipsa, es decir, un dolo en sí mismo.
Esta tesis subjetiva la acogen los siguientes códigos: el so-
e
viético art. 3 3) ' el chino ( art. 7 4) ' el suizo ( art. 21) ' el po-
laco (art. 42). En Alemania la lesión se fundamenta también
en un criterio subjetivo, aun cuando algunos autores la creen
fundamentada en un criterio mixto 1•
Esta concepción subjetiva tiene en cuenta las condiciones
en que se dio el consentimiento: la necesidad, la ligereza o
inexperiencia del contratante y que fueron causa de la lesión.
Como ejemplo de este criterio subjetivo imperante respecto
de la lesión, puede citarse el art. 21 del Código Suizo de las
Obligaciones: "En caso de desproporción evidente entre b
prestación prometida por una de las partes y la contrapresta-
ción de la otra, 1a parte lesionada puede, en el término de un
año, declarar que resilia el contrato y repetir lo que ha paga-
do, si la lesión fue determinada por la explotación de su ne-
cesidad, de su ligere::::a o de su inexperiencia". (Se subraya).
La concepción objetiva, por el contrario, prescinde del aná-
lisis de la situación subjetiva del contr::itante, del estado de su
4 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. I, Bogotá,
Edit. Temis, 1966, núm. 114.
J 92 PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

mente o de las circunstmcias que lo hayan obligado a con-


tratar. En pocas palabras, no se tienen en cuenta ni el con-
sentimiento ni sus posibles vicios.
Todo el examen que hace esta escueb objetiva recae sobre
la situación contractual, sobre el ;-ispecto mateuiático y obje-
tivo de las prestaciones·;. Es la falta de equivalencia de éstas
la que configura h lesión. Se va a tener en cuenta es la des-
proporción aritmética de las prestaciones en el límite exigido
por el legisbdor. Si se sobrepasa ese límite, hay lesión. De lo
contrario, no la hay.
Las legislaciones de Colombia, Chile, Franci::i, Perú y Bolivia
están fundamentadas en la tesis objetiva de la lesión.
Como se verá, nuestro sistema jurídico acoge el criterio ultra
dimidiam como medida de la lesión: habrá lesión si el perjui-
cio excede de b mitad del justo valor.
Algunos autores bblan de un sistema intermedio entre el
subjetivo y el objetivo, que tendría en cuenta los dos aspec-
tos. Tal sistema es el acogido por el legislador italiano. Esta-
blece el art. 1448 del C. C. italiano:
"Si hay desproporción entre b prestación de una parte y
aquelb de la otra, y la desproporción ha dependido del estado
de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado
para sacar ventaja, h parte perjudicada puede demandar la
rescisión del contrato. Lt acción no es admisible si la lesión
no excede de la mitad del valor que tenía al tiempo del con-
trato la prestación exigida o prometida por la parte perju-
dicada". ·
Es indudable que este sistema italiano conjuga los dos
criterios, el subjetivo y el objetivo. Exige el vicio del consen-
timiento y la desproporción de la prestación en más de 1a mi-
tad del justo valor.
Por eso dice el tratadista FRANCESCO N!ESSINEO que para
que pueda rescindirse el contrato por lesión es preciso que se
den los siguientes requisitos: la debilidad del contratante, el
estado de necesidad y los demás presupuestos de la lesións.
:; ALVARO PÉREZ VIVES, ibídem.
ll FRANCESCO MESSINEO, Derecho civil y comercial, t. IV, Bueno~ Aires,
EJEA, 1971, núm. 484.
CAP. XVI 1.-LA LES ION
193

173. SUPERIORIDAD DEL CRITERIO OBJETIVO

Parece que la concepción subjetiva de la lesión ha tenido


poco éxito en la jurisprudencia moderna y que la concepción
objetiva es el criterio triunfante. En primer lugar, es el que
ha inspirado a la jurisprudencia en derecho internacional pri-
vado por el empleo de la siguiente técnica: al estudiar la res-
cisión por lesión enorme se prescinde de la ley competente en
materia de vicios del consentimiento; se acoge en cambio la
ley de la situación del inmueble cuya venta es atacada por
lesión enorrne7 •
Por otra parte, conforme lo observan FLOUR y AUBERT, en
países que consagran la concepción objetiva, como Alemania
y Suiza, los textos relativos a la lesión han sido poco aplicados.
Porque la prueba de la explotación de la necesidad, de la li-
gereza o inexperiencia, se distingue fácilmente de un vicio del
consentimiento. De donde se sigue que la lesión nada agregaría
a la nulidad que puede decretarse por dolo o fuerza. Se de-
creta la nulidad por uno de estos vicios, no por lesión8 •

174. MO.i\IENTO Y CRITERIO PARA APRECIAR LA LESIÓN

El examen orientado a establecer si existe lesión en un acto


jurídico debe remontarse a la fecha de perfeccionamiento de
este. El desequilibrio o la falta de equivalencia deben existir
desde el momento en que se concluyó el contrato. Si tal fe-
nómeno se presenta con posterioridad, podrá estarse dentro
de la hipótesis de la imprevisión, mas no de la lesión.
El justo precio de que habla la ley será entonces el vigente
por la época del contrato y se tendrá como tal el valor comer-
cial o venal de la cosa, en ningún caso el valor afectivo, el que
le atribuya una de las partesª.
7 París, 9 de febrero de 1931, Semaine ]uridique, 2-145; Sala de Req. 29
de junio de 1931, Revue de Droit International Privé, 1932, núm. 295. Cita de
ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz,
1975, núm. 207, y PAUL LEREBOURS-PIGEONIERE e YVON Loussu.ARN, Droit
international privé, París, Dalloz, 1970, núm. 476.
8 J. FLOUR y J. L. AUBERT, ob. ~t., núm. 182.
9 Borus STARCX, Droit civil. Obligations, París, Librairies Techniques,
1972-715, núm. 1560..

13-Manual de obligaciones
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
194

Además, es necesario hacer una distinción muy clara entre


precio lesivo y precio vil o irrisorio. El primero es el que da
origen a la rescisión por lesión enorme; el precio vil o irri-
sorio equivale a falta de precio y, por lo tanto, trae otras con-
secuencias. Como el precio es de la esencia de la mayoría de
los contratos onerosos -corno ocurre en la compraventa, por
ejemplo- su ausencia acarrearía sanciones aún más graves que
las que acarrea la lesión. (Nulidad absoluta por falta de causa.
Cfr. cap. XIX).
De todas maneras, el precio irrisorio equivale a falta de pre-
cio, como puede deducirse fácilmente del art. 920 del C. de Co.

175. LA LESIÓN EN EL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO

El Código Civil colombiano, al igual que los demás códigos


que siguen el criterio objetivo, no consagra la lesión como
causal general de nulidad. Ha sancionado la lesión en forma
taxativa, en los sigui en tes casos:
1) En la aceptación de una herencia o, en general, de una
asignación, cuando el aceptante ha sufrido "lesión grave",
entendiéndose por esta "la que disminuya el valor total de la
asignación en más de la mitad" (C. C., art. 1291).
2) En la partición, cuando la persona ha sido perjudicada
en más de la mitad de su cuota (C. C., art. 1405).
3) En los intereses del mutuo, cuando excedan de una mi-
tad de la tasa del interés corriente (C. C., art. 2231).
4) En la compraventa de bienes raíces. Tanto el vendedor
como el comprador pueden sufrir lesión enorme por la des-
proporción de las prestaciones con respecto al justo precio, en
cuantÍa de más de la mitad (C. C., arts. 1946 y 1947 y ley
57 de 1887, art. 32).
5) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al
duplo de la obligación principal (C. C., art. 1601).
6) En la permuta, cuando se dan las mísmas condiciones
de la compraventa: permuta de bienes raíces y desproporción
de una de las prestaciones en más de la mitad del justo precio
CAP. xv11 .. ~LA LESION
195

o ultra dimidium (C. C., art. 195 5 y su interpretación juris-


prudencial).
7) En la hipoteca, cuando excede el duplo de la obligación
principal (C. C., art. 245 5).
8) En la anticresis, cuando se da una desproporción igual a
la contemplada para los intereses del mutuo (C. C., art. 2466).
9) En el censo, contrato en el cual "la razón entre el ca-
non y el capital no podrá exceder de la cuota determinada
por la ley" (ley 153. de 1887, art. 105).
El criterio general que adopta el legislador es el de la lesión
ultra dimidiu.m (más allá de la mitad en relación con el justo
precio).
Y adopta además la concepción objetiva de la lesión, ya que
para su sanción basta demostrar la desproporción de las presta-
ciones señaladas por la ley, como dicen ALESSANDRI RODRÍGUEZ
y SOMARRIVA UNDURRAGA refiriéndose al sistema chileno, idén-
tico al nuestro al respecto 10 •
Por otra parte, es un hecho cierto que el art. 1508 del C.
C. colombiano y el correspondiente texto del chileno tan solo
consagran como vicios del consentimiento el error, la ·fuerza
y el dolo. Y a la lesión la estatuyen como sanción absoluta-
mente distinta de los vicios del consentimiento; como un vicio
objetiw del contrato.
Otra prueba que demuestra que nuestro derecho positivo ha
adoptado la concepción objetiva, consiste en que la sanción de
la lesión no se da sino en los casos taxativamente enumerados.
Si se hubiera acogido el criterio que ve en la lesión un vicio
presunto del consentimiento, la sanción sería general y la res-
cisión podría decretarse en casos distintos de los previstos por
la ley. (En la compraventa de bienes muebles, por ejemplo).
Ejemplo claro del criterio objetivo acogido por el legislador
colombiano en materia de lesión enorme es el art. 1947 del
C. C., que establece: "El vendedor sufre lesión enorme cuan-
do el precio que recibe es inferior al justo precio de la cosa

10 ALEsSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de derecho ci-


vil, t. I, vol. I, Santiago de Chile, Edit.. Nascimento, 1961, núm. 490.
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
196

que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,


cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a b
mitad del precio que paga por ella''.
Otro argumento para afirmar el criterio absolutamente ob-
jetivo que tiene la lesión en el derecho colombiano consistiría
en tener en cuenta que en nuestra compraventa opera la san-
ción por lesión en favor de las dos partes, comprador y
vendedor.
El Código Civil francés la estatuyó en favor del vendedor
solamente. Quienes pretendieron sostener el carácter sub-
jetivo de la lesión en dicho Código se valieron de esta cir-
cunstancia para afirmar que se trataba de un vicio presun-
to del consentimiento. Y· razonaron así: por eso se ha esta-
blecido la lesión solamente en favor del vendedor, única parte
que puede sufrir ese vicio en la compraventa, puesto que se
puede ver constreñido a vender por necesidades de dinero;
mientras que el comprador jamás se verá constreñido a
comprar.
Bien se sabe que esta tesis subjetiva de la lesión fue derro-
tada por la jurisprudencia francesa en forma definitiva y rei-
terada11. Nuestro Código Civil consagró la lesión en la com-
praventa en favor de las dos partes, como se ha visto. Por lo
tanto, quien quier:i sostener entre nosotros que la lesión se
basa en un vicio del consentimiento, cuenta con un argumen-
to menos: el argumento que se esgrimió en Francia y al que
se ha aludido.
Dos conclusiones formuladas en Francia y que resultan
aplicables perfectamente en Colombia permiten sustentar una
vez más el carácter objetivo de la lesión en nuestro sistema
jurídico:
1~) La primera conclusión proviene de la jurisprudencia y
se expresa así: la lesión enorme es vicio objetivo del contrato
que resulta de la falta de equivalencia de las prestaciones. Bast:i
probar este vicio sin necesidad de entrar a probar el estado de
espíritu de los contratantes. Por lo tanto, los jueces no pueden
11 JEAN HAUSEB, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977,
p. 35; MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 219; WEILL y TERRÉ, ob. cit.,
núm. 207; BoRIS STARCX, ob. cit., núms. 1608, 29, y ss.
CAP. XVll.-LA LESION
197

exigir, para sancionar la lesión, una condición suplementaria


que no ha exigido el legislador 1 ~.
2~) La segunda conclusión es obra de la doctrina. Después
de hacer consideraciones en torno al carácter objetivo o sub-
jetivo de la lesión, se concluye: de todas maneras, la víctima
de la lesión no está obligada (en Francia) a probar un vicio
del consentimiento13 ,

17 6 . LA LESIÓN EN EL CONTRA TO DE
COMPRAVENTA COLOMBIANO

Ocho requisitos se han exigido tradicionalmente en nuestro


derecho para la procedencia de la sanción por lesión enorme en
el contrato de compraventa:
19 ) Que se trate de compraventa de bienes raíces. Se hace
esta exigencia a partir del año de 1887 (ley 57 de 1887,
art. 32).
29 ) Que la lesión sea enorme; es decir, que sobrepase el lí-
mite establecido por el legislador para el justo precio (ultra
dimidiam). Supóngase que el inm~eble vendido tiene un justo
precio de un millón al momento del contrato. Sufrirá lesión
enorme el vendedor si lo vende por menos de la mitad de ese
justo precio (infra dimidiam): lo vende en 490.000.oo, por
ejemplo.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme si paga
más del doble del justo precio: $ 2.100.000.oo, por ejemplo (C.
C., art. 1947).
Y» Que el contrato no sea comercial, ha sido otra de las
exigencias tradicionales para la estructuración de la lesión
enorme, puesto que el antiguo Código de Comercio, en su
art. 218, establecía: "No hay rescisión por causa de lesión
enorme, en los contratos mercantiles". Sin duda alguna, se
consideró que la protección que ofrece la institución de la
lesión enorme no la necesitan los comerciantes.

12 Cfr. Especialmente Sala de Req., 28 de diciembre de 1932, Grand11


arrets, ob. cit., núm. 171.
13 1\-{AZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 219.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDJCO
198

Pero el art. 218 del antiguo Código de Comercio, funda-


mentado en el criterio expuesto, dejó de regir junto con todo
el estatuto comercial denominado Código de Comercio Te-
rrestre, en virtud de la expedición del nuevo Código de Co-
mercio de 1972.
Este Código no reprodujo la norma del art. 218 mencionado.
En consecuencia, como acertadamente lo observa el tratadista
JosÉ ALEJANDRO BoNIVENTO FERNÁNDEZ, ese requisito per-
dió vigencia 14 •
Por lo tanto, las normas que consagran y reglamentan la
lesión en los actos jurídicos civiles, y particularmente en el
contrato de compraventa de bienes inmuebles, han de consi-
derarse como normas generales, que obran tanto en el derecho
civil como en el comercial. Al no haber hecho distinción al-
guna el legislador, al intérprete no le es dado distinguir. Re-
sultaría desatinado seguir considerando como vigente el anti-
guo artículo 218 del Código de Comercio.
Además, el art. 822 del nuevo Código -como lo observa el
mismo autor citado-- preceptúa la aplicabilidad de las normas
civiles en caso de vacíos de la legislación comercial. Por otra
parte, debe tenerse en cuenta que la acción rescisoria por lesión
enorme está consagrada en una norma imperativa (C. C., art.
19 5O) , y, por lo unto, es irrenunciable.
Por lo demás, se ajusta a la equidad la extensión de la san-
ción de la lesión a los contratos mercantiles y en particular a
la compraventa mercantil de bienes raíces.
El volumen y celeridad de las operaciones comerciales pue-
de dar lugar a numerosos casos de lesión enorme. Difícilmente
se encontraría argumento serio para sostener que continúa la
restricción de la aplicación de la lesión enorme en el derecho
mercantil, después de la desaparición de la norma que imponía
tal restricción.
Se refiere el Código de Comercio de 1972, esta vez sí en
forma expresa, al precio irrisorio para decir que equivale a ca-
rencia de precio (art. 920).

1-1 JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, Los principales contratos civi-


les y su paralelo con los comerciales., Bogotá, Librería Stella, 1973, núm. 61.
CAP. XVll.-LA LESION
199

49 ) Que el contrato no sea aleatorio. Por fundamentarse el


contrato aleatorio en una posibilidad de ganancia o pérdida
para una de las partes, posibilidad que estas aceptan desde el:
momento de la celebración del negocio jurídico, es claro que
ninguno de los contratantes podría alegar a posteriori que re-
sultó lesionado. Sin embargo, como se ha visto (núm. 90) la
jurisprudencia francesa se ha inclinado últimamente por ad-
mitir la lesión enorme en el contrato de renta vitalicia, que
es típicamente aleatorio. Y lo ha hecho teniendo en cuenta dos
factores: a) las tablas de mortalidad, que permiten deducir
qué capital corresponde a determinada renta; y b) la tasa de
interés, que permite saber si es justo el monto de la renta
periódica, por comparación al interés que devengaría el capital.
59 ) Que la venta no se haya hecho por ministerio de la jus-
ticia (ley 57 de 1887, art. 32). Una venta hecha por minis-
terio de la justicia en un remate, por ejemplo, hace presumir
la legalidad y equidad de la operación. Esto excluye la posi-
bilidad de lesión.
Por existir las mismas razones, debe hacerse extensivo el an-
terior precepto "a toda clase de venta en pública subasta, co-
rno ocurre con las que se hacen por intermedio de funcionarios
administrativos en los juicios de jurisdicción coactiva" 15 •
69 ) Que la cosa no se haya perdido o enajenado (C. C.,
art. 19 51) . Sobre el particular nuestro Código hizo una no-
table modificación respecto a la sanción de la lesión en el
derecho francés. En este sistema la rescisión por lesión tiene
un efecto retroactivo; se considera que el acto no fue cele-
brado jamás y proceden las mutuas restituciones de las presta-·
ciones. Por lo tanto, la rescisión presenta para los terceros el
inconveniente común que envuelven todas las nulidades. Esto
es, afecta a los terceros 16 •
79 ) Que no exista convención posterior al contrato de com-
pr::i.venta, por medio de la cual se renuncie : i. la ::i.cción. En efec-
to, el art. 1950 del C. C. dicta una norma imperativa que pro-
híbe renunciar a la acción rescisoria por lesión enorme. (En el
mismo contrato de compr::i.venta, ha de entenderse). Establece
1:; JosÉ A. BONlVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., núm. 60.
16 ALEX \VEILL y FRANCOIS TERRÉ, ob. cit., núm. 213.
PARTE 2•.-CONO. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIOICO
200

igualmente la norma que "si por parte del vendedor se expre-


sare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita". Si no existieran estos preceptos legales la cláu-
sula de renuncia a la sanción por lesión enorme, se hubiera
convertido en cláusula de estilo en todos los contratos de com-
praventa de bienes raíces y la protección que brinda la insti-
tución de la lesión resultaría ineficaz.
Pero es claro que la única renuncia ilegal a la sanción por
lesión es aquella que hace en el contrato mismo de compra-
venta. Con base en el principio de la autonomía de la volun-
tad es posible renunciar a aquellos derechos que solo concier-
nen al interés particular del renunciante (C. C., art. 15). Así,
pues, cuando la renuncia tiene lugar una vez concluído el con-
trato y una vez producida y conocida la lesión, es válida la
renuncia :i la acción respectiva. Ya ninguna de las partes se
encuentra bajo el dominio de la otra, que es el fundamento
que tuvo en cuenta la norma imperativa del art. 1950 del C. C.
La validez de la renuncia presupone la ausencia de todo
vicio, como es lógico.
89 ) Es necesario, finalmente, para la procedencia de la san-
ción por lesión, que la acción correspondiente se inicie dentro
del tiempo hábil para ello, que es de cuatro años, según el
art. 1954 del C. C.
177. SANCIÓN DE LA LESIÓN

Previó el legislador dos sanciones para la lesión: una princi-


pal y otra subsidiaria. La principal es la rescisión, que en la
práctica equivale a la nulidad relativa. En consecuencia, tal
acción no puede ejercerla sino la parte lesionada.
En la mayor parte de los actos contemplados por la ley
como susceptibles de lesión enorme puede operar una sanción
subsidiaria: la revisión del acto lesivo. Se mantiene tal acto
pero con la condición de reequilibrarlo, corrigiendo así la
lesión.
Es así como en la compraventa los contratantes pueden evi-
tar la rescisión del contrato y optar por su revisión, lo que
se hará en b siguiente forma, según la parte que haya resul-
tado lesionada: a) el comprador deberá completar el justo
CAP. XVll.-LA LESION
201

precio, con deducción de una décima parte; b) si la lesión


la ha sufrido el comprador, corresponderá al vendedor, si
quiere evitar la rescisión, "restituír el exceso del precio recibi-
do sobre el justo precio, aumentado en una décima parte"
(C. C., art. 1948).
Tal oportunidad la tendrán las partes inclusive una vez
pronunciada la sentencia de rescisión, pero, como es lógico,
antes de su ejecución 17 •
Todo lo dicho anteriormente es ::tplicable a la permuta (C.
C., art. 1958).
En algunos de los actos susceptibles de lesión enorme tan
solo procede esta revisión y la reducción de la prestación lesi-
va. Tal ocurre cuando se trata de los intereses del mutuo y
de la anticresis, lo mismo que del monto de la hipoteca y de la
cláusula penal (C. C., arts. 2231, 2466, 24 5 5 y 1601). El
único remedio previsto por la ley en estos casos es la reduc-
ción de la prestación lesiva.
178. SOLUCIOXES LEGISLATIVAS POSTERIORES AL CÓDIGO CIVIL
Y SUPERACIÓN DE LA TEORÍA DE LA LESIÓN

Hay el convencimiento, en la doctrina, de que en la época


contemporánea lo importante no es asegurar la justicia entre
contratantes individualmente considerados, sino entre catego-
rías de contratantes: patronos y trabajadores, propietarios y
arrendatarios, aseguradores y asegurados 18 •
Tal vez este criterio ha hecho que el legislador moderno
prefiera prevenir la lesión en vez de sancionarla con la resci-
sión o con la revisión.
Es un hecho cierto que en los casos más graves el legisla-
dor moderno ha intervenido para prevenir la lesión. Y lo ha
hecho con medios más eficaces y directos, como son los con-
troles de precios, de arrendamientos y de tasas de interés 19 •
Lo anterior implica la superación del problema de la lesión,
pero, a la vez, cierta pérdida de su importancia como teoría
general.
17 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Compraventa y permuta, núm. 174.
18 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 248.
19 JEAN HAUSER, ob. cit .• ps. 36 y SS.
CAPÍTULO XVIII

EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
Y EL OBJETO DEL CONTRATO

179. EL OBJETO REAL Y LÍCITO, CONDICIÓN DE VALIDEZ


DEL ACTO JURÍDICO. DISTINCIÓN ENTRE OBJETO DE
LA OBLIGACIÓN Y OBJETO DEL CONTRA TO

Entre las condiciones de eficacia del negocio jurídico, el art.


1502 del C. C. menciona el objeto lícito.
La doctrina moderna ha hecho una distinción que no hizo
el Código colombiano, como tampoco el francés: objeto del
contrato y objeto de la obligación.
El objeto del contrato es el tipo de operación jurídica que las
partes escogen como reguladora de su negocio jurídico: una
venta, una sociedad ...
El objeto de la obligación es la prestación o prestaciones que
las partes salen a deber y que se originan precisamente en el
tipo de contrato que celebraron.
Existe u~a clara diferencia entre los dos objetos: es distinta
la operación jurídica que las partes eligen y celebran (el con-
trato de compraventa, por ejemplo) y las prestaciones precisas
estipuladas en ese contrato (tal objeto determinado, tal precio).
Al hacer el examen del objeto del contrato -en el ejemplo-
la atención debe fijarse en la operación jurídica en su conjun-
to, en su mecanismo y su técnica: la compraventa, acto que
PARTE 2•.-CONO. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JUAIDICO
204

genera obligaciones principales de trasferir una cosa y de pagar


un precio. En cambio, el examen del objeto de la obligación
ha de rec:ier sobre las prestaciones precisas que las partes se pro-
metieron. Así, por ejemplo, la cosa precisa que es materia de la
venta (tal animal, tal libro, tal inmueble ... ) .
Este examen de la prestación prometida es el que ha de se-
ñalar los requisitos para su validez: existir, estar en el comer-
cio, ser determinado o determinable, ser lícito, ser- posible ...
Por lo tanto, en seguida veremos los requisitos de validez del
objeto de la obligación.

180. PRIMER REQUISITO DEL OBJETO DE LA


OBLIGACIÓN: EXISTIR

Es una condición de absoluta lógica. Si el objeto no existe,


el contrato no tiene sobre qué recaer y carece de uno de sus
elementos esenciales 1• Supóngase el caso de una compraventa
por medio de la cual el vendedor se obliga a trasferir el inmue-
ble que describe en el contrato pero que no existe en la rea-
lidad (el lote núm. 41 de tal urbanización, cuando la urbani-
zación no cuenta sino con 40 lotes, determinados por su ubica-
ción y linderos, o el piso núm. 31 del edificio X, cuando este
no tiene sino 20 pisos).
En la misma situación se estaría cuando el objeto de la obli-
gación había dejado de existir antes de la conclusión del con-
trato (se vende el caballo "Romano'', pero este había perecido
un día antes de la celebración del contrato). Este contrato
sería ineficaz por falta de uno de sus elemenros esenciales (C.
C., art. 1870).
La doctrina estima que la pérdida total de la utilidad de la
cosa equivale a su inexistencia (las gravísimas fracturas que
sufrió el caballo lo inhabilitan totalmente para las carreras).
Si el efecto normal del contrato es el de crear obUgaciones,
no se requiere que la cosa que es objeto de la obligación exista
en el momento en que se contrata. Basta con que sea suscep-

1 PLANIOL, RIPERT y BOUL.A.NGER, Traité de droit civil, t. II, París, Li-


br:sirie Générale, 1957, núm. 89.
CAP. XVlll.-EL OBJETO DE LA OBLIGACION
205

tible de existir .en el futuro. Por eso, el art. 1518 del C. C.


establece: "No solo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan ... ".
Por lo tanto, las cosas futuras pueden ser materia de un con-
trato. Y tal contrato, desde luego, quedará afectado de una
condición suspensiva, la de que la cosa llegue a existir. (Salvo,
es bien claro, que se trate de un contrato aleatorio. Véase su-
pra, núm. 89; C. C., art. 1869, y C. de Co., arts. 917 y 918).
En el mundo moderno son muy usados los contratos rela-
cionados con cosas futuras, sobre todo en el campo de la in-
dustria. Normalmente el industrial se obliga a trasferir --en
plazos determinados- artículos que en el momento del con-
trato no ha producido aún, pero que espera producir. Gran
parte de los negocios de bolsa, como se sabe, recaen sobre
futuros.

181 . SEGUNDO REQUISITO: ESTAR E:\' EL COi\rERCIO

La cosa prometida debe estar en el comercio, es decir, ser


susceptible de convenciones entre particulares.
En principio, todas las cosas están en el comercio. Sin em-
bargo, razones particulares llevan al legislador a sustraer cier-
tas cosas del comercio. Es así como la naturaleza de algunas
cosas las coloca fuera del comercio: la atmósfera, el mar, el
aire, son cosas comunes que no constituyen materia de apro-
piación por los particulares, ni de negocios entre ellos. Lo
mismo ocurre con los bienes de uso público, como las calles
y las plazas.
En otras ocasiones, por motivos de orden público, de inte-
rés general, de protección de la salud pública, el legislador
coloca ciertas cosas fu era del comercio, como sucede con las
armas, los estupefacientes, las sustancias venenosas.
Igualmente, como una conquista del derecho y de la civili-
zación, la persona humana y su integridad física y moral han
sido sustraídas al comercio, no pueden ser objeto de ninguna
convención. Cualquier convención en este terreno, que lesio-
PARTE 2'.-CONO. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
206

nara el respeto debido a la dignidad de la persona, sería abso-


lutamente nuJa.
En 1913 la jurisprudencia francesa tuvo oportunidad de
pronunciarse acerca de una convención celebrada entre una
mujer y unos médicos en virtud de la cual la-primera trafi-
caba con su cuerpo al permitir que sobre él se realizaran toda
clase de experimentos científicos, incluyendo intervenciones
quirúrgicas susceptibles de afectar su salud. La jurisprudencia
encontró esta convención como absolutamente inmoral e ilíci-
ta. Y esto a pesar de que toda persona puede someterse a tra-
tamientos e intervenciones quirúrgicas, cuando ello tiene por
fin la conservación de Ja salud y de la estética .
En este último caso habría una justificación a la lesión de
la integridad física de la persona, basada en el interés legítimo
que la ha llevado a dar su consentimiento.
Hay que precisar, sin embargo, que el derecho contempor:.í-
neo ha admitido ciertos negocios que en una forma o en otra
tienen por objeto el cuerpo humano. En primer lugar, por con-
siderar que todo el mundo tiene derecho sobre sus despojos
mortales o cadáver, se admite el legado de este o de sus di-
versos miembros, cuando tal acto está orientado hacia fines
humanitarios o científicos. Como ocurre con el legado de la
córnea del ojo, destinada a· una persona que la necesita.
Otras convenciones relacionadas con el cuerpo humano y su
integridad, de uso corriente, son la donación de sangre (con o
sin indemnización), destinada a trasfusiones. El contrato de
lactancia, la venta o donación de cabellos para fines industria-
les, la venta o donación de semen con destino a la insemina-
ción artificial.

182. TERCER REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER


DETERMINADO O POR LO MENOS DETERMINABLE

Otra de las exigencias del art. 1518 del C. C. es la de que


el objeto de la obligación esté determinado, "a lo menos, en
cuanto a su género". Es una exigencia lógica, puesto que las
partes deben precisar en qué consiste la prestación o presta-
ciones estipuladas.
CAP. xv111...:...EL OBJETO DE LA OBLIGACION
207

La falta de determinación podría confundirse con un obje-


to inexistente. O, por lo menos, crear una incertidumbre tal que
impediría la sanción de la obligación. Así, si un contratante
se compromete a entregar café, sin decir más, bien podría ale-
gar que ha cumplido su obligación cuando ha entregado un
grano del producto.
No ha exigido el legislador que se individualice el objeto de
la obligación (el caballo "Romano"). En otros términos, no
se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto. Puede
recaer sobre una cosa de género (un caballo, tantas cargas de
café ... ) . Igual eficacia tiene una obligación de cuerpo cierto
que una de género. Al dar el género a que la cosa pertenece,
esta se hace de.terminable.
"La cantidad -continúa el art. 1518- puede ser incier-
ta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla". Es lo que se ha denominado
en la doctrina determinabilidad per relationem. Lo que es po-
sible respecto a cosas de género. (Es posible obligarse a sumi-
nistrar toda la gasolina que se gaste en un viaje o todo el
licor que se consuma en ·una reunión). La determinación se
hará a posteriori. ·
Iguales reglas operan cuando se trata del precio en el con-
trato de compraventa: debe ser determinado o determinable;
señalado, inclusive, por un tercero (C. C., arts. 1864 y 1865).
Si la cosa debida es de género, no se necesita que su calidad
haya sido señalada en el contrato. La señalará el juez, al inter-
pretar tal contrato, o se deberá una cosa de calidad mediana
( art. 1 56 6) .

183. CUARTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER LÍCITO

El objeto no solo debe ser físicamente posible, como se verá,


sino también estar de acuerdo con la ley, el orden público y
las buenas costumbres (C. C., arts. 15, 16 y 1519). Así, ten-
dría objeto ilícito el negocio jurídico que se celebrara sobre
alguna casa de juego o prostitución, o aquel cuya prestación
consistiera en asesinar a alguien.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
208

El art. 104 del C. de Co., al referirse al contrato de socie-


dad, establece: "Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones
a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad
social, sean contrarias a la ley o al orden público". El trata-
dista .JosÉ IGNACIO NARVÁEZ GARcÍA cree que de la interpre-
tación de este artículo resultan tres nociones distintas: objeto
de la obligación de cada asociado, objeto del contrato y objeto
de la sociedad 2•

18 4 . QUINTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER POSIBLE

La fuerza de ley que tiene todo contrato legalmente cele-


brado implica que las obligaciones que en él se originan sean
de posible ejecución. Si lo prometido no es factible por per-
sona alguna, nos encontraríamos ante el principio según el
cual "nadie está obligado a lo imposible" (ad impossibilia nemo
tenetur). Si alguien se comprometiera a tocar el Sol con e1
dedo (ejemplo romano), se estaría obligando :i lo imposible.
De lo que se trata es de una imposibilidad absoluta, no de
un:t simple dificultad del deudor para ejecutar la prestación,
pues en tal caso lo que habría sería una simple imposibilidad re-
lativa frente a él. Así, si el deudor asumió una obligación fuera
de sus posibilidades pero que perfectamente podría ser ejecutada
por otro, la imposibilidad será meramente relativa y no po-
drí:t decirse que ella hace ineficaz el objeto de h obligación.
Serfa el caso del trasportador que teniendo solamente un
vehículo, se obliga a trasport::tr a un gran número de personas.
La dificultad que esta circunstancia le acarree no podría te-
nerse como una imj;osihilidad absoluta del objeto de su obli-
gación. Es tan solo una dificultad del deudor o una imposibi-
lidad relativa. Lo que el trasportador no puede realizar en
razón de sus condiciones personales, sí. podrá realizarlo otro
trasport:idor.
Fuera de los cinco requisitos enumerados, muchos autores
creen que el objeto prometido debe reunir otro: tener algún

~ JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría ieneral de las ~ociedades, Bogotá,


Edit. Legis, 1977, p. 77.
CAP. XVlll.-EL OBJETO DE LA OBLIGACION
209
interés pecuniario o moral para el acreedor. Porque la falta
de interés implicaría la falta de fundamento serio de la acción.

18 5. EL OBJETO DEL CONTRATO

Como se dijo al comienzo, el objeto del contrato es el tipo


de operac1on jurídica elegida por las partes para que regule
el negocio jurídico que se han propuesto realizar. El número
\
- de operaciones jurídicas es infinito, puesto que las partes pue-
den celebrar no solo los contratos previstos y reglamentados
por los códigos Civil y de Comercio -contratos nominados-,
sino que también pueden ingeniarse convenciones distintas de
aquellas. Esto en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad (contra tos innominados) .
El údico requisito del objeto del contrato es el de ajustarse
al orden público, noción a la cual se equipara la de las buenas
costumbres. Pero ocurre que la noción de orden público es
en extremo v.triable. Cambia con las condiciones sociales y
políticas de cada época.
También la noción de buenas costumbres, esto es, las reglas
de moral social consideradas como fundamentales para la sal-
vaguarda de la organización colectiva, es una noción Íntima-
mente relacionada con las concepciones imperantes en cada
época.
De todo lo cual resulta un criterio relativo para calificar
el objeto del contrato, es decir, el negocio jurídico concreto
que celebran los contratantes. Es así como convenciones que
en otras épocas fueron consideradas como contrarias a la mo-
ral y al orden público, actualmente son aceptadas sin objeción.
Se pueden citar como ejemplos: el contrato de corretaje
matrimonial, antiguamente condenado por la jurisprudencia
como inmoral, por crear un mercado del matrimonio. Actual-
mente es aceptado.
El contrato de seguro de vida, considerado antes corno con-
trario a la moral por fundamentarse sobre una especulación
respecto de la vida humana. Actualmente se reconoce su gran
utilidad.

14-Manual de obligaciones
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
210

El contrato de ªclaque" (por el cual "un emprendedor de


éxito dramático" se compromete con una sala de espectáculos
a organizar "aplaudidores" encargados de "manifestar ruido-
samente su entusiasmo por la pieza"). En el siglo pasado se le
consideró como un contrato inmoral; constituía un especie de
estafa a los espectadores. A partir de 1900 se reconoce su va-
lidez. Se le considera inofensivo al lado de la publicidad em-
pleada en todos los otros campos y particularmente en el cine.
Por el contrario, en 1963 la jurisprudencia francesa conde-
nó como contrarias al orden público las llamadas cláusulas de
celibato, celebradas entre la compañía Air France y sus aza-
fatas, estipulaciones que les impedía contraer matrimonio du-
rante la vigencia de su contrato de trabajo. La jurisprudencia
estimó que tales convenciones lesionaban una de las libertades
fundamentales, la de contraer matrimonio3 •
En 1973, la jurisprudencia francesa anuló de oficio una
convención de "Strip-tease",' en razón de su carácter contra-
rio al orden público y a las buenas costumbres 4•
Dentro de la flexibilidad de la noción de orden público ya
mencionada, estipulaciones semejantes podrían aceptarse en fu-
turas épocas.

3 París, abril 30 de 1963, Gaz Pal./63-1-405, BORIS STARCK, Droit civil.


Obli¡iatior.s, Paris Librairie Techniques, 1972-76, núm. 1407.
4 MA.Rc AzouLAY, C. PorssoN y C. GOURDET-STARCX, Suplemento al dia
de "Les obligations" de Bcius STARCX, núm. 1537, Paris, Librairies Techni-
ques, 1975.
CAPÍTULO XIX

LA CAUSA

186. LA CAUSA, ÚLTIMA CONDICIÓN PARA LA EFICACIA


DEL ACTO JURÍDICO. NocIÓN GENERAL

La causa lícita es el cuarto elemento que exige el art. 1502


del C. C. para la validez del acto jurídico. El art. 1524 del
mismo Código ratifica la misma exigencia al disponer: "No
puede haber obligación sin una causa real y lícita ... ".
Al igual que el nuestro, otros códigos enumeran la causa
entre las condiciones de eficacia del acto jurídico (Códigos
francés, belga, italiano, español, chileno, uruguayo ... ) .
Por el contrario -y sin duda influenciados por las críticas
que se formularon contra la teoría de la causa a fines del siglo
pasado-- algunos códigos modernos se abstuvieron de consa-
grar la causa (Alemania, Suiza, Polonia).
Si en el campo de las ciencias físicas la noción de causa
explica el origen y la razón de ser de un fenómeno que se
llama efecto, en las ciencias jurídicas también explica el por-
qué de una obligación. Y esto porque conceptualmente la
causa es "el principio, la razón de una cosa".
En el plano filosófico, en la doctrina general de la eficien-
cia y la causalidad, se han distinguido diferentes nociones de
causa: la causa eficiente, la material, la formal, la final, la im-
pulsiva. Preferible entender estas nociones con el ejemplo de
ARISTÓTELES, que detenerse en su definición. Tal ejemplo es el
FARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
212

del escultor que toma una pieza de mármol y esculpe la es-


tatua de Apolo para ganar dinero. La causa eficiente: el es-
cultor; la material: el mármol; la formal: la figura de Apolo;
la final: el motivo que movió al escultor, o sea, procurarse
dinero. La causa impulsiva: es un concepto nuevo no contem-
plado dentro del anterior ejemplo. Es el motivo personal, el
móvil determinante del acto, que es distinto de la causa final
y que, en definitiva, llevó a realizar tal acto. En el ejemplo,
el deseo de ganar fama como artista, de crear la mejor estatua
de Apolo, etc.

187. LA NOCIÓN DE CAUSA EN EL ACTO JURÍDICO

Aplicando los anteriores conceptos al acto jurídico, encon-


traremos que la noción de causa va a desempeñar un papel muy
importante: explicar el porqué de la obligación, la razón que
ha tenido el contratante para contratar, el fin que ha perse-
guido.
Son muchas las razones y los motivos que explican un acto
humano cualquiera. Lo mismo ocurre con ei contrato. El con-
tratante busca un fin inmediato al contratar; el vendedor ven-
de la cosa con la finalidad cierta de obtener el precio. Tal
es la causa final, la causa próxima de su contrato. Pero otros
motivos o móviles más lejanos han podido determinar ese acto
jurídico: porque se propuso donar el precio a un hijo natural
( causae remotae).
Es fácil conocer el fin inmediato del contratante porque
el mismo contrato lo indica: el vendedor vende para obtener
el precio. Es difícil en cambio establecer los motivos remotos
y personales que llevaron al contratante a concluír el contrato.
Porque el fin inmediato -la obtención del precio en el
ejemplo- es un elemento objetivo que tiene en mente todo
vendedor. En cambio, las razones remotas que determinaron
el consentimiento del contratante se presentan como un ele-
mento esencialmente individual y subjetivo en cada contra-
tante.
Si suponemos el caso de muchos vendedores, encontrare-
mos que todos ellos persiguen un idéntico fin inmediato: ob-
CAP. XIX.-LA CAUSA
213

tener el precio. Pero cada uno de esos vendedores pudo haber


sido movido por distintos mofi1/os personales.
Igual situación se dari al analizar el mismo contrato de
compraventa desde el punto de vista del comprador. La per-
sona que compra un inmueble se obliga -por el mismo con-
trato- a pagar el precio. La causa de esta obligación salta a
la vista: se obligó a pagar el precio porque el vendedor se obligó
a trasferirle la propiedad del inmueble. ¿Pero qué móvil perso-
nal, qué causa remota lo llevó a obtener h propiedad del inmue-
ble? Como ya no se ti:ata de la causa de la obligación, esto es, de
la causa final o fin inmediato que buscó el contratante, sino de
los móviles del contrato, nos vamos a encontrar frente a un
fenómeno complejo y variable. Porque esos móviles ya no sal-
tan a la vista ni están incorporados en el contrato, de ordina-
rio. El comprador -al pretender la trasferencia del inmue-
ble-, ha podido proponerse distintos fines: habitarlo, reven-
derlo, dedicarlo al establecimiento de un negocio cualquiera,
inclusive de un negocio ilícito.
Las motivaciones personales de cada contratante son varia-
bles hasta lo infinito.
Así, pues, mientras que la causa final, el fin inmediato es
idéntico en todos los contratos de un mismo tipo, la ca1tSa
impulsi·va es esencialmente variable.

188. PLANTEAMIENTO BASICO DEL\ TEORÍA DE LA CAUSA

El planteamiento fundamental de la teoría de la causa se


reduce a la cuestión de establecer si dentro del concepto jurí-
dico de causa debe tenerse en cuenta tan solo la razón más
próxima que tuvo el contratante (causa final)' o si, por el
contrario, es procedente acoger también dentro de tal concep-
to las razones remotas que determinaron el consentimiento de
tal contratante (causa impulsiva, rrcausae remotae").
La discrepancia sobre lo anterior dio lugar a encendidas po-
lémicas entre los autores, de las que resultaron tres posiciones
distintas, conocidas en la doctrina como las tres escuelas sobre
la teoría de la causa: la escuela clásica, la anticausalista y la
neocausalista, llamada también teoría moderna de la causa.
214 PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

189. DISTINCIÓN ENTRE CONSENTIMIENTO,


OBJETO Y MÓVILES

Un paso previo al estudio de las teorías existentes sobre la


causa -con miras a su mejor comprensión- ha de ser el si-
guiente: distinguir claramente qué ha de entenderse por con-
sentimiento, qué por objeto y cuál es el significado exacto_ de
la noción de móviles o motivos determinantes del acto jurídi-
co. Esta última noción, como se verá, equivale a la causa im-
pulsiva en la concepción neocausalista.
El consentimiento, analizado desde el punto de vista de cada
contratante unilateralmente considerado, es la voluntad de
obligarse. Frente a las nociones vistas, el consentimiento puede
tenerse filosóficamente como la causa eficiente que da origen
a la obligación1 •
El objeto es aquello a lo que se obliga el contratante. Ha
considerado la doctrina que el objeto resulta de la respuesta
a la pregunta: ¿qué se' debe? (Quid debetur?).
En cambio la causa (o móviles determinantes) resulta de la
respuesta a la pregunta: ¿por qué se debe? (Cur debetur?).
Efectivamente, los móviles son las razones, las motivaciones
personales que indujeron al contratante a celebrar el contrato.
Entre los múltiples motivos personales que ha podido tener el
contratante para obligarse pudo existir uno que fue el que en
definitiva movió m voluntad y lo condujo a contratar. En tal
caso será el móvil determinante de su voluntad y por lo tanto
la causa impulsi·va del contrato.
La causa, en consecuencia, es distinta del consentimiento.
Es -por el contrario- el elemento que explica el porqué del
consentimiento, su finalidad.
En el sentido clásico, la causa será el fin inmediato que se
propuso el contratante: obtención de la prestación, en el ejem-
plo de la compraventa (causa próxima).
En el sentido neocausalista la causa es móvil personal y de-
terminante del acto jurídico, b causa remot:.1 que movió la vo-
luntad contractual.
1 ALEX WEU,J., y F'RANCOIS TERRÉ, Droit civil. Le!J obligatiom, París,
Dalloz, 1975, núm. 254.
CAP. XIX.-LA CAUSA
215

Solo en el sentido filosófico puro el consentimiento se iden-


tificaría con la causa eficiente, en razón de ser el consenti-
miento el elemento que materialmente crea el contrato. Pero
tal concepto carece de interés en b teoría jurídica de la causa.
No es a la causa eficiente .1 la que se hace referencia al hablar
de causa dentro de estas disciplinas.

190. LA TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA. NocIÓN DE CAUSA


DE OBLIGACIÓN. CAUSA OBJETIVA

Los principales sostenedores y sistematizadores de la teoría


clásica de la causa fueron los tratadistas franceses DoMAT y
PoTHIER.
DOMAT definió la causa como "El fin en vista del cual han
contratado las partes".
Se refiere la escuela clásica al fin inmediato o causa final.
En consecuencia, b causa será idéntica en todos los contratos
de un mismo tipo. En todos los contratos de compraventa, por
ejemplo, el fin inmediato y próximo que persiguen los con-
tratantes son la cosa y el precio. Y en cada uno de los otros
tipos de contratos, las prestaciones correspondientes. El contra-
tante se obliga en atención a la prestación que va a obtener.
Si en todos los contratos de compraventa, según el ejemplo
tomado, el fin inmediato del vendedor es obtener el pago del
precio y el fin inmediato del comprador es obtener la trasfe-
rencia de la cosa, estaremos frente a un móvil abstracto e in-
variable en este tipo de contrato. Será un móvil idéntico en
todos los contratos de compraventa. La causa se convierte en-
tonces en una noción objetiva, como tienen la calidad objetiva
cosa y precio. Se presenta así esta noción clásica de causa
como opuesta a las razones personales del contratante que, co-
mo personales, son subjetivas en esencia.
De esto se sigue la diferencia fundamental que existe entre
la causa próxima (causa final) y las causas remotas (causa im-
pulsiva o determinante) .
La escuela clásica se fundamenta en la noción de causa de
la obligación. La causa de la obligación es el móvil abstracto
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JUAIDICO
216

por el cual se obliga un contratante. Es la finalidad inmediata


y próxima que pretende al obligarse: obtener la cosa, obtener
el precio, en el ejemplo tomado. Todo comprador y todo ven-
dedor buscarán la misma e idéntica finalidad. Y esta finalidad
inmediata -como es lógico- se manifiesta en el contrato.
(Por eso se dice que es "intrínseca" al contrato).
De todo ello resulta que la causa próxima o fin al se distin-
gue perfectamente de los motivos personales e íntimos del con-
tra tan te (ca usas remotas) . Estos motivos personales e íntimos
son la causa hnpulsiva. Por ser individuales e íntimos, estos mo-
tivos no se incluyen de ordinario en el contrato y no se inclui-
rán nunca cuando son ilícitos. (Por eso se dice que son "ex-
trínsecos" al contrato).

191. LA NOCIÓN CLÁSICA DE CAUSA EN LAS


DISTINTAS CATEGORÍAS DE CONTRATOS

Al poner en juego la noción clásica de causa en las dife-


rentes categorÍJs de contratos, se tendrá:
A) En los contratos bilaterales o sinalagmáticos la obliga-
ción de c:id:i una de las partes tiene su causa: la obligación
contraída por la otra (la consideración de la obligación corre-
lativa). Por consiguiente, las obligaciones recíprocas se sirven
,mutuamente de causa. Así, en el contrato de compraventa la
obligación del vendedor, de trasferir la cosa, tiene por causa la
obligación contraída por el comprador de pagar el precio. Son
obligaciones recíprocas e interdependientes: la una sirve de cau-
sa a Ja otra, explica la razón por la cual se obligó cada una de
las partes. En tales contratos, la causa de la obligación asumida
por cada uno de los contratantes será b consideración de la
contraprestación prometida por el otro.
Si el vendedor se obliga a trasferir la cosa, es en atención
a que el comprador se obligó a su vez a pagar el precio. Y vi-
ceversa. Pero los motivos personales que pudieron tener los
contratantes para vender y comprar la cosa no se tienen en
cuenta dentro de la noción clásica de causa. La razón es clara:
porque se toma en consideración la causa final: fin inmediato
y próximo que se propuso el contratante (contraprestación).
CAP. XIX.-LA CAUSA
217

B) En los contratos unilaterales reales (mutuo, comodato,


depósito gratuito) la obligación de la única parte obligada (la
que recibió la cosa), también tiene una causa: es la prestación
ejecutada anteriormente por la otra. Así, el prestatario está
obligado a restituír la suma prestada y el depositario a restituír
el bien depositado. La causa de estas obligaciones es clara: la
entrega anterior de la cosa. Tampoco cuentan aquí los motivos
personales que indujeron a contratar. En todos estos contratos
la causa será la misma: entrega anterior de la cosa.
C) En los contratos a título gratuito la causa es siempre
la intención liberal o animus donandi. Si hago una· donación
es porque quiero realizar un acto de beneficencia o gratificar
al donatario. Eso lo explica todo y no interesan los motivos.
Esa fundamentación de la causa en la razón abstracta de
donar constituye uno de los puntos más débiles de la escuela
clásica. Porque es un hecho cierto que un contratante a títu-
lo gratuito -un donante, por ejemplo-- no se obliga sin ra-
zones muy concretas y muy poderosas. Por eso el contrato
gratuito es un contrato celebrado illtuitzt pcrsom1c. Aparte del
acto de beneficencia en sí mismo (poco común), algo ha
podido perseguir o algo ha obtenido posiblemente el donante.
Algo lícito o algo ilícito. Son los aspectos a cuya investigación
renuncia la escuela clásica.
D) En la promesa unilateral la causa se encuentra en una
obligación preexistente. Es esa obligación anterior del prome-
tiente lo que explica su obligación contraída frente al benefi-
ciario de la promesa: la obligación de reparar un perjuicio
ocasionado, una obligación natural, etc. Una variación funda-
mental de la concepción clásica se presenta en este caso.
Ya la noción de causa no es tan objetiva como en los casos
anteriores, sino que tiende a personalizarse2.
Porque si alguien, mediante una promesa unilateral se obli-
ga a reparar un perjuicio del que se cree responsable o reco-
noce una obligación natural (existente en el plano jurídico
pero desprovista de acción), está actuando con fundamento
en situaciones puramente subjetivas. No existe ese aspecto de
~ BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques,
1972-76, p. 459.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JUAIDICO
218

la prestación que caracteriza a las otras interpretaciones clási-


cas de la causa.
Resumiendo lo dicho, la escuela clásica se fundamenta en la
noción de causa de la obligación. Es decir, ve en la causa un
móvil abstracto, invariable y, por lo tanto, igual en cada tipo
de contrato. De donde se sigue que la causa cambia en cad::i
tipo de contrato, pero no se concibe que cambie en cada con-
tratante.
O, como lo afirma un autor, por ser la causa un elemento
abstracto, es algo que nada tiene que ver con la sicología de
los contratantes 3 •
La es9uela clásica alegó sus razones para omitir la considera-
ción de los móviles íntimos de los contratantes: son motivos
puramente personales, muy lejanos al contr:ito y no incluídos
en él, difícilmente conocibles. Por consiguiente, no podrían
tenerse en cuenta como condición de validez de la obligación.

192. LA POSICIÓN DE LOS ANTICAUSALISTAS

Varios autores anticausalistas se encargaron de hacer la crí-


tica a la escuela clásica (PLANIOL en Francia, LAURENT y
DABI:\1' en Bélgica, especialmente).
Lo fundamental de b crítica consiste en tachar de falsa e
inútil la noción de causa.
Es falsa e inexacta según el siguiente análisis:
a) En los contratos bilaterales (compraventa, por ejemplo),
las obligaciones principales de las partes (cosa y precio) nacen
simultáneamente, en un mismo momento. Por lo tanto, no se
pueden servir mutuame·nte de causa. Por definición, la causa
es anterior al efecto.
b) En los contratos reales (préstamo), resulta inexacto
decir que la causa de la obligación de restituír esté en la en-
trega anterior de la causa. Porque si tal entrega no se ha
hecho, no es la causa lo que falta. Simplemente, no hay
contrato.

3 JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Pres3es Universitaires de France,


1977, p. 39.
CAP. XIX.-LA CAUSA
219

e) Se critica finalmente la noción de causa en los actos a


título gratuito. Decir que en ellos la causa es simplemente el
animus donandi -como lo hacen los clásicos- es decir algo
sin sentido y sin consecuencias prácticas cuando se trate de
calificar la validez del contrato. Porque sería imposible descu-
brir una intención ilícita o inmoral en el animus donandi que
de por sí, en concepto de los clásicos, lo explica todo.
Por lo demás, la intención de liberalidad o animus donandi
se confundiría en definitiva con el consentimiento.
Todo lo dicho lleva a los anticausalistas a concluír que la
noción de causa es imétil. Porque unas veces se confunde con
el objeto y otras con el consentimiento.
En los contratos bilaterales se confunde con el objeto. Así,
en la compraventa, la cosa y el precio que los clásicos tienen
como causas recíprocas, no son sino dos objetos: el objeto de
la obligación del comprador y del vendedor, respectivamente.
Todo lo cual llevaría a concluír con lógica lo siguiente: si
en un contrato falta lo que los causalistas llaman causa (cosa
o precio en el ejemplo de la compraventa), lo que falta es
el objeto (cosa o precio). Si, en el mismo ejemplo, la cosa
vendida es ilícita (bien fuera del comercio), lo que se presen-
ta es el objeto ilícito.
En definitiva, el contrato sería nulo por falta de objeto o
por objeto ilícito. Lo que hace innecesario recurrir a la noción
de cama, porque se han confundido causa y objeto.
Cuando se puede observar una diferenciación entre causa y
objeto, como ocurre en los actos gratuitos, es porque la causa
se confunde en esta ocasión con el consentimiento. En el ani-
mus donandi, el solo consentimiento lo explica todo, según los
clásicos.
Conclusión de los anticausalistas: si la noción de causa se
confunde unas veces con el objeto y otras con el consenti-
miento, es un elemento inútil que solo trae confusión.
Además, la noción de causa fue tachada como una noción
exótica, sin antecedentes en el derecho romano!.

4 JEAN DABIN, La teoría de la causa, Madrid, Librería General, 1929,


núms. 11 y ss.
PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
220

193. LA TEORÍA MODERNA DE LA CAUSA O NEOCAUSALISMO.


LA CAUSA DEL CONTRATO. CAUSA SUBJETIVA

El ánimo sereno o inteligente de los partidarios de la causa


y el hecho de haber tomado las críticas como constructivas y
de todas maneras como conceptos puramente académicos, los
llevaron a complementar la teoría clásica y a estructurar una
de las concepciones más interesantes del derecho.
Conforme lo observan FLOUR y AUBERT", la teoría de la
causa no es falsa ni inútil, sino insuficiente. Insuficiencia que
fue llenada sin duda por los autores de la llamada escuela mo-
derna o neocausalista. (Entre ellos, JossERAND y CAPITANT).
CAPITANT se inspira en la teoría clásica pero enmendándo-
la. Al hacerlo, abre el camino a las concepciones subjetivas de
la causa. (Es lo que se conoce como el subjetivismo moderado
de CAPITANT).
JossERAND va más lejos, al integrar dentro de la noción de
causa los móviles personales, que son subjetivos, variables con
cada contratante. Móviles estos que al ser ilícitos o inmorales
anularán el acto jurídico6 •
La escuela neocausalista se basa en la noción de causa del
contrato, es decir, la noción o móvil concreto que ha deter-
minado la voluntad contractual. Por ser móvil concreto es in-
dividual, subjetivo, sicológico. Y como consecuencia de ser
subjetivo variará con cada contratante, aun dentro de un mis-
mo tipo de contrato (compraventa, por ejemplo).
Los móviles subjetivos del contrato no serán nada distinto
de los móviles de cualquier acto humano: podrán ser buenos
o malos, morales o inmorales, lícitos o ilícitos, legales o ilegales.
Esta noción de causa del co11trato o móvil concreto equivale
a la causa impulsiva o determinante.
Y a se vio cómo en la escuela clásica la noción de causa es
una noción objetiva: la prestación. La concepción moderna
es subjetii1a: bs razones personales del contratante, cuando han

;; J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obli¡jations, vol. !, Col. Armand


Colin, París. 1975, núm. 257.
6 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. II, Paris, Sirey, 1962, núms.
178 y 183.
CAP. XIX.-LA CAUSA
221

sido tan poderosas que movieron la voluntad contractual. Si


tuvieron tal poder, habd. que concluír que fueron determi-
nantes del consentimiento, pues suprimiéndolas imaginaria-
mente, el contratante no hubiera contratado.
Así, pues, sin desechar la causa próxima o causa final, la es-
cuela neocausalista integra dentro de la noción jurídica de
causa las llamadas causas remotas. Porque dentro de ellas pue-
de encontrarse el móvil determinante del contrato, es decir, la
razón que en definitiva dio origen al consentimiento. Tal razón
constituirá la causa impulsiva.
En definitiva, en esta concepción moderna, la causa es no
solamente el fin in.mediato sino también los móviles lejanos 1•
Los móviles concretos y personales son los que han podido
inducir al contratante a celebrar el contrato. En tal caso son
la causa imp?tlsiva y determinante del mismo y será preciso te-
nerlos en cuenta. Así como se tiene en cuenta la causa final
con la mira de proteger al contratante mismo, se tendrá en
cuenta la causa hnpulsiva con la finalidad de protección social.

194. UTILIDAD DE LA TEORÍA DE LA CAUSA

La teoría de la causa se presenta como una instituc10n de


gran utilidad, ya que asegura -a la vez- la protección indi-
vidual del contratante (la equidad, la equivalencia en las pres-
taciones) y la protección social (moralidad y licitud de las
convenciones).
Habrá ocasiones en que la concepción de la escuela clásica
baste para estos fines; pero en otros casos solo la noción mo-
derna de causa impulsiva permitirá invalidar un contrato ile-
gal o ilícito.
Por eso el tratadista }EAN HAUSER expone: "Habría enton-
ces dos nociones de causa según el rol que debe jugar: entre las
partes, sería un equivalente económico; en relación con la so-
ciedad, todos los motivos que han podido inspirar el contrato"ª.
En opinión de muchos autores (especialmente ]ACQUES
MAURY, Essai sur le role de la 11otio11 d'équivalence), la noción
7 P. DUPONT DELESTRAINT 0 Droit civil, t. !I, 7 ed., Paris, 1977, pág. 84.
8 JEAN HAUSER, ob. cit., p. 41.
222 PARTE 2!.-COND. ESENCIALe5 VALIDEl ACTO JURIDICO

de causa ha de ser unitaria; sin que esto impida que se pueda


poner en juego -al analizar la causa de un contrato- tanto
la concepción clásica como la neocausalista. Porque si la cau-
sa es la fuerza que justifica jurídicamente la trasferencia de
un valor de un patrimonio al otro, habrá que tener en cuenta
tanto la noción de equivalencia, en relación con las partes,
como el aspecto de la licitud y moralidad, en relación con los
asociados.
Muchos ejemplos que demuestran la utilidad de la teoría de
la causa se traen en doctrina y en jurisprudencia:
a) El del contrato de préstamo de dinero, destinado a fi-
nanciar la realización de un acto o de un negocio ilícito.
Desde el punto de vista clásico, se está frente a un contrato
irreprochable; en todos los contratos de préstamo la causa de
la obligación del prestatario es siempre el recibo de la suma
de dinero (o 1a cosa fungible). Es una causa abstracta, inva-
riable en este tipo de contrato, y ello explica y justifica todo.
En consecuencia, es una prestación lícita.
Pero si, en el ejemplo, se pone en juego la noción neocau-
salista, la noción de móvil determinante, se va a llegar a una
conclusión diferente: la causa es ilícita porque son ilícitos los
motivos que movieron la voluntad contractual.
b) Igual cosa ocurriría ante una donación hecha por un
hombre casado a su concubina, en perjuicio de su familia
legítima y con la finalidad de gratificar el concubinato.
¿Podrán los he1·ederos del donante demandar la nulidad del
acto? Imposible les resultaría dentro del marco de la escue-
la clásica: porque toda donación, en su concepto, tiene una
causa abstracta, el "ánimo liberal". Este ánimo de bene-
ficencia, que explica y justifica el acto o título gratuito, no es
en sí mismo ilícito.
Pero si se examina esa donación a la luz del neocausalismo,
se va a averiguar el móvil concreto y determinante: reanudar,
prolongar o remunerar el concubinato. Tal fue la causa im-
pulsiva. Como es contraria a 1:: ley y a la moral, la nulidad
es viable.
CAP. XIX.-LA CAUSA
223

Y lo mismo ocurrirá en todos los casos en que el empleo


de la concepción cHsica conduzca a establecer la existencia de
una contraprestación abstracta. 'Ella será difícilmente ilícita.
El profesor ]ACQUES DuPICHOT pone un ejemplo: todo
precio es en sí mismo lícito. Es el móvil determinante del con-
trato (comprar alucinógenos, por ejemplo), lo que hace ilícita
la operación concretaº.

19 5. Los .MÓVILES HAN DE SER DETERl\IINANTES


Y COMPARTIDOS

Los móviles que se tendrán en cuenta para averiguar la cau-


sa impulsiva del contrato han de ser los móviles determinantes.
O, en otros términos, si ciertos móviles concretos y persona-
les del contratante fueron determinantes de su voluntad con-
tractual, son la causa impulsiva del contrato.
El descubrimiento de estos móviles determinantes conduce a
una conclusión cierta: ellos son la causa del contrato. Si son
ilícitos o inmorales, habrá que decir que el contrato tiene cau-
sa ilícita o inmoral, a pesar de que el objeto mismo del con-
trato, la prestación, aparezca como lícita.
Será necesario distinguir entre la noción de mó-vil detenni-
nante o causa impulsiva y las nociones de causa final y de
simples motivos.
Porque la causa fin al -como se ha visto- es el fin inme-
diato pretendido por el contratante (obtención de la contra-
prestación ... ) ; los simples motivos son ciertas consideracio-
nes personales y accesorias que ha podido tener en mente el
contratante, pero que no fueron los que movieron la voluntad
contractual.
Los móviles determinantes -en cambio- son aquellos que
llevaron al contratante a celebrar el contrato, los que, en de-
finitiva, dieron origen al consentimiento.
Suprimidos imaginariamente tales móviles, se llegaría a la
conclusión cierta de que el contratante no habría contratado.

G JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Paris, Presses Universitai-


res de France, 1978, p. 26.
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
22.+

A fin de obtener la segurid:id de los negocios jurídicos, la


jurisprudencia exige que el móvil inmor:il o ilícito haya sido
conocido o presentido por el otro contratante. Esta condición
no se exige en los actos a título gratuito; estos podrán anu-
larse aun si el beneficiario ignoró el móvil inmoral o ilícito
que movió la voluntad del donante 10 •
Solución que es fácil de entender: no habiendo dado nada
en cambio, el donatario no sufre ninguna pérdida. rrcertat de
lucro captando" 11 •

196. LA CAUSA EN COLOMBIA

El cuarto elemento exigido por el art. 1502 del C. C. para


la validez de toda obligación contractual es la "causa lícita".
Por otra parte, al art. 15 24, inciso 19 del mismo Código, rei-
tera que "no puede haber obligación sin una causa real y lí-
cita"; aunque "no es necesario expresarla" en el contrato. Y
continú:i la norma: "La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente". Es h noción en el sentido clásico, esto es,
en el sentido de prestación, y de a11im11s donandi en el caso
de los :ictos a título gratuito.
La noción moderna de causa imjmlsiva o determillante en-
cuentr:i bases suficientes en el num. 29 del mismo art. 15 24,
cuando establece que "se entiende por causa el motivo que in-
duce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público".
Acertadamente observa el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES
que los arts. 1511, 1512, 1915 y 1920 del C. C. envuelven la
noción de causa en el sentido de mó-vil determi11a11te del
cont1·ato.
Es indudable que el art. 2083 del mismo Código se refirió
a la causa en un sentido que encaja perfectamente dentro del
concepto neocausalista, ya que la norma distingue en tal caso
entre el objeto ilícito y la causa ilícita en relación con las so-
ciedades de hecho.
10 ].ACQUES DUPICHOT, ob. cit. p. 2í.
11 HENRI, LÉON y ]EAN MAZEAUD y MICHEL DE ]UGLART, Lec;ons de droit
civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 269.
CAP. XIX.-LA CAUSA
225

También en el C. de Co. de 1972 quedó plasmada la no-


ción de causa (art. 104). (Igual observación cabría en rela-
ción con el antiguo C. de Co.) .
Es importante observar que el C. de Co. de 1972 distingue
claramente el objeto y la causa en el contrato de soceidad. Dice
así el inciso 39 del art. 104 del esta tu to: "Habrá objeto ilí-
cito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o
la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al
orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que in-
duzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el
orden público y sean comunes o conocidos por todos los so-
cios". (Como se ve, en este texto exige el legislador que los
móviles sean compartidos, lo que es exigencia doctrinaria en
materia civil, conforme se explicó en su lugar) .
La sanción consagrada por el mismo art. 104, en caso de
ilicitud del objeto y de la causa, es la de la nulidad absoluta
del contrato de sociedad.
En materia de sociedades ha de entenderse por causa la ra-
zón determinante o el interés jurídico que impulsa a cada una
de las partes a vincularse como asociado. La forma somera
como este estatuto trata lo relacionado con el objeto y con la
causa, impone la aplicabilidad de las soluciones civiles, con
fundamento en el art. 822 de dicho Código 12 •
Volviendo al Código Civil y a las soluciones que trae acer-
ca de la ausencia total de causa o de causa ilícita, se en-
cuentra:
a) El art. 2293 prevé un claro ejemplo de la nulidad del
contrato por ausencia total de causa, cuando se trata del con-
trato de renta vitalicia: "Es nulo el contrato si antes de per-
feccionarse muere la persona de cuya existencia pende la dura-
ción de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una
enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los
treinta días subsiguientes".
b) Similar solución adopta el C. C. en el inciso 39 del art.
15 24 respecto de la promesa unilateral y abstracta de deuda:

12 JOSÉ IGNAClO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría general de las sociedades, Bogo-


tá, Edit. Legis, 1977, p. 72.

15-Manual de obligaciones
22 6 PARTE 2•.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO

.. "Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que


no existe, carece de causa".
Es esta una figura que por sí misma refuta uno de los ar-
gumentos de los anticausalistas, pues en esta ocasión la ausen-
cia de causa no se confundiría ni con la ausencia de consen-
timiento ni con la ausencia de objeto.
En efecto, en el supuesto legal, la promesa unilateral de
pagar ·tiene por causa b deuda que el prometiente pretende
extinguir. Pero si este no era verdaderamente deudor sino que
su promesa obedeció a una equivocación (se creía deudor de
un perjuicio que ocasionó otro), tal promesa carece de causa,
como lo dice la ley.
c) Otra solución l<:;gal traída por el mismo art. 15 24 en
relación con la causa ilícita es la siguiente: "La promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmo-
ral, tiene una causa ilícita".
De acuerdo con todo lo expuesto, es fácil deducir que en
el caso últimamente citado se impone una clara distinción
entre la prestación misma (lo que se ha prometido dar) y el
·móvil determinante de la obligación contraída:.- recompensar
un crimen o un hecho inmoral. (Nación moderna de causa) .
Tradicionalmente se ha considerado, tanto en Colombia
como en Francia, que los arts. 15 46 y 1609 del Código colom-
biano y los correspondientes textos del fr:incés encajan también
dentro de la noción clásica de causa.
Más adelante se hará un breve comentario al respecto.
De todas maneras -como puede deducirse de lo dicho- en
la doctrina actual y también en nuestro Código Civil la no-
ción de causa es una noción dual.
Es así como en los contratos collmutativos la causa final es
la contraprestación que cada parte tuvo en mente al oblig::irse.
(Por ejemplo, la cosa y el precio en la compraventa: el com-
prador se obligó con miras a obtener la cosa; el vendedor con
miras a obtener el precio). Si falta esa contraprest:icíón, fal-
tará la causa final (inc. 19 del art. 1524).
La otra noción de causa es más compleja: se constitmra en
causa impulsiva de un contrato aquel móvil subjetivo, personal
CAP. XIX.-LA CAUSA
227

del contratante, que aunque no se incluyó en el texto del con-


trato, sí fue determinante del consentimiento. Es decir, la r:i.-
zón definitiva por la cual contrató. (Remunerar con la pres-
tación la comisión de un delito, etc.).
Al faltar en determinado contrato la causa final o fin inme-.
diato que buscó el contratante (la cosa en la compraventa, por
ejemplo), tal deficiencia bastará para anular el contrato. No
se requerirá tomar en consideración la otra noción de causa,
es decir, la noción de móviles personales y determinantes.
Con fundamento en el mismo art. 15 24 del C. C. podrá
encontrarse legitimado el contratante para obtener la nulidad
del contrato por falta de causa, tanto cuando haya ausencia
de contraprestación, como también cuando se advierta que
aquellos elementos que fueron el móvil determinante del con-
sentimiento no existen13 ,

197. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO cu:MPLIDO y


RESOLUCIÓN, Y LA TESIS SOBRE SU
FUNDAMENTO EN LA CAUSA

Es bien sabido que en virtud de la excepción de contrato


no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), cuando
uno de los contratantes se abstiene de ejecutar su prestación
en el tiempo debido, no obstante lo cual demanda al otro para
que él sí cumpla, este último puede negarse a hacerlo. Podrá
proponer contra tal demanda la excepción de contrato no
cumplido, llamada también en la doctrina moderna excepción
de inejecución. Tal institución está consagrada en el art. 1609
de nuestro Código Civil.
Por otra parte, también la institución de la resolución de los
contratos por inejecución (C. C., art. 15 46 y C. de Co., art.
870). Con base en ella, cuando uno de los contratantes del
contrato bilateral se abstiene de ejecutar su obligación, el otro
tiene una opción ejercitable ante la justicia: pedir el cumpli-
miento forzado de la obligación o, si lo prefiere, la resolución
del contrato. En ambos casos con indemnización de perjuicios.
13 Confr. supra, núm. 142.
PARTE 2'.-COND. ESENCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
228

Se ha considerado que la interdependencia de las prestacio-


nes, que se ha manifestado desde la celebración del contrato,
debe subsistir durante su ejeeztción; de tal manera que si una
de las prestaciones no se ejecuta, el contrato cae por ausen-
cia de causa14 •
La misma noción de falta de causa, según esta teoría, es la
que faculta al contratante para proponer la excepción de con-
trato no cumplido.
Importantes autores modernos se pronuncian en contra de
esta tesis y creen que la excepción de inejecución y la resolu-
ción deben considerarse como instituciones autónomas y no
como aplicación de la teoría de la causa.
Su argumentación es convincente: la causa es un elemento
de la formación del contrato; por lo tanto, debe existir en el
momento de su celebración, pues de lo contrario el contrato
no se formaría. Si se dijera que no hay causa sino cuando hay
ejecución de 1a prestación, la existencia de la causa quedaría
condicionada a tal ejecución. La realidad es otra: el contrato
se perfecciona y existe desde antes de la ejecución de las obliga-
ciones. Precisamente por tal razón el contratante puede exigir
su cum.plimiento, si es que no opta por la resolución15 •
En decisión del 8 de mayo de 1974, la Corte de Casación de
París dice que Ja existencia de la causa en un contrato sina-
lagmático de ejecución instantánea se aprecia en el momento
de la formación del contrato 16 •
Nuestra jurisprudencia no ha aceptado la anterior tesis.
Prefiere considerar la excepción de contrato no cumpildo y la
resolución como aplicaciones particulares de la teoría de
la causa.
198. LA JUSTIFICACIÓN DE LA CAUSA COMO ELE:\IENTO
DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

Es innegable que la causa no es, en forma general y abstrac-


ción hecha de la precisa exigencia del legislador, un elemento
14 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 258.
15 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit cfril, t. I, Paris, Sirey, 1961, p. 273.
16 MARC AZOULAY, POISSON y GoURDET-STARCK, Suplemento el día dei
"Droit civil" de BORIS STARCK, r:úm. 1537, Paris, Librairie Techniques, 1976,
CAP. XIX.-LA CAUSA
229

imprescindible en la estructura técnica del contrato. La mejor


prueba de esto es que existen sistemas jurídicos en los que solo
se exigen como elementos esenciales para la eficacia del acto
jurídico la capacidad, el consentimiento y el objeto. Se ha pres-
cindido del elemento causa.
De donde se sigue que la verdadera justificación de la causa
es su utilidad, sobre Jo cual ya se ha hablado. La teoría de la
causa se presenta como el medio· más adecuado para realizar
a la vez la equidad y la moralidad del contrato. En ocasiones
se podrá alcanzar tal fin con base en la sola noción clásica de
causa. (Si falta la contraprestación o si esta consiste en un
objeto que está fuera del comercio, por ejemplo). En otras
ocasiones habrá que acudir a la concepción neocausalista, pues
a pesar de que la prestación aparezca como lícita en sí misma
(trasferencia del bien donado, por ejemplo), los móviles ínti-
mos pueden ser ilegales o inmorales.
De todas maneras, la teoría de la causa, en su concepción
dual o en una concepción que debe considerarse unitaria como
lo creen muchos, permite una efectiva sanción del contrato en
los aspectos fondament:iles de equidad y moralidad.
La mejor prueba de la utilidad de la causa es que los siste-
mas jurídicos que Ja ignoran como elemento de formación del
contrato, tienen que acudir a otros medios para realizar la equi-
dad y moralidad del contrato.
Tal ocurre en Alemania, por ejemplo. El Código ale~In
prescindió de la causa como elemento de la estructura del con-
trato. Esto le ha dado gran trascendencia en el sistema alemán,
a la teoría del acto abstracto o acto separado de su causa. Exis-
te la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de que la persona se
obligue sin que sea necesario entrar en consideraciones en torno
a la causa (BGB., arts. 78 O y 781).
Pero como de todas maneras es necesario realizar la equidad
y la moralidad en el contrato, en Alemania la causa ha sido
remplazada por otras instituciones. Se ha recurrido a las teo-
rías del error, del enriquecimiento sin causa y a otras varias
para hallar las mismas soluciones que permitiría la teoría de
la causa.
PARTE 2•.-COND. ES!::NCIALES VALIDEZ ACTO JURIDICO
230

El tratadista ]EAN CARBONNIER explica que ante el silencio


del legislador, la doctrina alemana ha reconstruído la teoría
de la causa por medio de diversas tesis: la del "Fundamento del
acto jurídico" de ÜERTMANN (Geschaftsgrundlage); la del
"Presupuesto del acto jurídico" de W1NDSCHEID (Vorausset-
zung). Con base en ellas es posible restablecer el equilibrio del
contrato cuando carece de causa.
Cree el mismo tratadista que la teoría de la consideration del
derecho angloamericano, a pesar de su sutileza, equivale a la
teoría de la causa 17 •
En cuanto a la justificación de la teoría de la causa, además
de su utilidad práctica ya vista, existen muchos juicios de valor.
Sé observa que el individualismo, que fue característica del
siglo pasado y que rechazó la causa por considerar que aten-
taba contra la seguridad de los contratos, ha sido superado en
los tiempos actuales.
Las nuevas concepciones en la filosofía social permiten los
siguientes principios: existe la libertad contractual pero subor-
dinada, como todas las libertades, al ordenamiento jurídico.
Si el hombre vive en sociedad, todas sus :ictividades, entre
ellas el contrato, deben ser acordes con los intereses de la co-
lectividad. La libertad contractual se extiende hasta el límite
donde los fines del contrato son legítimos. Pasado ese límite
se impone el control de esa libertad.
Nuestro tiempo, tan social como es -según lo expresa El\II-
LIO BETTI-, debía socializar la causa aJ considerarla como la
función económica y social del contrato.
En definitiva, el control de la finalidad del conti;ato por el
legislador y por el juez, como lo expone STARCK, no es cosa
distinta del control de cualquier actividad humana que se
ejerce en un medio social1 8 •

17 JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. II, París, Presses Universitaires de


France, 1972, núms. 112 y 152.
18 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 1503, 6'1.
PARTE TERCERA

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS


CAPÍTULO XX

LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS, COMO SANCIÓN


POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ

199. Noc1ÓN GENERAL

El estudio acerca de las condiciones de validez del acto jurí-


dico, hecho en las páginas precedentes, tiene gran interés.
Versó sobre la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el
objeto lícito, la causa lícita, el lleno de todas las formalidades
que el legislador prescribe en determinados casos.
Cualquier violación de una norma legal relativa a las con-
diciones de formación del acto jurídico, acarrea la ineficacia
jurídica de este. Mientras que las partes habían tenido en
mente producir un acto válido, crear derechos y obligaciones,
los efectos son los opuestos: el acto queda afectado de nulidad.

200. NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. INEXISTENCIA

La teoría de las nulidades, tanto en Colombia como en


Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y re-
lativas. La Uamada rescisión es una especie de nulidad relativa,
con efectos iguales a los de esta.
El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la
relativa reside en la importancia de la norma violada. Si esta
es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas
que tutelan el interés particular de las personas, la nulidad es
relativa.
PARTE 3'.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
234

De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta


son más graves: falta de formalid::ides en los actos jurídicos
solemnes (requisitos ad solemnitatem exigidos por el legisla-
dor), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia
de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nu-
lidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno
de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exi-
gidos por el legislador en favor del interés colectivo.
Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el in-
terés general, el orden público, es una nulid::id absoluta 1•
Las causales que originan h nulidad relativa son menos gra-
ves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad
relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante
(es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la le-
. sión enorme.
Desde el siglo pasado muchos autores han distinguido otra
figura al lado de la nulidad absoluta y la relativa: la inexis-
tencia. Es la extrema gravedad de la irregularidad o la omi-
sión de las formalidades lo que hace pensar, con lógica, que el
acto es inexistente. A primera vista se advierte su ineficacia
y fo ausenci::i misma del acto jurídico. Supóngase el caso de la
compraventa de un bien inmueble celebrada por medio de es-
crito privado, o una hipoteca pactada consensualmente, o, por
último, una compraventa en la que falta el objeto. En todos los
ejemplos faltó un requisito o elemento esencial para la exis-
tenci::i y eficacia del acto. Similar situación se daría en el caso
de un matrimonio celebrado ante un funcionario incompe-
tente (ante un alc::ilde o gobernador, por ejemplo). Es evi-
dente h inexistencia del acto.
Por ello, la doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia
cree que esta se configura en todos los casos en que el acto
no ha alcanzado su ser jurídico, debido a la ausencia de uno
de los elementos que son esenciales para su formación y vali-
dez, o debido también a la folta de bs formalidades que en
determinados casos impone el legislador como requisito ad so-
lemnitatem, ad sustantiam actus.
1 ALEX WElLL y F'RANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations París,
Dalloz, 1975, núm. 292.
CAP. xx::.....LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
235

Como sería, la falta de consentimiento, de objeto o de cau-


sa, o el llamado error obstáculo que impide el acuerdo de vo-
luntades (error in corpore, in negotio, in causa) y, finalmente,
la falta de las formalidades propias en los contratos solemnes.
No goza de acogida general la tesis de la inexistencia. Son
diversas las objeciones que se le hacen: es incierta, porque no
hay acuerdo sobre los casos en que se configuraría la inexis-
tencia; es ilógica, porque desde que se expresó la voluntad
contractual, el acto existe de todas maneras, solo que queda
afectado de nulidad ante la omisión de las condiciones de fon-
do o de forma; es inútil, por falta de interés práctico en la
distinción entre inexistencia y nulidad absoluta. Ambas pro-
ducen las mismas consecuencias.
Este último argumento no es valedero para el sistema co-
lombiano, donde las nulidades, inclusive la absoluta que no es
generada por objeto o causa ilícitos, pueden sanearse por ratifi-
ción y en todo caso por prescripción extraordinaria (C. C.,
(art. 1742 y ley 50 de 1936, art. 2<>). Es decir, el trascurso
del tiempo valida el acto afectado de nulidad. Ahora bien,
ningún lapso de tiempo podría validar un acto de los que evi-
dentemente se presentan como inexistentes. Tampoco se vali-
daría un tal acto por la simple ratificación. Preciso sería otor-
garlo con el lleno de las formalidades propias.

201. LA AD).IISIÓ~
POSIBLE DE LA E\'EXISTENCIA
EN EL DERECHO COLOlVIBIANO

El sentido y alcance de varios textos permite concluír que


en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexis-
tencia. El legislador la admite implícitamente.
En primer lugar, la forma como el legislador clasifica las
nulidades absolutas y relativas implica una clara distinción en-
tre nulidad :tbsoluta e inexistencia.
En efecto, son causales de:
NULIDAD ABSOLUTA: NULIDAD RELATIVA:
El objeto ilícito Cualquier otra especie de vicio.
La causa ilícita
La falta de solemnidades
La incapacidad absoluta.
PARTE 3'.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
236

Lo anterior lo dispone el art. 1741 del C. C. Las de la pri-


mera columna son las únicas nulidades absolutas consagradas
por el legislador. Todas las demás son relativas.
El tratadista RICARDO URIBE HoLGUÍJ.'l' hace una observa-
ción importante: al no mencionarse la ausencia de consenti-
miento entre las nulidades absolutas, ello implica una distin-
ción entre nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pen-
sarse que tal omisión configurara apenas una nulidad re-
lativa2.
Nos parece que además de este· importante argumento exis-
ten otros para sostener la admisión implícita de la figura de la
inexistencia en nuestro derecho.
En primer lugar, y siguiendo la misma lógica del doctor
URIBE HoLGUÍN, hay que decir que al no figurar la falta de
objeto en la primera columna, en la de las nulidades absolutas,
no es factible sostener que se trate de una nulidad relativa.
La falta de objeto impide la formación del acto. Prueba de ello
se encuentra en la clara preceptiva del art. 1870 del C. C.:
"La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno" (se subraya). No habla el legislador de que el acto
quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo
cual equivale a la inexistencia de la venta. Falta un elemento
esencial del contrato. ·
Por otra parte -como se ha sostenido en la doctrina uni-
versal-- bs nulidades en el matrimonio son textuales. Quiere
ello decir que no existen otras causales de nulidad del matri-
monio que las consagradas taxativamente por el legislador.
Entre nosotros esas causales son las contempladas poi los arts.
140 del C. C. y 13 de la ley 57 de 1887. Entre ellas no figura
la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es
-en la doctrina universal- un elemento esencial para la va-
lidez del matrimonio.
De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en
nuestra legislación la figura de la inexistencia. Si no puede pre-
dicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el

2 RICARDO URIBE HOLGUÍN, Cincuenta breves ensayos sobre obli¡zaciones


y contratos, Bogotá, Edit. Temis, 19i0, núms. 24 y 25.
CAP. XX.--LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
237

que se presente la identidad de sexos -porque las nulidades


son taxativas en este terreno-, forzoso será hablar de matri-
monio inexistente.
Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pro-
nuncia en forma tal que da la idea de la inexistencia del acto
más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo las
siguientes disposiciones:
rrArt. 1457.-No valdrá la donación entre vivos, de cual-
quiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura
pública, inscrita en el competente registro de instrumentos
públicos.
"Art. 18 57, inc. 2~: La venta de los bienes raíces y servidum-
bres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública".
Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no va-
len, no se perfeccionan ante la ley, es porque no han alcanzado
su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni
ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible
cuando se trata de actos afectados de nulidad, como se veri
Por último, una norma general, la del art. 1500 del C. C.,
habla del contrato solemne en forma tal, que permite pen-
sar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el con-
trato es "solemne cuando está sujeto a la observación de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil".
Concordada esta regla con la del art. 1760 del mismo Có-
digo, se puede asegurar una vez más la admisión implícita de
la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo: "La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en Jos
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público ... " (se subraya).

202. Los DOS :\IEDIOS POSIBLES PARA


INVOCAR LA :.\'ULIDAD

Dos medios existen para la verificación judicial de la nuli-


dad: la vía de acción y 1a vía de excepción.
PARTE 3'.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
238
Se hace valer la nulidad por '1.!Ía de acción cuando h per-
sona que es titular de la acción respectiva toma la iniciativa
e inicia un proceso tendiente a que se declare judicialmente
que el acto es nulo.
Como lo observan FLOUR y AuBERT, es esta la única posi-
bilidad que tiene el contratante que ya ha ejecutado sus obli-
gaciones y que quiere obtener la restitución de las prestacio-
nes 'que ha pagado con fundamento en el contrato: afectado
de nulidad 3 •
Se hace valer la nulidad por -vía de excepción cuando se la
propone como un medio de defensa. La hipótesis es la si-
guiente: una de las partes no ha ejecutado sus obligaciones es-
tipuladas en el contrato afectado de nulidad y es demandada
por la otra parte para que las ejecute. Podrá oponerse a tal
pretensión proponiendo la excepción de nulidad. Ejemplo: A,
siendo menor de edad, vende un bien a B, pero no lo tras-
fiere. Tampoco inicia él mismo b acción de nulidad, pudiendo
hacerlo. En cambio, es demandado por B para que cumpla hs
obligaciones contenidas en el contrato nulo. Puede invocar la
nulidad por vía de excepción, es decir, puede oponer a la de-
manda la excepción de nulidad, negándose a ejecutar la pres-
ución respectiva.
Existe un principio tradicion::il en materia de nulidades, ex-
presado en el siguiente principio: ''Quae tem poralia sunt ad
agendu·m, perpetua szmt ad excipiendttm". Quiere decir que si
la acción de nulidad es temporal, la excepción es perpetua. La
parte que es demandada para que ejecute las obligaciones esti-
puladas en el acto nulo, puede alegar la excepción en cualquier
momento, pues esta no prescribe.
Parece que en el sistema colombiano resultó implícitamente
modificado este principio en virtud de la ley 50 de 1936, co-
mo se verá luego.

203. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

I) Puede invoc::.r la nulidad absoluta todo i11teres,1do en


hacer anular el ::icw. Si el actor en nulidad no justificare
3 J. FLOUR y J. L. AUBERT. Droit civil. Les obligations, vol. I, Col. Ar·
man Colin, Paris, 1975, núm. 330.
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTílATDS
239

un interés para alegarla, se le podría oponer el principio según


el cual sin im:erés no hay acción.
Necesario es precisar lo que tr:idicionalmente se ha enten-
dido por "todo interesado":
19 ) Las partes contratantes (cualquiera de las dos), son an-
te todo las personas legitimadas para demandar la nulidad. El
interés del actor resultará de lo desfavorable para sí mismo
del acto cuya nulidad pretende. Si la parte interesada es in-
capaz, la acción deberá adelantarla su representante.
2 9 ) Fallecida cu:ilquiera de las partes, sus herederos, causa-
habientes a título universal, se convierten en titulares de b
acción de nulidad. Tal acción les es trasmitida de acuerdo con
las reglas del derecho común.
3'?) Los causahabientes a título particular de las partes pue-
den tener la calidad de "interesados" en la acción de nulidad. Y
lo serán cuando su propia situación se vea afectada por el acto
demandado en nulidad. (Si, por ejemplo, en virtud del acto
jurídico cuya nulidad se demanda se impuso una servidumbre
al bien adquirido por el causahabiente) .
49 ) Los acreedores comunes o quirografarios de una de las
partes estarán igualmente legitimados para ejercer la acción de
nulidad absoluta si demuestran su interés, esto es, que el acto
demandado en nulidad les perjudica en forma concreta. Lo que
se demostrará acreditando que tal acto empobreció a su deudor,
lo hizo· insolvente, afectando, por contragolpe, la efectividad
de su crédito.
59 ) El juez puede decretar de oficio la nulidad, cuando la
causal aparezca "de manifiesto en el acto o contrato". Se reque-
rirá para ello, como es lógico, que el acto o contrato obre en
el proceso y se le pretenda hacer valer y que en tal proceso sean
partes las mismas que lo fueron en el acto jurídico o sus cau-
sahabientes1. ·
69 ) La ley 50 de 1936, como en el caso anterior, facultó al
:igente del ministerio público par::t demandar la nulidad abso-
1u ta de un acto jurídico, con las siguientes condiciones: que el
! ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría genera./ de las obligaciones, vol. III, Bogo-
tá, Edit. Temis, 1955, núm. 571.
PARTE 3•.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JUR!DICOS
240
acto se presente como contrario al orden público y que el agen-
te del ministerio público sea parte en el proceso respectivo.
Como se deduce del art. 2Q de la ley 50 de 1936, el juez puede
decretar de oficio Ja nulidad, aun cuando en ello no esté inte-
resado el orden público; el agente del ministerio público solo
puede ejercitar la acción "en interés de la moral o de la ley".
En Francia rigen disposiciones similares:;.
ntEl ..tit~hr -de la> acción d;·"'nulídad ;1a-¡;;;;;:--n--;· ;~~;;J;
con el art. 1743 del C. C., la nulidad relativa no puede «ale-
garse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes, o por sus herederos o cesionaí·ios".
Precisa la doctrina un principio muy importante: la acción
de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley
ha querido proteger al establecer la nulidad: el incapaz relativo,
el contratante que ha sido víctima de un vicio del consentimien-
to o de una lesión (y desde luego, el representante legal de estos
interesados puede ejercer la acción). Pero es claro que la nuli-
dad no puede ser alegada por la contraparte; no tendría interés
en ello. Si no es incapaz ni sufrió el vicio ni la lesión, no podría
calificarse como "interesado".
Ni el juez puede decretar de oficio la nulidad relativa, ni el
agente del ministerio público puede demandarla.
Flllecida fo persona protegida con la nulidad relativa, la ac-
ción se transmite a sus causahabientes universales, de acuerdo
con las normas generales.
En ocasiones tendrán la acción de nulidad los causahabientes
a título particular, si demuestran interés para ello. Así, si el
vendedor de un inmueble, antes de la venta ha dado en arren-
damiento eI bien por medio de escritura pública, el comprador
podrá demandar la nulidad del arrendamiento, al existir causal
para ello. Su interés cierto en este caso lo legitima para ejercer
tanto Ia acción de nulidad absoluta como la de nulidad relativa 6 •
Se discute si los acreedores comunes o quirografarios de la
persona protegida con la nulidad relativa pueden ejercer la ac-
ción, una vez demostrado su interés. Pueden hacerlo en nombre
5 Decreto 71-7 40, del 9 de setiembre de 1971, y 72-684, del 20 de
julio de 1972.
6 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 337.
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTrlATOS
241

de la persona protegida. Sería el ejercicio de la acción oblicua


y no propiamente de la acción de nulidad. Por lo tanto, será
necesario que se den todas las condiciones de la acción oblicua.

204. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD


No escapan las nulidades a la regla general según la cual las
acciones se extinguen por prescripción (C. C., arts. 2512 y
25 3 5). Es distinto el término de la prescripción, según se trate
de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
La acción de nulidad absoluta prescribe en 20 años (ley 5O
de 1936, art. 19 ). Es la prescripción extraordinaria de dere-
cho común.
La acción de nulidad relativa. o rescisión prescribe en 4 años
(C. C., arts. 1750 y 1954). En materia comercial prescribe en
2 años (C. de Co., art. 900).
El tratadista ALVARO PÉREZ VIVES hace una observación muy
importante respecto de h prescripción extraordinaria: el trans-
curso de los 20 años no solo produce la extinción de h acción
de nulidad sino que sauea el acto nulo, según el término que
emplea el art. 2 9 de la ley 50 de 1936. Lo que implica a lo menos
una consecuencia importante: la excepción de nulidad dejará
de ser perpetua, como se Ia ha considerado, de acuerdo con un
criterio tradicional y con el aforismo rr quae tem Poralia s1mt ad
agendmn, perpetua szwt ad excipiendum".
Trascurridos los 20 años ya no podrá proponerse la excep-
ción de nulidad porque el acto queda saneado, convalidado, por
disposición de b ley. Diferente será b situación cuando se trate
de un acto inexistente, pues en tal caso el trascurso del tiempo
no podrá modificar su condición de inexistencia7 •
No cabe duda de que el fundamento de la prescripción y de
sus efectos se encuentran en la presunción de confirmación tá-
cita. Se ha dejado pasar el término sin iniciar la acción.

205. PUNTO DE PARTIDA PARA CONTAR EL TÉRMINO


DE LA PRESCRIPCIÓN
En principio, el punto de partida para contar el término de
la prescripción es la fecha de celebración del contrato. El art.
7 ÁLVARO PÉREZ VIVES, cb. cit., núms. SiO y 5i4.

16-Manual de obligaciones
PARTE 3•.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
242
17>0 del C. C. trae las siguientes excepciones a ese principio:
" ... Este cuatrienio se contará, en el caso de violencia [es de-
cir, del vicio del consentimiento 'fuerza'], desde el día en que
ésta hubiere cesado.
"Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se
contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta in-
capacidad".
Más práctico nuestro sistema que el francés, en el que, en
materia de vicios del consentimiento, el término de prescripción
no empieza a correr sino a partir del momento en que ha cesado
el vicio: cuando ha cesado la violencia o cuando se ha descu-
bierto el error o el dolo. En caso de incapacidad existe la misma
norma del derecho colombiano.

206. RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN DEL ACTO


AFECTADO DE NULIDAD

Una notable modificación introdujo la ley 50 de 1936 en el


régimen de las nulidades. Tradicionalmente se ha consider::ido
que solo las nulidades relativas se pueden ratificar o confirmar.
Y ello por una razón muy sencilla: porque siendo contrario al
orden público el acto afectado de nulidad absoluta, su ratifi-
cación también lo sería 8• Otro argumento ~e expresa diciendo
que como "todo interesado" puede invocar la nulidad absolu-·
ta en bien del interés general, se trata de un derecho indispo-
nible. Esto impide la ratificación del acto afectado de nuli-
dad absoluta 9•
Por el contrario, el art. 29 de nuestra ley 5O de 19 3 6, al
referirse a la nulidad absoluta, dispuso: " ... Cuando no es gene-
rada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratifica-
ción de bs partes y en todo caso por prescripción ex-
traordinaria".
Así, pues, en virtud de esta reforma de 1936, tanto los actos
afectados de nulidad absoluta como los afectados de nulidad
relativa son ratificables.

8 BoRIS STARCX, Droit civil. Obligacions, Paris, Librairie Techniques,


1972-76, núm. 500.
9 F'LOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 345.
CAP. XX.-LA NUL!DAD DE LOS CONTRATOS
243

Como es lógico, la ratificación o confirmación solo es posi-


ble antes de la declaratoria de nulidad 1º. -
El art. 106 del C. de Co. introdujo una modificación nota-
ble, cuando estableció: "La nulidad proveniente de la ilicitud
del objeto o de la causa no podrá sanearse".
Conforme lo observa el tratadista ALVARO PÉREZ VIVES, la
ratificación no es posible cuando se trata de un acto inexisten-
te. Sería imposible ratificar, con el fin de que produjera los
efectos propios, la compraventa de un inmueble que se había
celebrado por escrito privado 11 • Lo procedente en tal caso sería
otorgar el acto con el lleno de las formalidades legales para
que produzca la eficacia pretendida respecto de todos los inte-
resados. Pero es claro que los efectos no serán retroactivos, co-
mo ocurre en la ratificación.
207. CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA DE LA
RATIFICACIÓN

Como acto unilateral que es, la ratificación solo necesita


provenir de la persona que ratifica, sin que se requiera la acep-
tación de la otra parte. Pero su eficacia exige la concurrencia
de las siguientes condiciones:
a) Condiciones de fondo: deberá hacerse por persona capaz
y que sea titular de la acción de nulidad, con pleno conoci-
miento del vicio que afecta al contrato y una vez que el vicio
haya desaparecido. De lo contrario, la. ratificación quedaría
viciada a su vez (C. C., arts. 175 5 y 175 6).
b) CondicioJZes de forma: la ratificación puede hacerse en
forma expresa, por medio de un acto confirmativo, cuyos tér-
minos formales expresen la intención de convalidar el acto.
"Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse
con las solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contra-
to que se ratifica'' (C. C., art. 17 5 3).
La ratificación puede ser también tácita: "es la ejecución
voluntaria de la obligación contratada" (C. C., art. 1754) 12 •
10 MARCO GERARDO MONROY CABRA, Introducción al derecho, Bogotá,
Edit. Temis, 1973, p. 414.
11 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. Si4.
1~ Cas. civ., abril 17 de 1975, en Jurisprudencia civil, 1975, p. 142.
PARTE 3•.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
2H

Esa ejecución voluntaria del acto que se sabe afectado de nuli-


dad, si está acompañada de un comportamiento que demuestre
la intención de renunciar a la acción de nulidad, configura
la ratificación tácita.
208. EFECTOS DE LA CONFIRMACIÓN Y RESERVA DE LOS
DERECHOS DE TERCEROS

La ratificación valida el acto y, por lo tanto, ninguna de


las partes podrá ya invocar ni la acción ni la excepción de nu-
lidad. El acto se considera válido desde su origen, lo que sig-
nifica que la ratificación produce efectos retroactivos. Es claro
que si las dos partes tenían la acción de nulidad, ambas deben
haber confirmado el acto. De lo contrario, la parte que no
confirmó conservarfa su acción. Por eso, cuando se trata de
nulidad absoluta, el art. 29 de b. ley 5O establece que "puede
sanearse por la ratificación de las partes".
Por eso se ha dicho que la confirmación tiene un efecto pu-
ramente relativo, limitado únicamente al confirrnante 13 • Se
trae como ejemplo: una vema entre esposos, confirmada por
uno de ellos, sigue siendo atacable por el otro 14 •
Faltó en nuestro C. C. una norma como la del art. 1338,
num, 39 , del C. C. francés, que al reconocer los efectos de b
confirmación deja a salvo sin embargo los derechos de terceros.
De donde se sigue que la retroactividad de la confirmación
no puede :ifectar los derechos de Jos terceros de buena fe, ad-
quiridos en el intervalo entre el contrato afectado de nulidad y
la respectiva ratificación. Se trae un ejemplo: A, siendo menor,
vende un inmueble a B (venta ::mulable). Cuando tiene lama-
yoría de edad vuelve y vende el mismo bien a C. Después de
lo cual ratifica la primera venta, la hecha a B. Por no afectar
a e la retroactividad de la confirmación, él puede proponer la
excepción de nulidad (de la primera venta) u.
209 . LA NECESIDAD DEL DECRETO JUDICIAL DE NULIDAD

Se ha dicho que la nulidad absoluta (y con mayor razón la in-


existencia), se produce "de pleno derecho". Lo que haría inne-
13 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 347.
14 COUTURIER, núm. 49. Citado por FLOUR y AUBERT, ob. cit., p. 268.
15 BORIS STARCX, ob. cit., 1'1Úm. 502; WEILL y TEP.RÉ, ob. cit., núm. 313.
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
245

cesaría una decisión judicial, ya que no es necesario destruír


la nada.
Pero que en caso de desacuerdo será necesario acudir ante el
juez, porque así lo impone el principio según el cual nadie pue-
de hacerse justicia a sí mismo.
Lo que lleva a concluír que en c::iso de controversia (lo que
ocurre casi en la totalidad de las veces) , es el juez el encargado
de pronunciar la nulidad de un acto jurídico.
Bien se sabe que en derecho romano existieron las nulidades
de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no requerían
pronunciamiento del juez; las segundas sí. También en el dere-
cho alemán existen las nulidades de pleno derecho, las que no
requieren la intervención del juez, bastando la simple declara-
ción de voluntad de la parte interesada en que opere la nulidad
(BGB., art. 143). Este sistema ha sido criticado y se cree que
merece una reforma.
El tratadista PLANIOL considera que el derecho positivo mo-
derno ha abandonado esta teoría tradicional de las nulidades,
que distingue entre nulidades de pleno derecho y nulidades ju-
dicialmente declaradas. Y a que por grave que sea el vicio que
afecta al acto jurídico, se hace imperiosa la necesidad de la in-
tervención del juez 16 •
La tesis de Pu.NIOL es valedera también para el sistema co-
lombiano, donde no existen nulidades de pleno derecho.
El Código de Comercio de 1972 introdujo la figura de la
"ineficacia de pleno derecho". Dice así el art. 897: "Cuando
en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial".
Consideramos que la ineficacia de pleno derecho a que se re-
fiere el estatuto comercial es algo bien distinto de la nulidad de
pleno derecho de que se ha hablado anteriormente.
En primer lugar, porque el mismo Código hace implícita-
mente la distición al consagrar a renglón seguido las nulidades
absolutas y las relativas (arts. 899 y 900), basadas en causales
similares a las que rigen en el derecho civil.
16 M.ARCEL PLANIOL, RIPERT y BoULANGER, Traité de droit civil, t. II,
París, Libraire Générale, 1957, núm. 711.
PARTE 3'.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
246
Y además, porque una interpretación lógica de la "inefica-
cia pleno derecho" indica que esta se estructura por omisiones
o contravenciones bien diferentes de los motivos tradicionales
de nulidad.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando el art. 670 del C. de Co.
establece que los títulos al portador creados en contravención
a las disposiciones legales no producirán efectos como títulos-
valores.
O cuando el art. 712 del mismo Código expresa: "El cheque
solo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o
chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de
cheque se expide en contravención a este artículo no producirá
efectos de título-valor".
Soluciones por demás lógicas. Y que también se encuentran
en derecho civil, cuando el legislador estatuye que no vale de-
terminado acto o determinada cláusula o que se tendrán por
no escritos (arts. 1526 y 1950 .. ).

210. EFECTOS DEL DECRETO JUDICIAL DE NULIDAD.


LA RETROCTIVIDAD. Los TERCEROS

La declaración judicial de nulidad absoluta o de resclSlon


destmye retroactivamente el acto jurídico. Lo priva de todo
efecto pasado y futuro, con base en el principio quod nullum
est nullum procit producit effectum, lo que es nulo no puede
producir sino efectos nulos.
De lo cual se sigue que el acto dejará de producir efectos fu-
turos y, además, se considera que no los produjo nunca. Todo
ha de ocurrir como si el acto jurídico no se hubiera celebrado
jamás. Las cosas deben volver al statu quo ante; las partes que-
dan colocadas en el estado anterior al contr:ito. Si el contrato
se destruye desde su origen, todas las obligaciones que en él es-
taban contenidas, corren, en principio, la misma suerte.
Los efectos retroactivos de la nulidad van a operar plena-
mente cuando las prestaciones estipuladas en el contrato nulo
habían sido ya ejecutadas. Porque si los contratantes quedan
colocados en el estado anterior a la celebración del contrato,
esas prestaciones deben restituírse. Los contratantes que hu-
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
247

hieren ejecutado sus respectivas prestaciones o el contratante


que hubiere ejecutado la suya, quedan legitimados para exigir
la restitución de ellas. O para "repetir" las prestaciones, ha-
blando en términos jurídicos.
Supóngase el caso de una compraventa declarada nula. Si las
cosas vuelven al estado anterior porque el contrato se destru-
ye, ni el comprador ha sido comprador ni el vendedor ha sido
vendedor. Si las prestaciones no se habían ejecutado, las obliga-
ciones de las partes desaparecen. Si ya se habían ejecutado,
proceden las restituciones recíprocas (C. C., art. 1746).
Los efectos de la retroactividad de la nulidad afectan tam-
bién a terceros. Por eso expresa el art. 1748 del C. C.: "La
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones
legales".
Estas consecuencias de ]a retroactividad de la nulidad fren-
te a un tercero van a tener lugar cuando tal tercero sea sub-
adquirente del derecho de una de las partes del contrato anu-
lado. Este tercero, por ser causahabiente, correrá la misma
suerte que su autor.
Supóngase que A vendió determinada cosa a B y este la
revendió a C. Si A ejercita la acción de nulidad, caerán las
dos ventas 17 • El ejemplo podría extenderse a infinidad de ven-
tas más, en la que los terceros ostentaran la calidad de cau-
sahabientes. Como expresa STARCK, puede presentarse una cas-
cada de nulidades.
Es entendido que para que la sentencia de nulidad produzca
efectos frente a los terceros, estos deberán haber sido citados
al proceso respectivo.
Sin embargo, los efectos retroactivos de la nulidad sufren
algunas modificaciones, como se verá en seguida.

211. MODIFICACIONES AL PRINCIPIO DE LA


RETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD
La retroactividad de la nulidad no va a operar o no va a
operar plenamente en los casos que a continuación se enume-
ran y se comentan brevemente:
17 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 360.
PARTE 3>.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
248
19 ) La nulidad y los contratos sucesivos.-Es principio ge-
neral que en los contratos de tracto sucesivo la nulidad opera
sin retroactividad. La naturaleza de estos contratos impone
tal solución. Como se sabe, son contratos que tienen por ob-
jeto no una sola prestación que se ejecute inmediat'!mente
(como ocurre en el contrato instantáneo), sino un:i serie de
prestaciones que se cumplen en forma escalon:ida y sucesiva.
Cad:i prestación periódic:i que se ejecuta cre:i "hechos cum-.
plidos'', los que no podrían desaparecer por el decreto de nu-
lidad. En ellos los efectos de la nulidad operan para el futuro,
ex mtnc, dejando con plena validez las relaciones jurídicas an-
teriores. Supóngase que se anula un contrato de arrendamiento
o de trabajo. Los efectos de la nulidad solo se extenderán al fu-
turo, esto es, el respectivo contrato será destruído a partir
del decreto de nulidad. Porque result:iría imposible restituír
las mutuas prestaciones que ya se ejecutaron y se ejecutaron
en forma definitiva en cada período de desarrollo del contrato.
2 9 ) Los terceros de buena fe frente a la nulidad.-Como ya
se vio, los efectos de la retroactividad de la nulidad alcanzan
inclusive a los terceros, cuando son causahabientes de una de
bs partes.
Estos efectos retroactivos están limitados en favor de los
terceros de buena fe en el siguiente sentido:
El efecto retroactivo de la nulidad impondría, como norma
general, que el subadquirente de un bien cuyo tí mlo fue :mu-
lado y contra quien se reivindica, en consecuencia, quedara
obligado a restituír: a) el bien mismo; b) sus frutos.
Pero si el tercero es de buena fe, el principio de la retroac-
actividad no opera plenamente, sufre una modificación en
favor del tercero: él debe restituir la cosa, en razón de la nu-
lidad, pero se hace dueño de los frutos, debido a su buena
fe. (Frutos naturales, frutos civiles como arrendamientos,
etc.) . Tales frutos son suyos hasta antes de la contestación
de la demanda (C. C., art. 964, inc. 39 ).
En cambio, la retroactividad opera plenamente frente al po-
seedor de mala fe, quien es obligado a restituír no solo la cosa
sino t:imbién los frutos, y no solo los que haya percibido sino
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
249

también los que el dueño hubiera podido percibir con me-


diana inteligencia y actividad ( art. 964, inc. 19, ejusdem).
Es esta la única protección al tercero contr:i los efectos
retroactivos de la nulidad. La situación del tercero es difícil
frente al riesgo de la declaración de nulidad, aun respecto de
negocios sobre bienes inmuebles. Pues del estudio de los títulos
podrá deducir algunas causales de nulidad (lesión enorme, in-
capacidad .de una de las partes), pero no otros motivos de nu-
lidad (vicios del consentimiento ... ).
39 ) La retroactividad de la nulidad frente a los incapaces.
El art. 1747 del C. C. (similar al 1312 del C. C. francés)
establece:
"Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató
con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho con ello más ric:i la persona incapaz".
Si la retroactividad de Ja nulidad operara plenamente, el in-
capaz tendría que restituír de todas maneras la prestación que
recibió. Pero en este c:iso la regla se in vierte: él no está obli-
gado a restituír la prestación, salvo que la otra parte pruebe
que le aprovechó, que hizo más rico al incapaz como dice la
ley. Y consider:i la doctrina que l::t prestación aprovechó al in-
capaz cuando le sirvió para un consumo o para una adquisi-
ción útil, para pagar una deuda, o cuando subsiste en su pa-
trimonio.
Criticada est:i disposición legal por cuanto puede prestarse
para la actuación de mala fe del incapaz, encuentra' justifica-
ción sin embargo en la necesidad de protegerlo efectivamente.
49 ) La retroactividad frente a la rrcausal de indignidad".
La última modificación al principio de la retroactividad de la
nulidad se encuentra frente a la llamada "causal de indigni-
dad". Esta se expresa en el aforismo Nemo auditur proPriam
tu.rpitudínem allegans_18 •
Quiere esto decir que nadie puede ser oído cuando alegue
su propia torpeza, su propia culpa. El principio está consa-
grado en el art. 1525 del C. C.
18 Digesto, 12, 5, 2, 8.
PARTE 3°.-LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
250

También evoca la doctrina otro adagio: fo pari causa tur-


pitudillis cessat repetitio: Ante igual grado de torpeza, desa-
parece el derecho de repetición.
Supóngase el caso de una donación hecha para remunerar
la comisión de un delito o para financiar tal comisión. Al
anularse esta convención por causa ilícita, deberían operar los
efectos retroactivos de la nulidad; quien ejecutó la prestación
debería tener derecho a repetirla, es decir, a exigir su restitu-
ción. Pero en razón del carácter ilícito de la convención, se le
niega tal repetición.
Como él se prevale de su propia culpa, de su inmoralidad,
no tiene derecho a la restitución de la prestación que pagó.
Se niega este derecho a la repetición de la prestación siem-
pre que el contrato sea anulado por ilicitud o inmoralidad del
objeto o de la causa.
Muchas veces se ha criticado en doctrina la justificación de
esta regb nemo auditur para observar que equivale ·a agregar
una injusticia a una inmoralidad. Y que, en definitiva, reco-
noce los efectos del contrato inmor:il.

212. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A LA


AXULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Es bien claro que las partes quedan liberadas de sus obliga-


ciones contractuales una vez pronunciada la nulidad del con-
trato. Por lo tanto, no son responsables por la inejecución del
contrato nulo. "La anulación suprime todo derecho a la eje-
cución"19.
Así, pues, el principio es el de la irresponsabilidad de las
parres por h inejecución del contrato nulo.
Otro aspecto bien diferente de la cuestión es el de la res-
ponsabilidad del contratante por el hecho mismo de la nulid:id,
por haber hecho anular el contrato.
Es posible que el contratante vencido en el proceso de nu-
lidad sufra perjuicios: pérdida de los beneficios que el con-
trato anulado debía reportarle, g:istos hechos en la conclusión
del mismo, no re:ilización de otros negocios ventajosos, etc.
!~ P. VOIRIN, Manuel de droit civil, Paris, Librairie Générale, 1970,
CAP. XX.-LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
251

Como el origen de estos perjuicios está en la anulación del


contrato, ¿será responsable de ellos el contratante que ejerció
la acción de nulidad? Una segunda cuestión importante se
plantea: ¿cuál es la naturaleza de su responsabilidad?
Es posible sostener la responsabilidad por el hecho mismo
de la anulación del contrato, pero haciendo una distinción
muy precisa: la responsabilidad no reside en el hecho mismo
de haber ejercido la acción de nulidad sino en el hecho de
haber conocido la causal de la misma.
Esa posibilidad de que el contratante concluya el contrato
a sabiendas de la causal de nulidad que queda afectándolo se
dará en los siguientes casos: a) en caso de error inexcusable;
b) en caso de disimulación fraudulenta de una incapacidad;
y c) en caso de ilicitud del contrato 20 •
No existe identidad de criterio en cuanto a la naturaleza de
esta responsabilidad. IHERING propuso su conocida tesis de b
culpa in contraendo: el contrapnte, implícitamente se h~1
comprometido a concluír un contrato válido; si concluye un
contrato viciado y lo hace anular, perjudicando por ese hecho
a la contraparte, es responsable, con una responsabilidad con-
tractual; ha faltado a su compromiso tácito. Y, concluye la
tesis de lHERING, será responsable sin necesidad de probar su
culpa. Existe la presunción de culpa en contra suya.
Se ha considerado esta tesis un poco artificiosa. En Colom-
bia, como en Francia. ha tenido más acogida la tesis clásica.
De acuerdo con ella, la responsabilidad del contratante por el
hecho de haber demandado y obtenido la nulidad del contra-
to hay que situarla en el campo delictual o, lo que es lo
mismo, extracontractual. (O pre-contractual, si se adopta la
terminología del tratadista PÉREZ VIVES).
Esta responsabilidad tendrá que fundamentarse en una cul-
pa probada.

20 FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 371.


PARTE CUflRT A

EFECTOS DE LOS CONTRATOS


(Principio de la rela ti vid ad de Lis convenciones)
CAPÍTULO XXI

LA REGLA RES INTER ALIOS A.CT A.


PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS

213. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

Nuestro Código Civil no trae una norma como la del art.


1165 del C. C. francés, de acuerdo con la cual, las conven-
ciones no producen efecto sino entre las partes contratantes,
no perjudican a los terceros, no les aprovechan sino en el
caso previsto por el art. 1121 (que se refiere a la estipula-
ción para otro) .
Sin embargo, en nuestro sistema jurídico tiene pleno im-
perio el principio de la relatividad de las convenciones, como
se le conoce, y que est:í fundado sobre el aforismo Res ínter
alios acta aliis 11eque nocere neque prodesse potest.
Es bastante lógico este principio, porque si las partes, con
base en la autonomía de la voluntad son soberanas para cele-
brar su contrato, tal soberanía no puede imperar sobre los
terceros, sobre quienes no expresaron su consentimiento en
ese contrato. Sería lesionar su libertad individual.
A pesar de la lógica de la regla Res inter alios acta, su
efectividad da lugar a una situación compleja que es preciso
analizar desde tres puntos de vista: A) los efectos del con-
trato entre bs partes; B) los efectos del contrato frente a
los causahabientes de las partes; y C) averiguar si excepcio-
nalmente el contrato puede producir efectos frente a terce-
PARTE 4,'.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
256

ros. Lo que significarí::t una excepción del principio que se


estudia.

214. EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES

El contrato está llamado a producir plenos efectos entre


las partes contratantes, de acuerdo con los arts. 1602 y 1495
del C. C. Partes son las personas que han celebrado el contra-
to. Sin que de ello pueda deducirse que par::i ser parte se
necesite haber concurrido personalmente a manifestar la vo-
luntad contractual y a firm::ir el ::icto jurídico. Como se sabe,
en virtud de la institución y el mecanismo de la representa-
ción, no es necesario que quien va a celebrar un acto jurídico
concurra direct::i y personalmente a ello, porque bien puede
hacerlo por medio de un representante y de todas maneras
quedará convertida en jJarte del contrato1.
De acuerdo con el art:. 1602 del C. C., el contrato legal-
mente celebrado crea una ley que se impone a las partes con-
tratantes. Ley que tendrá su vigencia mientras no se presente
una de las causales contempladas por la misma norma: el mu-
tuo consentimiento de l::ts mismas partes para revocar las es-
tipulaciones. o un pronunciamiento judicial que invalide el
contrato, con base en precisos motivos previstos por el le-
gisladcr.
De lo anterior se sigue el principio de la 110 ruptura uni-
lateral del contrato.
Ninguno de los contrat:tntes puede, por su sola voluntad,
romper el contrato legalmente celebrado. Este principio tiene
excepciones, fundamentadas en la naturaleza de ciertos con-
tratos o en la voluntad misma de las partes, si mediante ex-
presa estipulación autorizaron la ruptura unilateral.
La naturaleza de ciertos contratos impone la posibilidad de
su ruptura por b sola voluntad de uno de los contratantes:
tal ocurre en el mandato, contrato celebrado intuitu perso-
nae, fundJ.mentado en la confianza entre mandante y man-
datario. Cualquiera de los dos puede ponerle término (C. C.,

¡ RAYMO;>;D LEGEAIS, Droit civil, t. I, Paris, Edit. Cujas, 1974, p. 129.


CAP. XX.-LA ~EG~/\ RES INTEF: AL/OS ACTA
257

art. 2189, y C. de Co., arts. 1279 y 1283). Similar situación


se da en las sociedades de personas (C. C., art. 2134, y C. de
Co., arts. 319, 218, num. 5'?, 333 y 370).
Igualmente, los contrltos de du:.--ación indeterminada pue-
den concluír por voluntad de uno de los contrat<!ntes, como
ocurre con el contrato de trabajo a término indefinido, el que
puede romperse unilateralmente por justa causa y aun sin
justa causa. En este último caso con indemnización (C. S.
del T., arts. 61 y ss.; decreto 2351 de 1965, arts. 79 y 89 ).
Fuera de lo dicho, sigue rigiendo el principio de la fuerza
obligatoria del contrato legalmente celebrado, obligatoriedad
que se impone -dice la doctrina- no solamente a los contra-
tantes sino inclusive al juez e inclusive a la ley, con las si-
guientes precisiones:
La ley contractual obra frente al juez en el sentido de que
él no puede desconocerla ni derogarb. Por el contrario, su
papel es el de hacerla cumplir forzadamente, en defecto de
cumplimiento volunt:lrio. Esta la razón par:l que el legislador
lo haya erigido en intérprete d::l contrato.
Solo en casos de verdadera excepción le es dado al juez
quit:ir la eficacia a un contrato y tendr:.í. que fundarse par::i.
ello en causales expresamente previstas por el legislador (nu-
lidad, resolución, imprevisión).
Finalmente, se afirma b fuerza obligatoria del contrato
frente a la ley misma al tener en cuenta que la ley nueva
-como norma general- no afecta al contrato celebrado con
anterioridad. Y de h misma m:mera, al consider:ir que el con-
tratante puede prescindir, al celebrar su contrato, de todas
aquellas normas supletorias, que son b mayoría.
En efecto, en el derecho privado ha trazado el legislador
una serie de normas destinadas a reglamentar los principales
negocios jurídicos. Pero, en el fondo, son normas destinadas
a llenar los VlCÍos de las p.rtes cuando estas guardaron· silen-
cio. Por lo tanto, las partes pueden derogar esas norm:i.s y
darse las suyas propias. Su libertad contractual y la autono-
mía de su voluntad solo encuentran límite en las normas de
orden público. normas imperativ:ts que sí se imponen al con-
trat:mte.

17-lvlanual de obligaciones
PARTE 4>.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
238

215. EFECTOS DEL CONTRATO FRENTE A LOS


CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES

Ante todo, hay que hacer la distinción entre causahabietites


universales a título universal, y causahabientes a titulo par-
ticular.
Causahabiente universal es aquel que tiene vocación para
recoger la totalidad del patrimonio de una persona, llamada,
con respecto a él, su "autor". Así, el heredero universal de
una persona es causahabiente_ universal de esta; el legatario
universal (aquel a quien alguien ha legado por testamento
todos sus bienes), es causahabiente universal del testador.
Los herederos o legatarios que tienen vocación para recog~
una «cuota parte" o una fracción del patrimonio del causan-
te, son causahabientes "a título universal". Así, el heredero de
la mitad o de la tercera parte del patrimonio del causante,
es su causahabiente a título universal; lo mismo, el legatario
de la c'...lart:l parte de los bienes del difunto, o de todos sus
bienes muebles, por ejemplo, es legatario a título universal y,
por consiguiente, causahabiente a título universal.
El principio es el de la trasmisión de los créditos y de las
deudas a los causahabientes universales o a título universal.
Se entiende que cuando una persona contrata, los efectos del
contrato se van a hacer extensivos a sus causahabientes uni-
versales o a título universal. En virtud de una ficción legal,
ellos son los continuadores de la persona de su autor y, por
lo tanto, recibirán sus créditos y se verán obligados por
sus deudas.
En consecuencia, el principio según el cual el contrato le-
galmente celebrado produce efectos entre las partes contra-
t:mres~ hay que aclararlo: produce también efectos frente a
los causahabientes universales o a título universal de las par-
tes contratantes.
Desde luego que la especial naturaleza del contrato celebra-
do intuitzt personae impone una excepción a la regla anterior.
Por basarse este tipo de contrato en la consideración de bs
especiales cualidades del contratante, presupone que este cum-
pla personalmente la prestación (contrato celebrado con un
CAP. XX.-LA REGLA RES !NTER AL/OS ACTA
259

artista famoso para que elabore una obra de arte, que su cau-
sahabiente no está en posibilidad de elaborar).
Lo mismo ocurre con el contrato de mandato, basado en la
mutua e íntima confianza entre mandante y mandatario. Por
eso el art. 2189 del C. C. preceptúa que el mandato termina
"por la muerte del mandante o del mandatario" (regla 5~).
Distinta es la situación del causahabiente a título particu-
lar. En tanto que el causahabiente universal o -a título univer-
sal es aquel que ha recibido todo el patrimonio o una frac-
ción del patrimonio de su autor, el causahabiente a título
particular, en cambio, no ha recibido de su autor sino un
bien particular, determinado. Por eso su título es "particu-
lar". Es común el ejemplo del comprador frente a su vende-
dor: el vendedor es el "autor"; el comprador es su causaha-
biente, pero lo es "a título particular", ya que su derecho
no recae sino sobre el bien vendido. Se cita también el
ejemplo del leg:itario de un bien determinado: es legatario a
título particular y por lo tanto causahabiente a título par-
ticular del testador.
Los contratos que había celebrado el autor en relación con
el derecho trasmitido, están llamados a producir efectos frente
a su causahabiente a título particular. Le son oponibles a este
o, en otras ocasiones, le aprovechan, según la naturaleza del
contrato celebrado por el autor. Así, si el autor ha constituí-
do una servidumbre o una hipoteca sobre el bien trasmitido
a su causahabiente, este debe soportar los efectos de tales ac-
tos. Por el contrario, si la servidumbre se ha constituído en
favor del bien trasmitido o si se ha contratado un seguro a
su favor, por ejemplo, los efectos provechosos de tales actos
se hacen extensivos al causaha,1'iente a título particular.

216. EFECTOS DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON


LOS ACREEDORES QUIROGRAFARIOS

Como se sabe, los acreedores comunes o quirografarios son


los titulares de un simple derecho personal o de crédito, des-
provisto de garantía especial y solo respaldado por el conjunto
del patrimonio del deudor. El patrimonio del deudor es la
"prenda general" de los acreedores. Es decir, el patrimonio en
PARTE 4'.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
260

su conjunto, con todas sus variaciones en su activo y en su


pasivo, es el único respaldo con d que cuentan los :icreedorcs
cuando se tr:ite de hacer efectivos sus créditos.
Es claro entonces que la "situación de hecho" creada por
esas variaciones del patrimonio de su deudor, se les impone.
Ellos no pueden desconocer los actos jurídicos celebrados por
su deudor con menoscabo del activo de su patrimonio; pero,
en sentido contrario, los <lCtos jurídicos celebrados por su
deudor en bien de su activo patrimonial, les aprovecha.
La razón es clara: lo que enriquece o empobrece al deudor,
según que el negocio celebrado por él sea ventajoso o desven-
tajoso, va a tener influencia sobre el crédito de sus acreedo-
res. "11:is vale tener un deudor solvente que uno i.nsolvente" 2•

217. Los EFECTOS DE LOS CONTRATOS FRE:.\'TE


A LOS TERCEROS Y LAS DEROGACIONES AL
PRINCIPIO "RES INTER ALIOS ACTA"

El principio general, como se ha visto, es el de b relativi-


dad de los efectos de la convención. Tales efectos no se ex-
tienden a los terceros; no pueden obrar ni en su provecho ni
en su perjuicio, puesto que ellos no participaron en la for-
mación del contrato.
El principio del efecto relativo de las convenciones está
llamado a operar plenamente frente a estos terceros. Ellos no
son ni contr:tantes, ni causahabientes, ni acreedores de las par-
tes. Son terceros absolutos en relación con el contr:ito o,
como se les conoce también en b doctrina, pcnitus extranei.
Pero es necesario hacer las siguientes precisiones: es cierto
que el contrato no está llamado a producir efectos directos
frente a te.::-ceros; no los con vierte ni en acreedores ni deudores
de aquello que estipularon las partes. Pero en forma general sí
les es oponible el contrato legalmente celebrado. Este es oponi-
ble erga omlles, frente a todo el mundo, en razón de que es un
hecho social. Los terceros no pueden desconocerlo; a ellos se les
impone la situación jurídica que creó el contrato, como situa-
J. FLOl:R y J. L. AUBERT. Droír civil. Les obiigarions, vol. I, Col. Ar-
mand Colin, Paris, 1975. núm. 451.
CAP. XXl.-LA REGLA /NTER AL/OS ACTA
261

c10n jurídica que es, como simple hecho. Así, si por medio
de un contrato legalmente celebrado A vendió a B determi-
nado bien, no les es dado a los terceros desconocer esa venta.
Y de la misma manera, los terceros pueden acogerse a esa si-
tuación jurídica creada por el contrato. Los acreedores de B
pueden invocar el contrato de compraventa a fin de que el
bien vendido se considere formando parte del patrimonio del
comprador.
La oponibilidad erga omnes que encierra todo contr:.lto le-
galmente celebrado significa la primera modificación al prin-
cipio de la relatividad de las convenciones.
Derogaciones más fundamentales a este principio se encuen-
tran en los con tratos colectivos, que se considerarán en se-
guida, y en la estipulación para otro, cuyo estudio se har:í en
capítulo aparte.

218. Los ACTOS COLECTIVOS

Son aquellos celebrados entre dos o más personas, o entre


dos grupos de personas pero que sin embargo v::in a producir
efectos en relación con otras personas que no dieron su con-
sentimiento.
Se justifican estos actos y sus efectos en b defensa de los
intereses colectivos. Se considera que nada obsta en el mun-
do contempor:íneo plra que ciertas personas actúen como
personeros de estos intereses de grupo.
Ejemplos de estos contratos colectivos se encuentran espe-
cialmente en el derecho comercial y en el laboral.
En el derecho comercial se encuentran ciertas manifesta-
ciones de voluntad expresadas por una mayoría determinada
y orientada a un fin común, que se impone a la minoría. Tal
ocurre con las decisiones mayoritarias de la asamblea general
de una sociedad: obliga a la minoría de los asociados.
Lo mismo ocurre con el concordato: es el acuerdo entre
el comerciante quebrado y la mayoría de los acreedores, que
representen a lo menos,, el 80% de los créditos reconocidos.
Tal acuerdo liga al grupo minoritario de acreedores (C. de
Co., :<rts. 1989 y 1991).
PARTE 4•.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
262
En el derecho laboral existe un acto colectivo muy impor-
tante que es la convención colectiva de trabajo. Ella se cele-
bra entre dos partes que, aunque no tienen identidad de inte-
reses, buscan precisamente un acuerdo. Con la característica
de que este acuerdo viene a obligar a personas que no dieron
su consentimiento.
El art. 467 del C. S. del T. define la convención colectiva
como "la que se celebra entre uno o varios patronos o asocia-
ciones patronáles, por una parte, y uno o varios sindicatos o
federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar
las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante
su vigencia".
El art. 38 del decreto 2351 de 1965 habla de la extensión
de los efectos de la convención a terceros, y establece que
"cuando en h convención colectiva sea parte un sindicato
cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los
trabajadores de la empresa, las normas de la convención se
extienden a todos los trabajadores de la misma, se:m o no sin-
dicalizados".
Idéntica será la solución cuando el número de afiliados al
sindicato exceda de esa tercera parte después de firmada la
convención.
Como se deduce de lo anterior, el acuerdo contenido en Ja
convención colectiva y tendiente a fijar las condiciones del
trabajo en una rama laboral determinada y las condiciones
que regirán los contratos individuales del trabajo, se impone
a todos. No solo liga a las partes en el sentido estricto, es
decir, a quienes expresaron su voluntad y firmaron la con-
vención, sino también a los demás miembros de las respecti-
vas asociaciones o sindicatos, verdaderos terceros frente a ese
acto colectivo.
Se ve claramente que en todos los casos mencionados se en-
cuentran precisas excepciones a la regla de la relatividad de las
convenciones. Por eso dice ]ACQUES DuPICHOT que los actos
jurídicos colectivos se presentan en contradicción con dos
principios: la autonomía de la voluntad y el efecto relativo de
los actos jurídicos3 •
3 }ACQUES DUP!CHOT, Le droít des obligatíons, Paris. Presses Universi-
taires de Frar.ce, 1973, p. 48.
CAPÍTULO XXII

LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO, DEROGACIÓN


REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES

219. DEFI0l"ICIÓX Y NOCIÓN GENERAL ACERCA DE LA


ESTIPULACIÓN PARA OTRO

La estipulación para otro o contrato en favor de tercero, co-


mo h llama también la doctrina, es una operación jurídica en
la que entran en juego tres personas: el estipulante, el prome-
tiente y un tercero beneficiario. El acto jurídico se celebra entre
el estipulante y el prometiente. Por medio de él, el estipulante
obtiene que el prometiente se obligue, prometa, dar, hacer o no
hacer algo en favor de un tercero que se designa en el acto ju-
rídico como titular del crédito, como beneficiario de la pres-
tación estipulada.
Del anterior enunciado se deduce fácilmente: el beneficia-
rio no es parte en la convención, es un auténtico tercero, es
tan solo un beneficiario. Y por lo tanto, es una persona que se
convierte en acreedora sin necesidad de haber sido parte en el
contrato; algo excepcional en la técnica del contrato.
En esto estriba precisamente la derogación real al principio
del efecto rebtivo del contrato. De acuerdo con lo visto ante-
riormente (núm. 213), el principio del efecto relativo del con-
tr:ito o de la relatividad de las convenciones tiene un significado
preciso y por demás lógico: el contrato y la convención en ge-
neral no están llam:ldos a producir sino efectos relativos; esto
PARTE 4i.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
26-t

es, efectos entre las partes contrafantes, entre quienes manifes-


t::tron su consentimiento con el fin de crear derechos y obliga-
ciones. No es lo normal ni es lo lógico, de acuerdo con ese prin-
cipio, que t:1!es derechos y obligaciones surjan del acto jurídico
en favor o en contra de terceras personas, no participantes en
su celebración.
Es ese el sentido del aforismo Res inter alias acta aliis neque
nocere !leque jJrodresse potes!: el contrato celebrado por bs
partes 110 puede perjudicar ni beneficiar a terceros.
Pero vimos cómo este principio tiene excepciones (núm.
217). Una de ellas se encuentra en los actos colectivos (núm.
218) y la otra en la estipulación para otro, derogación real al
principio de la relatividad de las convenciones.

220. LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO, INSTITUCIÓN


DEL DERECHO :MODERNO

L1 estipubción para otro no es ciertamente una operac1on


que enCt!entre sus orígenes en el derecho rom:mo, sistema donde
impc1·ó fund:imentalmente el principio contrario: alteri stipu-
!ari nemo potcst, nadie puede estipuhr a favor de un tercero.
Solo en la éooca más avanzada del derecho romano se busca-
ron ciertos p:tli::itivos a h regla res i11ter alias acta. El más im-
portante en la práctica fue aquel en virtud del cual el estipu-
lant.:! h::lcÍ:l prometer al deudor que haría el pago de la presta-
ción bien :i su favor, bi.en en favor de un tercero. ("¿Prometes
pagar b. Fest::ición a :-r..í mismo o a Ticio?").
En el Bajo Imperio la do:zatio sub modo o donación con car-
ga se presenta como una excepción a b regla Res in ter alias acta.
Porque la c::trga que se impone al donatario consiste en un bene-
ficio en favor de un tercero que se seúab y este puede ejercer
una acción contra el donatario :.i fin de obtener la ejecución
del beneficio.
El antiguo derecho alemán 1~ reconoció eficacia a la estipu-
lación por medio de la cual se designaba en el contrato a un
tercero como beneficiario de la prestación.
El antiguo derecho francés acogió en ca.mbio -en princi-
pio- la prohibición roma.na d~ esripubr en favor de otro. Sin
CAP. XXl!.-LA ESTIPULACION PARA OTRO
265

que esto hubiera impedido en la práctica el empleo de paliativos


similares a los del derecho romano. ·
El C. C. francés consagra en su art. 1119 el principio roma-
no alteri stipulari nemo potest, como norma general". cron
ne
peut, en général, s'engager, ni stipuler en son propre nom, que
pour soi-meme").
Por excepción permite el Código francés estipular en favor
de otro: en el caso de la donación· con carga· o "sub modo" y
en todos los casos en que el contrato presente un interés para
el estipulante (art. 1121, ib.).
La jurisprudencia francesa ha sido tan amplia en la interpre-
tación del art. 1119, que ha trasformado la regla que prohíbe
estipular en favor de otro 1• En consecuencia, se reconoce en el
sistema francés la eficacia de la estipulación para otro.
Nuestro Código Civil consagró la institución de la estipub-
ción para otro y le reconoció eficacia, apartándose de la P!'O-
hibición romana alteri stipulari ncmo potest. Dice así el art.
15 06 del C.C.: "Cualquiera puede estipular a favor de una ter-
cera persona, aunque no tenga derecho parl representarla ... ".

221. MECANIS~IO DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO. Su DIFE-


RENCIA CON EL MANDA TO. APLICACIONES PRÁCTICAS DE
LA INSTITUCIÓN

Al decir que la estipulación para otro es un contrato por


medio del cual un estipulante consigue que su contraparte, el
prometiente se obligue a cumplir una prestación a favor de un
tercero beneficiario, se est:í indicando que se trata de una ope-
ración triangular, como la denomina algún autor.
Son tres las personas las que entran en juego: las dos partes
del contrato y el beneficiario. El acto jurídico se concluye en-
tre las partes como es lo normal (estipulan te y prometiente).
El tercero no interviene en la celebración del contrato. No es
sino beneficiario. Es acreedor sin necesidad de haber prestado
su consentimiento en el contrato y lo es en virtud de la prome-
sa que hace el prometiente, este sí, actuando dentro del marco

1 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris,


Dalloz, 1975, núm. 531.
PARTE 4•.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
266
del contrato y frente al estípulante. En esto reside lo complejo
de la operación.
La diferencia de la estipulación para otro con el mandato es
es bien clara: en la primera, el estipulan te actúa por su propia
cuenta y en su propio nombre; no actúa como representante
del beneficiario. Por eso el art. 1506 del C. C. dice que cual-
quiera puede estipular en favor de una tercera persona aunque
no tenga derecho para representarla.
En el mandato, como bien se sabe, el mandatario actúa como
representante de otro, el mandante, el representado. En el fon-
do, el representante no es sino un intermediario, ya que los efec-
tos del acto por él celebrado se producen inmediata y directa-
mente en cabeza del representado (núm. 123).
En el caso de la representación, el representado se convierte
en deudor o acreedor de las prestaciones convenidas en el acto
jurídico, --en razón de que se considera que intervinó él mismo
en su celebración. (Qui mandat i.pse fecisse videtur). El repre-
srntado es parte en el contrato.
En el caso de la estipulación para otro, el beneficiario se con-
vierte en :.lcreedor, debido a los especiales efectos de esta insti-
tución, que se estudiarán luego. Efectos que se producen a pesar
de que el beneficiario es un tercero frente al contrato, ya que
no participó en su celebración, ni personalmente ni representa-
do. Es un tercero absoluto y, sin embargo, "se convierte perso-
nalmente y directamente en acreedor del prometiente" 2 •
Para que pueda hablarse de estipulación para otro y de sus
especiales efectos, se requiere, como es lógico, que el tercero
se:i un verdadero beneficiario de una prestación estipulada en
su favor, no un delegado o diputado para recibir esta. En tal
caso, no podría hablarse de un beneficio convenido en su fa-·
vor, que es característica fundamental de la estipulación pa-
ra otro.
Emre las operaciones prácticas con fundamento en esta fi-
gura de b estipulación para otro, pueden citarse:
1") El seguro de vida en favor de un tercero. :Mediante un
contn.to de seguro el asegurado se obliga a pagar determinadas
~ JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Paris. Presses Universi-
taircs de France, 1978, p. 46,
CAP. XXll.-LA ESTIPULACION PARA OTRO
267

primas a la compañía de seguros a fin de que al sobrevenir su


muerte, tal compañía pague determinada suma a quien se ha
designado como beneficiario.
Supóngase que un padre de familia celebra un contrato de
seguro de vida y señala a su hijo como beneficiario. El padre de
familia se obliga a pagar las primas respectivas y obtiene en
cambio una promesa de la compañía: a la muerte del asegura-
do aquélla pagará al hijo el valor del seguro.
El padre de familia es el estipulante; la compañía de seguros
el prometiente; el hijo el beneficiario.
2~) Considera la doctrina que la estipulación para otro es
una operación que permite igualmente trasmitir a los causaha-
bientes a título particular las deudas y obligaciones accesorias a
una cosa enajenada (núm. 215).
Tal ocurriría en el caso de la enajenación de un establecí-
miento comercial en favor de un sub-adquirente, en el caso en
que en el contrato original figure una cláusula de no compe-
tencia tanto en favor del primer adquirente como de los adqui-
rentes sucesivos3 •
3~) De la misma manera, la estipulación para otro permite
hacer titular a un tercero de un derecho real: donación de un
inmueble en la que el donante reserva un derecho de habitación
en favor de un tercero; compraventa en la que el comprador
manifiesta adquirir la cosa tanto para si como para un tercero
que señala.

222. NATURALEZA DE LA ESTIPULACIÓN PAR •.\ OTRO

Diversas explicaciones se han propuesto en la doctrina para


establecer la razón por la cual el beneficiario de la estipulación
para otro se convierte en acreedor sin haber sido parte en el
contrato.
Se ha hablado del sistema de la oferta, del sistema de la ges-
tión de negocios y del sistema del acto unilateral con eficacia
jurídica.

3 WEILL y TERRÉ, ob. cit., núms. 510 y 533.


PARTE 4>.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
258

El sistenw de la oferta explica así la estipulación para otro:


el estipulante concluye el contrato con el prometiente y poste-
riormente ofrece al tercero el beneficio objeto de la prestación
respectiva.
El sistema de la gestión de negocios encuentra en la base de
la estipulación para otro una auténtica gestión de negocios o
agencia oficiosa: el estipuhnte actúa en interés y por cuenta
del beneficiario pero sin mandato, como agente oficioso.
La tesis más aceptada e.s la que analiza en la estipulación para
otro una manífestació;1 unilateral de voltmtad con eficacia ju-
rídica. Es cierto que la voluntad del prometiente en la estipu-
lación para otro se expresa frente al estipulante y dentro del
contrato celeb¡·ado con este. En el origen existe -por lo tan-
to- un acto bilateral.
Pero analizada la voluntad del prometiente frente al bene-
ficiario, ajeno a la convención, es, en relación con él, una l1Ul-
nifestació11 unilateral de voluntad; por lo mismo que entre pro-
metiente y beneficiario no ha habido ningún intercambio de
voluntades.
Y es una manifestación unila::eral con efic:lcia jurídica, pues
el beneficiario se convierte en acreedor sin que haya mediado
su consentimiento, sin necesidad de acuerdo de voluntades en-
tre deudor (prometiente), y acreedor (beneficiario).
Es esta la tesis acogida por nuestra Corte Suprema de Jus-
ticia. En sentencia de casación del 1O de marzo de 1970 dice
así la Corte: " ... La declaración de voluntad del prometiente,
:rnnque emitida dentro de un ::icto bilateral como es el contrato
que celebr::i con el estipulante., produce :.-espccto del tercero be-
neficiario erectos por si sob, sin apoyarse en la voluntad de
éste... se dice que el derecho que dicho tercero beneficiario
adquiere es de orgien unibteral, y que por lo mismo la estipula-
ción para otro es institución excepcional no solo po.r el aspecto
atrás indic::do, sino también en cu:::nto ella constituye uno de
los casos excepcionales en que la declaración unilateral de vo-
luntad dc:rnza eficacia oblig::irnria"'1 •

~ En revista Derecho Colombin:::o, nú:n. 9. Bo,;ot:í, marzo rle 19i0,


ps. 311 'i ss.
CAP. X;-(11.-LA ESTIP\JL.-;CtON PARA OTRO
269

223. CONDTCIOKES DE VALIDEZ DE LA ESTIPULACIÓN PARA


OTRO. EFECTOS. TEORÍA DEL DERECHO DIRECTO

Como todo acto jurídico, la estipubción para otro ha de


ajustarse a las condiciones de validez del acto jurídico: c;ipaci-
dad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito, causa lícita,
formalidades que la ley exige en ciertos casos (C. C., arts.
1500yl502).
Los tratadistas fLOUR y AunERT traen un ejemplo en m:!-
teria de causa: un seguro de vida en favor de la concubina del
asegurado será nulo por causa inmoral, si ha sido un medio
utilizado por el estipubnte para obtener o conservar los favo-
res de la beneficiaria·;.
Tesis esta :icogida por la jurisprudencia fr:mcesa, la que hizo
el siguiente análisis: b operación es nula en cuanto se refiere
a las relaciones entre el estipulante y el tercero beneficiario;. es
válida entre el estipulante y el prometiente. Es decir, el contra-
to de seguro en sí mismo es válido y son los he-.·ederos del ase-
gurado quienes est2.n legitinudos p.:ira recbmar el valor pro-
metido por el asegur:idor 6 • T;:il parece ser la solución traída por
nuestro Código de Comercio ( art. 1142).
Otra exigencia lógic;:i de la que habla la doctrim para la va-
lidez de b estipulación para otro es h designación de la person:i.
del benefici:-tr1o. De~i3nación que deberá hacerse en el contrato
mismo. Sin que esto requiera que se identifique la persona del
beneficiario. Basta que exista la posibilidad de determinar, de
individualizar a tal beneficiario en el momento de hacer efec-
tivo el crédito. No es necesario que esté determinado desde el
principio7 •
De donde se h::i. deducido b eficacia de las estioulaciones en
favor de hijos nacidos o que están por nacer; au~ cuando no
estén concebidos al momento de la estipulación. -
A diferencil del :lrt. 1121 del C. C., francés, el Código co-
lombiano enunci:!. los efectos de la estipulación para otro en su
.; J. FLOUP. y J. L. AUBERT, Droir ci«il. Les oblígations, vol. I, Col. Ar-
mand Colin, Paris. 19i5, núm. 462.
6 Casación civil del 1° de octubre de 195i.
7 jEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaire$ de France,
núm. 122.
PARTE 4'.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS
270

Jrt. 15 06: el beneficiario podrá demandar lo estipulado; las


partes del contrato pueden revocar el beneficio pero solamente
antes de h aceptación del beneficiario; tal aceptación podrá ser
expresa o tácita.
Si el beneficiario puede demandar lo estipulado en su favor
es porque se ha convertido en acreedor desde el momento en
que se perfeccionó e1 contrato celebrado entre el prometiente y
el. estipulan te. Su derecho nace en forma inmediata y en for-
ma directa.
En forma inmediata, ya que no se requiere ni su consenti-
miento ni aun su conocimiento en relación con el crédito que
nace en su favor.
Y se habla del derecho directo del beneficiario, por cuanto
su crédito emana del prometiente, no del beneficiario.
Lo que, en términos técnicos, significa: el tercero beneficia-
rio es causahabiente del prometiente, no del estipubnte; su cré-
dito lo obtiene del prometiente en forma directa y sin inter-
medi:iriosº.
De donde se sigue que tal crédito no "pasa" por el patrimo-
nio del .estipulante (por el patrimonio del asegurado, en el
ejemplo del seguro de vida). Por lo tanto, escapa a la persecu-
ción de aquellas personas que, en el caso contrario, podrían
perseguirlo en el patri~onio del estipulante: sus acreedores,
sus herederos, su cónyuge sobreviviente.
Al recibir el beneficiario el crédito en forma directa y sin
que p2se por el patrimonio del estipulante, tal crédito no hará
parte ni de h prenda común de los acreedores, ni de la heren-
cia, ni de la sociedad conyugal, ni de la masa de la quiebra. Lo
que no descartaría, sin embargo, la procedencia de la acción
paufüna, en c:iso de fraude comprobado.
Pero aún así, en el caso del seguro en el que se ha designado
a un tercero como beneficiario, el éxito de la acción pauliana
solo facultaría 21 actor para exigir el reintegro de las primas
pagadas por el asegurado, no el valor asegurado~.

S FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 475.


J WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 544.
CAP. XXll.-LA ESTIP'-'LACION PARA OTRO
271

Nuestra Corte ha acogido la teoría del derecho directo. Dice


así la sentencia del 10 de marzo de 1970 ya citada, en lo
pertinente:
"Conforme a la doctrin:i hoy más en boga, acogida alguna
vez por la Corte ('G. J.', 1978, pág. 311), la adquisición por
el tercero beneficiario del derecho estipulado en su favor se
produce en el momento mismo de perfeccionarse el contrato
entre el estipulante y el prometiente, sin necesidad de que para
tal efecto deba aquel desplegar actividad propia alguna 10 •
"Mas si el derecho nace en ese momento para el tercero be-
neficiario, incorporándose desde entonces a su patrimonio, an-
tes de ser aceptado por él e inclusive aunque ignore su adquisi-
ción, en forma similar, anota ALESSANDRI RODRÍGUEZ, a lo
que ocurre con el heredero respecto a la herencia que le es de-
ferida, queda expuesto a desaparecer por dos causas: de un lado,
porque el tercero beneficiario lo repudie; y, de otro, porque el
prometiente y el estipulante, antes que el tercero haya acepta-
do el derecho, revoquen el contrato que lo originó. El derecho
nace, pues, pero expuesto en su subsistencia a los dos eventos
resolutorios dichos" 11 •
224. FACULTAD DE REVOCACIÓN DEL ESTIPULANTE. CONSOLI-
DACIÓN DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO MEDIANTE LA
ACEPTACIÓN

Según lo visto, el estipulante tiene la facultad de revocar el


beneficio mientras el beneficiario no haya aceptado la estipu-
lación hecha en su favor. Revocación que hará mediante acuer-
do con el prometiente. Por eso expresa el art. 15 06: " ... y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es re-
vocable el contrato por la sola voluntad de las partes que con-
currieron a él".
La facultad de revocación no tiene un término indefinido:
solo puede ejercerse hasta antes de la aceptación. Porque la
aceptación del beneficiario hace desaparecer esa facultad y
consolida el derecho de este.
10 ]OSSERAND. t. II. vol. I, p. 219; MAZEAUD, t. III, Parte segunda, p. 83;
MEESSINEO, t. IV, p. 50í; ALESSANDRI, t. IV, p. 227. Citados en el te:«to
de la sentencia.
11 Revista Derecho Colombiano, núm. 9, Bogotá, marzo de 1970.
PARTE 4'.-ffECTOS DE LOS CONTRATOS
272

La aceptación del beneficiario no está sometida a formalldad


alguna. Puede ser expresa o tácita, según las voces del ;.irt. 15 06.
"Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran
podido ejecutarse en virtud del contrato'', concluye el texto
legal. Por lo tanto, constituiría aceptación tácita el hecho de
que el beneficiario reclame al prometiente el cumplimiento de
la prestación o el hecho de que realice un negocio jurídico en
relación con su derecho.
En el caso propuesto a la Corte y decidido en la sentencia de
casación antes citada, se dedujo la aceptación tácita del bene-
ficiario en la siguiente forma: h estipulación para otro se es-
tructuró mediante un contrato de compraventa de un inmue-
ble en el que el comprador manifestó adquirir p::irte de los
derechos para sí mismo y parte para un tercero que se señaló.
Conocedor de esta estipulación, el beneficiario hipotecó su de-
recho. Con posterioridad, las partes del contr:u;o de compra-
venta otorg1ron nuev:i. escritura pública diciendo que revoca-
ban la estipubcién que habían pactado en favor del tercero
beneficiario.
Est::i revocación no produjo el efecto que pretendían las
p:!rte"' porque, al hipotecar su derecho, el beneficiario aceptó
tácitamente y puso fin a la facultad de revocación y consolidó
su derecho. Así lo decidió la Corte.
Las soluciones de la doctrina moderna no concuerdan con la
expresión del art. 15 06 del C. C., cuando dice que "es revoca-
ble el contrato". Porque Ja revoc;¡ción hecha por las partes no
destruye el contrato sino la estipulación contenida en él, a favor
del tercero. El crédito originariamente adquirido por el bene-
ficiario entra en el patrimonio del estipulante, quien puede
conservarlo para sí o designar a un nuevo beneiiciario 12 • Todo
lo cual se produce con efectos retroactivos.

225. LAS RELAC:IO!\"ES "ESTIPULANTE-PRO.\lETIENTE" y


''BENEFICIARIO-PRO?l·fETIENTE-"

L1 complejidad de la operación que se estudia da lugar a


relaciones diversas:
l~ FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. -1-i8; WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 543.
CA?. XXll.-LA ESTIPULACIOill PARA OTRO
273

A) Relaciones entre el estipulante y el prometiente.-Siendo


ellos las partes del contrato, sus relaciones son las del derecho
común, regidas en un todo por las normas generales.
El art. 1506 del C. C. no solo deja un vacío en torno a estas
relaciones, sino que establece que "solo esta tercera persona [o
sea el beneficiario l podrá demandar lo estipulado". -
¿Esta frase excluirá los derechos que las normas generales
otorgan a todo contratante? De ninguna manera. Como parte
que es en el contrato, el estipulante, en caso de incumplimiento
del prometiente, podrá en primer lugar ejercer la acción de
resolución del contrato; si se había pactado una cláusula penal,
podrá exigir la pena en caso de incumplimiento de la presta-
ción estipulada en favor del tercero.
Pero, ¿cuenta el estipulante con la acción de ejecución de la
prestación? La frase del art. 1506 antes citada indica que no.
Doctrinariamente se ha llegado a la conclusión de que el esti-
pulante puede exigir la ejecución a favor del beneficiario, que
es el acreedor de la prestación estipulada13 •
Igual solución adoptó el Código Suizo en su art. 112.
B) Relaciones entre el beneficiario y el prometiente.-De
acuerdo con todo lo visto, estas relaciones son de acreedor a
deudor. Por lo tanto el beneficiario, acreedor de la prestación,
tiene contra el prometiente la acción de ejecución de la esti-
pulación.
No cuenta con la acción de resolución por no ser parte del
contrato. Por lo demás, no tendría interés en ejercer esta ac-
ción. Su único interés está en que se ejecute la prestación
estipulada en su favor.

226. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO O PROMESA DE


HECHOS AJENOS. Su NATURALEZA, SUS EFECTOS

El art. 15 07 del C. C. consagra esta institución y establece:


"Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representan-
te, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
13 RADOUANT, Grands arreis, núm. 111; FLOUR y AUBERT, ob. cit., núm. 473.

18-Manual de obligaciones
PAflTE 4•.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS

ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá


acción de perjuicios contra el que hizo la promesa".
Es preciso distinguir entre la estipulación para otro, antes
estudiada, y la estipulación por otro. En virtud de la primera,
como se vio, se estipula un derecho en favor de un tercero.
En cambio, la estipulación por otro consiste en prometer el
hecho de un tercero sin tener facultad ni autorización
para ello. .
Por ejemplo, un empresario le promete a un hotel la ac-
tuación de determinado artista; A le promete a B que C le
venderá su almacén. En los dos casos, sin tener la representa-
ción ni la autorización de la persona cuyo hecho se promete.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y de ello
se siguen efectos por demás lógicos:
El prometiente es el único que se obliga. Prometer el hecho
ajeno equivale a obligarse personalmente frente al otro contra-
tante. El prometiente se compromete a obtener el consenti-
miento del tercero.
Como nadie podría result:ir obligado en virtud de un pacto
en que no ha participado, el tercero no resulta obligado
a nada.
Puede aceptar y comprometerse a ejecutar el hecho pro-
metido. En tal caso se obliga. El prometiente queda liberado;
ha cumplido su promesa.
Si el tercero no acepta, si rehúsa comprometerse a efectuar
el hecho prometido, es el prometiente quien ha incumplido
su obligación y es responsable de los per.iuicios sufridos por el
estioulante 14 • Se tratará de una responsabilidad civil contrac-
tual, oor cu:mi::o el compromiso asumido oor el prometiente
y mediante el cual aseguró al estipulante el hecho del tercero,
estructura un contrato.
Como fácilmente se puede deducir, en la estipulación por
otro no existe una derogación real al principio de la relativi-
dad de las convenciones; tan solo una derogación aparente,
porque el tercero cuyo hecho promete el contratante no re-
sulta obligado sino en el caso de decidirse a aceptar. Lo con-
trario lesion::i.ria las libertades individuales.
14 FERNANDO HINESTROSA, Derecho civil. Obligaciones, Bogotá, Universi-
áad Externado de Colombia, 1964, p. 315.
PARTE QUJNT A

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES


LOS CUASICONTRATOS

I. El pago de lo 110 debido


II. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos.
y la CO!lZUJlidad
III. La le,y
IV. El emiq ucci mi en fo sin causa
CAPÍTULO XXIII

EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES


PARA QUE SE ESTRUCTURE

227. Noc1ÓN GENERAL

Uno de los cuasicontratos tr:iídos por el Código Civil como


fuente de obligaciones es el pago de lo no debido. Ya se vio
(núm. 19) que la noción de cuasicontrato ha sido severamen-
te criticada por inexacta, razón por la cual las modernas cla-
sificaciones de las fuentes de las obligaciones han prescindido
de esta terminología.
De todas maneras, las operaciones jurídicas conocidas como
cuasicontratos, así se les designe con esa inexacta ~xpresión o
se les considere simplemente como actos voluntarios lícitos ge-
neradores de obligaciones, merecen un estudio cuidadoso, pre-
cisamente por ser fuentes de obligaciones.
Paso previo al estudio del pago de lo no debido ha de ser
el de precisar el significado tecnico-jurídico de la palabra pa-
gar, ya que en este campo la acepción es más amplia.
Pagar, en el significado jurídico, es cumplir la prestación
debida, cualquiera que ella sea. De donde se deduce que pa-
gar no significa solamente entregar la suma de dinero de-
bida, como se entiende normalmente. Pagar es dar, hacer o
no hacer aquello a que se está obligado 1•

1 "Pago: ejecución voluntaria de una prestación, cualquiera que sea el


objeto", (Léxique de Termes ]uridiques, Paris, Dalloz, 1972, p. 244).
PARTE 5•.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
278
Dos personas intervienen en el pago: el que paga y el
que recibe el pago; en la terminología latina, el solvens y el
accipiens.
Los tratadistas MAZEAUD y DE JuGLART traen una defini-
ción bastante precisa del pago de lo no debido: "Pagar lo in-
debido es ejecutar una prestación a la cual no se está obligado,
y sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro. El solvens
se convierte en deudor y el accipiens en acreedor de la res-
titución"~.
Diversas son las hipótesis que pueden configurar el pago de
lo no debido: el pago de una deuda inexistente; el pago de
una deuda ajena sin que exista la intención precisa de pagar
la deuda ajena; el pago de más de lo que se debe y el pago
de una obligación nula, salvo que tal pago equivalga a ra-
tificación del acto afoctado de nulidad.
En todos los casos el solvens se ha equivocado al hac.er el
pago; ha pagado algo que creía deber, sin deberlo en realidad.
·ne tal pbnteamiento resultan las dos condiciones estructu-
rales del pago de lo no debido: 1) inexistencia de la deuda;
2) error del solvens.
El éxito de la acción de repetición del pago indebido exige
además otra condición: que el accipiens no haya destruído, de
buena fe, su título de crédito.

228. LA l:."EXISTENCIA DE LA DEUDA, FUNDA?\1ENTO


DEL PAGO INDEBIDO

La inexistencia de la deuda es h primera condición básica


para que se configure el pago de lo no debido. El hecho de
que el solvem pague una deuda a la que no estaba obligado es
lo que lo convierte en acreedor de la restitución de la presta-
ción pagada.
Sería el caso del heredero que pag:i una deuda que pesó
sobre su c:.rnsanre pero que este había pagado, según se com-
prueba con posterioridad al p::igo. O el caso del heredero que
paga la deuda de su causante pero a persona distint:i del acree-
'.! MAZEAUD y DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. !I, P:iris, Editions
IV!ontchrestíen, 1973, núm. 652.
CAP. XXlll.-EL PAGO DE LO NO DEBIDO
279

dor. O aun el caso del coheredero que paga la totalidad de la


deuda hereditaria, por creer que está obligado a hacerlo. Como
legalmente no está obligado a pagar sino una parte de esa
deuda, en proporción con su cuota hereditaria (C. C., art.
1411) , lo pagado en exceso es un pago de lo no debido.
De la misma manera, quien paga obligación originada en
un contrato nulo, está pagando lo no debido. A menos, desde
luego, que el pago pueda interpretarse como ratíficación de
la convención viciada. (Núms. 206 y 207).
En todos los casos, el solvens ha pagado una deuda inexis-
tente. Lo cual ocurre, unas veces porque el solvens no era
deudor ni el accipiens acreedor, como en el caso de la obli-
gación nula; otras veces, porque a pesar de ser el solvens
deudor, el accipiens no era acreedor (heredero que paga la
deuda del causante a persona distinta del verdadero acreedor) ;
y finalmente, porque a pesar de ser el accipiens acreedor del
pago, el solvens no era deudor (heredero que paga toda la deuda
hereditaria no era deudor del exceso).
El p:.1.go de h obligación natural merece una precisión, no
obstante ser tema que se estudiará en el capítulo respectivo.
La obligación natural existe jurídicamente pero está despro-
vista de acción para exigir su cumplimiento. Por lo tanto,
quien paga una obligación natural no está haciendo un pago
indebido sino un pago válido (C. C., art. 1 527) .
Pero tanto en Colombia como en Francia, la interpretación
de los correspondientes textos del C. C. ha llevado a un sec-
tor de la doctrina a adoptar la siguiente solución: el deudor
de una obligación natural que la p1ga por error, creyendo que
se trataba de una obligación civil, ha hecho un pago indebido.
Tiene por lo tanto la acción de repetición.
Esto en razón de que el art. 15 27 ( num. 4 9 ) del C. C. (si-
milar al art. 13 2 5, num. 29 , del C. C. francés) ponen una
condición para que el pago de la obligación natural sea un
pago verdadero y definitivo: que se haya hecho voluntaria-
mente. Voluntariamente, según la doctrina, equivale a decir:
con conocimiento de causa, a sabiendas de que se pagaba una
obligación natural.
PARTE 5~.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
280

229. EL ERROR DEL "SOLVENS"

Tanto el art. 2313 del C. C. colombi:mo como el 1377 del


estatuto francés, se refieren al error del solvens. Dice así el
precepto colombiano: "Si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado".
Al no hacer distinción alguna el texto legal, hay que con-
cluír que el error de que es víctima el solvens puede ser de
hecho o de derecho.
Considera la doctrina que al error hay que asimilarle la
fuerza. Mediante esta se puede obligar a una persona a pagar
lo que no debe3.
Es condición fundamental en el pago de lo no debido esta
del error del solvens, pues si este paga la deuda de otro a
sabiendas de que es deuda ajena, está haciendo un pago válido
y no tiene acción de repetición.
Esto en razón de que cualquiera puede pagar con eficacia
la deuda de otro. Al respecto establece el art. l 63 O del C. C.:
''Puede pagar por el deudor cualquier:i persona a nombre
de él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun
a pesar del acreedor".
La carga de la prueba del error corresponde al que lo alega.
En el derecho alemán la inexistencia de la deud::i hace presu-
mir el error, con presunción legal (BGB., art. 814).
Hay ocasiones en que falta ese elemento error del solvens y,
por el contrario, se da el elemento a sabíendas; sin embargo,
se configura el pago de lo no debido.
Tal ocurre cuando se carece de b prueba del primer pago
y se hace un segundo pago solamente para evitar una acción
judicial1.
Lo mismo, cu~:mdo el solve11s, ::inte una nulidad no saneable,
paga la obligación nula "::i sabiendas" del vicio que la afecta.
A pesar de no haber pagado por error, tiene acción de repeti-
ción. (Comprador de un bien inmueble que celebró el con-
trato verbalmente, paga el precio estipuhdo).
3 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obli¿ations, Paris, Da·
lloz. 1975. núm. 807 •
.¡ WEILL y TERRÉ, ob. cit.. núm. 80i.
CAP. XXlll.-EL PAGO DE LO NO DEBIDO
281

La efectividad de la nulidad no podría depender en este caso


de la volunt:id del solvens. Sus efectos se producen de todas
maneras:;.

230. LA NO DESTRUCCIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO


POR PARTE DEL "ACCIPIENS"

Como se vio, el pago de lo no debido convierte al acci-


piens en deudor de la restitución de la prestación. Sin embar-
go, queda liberado de .esta obligación de restituír si en razón
del error del solvens y de buena fe destruyó su título de
crédito.
Dice el art. 2313 del C. C., inc. 2 9 : " . . . Cuando una per-
sona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a con-
secuencia del pago, h:i suprimido o cancelado un título nece-
sario para el cobro de su crédito ... ".
El legishdor protege al accipiens de buena fe que debido
al error del soZ.vens y al ·pago equivocado destruyó su título
de crédito y quedó sin la prueba que le permita exigir el pago
al deudor. (Sería el caso de quien, por error, paga la deud;i.
de otro creyéndola suya y hace destruír al acreedor su título
de crédito) .
Es lógico que quien pagó lo indebido en tales condiciones y
por lo mismo se ve privado de la :icción de repetición contr:i
el accipiens, tendrá una acción contra el verdadero deudor.

231. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.


ÜBLIGACIONES A CARGO DEL "ACCIPIENS"
y EVENTUALMENTE DEL "soLVENS"

Como fuente de obligaciones que es, el pago de lo no debido


genera, fundamentalmente, una obligación a cargo del acci-
piens: la de restituír la prestación que le fue pagada. El juris-
consulto GAYO comparó esta obligación con la del prestatario
en el contr1to de mutuo: restituír lo que le fue prestado. Por
eso se habló del cuasicontr:ito del pago de lo no debido.

5 MAZEAUD y DE jUGLART, ob. cit., núm. 660.


282 PARTE s•.-OTRAS FUENTES DE OBLIGAélONES

En consecuencia, el solvens tiene la acción de repetición.


"Repetir", en lengua jurídica y en materia de pago, tiene un
significado preciso y diferente al del lenguaje común: repetir
es exigir la restitución de lo que se ha dado o pagado. Por lo
tanto, la acción de repetición está orientada a que el accipiens,
en su condición de deudor en que lo convirtió el cuasicontra-
to del pago de lo no debido, restituya al solvens, convertido a
su vez en acreedor, la prestación pagada.
Así, pues, "repetir un pago" no significa volver pagar,
como significaría en el lenguaje común. Significa lo contra-
rio: exigir reintegro del pago hecho. La acción de repetición
está consagrada en los arts. 2313 y 2315 del C. C.
Las obligaciones a cargo del accípiens varían según su buena
o mala fe. Todo lo cual está comandado por las normas gene-
rales y por algunas especiales traídas por el legislador en el
capítulo correspondiente :il pago de lo no debido.
Como "la buena fe se presume, excepto en los casos en que
la ley establece la presunción contraria" (C. C., art. 7 69), el
que al ejercer la acción de repetición alegue la mala fe del
accípiens, deberi probarla.
De acuerdo con lo anterior, se tendrá:
l 9 ) El accipiens de buena fe deberá restituír el dinero o b
cosa que no se le debía, pero no los intereses ni los frutos;
esto debido a su buena fe (C. C., art. 2318).
Ni es responsable de los deterioros o pérdidas de la cosa que
recibió, .aun en el caso de negligencia de su parte (art.
2319, ejusdem-).
Si vendió la cosa no debe restituír sino el precio que recibió
por ella. Deberá además "ceder las acciones que tenga contra
el comprador que no le haya pagado íntegramente" (art.
2320, ejusdem).
Algunos autores consideran que si el accipiens enajenó la
cosa a título gratuito -la donó, por ejemplo- no debe res-
tituír nada 6•
2 9 ) El accípims de mala fe deberá restituír el capital o la
cosa y además "los intereses corrientes", según las voces del
G Sic, WE!LL y TERRÉ, ob. cit.. núm. 812.
CAP. XXlll.-EL PAGO DE LO NO DEBIDO
283

art. 2318, in fine. Si lo recibido es un cuerpo cierto, será apli-


cable el art. 964 del C. C.: deberá "restituír los frutos na-
turales y civiles de la cos:i. y no solamente los percibidos sino
los que el dueño hubier:i. podido percibir con mediana inteli-
gencia y actividad, teniendo la cosa en su poder".
Si vendió la cosa quedará obligado "como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer" (art. 2320, in fine). Esto es,
deberá el precio que haya recibido por la cosa y el valor de
todos los perjuicios ocasionados ( art. 9 55, ejusdem).
Si donó la cosa, deberá su valor actual7.
Si la cosa pereció por caso fortuito o sufrió deterioros, debe-
rá el valor de la una o de los otros (arts. 2319 y 963).
El pago de lo no debido podrá también dar lugar al nacimien-
to de obligaciones a cargo de solvens.
Las obligaciones del solvens son eventuales y accesorias: si el
accipiens ha hecho gastos útiles o necesarios en la conservación
de la cosa, el solvens queda obligado :.1 rembolsados. Procede la
aplicación de bs normas gener:.tles (C. C., arts. 965 y 966).
No podría ser de otra manera, pues el pago de lo no debido
no podrb dar lugar a un enriquecimiento injusto del solvens.
Hay un caso que impediría el éxito de la acción de repeti-
ción y por lo tanto la obligación de restituír a cargo del acci-
piens: el contemplado por el art. 1525 del C. C., y por el prin-
cipio N emo auditu.r propriam turpitudinem allegans. Cuando
la convención en virtud de la cual se pagó la prestación tenga
objeto o causa ilícitos.
«No podrá repetirse lo que se hay:.t dado o pagado por un
objeto o causa ilícita :.1 sabiendas", dice el art. 15 2 5 del C. C.
Sobre el particular se hicieron consideraciones en el número
211, ordinal 49 de esta obra, al hablar de las modificaciones que
soport::1. el principio de la retroactivid:.td de la nulidad.

232. NATURALEZA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

No son uniformes las opiniones en torno a la naturaleza del


p:.tgo de lo no debido. Se dice generalmente que la institución se
7 Ibídem.
PARTE 5f.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
284

fundamenta en el principio según el cual nadie puede enrique-


cerse injustamente a expensas de otro. Lo que equivaldría a pre-
dicar que el pago de lo no debido es una simple aplicación del
enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia de nuestra Corte
parece haberse inclinado por esta tesis (especialmente en fallo
del 18 de abril de 1964).
Los tratadistas MAZEAUD y DE }UGLART hacen una observa-
ción importante al respecto: si bien es cierto que el pago de-
lo no debido se asemeja al enriquecimiento sin causa como mu-
chas otras operaciones jurídicas, difiere de tal institución a lo
menos cuando el accípiens es de mala fe, pues en tal caso, queda
obligado a restituír por encima de su enriquecimiento. De don-
de concluyen que el pago de lo no debido es una fuente erutó-
noma de obligaciones 8•
El análisis de los arts. 2319 y 2320 de nuestro Código Civil,
que precede, confirma la tesis de los mencionados autores. Lo
que se comprobará una vez más cuando se estudie en particu-
lar el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
Posiblemente dentro del criterio de fuente autónoma de obli-
gaciones encaje la otra tesis que pretende explicar la naturaleza
del pago de lo no debido y el fundamento de la obligación de
restituír: la explicación más obvia, para esta tesis, es la idea de
la ausencia ele causa. El pago de lo no debido fue hecho sin cau-
sa, por cuanto no existía la deuda. Y como el pago es un acto
jurídico, su validez depende de la existencia de una causa y de
una causa lícita9 •
Los romanos también distinguieron las dos instituciones, a
lo menos en cuanto a la acción correspondiente: el enriqueci-
miento sin causa estaba provisto de la actio in rem verso; el pa-
go de lo no debido, de la conditío indebiti, o acción de repeti-
ción de lo pagado.
La doctrina moderna se orienta por e1 mismo criterio.

8 MAZEAUD y DE Jt:GLART, ob. cit.. núm. 668.


O BoRIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-
76, núm. 2433; \VEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 811, principalmente capítulo XXII
de esta obra. sobre la teoría de la causa.
CAPÍTULO XXIV

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE


NEGOCIOS AJENOS

A) La agencia oficiosa

233. NocrÓN GEXERAL

Hay agencia oficiosa o gest10n de negocios ;ijenos cuando


una persona -el agente oficioso o gestor- realiza un acto en
interés de otra persona -lbmada dueúo del negocio o intere-
sado- en forma espontánea, sin haber recibido mandato.
La desafortunada definición traída por el art. 2304 del C.C.,
incluye, :i lo menos, los siguientes elementos fundamentales: la
ausencia de mandato en la actuación cumplida en interés de
otro; la creación de obligaciones, que es consecuencia de esta
actuación.
Como ejemplos clásicos de la agencia oficiosa o gestión de
negocios, se citan: el de la persona que realiza una reparación
urgente en Ja casa de su amigo ausente, o paga una deuda suya
para evitar un embargo de sus bienes. En los dos c:isos, sin ha-
ber recibido mandato.

234. DIFERENCIA ENTRE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS


Y EL :L\IAXDATO

Existe cierta similitud entre b gestión de negocios y el man-


dato. De ahí el nombre de cu:.lsicontrato dado a la primera ope-
PARTE 5•.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
286

rac10n, por comparación con la segunda, el contrato de man-


dato. Por lo mismo, ha existido tradicionalmente la tendencia a
hacer aplicables a la agencia oficiosa las normas dictadas por
el legislador para el mandato. El mismo Código Civil establece
que "las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mis-
mas que las del mandatario" (art. 2305). Aunque esto no sea
rigurosamente exacto, como se verá, demuestra la analogía que
se busca y que en realidad existe entre las dos operaciones.
A pesar de esa ::inalogía, la diferencia de naturaleza de las
dos instituciones es fundamental: el mandato es un contrato;
por lo tanto, presupone acuerdo previo de voluntades, en vir-
tud del cual una persona faculta a otra para que celebre un
acto jurídico en su nombre y por su cuenta. Al celebrarlo, todo
ocurre como si el mandante hubiera actuado personalmente.
La gestión de negocios no es un contnto (por esa cierta ana-
logía con el mandato se dice que es un cuasicontrato) ; no pre-
supone acuerdo previo de voluntades entre el gestor y el dueño
del negocio; es un hecho, el hecho del gestor, quien en forma
espontánea se ocupa oportunamente de los negocios de un
tercero.
Se requiere, por lo tanto, que no se dé el consentimiento, ni
expreso ni tácito, del dueño del negocio. En tal caso se estarfa
frente a un mandato (C. C., art. 2149).

I. Condiciones del acto de gestión de negocios

23 5. PRI:,)1ERA CONDICIÓN: LA INJERENCIA EN EL


NEGOCIO DE OTRO

En el idioma francés existe un término más apropiado que


i1tjerencia para denominar este primer elemento fundamental
de fa gestión de negocios: lmmi:ction; viene del latín inmiscere,
que en castellano significa inmiscuír. Solo que este verbo es de-
fectivo y no se usa sino en el infinitivo; no existe el sustantivo
como en francés. El verbo sinónimo de inmiscuír que es entre-
meter, da bien la idea de este elemento. Es la injerencia del
agente oficioso en los negocios de otro.
CAP. XXIV.-LA AGENCIA OFICIOSA ...
287

Esta injerencia en el negocio ajeno señala aquella otra con-


dición característica de la gestión de negocios, la espontaneidad
de la actuación del gestor, que implica la ausencia de mandato.
Y de tal injerencia se sigue también la necesidad de que el
acto de gestión sea útil y tenga carácter altruista, como se verá.
La injerencia en el negocio ajeno puede recaer sobre actos
jurídicos patrimoniales y también sobre actos materiales. Ejem-
plos de actos jurídicos: contratar un arquitecto para que repa-
re la casa del amigo ausente; pagar una deuda suya; de actos
materiales: apagar un incendio en la casa del vecino; reparar
personalmente la casa.
La doctrina francesa ha interpretado con gran amplitud este
elemento hnmixtion. Así, ha considerado como tal los "pasos"
dados por alguien (agente oficioso) con miras a la celebración
del matrimonio de otro.
La injerencia en el negocio ajeno puede recaer también sobre
actos de administración y sobre actos de disposición. Antigua-
mente existb un criterio restrictivo -que sigue existiendo
todavía en ciertos sectores de la doctrina- en relación con la
clase de actos sobre los que puede basarse la gestión. Tal carác-
ter restrictivo sostiene que solo los actos de administración pue-
den ser objeto de la gestión.
Actualmente se h:.1 sostenido que la gestión puede versar tam-
bién sobre actos que impliquen disposición. Lo que interesa es
la utilidad del acto de gestión. La jurisprudencia francesa, es-
pecialmente, ha acogido esta tesis 1•

23 6. SEGUNDA CONDICIÓN: LA UTILIDAD DE LA GESTIÓN

Y a sea que el acto de injerenci:.l en el negocio ajeno recaiga


sobre un acto material o sobre un acto jurídico, debe aparecer
como un acto útil.
Útil significa aquí oportuno, razonable en el momento en
que se realizó; de tal manera que pueda llegarse a la conclusión
de que el dueño del negocio también hubiera realizado el acto'.!.

1 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. I, París, Sirey, 1961, núm. 340.


~ BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, P;;ris, Librairies Techniques,
1972-76, núm. 2270.
PARTE 5•.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
288

L1 utilidad del acto se mira entonces en el momento en que


se realizó la gestión del negocio de otro; en consecuencia, es po-
sible que el acto haya sido útil en tal momento pero sin que
subsista el provecho: la casa reparada por el amigo del dueño
ausente se extinguió posteriormente en un incendio.
El art. 2308 del C. C. recuerda esta condición de la utilidad
y oportu11idad de la gestión al decir que el interesado quedará
obligado "si el negocio ha sido bien administrado".
Este criterio de la utilidad de la gestión marca una diferencia
muy clara entre la gestión de negocios y el mandato, por una
parte, y la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa,
por la otra.
El mandante resulta obligado por el solo hecho de otorgar
el mandato, independientemente de la utilidad de la gestión del
mandatario. Al respecto establece el art. 2184 del C.C., en su
inciso último: "No podrá el mandante disculparse de cumplir
estas obligaciones alegando que el negocio encomendado al man-
datario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a
menos costo ... ".
Por otra parte, como se verá oportunamente, para que pue-
da hablarse de enriquecimiento sin causa es necesario que el
patrimonio de quien se señala como enriquecido, se haya
enriquecido realmente. En la gestión de negocios, como se ha
visto, basta que la gestión ha'ya sido útil cuando se re:ilizó, aun-
que el provecho no subsist:i.

237. TERCERA CONDICIÓN: EL CAR.ti.CTER ALTRUÍSTA


DEL ACTO DE GESTIÓN

Este elemento presupone la intención de gestionar el nego-


cio de otro y el móvil desinteresado en la operación.
La doctrina ha reiter:ido la necesidad de la intención de ges-
tionar el negocio de otro, descartando la gestión si -aun por
error- el gestor ha creído gestionar su propio negocio 3 •
Nuestra ley exige en forma expresa este elemento de la in-
tención de gestionar el negocio ajeno.

3 MARTY y RAYNAUO, ob. cit., núm. 341.


CAP. XXl'l.-LA AGENCIA OFICIOSA
289

Así, cuando una persona administra un negocio ajeno pero


con la creencia de que es su propio negocio (repara un objeto
del que erróneamente se cree propietario), no se configura la
agencia oficiosa. La persona que en tal forma equivocada ges-
tionó el negocio de otro no podrá acogerse a las reglas de la
agencia oficiosa.
Las aplicables en tal caso son las normas propias del enrique-
cimiento sin causa: " ... Tiene derecho para ser reembolsado
hasta concurrenci:i de la utilidad efectiva que hubiere resultado
a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda" (C.
C., art. 2310).
En Francia, donde no está reglamentada la institución de la
comunidad en capítulo especial, como ocurre entre nosotros,
ha precisado la doctrina: si es necesario que el gestor haya obra-
do con la intención de gestionar el negocio ajeno, no se requiere
sin embargo que haya obrado con esa exclusiva intención. Pue-
de existir gestión de negocios cuando el gestor ha obrado en
su interés propio y a b vez en favor del interés ajeno. Tal sería
el caso del copropietario que, sin el consentimiento de los otros
condueños, efectúa trabajos que interesan a todos 4 •
El Código Civil colombiano reglamenta el cuasicontrato de
comunidad con normas especiales (arts. 2322 y ss.). Conside-
ramos sin embargo que los principios y las reglas de la comu-
nidad son en esencia los mismos de la agencia oficiosa.
La injerencia en los negocios de otro no podría justificarse
sino por el móvil desinteresado y altruísta que debe informarla.
De lo contrario, resultaría a todas luces condenable el hecho de
entrometerse en los negocios ajenos.
Por este carácter altruísta y desinteresado que debe tener el
acto de gestión, el agente oficioso no puede exigir remunera-
ción de sus servicios, como se verá al analizar las distintas obli-
gaciones que origina este cuasicontrato.
Cuando el acto de gestión es un acto propio del oficio de un
profesional (médico que por propia iniciativa atiende a per-

4 HENRI LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit


civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 675. En igual sentido:
Cas. com. de junio 28 de 1955, Bul!. 55-3-193.

19-Manue,I de obligaciones
PARTE 5'.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
290

sona inconsciente), se considera que es acreedor a la remune-


ración correspondiente a los honorarios causados 5•

II. Condiciones relacionadas con las personas


en la gestión de negocios

En relación con bs personas que entran en juego en la ope-


ración, el gestor y el interesado, es necesario hacer algunas con-
sideraciones en torno a dos aspectos importantes: la capacidad
y la voluntad de estas personas.
238. LA CAPACIDAD Y LA VOLUNTAD DEL INTERESADO

Por definición, hemos precisado que la voluntad del dueño del


negocio o interesado no interviene en el acto de gestión, el que
se cumple sin su conocimiento y sin su consentimiento, pues
estos estructurarían un mandato; ya cambiaría de naturaleza
la operación.
Si la esencia de la gestión de negocios es esa, que un acto de
gestión se lleve a cabo sin el conocimiento y sin el consenti-
miento del dueño, y si la ley ha consagrado los efectos de esta
operación, de ello se sigue que la capacidad del dueño del negocio
o interesado no es condición para que se produzcan los efectos
propios de la institución. En otros términos, la incapacidad del
interesado es indiferente.
Es conveniente recordar que las incapacidades están estable-
cidas en favor del incapaz mismo, quien podría sufrir lesión
en su patrimonio en razón de los actos jurídicos que celebre
él mismo. En el caso de la gestión de negocios, él no está ac-
tuando; está actuango el gestor por él. En consecuencia, si la
gestión ha sido útil, queda obligado aun si es incapaz 6•
Si es requisito esencial para que se estructure la gestión de
negocios 1a 110 manifestación de la voluntad del interesado, hay
que contemplar las hipótesis en que tal voluntad se manifieste.
La voluntad del interesado puede manifestarse en dos sentidos:
a) Autorizando el acto de gestión, en forma expresa o tácita;
en cualquiera de los dos casos se configuraría el mandato, co-
5 B. STARCK, ob. cit., núm. 2285.
6 MARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 341.
CAP. XXIV.-LA AGENCIA OFICIOSA ..
291

mo se ha visto ( art. 2149) . Y a no podría hablarse de gestión


de negocios.
b) También puede expresarse la voluntad del interesado en
el sentido contrario, es decir, oponiéndose al acto de gestión.
Tal manifestación de voluntad tampoco dejaría estructurar la
agencia oficiosa. Podría dar lugar a un enriquecimiento sin
causa y a la acción respectiva, si se dan las condiciones de esta
institución. El art. 2309 del C. C. recuerda las esenciales: si la
gestión fue efectivamente útil y existe la utilidad al momento
de la demanda.
Por lo demás, como lo observan los tratadistas MAZEAUD y
DE ]UGLART, la intervención en los negocios de otro contra
su voluntad puede comprometer la responsabilidad civil delic-
tual de quien lo hace7•

239. LA VOLUNTAD Y LA CAPACIDAD DEL GESTOR

Es bastante complejo este punto. Los tratadistas MAZEAVD


y DE juGI.ART, en tesis que encaja perfectamente en nuestro
sistema, parten de un principio general: la capacidad del ges-
tor es indiferente. Esto por dos razones: las obligaciones que
pesan sobre él nacen de la ley, no de su voluntad; además, como
el gestor no está gestionando su propio negocio sino el ajeno,
no existe peligro para él y por lo t~mto no se hace necesaria
la tutela del legislador. Bien se sabe que la institución de la
incapacidad tiene por fin proteger al incapaz mismo.
De esto se sigue que no se requiere la plena capacidad para
ser gestor del negocio ajeno, como no se requiere para ser man-
datario. El art. 215 4 de nuestro C. C. prevé la posibilidad de
constituír mandatario a un incapaz relativo. (Cfr. núm. 127).
Pero la manifestación de voluntad del gestor en los actos ju-
rídicos que sirvan de base a la gestión puede expresarse en dos
sentidos diversos: 19 ) manifestando al tercero con el cual
contrata que actúa como agente oficioso de otro; 29 ) abste-
niéndose de revelar su condición de agente oficioso y, por lo
tanto, asumiendo la obligación en su propio nombre. Es claro
que en este segundo caso se requiere su plena capacidad. De lo
7 MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., núm. 674.
PARTE 5>.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
292

contrario los actos jurídicos quedan viciados de nulidad. (Co-


mo ocurre con los actos del mandatario relativamente incapaz,
art. 215 4 y núm. 127 de esta obra).
Pero si la gestión fue útil (condición fundamental en esta
institución, como se vio), el dueño del negocio no podrá pre-
valerse de la incapacidad de su agente oficioso para eludir el
cumplimiento de sus obligaciones frente a este y frente al
tercero 8 •

III. Efectos de la gestión de negocios. Obligaciones


del gestor y del dueño del negocio

240. OBLIGACIONES DEL GESTOR

Establece el art. 2.305 del C. C. que "las obligaciones del


agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandata-
rio". Esto no es rigurosamente exacto, si se tiene en cuenta
que el legislador mismo, en normas posteriores, trata al agente
oficioso con más rigor que al mandatario en lo referente a dos
puntos, como se verá.
En primer lugar, el gestor debe emplear en la gestión los
cuidados de un buen padre de familia; en otros términos, res-
ponde de toda culpa. Su responsabilidad podrá ser sin em-
bargo atenuada en razón de las circunstancias (ibídem,
art. 2306).
El mayor rigor del legislador con el agente oficioso, en com-
paración con el mandatario, se advierte en lo siguiente:
a) El gestor está obligado a continuar la gestión que ha co-
menzado hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla
a otro (art. 2307). Obligación más onerosa que la del manda-
tario, pues este puede renunciar al mandato en cualquier mo-
mento (art. 2189, regla 4~).
b) Si el dueño del negocio fallece, el gestor "deberá conti-
nuar en la gestión hasta que los herederos dispongan" ( art.
2307, in fine). Obligación más onerosa que la del mandatario,
pues el mandato termina por la muerte del mandante (art.
2189, regla 5~). Solo en caso de que la suspensión de las fon-
8 B. STARCX, ob. cit., núm. 2280
CAP. XXIV.-LA AGENCIA OFICIOSA ...
293

ciones del mandatario ocasione perjuicio a los herederos, queda


aquel obligado a finalizar la gestión principiada (art. 2194) 8 bis.
La otra obligación del gestor es la de rendir cuentas. Esta
sí, igual a la del mandatario. Deberá indemnizar perjuicios si
el negocio ha sido mal administrado.
Cuando el gestor ha actuado en su propio nombre en los
actos jurídicos que celebra con terceros para el cumplimiento
de la gestión, queda obligado con estos. Si ha actuado en nom-
bre del dueño del negocio, será este quien resulta obligado con
los terceros, como se verá, pero con la condición de que la
gestión haya sido útil.

241. OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL NEGOCIO

Las obligaciones del dueño del negocio son, en principio,


las mismas que las del mandante9 •
El dueño del negocio deberá reembolsar al agente oficioso
las expensas útiles o necesarias empleadas en la gestión. Pero no
los gastos excesivos o suntuarios, a diferencia de lo que puede
ocurrir en el mandato.
El dueño del negocio no está obligado a pagar remuneración
al gestor ( art. 2 3O8) . Otra diferencia con el manda to; este sí
puede ser oneroso 1º.
El dueño del negocio puede resultar obligado con los ter-
ceros con quienes contrató su agente oficioso con miras a rea-
lizar la gestión. (Con el a1·quitecto a quien el agente oficioso
encargó la reparación de la casa, por ejemplo).
Al celebrar actos jurídicos el gestor puede revelar al tercero
que obra por cuenta de otro, del dueño del negocio; o puede
callar esta circunstancia y contratar en su propio nombre. En
ambos casos quedará obligado el dueño del negocio si la ges-
tión ha sido útil, oportuna, que es condición fundamental,
como se vio.
En consecuencia, deberá cumplir frente al tercero los com-
promisos que en su nombre (el del dueño del negocio) con-
S bis: En materia comercial se adoptaron soluciones distintas respecto a
la extinción del mandato (C. de Co., arts. 1279 y s.s.).
~ DUPONT DELESTRAI!'<T, Droit civil, t. II, Paris, Dalloz, 196i, p. 119.
10 HERNÁN SALAMA...'ICA, Derecho civil, curso IV: Contratos, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia. 197i, núm. 130.
PARTE S•.-OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
29-t

trajo su agente oficioso; y deberá indemnizar a su agente ofi-


cioso por los compromisos que este adquirió directamente 11 •

242. LA RATIFICACIÓN DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS

El dueño del negocio puede ratificar Ja operación llevada a


cabo por su agente oficioso, es decir, el acto de gestión. La
ratificación equivale a mandato, a acto de apoderamiento.
Todo ocurre como si el gestor hubiera sido mandatario 12 •
En tal caso no se exigirá que la gestión haya sido útil, pues
en el mandato no se requiere utilidad de la gestión. El dueño
del negocio qued:irá obligado a pesar de que. la gestión no
haya sido útil.
El tratadista A. VoN TuHR da una idea muy clara de la ra-
tificación y sus efectos: "La r::i tificación es una declaración
unilateral que puede dirigirse ... al propio representante o al
tercero con quien éste contrató. Hállase e;-¡:enta de forma y
puede efectuarse tácitamente; es decir, mediante actos que el
representante o el tercero puedan lícitamente interpretar co-
mo asentimiento al contrato celebrado ... Es irrevocable, como
toda declaración potestativa, y tiene efectos retroactivos" 13 •
En Colombia y en Francia la mayoría de los autores consi-
deran que la ratific::ición trasforma retroactivamente. la ges-
tión de negocios en mandato. En b mayoría de los países que
tienen códigos modernos (como Suiza, Poloni::i, Italia,) se ha
adoptado esta solución mediante norma expresa.
Para el tratadista PÉREZ VIVES "ei principio rati habitio
mandato aequiparatur . .. fue consagrado por el inciso 2r:, del
art. 218 6 del C. C. y de él constituyen casos de aplicación
los artículos 743, inc. 29 , 767, 1874, etc., del C. C." 14 •
La comparación que se ha hecho en este capítulo entre la
gestión de negocios por una parte, y el mandato y el enrique-

11 M.ARTY y RAYNAUD, ob. cit., núm. 345.


12 B. STARCK, ob. cit., núm. 2272; FERNANDO HINESTROSA, Derecho civil.
Obligaciones, :aogotá, Universidad E::.."ternado de Colombia, 1964, p. 314.
13 A. VON TUHR, Tratado de las obligaciones, Madrid, Edit. Reus, 1934,
p. 259.
l·I ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, t. I, Bogotá,
Edit. Temis, 1966, núm. 55.
CAP. XXIV.-LA AGENCIA OFICIOSA ...
295

c1m1ento sin causa, por la otra, demuestra que la primera es


una fuente autónoma de obligaciones, con elementos, carac-
terísticas y efectos especiales.

B) La comunidad

243. CONCEPTO
La comunidad se caracteriza por el condominio indiviso de
varias personas sobre una universalidad o una cosa singular, que
se forma de hecho, en ausencia de convención entre los comu-
neros. Es esto lo que se deduce del art. 2322 del C. C.
Por eso expresa el tratadista HERNÁN SALAMANCA: "Siem-
pre que haya copropiedad por un hecho ajeno a la voluntad
de los titulares del derecho, se dice que hay cornunidad" 15 •
La Corte precisa que la comunidad no es una persona ju-
rídica sino un cuasicontrato que se forma de hecho, sin que
las personas que en él aparecen celebren convención alguna
para constituír una entidad autónoma 16 •
La comunidad, como lo dice el art. 2322 del C. C., puede
darse en una cosa universal (coparticipación de los herederos
en la herencia), o singular (adjudicación de un inmueble de-
terminado a varias personas) .
La comunidad es una entidad que puede ser sujeto de dere-
chos y obligaciones.
Cuando uno de los comuneros realiza actos en interés de
los demás comuneros y a la vez en el suyo propio, la comuni-
dad resulta obligada, a pesar de que no ha mediado conven-
ción alguna.
La comunidad se convierte en deudora y el comunero que
ha hecho la gestión, en acreedor. No ha existido contrato, pero
todo ocurre como si se hubiera concluído uno.
"Cuando la deuda se contrajo en interés de la comunidad
--dice la Corte-, podrá el comunero pedir el rembolso de lo
que pagó por la comunidad" 17 •
¡:; HERNÁN SALAMANCA, ob. cit., p. 2il.
16 Sala de Negocios Generales, cas. civil, 24 de setiembre de 1946, "G.
J.", t. LXI, p. 56i.
17 Cas. civil. no\·iembre 4 de 1941, "G. J.", t. III, p. 634.
PARTE 5~.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
296

La institución de la comunidad encuentra sus antecedentes,


en el derecho romano, en la indivisión. El tratadista CARLOS
MEDELLÍN precisa las características de la institución roma-
na, así: tenía lugar cuando dos o más personas eran dueñas en
común de dos o más cosas determinadas o de una universali-
dad de los bienes como en la herencia indivisa, pero sin que
tal situación jurídica proviniera de un contrato entre los con-
dueños18.
Como bien se sabe, la indivisión era fuente de obligaciones en
Roma: los comuneros estaban obligados a permitir la división
de la cosa común; y la comunidad o indivisión quedaba obli-
gada en virtud de la administración de la cosa común, etc.
Todo lo cual explica porqué nuestro legislador consideró a
la comunidad corno un cuasicontrato fuente de obligaciones.

:s CARLOS J. Y.EDELLÍN, Lecciones elementales de derecho romano, Bogotá,


Edit. Temis, 1966, p. 294.
CAPÍTULO XXV

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Además del acto jurídico y de los cuasicontratos enumerados


por el Código Civil, cuyo estudio se ha hecho en todas las pági-
nas precedentes, hay otras fuentes de obligaciones: la ley, el he-
cho jurídico y el enriquecimiento sin causa, que se estudiarán :i
continuación. Y finalmente la responsabilidad civil, importante
fuente de obligaciones en el derecho moderno, de la que se tra-
tará en otro tomo de esta obr::t.

244. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

En torno a la ley en general son muchas las consideraciones


que es preciso hacer en el curso de Introducción al derecho.
Sobre la ley como fuente de obligaciones es muy poco lo que
hay que decir.
Lo que interesa en este terreno es hacer notar que hay obli-
gaciones que nacen directamente de la ley, sin que tengan ori-
gen en otras fuentes distintas.
Al hablar de la ley como fuente de obligaciones, es preciso
distinguir dos grandes grupos: A) El de las leyes imperativas,
llamadas generalmente de orden público. Son normas que se
imponen a las personas, sin que estas puedan ni modificarlas
ni descartarlas. Deben cumplirlas simplemente. (Las leyes de
familia, las que surgen del estado civil de las personas, etc.) .
B) El segundo grupo comprende todas aquellas leyes que
rigen las relaciones patrimoniales entre las personas, sin que
en tales relaciones esté interesado el orden público. Estas leyes
PARTE 5'.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
298
se conocen con el nombre de supletorias, por cuanto entran a
imperar solamente cuando las personas, al celebrar negocios
jurídicos, guardaron silencio sobre aspectos que regulan preci-
samente estas leyes. (Cfr. núm. 100).
Las leyes supletorias sí son susceptibles de modificación y
puede inclusive prescindirse de ellas por voluntad de las
personas 1 •

245. EL HECHO JURÍDICO

Algunos autores incluyen el hecho jurídico entre las fuentes


de las obligaciones 2• Hechos jurídicos son aquellos que dan
lugar al nacimiento, la modificación o la extinción de relacio-
nes jurídicas 3• En breves términos se ha dicho que hecho jurí-
dico es un acontecimeinto que produce efectos jurídicos. A
veces consiste en un hecho voluntario del hombre (infraccio-
nes penales, daño ocasionado a otro). Otras veces se trata de
hechos no voluntarios (acontecimientos del mundo biológico:
nacimiento, muerte; o del mundo físico: fuerza mayor).
Así, el nacimiento de una persona es un hecho jurídico por-
que da lugar al comienzo de su personalidad y la hace titular
de derechos; la muerte de una persona es un hecho jurídico:
señala el fin de su personalidad y defiere su herencia a los he-
rederos; de la misma manera, la posesión es un hecho jurídico
porque produce efectos jurídicos, genera derechos en favor
del poseedor.
Un sector de la doctrina ha considerado que el hecho jurí-
dico no debe tenerse como fuente de obligaciones, pues más
que fuente directa de obligaciones es un presupuesto de la
norma jurídica, una condición de la aplicabilidad de esta (da-
do tal hecho, se hace aplicable tal norma). La fuente, en últi-
mas, sería la ley, como en el caso de la teoría de PLANIOL.

l RENÉ SAVATIER, La théorie de las obligations, París, Dalloz, 1967,


núm. 102.
2 A. VON TUHR, Tratado de las obligaciones, Madrid, Edit. Reus, 1934;
GABRIEL M.ARTY y PAUL RAYNAUD, Droir civil, París, Sirey, 1961, p. 300.
3 LUIGI CARIOTA FERRARA, II negozio ~iuridico nel diritto privato italiano,
Napoli, Morano Editore, p. 7.
CAP. XXV.-OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
299

Se concluye, en consecuencia, que es mejor considerar el he-


cho jurídico como uno de los presupuestos de aplicación del
derecho que como una fuente autónoma de obligaciones.

I. El enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa figura en las clasificaciones


modernas de las fuentes de las obligaciones. Los códigos moder-
nos lo consideran como tal y la jurisprudencia lo ha tenido
igualmente como importante fuente de obligaciones, que se
analiza con frecuencia como un cuasicontrato.

246. NOCIÓN GENERAL. ÜRIGEN DE LA INSTITUCIÓN

Hay enriquecimiento sin causa cuando una persona -dis-


mimiyendo su propio patrimonio- incrementa el de otra y la
enriquece, por lo tanto, sin que ese movimiento de valores que
se presenta en los dos patrimonios encuentre justificación ni en
una convención ni en una disposición legal. Entonces, al igual
que en los cuasicontratos antes estudiados y a pesar de que falte
la voluntad de crear obligaciones, el enriquecido queda obligado
a restituír aquello que lo enriqueció indebidamente y el em-
pobrecido es titular de una acción que le permite exigir esa
restitución. Esta acción es conocida en la doctrina como actio
in rem verso.
El enriquecimiento sin causa encuentra su origen en el dere-
cho romano; en donde se le fundamentó en un importante
principio de derecho natural: Nadie puede enriquecerse sin
causa ::t expensas de otro (I ure 1zaturae aeqzwm est neminem
rnm ;!lteri11s detrimento et iujuria fieri locupletiorem) 4 •
Hay que observar, sin embargo, que ese principio de derecho
natural y de equidad admitido por los jurisconsultos romanos
como fundamento del enriquecimiento injusto, no tuvo en el
derecho romano la aplicación general que tiene en el derecho
moderno 5•

4 PoMP., Dig., 50-17-206.


5 A. E. GIFFARD y R. VILLERS, Droit romain et ancien droit iram;ais, Pa-
ris, Dalloz, 1967, núm. 159.
PARTE 5!.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
300

Los romanos hicieron tan solo aplicaciones particulares del


principio. En cambio, en la doctrina moderna, como lo obser-
va el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA, es fuente general de
obligaciones"'.

247. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA FRENTE A LA


LEY POSITIVA Y LA JURISPRUDENCIA

El Código Civil colombiano, al igual que los estatutos fran-


cés y chileno, se abstuvo de consagrar el enriquecimiento sin
causa como fuente de obligaciones. Tampoco se formuló en
estos códigos el importante principio general según el cual na-
die puede enriquecerse injustamente a expensas de otro.
Sin embargo, no son extrañas en estos códigos civiles las
aplicaciones particulares y fragmentarias de ese principio. Así,
el dueño del suelo sobre el cual se ha edificado con materia-
les ajenos se hace dueño de ellos, en virtud de Ja accesión; pero
está obligado a pagar al dueño de los materiales su justo pre-
cio, pues de lo contrario se enriquecería sin c:iusa (C. C., art.
73 8) . Cosa similar ocurre en los casos contemplados por los
arts. 301, 302, 728 y 1747 del C. C. La ley hace aplicaciones
particulares del principio para que una persona no resulte en-
riquecida injustamente a expensas de otra.
En la segunda mitad del siglo pasado la doctrina y la juris-
prudencia gener::ilizaron el principio. Se llegó así a la conclu-
sión de que todo enriquecimiento sin causa debe ser sancio-
nado aun en ausencia de texto expreso 7•
T::il sanción se logra por medio de la acción in rem verso,
como se ha dicho.
La jurisprudencia francesa, seguida por la colombiana, aco-
gió el enriquecimiento sin causa corno fuente de obligaciones.
Imponiendo sin embargo estrictas condiciones para la proce-
dencia de la acción in re11i verso, por considerar que la adop-
ción ilimitada del principio resultaría reñida con la técnica
jurídica y con el imperio de otras instituciones.

6 ARTURO VALENCIA ZEA. Derecho civil, t. III, Bogotá, Edit. Temis, 1974
núm. 90.
7 JEAN CARBONNIER. Droit civil, t. II, Paris, Thémis. 19i2, núm. 120.
CAP. XXV.-OTílAS FUENTES DE LAS 08LIGACIONES
301

Entre nosotros, el enriquecimiento sin causa ha encontrado


fundamento suficiente en los arts. 4'', 5'\ 89 y 48 de la ley 15 3
de 1887, que autorizan la aplicación de la equidad y de prin-
cipios generales a falta de norma expresa.
El legislador del siglo xx, tanto en Colombia como en Fran-
cia, ha consagrado en muchas ocasiones y en forma expresa la
acción de enriquecimiento sin causa. Ejemplo de ello entre
·nosotros son las leyes 200 de 1936 y 135 de 1961, que im-
ponen al 'dueño del predio la oblig:ición de pagar la plusvalía
en él incorporada mediante el trabajo del aparcero.
La mayoría de los códigos modernos sí consagran la noción
de enriquecimiento sin causa como principio general y como
fuente de obligaciones. Pueden citarse los siguientes códigos:
el alemán ( a;t, 812) , el suizo ( art. 6 2) , el polaco ( art. 12 3 ) ,
el italiano (arts. 2041 y 2042), el soviético (art. 399), el de
Túnez (arts. 71 y 72), el de Marruecos (art. 66). Simihr po-
sición adoptan los códigos de México y Perú.

II. Condiciolles del e11riquecimie11to sin causa

Cinco son las condiciones que han exigido la jurisprudencia


y la doctrina para la estructuración del enriquecimiento sin
causa y para la procedencia de la acción in rem verso: 1•) un
enriquecimiento; 2~) un empobrecimiento; 3'°) una relación
de causalidad entre los dos; 4';) la ausencia de causa; y 5•) la
ausencia de cualquier otra acción.

248. EL ENRIQUECIMIENTO

Es el· primer requisito para la viabilidad de la acción in rem


verso. Presupone una ventaja pecuniaria en el patrimonio del
enriquecido. El término enriquecimiento es muy comprensivo
en este caso, pues es posible hablar de él no solo cuando au-
menta el activo del patrimonio en forma tangible por el hecho
de que un nuevo bien entre en él o que los bienes existentes
se valoricen; también podrá c:ilificarse como enriquecimiento
todo gasto ahorr:ido, toda pérdida evitad:i, en virtud del sacri-
ficio hecho por el empobrecido.
PARTE 5!.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
302

Puede haber ocasiones, en efecto, en que el empobrecido


evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido, ha-
ciendo un desembolso que en otras circunstancias hubiera te-
nido que hacer este. Sería el hecho de educar o sostener a un
menor (ausencia de contrato), evitando tales gastos a los
padres 8 •

249. EL E:\H>OBRECIMIENTO

Es un término que ha de entenderse también en forma am-


plia. Se requiere ciertamente que el demandante (el empobre-
cido) haya sufrido una pérdida pecuniaria "o de un bien ava-
luable en dinero", como dice STARCK. Pero habrá que enten-
der por pérdida, no solo la salida real de un elemento del ac-
tivo patrimoni:d, sino también cualquier servicio prestado sin
remuneración, cualquier "gasto de actividad o de tiempo" 9 •
El empobrecimiento, en esta forma entendido, es un ele:
mento necesario para que se configure el enriquecimiento sin
causa y es el que legitima al :ictor para pedir que el enrique-
cido le restituya o le pague el provecho, ya que la finalid:id
de esta acción es b de restablecer el equilibrio entre los dos
patrimonios 10 •

250. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Otra condición lógica para fundamentar la acc1on de en-


riquecimiento sin causa es la de que exista una relación de
causa a efecto entre el empobrecimiento y el enriquecimiento.
En otros términos, que el enriquecimiento se presente como
consecuencia del empobrecimiento del otro patrimonio. Los
tratadistas alemanes ENNECERUS, K1PP y \VoLFF precisan muy
bien la necesidad de la correlación entre empobrecimiento de
una parte y enriquecimiento de la otra, cuando expresan: "E~
menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a expen-
sas de otro; es menester que la obtención de b ventaja por
parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que c:iu-
~
A. VoN TUHR. ob. cit., p. 300.
J. CARBONNIER, ob. cit., núm. 120.
~
10 ARTURO VALENC!A ZEA, ob. cit., núm. 94.
CAP. XXV.-OrnAS Fl!ENTES DE LAS OBLIGACIONES
303

sarle una desventaja o ser causada por tal desventaja. La ven-


taja del uno tiene que derivar de la desventaja del otro, o,
a la inversa, ésta de aquella" 11 •
Se ha planteado en la doctrina una distinción, con frecuen-
cia discutida, y es la de relación directa y la relación indirecta
entre los dos fenómenos, el enriquecimiento y el empobre-
cimiento.
La relación directa es obvia: cuando el provecho recibido
por el patrimonio del enriquecido se presenta como conse-
cuencia de.l empobrecimiento de la otra persona. (El caso de
la accesión cuando se construye con materiales propios en sue-
lo ajeno). El vínculo de causa a efecto es, entre los dos patri-
monios, el del ;,enriquecido y el del empobrecido.
Se da la rel~ción indirecta cuando en la producción del en-
riquecimiento interviene el patrimonio de una tercera persona.
El ejemplo clásico es el del caso Boudier decidido por la juris-
prudencia francesa el 15 de junio de 1892: un comerciante
había suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado
de la finca; el comerciante demandó al dueño del terreno ale-
gando la plusvalía que había recibido gracias a sus abonos.
La jurisprudencia dedujo un enriquecimiento sin causa del
dueño de la tierra, a pesar de haben.iitrado en juego el patri-
monio de una tércera persona. .~"·

2 51. LA AUSL°"'CIA DE CAUSA


/
La ausencia· de causa o de justificación del enriquecimiento es
una condición estricta que va a determinar la procedencia o
improcedencia de la acfio in rem verso. Para su procedencia
se requi~re no solo que exista un enriquecimiento y un em-
pobrecimiento correlativo (las tres condiciones ya vistas), sino
adem4s que el enriquecimiento care=ca de causa.
Er'término causa tiene aquí un sentido muy especial, como
lo observa el profesor BORIS STARCK: causa significa título ju-
rídico, ra::ón jurídica. O aun, título justificativo, como dice
el profesor CARBONNIER.
11 LUDWIG ENNECCERUS, THEODOR KIPP y MARTIN WOLFF, Derecho de
obligaciones, t. II, Barcelona, Edit. Bosch, 1966, 955.
PARTE 5>.-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
30-J.

El hecho de que una persona se haya enriquecido a expen-


sas de otra, tan solo está demostrando eso, un enriqueci-
miento y un empobrecimiento correlativos. Pero será preciso
profundizar en la investigación a fin de establecer si ese enri-
quecimiento se justifica. Si se justifica, no podrá hablarse de
enriquecimiento sin causa; habrá un enriqttecimie11to con cau-
sa que legitima a la persona para conservarlo.
Porque en la vida de los negocios y en la vida jurídica en
general son muchas las ocasiones en que una persona resulta
enriquecida a expensas de otra.
Así, quien recibe un bien o un servicio a título gratuito,
lo mismo que el vendedor que vende a buen precio o el com-
prador que paga un precio exiguo, lo mismo que el deu-
dor que paga con moneda devaluada e inclusive el deudor que
no paga la deuda por estar prescrita, son personas que se han
enriquecido evidentemente y se han enriquecido "a expensas
de otro". ¿Pero podrá habbrse de enriquecimiento sin causa
en tales casos? De ninguna manera, pues existe un título ju-
rídico, un:i razón jurídica que justifica tanto el enriqueci-
miento como el empobrecimiento. Ese título jurídico es el
contrato o el ánimo de beneficencia o la ley.
Lo que más frecuentemente ocurre es que el enriquecido
invoca el contrato como justificación de su enriquecimiento 12 •
Frente a un contrato, la causa será la contraprestación que
ha sido pagada por el enriquecido al empobrecido (o a lo menos
la esperanza de esa contr:iprestación). De donde resulta que
no puede hablarse de enriquecimiento sin causa en las relacio-
nes entre dos contratantes, pues no es sin causa que se enri-
quecen los vendedores que venden muy caro a los comprado-
res que compran muy barato 13 •
Tal principio básico dentro de la teoría del enriquecimien-
to sin causa no es extraño a nuestra jurisprudenci:i. En sen-
tencia de casación civil del 9 de junio de 1971, nuestra Cor-
te Suprema de Justicia tuvo oportunidad de reiterarlo, corri-
giendo el yerro en que había incurrido un tribunal. Dijo así
la Corte, en lo pertinente:
l~ RENÉ SAVATIER, ob. cit., núm. 241.
13 JEAN CARBONNIER, ob. cit., núm. 120.
CAP-. XXV.-OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
305

"En error protuberante de doctrina cae el tribunal cuando


afirma que, de no decret::irse en la sentencia la resolución del
contrato de compraventa celebrado entre las p::irtes litigantes
se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa.
"De largo tiempo atrás viene sosteniendo la Corte que la
acción proveniente del enriquecimiento injusto no puede tener
cabida sino en subsidio de toda otra y siempre que a lo menos
concurran tres requisitos: que el demandado se haya. enrique-
cido, que el demandante se haya empobrecido correlativamen-
te y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que
lo jústifique desde el punto de vista legal. Por ·causa no debe
entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el ar-
tículo 15 24 dél Código Civil, sino la preexistencia de una
relación o vínculo jurídico entre el enriquecido y el empobre-
cido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha te-
nido lugar" 14 •
Habrá ocasiones en que el enriquecimiento, o, en general, la
vent::ija obtenida por una persona, encontrad. su justific::ición,
vale decir, "su causa", en el interés personal de la persona que
procuró tal ventaja.
Sería el caso del propietario que para proteger su fundo de
la inundación construye un dique; con lo cual pone también
al abrigo de la inundación a sus vecinos. No podría decir que
los enriqueció sin causa. La causa es su propio interés 15 •

252. LA AUSENCIA DE CUALQUIER OTRA ACCIÓN

Tiene establecido la doctrina que la acción de enriqueci-


miento sin causa es subsidiaria. El término está incorrectamen-
te empleado en relación con el significado que se le atribuye.
De todas maneras, se quiere expresar que para ejercer la actio
in rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra
acción. Si se disponía de otra acción originada en un contrato
o cuasicontrato, en un delito o cuasidelito, o si se carecía de ac-
ción por disposición expresa de la ley, no es dado a quien se

14 En Jurisprudencia al Día, Bogotá, enero-junio de 1971, ps. 300 y 301.


15 JEAN CARBONNIER, ob. cit., núm. 120.

20-Manual de obligaciones
PARTE 5._-0TRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
306

cree empobrecido acogerse a la acción de enriquecimiento


sin causa.
Si tiene otra acc10n, es ella la que debe ejercer; si tuvo
otra acción y no la ejerció o si se trata de una acción que la
ley no ha concedido, no puede el empobrecido acudir a la
actio in rem verso como medio indirecto para lograr la res-
titución de aquello que enriqueció a otro.
Un ejemplo explica lo anterior: Si una de las partes del
contrato de compraventa de un ,bien raíz ha sufrido lesión
enorme, es invariablemente la acción rescisoria por lesión enor-
me la que debe ejercer. (Tiene otra acción, no es de recibo la
de enriquecimiento sin causa). Si dejó prescribir la acción res-
cisoria por lesión enorme, no puede ejercer la de enriqueci-
miento sin causa (tuvo otra acción). Si se trata de una com-
praventa de bienes muebles, contrato en el que la ley ha
negado la acción de lesión enorme, no le es dado al empobre-
cido ejercer la acción de enriquecimiento sin causa para resta-
blecer el desequilibrio de las prestaciones. El enriquecimiento
tendrá causa; tal causa será el contrato de compraventa del
bien mueble, al que el legislador no ha hecho extensiva la
institución de la lesión. (Cfr, supra, núms. 175 y 176).
Lo mismo ocurriría en el caso de una obligación extinguida
por Ja prescripción: el acreedor tuvo la acción normal para
cobrar su crédito. Si no lo hizo y se operó la prescripción, no
podrá acudir a la acción de enriquecimiento sin causa. Y esto
por dos razones: porque el enriquecimiento que se produjo en
el patrimonio del deudor tiene causa: su causa es la ley, que
estableció 1a prescripción. Y además, porque si se permitiera
ejercer la acción de enriquecimiento sin causa en tal supuesto,
ello equivaldría desconocer todo efecto a la ley, que estable-
ció la prescripción.
A pesar de lo dicho, parece que el C. de Co. de 1972 se
apartó de estos principios tradicionales al establecer en su art.
8 8 2, en relación con los tí rulos-valores: "Si el acreedor deja
caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o
fundamental se extinguirá asimismo; no obstante, tendrá ac-
ción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuen-
CAP. XXV.-OTRAS FUENTES DE LAS OSLIGAClmJES
307

c1a de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en


un año".

253. LIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA "ACTIO IN REM VERSO"

La institución del enriquecimiento sin causa presupone -co-


mo se ha visto- el enriquecimiento real del patrimonio de
una persona, que se traduzca en una vent:ija apreciable pe-
cuniariamente. Es en el momento de la demanda cuando hav
que apreciar tal enriquecimiento y, por consiguiente, est.e
debe subsistir. De lo contrario, la acción carecería de objeto.
Como se vi~· (supra, núm. 236), en este aspecto reside una
diferencia fundamental entre la gestión de negocios y el enri-
quecimiento sin causa. En la gestión de negocios basta que el
acto de gestión haya sido útil en su oportunidad, así no sub-
sista tal utilidad.
Es pues el valor real y subsistente en el momento de la de-
manda el que puede ser objeto de la acción de enriquecimien-
to sin causa y objeto de la restitución a favor del empobrecido.
Por eso dice el tratadista ANTONIO DE LA VEGA que la obii-
gación que nace del enriquecimiento sin causa tiene por obje-
to restituír, mas no indemnizar 16 •
Todo lo visto indica que las condiciones a que está sometida
ia acción de enriquecimiento sin causa son realmente sever:i.s.
Por lo cual opina el tratadista DuPICHOT que las condiciones
de funcionamiento de esta acción son tan draconianas que ella
no tiene manera de operar.
Y que por· tal razón esta institución creada por la juris-
prudencia es célebre en la facultad de derecho pero poco
práctica17 • ,
Sin embargo, en criterio de la mayoría de los autores, esta
severidad se justifica en la necesidad de defender la técnica ju-
rídica, que de otra forma resultaría trastornada por el ejer-
cicio arbitrario de la acción de enriquecimiento sin causa.
16 ANTONIO DE LA VEGA. Bases del derecho de obligaciones, Universidad de
Cartagena, 1966, p. 135.

17 JACQUES Du-PICHOT. Le droit des obligations, Paris, Pres~es Universitai-
res de France, 19i8, p. 53.
PARTE SEXTA

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES


Y SU TRASMISIÓN

I Efectos de las obligaciones


II Derechos auxiliares del acreedor
III Trasmisión de las obligaciones
CAPÍTULO XXVI

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

2 54. EFECTOS NORMALES DE LAS OBLIGACIONES.


Su EJEcuc1ÓN

El efecto normal de toda obligación es el de someter al deu-


dor al cumplimieP,to de la prestación debida. Por lo tanto, el
acreedor puede constreñirlo para que ejecute tal prestación. Lo
cual es cierto tanto respecto de obligaciones extracontractuales,
ya que ellas nacen directamente de la ley, como también de
obligaciones cont~actuales, que encuentran su origen en la vo-
luntad autónoma de las partes, autonomía que tiene las limita-
ciones ya estudiadas, relacionadas con la noción de orden públi-
co (núms. 75 y 1~5) 1•
Lo normal, y l~ previsto cuando se trata de obligación con-
tractual, es la ekcución voluntaria de la prestación debida. A
ello tiene derecho el acreedor, como es obvio. En defecto de
esa ejecución voluntaria, es procedente la ejernción forzada o
coercitiva de. la obligación. Es una de las características de la
obligación civil, según se vio, en razón del "vínculo de dere-
cho" (núm: 5).
En c9nsecuencia, el acreedor de la obligación incumplida
queda investido de varias facultades tendientes a obtener la
efectividad de su crédito.
Á) · En primer lugar, el acreedor puede ejercer la acción co-
rrespondiente para obtener la ejecución directa, es decir, el
1 Confr. HENRI, LÉON y JEAN MAzEAUD y MICHEL DE JUGLART, [.e(;ons de
droit civil, t. II, Paris, Editions Montchrertien, 1973, núm. 720.
PARTE 6~.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
312

cumplimiento de la prestación estipulada. Es este un derecho


principal.
B) Por múltiples razones, puede ocurrir que la ejecución
directa de la prestación sea imposible, porque la cosa ha pere-
cido, por ejemplo, o porque se trata de una obligación de hacer
de tal naturaleza que no permite constreñir al deudor para que
ejecute el hecho 2 •
Es entonces cuando se habla de un derecho secundario del
acreedor que le permite demandar la ejecución por equivalente.
Puede entonces pedir indemnización de perjuicios por la ineje-
cución. La ejecución por equivalente, en materia de obligacio-
nes contractuales, es considerada por algunos autores como la
negación del contenido original de la obligación, que pone en
juego las reglas de la responsabilidad civil contractual. No se
trataría, por lo tanto, de un cumplimiento "por equivalente"
de la primitiva obligación, sino de una indemnización precisa-
mente por el incumplimiento 3 •
C) Cuenta finalmente el acreedor con los llamados derechos
auxiliares, cuya finalidad es evitar el menoscabo del patrimonio
del deudor, ya que de la solvencia de tal patrimonio depende
el cumplimiento de la obligación.
Los derechos ;mxiliares consisten en ciertas medidas y ciertas
facult;<.des concedidas por la ley al acreedor: el derecho de
prend:.i general sobre el p:.itrimonio del deudor, las acciones
pauliana y de simulación, orientadas a reintegrar los bienes
que salieron del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o
simula&1, en perjuicio de los ac:reedores, y finalmente, la acción
oblicua y el derecho de retención.

I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y su efectividad

2 5 5. ÜBLIGACIONES DE DAR Y SU EFECTIVIDAD

La obligación de dar consiste en trasferir el dominio de h


'cosa. En el derecho colombiano tiene gr:.in importancia el estu-
~ ]EAN HAusER 0 Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France,
1977, p. 86.
3 HENRI y LÉON MAZEAUD y A. TUNC, Traité théorique et pratique de
la responsabilité civil delictuelle et contrnctuelle, t. III, Paris, Eáitions Mont-
chrestien, 1960, núms. 2462 y 2463.
CAP. XXVl.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
313

dio de la obligación de dar, ya que en este punto concreto nues-


tro sistema difiere del francés. El contrato de compraventa por
medio del cual se estipula la obligación de dar, es en Francia
título y modo al mismo tiempo. El contrato es traslaticio de
dominio,o, lo que es lo mismo, perfeccionado el contrato, la
obligación.de dar queda automáticamente ejecutada. Por ejem-
plo, en la venta de un bien cualquiera, así sea inmueble, basta
el perfeccionftmiento del contrato para que el dominio se tras-
fiera al comprador. Al concluírse el contrato el vendedor ha
cumplido su o~ligación de dar.
El tratadista 'ALEX vVEILL habla en su Curso de bienes sobre
la trasferencia iris~antánea de la propiedad en los siguientes tér-
minos: "El contrato de venta, donación, permuta, etc., hace
pasar por sí mism'6 la propiedad o el derecho real del enajenante
al adquirente, desde el momento en que es concluído, sin que
haya necesidad de ninguna otra operación, aun si la cosa no es
entregada inmediatamente; en este último caso, el enajenante
que ha conservado, la cosa en sus manos no es ya propietario de
ella; él no es sino tenedor por cuenta del adquirente convertido
en propietario" 4 • •
Cosa distinta ocurre en el sistema colombiano, en el que los
contratos, corno nqrma general, son tan solo generadores de
obligaciones. Esto es aplicable en forma especial al contrato de
compraventa, el que puede servirnos de ejemplo claro.
Solo excepcionalmente se encuentran en el sistema colombia-
no contratos traslaticios de dominio, como ocurre en el con-
trato de 11rntuo: .<'No se perfecciona el contrato de mutuo sino
por la tradiciórl y la tradición trasfiere el dominio", dice el
art. 2222 del·C. C.
'
Cosa similar ocurre en el contrato :ileatorio de renta vitali-
cia, contratd oneroso por medio del cual una parte se obliga a
pagar a la otra un:i renta periódica, consistiendo la contrapres-
tación en un "precio", esto es, una suma de dinero, una cosa
raíz o:. . .mueble que paga el acreedor de la renta. Establece el
art. 2Z92 que la renta vitalicia deberá otorgarse por escritura
pública y no se perfecciona sino por la entrega del precio. De

4 ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 19i4, núm. 509,
PARTE 6•.- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
31-+

donde se deduce que el contrato, además de ser solemne es real,


y que al coincidir la entrega del precio con su perfeccionamien-
e
to, tal precio dinero o cosa raíz o mueble) se trasfiere a la
parte que se obliga a pagar la renta. ..
En los dos casos citados, por excepción, la propiedad se tras-
fiere en el mismo momento de perfeccionarse el contrato, en
forma instantánea.
Volviendo al ejemplo de la compraventa, tenemos: perfec-
cionado el contrato, el dominio no se trasfiere del vendedor al
comprador por este solo hecho. El efecto normal del contrato
fue únicamente el de crear, el de generar obligaciones. Una de
tales obligaciones, que pesa sobre el vendedor, es la obligación
de dar (trasferir el dominio). En consecuencia, para cumplir
tal obligación, para trasferir el dominio, es necesario acudir a
uno de los modos de adquirir la propiedad, que es la tradición
(art. 673).
Es necesario recalcar el significado exacto del vocablo dar
en la terminología jurídica: trasferir el dominio de la cosa.
(Supra, núm. 13).
Con frecuencia se incurre en el error de emplear indistinta-
mente los términos dar y entregar para referirse a la obligación
de trasferir el dominio. Lo que implica confundir dos con-
ceptos distintos. Porque una cosa es trasferir el dominio de un
bien, haciendo titular de él a la persona a quien se le trasfiere,
y otra cosa es h:icer la entrega material del bien, ponerlo en las
manos del acreedor.
Ocurre sí que la obligación de dar es una obligación com-
pleja que envuelve varias oblig:iciones, entre las cuales está
comprendida b obligación de entregar materialmente la cosa.
Tres elementos contiene la obligación de dar: a) hacer la
tradición de la cosa como medio para trasferir el dominio y
para hacer ti rular del derecho al acreedor; b) si se trata de un
cuerpo cierto, conservar la cosa hasta la entrega; y c) entregar
materialmente la cosa. La obligación de dar no se tendrá por
cumplida mientras no se hayan reunido esos tres elementos.
Tanto del art. 1605 del C. C., como del 922 del C. de Co.,
se deduce que la obligación de dar contiene la de entregar.
Siendo diferentes los dos conceptos, como se ha visto.
CAP, XXVl.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
315

2 5 6. CÓ.\IO SE CUY!PLE LA OBLIGACIÓi': DE DAR

Tres son las obligaciones que han de ejecutarse para el debido


cumplimiento de la obligación compleja de dar, como se h:i
dicho. Es conveniente hacer un somero análisis sobre la manera
como se cumplen tales obligaciones.
a) La tradición.-Elemento fundamental para cumplir la
obligación de dar es la tradición; la trasferencia del dominio se
hace mediante la tradición que, como bien se sabe, es uno de
los modos de adquirir el dominio.
La tradición debe hacerse de acuerdo con las normas propias,
consagradas en eP1 título VI del libro segundo del C. C. Tra-
tándose de bienes inmuebles, la tradición se efectúa mediante
la inscripción del tÍtulo en la Oficina de Registro de Instru-
mentos Públicos (C: C., art. 75 6). Cumplido esto, queda pen-
diente la entrega material de la cosa. En sentencia de casación
civil del. 20 de setiembre de 1970, dijo la Corte Suprema de
Justicia: El pago de bs obligaciones de dar se cumple por el
modo de la tradición. Si la cosa es inmueble, la tradición se hará
por la inscripción del título en la Oficina de Registro.
Tratándose de muebles, la tradición se efectúa al mismo
tiempo que la entrega. Se dice que tradición y entrega se con-
funden. Pero es claro que para la eficacia de la tradición han
de concurrir todos los elementos que le son propios.
En este caso de los muebles deberá hacerse la tradición de
acuerdo con las normas del C. C. (arts. 740 y 754), que se es-
tudian en el curso' de bienes. Es preciso que haya por una parte
la facultad y la intención de trasferir el dominio y por la otra
la capacidad y la intención de adquirirlo. Y que quien hace la
tradición emplee uno de estos medios: mostrarle la cosa al ad-
quirente, permitirle la aprehensión material, entreg:irle las lb-
ves del lugar donde está guardada, etc.
b) Obligación de conservar.-La obligación de dar, como
es lógicó, contiene la de conservar la cosa hasta su entrega. Por
lo tanto, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el deudor de-
berá conservarla hasta la entrega. La conservación de la cosa,
como es obvio, presupone que se h custodie con el debido cui-
dado. Cuando b cosa perece en poder del deudor, la ley presu-
PARTE 6~.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISJON
316

me que ha sido por su culpa. El deudor sólo podrá destruír


esta presunción y exonerarse demostrando fuerza mayor o caso
fortuito. (Arts. 1730 y 1733 del C. C., similares a los arts.
1147 y 1148 del C. C. francés).
Se denomina fuerza mayor o caso fortuito el acontecimien-
to anónimo, imprevisible e irresistible, que impide cumplir la
obligación. La carga de la prueba de tal acontecimiento corres-
ponde al deudor, como se ha dicho. ·
c) Obligación de entregar.-En igual forma, la obligación
de dar contiene la de entregar la cosa. Se trata de la entrega
material o entrega propiamente dicha, que consiste en poner
la cosa en manos y en poder de su nuevo propietario para que
este pueda ejercer sobre ella la posesión material. ·

257. EJECUCIÓN COERCITIVA DE LA OBLIGACIÓN DE DAR

A falta de ejecución voluntaria de la obligación de dar, el


acreedor puede acudir a su ejecución coercitiva, recurriendo a
las acciones judiciales correspondientes. Si la obligación const::t
en un título provisto de mérito ejecutivo, el acreedor podrá
ejecutar la acción ejecutiva en busca de la efectividad de la
obligación de dar. Los arts. 48 8 y siguientes del C. de P. C.
regulan lo relacionado con el proceso ejecutivo.
Si la obligación no está respaldada en título ejecutivo, será
necesario acudir previamente al proceso ordinario para obtener
una sentencia por medio de b cual se declare que el deudor está
ligado por una obligación de dar. Tal sentencia constituirá el
título ejecutivo que necesita el acreedor para adelantar la co-
rrespondiente acción ejecutiva.
El art. 488 del C. de P. C. se entrega de definir lo que es
título ejecutivo. El título ejecutivo puede encontrarse, en pri-
mer lugar, en un documento que provenga del deudor y de su
causante, que constituya plena prueba contra él y que demues-
tre la existencia de obligaciones expresas, claras y exigibles.
También se encontrará el título ejecutivo en las sentencias
de condena y demás providencias a que se refiere el art. 488
citado, con la misma condición de que las obligaciones deduci-
d:ls a orgo del deudor sean expresas, claras y exigibles.
CAP. XXVl.--EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
317

II. Obligacio/l(:s de gé 11cro

No siempre recae la obligación de dar sobre un cuerpo cier-


to. Ella puede recaer también sobre un género. Es importante
esta distinción entre obligaciones de cuerpo cierto y obligacio-
nes de género, por cuanto la pérdida de la cosa debida produ-
cirá efectos distintos en cada caso. En efecto, cuando el deudor
se obliga a dar un individuo determinado de una clase deter-
minada (el caballo "Romano", por ejemplo), su obligación es
de cuerpo cierto. Si el caballo "Romano" perece por fuerza
mayor, la obligación se extingue (C. C., arts. 1729 y s.s.).
,,.
Por el contrario, la obligación es de género cuando se debe
indeterminadamente un individuo de una clase determinada.
Por ejemplo, un cahallo, cinco cargas de café. Existe un viejo
aforismo romano acogido por el derecho colombiano, entre
otros, de acuerdo con el cual, "los géneros no perecen" (genera
non pereunt). Lo cual significa que el deudor de una obliga-
ción de género no puede exonerarse de cumplirla alegando h
pérdida, así sea fortuita, de la cosa. Porque los géneros no pere-
cen. Si perecieron los caballos de su finca o perdió su cosecha
de café, el deudor podrá de todas manera cumplir su oblig:i-
ción. Existen más cosas del género que él podrá adquirir para
tal fin.

2 58. ÜBLIGACIONES DE HACER

Mientras que las obligaciones de dar tienen por finalidad la


trasferencia del dominio, las de hacer son aquellas que someten
al deudor a la ejecución de un hecho positivo, es decir, de una
prestación cualquiera, diferente desde luego de una trasferen-
cia del dominio. Estas obligaciones se refieren entonces a la
ejecución de un hecho positivo cualquiera: suscribir un docu-
mento o una escritura pública, prestar un servicio, hacer una
construcción, realizar un trasporte, etc. (núm. 13). La obli-
gación de hacer puede revestir varias modalidades: puede ser
continuada, si debe ejecutarse sin interrupciones, como la obli-
gación de suministro; periódica, como ocurre en el contrato
de trabajo; o puede ser tal que se extinga por un solo acto de
3 18 PARTE G'.-EFECTOS DE l.AS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

cumplimiento (como sería la obligación de entregar un cuer-


po cierto;;.
Lo normal y a lo que tiene derecho el acreedor -como en
las demás obligaciones- es a la ejecución directa y volunta-
ria de la prestación por parte del deudor.
Si el deudor se abstiene de cumplir su obligación o se cons-
tituye en mora, el acreedor puede formular a la justicia cual-
quiera de las siguientes pretensiones, a opción suya:
19 ) Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho de-
bido dentro del plazo que le señale el juez.
2 9 ) Que se autorice la ejecución del hecho. por un tercero,
a expensas del deudor. .
39 ) Finalmente, que el deudor sea conderiado a pagar per-
juicios compensatorios por la inejecución del contrato (C. C.,
art. 161 O).
En este último caso el acreedor desiste de la ejecución de la
prestación estipulada y opta por la indemnización de los per-
juicios resultantes del incumplimiento.
Junto con la petición relacionada con la ejecución forzada
de h obligación, cuando el JCreedor opta por ello, puede so-
licitarse h condena en perjuicios moratorias.
Si la obligación de hacer consta en un título con mérito
ejecutivo. es la vía ejecutiva la indicada para obtener la eje-
cución coercitiva.
Los arts. 49 3, 49 5, 500 y 5O1 del C. de P. C. trazan las
reglas aplicables que facultan al acreedor para pedir por la
vía ejecutiva y a opción suya una de las siguientes cosas: a)
o h ejecución del hecho y la indemnización de los perjuicios
mora torios.
b) O la condena en perjuicios compensatorios por el incum-
plimiento. Es esto lo que se conoce en la doctrina como "re-
paración por incumplimiento" 6•
c) O, finalmente, la ejecución del hecho por un tercero,
a costa del deudor .

.; FRANCESCO MESSINEO, Derecho civil y comercial, t. IV, Buenos Aires


Ediciones Jurídica Europa-América <.EJEA), 1971. p. 40.
•i MAZEACD y TUNC, ob. cit., núm. 2316.
CAP. XXVl.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
319

Cuando el hecho debido consista en el otorgamiento de una


escritura pública o en la suscripción de un documento cual-
quiera y exista título ejecutivo, deberá solicitarse h ejecución
del hecho por medio del proceso ejecutivo.
El mandamiento ejecutivo contendrá:
a) El requerimiento al deudor para que suscriba el docu-
mento en el término de tres días y la orden de pago de los
perjuicios moratorias, si los solicitó el acreedor.
b) La prevención al deudor de que al abstenerse de suscribir
el documento en el plazo citado, lo hará el juez en su nom-
bre (C. de P. C., art. 5O1) .
"·.
259. CASOS EN QUE! ~E HACE I.MPOSIBLE LA EJECUCIÓN
COERCITIVA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER

La doctrina ha analizado ciertos casos en que resulta impro-


cedente la ejecución coercitiva de la obligación de hacer. Ello
ocurre cuando l::t prestación que debe ejecutarse consiste en un
hecho personal o "corporal" del deudor. Sería el caso de la
obligación de un actor o cantante, de desempeñ::ir su papel en
un espectáculo; o, el ejemplo clásico, del pintor que se obligó
a pinta.:: un retrato. \.
Resultaría imposible obtener la ejecución de una tal obliga-
ción mediante constreñimiento físico. Y, de todos modos, ello
sería lesivo de su persona y de su libertad. Se fundamenta est::i
solución en el aforismo nema praecise cogí potest ad f,ictum,
es decir, que nadie puede ser constreñido a realizar su hecho;.
El otro caso en que se hace imposible la ejecución forzad::i
de la obigación de hacer se presenta cuando se está frente a
un contrato intuitu persollae (supra, núms. 88 y 137).
Es bien claro que una obligación que tiene un carácter es-
trictamente personal y que por lo tanto debe cumplirse por el
deudor mismo, no es susceptible de ejecución coercitiva. Esto
por las mismas razones expresadas.
Supóngase el caso de la obligación de un ::irtista a quien se
encomendó la re::iliz::ición de una obra, en consider:tción preci-

í MAZEAUD y Tu:-;c. ob. cit .. núm. 2311; WEILL y TERRE, Droit civil. Les
obligations, París, Dalloz. 1975, núm. 831.
PARTE G.'.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TAASMISION
320

samente a sus cualidades. (No se trata de un pintor o de un


escultor cualquiera, sino de una persona cuyas cualidades y
habilidJd técnica fueron determinantes en el contrato). No
podría constreñírsele físicamente a ejecutar la obra. Ni hacer
ejecutJr tal obra por un tercero, ya que el cumplimiento de
la prestación presuponía la intervención personal del obligado.
En tales casos, el recurso que le queda al acre~dor es el del
pago de los perjuicios compensatorios.

260. ÜBLIGACIONES DE NO HACER Y SU EFECTIVIDAD

Como se ha visto al comienzo de esta obra (núm. 13) , la


obligación de no hacer consiste en abstenerse de ejecutar un
hecho determinado (non f acere) . Es una obligación de resul-
tado que se cumple absteniéndose del hecho prohibido y se
quebranta realizándolo. Por eso se le llama también obligación
ne gatíva.
Se trata, como dice MESSINEO, de una abstención del deudor
en cu~mto al hacer, en cuanto a un hacer que, sin la asunción
de b correspondiente obligación, sería legítimo 8•
Ant..: la violación de la obligación de no hacer, habrá oca-
siones en que sea posible destruír lo hecho. O como dice Cou-
TURE, "deshacer lo hecho en violación del contrato, de la sen-
tencia, de la ley o de la disposición administrativa" 9 •
Si es posible destruír lo hecho, b. efectividad de la obliga-
ción de no hacer tendrá Jugar mediante la orden judicial de
destruír lo hecho dentro del plazo señalado. Si el deudor re-
húsa destruír lo hecho, el juez ordenará su destrucción a ex-
pensJs de aquél. Sería el caso de una construcción levantad:i
con violación de la obligación de no construír, previamente
asumida por medio de una convención.
Habrá casos, por el contrario, en que se haya infringido
la obligación de no hacer y resulte imposible la destrucción de
lo hecho (violación de la obligación de no revelar un secreto
de fábrica). En tal caso, el demandante solo tiene la posibili-

S FRANCESCO MESSINEO, ob. cit., p. 40.


U EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos
Aires, Edit. Depalma, 1958, p. 459.
CAP. XXVl.-ErECTOS DE LAS 08L!GACIONES

dad de pedir la condena en perjuicios compensatorios por el


incumplimiento de la obligación de no hacer, por cuanto el
perjuicio se presenta ya como irremediable y no puede des-
truírse lo hecho 1º.
Los arts. 1612 del C. C. y 502 del C. de P. C. reglamelltan
lo relacionado con la efectividad de las obligaciones de no ha-•
cer, en las hipótesis en que se haya dado la contravención.
Tales normas acogen las soluciones antes expuestas.
Respecto del recurso que tiene el acreedor, ante la tentativa
de contravención de la obligación de no hacer, el tratadista
HuGo ALSINA dice:
"Nada impide en ~ste caso el uso de la violencia, cuando se
trata de impedir la ejecución de un hecho que le está prohibi-
do al deudor, por ejemplo, entrar en un lugar determinado.
Está prohibida la coacción sobre 1a persona, pero no contra la
persona" 11 •

10 WEILL y TE&'<É. Drcir civil. Les obligations, núm. 832.


11 HUGO ALSL"IA. Tt3.rndo teórico y práctico de derecho procesal civil y
comercial, t. V, Buenos Aires, 1962, p. 51.

21-Man::a/ de obii~aciones
CAPÍTULO XXVII

LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR


Y, EN PRIMER LUQAR, LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

261. LA SITUACIÓN DEL ACREEDOR EN LA EXPECTATIVA


DE LA EFECTIVIDAD DE SU CRÉDITO

Conforme se ha visto (núms. 254 y ss.), el acreedor tiene


derecho :il p:igo de la prest:ición debida por p:irte del deudor.
En defecto de b ejecución voluntaria de tal prestación, el
acreedor tiene las :icciones correspondientes, con fundamento
en las cuales puede exígir coercitivamente el cumplimiento de
aquella, bien sea por pute del deudor mismo o por parte de un
tercero, a expensas del deudor. Tiene también el acreedor la
acción de responsabilidad civil contractual orientada a que el
deudor le indemnice los perjuicios ocasionados por la inejecu-
ción o ejecución defectuosa de la prestación.
Como norma gener:il, el acreedor tiene como respaldo y
como garantía de· su crédito el activo patrimonial de su deu;-
dor. Por eso se ha dicho que el patrimonio del deudor es la
prenda común de sus acreedores 1•
Por consiguiente, será preciso distinguir entre la situación
del acreedor común o quirografario y la situación del acreedor
que cuenta con garantías diferentes del patrimonio de su deu-
dor, como prenda general.
1 El deudor responde. frente a sus acreedores, con todos sus bienes
presentes y futuros. A..'ITONIO M. BORREL, Obligaciones, Barcelona, Edit. Bosch,
1954, p. 153.
3 _.,.
J 1 PARTE 6°.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONrn Y SU TRASMISION

El acreedor común o quirografario, por no tener otro res-


paldo sino los bienes que se encontraren en el patrimonio de su
deudor en el momento de la exigibilidad de su crédito, tan
solo podrá perseguir estos bienes para la efectividad de tal
crédito.
Si el activo patrimonial del deudor es insuficiente en el mo-
mento de la exigibilidad de la obligación, o aún más, si tal ac-
tivo se encuentra en ceros, el acreedor común tendrá que
sufrir esas consecuencias.
Distinta es la situación del acreedor que cuenta con garan-
tías reales o personales. En tal caso, podrá obtener el pago de
su crédito en forma preferencial (el caso del acreedor hipote-
cario), o recurrir contra la persona o personas que otorgaron
la garantía personal (cfr. núm. 8).
Fuera de las acciones normales que tiene todo acreedor
para hacer efectivo su crédito, cuenta también con los llama-
dos de;-c>c.';os auxiliares. Son acciones que puede ejercer cuan-
do se encuentre ante la insolvencia del patrimonio de su
deudor, oc::isionada por sus actos simulados o fraudulentos o
por su negligencia en ejercer sus propias acciones.
Las acciones de simulación, oblicua y pauliana integran los
llamados derechos auxiliares. Los cu:il~s permiten al acree-
dor adelantar determinadas actuaciones respecto del patrimo-
nio empobrecido del deudor, como se verá más 1de1ante.
262. LA SL\IULACIÓN. Noc1ÓN GENERAL DE
ESTA FIGURA. Su FIKALIDAD

H1y simulación cuando las partes -al mismo tiempo que


concluyen un acto secreto que contiene su verdadera voluntad
contractual- presentan un acto ostensible, destinado a que lo
conozca todo el mundo, pero que modifica el contenido del
acto secreto.
Según tesis predominante en nuestra jurisprudencia, hay
que descartar 1a dualidad de actos~. Se:t de ello lo que fuere,
lo importante es precisar que se trata de una especie de bifur-
cación de la volunt:<d contractual. Esta se expresa en un sen-
~ Cas. civ., 15 de diciembre de 1976, en Jurisprudencia Civil, Bogotá,
Edit. Tiempos Duros, 1976, ps. 212 y ss.: ca9. civ., 25 de setiembre de 1973,
en Derecho Colombiano núm. 142, Bogotá, octubre de 1973, ps. 387 y ss.;
cas. civ., 28 de febrero de 1979, no publicada aún.
CAP. XXl/11.-LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 325

tido en el acto ostensible y, en sentido contrario, en el acto


secreto o acuerdo secreto de los contr:itantes. Este acuerdo
secreto está contenido en lo que se llama contra-escrito o con-
e
tra-escritura en francés, contre-le tire)' destinado a suprimir
o a modificar los efectos que está llamado a producir el acto
ostensible.
De donde re~últa que la voluntad real y sincera de los con-
tratantes es la se'creta.
263. ELEME~TOS SOBRE LOS QUE PUEDE
RECAER LA SIMULACIÓ~
r
La simulación puede rec;¡er sobre uno o más elementos: so-
bre el consentimiento: sobre la naturaleza del acto jurídico,
sobre el objero, sobre la causa, sobre las partes.
En el caso de la simulación sobre el consentimiento, se está
frente a una convención completamente ficticia. Porque la
voluntad de las partes, manifestada en el acto secreto u ocul-
to, deroga totalmente lo que dice el acto ostensible. Como
consecuencia de lo cu::J.l este resulta ser un acto puramente
formal, no destinado a producir ningún efecto jurídico.
Ejemplo:

l. ACTO OSTENSIBLE 2. ACTO SECRETO O


ACUERDO SECRETO

Contrato de compraventa en el No existe compraventa ni nin·


cual consta: gún negocio jurídico

"A" es vendedor, ,)'B" es El precio no se ha pagado.


comprador. Hubo acuerdo so- La trasferencia de la cosa es
bre la cosa y el pri:clo· una ficción total.

"A" se obligó a ..'trasferir la Quien figura como comprador 1


cosa; "B" a pagar el precio. es apenas tenedor de la cosa.

La simulación sobre la naturaleza del contrato tendría lu-


gar cuando el acto ostensible d1 cuenta, por ejemplo, de una
compravent,á, mientras que la Yoluntad secreta de las partes
se expresa ··en el sentido de un;:i dollacióll. El acto verdadero
es entonces un;:i donación, pero ante todo el mundo se pre-
senta como una compraventa.
PARTE 6"-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMJSJON
326

En la simulación sobre el objeto la voluntad de las partes


coincide en cuanto a la naturaleza del contrato (compra-
venta, por ejemplo). Pero mientras que el acto ostensible
fija el precio en un millón, por ejemplo, el acto secreto, que
contiene la verdadera voluntad de los contratantes, estipula
que el precio del negocio es de dos millones y que, por lo
tanto, el comprador adeuda un millón al vendedor.
En la simulación sobre la causa, el móvil del acto jurídico
y de la contraprestación es el que se disfraza: el acto osten-
sible es un contrato de mutuo; en realidad, quien aparece co-
mo prestatario no ha recibido la suma que aparece como
prestada; se trata de una deuda de juego.
Finalmente, se puede recurrir a la interposición de persona
para realizar la simulación: «A", oadre de familia, mediante
un contrato de comoraventa trasfiere a "B'', persona de su
confianza, un inmueble. En el acto secreto se dice que "B"
no ha pagado el precio y que se obliga a trasferir el bien a
"C'', hijo de familia de "A". En esta forma se evita la nuli-
dad en que se habría incurrido si la compraventa se hu-
biera celebrado entre el padre y el hijo de familia (C. C.,
art. 18 52).
Sintetizando y presentando bs cosas como en el caso del
primer ejemplo, se tendría:

1. ACTO OSTENSIBLE 2. ACTO SECRETO O


ACUERDO SECRETO

"A" vende a "B" tal cosa. No hay venta sino donación.


se pagó el precio. No se pagó el precio. (Natu-
raleza del acto).
El precio de la venta es de
1 millón El precio es de 2 millones. El
comprador debe el saldo. ( Ob-
jeto).
"X" debe a "Y" 20 mil pe-
sos por concepto de préstamo. Las partes saben y admiten
que se trata de deuda de
"A" vende a "B'', quien pagó juego. (Causa).
el precio.
No pagó el precio. Se obliga
a traspasar el bien a "C".
(Persona).
CAP. XXVII.-LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
327

La finalidad de h simuhción puede ser lícita o ilícita. Lt


mayoría de las veces es ilícita, pues tiene por objeto defraudar
a los acreedores o al fisco o escapar a disposiciones legales im-
perativas; como en el caso de la prohibición de celebrar con-
tratos de compraventa entre cónyuges no divorciados y entre
padres e hijos de familia (C. C., art. 1852 y del 28 de 1932,
art. 39 ). .

Todo lo cual no impide que se celebre un acto jurídico con


un móvil absolutamente lícito: observar el consejo evangéli-
co de hacer en secreto la buena obra. En tal forma, la dona-
ción hecha se presenta ante todo el mundo como una venta.
Se dice entonces que hay donación "disfrazada de venta".
Generalmente, este e~· un caso excepcional.
\
264. EL VALOR DE LA Sli\IULACIÓN ENTRE LAS PARTES

De la interpretación del art. 1766 del C. C., simihr al 1321


del C. C. francés, se deduce que el contraescrito (o acuerdo
secreto) por medio del cual bs partes expresan su verdadero
querer contractual, tiene plena validez entre ellos.
Como nuestro sistema jurídico acoge la volulliad iu tema
y no b voluntad declarada (C. C., an:. 1618), h:iy que darle
prelación al acto que 'contiene la real voluntad de los contr:i-
tantes. El otro no es sino un acto ficticio.
De lo cual se sigue que las partes están legitimadas par:i
exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas
en su acuerdo secreto. Es su verd:idera voluntad contractual.
Inclusive en vigencia del art. 17 59 del C. C. -derogado
por el C. de P. C.-;- tanto la doctrina como la jurispruden-
cia admitieron que.los contrat:intes podí:m atlcar las declara-
ciones hechas p9r. ellos en un instrumento público 3 •
El mencionado art. 1759 disponía que el instrumento pú-
blico hacía plena fe entre los declarantes. A pesar de tal prjn-
cipio, tales declarantes podían impugnar el instrumento y
demostrar que su verdadera voluntad negocial estaba en el
acuerdo secreto.

3 Cas. civ .• 31 de agosto de 1970. en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá,


setiembre de 1970, ps. 341 y ss.
PARTE 6ª.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
328
En consecuencia, los contratantes pueden, como podían
también antes, exigir que se dé prelación al acto o acuerdo
secreto. Es el único llamado a producir efectos entre ellos,
con tal que este acto se ajuste a las normas legales 4•

265. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN FRENTE A TERCEROS.


EL CONTRAESCRITO NO TIENE EFECTO EN
RELACIÓN CON ELLOS

El acuerdo secreto que configura la simulación tiene -en


principio- plena validez entre las partes contratantes, según
se vio. La regla hay que invertirla respecto de los terceros. A
ellos les es inoponible. La razón es muy lógica: ellos no cono-
cen sino el acto ostensible; el acuerdo oculto les es desconoci-
do, por hipótesis. Como dice el tratadista MICHEL DE JuGLART,
los terceros no tienen por qué preocuparse por lo que los con-
tratantes hayan podido decidir en una convención secreta:;.
Es eso lo que dispone el art. 1766 del C. C., al decir: "Las
escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros. "
Los terceros tienen el derecho de atenerse al acto ostensible
y acogerse a los efectos jurídicos que este creó. P:ira ellos no
existe el contraescrito. Pero puede ocurrir que el acto osten-
sible los perjudique, mientr:is que 'la convención secreta les
aproveche.
Es entonces cuando los terceros tienen· la acción de si1nula-
ción, orientada a hacer producir todos sus efectos a la volun-
tad secreta de los contratantes simuladores. El término acción
de prevalencia que ha empleado la jurisprudencia colombiana
indica muy bien cuál es la finalidad que en tal caso se persi-
gue: que por ser la convención oculta la que encierra la ver-
dadera voluntad de los contratantes, prevalezca sobre el acto
ostensible o aparente.

4 ALEX \VEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, París,


Dalloz, 1975 núm. 569 .
.j MICHEL DE ]UGLART, Cours de droit civil, t. !. París. Editions Mont-
chrestien. 1967, núm. 655.
CA?. XXV!l.-LOS DERECHOS AUXILIP..RES DEL ACREEDOR
329

Así, pues, los terceros tienen una verdader.:i opción: pue-


den acogerse al acto ostensible si les conviene, y por la sola
razón de que cualquier convenio secreto de las partes les es
inoponible; o, por el contrario, si el acto ostensible los perju-
dica, pueden acogerse al acto o acuerdo secreto, ejerciendo h
acción de simulación o prevalencia.
El verdadero fundamento de esta acción lo explican los tra-
tadistas \VEILL y TERRÉ, haciendo notar que la regla dice
que el acto secreto no tiene efecto contra terceros; pero no
dice que no los produzca en su favor. De donde se sigue que
si la norma tiene por objeto protegerlos, no se ha de tomar
6
en su contra • "'
Tomando de nuevd el eiemplo del núm. 263, se tendría:
"A" vende sus bienes'··a "B;, mediante un acto jurídico simu-
lado, por cuanto entre ·:ellos se convino secretamente que "B"
no se.rá sino tenedor de la cosa, ya que ni se estipuló ni se
pagó precio. El verdadero querer de las partes es el de que
no haya vent.:i ni contrato alguno.
Primera hipótesis: los acreedores de "B" son víctimas del
incumplimiemo :Jl no ver 5:J.tisfechos sus créditos. Pueden per-
seguir esos bienes, embargarlos. Cuando se pretenda hacer va-
ler el comn.escrito, ellos dirán que les es inoponible, por cuan-
to son terceros respecto de ese acto o :tcuerdo oculto de "A"
y "B". Ellos solo conocen el :tcto ostensible, 1a escritura de
compraventa, por ejemplo, y a ella se acogen.
Segunda hipóíesis: son los acreedores de "A" quienes son
víctimas de incumplimiento de su deudor. Ellos saben que la
venta es ficticia, que ·existe una contraescritura y que la ver-
dad jurídica es que los bienes no han salido del patrimonio de
"A", ya que "B" !?-º es sino un simple tenedor. Ejerciendo la
acción y probando la simulación, contarán con esos bienes
para la efectividad de su crédito, puesto que se declarará la
jJrevalencia de la convención secreta sobre la ostensible. Es
decir, se dirá .Ciue los bienes están en el patrimonio de "A".
Que nunca han salido de él, por cuanto el acto jurídico que
se creó para que lo conociera todo el mundo es ficticio.
La norma leg:Jl no previó un posible conflicto: el que po-
dría surgir entre los :Jcreedores de una de las partes y los de
r. WEILL y TERRÉ. ob. cit., núm. 576.
PARTE 6'.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
330

la otra. Entre los acreedores de «A" y los de "B'', en el ejem-


plo. Los unos pretenderían acogerse al acto ostensible, · los
otros a b convención secreta.
La doctrina considera que están llamados a triunfar los
segundos. En otros términos, debe dársele prelación al acto
aparente 11 ostensible, con el fin de proteger las situaciones
aparentes, que son las bases que tienen en cuenta los terceros
al contratar 7 •

266. LA ~\'OCIÓN DE TERCEROS EN MATERIA DE SfMULACIÓN

Conforme lo observan los tratadistas DE JuGLART y WEILL


y TERRÉ, el término tercero, tratándose·. de simulación, difie-
re del corriente. Todo el interés de la discusión en esta materia
se concreta sobre los acreedores quirografarios y los causaha-
bientes a título particular de los simuladores. Son las perso-
nas a quienes afecta la simulación8 •
En efecto, la noción corriente de tercero equivale a la de
persona absolutamente extraña al contrato (penitus straneus).
Según la regla, a un:i tal persona no lo afecta el contrato; ni
le :iprovecha ni le perjudica. Nada la interesa entonces la ce-
lebración de determinado contrato, real o simulado.
Si "A" vende sus bienes a "B" mediante un contrato si-
mubdo, :i "X", tercero absoluto, que no es causahabiente a
título particular ni acreedor quirografario ni de "A" ni de
"B", lo tiene sin cuidado esa convención simulada. Sus conse-
cuencias no lo aiectan.
Podrán afectar sí a los acreedores quirografarios y a los
causahabientes a tí rulo particular de las partes.
Se habla tan solo de causahabientes a título particubr en
este caso, porque los causahabientes a título universal, los he-
rederos, están sometidos a una regla general: los afectan las
consecuencias de los actos celebrados por su causante; tales
actos les aprovechan o los perjudican.
7 BoRIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques,
1972-76, núm. 1726.
8 MICHEL DE JUGLART, Au:x WEILL y FRANCOIS TERRÉ, obras citadas,
núms. 655 y 575, respectivamente.
CAP. XX'/11.-LOS DER~CHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 331

Excepcionalmente, el heredero podri tener la calidad de


tercero frente a un acto simulado, si este se celebró en per-
juicio de sus derechos hereditarios.

267. LA ACCIÓN DE SI:\IULACIÓN O PREVALE;\'CIA


Y SUS TITULARES

Como se ha visto (núm. 265), está encaminada a hacer


jugar todos los efectos a la voluntad secreta de los contratan-
tes simuladores. Es esa oculta voluntad la que encierra el ver-·
<ladero contenido negocia! y jurídico del acto y, por lo tanto,
ha de prevalecer sobr_e la declaración pública hecha por los
contratantes. De ahí el nombre de acción de prevalencia que
se da también a la acción de simulación.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha distinguido dos es-
pecies de simulación: la absoluta y la relativa. En la primera
hay una ficción total, ya que las partes, después de haber ce-
lebrado el acto ostensible, lo destruyen por medio del acuer-
do secreto. Se dice, por ejemplo, que no existe la tal compra-
vent:t de que habl::t la escritura públic:t, ni ningún otro
negocio jurídico.
En la simulación relaÚva existe también un acto ostensible
y un acuerdo secreto. ;En este se dice que existe un negocio
verdadero pero diÍerente del que figura en el acto ostensible
o aparente: no hay compraventa sino arrendamiento9 •
La Corte ha venido '.sosteniendo que la simulación absoluta
acarrea la n ulídad del· acto. Tesis que autores como ÁLVARO
PÉREZ VIVES han considerado equivocada, en razón de que
si el acto simulado no tuvo como finalidad crear relación ne-
gocia! alguna, se esdrá frente a una inexistencia, no ante una
nulidad.
Parece que li Corte, en fallo de casación civil del 21 de
mayo de 1969,. trata de inclinarse por esta tesis, abandonan-
do la de la nulidad.

9 Cas. civ., 21 de mayo de 1969. En la simulación relativa se finge per-


seguir una causa negocia!. mientras que la voluntad real se dirige a otra causa;
o, lo que es lo mismo. se disfraza un acto y, en cambio, se lleva a cabo
en realidad otro distinto. (]AIRO PARRA QUIJANO, Esquema de la simulación,
Bogotá, Universidad Libre, 196i, ps. li y 18).
332 PARTE 6'.-EFECTOS DE lAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

Diferente sed la finalidad de la acción según que se haya


configurado una simulación absoluta o una relativa. En el pri-
mer caso, la acción estará orientada a obtener la declaratoria
de la inexistencia del negocio simulado. Todo volverá al stafzt
qua ante.
En el caso de la simulación relativa, la acción estará orien-
tada a que se declare la prevalencia del acto o convención se-
creto sobre el contrato ostensible (que no hubo venta sino
donación, o arrendamiento).
Son titulares de la acción de simulación:
a) las partes contratantes o sus herederos, cuando preten-
d~n ~ctuar como representantes de la ~erencia (iure haere-
d1tar10). r
b) Los causahabientes a título particular de las partes y
sus acreedores quirografarios. La jurisprudencia colombiana ha
exigido, respecto de los acreedores, un requisito que no se
exige en Francia: que su crédito sea anterior a h celebración
del acto simuhdo. En Francia, la fecha de tal crédito puede
ser posterior a la del acto simulado.
El tercero ha de ser de buena fe, es decir, haber ignorado,
en el momento de contrat:ir, la existencia del acto simulado.
c) Los herederos, cuando ejercen acciones propias. Esto
ocurriría en la hipótesis de que el acto simulado se haya con-
cluído en fraude de sus derechos hereditarios forzosos.
La jurisprudencia ha aceptado esta distinción. Al respecto,
ha dicho lo siguiente:
"De donde se sigue que el heredero puede ejercitar la ac-
ción de simulación de los actos celebrados por su causante,
iure hereditario y íure projJrio. En el primer caso, por cu:mto
ejercita la acción que heredó de su causante junto con todos
los demás derechos y obligaciones trasmisibles, queda coloca-
do exactamente en la misma situación jurídica· de aquel ... ".
"En el segundo caso ... s~ trata de establecer el hecho que
rompe el régimen de las asignaciones forzosas, y es por minis-
terio de b ley como el legitimario por derecho suyo qued:.t
investido de la acción; no propiamente como heredero, sino
CAP. XX'.'11.-LOS DERECHOS AUXJLIARrn DEL ACREEDOR ..,..,
3::>::>

como persona a quien se pretende despojar de aquello a que


por ley tiene derecho. . " 1º
En sentencia de casación civil del 14 de setiembre de 1976,
se dijo:
"En lo que': atañe a los herederos, estos pueden asumir una
posición diferente, o sea, pueden actuar jure proprio o jure
hereditario. Si el 'heredero impugna el acto simulado porque
menoscaba su legítima, en tal caso ejercita su propia o per-
sonal acción. Si promueve la acción que tenía el de cujus
y como heredero de este, se está en presencia de la acción he-
redada del causante" 1-1,
1
En relación con la kcción de simulación ejercitable por el
heredero a nombre de la herencia dijo también la Corte en
fallo de 2 de setiembre de 1966:
"Los herederos de una persona difunta están legitimados
para demandar en accion de simulación ... a quienes contra-
t:iron con su causante porque dichas acciones forman parte
de la universalidad de bienes tramisibles por causa de muerte
y se fijan en cabeza de los sucesores universales, como cualquier
otro bien susceptible de ser trasmitido mortis causa. Las accio-
nes se heredan como lds demás bienes trasmisibles del di-
funto"12.

268. Los :.\IEDIOS DE PRUEBA DEL ACTO SI:.\IULADO.


LA EVOLUCIÓN ~:tJRISPRUDENCIAL

En vigencia de lo/ arts. 1759 y 1767 del C. C. y 91, 92


y 9 3 de la ley 15 3 d,e 18 87 y hasta el pronunciamiento de un
fallo de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, al que
luego se aludirá,;regían los siguientes principios respecto de la
prueba de la simulación:
a) Las partes '110 tenían libertad probatoria.-Si el contrato
impugnado por medio de la acción de simulación era de los

10 Cas. ciy., 31 de agosto de 1970, en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá,


setiembre de 19i0 ps. 341 y ss.
11 Jurisprudencia Civil, Bogotá, Edit. Tiempos Duros. 1976, ps. 217 y 218.
12 Gaceta judicial, t. CXVII, núm. 2282, ps. 237 y ss.
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
334

que se debían celebrar por escrito (ad sustantiam actus o ad


probatio11enz.), o que de todas maneras había sido celebrado
por escrito, las partes, para acreditar la simulación, estaban
sometidas a restricciones probatorias. En efecto, solo se les
aceptaba para demostrar la simulación una de las siguientes
pruebas:
19 ) La prueba escrita del acto oculto o contraescritura.
2 9 ) En su defecto, la confesión del otro contratante.
3'>) O un principio de prueba por escrito, complementado
con otros medios probatorios aptos 13 •
Y, desde luego, los herederos, cuando actuaban como repre-
sentantes de la sucesión de una de las partes, estaban sometidos
al mismo régimen. .-
b) Los terceros.-Se les reconocía -la libertad probatoria.
Podían acudir a todos los medios, inclusive a la prueba de
testigos.
El mismo régimen favorecía a los herederos que actuaban
iure proprio, cuando el acto simulado había lesionado sus
derechos hereditarios.
En Francia impera una reglamentación similar a la men-
cionad:l: si la convención ostensible se celebró por escrito, el
acuerdo secreto debe probarse por escrito 14 • En caso de móvil
ilícito (objeto o causa ilícitos, dolo o violencia contra las
partes, violación de la ley) , son admitidos todos los medios
de prueba, y en especial el testimonio y las presunciones. Lo
mismo si el acto no consta por escrito, o no es de los que
deben constar por escrito (si la cuantía no excede de 500
francos).
El viraje de la jurisprudencia colombiana tuvo lugar en
virtud de la sentencia de casación del 2 5 de setiembre de
1973 15 • El cambio esencial introducido por este fallo consiste
en eliminar la distinción entre partes y terceros en lo tocante
al régimen probatorio del acto ·simulado. Tanto las partes co-
mo los terceros tienen libertad probatoria.
13 Cas. civ., 31 de agosto de 1970, en Foro Colombiano, núm. 15, Bogotá,
setiembre de 1970, ps. 341 y ss.
¡.¡ Sala de Requetes de la Corte de Casación, julio 10 de 1899.
1;; Derecho Colombiano, núm. 142, .Jctubre dt 1973, ps. 387 y ss.
CAP. XXVll.-LOS DEnECl-!OS AUXILIARES DEL ACREEDOR
335

La Corte, para hacer esta innovación, tomó en cuenta, en


materia de h prueba de la sim.ulación, b entrada en vigencia
del actual Código de Procedimiento Civil. Ya que este esta-
tuto derogó numerosas disposiciones y consagró el sistema de
la persuasión racional en materia de valoración de las pruebas,
y el principio de la apreciación en conjunto de estas, según las
reglas de la sana crítica. Y además, prescindió de la necesidad
del escrito como requisito ad probationem.
Con todo lo cual· desaparecieron las restricciones impuestas
por la legislación derogada, respecto a la conducencia de la
prueba testimonial. ··."
Por lo tanto, las pa;tes pueden acudir a la prueba testimo-
nial o a la de indicios\ fundada en aquella y, en general, a
todos los medios de prueba para acreditar la simulación.
La Corte Suprema de :Justicia da un paso mis respecto de
la prueba de la simulación, al admitir la efic::icia de la sob
prueba indiciaria.
Por medio de la sentencia de casación civil del 28 de fe-
brero de 1979, no publicada aún (proceso ordinario de Tony
Gaivis de ~fantilla y otros contr::i Marim. Díaz de Sob), la
Corte cas::i la del Tribunal Superior de Bogod. y, en su lugar,
1
actuando como tribunal de instancia, declar:i. relativamente si-
mulados los contratos de compraventa rebcionados con una
casa y con un automóvil. En consecuencia, establece que los
respectivos contratos sori valederos hasta la suma de s 2.000.oo
y nulos en el exceso, por disfrazar donaciones hechas sin el
lleno de los requisitos,pertinentes.
El fallo mencionado se fundamenta en solos indicios y es-
pecialmente en el il!d.icio de la insuficiente capacidad econó-
mica de la demand?da.
. CAPÍTULO XXVIII

LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA


t~
A) La acción oblicua
'
269. Su FINALIDAD ESENCIAL

Otro de los derechos 'auxiliares con oue cuenta el aceedor


para lograr la efectividad de su crédito. es la acción oblicua o
indirecta. El tratadista ALVARO PÉREZ VIVES b denomina ac-
ción subrogatoria 1• •

Esta acción tiene por .finalidad acrecentar el patrimonio del


deudor negligente, haciendo ingresar a él bienes que no figura-
ban en su activo, debido precisamente a su negligencia.
En virtud de esta institución los acreedores pueden ejercer
contra terceros (deudores de su propio deudor) una acción que
este último no ejerció. f-Iacen uso de ella, desde luego, en nom-
bre del deudor negligénte~.
Como los acreedores actúan en nombre del deudor. los re-
sultados han de ser los mismos que hubieran producid~ si este
hubiera actuado pefsonalmente: los derechos que se obtengan
ingresarán al patrimonio del deudor y formarán parte de la
"prenda general'..'./en beneficio de todos los acreedores 3 •
l
1 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, t. III, Bogotá,
Edit. Temis, 1955, ·núm. 425.
~ JACQUES :DUPICHOT, Le droit des obligations Paris, Presses Universitai-
res de France, · 1978, p. 88.
3 RAMÓN MEZA BARROS, Manual de derecho civil. De las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963, núm. 451.

22-Manual de obligaciones
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
338

Una vez que tales bienes han entrado a formar parte de la


prenda general de los acreedores, estos pueden perseguirlos.

270. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCI6N OBLICUA

Es claro que el ejercicio de la acción oblicua presupone pre-


cisas condiciones, a saber:
1) La negligencia del deudor. Resulta obvio que los acreedo-
res no pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor sino
cuando este se abstiene de ejercerlos personalmente.
2) Que el crédito del acreedor actor se~ cierto, exigible y lí-
quido. No sed cierto el crédito condicional; no será exigible
el crédito sometido a un plazo; no será líquido el crédito cuyo
monto no ha sido determinado. (Acreedor de una condena in
genere no liquidada aún).
3) La insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente, el
acreedor carecerá de interés y, por consiguiente, de legitima-
ción para ejercer la acción oblicua. Puede en tal caso perseguir
los bienes que se encuentren en la prenda general, es decir, en el
activo del patrimonio de su deudor.
No debe oividarse que la insolvencia del deudor hace exigi-
bles las deudas a término. El mismo efecto produce la extinción
o disminución del valor de bs cauciones, imputables al deudor
(C. C., art. 1 55 3, en concordancia con el 16 58, ejusdem) .
4) Que la acción oblicua tenga por objeto un derecho pa-
trimonial, como sería el hecho de cobrar un crédito que existe
en favor del Jcreedor. O, inclusive, aceptar 1i herencia o legado
que el deudo1· ha repudiado. (C. C., arts. 129 5 y 14 51) .
Por el contrario, no pueden ser objeto de la acción oblicua
los derechos estrictamente personales. ...
En consecuencia, la acción oblicua no podría versar sobre un
derecho extmpatri11ionial, como sería un derecho de la perso-
nalidad o un derecho de familia~ ni sobre un derecho patrimo-
nial "exclusivamente ligado a la persona'' (por ejemplo, de-
4
mandar la nulidad de una donación por causa de ingratitud) •
·I P. DUPONT DELESTR.AINT, Droit civil, t. II, París, Dalloz, 1967, p. 135.
CA?. XXVlll.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 339

En tal forma, quedan excluídas de la acción oblicua aquellas


acciones que a pesar de ser pecuniarias tienen un carácter mo-
ral. Como serían las acciones de divorcio y de filiación natural
que se pretendieran ejercer en nombre del deudor.
Esto, no ohstante las consecuencias pecuniarias favorables
que estas accion~s, podrían traer para los acreedores 5 •

271. EFECTOS DE LA ACCIÓN OBLICUA

1) La acción oblicua es una acción colecHz.:a, a diferencia


-como se verá- de la acción pauliana. Por lo tanto, la prime-
ra aprovecha a todos lo'~ acreedores. La razón es clara: los bie-
nes obtenidos recuperadps mediante esta accción entran a for-
mar parte del activo patrimonial del deudor y, por consiguiente,
a constituí rse en prenda ~omún de los acreedores.
2) La acción oblicua q subrogatoria se ejerce en nombre del
deudor, conforme se ha' visto. En consecuencia, se considera
que el acreedor actor oct\pa el lugar de su deudor negligente y
puede invoc:ir todos los derechos inherentes al crédito que per-
sigue. Pero, ¡::or la misrn~ razón, se le podrán proponer todas
las excepciones que se hubieran podido proponer al deudor, si
hubiera ejercido sus acciónes él mismo 6 •
Inclusive, las excepcioiies pueden fundamentarse en hechos
anteriores o posteriores al° ejercicio de la acción oblicua; 1a ex-
cepción de compensación, por ejemplo 7•
3) La acción oblicua\ no priva al deudor del ejercicio de sus
derechos; de recibir e)1 pago de sus créditos, por ejemplo7bis.
Porque, como lo afirma el tratadista PÉREZ VIVES, esta ac-
ción no constituye pn medio de pago ni una forma de ejecu-
ción, sino el ejerci~io de un derecho o de una acción del deudor
insolvente, para él matrimonio de este 8 •
l p

5 JACQUES DUPICHOT, ob. cit., p. 88.


S MlCHEL DE juGLART, Cours de droit civil, t. I, Paris, Editions Mont-
chrestien, 1967,_.núm. 652.
7 DUPONT, DELESTRAINT, ob. cit., p. 88.
7 bis. Ibídem.
8 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 426.
340 PARTE G•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

272. CASOS PARTICULARES EN EL DERECHO COLOMBIANO

En nuestro Código Civil no se encuentra un precepto tan


general como el del art. 1166 del Código Civil francés, que fa-
culta a los acreedores para ejercer todos los derechos y acciones
de su deudor, con excepción de los ligados exclusivamente a
la persona.
A pesar de ello, resulta fuera de duda la procedencia de esta
acción en nuestro sistema jurídico. Y en numerosas ocasiones
nuestro legislador consagra aplicaciones particulares de la ac-
ción subrogatoria. Los arts. 129 5 y 14 51 del C. C., antes ci-
tados, constituyen un ejemplo de ello.
Por su parte, el art. 2489 de la misma obra concede a los
acreedores la facultad de subrogarse én diversos derechos del
deudor.
El art. 413 (num. 29 ) del Código de Procedimiento Civil
establece: "Los acreed9res podrán hacer valer la prescripción
adquisitiva 'l favor de su deudor, a pesar de la renuncia (?)
de este".
La ley 120 de 1928 traía una disposición similar en su art. 1".
En el derecho comercial tiene efectividad igual la acción
oblicua o subrogatoria; la ejerce el síndico en favor de la masa
de la quiebra.
Por eso dice el tratadista DuPICHOT que el derecho comer-
cial ha establecido una especie de acción oblicua generalizada
contra los comerciantes quebrados y en provecho de la masa de
acreedores, con la característica de que el deudor es separado en
este caso de la administración de sus bienes 9•
Todo lo cual se da en nuestro Código de Comercio, cuando
preceptúa:
a) Que la declaratoria de quiebra implica la separación del
quebrado de la administración de sus bienes embargables
(art. 1945).
b) Que en el auto que declara la quiebra se ordenará preve-
nir a los acreedores del quebrado de que solo pueden pagar al

0 JACQUES DUPICHOT, ob. cit., p. 90.


CAP. XXVlll.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 341

síndico, advirtiéndoles la inoponibilidad del pago hecho a per-


sona distinta (art. 1946, num. 7"', ejusdem).
c) Que el síndico administra la masa de la quiebra y debe
recaudar los ·dineros que por cualquier concepto deban ingre-
sar en esta (ar\:., 19 53, ejusd em) .
d) Que la mas~ de la quiebra se integra por todos los bie-
nes embargables del deudor, actuales y futuros, inclusive los
afectos especialmente al pago de determinadas obligaciones
(art. 1961, ejusdem).

B) La acción pauliana o revocatoria


.}
273. NOCIÓN GENERAL)•, DIFERENCIA ENTRE
LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE PAULIANO,
Y CON LA ACCIÓN OBLICUA

Otro de los derechos auxiliares del acreedor es la acción pau-


liana, por medio de la cual puede atacar los actos realizados
por su deudor, en fraude de sus derechos.
Y a se vio que en ocasiones el deudor deshonesto puede aten-
tar contra los intereses de sus 2creedores celebrando actos si-
mulados, en virtud de los, cuales puede sustraer sus bienes a la
"prenda general", es decir, al activo patrimonial perseguible
por los acreedores.
En el fraude pauli:.mo ya no se trata de actos jurídicos fin-
gidos, sino reales. Por medio de actos jurídicos re:.1les el deu-
dor sustrae de su patrimonio los bienes que respaldaban sus
deudas. Por ejemplo, vende sus bienes rúces y oculta el precio
o lo deposita en otro país: hace préstamos o donaciones cuan-
tiosas a parientes, eté.
La acción pauliaha o revocatoria está llamada a proteger
a los acreedores contra esos actos fraudulentos. Ella se ejerce,
como se verá, nQ contra el deudor mismo sino contra el ter-
cero que ha adq,uirido los bienes, en frmde de los intereses de
los acreedores .. ,'
Difiere también esta acción de b acción oblicua, estudiada
anteriormente. Porque esta última protege al acreedor contr~1
la incuria de su deudor que se abstiene de reclamar sus dere-
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
342

chas. La acción oblicua, como dicé SA VATIER, no soluciona una


abstención del deudor, sino un acto jurídico por el cual se em-
pobrece. Si lo ha celebrado en fraude de sus acreedores, estos
pueden atacarlo10 •
Se ha prestado a controversia el punto relativo a la natura-
leza de la acción pauliana. Algunos creen que es una acción
de nulidad. Parece ser el criterio que orientó a nuestro legis-
lador, según se desprende de la redacción del art. 2490 del
C. C. Para otros, se trata de una acción de reparación del per-
juicio ocasionado por el acto fraudulento, en virtud de lo cual
este es inoponible al acreedor 11•
Nuestra Corte parece haber acogido ·esta tesis. PÉREZ VIVES
la considera como una "acción revocatoria de naturaleza espe-
cial, no real sino personal, cuyos efectos se producen aun con-
tra terceros, pero que no tienen sino un carácter individual en
relación con el demandante, dejando, en consecuencia, subsis-
tente el acto entre las partes contratantes, en particular, en
cuanto exceda el interés del demandante" 12•

274. BREVE HISTORIA SOBRE LA ACCIÓN PAULIANA

La deficiente reglamentación de esta acción, más notoria en


el C. C. francés que en el colombiano y en el chileno, ha he-
cho volver la atención al derecho romano para acoger las mis-
mas soluciones imperantes en ese sistema al respecto.
Por eso se hn observado que la acción pauliana es un ejem-
plo notable de la conservación de las instituciones jurídicas a
través de los siglos 13 •
En el derecho romano, la acción pauliana resultó de la fu-
sión que hizo JusTINIANO de dos instituciones: la in integmm
restitutío y el interdictmn fraudatorimn en una acción única 14 •

10 RE.Ni: SAVATIER, La théorie des obligations, Paris, Dalloz, 1967, núm.


86 bis.
11 GROUBER, De l'action paulienne, citado por BoRIS STARCX, Droit civil.
Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-76, núm. 2582.
12 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 416.
13 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, Paris, Li-
braine Générale, 1957, núm. 1395.
U MAX KASER, Derecho romano privado, t. III, Madrid', Edit. Reus,
1968, p. 9.
CAP. XXVlll.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 343

Los intérpretes de la Edad ::.. 1edia atribuyeron la creac1on


1

de esta acción al pretor P"\ULVS y de ahí el nombre de ac-


ción pauliana.
De todas 'maneras, esta acción tuvo en el derecho romano
dos características fundamentaies: fue acción colectiva y de
carácter penal. Colectiva, ya que era intentada por el curator
bonorn11i en nombre y en provecho de todos los acreedores; y
de carácter penal, e11 el sentido de que reprimía el fratts cre-
ditorum, es decir, el fraude hecho a los acreedores por el deu-
dor deshonesto, al sustraer sus bienes a la persecución de
aquellos. <\
En el antiguo derecho francés la acción pierde su carácter
colectivo, al desaparecet la quiebra civil, y pierde igualmente
su carácter 9enal1 5• \,

Es conveniente recordar y tener en cuenta las condiciones


de l::t acción pauliana en el derecho romano, debido a que son
las mismJ.s que exigen los sistemas jurídicos modernos inspi-
rados en :iquel. ·
El derecho romano exigió, en primer lugar, que el acto
hubiera causado, en realidad, un perjuicio a los acreedores
(eventus damlli). Tal perjuicio debí::i consistir en un empo-
brecimiento o en una disminución del patrimonio del deudor.
Se requerfa, además, que el acto jurídico se hubiera reali-
zado in fraudeui creditorum. Para que se configurara ese frau-
de a los acreedores no era indispens::ible, según opinión domi-
nante entre los romanistas, la intención formal de perjudicarlos.
Bastaba que el deudor tuviera la conciencia (animus) de que
el acto jurídico que celebraba lo insolventaba o aumentaba su
insolvencia 16 • )

Como consecuencia de lo anterior, la acción pauliana no


pertenecía a aquellÓs que se habían convertido en acreedores
después del acto fraudulento. Salvo el caso de acreedores sub-
rogados en los derechos de acreedores anteriores 1;.
!
13 ALEX WEILL y' FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligations, Paris, Da-
lloz, 1975, núrn. .. 861.
16 M. J. RUBEN DE COUDER, Resume de droit romain. lnstitutes de ]us-
tiniem, Paris, Chevalier Maresq. et Cíe., 1888. ps. 386 y ss.
17 CHARLES DEMANGEAT, Cours élémentaire de droit romain, Paris, Ma-
resq, 1866, p. 52S.
344 PARTE º'·-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

En otros términos, solo era titular de la acción el acreedor


cuyo crédito fuese anterior al acto fraudulento. .
Otras características de la acción pauliana en el derecho ro-
mano y que acogieron los sistemas de fuente romana, son las
siguientes: _,,.,
La acción pauliana se concedía contra los 'terceros que ha-
bían contratado con el deudor fraudator.
Si el acto jurídico era a título oneroso, se requería que ese
tercero hubiera sido conscius fraudis, es decir, cómplice del
fraude; que hubiera sabido que el acto iba a ocasionar o au-
mentar la insolvencia del deudor.
Si el tercero era causahabiente a título gratuito (un do-
natario, por ejemplo), la acción triunfaba contra él, aun
cuando no hubiera sido cómplice del fraude 18 •

275. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE


LA ACCIÓN PAULIANA

A) Respecto al acreedor actor.-Se ha establecido en doc-


trina que solamente están legitimados para ejercer b acción
pauliana los acreedores que tengan un derecho anterior al acto
que atacan. Es decir, que su crédito ha de tener fecha ante-
rior al acto fraudulento y, además, ser líquido y exigible.
Se requiere, fundamentalmente, que el derecho del acree-
dor sea prexistente al fraude pauli::mo. O si no, ¿de qué se que-
jaría el acreedor si la situación es b misma que imperab;1
cuando él adquirió su crédito? 19 •
Respecto al requisito de que el crédito sea exigible, hay en
doctrina disparidad de criterios. Creemos pertinente repetir
aquí lo que dijimos al tratar de la acción oblicua: la insol-
vencia del deudor hace exigibles las deudas a término (supra,
núm. 270. C. C. arts. 15 53 y 165 8). ~....
Con el anterior fundamento, el acreedor a término, si su
crédito es anterior al acto fraudulento, está legitimado para el
ejercicio de la acción pauliana20 • -.,.,

18 M. J. RUBEN DE COUDER, ob. y p. cits.


19 HENRI MAZEAUD, Noveau guide des exercises pratiques, Paris, Editions
Montchrestien, 1971, p. 121.
20 ÁLV.<\...~O PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 414, 2°.
CAP. XXVlll.-LA ACCJON OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 345

B) Respecto al acto cmsurado se requiere, como en el dere-


cho romano, el eventus damni y el co11silium fraudis (C. C.,
art. 2491).
El eventus 'damni es el perjuicio que resulta para el acreedor
como consecuencia del acto fraudulento, que ha causado o
aumentado su insolvencia.
Para poder ejerc~i:, la acción pauliana el acreedor deberá pro-
bar entonces, como cuestión fndamental, que el acto realizado
por su deudor es un acto de empobrecimiento 21 •
Es lógico que si el ácto jurídico celebrado por el deudor no
lo insolventa, no disminuye las oportunidades de los acreedo-
res para hacer efectivo;¡ sus créditos, es improcedente la ac-
ción pauliana. No tendrían interés en ella los acreedores. Y se
impondría el principio "sip interés no hay acción" 22 •
En definitiva, el acreedor deberi probar que el deudor es
insol·l/ente y que tal insolvencia fue originada por el acto que
ataca mediame la acción' paulian:.1.
Tal prueba se lurá mediante el concurso de acreedores o la
cesión de bienes que el deudor se haya visto forzado a hacer,
con posterioridad a la celébración del acto 23 •
La doctrina está de acuerdo en que todos aquellos actos que
hacen salir bienes del patrimonio del deudor sin contrapartida
suficiente pueden ser atacados por medio de la acción pau-
liana. Tales actos podrían ser: las donaciones, la venta a bajo
precio, la transacción desventajosa, la renuncia a una sucesión
o a un legado~ 1 •
Se ha considendo que la renuncia a una sucesión o a un
legado constituye un acto de empobrecimiento del deudor, de-
bido a que el herederc? y el legatario adquieren su derecho des-
de el momento del,,.fo1lecimienro del c:rnsante 2 \ (C. C. col.,
arts. 1013 y 783).\
.l
21 MICHEL DE ]UGLART, ob. cit., núm. 643.
22 BoRis STARCK/ Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques,
1972-76, núm. 2585.
2~ ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 414, e).
2.1 BoRis STARCK, ob. cit., ibídem.
2.j P. DUPONT DELESTRAINT, ob. cit.. p. 136; MICHEL DE JUGLART, ob.
cit., núm. 643.
3.f 6 PARTE 6'.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

Tesis que se ajusta perfectamente a nuestro sistema jurídi-


co. Por eso observó el tratadista HERNANDO CARRIZOSA PAR-
DO: "En nuestro derecho, lo mismo que en el francés, h
aceptación de la herencia no tiene el mismo carácter que la
adición del derecho romano. El heredero adquiere la herencia
por ministerio de la ley desde la delación y, por· ende, cuan-
do repudia no ejecuta un acto en que meramente omita el
enriquecerse, sino un acto que positivamente lo empobrece,
porque saca de su patrimonio el derecho radicado ya en él" 26 •
La situación es distinta en el caso en que el deudor haya
rehusado enriquecerse; si, por ejemplo,"ha repudiado una do-
nación que se le ofrecía. Se trataría én
tal caso de un bien
que no estaba en su patrimonio y que~ por lo tanto, no inte-
graba la "prenda común de los acreeaores". Estos no conta-
ron con ese bien al contratar.
La acción pauliana no es procedente sino en los casos en que
se refiera a un bien que formaba parte del patrimonio del
deudor.
Por esta misma razón, no podrían ser atacados por medio
de esta acción los actos que versen sobre bienes inembargables
o que conciernan al estado de las personas, como, por ejem-
plo, la adopción~ 7 •
La noción de i11solve11cia encuentra un:i interpret:ición muy
amplia en la doctrina cuando se la relaciona con este requisi-
ta de la acción pauliana que se está estudiando. No solo se
entiende por insolvencia en este terreno aquella situación que
presenta un pasivo superior :il activo en el patrimonio del
deudor. Puede ocurrir que en razón de las operaciones reali-
zadas por el deudor su activo patrimonial continúe siendo
superior al pasivo, pero que haya quedado integrado ·por bie-
nes difícilmente perseguibles por los acreedores (vendió su
edificio y sus fincas y colocó el dinero en el exterior) .
En tales condiciones, la venta a precio normal de sus bienes
no impide decir que se hizo fraude a los acreedores 28 •
26 HERNANDO CARRIZOSA PARDO, Las sucesiones, Bogotá, Ediciones Lerner,
1959, núm. 62.
27 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 414, e).
~8 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2586.
CAP. XXVlll.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 34 7

Si de ordinario la noción de insolvencia significa superiori-


dad del pasivo sobre el activo, en este campo de la acción pau-
liana la insolvencia tiene un sentido muy especial, como se
acaba de ver. ·\
El consilium ;f r.~udis, que literalmente puede traducirse co-
mo acuerdo defraudatorio, complicidad en el fraude, tiene
también un signific'ado muy especial en esta materia.
El art. 2491 de ni.iestro C. C. y el 2468 del chileno, hicie-
ron precisiones tales e;i torno al fraude pauliano y la compli-
cidad en él, que han ahorrado a la doctrina las explicaciones
que ha tenido que dar·1n otros países, como Francia.
En efecto, los textos citados expresan todo, por sí solos: "En
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a
la apertura del concurso,~- se observarán las disposiciones si-
guientes:
"1 ') Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, y bs hipotecas, prendas y anticresis que
el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala
fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el
mal estado de los negocios del primero [se subraya].
"2') Los actos y contratos no comprendidos en el número
precedente, inclusos las rerAisiones y pactos de liberación a tí-
tulo gratuito, sed.n rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores" [se subraya].
Soluciones que coincid_en con las del derecho romano.
A falta de esta preceptiva legal, la doctrina en Francia ha
tenido que ser explícit.a para decir que el fraude pau1iano no
requiere necesariamente la intención de perjudicar al acreedor,
sino el simple conocimiento del perjuicio que se causa a los
acreedores~ 9 • )

Respecto al terce;~ que contrató con el deudor deshonest~


y que va a ser el .demandado en la acción pauliana, como se
verá, los códigos colombiano y el chileno traen las soluciones
que son obra de.Ja doctrina en Francia:
a) Si el acto 'atac::ido es a título oneroso, se requiere la com-
plicidad del, tercero. Ha de entenderse por tal el simple cono-

29 BORIS S'rARCK, ob. cit., núm. 2599; WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 872.
PARTE 61.-EFECTOS De LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
3-1-8

cimiento que tuvo el tercero de que acto jurídico celebrado


empobrecía al deudor.
b) Si el acto atacado es a título gratuito, podrá ser ataca-
do aun si el tercero era de buena fe. .
La justificación de tal diferencia la daban los romanos: los
adquirentes a título oneroso aleg:m para evitar una pérdida
( certant pro damno vitando); los adquirentes a título gra-
tuito alegan para conservar una ganancia· ( certant pro lttcro
captando) y son por lo tanto menos dignos de consideración30 •
Son por demás lógicas las anteriores soluciones. Porque para
estructurar el fraude a los acreedores y la complicidad en él,
basta que el deudor haya realizado a sabiendas actos que lo
condujeran a la insolvencia o que la agravaran, si ya era insol-
vente31. Si, por su parte, el tercero que con él contrata procede
también a sabiendas del empobrecimiento del deudor, se con-
figura b complicidad en el fraude.
Complicidad que no es necesaria cuando el acto es a título
gratuito. En este caso el tercero nada pierde en realidad con
la revocación del acto. Se ve priv:ldo de un beneficio, cuestión
que es bien diferente de una pérdida efectiva.
El tratadista P. DuPONT DELESTRAINT resume toda la doc-
trina expuesta diciendo que en este caso debe entenderse la
palabra fraude como el co11ocimie11to del perjuicio que el acto
va a causar a los acreedores; en ningún caso, como la intención
de perjudicar32 •

276. DIFERENCIA ENTRE LA ACCIÓN PAULIANA,


LA DE 'NULIDAD ABSOLUTA Y LA DE SD-IULACIÓN

Proclamando la autonomía de cada una de ellas, nuestra


jurisprudencia ha reiterado que son distintas entre sí la acción
pauliana y hs de nulidad absoluta y simulación33 •
La Corte ha puntualizado que aun cuando el art. 2491 del
C. C. emplea el término nulidad, se trata en realidad de una
30 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2603.
31 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones,
Bogotá, Edit. Temis, 1976, núm. 276, b).
32 P. DUPONT DELESTRAINT, ob. cit., p. 137.
33 Cas. civ., 13 de agosto 1964, "G. J.'', t. CVII, 1\1 parte, p. 183, e).
CAP. XXl/111.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 3-J.9

inoponibilidad. Al acreedor le es inoponible el acto concluido


en fraude de sus derechos.
Por su parte, la nulidad abscluta se funda en un concepto
de orden público y tiene por finalidad destruír el negocio ju-
rídico, por ilicitud del objeto o de la c~msa o por omisión de
formalidades sustanciales.
Con el anterior concepto coincide el tratadista HERNÁN
SALAMANCA, cuando' expresa que la nulidad es una tara ju-
rídica que invalida el contrato y restaura las cosas a su an-
terior estado, mientras' que la inoponibilidad consiste en la ine-
ficacia respecto de terceros, de ciertos derechos nacidos en
virtud de la celebración\de un acto jurídico34 •
Finalmente, la Corte observa que la simulación no produce,
de suyo, nulidad ::ibsoluta. 'Que la acción que pretende destruír
el acto simulado tiene por '.·objeto 1a prevalencia del acto ocul-
to; que en la acción p;mliana el ::ictor invoca la i no {JOllibilidad
que contra él tiene el acto del deudor.
El nombre de acción re~·ocatoria que se ha dado también
a la acción pauliana indica ·en forma chra, como se verá, que
su finalidad difiere de la de las ot:r::is ::icciones. Lo que pre-
tende el acreedor es que se revoque, en relación con él y en
la medida de su crédito, e1 acto fraudulento. Este efecto de
la revocación mediante la 'acción pauliana difiere particular-
mente de la nulidad: un acto anulado deja de existir erga
omnes 3 :-..

277. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA


/
La acción pauliana se ejerce contra el tercero que contrató
con el deudor deshonesto, aunque en la práctica este resultará
también encausadoª~.•:·
La naturaleza de· esta acción y su finalidad precisa van a
determinar sus efectos, frente a las distintas relaciones, con-
forme se verá en -~u lugar.
,.r

34 HERNÁN SALAMANCA. Derecho cfril (curso IV, Contratos), Bogotá. U ni-


versidad Externado de Colombia, 1977, p . .41.
3;¡ WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 87i.
36 JACQUES DUPICHOT, ob. cit., p. 90.
350 PARTE 6~.-ffECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

a) Efectos de la acción en las relaciones entre el acreedor


y el tercero.-Si el acreedor triunfa en el ejercicio de esta
acción contra el tercero, el acto jurídico se revoca; pero tal
revocación tan solo tiene lugar en la medida ·del. interés del
actor. Supóngase que el deudor trasfirió en.,forma fraudu-
lenta el único bien que constituía su activo patrimonial, un
edificio, por la suma de diez millones. Si el crédito del actor
vale tan solo un millón, la revocación se producirá en esa me-
dida. El acto jurídico le es inoponible a este acreedor pero
sigue siendo oponible a todas las demás personas. El deman-
dado podría evitar la revocación del acto pagando al actor
su crédito 37 • i
b) Efectos frente a los demás acr;édores del de1idor desho-
nesto.-Ningún efecto produce esta· acción frente a los demás
acreedores. La acción pauliana, a diferencia de la acción obli-
cua, solo aprovecha al acreedor actor. Por otra parte, por no
tratarse de una nulidad sino únicamente de la inoponibilidad
del acto censurado al acreedor actor, el bien salido fraudulen-
tamente del patrimonio del deudor no :egresa a él, lo que sí
aprovecharía a todos los acreedores. El acto jurídico atacado
no se ::mula sino que se revoca, como se ha dicho, respecto al
actor y hasta el límite de su interés_.
Como dice el tratadista PÉREZ VIVES, el bien no se retrotrae
a la masa del concurso por cuanto no hay nulidad 38 •
c) Efectos en las relaciones entre el deudor 11 /raudator" y el
tercero.-Por bs mismas razones apuntadas, la acción paulia-
na triunfante no aniquila el acto celebrado entre el deudor y
el tercero adquirente39 •
El acto subsiste en las relaciones entre el deudor y el terce-
ro que con él contratóio.
A pesar de la declaración judicial el acto no se destruye por-
que, por no tratarse de una acción de nulidad, las cosas no

37 HENRl, LÉON y ]EAN MAZEAUD y MICHEL DE .. JUGLART, Lei;ons de


droit civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núms. 1002 y 1006.
3S ÁLVARO PÉREZ VIVES, oo. cit., núm. 416, 2Q.
39 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2615.
40 RAMÓN MEZA BARROS, ob. cit., núm. 464.
CAP. XXVI 11.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 3 51

vuelven al estado anterior 11 • El acto se revoca solamente entre


!as partes del proceso 4 ~.
En consecuencia, el tercero contra quien se ha pronunciado
la revocación del acto puede volverse contra su co-contratan-
te para pedirle indemnización. Se trata en realidad de una ac-
ción ilusoria, ya que, por hipótesis, esta persona es insolvente 43 •
Posiblemente, la Ítltima sentencia que ha proferido la Corte
Suprema de Justicia "sobre la acción pauliana es la fechada el
22 de noviembre de·\ 1978 (ordinario de Marina Fernández
V da. de Sánchez con t~a Alberto Sánchez y otros) . En ella, el
máximo tribunal reitera las condiciones para el ejercicio de la
acción pauliana o revodtoria, pero al fallar como tribunal de
instancia parece apartarsJ~ de la especial técnica que en mate-
ria civil informa esta acción, como se ha visto anteriormente.
Porque, después de decretar la revocación de los contratos
atacados por medio de la ~cción pauliana, decidió: rr •• .Segun-
do: Como consecuencia de la declaración anterior, los bienes
inmuebles que por esas tres escrituras se vendieron vuelven al
patrimonio de Argemiro F:ernández Piedrahita, para respon-
der de las obligaciones de que da cuenta el convenio del 25 de
mayo de 1972, celebrado entre él y M::irina Fernández V da.
de Sánchez León" (la demandante en acción pauliana).
Ordenó igualmente la Corte' la cancelación de las escrituras
públicas de compraventa y."de sus respectivos registros.
1
No hay duda de que en este caso la Corte hizo obrar la téc-
nica de nulidad, de la qu~ erróneamente habla el art. 2490 del
Código Civil, rectificado· en este aspecto por jurisprudencia
de la misma Corte a partir del año de 19 3 6.
Tal vez por las nec'esidades del caso concreto materia del
litigio (cobro de :tlimentos devengados y futuros) estimó la
Corte la conveniern;iá. de invalidar los actos fraudulentos y
hacer regresar los bienes al patrimonio del fraudator. Pero no
precisó si los demásJacreedores de este quedan facultados para
perseguir los bienes; es decir, si tales bienes vuelven a ser "pren-
da común" de todos los acreedores .
.'

41 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 416.


42 HENRI MAZEAUD, ob. cit., p. 122.
43 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2615.
3) 2 PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

Esta sentencia trae como punto de interés el haber admitido


la procedencia de la acción a pesar de que la insolvencia del
deudor no era total. Porque se considera además que los bienes
restantes en su activo patrimonial "no eran susceptibles de re-
ducción o muy difíciles de perseguir".

278. LA ACCIÓN PAULIANA CONTRA EL SUBADQUIRENTE

La acción pauliaña procede .contra el tercero subadquirente


del bien en las mismas condiciones en que procedería contra
el primer adquirente.
Es de toda evidencia que si la acci9~ no procede contra el
adquirente, tampoco procede contra ~l subadquirente 44 •
Supóngase que el deudor f raudatdr vendió un bien a un
adquirente de mala fe, que conocía el estado de insolvencia del
deudor, y que este adquirente lo trasfiere a su vez a un subad-
quirentc de buma fe. Contra este no procede la revocación
del acto, pues no se trata de una acción de nulidad, conforme
se ha visto.
El único recurso que le queda ai' acreedor es la acción de
daños y perjuicios contra el primer adquirente, lo mismo que
la acción para obtener la restitución del precio, calculado sobre
el valor actual de la cosa 45 •
Si el subadquirente lo fue a título gratuito, procederá con-
tra él la acción pauliana independientemente de su buena o
mala fe.

279. APICACIONES PARTICULARES DE LA ACCIÓN


PAULIANA EN EL CÓDIGO CIVIL

Además de los arts. 2490 y 2491 del Código Civil, ya co-


mentadas, y sin que puedan considerarse como casos taxativos,
como lo observa el tratadista PÉREZ VIVES 4s, nuestro legislador
hace varias aplicaciones particulares de esta acción.

44 RAMÓN MEZA BARROS, ob. cit., núm. 459.


4.5 MICHEL DE ]UGLART, ob. cit., núm. 649, 39; ÁLVARO PÉREZ VIVES ob. cit.,
núm. 418.
46 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 415.
CAP. XXVfll.-lA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 353

A ellas se refieren las siguientes disposiciones:


a) Art. 862, que consagra la acción pauliana contra el usu-
fructuario que enajena o renuncia su derecho haciendo fraude
a sus acreedores· e insolventándose.
b) Art. 1441, referente a las enajenaciones de bienes de b.
herencia, en fraude. de los acreedores.
c) Art. 16 3 6, que habla de la "nulidad" del pago hecho
al deudor insolvente en fraude de sus acreedores en cuyo fa-
vor se ha abierto concurso. Se trata, de acuerdo con la doctri-
na expuesta, de la ino Ponibilidad a los acreedores, del pago
hecho en tal forma a sil. deudor insolvente.

280. LA ACCIÓN PAULIANA EN MATERIA COMERCIAL

Los principios expuestos ~ufrirán variación en el derecho co-


mercial y concretamente en la quiebra comercial. Como lo ha
dicho el tratadista }AcQUES DuPICHOT, la quiebra es una suerte
de acción p:mli:ma mejorada en provecho de b masa de los acree-
dores, ya que ciertos actas jurídicos celebrados por el quebra-
do en el período anterior a la quiebra, son de derecho inopo-
nibles a la masa 17 •
En este campo, la accióní pauliana tiene un carácter colec-
tivo, como lo tenía en el derecho romano. El titular de la ac-
ción es el síndico de la quiebra o la junta asesora, en subsidio
(C. de Co., art. 1968) . Se trata de una medida colectiva se-
mejante :i las establecidas en Ingbterra o Alemania, inclusive
par:i el caso de un insolvente no comercianre·10 •
Revocados los actos jurídicos atacados, los bienes se recupe-
ran para la masa de la. quiebra.
La revocación "beneficia a la totalidad de los acreedores, in-
clusive a los que no se habían hecho parte en el momento
de proponerla el síndico"49 •
Conforme lo obs.e.~va SA v ATIER, todos los acreedores quiro-
grafarios quedan ,en un pie de igualdad pero no pueden per-
seguir individualmente su pago. Son los organismos de la quie-
-17 JACQUES DUPICHOT, ob. cit., p. 92.
48 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. '121.
49 PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 424.

23-Manual de obligaciones
3 54 PARTE 61.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

bra los que deben realizar la fortuna del deudor por cuenta
de todos 50 •
Los requisitos para declarar judicialmente la quiebra son
dos: a) la prueba de la calidad de comerciante del deudor,
y b) la prueba de la cesación de pagos (C. C., art. 1942) .
Como bien se sabe, uno de los efectos de la declaración de
quiebra es la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo,
sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas (C. de Co.,
art. 1945, num. 29 ).
El art. 1965 del citado Código enumera las operaciones del
quebrado que son susceptibles de revocarse en provecho de la
masa. Entre ellas figuran:
"10~) Todo acto a título gratuito celebrado después de la
fecha de cesación en los pagos o dentro del año anterior a la
misma fecha". Como en materia civil, el legislador no exige
la complicidad del beneficiario (consilium fraudis).
"11 ~) Todo acto oneroso de disposición, limitación, grava-
men o administración de bienes, celebrado dentro de los dos
años anteriores a la fecha de cesación de pagos, cuando no apa-
re::ca que el adquirente obró con bue11a fe exenta de culpa"
[se subraya].
Al hablar de la acción pauliana o revocatoria en materia de
quiebras, el tratadista SAVATIER ha observado que para facili-
tar el ejercicio de esta acción el legislador ha establecido faci-
lidades particulares y presume fraudulentos ciertos actos cele-
brados antes de la quiebra" 1•
Tal fue el criterio seguido pór nuesúo legislador. Porque
exigir que aparezca acreditada la buena fe exenta de culpa
como condición para que no se revoque el acto, equivale a
presumir el fraude del adquirente.
No entendemos por qué razón en la regla novena del mis-
mo artículo citado, que se refiere a los actos de administración
y disposición celebrados por el quebrado después de la fecha
de cesación de pagos, exige el legislador la prueba de la mala

50 RENÉ SAVATIER, ob. cit., núm. 86 bis.


51 RENÉ SAVATIER, ob. cit., ibídem.
CAP. XXVlll.-LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA 3))

fe del tercero que contr1tó con el quebrado o, lo que es lo


mismo, la complicidad en el fraude.
El legislador se muestra más severo con los terceros que con-
trataron dos años antes de la cesación de pagos que con aque-
llos que contr1taron "después de la fecha de cesación de pagos".
De todas mane~as, también en el derecho comercial, en el
campo de la quiebra, impera la distinción entre la acción de
nulidad v la acción revocatoria. Al referirse a la naturaleza
de las ac~iones revocatorias en la quiebra, el tratadista HoRA-
cro MoNTOYA GIL dice que "el acto impugnable por esta vía
1
no es nulo ni tampoco a.pulable, es inoponible a la masa" 52 •
Aunque, en la práctica, en la quiebra obra en buena parte
la técnica de la nuíidad, ya que el acto impugnado se revoca
entre las partes. (quebrado y tercero adquirente) y los bienes
ingresan a la masa de los acreedores.
Se ha observado con razón que si el ejercicio de la acción
pauliana no es más frecuente, ello se debe a b dificultad de la
prueba, ya que establecer el perjuicio sufrido por el acreedor
y el fraude realizado en contra de sus derechos, no es cosa
fácil.
Sin embargo, como lo adyierten los autores, la acción pau-
liana tiene un importante papel preventivo: impide las ena-
jenaciones fraudulentas al asustar a los terceros con la pers-
pectiva de la revocación de los actos jurídicos 53 •

32 HORACIO MONTOYA GIL. De los o:mcordatos y la quiebra de los comer-


ciantes, Colección Jurídica Bedout, Medellin, 1976, p. 175.
53 PLANIOL, RIPERT y BoULANGER, ob. cit., núm. 1397.
CAPÍTULO XXIX

.i
TRASMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
;_¡

281. NocrÓN GENERAL "{


\

Existen dos formas medi.~mte las cuales se trasmiten las obli-


gaciones: a) trasmisión por causa de muerte, y b) trasmisión
por acto entre vivos, en virtud de oper:.i.ciones independientes.
La trasmisión de bs obligaciones por causa de muerte tiene
lugar tanto por medio de la. sucesión test~mentaria como de la
sucesión ab iníestato. En virtud de la ficción legal bien cono-
cida, la personalidad del difunto se perpetúa en su heredero.
Tanto sus créditos como sus deudas, como norma general, se
le trasmiten. (C. C., art. 1008).
Por excepción, hay algunos derechos y obligaciones intrans-
feribles: tal ocurre en los que tienen su origen en contratos
celebrados in tuiín personae y particularmente en el contrato
de mandato (C. C., art'. 2189, num. 59 ).
'
De igual manera, "eJ derecho de pedir alimentos no puede
trasmitirse por causa dé muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno" (C. C., ar<424).
Asimismo, el derecho del asignatario condicional bajo con-
dición suspensiva es intrasmisibles a los herederos (C. C.,
art. 113 6). \"'""
Son también intr:i.smisibles aquellos derechos que no pueden
sobrevivir a h extinción de la persona de su titular; son, en
general, los. derechos personalísimos, como las calidades que
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
353
surgen del estado civil, los derechos de usufructo, uso y ha-
bitación1.
En la trasmisión por acto entre vivos hay que distinguir:
a) la trasmisión de las obligaciones activas, donde encontrare-
mos a un segundo acreedor que pasa a ocupar el lugar que te-
nía un primer acreedor; lo que puede realizarse por medio de
una de estas dos operaciones: una cesión de crédito o una
subrogación.
b) La otra operación es la cesión de obligaciones pasivas, co-
nocida también como cesión o asunción de deuda.
Esta forma de trasmisión de obligaciones no fue contem-
plada en forma general ni por nuestro derecho ni por los sis-
temas francés y chileno. .
Como bien se sabe, la cesión de créditos por acto entre vi-
vos se encontró en el derecho romano con el obstáculo de la
concepción estrictamente personal de la obligación. Esto im-
pedía el cambio de cualquiera de los sujetos de la obligación,
deudor o acreedor.
Por eso observa PETIT que los procedimientos usados para la
traslación del derecho de propiedad eran inaplicables al dere-
cho de las obligaciones, porque la obligación era un lazo espe-
cial entre dos personas, una relación entre un deudor y un
acreedor determinados 2 •
Por dicha razón el derecho romano tuvo que acudir a pro-
cedimientos indirectos para realizar la cesión de créditos, co-
mo fueron la novación, la delegación voluntaria y la procura-
tio in rem suam~.

282. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL


DERECHO MODERNO

El concepto moderno acerca del derecho de crédito o de


derecho de obligación que, sin negar el vínculo personal que
1 ÁLVARO PtREZ VIVES, Teoría general de las obligaciofles, t. III, Bogotá
Edit. Temis, 1955. núm. 440.
2 EUGE."IE PETIT, Tratado elemental de derecho romano, Bueno!! Aires,
Edit. Albatros, 1958, núm. 489.
3 GEORGES BRY, Lecciones de derecho romano Bogotá Imprenta, Eléctrica,
1912, núm. 537.
CAP. XXIX.-IRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
359

sustenta la. relación obligacional, realza al mismo tiempo su


carácter de valor activo en el patrimonio del acreedor (supra,
num. 15), hace posible la cesión de créditos.
El título XXV del libro IV de nuestro Código Civil regla-
menta en general la cesión de derechos, dentro de la cual está
comprendida, en primer término, la cesión de créditos perso-
nales (C. C., arts. 1959 a 1966). Se ocupa en seguida este tí-
tulo de la cesión del'- .derecho de herencia y de la cesión de
derechos litigiosos. \
Tres personas entran~en juego en la cesión de un crédito: el
acreedor cedente, es deéir, el que trasfiere su crédito; el acree-
dor cesionario, aquel a quien se le trasfiere ese crédito; final-
mente, el deudor, persona~que no cambia y a quien se le llama
deudor cedido. Lo único ~ue cambia entonces es uno de los
sujetos de la obligación, ebacreedor. El crédito no cambia. El
nuevo acreedor recibe los ~:mismos derechos que tenía el pri-
mitivo contra el deudor. \
Supóng1se que "A" es ~creedor de cien mil pesos; su deu-
dor es "B". L.1 deuda es exigible dentro de un año. La nece-
sidad de dinero que tiene ''A" lo lleva a ceder su crédito a
"C" por setenta mil pesos, suma que éste paga en seguida. "C"
ganará o perderá en la oper~ción según la solvencia del deudor.
La cesión puede hacerse ¡también a título gratuito, caso en
el cual deberán cumplirse l~s requisitos de la donación\
Se ha definido la cesión. '¿e crédito diciendo que es la con-
vención por la cual el ~creedor (ceden te) trasmite a otra
persona (cesionario) su ,derecho contra su deudor (cedido) 5 •
(
2 8 3. CONDICIONES DE i:!' CESIÓN DE CRÉDITOS
I
A) Entre las part(s.-Es necesario, en primer término, que
en la cesión de un ctédito se cumplan todos los requisitos del
derecho común: aci'ierdo entre el cedente y el cesionario, el
que supone un ~9nsentimiento libre de vicios; capacidad de
¡
4 BORIS STARCK. Droit civil. Obligacions, Paris, Librairie Générale. 19í2,
núm. 2317. /. ·
5 HE:SRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lec;ons de droit
civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, núm. 1255.
PARTE 6~.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
360

las partes; que el objeto de la cesión, lo mismo que la causa,


sean lícitos.
Como norma general y en relación con el obj~to de la ce-
sión, tenemos que todo contrato, ya sea puro y simple o con-
dicional o a plazo, es susceptible de cesión. Excepcionalmente
existen créditos que no pueden cederse, como ocurre con los
derechos que nacen del pacto de retrovent.a (C. C., art. 1942)
y con el derecho de pedir alimentos (art. 424, ejusdem). No
obstante, pueden cederse las pensiones alimenticias atrasadas
( art. 426, ejusdem).
Además de las reglas generales de la cesión, aplicables en
toda convención, como ya se sabe, deben observarse las reglas
especiales: el cedente deberá colocar _én el titulo, es decir, en
el documento o escrito en que consta' el crédito, la nota de ce-
sión, esto es, la anotación del traspaso del derecho, con la de-
signación del cesionario. luego firmar tal nota y hacer en-
trega del título al cedente. (C. C., arts. 1959 y 1961). En
tal forma se perfecciona la cesión ínter partes.
B) Condiciones de la cesión respecto de terceros.-AI ha-
blar de terceros en la operación de la cesión es preciso contar
entre ellos al propio deudor, en virtud de su no intervención
en esa operación. En consecuencia, y por tratarse de nadie
menos que del sujeto pasivo de la obligación, es necesario
vincularlo a la operación. Se requiere, bien sea su aceptación
a la cesión o, en caso contrario, notificarle que el crédito se
ha cedido y que existe un nuevo acreedor (C. C., art. 1960).
Son también terceros a quienes es inoponible la cesión, to-
das las personas que no han sido partes en esa convención de
cesión y que no son causahabientes universales o a título uni-
versal de las partes 6 •
De acuerdo con lo dicho, una de las dos condiciones indi-
cadas debe darse para que la cesión de un crédito produzca la
plenitud de sus efectos. La falta de aceptación del deudor
cedido o el no haberle notificado la cesión al mismo deu-
dor, impide que la operación produzca los efectos que se per-
siguieron. En otras palabras, se requiere la ace~tación o la no-

6 HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, ob. cit.,


núm. 1261.
CAP. XXIX.-TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
361

tificación. De lo contrario, la notificación no produce efectos


respecto del deudor, pues él podrá hacer un pago válido a
favor del primer acreedor.
El deudor cedido es la persona que tiene más interés en en-
terarse de la cesión; él debe saber a ciencia cierta quién es
su acreedor, a quién debe pagar, para evitarse el peligro de
tener que hacer uri segundo pago: el que paga mal, paga
dos veces 7 • ·

Si el deudor cedido:. no conoce la cesión en virtud de uno


de estos dos medios, aceptación o notificación, tal cesión le es
inoponible. m puede hacer un pago eficaz al primer acreedor.
Tampoco produciría hecto la cesión respecto de otros ter-
ceros, a falta de las mismas condiciones dich;is. Porque si
estos terceros son acreedores del primer acreedor (del ce-
dente) , bien pueden embaf gar el crédito y perseguirlo, en ge-
neral. A ellos les es igualmente inoponible la cesión. Ante la
ley, el crédito sigue perteneciendo al primer acreedor. Esto es,
al cedente. Por eso dice el art. 1963 del C. C.: "No intervi-
niendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deu-
dor pagar ai cedente, o embargarse el crédito por acreedores
del cedent:e; y en general, se considerará existir el crédito en
manos del cedente respecto ;del deudor y terceros".

234. LA ACEPTACIÓN Y LA NOTIFICACIÓN

En esta materia, aceptáción tiene un significado muy espe-


cial. No se exige una verdadera aceptación, una adhesión a la
cesión. Es simplemente el reconocimiento que el deudor hace
de estar enterado de la cesión y de su deber de pagar de ahí
en adelante al cesionario8 •
La notificación se~ hará de acuerdo con el art. 489 del C.
de P. C. como dilig~;ncia previa en el proceso ejecutivo. Esto
es, se notificará previamente la cesión a quien se señala como
ejecutado. ,.,,..'·
'
y'

7 Ídem, ibídem, núm. 1262.


8 ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, Droit civil. Les obligationi!, Paris.
Dalloz, 1975, núm. 961.
3 62 PARTE 61.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION

También podrá notificarse b cesión mediante la notifica-


ción de una demanda, a la cual se haya acompañado el res-
pectivo título de crédito. En este caso, habrá que exhibir al
deudor cedido el título, lo mismo que su correspondiente nota
de traspaso 8 bis.
En providencia del 20 de noviembre de 1974, dijo el Tri-
bunal Superior de Bogotá con ponencia nuestra y a propósito
de la cesión de un contrato de arrendamiento:
" ... De todas maneras, aceptación o notificación son con-
diciones imprescindibles para que la cesión det_crédito produz-
ca la plenitud de sus efectos. Porque si no interviene alguna
de ellas, la cesión no produce efectos :én relación con el deu-
dor, pues éste podría pagarle válidamente al primitivo acree-
dor, ni tampoco en relación con te~é:eros, pues estos, si son
acreedores del primitivo acreedor, podrán embargar el crédito
como si siguiera perteneciendo a su deudor (C. C., art. 1963).
"A falta de aceptación de la cesión, queda tan solo la no-
tificación como medio apto para vincular al deudor a la ope-
ración. La notificación de la cesión supone la exhibición del
título y de la respectiva nota de traspaso " 9 •
La razón de este formalismo en la cesión de créditos civiles
es fácil de entender: influye en esto, en primer lugar, la con-
cepción de obligación que inspira a los sistemas de fuente ro-
man:i; por 5er h obligación un vínculo estrictamente personal,
los sujetos de ella deben estar perfectamente determinados.
Ap:lrcce t.unbién como cuestión fundamental el deseo del
legislador de proteger al deudor. m
necesita saber a quién debe
p:igarle y saber que tiene un nuevo acreedor, quien puede ser
más severo con él1°.

28). fOR1\fA DE LA ACEPTACIÓN

El deudor cedido puede aceptar la cesión sin reservas o con


ellas. Si acepta sin reservas, queda imposibilitado para propo-
. ·~.

8 bis: Acerca de la forma de hacer la notificación, Confr. EDUARDO GAR-


CÍA SARMIENTO, Práctica Civil, Librería Jurídicas Wilches, núms. 118 y 119,
Bogotá, 1979.
9 Revista Aspectos, marzo de 1975, p. 64.
10 Véase la providencia citada en la nota 9.
CAP. XXIX.-TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
363

nerle al cesionario las excepciones que tenía contrl el acreedor


primitivo y,' particularmente, b excepción de compensación.
Si :lcepta con reservas, o bien, expresa su no aceptación a
la cesión, conserva la facultld de proponer tales excepciones
(C. C., art. 1718) 11 •
En concepto de varios autores, la aceptación sin reservas
solo inhabilita al deudor para proponer la excepción de com-
pensación, no las demás excepciones 12 • Tesis con la que estamos
de acuerdo. ·
La aceptación podrá ·ser tácita. Se ha discutido si la litis con-
testación supone una d!=eptación tácita. Ll tesis que nos pa-
rece más acertada estim:L~ue no es una aceptación tácita, sino
que equivale a una notifi~ación judicial de la cesión que pro-
duce la plena efectividad de ésta 13 •
Más favorable para el a'eudor esta tesis porque no excluye
su derecho a proponer excepciones, como sí lo excluiría la
tesis de la aceptación tácita, en h que no se hizo reserv::t
algun::t.

2 8 6. fa. ECTOS DI:: L\ CESIÓN DF. CRF.DITO


'1

Los efectos generales de la cesión son los de convertir al ce-


sionario en titular del crédilo. m adquiere el crédito tal como
se encontrlb:l en el patrimonio del cedente. En consecuencia,
lo adqui.ere por su monto totd, aun si el precio de la cesión
ha sido inferior; con sus _,accesorios y garantí::i.s (C. C., art.
1964) 14 •
Por adquirir el mismo· crédito cedido, no tiene más dere-
chos que el cedente y, por lo t::mto, el deudor le podrá pro-
poner todas las excepciopes que le habría podido proponer al
cedente; por ejemplo,,.que el crédito se contrajo en virtud de
un dolo o de una am.énaza. Como dice STARCK, el deudor dis-
pone de todos los medios de defensa. La cesión no podría
agravar su situación!5.
..
, l
11 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 444.
12 BORIS STARCX,. ~b. cit., núm. 2340.
13 ÁLVARO PÉR!:Z VIVES, ob. cit., núm. 442.
l4 P. DUPONT DELESTRAINT, Droit civil, t. !I, Paris, Dalloz, 1967, p. 49.
15 BORIS ST!RCK. ob. cit., núm. 2340.
PARTE 6~.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TAASMISION
364

Sin embargo, existe una sola excepción, que es la comen-


tada en el número anterior: si acepta la cesión sin reservas,
esto es, pura y simplemente, no puede oponerle al cesionario
la compensación. Parece ser la solución más acorde con el art.
1718 del C. C.

287. GARANTÍAS

Las garantías que acompañan a la cesión de un crédito


pueden ser:
19 ) La garantía de derecho común. El cedente de un crédi-
to tan solo garantiza su existencia al momento de la cesión, es
decir, "que verdaderamente Je pertenecía en ese tiempo" (C.
C., art. 1965).
Esta garantía obra de pleno derecho, sin necesidad de cláu-
sula expresa 16 •
Pero no se hace responsable el cedente de la solvencia del
deudor si no se ha dicho nada en la convención de cesión.
Por el solo hecho de la cesión garantiza también la existencia
de los accesorios del crédito (cauciones, garantías en gene-
ral), pero no su efectividad.
La inexistencia del crédito cedido hace responsable al ce-
dente; pero solo deberá el precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión17 •
2 9 ) Garantía de hecho basada en la cláusula expresa. Esta
cláusula puede ser: a) restricti1.1a de responsabilidad. En efec-
to, por mutuo acuerdo de las partes se puede incluír en la
cesión una cláusula por medio de la cual el cedente hace b
cesión sin ninguna garantía.
A pesar de ello, seguirá respondiendo por su hecho perso-
1tal. Por ejemplo: el crédito resulta inexistente por cesión an-
terior o por haber recibido ya el pago el cedente 18 •
b) Cláusula extensinl. Por medio de ella se puede garanti-
zar la solvencia actual y aun la solvencia futura del deudor
16 BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2343.
17 BORIS STARCK, ibídem.
18 ALEX WEILL y F'RANCOIS TERRÉ, ob. cit., núm. 971.
CAP. XXIX.-TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES 365

(C. C., art. 1965). La insolvencia del deudor somete en este


caso al cedente a pagar el valor que recibió por la cesión.
Nuestro régimen legal referente a las garantías con que
puede hacerse la cesión es prácticamente igual al romano: el
acreedor cedente·· tenía la obligación de garantir la existencia
de la deuda (nomen verum) pero no h solvencia del deudor
(nomen bonum). Salvo que se hubiere comprometido a ello
en forma expresa' o que hubiese obrado dolosa o fraudulen-
tamente19.

288. TÉCNICA DF LA cESIÓN DE LOS EFECTOS DE COMERCIO


··•·.
1

El formalismo de h c~sión de créditos en el derecho civil


entraba su movilización. Por eso el derecho comercial, que por
su naturaleza requiere la ·agilidad de las operaciones, admite
la trasferencia de los créditos por medio de una técnica sim-
plificada.
Así lo impusieron las necesidades del comercio desde la Edad
Media para ciertos créditos, desde el siglo xvn para otros~º.
En derecho comercial existen créditos que constan en títulos
nominativos unas veces, y en títulos al portador o a la orden,
en otras ocasiones.
Los dos primeros constitu'yen lo que se llama 1.:alores muebles,
elemento patrimonial tan importante en el derecho contempo-
ráneo como la misma riqueza inmobiliaria.
Los títulos 11omiuativo_s se trasfieren por medio de la inscrip-
ción del nombre del cesionario en el lugar en donde figuraba
el cedente en el registro que debe llevar el creador del título
(C. de Co., arts. 648 y 650).
La negociación del' título nominativo no produce efectos
inmediatos sino entre el cedente y el cesionario; solo los produce
respecto del deudor cuando se haga la inscripción~ 1 .

19 JOSÉ MARÍA URÍA, Derecho romano, t. II, Bogotá, Imprenta del Cora-
zón de Jesús (s. f.), p. 123.
~o WEILL y TERRÉ, ob. cit., núm. 973.
21 BERNARDO TRUJILLO CALLE, De los títulos-valores, Medellín, Edit. Be-
dout, 1973, núm. 59.
PARTE 6'.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
366

Los tí tul os al portador se trasfieren por la simple· tradición.


Existe una especie de ficción, según la cual el derecho está in-
corporado en el título mismo. La simple exhibición del título
legitimará al portador y su tradición se producirá por la sola
entrega (C. de Co., art. 668).
Con la sola t':~encia se identifica como portador y se legiti-
ma para cobrar~.
Los tí tufos a la orden ( chcq ue, letra de cambio, pagaré) se
trasfieren por medio del endoso y la entrega del respectivo tí-
tulo. El endoso es 1a firma puesta al dorso del título, con la
cual se indica o no el nombre del cesionario (C. de Co.,
art. 651). ~
El endoso se presenta como un m~do de trasmisión de dere-
chos, ligado de ordinario a la estipulación y a la inserción en
un título de cláusula "a la orden". Permite la trasferencia del
derecho sin que sea necesario recurrir a las formas de la cesión
de los créditos civiles~ 3 •
Hablando del endoso de la letra de cambio, dice RENÉ Ro-
DIERE que éste moviliza el crédito contra el girado, lo que per-
mite en primer lugar que circule como moneda y a la vez.con-
duce a Ja práctica del descuentoz\ ·
L.1 fácil negociabilidad de todos estos títulos, que por eso se
llaman negociables, presenta la ventaja de rapidez, de costo
módico y de discreción frente al fisco 25 •
Bien se sabe que los llamados títulos negociables pueden
estar integrados: a) o bien por tí rulos que constituyen valores
de inversión y que son susceptibles de producir renta (acciones,
obligaciones diversas), y b) o bien por los llamados efectos de
comercio, títulos negociables que sirven en el comercio como
medios de pago o como instrumentos de crédito26 •

2::? RAÚL CERVANTES AHUMADA, Títulos y operaciones de c;rédito, México,


Edit. Herrero, S. A., 1973, p. 28.
23 GEORGES RIPERT y RENÉ ROBLOT, Traité élémentaire de droit commer-
cial, París, Librairie Générale, 1973, núm. 2304.
24 RENÉ RoDIERE, Droit commercial, Paris, Dal!oz, 1972,. núm. 7.
25 JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, París, Presses Universitaires
de France, 1978, p. 101.
26 ALFRED JAUFFRET, Manuel de droit commercial, París, Librairie Géné-
rale, 1975, núm. 484.
CAP. XXIX.-TRASMISIO:-J DE LAS OBLIGACIONES
367

De todos modos, en derecho comercial se ha obviado la téc-


nica complicada y difícil imperante en el derecho civil para
la cesión de los créditos y se la ha sustituído por una téc-
nica simple.
Se impone en este terreno el criteri~ según el cual el crédito
se caracteriz:t por ser un 1:alor más que un vínculo entre per-
sonas. Por eso se considera que los títulos de contenido credi-
ticio incorporan un derecho de crédito y facultan a su tenedor
legítimo par::i exigir b enrregl de la suma de dinero27 •

289. LA SUBROGACIÓN

Al hablar de la subrogación es preciso hacer la distinción


entre la subrogación real y' la personal. La primera es la susti-
tución de una cosa por otra en un patrimonio (sustitución de
un bien por otro en el h'aber de la sociedad conyugal). La
subrogación personal, de la que se trata en este estudio, es la
sustitución de una persona por otra en un crédito.
Esta última se basa en h siguiente hipótesis: el pago de un<<.
deuda lo hace una persom. diferente del deudor y con dinero
propio; con lo cual se subroga en los derechos del acreedor, se
hace titular del crédito.
Supóngase el siguiente caso: Pedro es deudor de Juan (luego
Juan es el acreedor); Diego paga la deuda con el fin de subro-
garse. Pasa a ocupar el puesto que tenía Juan; se convierte en
acreedor. La particularidad fundamental de esta operación es
la de que el pago hecho por el tercero no extingue la obliga-
ción, como debería ocurrir, pues normalmente el pago produ-
ce ese efecto. El pago con subrogación, en vez de extinguir el
crédito, lo trasfiere corÍ. todas sus acciones, garantías y privi-
legios, al tercero que ~a pagado (C. C., arts. 1666 y 1670).
La subrogación es una '.)peración similar a la cesión de cré-
ditos que se acaba de estudiar; sin embargo, existen diferen-
cias importantes, como se verá.

~7 LUIS B. HELO KATTAH, De los rirulos·valores en general, Bogotá, Lito


Estudio, 1973, p. 27S.
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
368

Conforme dice DE ]UGLART, al hablar de la subrogación se


evoca forzosamente el pago con subrogación, que es una de
las formas de hacer el pago 28 •

290. fORi\IAS DE SUBROGACIÓN

La subrogación puede revestir dos formas: a) subrogación


convencional, y b) subrogación legal (C. C., art. 1667).

291. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

El art. 1669 del C. C. se ocupa de la subrogación en gene-


ral, y establece: "Se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley o en virtud de una convención
del acreedor".
De la misma norma trascrita se infiere claramente que nues-
tro legislador (al igual que el chileno -art. 1611 del C. C.
chileno-) no contempló la subrogación convencional con-
se niida por el deudor, sino tan solo la conseníida por el
acreedor.
Así, pues, mientras en Francia existen dos especies de sub-
rogación convencional, a saber: la consentida por el acreedor
y la consentida por el deudor, entre nosotros existe únicamen-
te --dentro de esta forma convencional- la subrogación que
consieníe el acreedor.
Cuando la subrogación es consentida expresa o tácitamente
por el deudor, ya se está frente a un caso de subrogación legal,
conforme se verá (C. C., art. 1668, num. 5"').
La subrogación convencional consentida por el acreedor no
está sometida en Fr:mcia a las formalidades de la cesión de
créditos para ser oponible o terceros, a diferencia de lo que
ocurre entre nosotros29 •
Se ha visto que, de acuerdo con el art. 1669 de nuestro Có-
digo Civil, la subrogación consentida por el acreedor "está su-

~8 MICHEL DE ]UGLART, Droit civil. Obligations, Paris, Editions Montchres-


tien, 1967, núm. 609.
29 BORIS STARCK, ob. cit., núm.. 2352.
CA?. XXIX.-TRASMISIO~I DE L~S OBLIGACIONES
369

jeta a las reglas de la cesión de derechos y debe hacerse en la


carta de pago".
La subrogación debe tener lugar en el momento mismo del
pago, pues de lo contrario éste extinguiría la obligación, no se
trasmitiría el crédito al tercero. Por estar sometida la subro-
gación a la regla de la cesión de derechos, de acuerdo con la
norma legal citada, "para que produzca todos sus efectos debe
el acreedor hacer al subrogado entrega del título y debe prac-
ticarse la notificación al deudor" 30 •
En síntesis, la subrogación convencional (la consentida por
el acreedor, que es la única convencional) está sometida, en
nuestro derecho, a las formalidades de la cesión de créditos.
En consecuencia, el pago debe hacerse por un tercero y con
dinero suyo; en el mismo instante del pago el acreedor que lo
recibe debe manifestar que subroga en sus derechos contra el
deudor a ese t~rcero que le ha pagado; la subrogación debe
hacerse cons:ar en la carta de pago, esto es, en el primitivo
recibo que expida el primer acreedor; finalmente, deben
llenarse los requisiros exigidos por los arts. 19 59 y siguientes
del C. C., p;ira la eficacia de la cesión de créditos. Pero, ante
todo, se requiere l::t aceptación del deudor o la notificación
1
a éste.
A este respecto, 11EZA BARROS expone: la subrogación "no
se perfecciona entre subrogante y subrogado, sino con la en-
trega del título de crédito; para que se perfeccione respecto
del deudor y de terceres, es necesaria la notificación o acep-
tación del deudor" 31 •

292. SuBROGACIÓ)< LEGAL ¡

4
Es la que se realiza p~r ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor: (C. C., art. 1668).
Por eso dice FuEYO LANERI que la subrogación legal se pro-
duce de pleno derecho, sin necesidad de convención o requi-

~o ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 499.


~l RA."1ÓN MEZA BARROS, 1v!anual de derecho civil. De las obligaciones,
Santiago, Eáitorial Jurídica .áe Chile, 1963, núm. 573.

2-i-~~·1anual de ob!:gJciories
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
370

sición, y que no requiere constar por escrito, como acertada-


mente lo ha declarado la jurisprudencia en Chile3 2•
Un punto clave para distinguir entre la cesión de créditos
y la subrogación, que son operaciones similares, como se vio,
es tener en cuenta que en muchas ocasiones la subrogación se
realiza por ministerio de la ley, independientemente de la vo-
luntad del solvens, del accip_iens y de Jos terceros.
Ybt.V ~ · f ¡f~, h..t..
Por eso DE JUGLART observa con mu.cho acierto que el he-
cho de que exista una subrogación que se puede realizar por
la sola intervención de la ley, es una razón más para cuidarse
de confundir esta operación con la cesión de crédito33 •
Solo que, como ya lo advertimos; el art. 1251 del C. C.
francés, equivalente a nuestro art. -1668, no menciona una de
las formas de subrog:ición de pleno derecho enumer:idas por
nuestro texto legal en su num. 5q. Es decir, la subrogación que
tiene lugar mediante el pago hecho por un tercero y el con-
sentimiento expreso o tácito del deudor.
En Francia, la subrogación con el conseJttimiento del deudor
es una de las especies de subrogación convencional, según se
vio. Son razones históricas, sin duda, las que determinaron esta
modalidad en Francia y no la hicieron adoptar ni entre noso-
tros ni en Chile. Terminadas bs Guerr:is de Religión, un edic-
to de Enrique IV autorizó el rescate de capitales dados a cam-
bio de rent:is perpetuas y de altos intereses, los que regían por
la época de los conflictos bélicos. Como era natural, pasadas
las guerras, los intereses bajaron. Los deudores de estos inte-
reses buscaron liberarse de esas obligaciones onerosas. Lo logra-
ban al encontrar terceras personas que les permitían el pago
de los capitales adeudados mediante una subrog:ición conven-
cional. Subrogación consentida por el deudor, en este caso.
El art. 1668 de nuestro Código Civil (al igual que el 1610
del chileno) enumera los casos en que tiene lugar la subroga-
ción legal. En concepto de FUEYO LANERI, no es una enume-
ración taxativa~ 4 •

32 FERNANDO FUEYO LANER!, Derecho civil. De las obligaciones, t. II,


Santiago de Chile, Edit. Universo, S. A., 1958, núm. 515.
33 MICHEL DE JUGLART, ob. cit., núm. 611. ,-
34 FERNANX::O FUEYO LANERI, ob. cit., núm. 516.
CA?. XXIX.-TRAS'JllSION DE LAS OSLIGAC!ONES
3il

Entre tales casos figura el de la regla 5': la subrogación "del


que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácita-
mente el deudor". Es la subrogación con el consentimiento
-expreso o tácito-- del deudor.
La subrogación podrá hacerse en este caso a iniciativa del
deudor, y entonces aparecerá indudablemente su consentimien-
to expreso.
También podrá efectuarse sin tal iniciativa, pero en dicho
caso será fundamental que el deudor te11ga conocimiento del
pago hecho por el tercero con el ánimo de subrogarse. Es este
conocimiento el que perrriitid. deducir un consentimiento ex-
preso o, lo más frecuentemente, un collsentiJniento tácito.
Si el pago hecho por el tercero a instancias del deudor acre-
dita por este solo hecho su consentimiento en la subrogación,
en los demás casos -cuando la iniciativa la tome el acreedor
o un tercero- será necesario que aparezca demostrado este
cansen timir!n to expreso o tácito del deudor, una vez realizado
el pago.
Si, por ejemplo, se da el caso de que un tercero pague el
crédito que se cobra dentro de un proceso de ejecución, con
la finalidad de subrogarse en los derechos del acreedor actor y
en contra del deudor dem:mdado, el silencio de éste será sus-
ceptible de interpretarse como ace ptació1t tácita. Se llenará en
tal forma el requisito del num. 59 del :irt. 1668 del C. C., para
que obre l:i subrogación "por el ministerio de la ley y aun con-
tra la voluntad del acreedor".
En cambio, no podría realizarse l:i subrog:icion sin la volun-
tad (expresa o tácita) del deudor y, menos aún, sin que él
tuviera conocimiento del pago hecho por el tercero con el áni-
mo de subrogarse 35 • i

En providencia del ir·· de febrero de 1974, analizando un


caso de subrogación por. ministerio de la ley, fundamentada en
el num. 59 del art. 1668 del C.C., el Tribun::il Superior de Bo-
gotá, con ponencia nuestr::>., dijo: "En otras oc::isiones la sub-
rogación se opera automáticamente, en virtud de la ley; es una
subrog::ición de pleno derecho o «por ministerio de la ler,

3;; FERNANDO FUEYO LANERI, ob. cit., p. 116, parágrafo 59.


3 72 PARTE 6~.-C:FECTOS DE LAS OBLIGACIONES V SU TRASMISION

como se la llama en el C. C. colombiano. En tal caso, por ser


la ley la que concede ese beneficio de la subrogación, no es
necesario que el tercero busque el consentimiento del primiti-
vo acreedor para que éste lo subrogue en sus derecl~os.
"El artículo 1668 del C. C. establece en forma taxativa los
casos en que se opera la subrogación de pleno derecho. El nu-
meral 59 de este texto concede tal beneficio al que paga la
deuda ajena, consintiéndolo expresa o. tácitamente el deudor.
Se trata, pues, de una subrogación consentida por el deudor,
la que tiene plena eficacia sin necesidad del consentimiento
del acreedor primitivo. Se observa que el caso sub lite se ajusta
perfectamente a la hipótesis regulada por la norma comentada.
"Cabe anotar que en Franci;:i se reconoce absoluta validez a
esta forma de subrogación, a pesar de no estar comprendida en
el artículo 12 51 que regula los casos de subrogación de pleno
derecho. En el derecho colombiano no podría desconocerse la
eficacia de esta operación, pues es la misma ley -como se ha
visto- la que confiere el beneficio al tercero que paga la
deuda. :t'.ste queda subrogado ipso iure en los derechos del an-
terior acreedor.
"Si no se requiere en absoluto el consentimiento del acreedor
primitivo para la operancia de este mecanis!'!l.o subrogatorio,
menos aún podría tener efecto la impugnación que aquel hi-
ciere para negarle la validez a la operación. Por eso dicen los
tratadistas MAZEAUD y DE ]UGLART: «Si la subrogación no
pudiera consentirse sino por el acreedor, éste rehusaría· hacerlo
cada vez que tuviera interés en conservar un crédito venta-
joso. Para facilitar al deudor el pago de una deuda antigua
que ha llegado al vencimiento, es necesario procurarle crédito
autorizándolo a consentir la subrogación contra la voluntad
del acreedor . .. »".
Más adelante continuó el Tribunal: "Tanto la subrogación
convencional como la legal producen los mismos efectos: el
acreedor subrogado se convierte en titular del crédito que ha
sido objeto del pago, junto con sus accesorios: hipotec:i, pren-
da, cauciones, y contará con los mismos derechos y acciones
CAP. XXIX.-iAASMISION DE LAS OBLIGACIONES
3 '"'"l
/-:>

que el acreedor primitivo, como sería la acción resolutoria, la


acción ejecutiva, etc. " 36 •

293. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

El acreedor subrogado, ya sea por medio de la subrogación


convencional o de la legal, se hace titular del crédito que ha
sido objeto del pago y lo adquiere con todos sus derechos, ac-
cesorios, privilegios, prendas, hipotecas, acciones en general
(C. C., art. 1670). Por lo tanto, contará con los mismos dere-
chos y acciones que el acreedor primitivo, como serían la ac-
ción resolutoria, la acción ejecutiva, etc. Y adquiere tales de-
rechos no solo contra el deudor principal sino también
"contra cualesquier:i terceros obligados solidaria o subsidiaria-
mente :l. la deud:i" (C. C., árt. 1670).
En caso de pago p:l.Í-cial, el solvens no queda subrogado sino
en la medida de lo que h:i pagado (ej11Sdem, num. 29 ).
Todo lo dicho indic:i que la subrogación es um. operación
bien simibr a la cesión de crédito. Sin embargo, existen dife-
rencias entre las dos instituciones.

294. DIFERENCIAS ENTRE LA 1CESIÓN DE CRÉDITO


Y LA SUBROGACIÓN

Tales diferencias las podemos sintetizar así:


19 ) La cesión de crédito se re:iliz:i por la iniciativa del
acreedor. I.:i subrogación puede tener lugar -según lo visto-
tanto por la iniciativa del acreedor como por la del deudor.
(núm. 292).
29 ) La cesión de crédito es por su naturaleza una operación
aleatoria. La subrogación . es um simple operación de pago37 •
39 ) En consecuencia, el cesionario puede reclamar el monto
inicial del crédito, así lo haya adquirido por un precio inferior.
El acreedor subrogado ·no puede reclamar más de lo que ha
pagado (C. C., art. 1670, num. 29 ) ss.

36 Auto del 15 de febrero de 1974, revista Aspectos, núm. 3, p. 61.


37 MICHEL DE JUGLART, ob. cit., núm. 610.
38 BORIS STARCX, ob. cit., núm. 2359.
PARTE 6>.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
374

4 9 ) La cesión de crédito es siempre convencional. La subro-


gación puede ser convencional o legal, según se ha visto (C.
C., art. 1667).
59 En la subrogación del deudor solidario, el solvens no
puede reclamar ni siquiera lo que ha pagado; solamente puede
reclamar a cada uno de los coobligados la parte que a cada uno
de ellos le corresponde pagar. Tal solución tiene por fin evitar
el "circuito de acciones solidarias". Esto se entenderá mejor·
cuando se estudie la obligación solidaria, en otro tomo de esta
obra (C. C., art. 1579) 39 •
Un ejemplo ayuda a comprender lo dicho: "A", "B" y "C"
son deudores solidarios de $ 300.000.oo. En sus relaciones inter-
nas, cada uno de ellos debe tan solo $ 100.000.óo, en el supuesto
de que el crédito les aprovechó a cada uno de ellos en tal pro-
porción. Si, por ejemplo, "A" pagó al acreedor la totalidad de
la deuda (trescientos mil), solo puede exigir cien mil a "B"
y cíen mil a "C".
Si alguno de los deudores solidarios es insolvente, su cuota se
reparte entre los otros, a prorrata (C. C., art. 15 79).
69 ) En caso de pago parcial y, por lo tanto, de subrogación
parcial, el acreedor inicial conserva la parte de su crédito y
tendrá preferencia para su pago, en virtud del principio nemo
contra se subrogase consetur: nadie se subroga contra sus pro-
pios intereses (C. C., art. 16.70, num. 2°).
79 ) L1 cesión de crédito puede ser a título oneroso o gratuito.
La subrogación se efectúa únicamente en virtud del pago hecho
por el subrogado.
89 ) El acreedor cedente a tírulo oneroso garantiza la exis-
tencia del crédito, según se vio (C. C., art. 1965). El acreedor
que resulta sustituído en la subrogación, no es gar:mte de la
existencia del crédito; pero sí el subrogado ha pagado una deuda
inexistente, tendrá acción para exigir restitución del pago in-
debido. (Para repetir lo pagado -C. C., arts. 2313 y ss.-).
9 9 ) En l.a cesión de crédito interviene el consentimiento del
acreedor. La subrogación se da generalmente sin su consen-
timiento40. .

~o BORIS STARCK, ob. cit., núm. 2359.


40 P. Dl!PONT DELESTRAIN'l', ob, cit., p. 159.
CAP. XXIX.-TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
375

29 5, LA CESIÓX O ASUNCIÓN DE DEUDA

La cesión de deuda se presenta como la operación opuesta a


la cesión de crédito. Por medio de ella el deudor cede su deuda
a un tercero, un nuevo deudor. Ni la deuda ni el crédi-
to cambian. :
Esta operación n:o fue institución propia del derecho ro-
mano, en virtud del carácter personal del vínculo obligacional.
Si se convenía en dar un nuevo deudor al acreedor, era necesa-
rio recurrir a la novación.
Ni el Código colombiano ni los códigos francés y chileno
consagraron la cesión de deuda. Bien se entiende la razón: resul-
tará difícil que el acreedor acepte un nuevo deudor diferente
del que tiene y cuya honestidad y solvencia fueron los funda-
mentos que tomó en cuenta para contratar.
Conforme lo expone DuPICHOT, el crédito vale lo que vale
el deudor. "No se presta sino '' los ricos y sería extravagante
imaginar a un banquero cediendo legítimamente su pasivo a
cualquier dochard" (pordiosero). Y concluye: " ... la cesión
unilate.::-::11 Je una deuda a título principal es una operación
ex:rafo a toda legislación llamada civilizada".n.
Entre nosotros, en principio, solo es posible b. trasmisión de
deudas a título universal por el modo mortis causa; bien se
sabe que el difumo trasfiere no solo sus créditos sino también
sus deudas. ?\ uestro Código Civil no autoriza esta operación
ínter -vivos.
V :irios códi3os modernos consagran esta institución (por
ejemplo los de Alemania, Suiz::t, It:.1lia, Polonia). Pero es un
hecho cierto que los legisladores de estos países exigen, para b
procedencia de la operación, el consentimiento del acreedor• 2 •
Es así como el art. 414 del Código Civil alemán (BGB.)
expresa que la cesión d~ d'!uda puede resultar:
1) De una convención del acreedor con el nuevo deudor.
9
2 ) De una convención entre los dos deudores, el antiguo y
el nuevo, unida a la aprobación del acreedor 43 •
41 JACQUES DUPICHOT, ob. cit., p. 99 .
.\~ JACQUES DUPICHOT, ibí<lem.
43 FERNANDO FUEYO LANERI. ob. cit.. núm. -1-22.
PARTE 6•.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION
376

296. LA CESIÓN DE DEUDA EN COLOMBIA

Nuestro Código no autoriza la cesión de deuda, como se ha


dicho. No existe ningún texto general en tal sentido. Solo
excepcionalmente y en casos aislados el legislador se refiere al
fenómeno. Tal ocurre en la norma del ::irt. 2020 del C. C. (igual
al art." 1962 del C. C. chileno): el adquirente de una cosa
arrendada -en los casos previstos en el texto- tiene la obli-
gación de respetar el arrendamiento y todas las obligaciones en
él originadas. Esto es, al arrendatario se le da un nuevo arren-
dador y por lo tanto un nuevo deudor de las obligaciones pro-
pias del arrendador.
Fuera de las aplicaciones particulares que de la cesión de
deuda trae el Código, es posible su práctica entre nosotros con
fundamento en la teoría del tratadista ALVARO PÉREZ VIVES:
si existe una cláusula en la convención original que autorice la
cesión. Cláusula que puede incluírse, debido al principio de
la libert:1d contractual que informa nuestro ordenamiento ju-
rídico privado.
En tales condiciones, en cualquier momento posterior a la
convención, sin el consentimiento del acreedor y sin que se
extinga la obligación primitiva, podrá hacerse la cesión de la
deudaH. Posiblemente, b modalidad prevista en el art. 2004 del
C. C. encaje dentro de esta teoría. De lo contrario, no se po-
dría dar un nuevo deudor al acreedor por medio de este meca-
nismo de la cesión.
Ya se vio que la misma cesión de crédito, legalmente autori-
zada, es de por sí bastante difícil.
En nuestro derecho existe otra técnica que permite el cam-
bio de deudor. Es la novación reglamentada por los arts. 1687
y siguientes del C. C., por medio de la cual se podrá sustituír
el anterior deudor por uno nuevo.
Pero ni el mecanismo ni las consecuencias son las mismas
que se dan en la cesión de crédito.
La novación sustituye la obligación en su integridad y la
sustituye por una nueva. De lo cual se sigue que la obligación

44 ÁLVARO PÉREZ VIVES, ob. cit., núm. 459.


CAP. XXIX.-TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
377

ya no será h misma porque b primitiva se extinguió. Y no se


extinguió sola sino con todos sus accesorios, privilegios y ga-
rantías, al contrario de lo que ocurre en la cesión de crédito.
Por lo tanto, el acreedor no podrá, en principio, exigirle al
nuevo deudor las garantías que podía exigirle al antiguo.
En definitiva, conforme dice DE JuGLART, en la novación
por cambio de deudor no se tiene en realidad trasferencia
de deuda 45 •
Se ajusta l h verdad este concepto si se tiene en cuentl que
solo la obligación que pasl inalterlda de uno a otro sujeto per-
mite hablar de trasferencil.
Como en la novación la obligación originaria se extingue
para ser remplazada por una nuevl, no existe trasferencia de
obligación sino obligación diferente y que tiene régimen dis-
tinto, a pesar de que el objeto y el acreedor permanezcan in-
mutados.

45 MICHEL DE JUGLART, ob. cit., núm. 630.


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1NDICE ALF ABBTICO

-A- en 1oistemas: alemán, suizo e ita-


liano: 36, 37, 38.
Acción Acto ostensible y acto secreto: 325,
de nulidad: 237. 337.
sus titulares: 238. Actos colectivos: 261.
prescripción: 241. . Actos jocandi causa: 124.
de simulación: véase simulación.
de repetición del solvens: 281. Agencia oficiosa: véase gestión de ne-
oblicua: 337. gocios.
pauliana o subrogatoria Amenaza como vicio del consenti-
noción. diferencia con simulación miento: 165.
y nulidad 341, 348. Animus decipiendi: 174.
historfa: 342.
<:ondic:ones de eiercicio: eventus Asunción de deuda: 375.
dam:U, consilii:un fraudis, acto -B-
de empobrecimiento, insolven·
cia: 344. Beneficencia en la estipulación para
efectos: 350. otro: 265.
relaciones entre el acreedor y el Bien corporal e incorporal: 3.
tercero: 350.
Buena fe: 186.
relaciones frente a los demás
en la nulidad: 248.
acreedores del deudor desho-
del accipiens en el pago: 281.
nesto: 350.
relaciones entre el deudor y el Buenas costumbres: véase orden pú-
tercero: 350. blico y buenas costumbres.
sus aolicaciones en el derecho
civil v comercial: 352, 353.
-C-
contra el subadquírente: 352. Capacidad
Aceptación de la cesión de <:tédito: definición, principio general, histo·
361. ria: 15.
Acreedor de adquisición y de ejercicio, de de·
recho y de obrar: 114.
quirografario: 259.
incapacidades absolutas y relativas:
sus derechos: 311, 323, 337. 114, 116, 117.
Acto jurídico ~- de los menores impúberes: 116.
noción, definición, fuente de obli· de los sordomudos: 117.
gaciones: 28, 33. ·' de los púberes: 117.
de formación unilateral, como fuente de los disipadores: 117.
de obligaciones: 33, 35, 82. incapacidades especiales o particu-
unil::iteral, bilateral, colectivo: 33. lares: 120.
unilateral en Colombia y Chile: 39, personas jurídicas: 121.
41. teoría organicista en relación con las
en Francia: 38. personas juridic~~: 121.
IMDICE ALFAEJETICO
382
Causa el silencio como manifestación de
condición para la eficacia del acto voluntad y su valor: 126, 127.
jurídico, su noción: 211. el silencio en el derecho interna-
final. impulsiva, próxima, remota: cional: 130.
212, 213, 221, 223. Costumbre Internacional: 130.
teoría clásica, anticausalista, neo- Convención, su noción: 65.
causalista o moderna: 213, 215, interés de la distinción entre con-
216, 218, 220. vención y contrato: 66.
en derecho colombiano: 223. Curador ad litem: 121.
causa de la obligación,, su diferen-
cia con el consentimiento y con -D-
el objeto: 214, 215.
causa en la concepción clásica: 215. Derechos auxiliares del acreedor: 323.
216.
Derecho de las obligaciones: 4.
causa próxima o final: 215.
causa en los contratos unilaterales, Derecho de persecución y preferencia:
bilaterales y gratuitos, en la con- 10.
cepción clásica: 215, 216. Derechos de la personalidad: 3.
en la concepción anticausalista: 218. Derechos del acreedor: 311 y ss. 323
en la teoría moderna o neocausa- y ss.
lista: 220. Derechos patrimoniales y extrapatri-
causa del contrato o móvil deter- monia!es: 3.
minante: 220. reales y su solidez: 12.
su utilidad, su justificación como
derecho real in faciendo: 13.
elemento de formación del con-
trato: 221. 228. Derechos personales, o de obligaciones
la cau~a en el derecho colombiano: o de crédito: 3, 8.
224. 227. Determinabilidad per relationem, 206.
Contrato, su clasificación: 76. Dolo
según condiciones formales: 76. vicio del consentimiento: 171, li2,
según condiciones de fondo: 78. 187.
consensuales: 76. como maniobra: 172, 181.
reales; 76. elemento intencional y elemento
solernnes: 76. sancionable: 174, 175.
de libre consentimiento: 78, 79, 80. bueno y malo: 175.
de adhesión: 76, 79, 80. elemento determinante: 176.
individuales: 81. incidental: 176.
colectivos: 81. de la contraparte y del tercero: 178.
unilaterales v bilaterales: 82. del representante: 179, 184.
resolución d~I contrato: 84, 90. en complicidad con el ca-contra-
contrato social: 70. tante: 178.
contrato. su crisis: 72. negativo: 181.
Consensualismo como técnica para la en actos a lítulo gratuito y en los
formación del contrato: 67, 68. unilaterales: 178.
su daño o perjuicio: 179.
Consentimiento su elemento material: 180, 181.
condición esencial para la validez medio fraudulento en el dolo: 180.
del acto jurídico: 123. la mentira, la reticencia y el silen-
su definición, su formación: 123, cio en el dolo: 181, 184.
124. no condonación del dolo futuro: 186.
en consentimiento en la filosofía sanción del dolo: 188.
enciclopedista: 123. la teoría de la sugestión o captación
manifestación de voluntad como ele- dentro del dolo: 187.
mento eneruo del consentimien-
to: 126. -E-
forma de la manifestación de volun-
tad en el consentimiento: 126, Efectividad de las obligaciones de
127. dar: 312, 316.
INDICE ALFABETICO 383

Efectividad de las obligaciones de ha- en el matrimonio: 152.


cer: 317. en el derecho canónico: 153.
imposibilidad de su ejecución coerci- efectos del error, y su prueba: 161.
tiva: 319. directo e indirecto: 154.
Efectividad de las obligaciones de no común: 159.
hacer: 320. similitud del error sobre la sustan-
cia y sobre la causa: 156.
Efectos de las obligaciones: 311.
Esponsales, su valor jurídico: 61.
Efectos de los contratos
efecto relativo del contrato: 255. Estipulación
entre las partes: 256. para otro noción general, deroga-
frente a los causahabientes univer- ción re~l al principio de la. relati-
versales y a título universal: 258. vidad de las convenciones: 263.
en relación con los acreedores qui- su historia: 2 64.
rografarios: 259. su mecanismo y diferencia con el
frente a terceros: 260, 261, 263. mandato: 265.
el estipulante y el prometiente:
Ejecmción de las obligaciones: 311. 265.
Ejecución voluntaria forzada, directa el beneficiario: 265, 269.
y por equivalente: 311. diversas tesis acerca de la estipula-
Elementos de la naturaleza del con- ción para otro: 267.
trato: 96. condiciones de validez: 269.
el "creedor v la teoría del derecho
Enriquecimiento sin causa directo: 269.
noción, origen: 299. revocación de la estipulación para
en la ley positiva y en la juris-
otro: 271.
prudencia: 300. aceptación del beneficiario: 271.
condiciones: 301. 302. 303, 305. las relacior.es estipulante prome-
limitación de la acción de enrique- tiente y prorneti'!nte beneficiario:
cimiento sin causa: 307.
272.
empobrecimiento en el enriqueci- resolución del contrato en la esti-
mi:mto sin causa: 302. pulación cara otro: 272.
relación de causaiidad en el enri- acción de e;ecución del ccntrato en
quecimiento sin causa: 302. la estipulación para otro: 272.
la ausencia de causa en el enrique- naturaleza v efectos: '.!73.
cimiento sin causa: 303. resoonsabilidad del prometiente en
Equidad 109. la e~tinulación nara otro: 273.
Error derogación aparente a la rPlatividad
como v1c10 del consentimiento, no- de las convenciones: 273.
ción, diferencia con la ignoran- Exc:ención del contrato no cumplido:
cia: 141. 227.
su P1'0ceso en la mente humana: Excepción de nulidad: 237.
142.
de hecho y de derecho: 143, 15i, -F-
158.
obstáculo, sobre objeto, causa y' na- Fuerza como vicio del consentimien-
turaleza: 143, 144. to: 165.
nulidad sobre la sustancia y sobre física y moral: 163.
la persona: 143, 145, 156. condiciones para servicio del con-
indiferente sobre los simples moti- sentimiento: 164, 165, 166.
vos, la cualidad no esencial y el criterio subjetivo y objetivo: 164.
valor: 143. 154, li2. su condición de determinante: 165.
sobre la sustancia. Teorías subjetiva ilicitud de la fuerza o amenaza:
y objetiva: 145. 166.
debe ser bilateral: 147. su origen. proveniente de la contra-
provocado: 172. ocirtB, de terceros o de las cir-
sobre la oersona. identidad lls1ca. ~unstancias: 16i.
cualidades e identidad civil o ju- corno ~staáo de necesidad en ma-
rídica: 151. teria civil: 16i.
384 INDICE ALFABETICO

prueba y ~andón de la fuerza: 168. Incapaces: véase capacidad.


Fuerza obligatoria del contrato: 256. Intención de representar: 137.
-G- Interpretación de los actos jurídicos
su noción e importancia: 103.
Gestión de negocios, noción general: métodos: subjetivo y objetivo: 104,
285. 105.
diferencia con el mandato: 285, voluntad interna y declarada: 104,
287. 105.
condiciones del acto de gestión: interpretación de las cláusulas cla-
286. ras y precisas: 106.
injerencia en el negocio ajeno: 286. en caso de oscuridad: 105.
expontaneidad y utilidad del acto en caso de ambigüedad: 107.
del gestor: 286. recta interpretación: 107.
diferencia con el enriquecimiento norma en favor del contrato.: 108.
sin causa: 287. recurso a elementos extrínsecos:
carácter altruísta del acto del ges- 108.
tor: 288. recurso a elementos supletorios:
el error en la administración del 109.
negado ajeno: 288. la costumbre como elemento de in-
actuación en interés propio y en el terpretación: 109.
ajeno: 288. la equidad como elemento de inter-
acto de gestión propio del oficio de pretación: 110.
un profesional: 288.
la capacidad v Ja voluntad del in-
teresado: 290.
-J-
la ausencia de conocimiento y de Justo precio y justo salario: 193.
consentimiento del interesado:
290. Justo precio en la lesión enorme: 193.
cuándo son aplicables las reglas
del enriquecimiento sin causa: -L-
288, 290.
la capacidad y la voluntad del ges- Lesión enorme
tor: 29L noción: 189.
forma en que puede exnresarse la criterio subjetivo y objetivo: 191.
voluntad del gestor: 291. la supremacía del criterio objetivo:
efectos. obfü~aciones del gestor, su 193.
responsabilidad: 292. momento y criterio para apreciar
oblie:aciones del dueño del nei;ocio la lesión: 193.
o del interesado: 293. en el derecho positivo colombiano:
ratificación de fa gestión; equivale 194.
a mandato: 294. en la compra venta civil y comer-
caoacidad del interesado y del ges- cial del derecho colombiano: 197.
tor: 290. 291. su sanción, la nulidad relativa: 200.
voluntad del interesado y del ges- soluciones legislativas posteriores al
tor: 290. 291. C. C. y la superación de la teo-
ría de la lesión: 200, 201.
-H Ley como fuente de obligaciones:
Hecho jurídico: 28. 297.
Hecho jurídico como fuente de obli- Leyes supletorias e imperativas: 297.
gaciones: 298.
Heredero universal, en su condición -M-
de causahabiente universal: 258.
Maniobra: 172, 181.
-I- Mandato
Ilicitud de lo fuerza o amenaza: 166. aparente; 138.
Imposibili¿ad absoluta y relativa del sin representación: 137.
objeto de !a obligación: 208. Medio fraudulento en el dolo: lSO
INDICE ALFABETICO
385

Menores impúberes, púberes: 116, Obligaciones


117. sus fuentes: 23, 277, 283, 295, 297,
Mentira en el dolo: 181, 184. 299 y ss.
Móvil determinante del contrato: Oferta
véase causa. requisitos, y valor jurídico: 44, 47.
destinatario: 46.
-N- tesis clásica, moderna e intermedia:
Notificación de la cesión de créditos: 47, 48.
361. oferta y policitación en el código
colombiano de comercio: 48.
Nulidad la persona determinada e indeter-
de los actos jurídicos, noción: 233. minada: 48. ·
absoluta, relativa inexistencia: 233, aceptación de la oferta, condiciones
ss. y efectos: 49, 50.
medio para invocar la: 237. en materia civil: 53.
la acción de nulidad", sus titulares, en interés exclusivo del destinata-
su prescripción: 237, 238, 241, rio: 127.
excepción de nulidad: 237.
ratificación o confirmación de la Oferta y contrato entre ausentes: 51,
nulidad, efectos, 242, 243, 244. 52.
decreto judicial de nulidad y sus Opción: 62, 63.
· efectos: 244, 246.
modificaciones al principio de la re- -P-
troactividad de la nulidad: con-
tratos sucesivos, buena fe, inca- Pagar, significado técnico: 277.
pacidad, causal de indignidad: Pago de la deuda ajena: 280.
248. inexistencia de la deuda: 273.
responsabilidad de las partes ante prueba en el pago indebido: 230.
la anulación del acto jurídico: de la obligación nula: 280.
247, 250. naturaleza y efectos del pago de lo
"" la simulación: 2331. no debido: 281, 283.
diferencia entre nulidad y acción
;Jauliana: 348. Pago de lo no debido, 277.
destrucción del título de crédito en
-0- el: 281.
Objeto del contrato: 209. Partes del contrato: 133.
Poder para representar: 135.
Objeto de la obligación y del con-
trato: 203, 209. Policitación: 43.
Objeto lícito en la obligación: 203, Precontrato: 43, 55.
207. Procuración: 135.
Objeto de la obligación: debe existir, Promesa de contrato
estar en el comercio, ser determi- diferencia entre esta, el precontrato
nado o determinable: 204, 205, 206. y la oferta: 55.
determinabilidad per relacionemt en su utilidad: 56.
el objeto de la obligación: 206. su historia: 5 7.
posibilidad del objeto de la obliga- requisitos de validez: s~. 59, 60,
ción: 208. 64.
Obligación de matrimonio: 61.
análisi:!I de su definición: 16. unilateral: 62.
clasificación fundamentada sobre su
objeto 17. -R-
de dar, hac¡¡r y no hacer: 16, 17.
de medios y de resultado: 18. Relación de causalidad en el enrique-
sus diferentes concepciones: 19, 22. cimiento sin causa: 302.
convencional y obligaciones que se Representación
forman en ausencia de conven· su mecanismo e historia: 133.
ción: 23. legal, judicial y voluntaria: 137.
l:W\CE ALFABETICO
386
irrlperfocta: 137. la acción de simulación o prevalen-
en códigos cÓ!orr.biano y chileno: cia: 328, 330.
133. los terceros en la. . . 330.
su utilidad: 135. ti::ulares de la acción de. . . 331.
ele!Tlemos estructurales: 135. absoluta, relativa. inexistencia: 331
el poder para representar: 135. prueba de la. . . 333.
la intención de representar: 137. diferencia con la acción pauliana:
la contemplacio domini 137. 341.
mandato sin representación: 137. Sol ve ns
la corr.isión y su diferencia con la en el pago: 277, 278.
representación: 137. sus obligaciones: 281.
la manifestación de voluntad del Solemnidades en actos jurídicos: 126.
reuresentante: 137.
men¿r adulto como representante: Subrogación
137. sus formas: 365, 367, 368, 369.
exceso de. poderes del representan- y <:_e~sión de créditos. Diferencia:
. te: 137, 138. 31;:,.

el mandato a¡:;arente: 138.


culpa del mandante y buena fe del -T-'
. tercero en el mandato aparente:
138. Teoría de los riesgos: 84.
error común en el mandato aparen- Trasrr:J_sión d~ las obligaciones
te: 138. noc1on: 35 1.
ce~non de créditos corr.o modo
Rescisión. Véase nulidad·.
de ... sus requisitos 357 y ss .
.Resolución del contrato: 84, 90. en el derecho comercial: 365 y ss.
-S- -V-
Seguro de vida: 209. Valor patrimonial de :a obligación:
Simulaci6n 19 ..
noción general: 325. Vicios de consentimiento: 141 ss., ló5
acto ostensible y secreto en la .. SS., 171 SS.
325. Vicios ocultos: 96.
contraescritura en la. . . 325.
distintas formas de la . . . 325. Violencia. Véase íuerza.
valor de la simulación entre las Voluntad declarada en simulación:
partes y frente a terceros: 32 i, 327.
323. Voluntad interna y declarada: 104,
vclur.tad declarada en la ... 327. 105.