Seminario de Investigación Derecho UC

La Ley Orgánico Constitucional como fuente del Derecho

Profesora Marisol Peña Torres

José Miguel Diez Ihnen

Tema

El control preventivo obligatorio de la ley orgánico constitucional y su aporte a la

consolidación del sistema democrático chileno

Hipótesis

Resulta difícil –si no imposible- preguntarnos por el control preventivo obligatorio

de la ley orgánico constitucional y su aporte a la consolidación del sistema democrático
chileno, sin preguntarnos antes acerca de si resulta democrática la ley orgánica
constitucional. Si la respuesta a esta última pregunta es negativa, entonces se vuelve
imposible que el control preventivo obligatorio de dichas leyes –que ya habremos
considerado antidemocráticas- pueda en forma alguna haber ayudado a la consolidación del
sistema democrático chileno.

Por otra parte, si llegásemos a considerar que la ley orgánica constitucional es

democrática, recién ahí valdría la pena cuestionarse por el aporte que a nuestra democracia
puede haber realizado el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de dichas
leyes. En este supuesto, qué duda cabe, es de gran importancia calificar si la justicia
constitucional que intenta impartir el Tribunal Constitucional es compatible con un sistema
político democrático.

En este punto del análisis nos topamos inevitablemente con la cuestión de la

Democracia y cuáles son sus características decisivas. Así, si solo consideramos que la
Democracia consiste en el gobierno de la mayoría y el sufragio, difícilmente podremos
considerar que la ley orgánica constitucional y el control preventivo obligatorio de
constitucionalidad de dichas leyes resulta democrático, en cuanto no es la mayoría, si no
una minoría ilustrada, inamovible y sin responsabilidad política, la encargada de tomar las
decisiones. Se prefiere el juicio de unos pocos “sabios” por sobre el de la comunidad. En
cambio, si se adopta una concepción de la Democracia “enriquecido”, que además del
gobierno de la mayoría y del sufragio incorpore procedimientos y resultados deseados, el
control de constitucionalidad pasa a ser un elemento indispensable. Empero, entrar al
análisis del concepto de Democracia esconde el peligro de hacernos exceder el ámbito de
nuestra investigación, por lo que consideramos sensato centrarnos más bien en la manera
cómo la ley orgánica constitucional puede contribuir a reforzar la democracia a través de
algunos de sus supuestos básicos, como la protección de los derechos fundamentales. Para
esto nos valdremos del análisis jurisprudencial, en especial acerca de dos controles previos
de constitucionalidad: el del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y
el de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones.

¿La existencia de las leyes orgánicas constitucionales exige necesariamente el

control previo obligatorio de constitucionalidad de las mismas? De acuerdo a lo declarado
en la Comisión Ortúzar por don Raúl Bertelsen “las leyes orgánicas complementarias o
constitucionales son, en cierta manera, el desarrollo o la deducción natural del precepto
constitucional, el cual, a su juicio, debe ser breve, sencillo, claro, de basto alcance. Como la
ley orgánica es el complemento indispensable de la norma constitucional es preciso, dice,
que haya plena concordancia con esta última. Concluye que tal seguridad jurídica de rango
constitucional sólo se puede lograr cuando el órgano contralor de la constitucionalidad
emite un pronunciamiento definitivo sobre el particular (…) Estima necesaria la revisión
obligatoria por cuanto se trata de preceptos constitucionales que no pueden ser detallados
en la Carta Fundamental por su excesiva extensión y respecto de los cuales no puede
quedar duda alguna de que los órganos colegisladores se han ajustado a la Constitución.
Añade que es conveniente pensar en las múltiples posibilidades que el inadecuado
desarrollo de las leyes complementarias ofrece para deformar una Constitución.

Sin embargo, y aquí exponemos nuestra hipótesis central, el control preventivo

obligatorio de constitucionalidad de este tipo de leyes no resulta algo consustancial a su
naturaleza. De hecho, las leyes orgánicas del ordenamiento español -cuyo quórum es
inferior al nuestro- no requieren de dicho examen previo. De ahí que el señor Ortúzar haya
expuesto sus dudas en dicha comisión y que el señor Bertelsen haya propuesto
expresamente regirse en esta materia por el sistema francés de leyes orgánicas de 1958, que
establecía, para que no quedaran dudas de que tales cuerpos normativos se ajustaban a la
Ley Fundamental, el examen previo de constitucionalidad del Consejo Constitucional.
Corresponde preguntarnos en nuestro caso: ¿Resulta democrática un proceso legislativo en
que, además de necesitarse la aprobación de 4/7 partes de los diputados y senadores en
ejercicio –cosa que ya vulnera el principio democrático de la mayoría simple-, además deba
declararse constitucional por el Tribunal Constitucional, organismo que no es de
representación popular?

Cabe hacer notar, como el principal atenuante de los problemas democráticos que la
ley orgánica constitucional y su examen previo de constitucionalidad parecen presentar, el
hecho de que estas normas tengan el carácter de excepcionalísimas. Así se desprende de la
propia Constitución, que en su artículo 63 establece que solo son materias de ley “1) Las
que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales” y
que en el artículo 66 prescribe, en su inciso segundo, que “Las normas legales a las cuales
la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán, para su
aprobación, modificación o derogación de las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio”. Así, podemos notar que sólo la Constitución puede conferir a la
ley, en casos específicos, el carácter de orgánica. La jurisprudencia española ha
considerado que dicho carácter excepcional deriva del propio sistema democrático
instaurado por la Constitución y basado en el “juego de las mayorías”, que “únicamente
para supuestos tasados y excepcionales” prevé “una democracia tasada y basada en
mayorías cualificadas o reforzadas”. Esto debe mantenernos alerta sobre el peligro que
importa el hecho de que el Tribunal Constitucional podría, eventualmente, ampliar su esfera
más allá de lo previsto por la Constitución.

En resumen, podemos exponer que esta investigación trabajará sobre las siguientes
hipótesis: 1. El carácter democrático del control previo obligatorio de constitucionalidad de
las leyes orgánico constitucionales se relaciona directamente con el carácter democrático de
dichas normas; 2. Para determinar si el control previo obligatorio de constitucionalidad de
la ley orgánica ha sido un aporte a la democracia, es necesario establecer –aunque
tratándolo solo de forma tangencial- si el órgano que lo realiza, el Tribunal Constitucional,
es una institución compatible con la democracia; 3. El examen previo de constitucionalidad
de las leyes orgánicas constitucionales no es consustancial a ellas, lo que constituye nuestra
tesis central y 4. Solo puede ser compatible el examen previo de constitucionalidad de las
leyes orgánicas con la democracia, si ellas tienen el carácter de excepcionalísimas.

3. Fundamentación

La elección de trabajar en este seminario de investigación sobre este tema se debe al

grado de importancia que la sociedad actual otorga a la Democracia, que quizá se ha erigido
como el principal valor de nuestros tiempos. En este sentido, vale preguntarse si la
Democracia puede, por medios que aparentan ser poco democráticos, defenderse a sí
misma. Además, su análisis nos permite un nuevo acercamiento al concepto de Democracia
y cuáles son las características que la definen. Por otra parte, la justicia constitucional es
hoy un tema muy debatido y su examen a partir del examen de constitucionalidad
obligatorio de las leyes orgánicas constitucionales nos otorga nuevas luces para determinar
la verdadera necesidad y legitimidad del Tribunal Constitucional.

4. Pequeño plan de trabajo

i. Marco teórico: Explicar en forma suscinta lo que son las leyes orgánicas constitucionales
y su génesis en Chile; explicar, asimismo, en qué consiste el control previo obligatorio de
constitucionalidad de dichas normas y su adopción en nuestro sistema.
ii. Análisis: Se analizaran los siguientes temas: a) El carácter democrático de las leyes
orgánicas constitucionales; b) La justicia constitucional y la democracia; c) La relación
existente la ley orgánica constitucional y el examen previo de constitucionalidad de la
misma y d) el carácter excepcionalísimo de la ley orgánica.

iii. Conclusiones:

- Para determinar el aporte a la Democracia del examen previo de constitucionalidad es

necesario primero conocer si las leyes orgánicas son democráticas o no.

- Para que el examen obligatorio y previo de constitucionalidad de las leyes orgánicas

constitucionales sea democrático, es necesario concluir que el Tribunal Constitucional es
una institución compatible con la Democracia.

- El examen previo y obligatorio de constitucionalidad de las leyes orgánicas no es un

requisito para la existencia de dichas leyes.

- Sólo puede el examen previo y obligatorio de constitucionalidad ser democrático en

cuento se entienda la ley orgánica constitucional como un instrumento jurídico
excepcionalísimo.

5. Bibliografía:

- Gustavo Zagrebelsky. “Jueces constitucionales”. Revista Iberoamericana de Derecho

Procesal Constitucional, n° 6 (2006), p. 311-324.

- Dieter Nohlen. “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia”. Revista

Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n°9 (2008), p. 117-141.

- Javier Pérez Royo. “Las fuentes del derecho”. Capítulo 2: La ley orgánica. Editorial
Tecnos (2001), p. 57-87.

- Miriam Henríquez Viñas. “Las fuentes formales del derecho”. Capítulo IV, acápite IV:
Las problemáticas de la ley orgánica constitucional. Editorial Legal Publishing (2009), p.
63-71.

- Alejandro Silva Bascuñán. “Tratado de derecho constitucional”.Tomo VII, Editorial

Jurídica de Chile (2000), p. 26-39.

- Lautaro Ríos Álvarez. “Las leyes orgánicas constitucionales”. Revista Chilena de

Derecho, Vol. 10, n° 1 (1983), p. 39-44.

- Hugo Caldera Delgado. “Ley orgánica constitucional y potestad reglamentaria”. Revista

Chilena de Derecho, Vol. 11, n° 02 y 03 (1984), p. 455-459.
- Marisol Peña Torres. “Leyes orgánicas constitucionales: algunas precisiones”. Revista
Política. Instituto de Ciencia Política Universidad de Chile, n° 3 (1983) p. 181-197.

- Luz Bulnes Aldunate. “Las reformas a los contenidos de leyes orgánicas constitucionales”
XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, EDEVAL
(2006) p. 61-76.