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Título: El derecho real de usufructo como sucedáneo del derecho personal del locatario
Autores: Alterini, Ignacio E. - Alterini, Francisco J.
Publicado en: RCCyC 2020 (diciembre), 09/12/2020, 27
Cita Online: AR/DOC/3714/2020
Sumario: I. Introducción.— II. Posibilidad jurídica de la propuesta.— III. Comparación del usufructo
con la locación.— IV. Reflexiones finales.
(*)
(**)
I. Introducción
Jorge Horacio Alterini, hace ya muchos años, sostuvo en su tesis doctoral que el derecho real de usufructo es
apto para cubrir las finalidades económico-sociales a las que se suele atender mediante el contrato de locación:
el usufructo aplicado a inmuebles urbanos es idóneo para cumplimentar el destino habitacional (1). Esa idea —
en principio solitaria— fue luego fue compartida por otros (2) y tuvo importantes expresiones en la praxis.
El autor resaltó las injustas e inseguras situaciones que padecen los oferentes y demandantes en la locación:
"Tenemos presente la injusta situación del propietario de una finca que al entregarla en locación separa de su
patrimonio el uso y goce de ella indefinidamente (...). No solo nos preocupa el dueño de unidades aptas para ser
locadas, también nos preocupan los futuros inquilinos que ante la inseguridad jurídica que soportan los dueños
sufren una considerable disminución de la oferta de unidades habitables. Brindándoles a los propietarios una
adecuada garantía de sus derechos, se los estimulará para que entreguen sus casas y locales para satisfacer
necesidades de terceros; y así el número de unidades en esas condiciones aumentará considerablemente. La
constitución de usufructos y habitaciones asegurará a los propietarios el reintegro de las cosas locadas al vencer
los plazos contractuales, sin que las distorsionantes leyes de prórroga perturben ese voluntario acuerdo de
partes" (3).
La realidad jurídica actual nos conmina a efectuar disquisiciones semejantes, aunque ajustadas a los tiempos
que corren. Trataremos de mostrar la potencialidad operativa del usufructo en el mundo negocial y lo
contrastaremos con la figura de la locación. Ese trabajo tiene un objetivo muy claro: ilustrar al lector sobre la
dirección más conveniente para orientar la iniciativa privada y plasmar el derecho humano a la vivienda de la
manera más plausible.
Adviértase que los análisis que efectuaremos respecto del usufructo son extensibles, por regla, a los
derechos reales de uso y habitación (arts. 2155 y 2159, Cód. Civ. y Com.), sin perjuicio de algunas matizaciones
que pondremos de manifiesto cuando sea menester.
II. Posibilidad jurídica de la propuesta
La tesitura a la cual adherimos "...no solo hunde sus raíces en la estructura jurídica, también halla sustento
en la razonabilidad y en la justicia" (4).
Si una persona desea concertar un acto jurídico con la finalidad de otorgar el uso y goce de un inmueble con
destino habitacional a cambio de un precio, pueden imaginarse dos alternativas centrales: a) celebrar un contrato
de locación; o b) constituir un derecho real de usufructo (5).
Ambas opciones son ajustadas a Derecho. Son dos caminos que pueden recorrer los particulares; "ambos
igualmente admitidos por el ordenamiento jurídico, que convergen en algunos puntos y se distancian en otros"
(6). En tanto que la finalidad objetiva de esos actos jurídicos es equivalente, no es posible alegar un
apartamiento de la teleología permitida por la ley que pueda significar una actitud antijurídica del constituyente.
De allí que ni siquiera estemos frente a un acto jurídico indirecto (art. 385, Cód. Civ. y Com.).
De por sí tampoco se llegaría a la existencia de simulación, pues para su aplicación debería asistirse a un
encubrimiento del "carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro" (art. 333, Cód. Civ. y Com.).
Así como no es dudoso que el comodato puede esconder detrás del acto ostensible claras notas de
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onerosidad y que por lo tanto será regido por las normas aplicables al acto oculto real, tampoco lo es el hecho de
que los actos de constitución de usufructos sean "perfectamente válidos en tanto sean respetados los requisitos
que hacen a la esencia de ellos" (7). No es descartable un hipotético supuesto de simulación (8), aunque ello no
habrá de ser lo ordinario, máxime que no debe estimularse la mala fe de quien pretende teñir de simulado a un
acto real y acorde al Derecho (9).
El segundo párrafo del art. 12 del Cód. Civ. y Com. establece: "El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir".
No debe entenderse que la constitución de un derecho real que satisface una función equivalente a uno
personal pueda implicar per se un "fraude a la ley". Debe recordarse que las normas imperativas son
excepcionales en el ámbito de los derechos personales, mientras que campean con mayor fuerza en los derechos
reales. La regulación en cuanto a los derechos reales es sustancialmente de orden público y el juego de la
autonomía de la voluntad es excepcional. Si el legislador diagramó figuras jurídicas distintas del contrato de
locación y lo hizo con una acentuada incidencia del orden público, no sería legítimo por irrazonable arribar a la
aplicación, sin más, del art. 12. Un negocio en fraude a la ley requiere, en el decir de Tobías, de "...la existencia
de rodeos o procedimientos oblicuos o indirectos que conduzcan a un resultado análogo" (10) a lo que se trata
de eludir. Nada de eso se advierte aquí.
A los argumentos que vertimos le sumamos el siguiente: la estructura de del usufructo es bien distinta a las
situaciones jurídicas engendradas por el contrato de locación. Ello es así, en esencia, debido a que el primero es
un derecho real, mientras que la locación supone el nacimiento de derechos personales en cabeza del locatario.
Aún más, debe tenerse presente que "si bien en algunos aspectos será más beneficioso" para el dueño la
constitución del usufructo —y también para los otros legitimados al efecto (art. 2131, Cód. Civ. y Com.)—,
paralelamente "el otro término del nexo contractual —el usufructuario— tendrá en su sede un derecho que podrá
garantizar con la robustez que solamente reconocen los derechos reales" (11).
III. Comparación del usufructo con la locación
III.1. Naturaleza
Es sabido que tanto la locación como el usufructo pueden constituirse en favor de personas humanas o
jurídicas, y que ambos otorgan derechos con relación a las utilidades de una cosa; nos estamos refiriendo a las
facultades de uso y goce. Pero lo hacen bajo coberturas jurídicas esencialmente distintas debido a la dispar
naturaleza de los derechos involucrados.
En el sistema del Cód. Civ. y Com. el derecho del locatario subsiste con su carácter personal y establece una
relación indirecta con la cosa; mientras que el usufructuario goza de un derecho de definida naturaleza real, que
determina una relación directa con el objeto respectivo.
El titular de un derecho real obtiene la utilidad del objeto sin necesidad de que intermedie persona alguna, lo
que sí ocurre en el derecho personal; en este último, el beneficio es alcanzado por el acreedor a través de la
actividad de la persona del deudor. La intermediación de otra persona para que el acreedor vea satisfecho su
interés hace a la naturaleza de esta clase de derechos y lo aleja sensiblemente de los derechos reales.
En los derechos reales que se ejercen por la posesión se entabla la relación directa con la cosa solamente
mediante el ejercicio de ese poder de hecho. Este principio conduce a negar la posibilidad de que en el derecho
real exista un sujeto pasivo determinado.
Los derechos personales en los cuales es menester alcanzar un contacto con las cosas se ejercen a través de
la tenencia y no de la posesión, con sus connaturales derivaciones.
El poseedor es quien ejerce un poder de hecho y se comporta como el titular de un derecho real (art. 1909,
Cód. Civ. y Com.). El tenedor también ejerce un poder de hecho, pero su comportamiento exterior no deja
traslucir la idea de un derecho real subyacente. Es que el tenedor se comporta como un verdadero "delegado" del
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poseedor, como si tuviera un derecho personal a utilizar la cosa (art. 1910, Cód. Civ. y Com.). Mientras que el
poseedor, a través de su poder fáctico, se manifiesta como si ejercitara un verdadero "poder jurídico" (art. 1882,
Cód. Civ. y Com.), el tenedor lo hace como si en el fondo hubiera una "relación jurídica" obligatoria (art. 724,
Cód. Civ. y Com.) (12).
El art. 1187 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra
el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero".
El debate tradicional acuñado fuera de nuestras fronteras acerca de si el derecho del locatario era tan solo un
derecho personal o podía ser considerado como un derecho real está hoy francamente superado.
Es sabido que en el derecho romano la regla era que la venta de un inmueble alquilado provocaba la
extinción del contrato de locación que se hubiera constituido sobre la cosa. Una directriz distinta fue la acuñada
en Francia para proteger a los colonos en similar situación. El art. 1743 del Cód. Civil francés, en su redacción
originaria, decía: "Si el dueño vende la cosa arrendada no puede el comprador echar fuera de ella al rentero o
inquilino que tiene su arrendamiento por escritura pública, o cuya fecha es cierta, a no ser que en el contrato de
arrendamiento se hubiese reservado este derecho" (13).
La norma francesa inspiró al art. 1498 del Cód. Civil derogado: "Enajenada la finca arrendada, por cualquier
acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido". La réplica de esa orientación es el art.
1189 del Cód. Civ. y Com.: "Excepto pacto en contrario, la locación: (..). b) subsiste durante el tiempo
convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".
Segovia, en 1871, con lenguaje tajante afirmó: "Desde que el derecho puede hacerse valer erga-omnes es un
derecho real diga lo que quiera el Dr. Vélez" (14).
Era esa la postura que en el derecho galo adoptó Troplong, como bien refirió Vélez Sarsfield en su nota al
art. 1498, quien le replicó que "...olvida que el contrato explícito no es la única causa de las obligaciones y que
estas nacen de varias otras causas (..) el que compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la
obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario...". Era
tan contundente la postura negatoria de Vélez que en la misma anotación llegó a decir que el derecho de
locatario no es siquiera "una sombra de un derecho real".
En postura compatible con la del codificador histórico, Busso aseveró que el art. 1498 era un supuesto de
obligación propter rem (15). Desde otra perspectiva, se entendió con enfoque más compartible que el deber de
respetar el derecho del locatario deriva de la cesión del contrato, aun sin que un contrato expreso de cesión
hubiera previsto la transferencia (16).
De la correlación de esta idea con el régimen de la cesión de la posición contractual que programan los arts.
1636 a 1640 del Cód. Civ. y Com., podría pensarse en que nos enfrentamos con una cesión de la posición
contractual que surge de la propia ley.
Con razonamiento simplificador, pero no por ello menos convincente, se ha planteado la siguiente hipótesis:
"Supongamos (...) que el adquirente no haya sabido ni podido saber que la finca estaba arrendada (p. ej. que,
arrendada una finca, el locatario es despojado por el propietario quien luego enajena esa finca a quien
desconocía la locación y el despojo); el art. 1498 [léase, art. 1189 inc. b del Cód. Civ. y Com.] no recibiría aquí
aplicación; el locatario solo tendría una acción personal contra el locador; carecería de toda acción real y aún de
acción posesoria (conf. arts. 2490 y 2491 [léase, 2241 del Cód. Civ. y Com.]). El derecho del locatario no es,
por lo tanto, inherente a la cosa, no se trata de un derecho que siga a la cosa y que otorgue las ventajas del ius
persequendi y del ius preferendi; no es, por tanto, un derecho real" (17).
III.2. Objeto
III.2.a. Generalidades
En lo que respecta a la temática de este trabajo, tanto la locación como el usufructo pueden constituirse con
relación a inmuebles con destino a vivienda, incluso respecto de una parte material de esos objetos (arts. 1188,
1192 y 2130, Cód. Civ. y Com.), sin perjuicio de que ambos puedan también afectarse a la industria, al
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Aunque no existe regulación especial en materia de usufructo, creemos que no media inconveniente alguno
para que en el título del derecho real se pacte el precio en prestaciones periódicas (20), que es común en la
locación.
Es sabido que las normas del contrato de compraventa son aplicables supletoriamente al contrato de
constitución de usufructo oneroso (art. 1124 inc. a], Cód. Civ. y Com.). Dentro de las normas aplicables se
encuentran las relativas obligaciones del comprador respecto al precio. El art. 1141 dispone: "Son obligaciones
del comprador: a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es
de contado".
La regla en la locación inmobiliaria es que el pago sea por período mensual (art. 1208 in fine, Cód. Civ. y
Com.). En contraste, la regla en la constitución del usufructo es que el pago sea de contado (arg. art. 1131 inc.
a], Cód. Civ. y Com.). Pero esas mismas normas habilitan a que la autonomía de la voluntad diagrame un
esquema diferente.
De allí que el precio del usufructo pueda fraccionarse de la siguiente manera: "Suponiendo un contrato que
dure 5 años, en el primero de los cuales la mensualidad estimada sea de $15.000, en el segundo de $18.000, en
el tercero de $21.000, en el cuarto de $25.000 y en el quinto de $28.000, el precio total del contrato será de
$1.274.000 (cantidad resultante de sumar: $180.000 —1er. año—, $216.000 —2° año—, $252.000 —3° año—,
$300.000 —4° año—, y $336.000 —5° año—). Ese monto total debe ser fijado al firmar el contrato y también
deben ser previstas las mensualidades a pagar en los distintos años" (21).
De esa manera se fija ab initio el precio total del uso y goce del objeto y se fracciona su pago en tantas
mensualidades como la duración del usufructo importe, pero se lo hace a través de aumentos sucesivos que
permitirán mantener la ecuación económica proyectada. Nótese que el contrato constitutivo del usufructo no
perderá su calidad de "ejecución instantánea" para migrar a ser uno de "tracto sucesivo", pues el derecho al
precio total surgiría inmediatamente, aunque el nudo propietario admite recibirlo en cuotas (22).
III.4.b. El crédito ante las variaciones de los precios
El art. 14 de la ley 27.551 exceptuó al contrato de locación de la aplicación de los "arts. 7° y 10 de la ley
23.928 y sus modificatorias" y previó el siguiente mecanismo de ajuste creditorio: "En los contratos de locación
de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos
mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer
bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo
anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones
mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores
estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República
Argentina (BCRA)" (23).
Esa excepción no luce respecto del contrato constitutivo de usufructo oneroso. Pero ello no impide que se
adopten los aumentos sucesivos de los que hicimos mérito en el punto anterior, o que incluso se acuda a las
obligaciones de valor para integrar el precio (art. 772, Cód. Civ. y Com.). Hemos sostenido en numerosas
oportunidades que los débitos de valor cumplen finalidades esencialmente semejantes a los créditos indexados,
ya que también buscan conservar la integridad del crédito, pero mientras estos por regla están prohibidos,
aquellas están expresamente permitidas (24).
III.4.c. ¿Vía ejecutiva para el cobro?
La ley no dispone expresamente la concesión del título ejecutivo al constituyente del usufructo (nudo
propietario), como sí se lo otorga al locador (art. 1208, Cód. Civ. y Com.).
Es evidente que para quienes participan del criterio doctrinario que aprecia que las partes involucradas
pueden pactar la vía ejecutiva ello no sería un obstáculo insuperable.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que en el ámbito del usufructo habitacional no rige la prohibición
de "la firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato original" que obra en el art.
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1196 del Cód. Civ. y Com. para la locación; de allí que anejos al acto constitutivo podríamos encontrar típicos
títulos valores que concedan esa alternativa procesal para su cobro.
III.4.d. Quid de la falta de pago como habilitante para la extinción
El art. 1219 del Cód. Civ. y Com. regla: "Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el
contrato: (...) c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos".
Si bien en el ámbito del usufructo no se prevé una solución semejante, deben aplicarse allí las reglas
generales que nos brinda el ordenamiento jurídico.
Los derechos reales llegan a su extinción a través de tres vías distintas: a) medios generales de extinción de
todos los derechos patrimoniales; b) medios generales de extinción de todos los derechos reales; y c) medios
especiales de ciertos derechos reales.
Dentro de la primera categoría ubicamos, sin duda, a la extinción del título fuente a través de las ineficacias
sobrevinientes de la resolución, revocación y rescisión. De allí que sean aplicables en este ámbito las reglas de
la llamada resolución por incumplimiento (arts. 1083 y ss., Cód. Civ. y Com.) que podrá derivar de una cláusula
expresa (art. 1086, Cód. Civ. y Com.) o de una implícita (arts. 1087 y 1088, Cód. Civ. y Com.). A mayor
abundamiento, el usufructo puede ser sometido a cualquier condición resolutoria (art. 2136, Cód. Civ. y Com.),
y la denominada cláusula resolutoria "implica nada más que una condición resolutoria de particulares
características, donde el evento del cual depende la resolución del contrato es el incumplimiento de las
prestaciones" (25).
Naturalmente, el "incumplimiento por los beneficiarios del derecho real del pago de las mensualidades
pactadas, autorizará al constituyente a reclamar la disolución del nexo contractual, con la salvedad de que
quedarían definitivamente adquiridas por aquel las que ya le hubiesen sido abonadas (...) como la natural
compensación por el uso y goce de la cosa (...) por tanto es evidente el equilibrio de las prestaciones" (26). Esa
conclusión tiene suficiente apoyo normativo en el art. 1081 inc. b) del Cód. Civ. y Com.
III.5. Implicancias de la autonomía de la voluntad
La regulación del contrato de locación es —por regla— supletoria a la voluntad de las partes y la del
derecho real de usufructo es —en principio— de orden público y, por tanto, indisponible por los otorgantes del
acto respectivo.
En los derechos reales es menester distinguir las normas "estatutarias" de las "reglamentarias". Las primeras
son exclusivamente de orden público y precisan cuáles son (número cerrado) y cómo son los derechos reales
(sus elementos —titular y objeto—, su contenido —esencia—, y las mutaciones jurídico-reales —adquisición,
modificación y extinción—). En cambio, las reglamentarias son aquellas que permiten la autonomía de la
voluntad. En los derechos reales está prohibido todo lo no permitido directamente por la ley. No hay autonomía
de la voluntad si la ley silencia su mensaje en esa dirección (27).
El art. 2136 del Cód. Civ. y Com. habilita a que el usufructo pueda ser sometido a cualquier "modalidad"
(condición, plazo o cargo), siempre y cuando no se trate de aquellas "suspensivas", pues en caso contrario "el
usufructo mismo se tiene por no establecido". También el art. 2139 del Cód. Civ. y Com. da juego a la libertad
cuando permite dispensar de la obligación de dar garantía suficiente.
En el título del derecho real pudo haberse establecido la extensión y sus límites, y en este caso se habrá
engendrado un derecho real de uso y no uno de usufructo. Si el título no establece ninguna precisión respecto
del contenido del derecho, o lo identifica con el del usufructo, se entenderá que se constituyó este último
derecho, y no un uso y mucho menos una habitación, independientemente del nomen asignado por las partes
(art. 2154, Cód. Civ. y Com.).
Si observamos al uso con el perfil que pretendió adjudicarle el Proyecto de 1998, advertimos que fue
presentado como una suerte de usufructo reducido con límites más acentuados en materia de titular (únicamente
persona humana) y de objeto (exclusivamente las cosas), cuyo contenido fluye del que le adjudica el título. ¿Y
por qué si se establece la extensión del uso y goce no es un usufructo? Ello responde a que las facultades no son
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prohibido en el contrato", "alteren la sustancia", o si fue "interpelado a restituirla". El locatario no tiene derecho
a reclamar su pago, salvo si se tratara de las mejoras necesarias. Las útiles o las suntuarias pueden ser retiradas
por el locatario, salvo pacto en contrario o que ello ocasione un daño a la cosa o una ausencia de provecho al
separarla. Si se realizara una mejora en violación a una prohibición contractual, el locador podría adquirirla
"pagando el mayor valor que adquirió la cosa" (art. 1224, Cód. Civ. y Com.).
Aun en el caso en el que "no lo haya convenido", el locador está constreñido a solventar "las mejoras
necesarias hechas por el locatario a la cosa locada (...) si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto
que sea por destrucción de la cosa" (art. 1202, Cód. Civ. y Com.). Por su parte, el art. 1207 del Cód. Civ. y Com.
en lo que respecta a la locación de inmuebles explicita que el locatario tiene a su cargo las mejoras de mero
mantenimiento, pero si "es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dándole aviso previo".
Téngase en cuenta que el art. 1207 pone a cargo del locatario las mejoras de mero mantenimiento, mientras
que el art. 1210 libera al locatario —al concluir el contrato— de asumir "los deterioros provenientes del mero
transcurso del tiempo y el uso regular", o sea, de las mejoras de mero mantenimiento. Creemos que la
armonización puede ser la siguiente: durante la vigencia del contrato el locador puede exigirle al locatario que
realice las mejoras de mero mantenimiento, pero extinguido el contrato, y en la instancia de la restitución por el
locatario de la cosa, este quedaría sorpresivamente liberado de ese débito (32).
En el ámbito del derecho real de usufructo la claridad normativa nos lleva a distinguir entre dos grandes
clases de mejoras: las obligatorias y las facultativas para el usufructuario. Respecto a las primeras se lee en el
art. 2146 del Cód. Civ. y Com.: "Mejoras necesarias. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de
mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las mejoras
originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras
a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo". En tanto que las segundas nos conectan con el
art. 2143 del Cód. Civ. y Com.: "Mejoras facultativas. El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de
las que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago, pero
puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes".
El régimen legal de las mejoras obligatorias no es de orden público, de modo que en el título constitutivo del
usufructo se puede organizar un sistema diferente al previsto en la ley (33). Así, no sería irrazonable que se
dispensara al usufructuario del pago de las mejoras necesarias ordinarias y pactar que esas mejoras serían
realizadas por el usufructuario con el derecho de reclamar su pago al nudo propietario, o deducir su monto de las
prestaciones a su cargo.
En cuanto a las mejoras que tengan su origen con anterioridad a la constitución del usufructo, el
usufructuario en principio no está obligado a ellas (arts. 2147, 755, Cód. Civ. y Com.), salvo que deba asumir
las consecuencias de su mora (arts. 2147 in fine, 888, Cód. Civ. y Com.).
III.7.c. Frustración del uso y goce de la cosa
El art. 1203 según la redacción de la ley 27.551 dispone: "Frustración del uso o goce de la cosa. Si por
causas no imputables al locatario, este se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o esta no puede servir para el
objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo
que no pueda usar o gozar de la cosa. Si no se viese afectada directa o indirectamente la cosa misma, sus
obligaciones continúan como antes".
Una norma similar era la del art. 1522 del Cód. Civil derogado, en cuya nota se leía la opinión de Marcadé:
"Cuando en tiempo de guerra el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en tiempo de peste no puede
ocupar la cosa que tenga alquilada porque la policía sanitaria no lo permitiese, el locatario, según las
circunstancias, podrá, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminución del precio, o la cesación
momentánea de pago del alquiler. Pero otra cosa sería, si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso
fortuito, como si llegase a fallar el agua que haga moler un molino, y este suceso se hubiese reproducido por
intervalos más o menos dilatados, o si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en tiempo de guerra
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o de peste, el locatario cesase de ocupar la cosa por su voluntad, y solo por precaución, y no por orden de la
autoridad".
No existe una norma paralela en el derecho real de usufructo, lo que acaso pueda explicarse por la diferente
esencia del derecho personal del locatario frente al derecho real del usufructuario. No obstante, debe tenerse
presente que no es descartable que pueda mediar alguna alteración en las bases del título fuente del derecho real,
según los casos.
III.7.d. Usufructo sobre unidades en propiedad horizontal
Como hemos apuntado anteriormente, el propietario horizontal está legitimado para constituir derecho real
de usufructo sobre la unidad funcional que comprende a las partes privativas y comunes, y hasta a las unidades
complementarias si las hubiere (art. 2039, Cód. Civ. y Com.), pues esa constitución "no puede realizarse
separadamente de estas" (art. 2045, Cód. Civ. y Com.).
Existe un problema no resuelto expresamente por nuestra legislación; nos estamos refiriendo a quién es el
titular del voto en la asamblea, o sea, "la reunión de propietarios" (art. 2058, Cód. Civ. y Com.).
Al respecto, pensamos que el nudo propietario mantiene su facultad de votar en la asamblea, máxime que el
derecho real de usufructo tiene por objeto al inmueble determinado en la unidad funcional, y no al derecho real
del constituyente. A mayor abundamiento, acaso pueda aplicarse el art. 2151 del Cód. Civ. y Com. que regla:
"Disposición jurídica y material. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde
a su derecho..." (34).
III.8. Régimen de los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes
Otro de los deberes característicos del usufructuario es el incluido en el art. 2148 del Cód. Civ. y Com.:
"Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas,
contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo".
Con relación a los impuestos, tasas y contribuciones, la norma es coincidente con el art. 1939 del Cód. Civ.
y Com. que le impone a todo poseedor el deber de satisfacerlos, "a menos que exista disposición legal en
contrario". Respecto de las "expensas comunes", el art. 2148 armoniza con el art. 2050 que establece: "Además
del propietario, y sin implicar liberación de este, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la
propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título".
El art. 2148 admite que se disponga un alcance distinto al previsto por ella, pero su eficacia se proyecta
únicamente entre los otorgantes del título constitutivo, pues no tiene energía suficiente para modificar el sujeto
pasivo de tales contribuciones, o sea que le es inoponible al acreedor de ellas.
Sorprendentemente en la regulación del derecho real de habitación se establece: "Impuestos, contribuciones
y reparaciones. Cuando el habitador reside solo en una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe
contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa" (art.
2161, Cód. Civ. y Com.).
En realidad, no solo el habitador, sino que también el usufructuario —y hasta el usuario— sobre una parte
material de un inmueble responderá en una extensión que se corresponda con esa fracción del objeto, pues ella
es la única sobre la cual recae el derecho real respectivo. Si el objeto no es todo el inmueble, sino una parte de
él, sería inconsistente reclamar una contribución total. Las contribuciones se adecuan a la extensión del objeto;
si este se circunscribe a una parte material, esa será la medida de la contribución.
En materia de locación rige principalmente el art. 1209 del Cód. Civ. y Com., cuyo contenido normativo fue
recientemente reformado por la ley 27.551. Mientras el usufructuario debe solventar a su costa todas las
expensas comunes, sean estas ordinarias o extraordinarias (art. 2148, Cód. Civ. y Com.) el locador solamente
puede requerir al locatario que pague aquellas vinculadas "a los servicios normales y permanentes a disposición
del locatario", independientemente del nomen iuris asignado a ellas. Tampoco tiene a su cargo el pago de las
"cargas y contribuciones" que "graven la cosa", pues ese deber es exclusivo de los poseedores (art. 1939, Cód.
Civ. y Com.) y no de los tenedores, sino únicamente las que se originen en el destino respectivo.
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III.9. Transmisibilidad
III.9.a. Por causa de muerte. El derecho de acrecer frente a la intransmisibilidad hereditaria
El derecho del locatario se transmite a los herederos (art. 1189 inc. a], Cód. Civ. y Com.), el derecho de
usufructo es intransmisible hereditariamente (art. 2140), aunque esto último es "sin perjuicio de lo dispuesto
para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer".
En el usufructo conjunto con derecho de acrecer todos los cousufructuarios tienen en potencia el derecho a
toda la utilidad comprendida en el usufructo; desaparecida total o parcialmente la compresión, ante la extinción
de otros cousufructos, el incremento en su derecho del usufructuario supérstite no obedece a una transmisión
hereditaria, sino a la vocación por el todo que estaba adormecida por la concurrencia de otros usufructos.
El usufructo plural es permitido por el art. 2132 del Cód. Civ. y Com.: "Usufructo a favor de varias
personas. El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue
para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constitutivo se prevé lo
contrario...".
La expresión "conjunta" alude a la constitución en favor de varias personas. El vocablo "simultáneamente"
quiere significar, según Machado, que el derecho se puede transmitir a varios sujetos por un "mismo acto" (35).
Entendemos que esa última interpretación es errada; el término "simultáneamente" pone de resalto que los
cousufructuarios usarán y gozarán del objeto al mismo tiempo. Debe deducirse que esta locución excluye a los
usufructuarios alternativos.
En nuestro régimen jurídico se puede constituir un usufructo a favor de varias personas, y previsto el
acrecimiento a favor de los supérstites, estos aumentan su alícuota hasta completar con la suma de los
acrecimientos respectivos la alícuota que correspondía al muerto. Si el derecho de acrecer no fue previsto, el
derecho del fallecido se consolida con la nuda propiedad, y el derecho del titular de esta última habrá dejado de
estar gravado con el usufructo.
Como se advertirá, los efectos son similares en la constitución conjunta con derecho de acrecer a los que se
dan en la constitución sucesiva. Los fines perseguidos con la prohibición del usufructo sucesivo se desvirtúan a
través del usufructo conjunto con acrecentamiento. ¿Qué diferencia hay entre constituir un usufructo a favor de
una persona y a su muerte a favor de otra, y hacerlo conjuntamente para ambas con el derecho de acrecer? En
ambos casos el usufructo se extinguirá con el fallecimiento de la última persona, ya sustituta, ya cotitular.
El usufructo conjunto con derecho de acrecer es un mecanismo que sortea los efectos de la extinción del
usufructo por muerte del usufructuario.
P. ej., si el usufructo es para vivienda y son cousufructuarios los cónyuges y aun algunos de sus hijos, el
plazo prefijado para el derecho real subsistirá siempre que viva cualquiera de sus cotitulares, quienes integrarán
sus alícuotas con la respectiva proporción de la que correspondía al cousufructuario muerto. El derecho de los
supérstites se extinguirá recién con el vencimiento del plazo de duración, o con la muerte del último
cousufructuario.
No consiguen ese propósito quienes con peligroso criterio pretenden que la extinción del usufructo por la
muerte de su titular puede superarse con una expresa manifestación de voluntad en contrario del constituyente;
el carácter de orden público de la regulación involucrada impide ese recurso.
III.9.b. Por actos entre vivos
Tanto el derecho personal del locatario como el real del usufructuario pueden transmitirse por actos entre
vivos (arts. 1213 y ss., 2142, Cód. Civ. y Com.).
El contrato de locación puede imponer prohibiciones a la cesión del contrato y de los derechos derivados,
como también impedir la denominada "sublocación". El art. 1213 aclara cualquier duda cuando dispone: "La
prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa". Una cesión antijurídica por el locatario
podría habilitar la resolución del contrato (arts. 1213, 1219 inc. a], Cód. Civ. y Com.).
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¿Puede prohibirse la disposición jurídica del titular del derecho real de usufructo? Creemos que no. La
transmisión de los derechos reales atañe a la "estructura" de estos derechos y por tanto su regulación "es
establecida solo por la ley" (art. 1884, Cód. Civ. y Com.), y la regla es que "todos los derechos reales son
transmisibles, excepto disposición legal en contrario" (art. 1906, Cód. Civ. y Com.). La referencia a que
solamente la ley puede disponer la intransmisibilidad del derecho real, evidencia que las normas atinentes a las
transmisiones de derechos reales son de carácter estatutario por estar impregnadas de orden público. El art. 2142
permite la transmisión del derecho real de usufructo y no autoriza a prohibir su transmisibilidad. Por ello, las
cláusulas contractuales o disposiciones testamentarias que prohíban la transmisión del usufructo serán de
nulidad absoluta, dada la naturaleza de las normas involucradas (art. 387). La tesitura que defendemos fue hecha
suya por una amplia mayoría en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: "No es posible pactar
cláusulas de inenajenabilidad en caso de usufructo, toda vez que conculca lo dispuesto por los arts. 1884 y 1906
del CCyC" (36).
¿Cómo satisfacer al aspirante a nudo propietario que desea que quien vaya a habitar el inmueble no
constituya derechos en beneficio de terceros, o que no ceda el propio? Habrá de constituir un derecho real de
contenido menor: un uso o una habitación, pero no uno de usufructo con destino habitacional.
El derecho real de uso impide a su titular "constituir derechos reales sobre la cosa" (art. 2156, Cód. Civ. y
Com.), aunque no descarta los personales como los derivados de la locación. El derecho real de habitación no da
derecho a su titular a la constitución de ningún otro derecho subjetivo con relación al objeto, como tampoco a su
transmisión: "La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa" y además "[n]o es ejecutable por los acreedores"
(art. 2160, Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien, las facultades de disposición jurídica en cabeza del usufructuario, que como ya dijimos no
pueden ser vedadas, no son plenas. Si bien aquel puede transmitir su derecho, obviamente el cesionario no podrá
pretender una duración mayor a la que tenía el usufructo originario. Ello es un corolario de principio del nemo
plus iuris (art. 399) y está explícitamente resuelto por el segundo párrafo del art. 2153. Una aplicación particular
de esta idea es la prevista por el art. 2142: "El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida
y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo".
Es evidente que, de mediar la extinción del usufructo primigenio, así como caerá el emplazamiento jurídico
del primer cesionario, lo mismo ocurrirá con todos los cesionarios que de manera mediata le sucedieren. Si
existiera alguna causal de extinción que involucrara a los cedentes intermedios —v.gr., la muerte—, los
posteriores cesionarios respectivos quedarían arrastrados por esa circunstancia.
Una de las implicancias de la extinción del usufructo motiva al primer apartado del art. 2153 del Cód. Civ. y
Com.: "Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario y
sus sucesores particulares".
La extinción del usufructo primitivo desencadena la consiguiente conclusión de los derechos reales y
personales que constituyera el usufructuario, como también de los que establecieran los sucesivos sucesores
particulares.
Es de toda lógica que si desaparece el usufructo sigan la misma suerte los derechos derivados instituidos por
su titular originario o por sus sucesores (arg. art. 399, Cód. Civ. y Com.); al cortarse la cadena pierden
individualidad todos los eslabones posteriores.
El art. 2142 no resuelve qué ocurre si el adquirente del usufructo en virtud de la transmisión muere, o se
extingue la persona jurídica, con anterioridad a la extinción del usufructo originario.
Descartamos la transmisión hereditaria ante el categórico art. 2140. También desechamos la posibilidad
conceptual de la "reversión" del derecho en el transmitente del usufructo, pues esa mutación jurídico real haría a
la "estructura" del derecho real y por ello debería estar expresamente permitida por la ley.
Por esas consideraciones, pensamos que la vida del usufructuario adquirente es, también, el "límite máximo
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Los dec. 320/2020 y 766/2020 suspendieron hasta —al menos—, el 31 de enero de 2021, los desalojos en
todo el territorio de la nación, promovidos por el "incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de
locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o
continuadoras (...), sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si
hubiere".
Es evidente que esa norma no alcanza al deber de restitución derivado de la extinción del derecho real de
usufructo.
IV. Reflexiones finales
El tiempo pasa y los sucesos sociales varían, pero el legislador propone soluciones "viejas" a problemas
"nuevos". La "intervención" legislativa del contrato de locación y la correlativa puesta en crisis de la autonomía
privada son circunstancias recurrentes en el Derecho argentino, especialmente en lo atinente al precio y a la
duración del vínculo contractual.
Ante esa actitud normativa, los particulares que quieran transitar el acuerdo de la locación solo pueden
someterse a los designios legislativos que suelen estratificarse en disposiciones de corte claramente
indisponible.
El objetivo de este trabajo fue claro: recordar que a través del derecho real de usufructo se puede
cumplimentar una función económico-social equivalente a la que se procura con el contrato de locación.
El lector será el encargado de evaluar cuál de las figuras es la más conveniente en la estructuración de los
intereses en juego, según los contextos del caso.
(*) Doctor en Derecho (Universidad Austral). Abogado y magíster en Derecho Empresario Económico
(Universidad Católica Argentina). Director del Departamento de Derecho Civil y de la Maestría en Derecho
Civil de la Universidad Austral. Profesor asociado de Derecho Privado I, Derecho de las Obligaciones, Derecho
de Daños y Derechos Reales de la Universidad Austral.
(**) Doctorando en Derecho (Universidad Austral). Abogado (Universidad Católica Argentina). Diplomado
en Derecho Privado. Coordinador académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Austral.
Profesor adjunto de Derecho Privado I, Derecho Privado II, Derecho de las Obligaciones, Derecho de Daños y
Derechos Reales de la Universidad Austral.
(1) La tesis doctoral titulada "Los derechos de usufructo y habitación como sucedáneos de la locación" fue
distinguida el 6 de diciembre de 1967 con la más alta calificación prevista en las ordenanzas de la Universidad
Nacional de la Plata (Sobresaliente), por la Comisión Examinadora que integraron los Dres. Axel Manuel
Bremberg, Guillermo L. Allende, Acdeel E. Salas y Alberto Gaspar Spota. La obra fue publicada con la
titulación de La locación y los derechos reales con función equivalente, Platense, La Plata, 1970. Véase también
ALTERINI, Jorge H., "Usufructo", Rev. del Notariado, §807, p. 496 y ss.
(2) Así ROCCA, Ival padre e hijo y ABATTI, Enrique, artículo del 25 de julio 1987 en el diario Ámbito
Financiero.
(3) ALTERINI, Jorge H., "La locación y los derechos reales con función equivalente", cit., §13, p. 24.
(4) Ibidem, §18, p. 30.
(5) Vélez Sarsfield, al hacer tema con su art. 1493, reflexionó: "La definición que forma este artículo, evita
la confusión que regularmente se hace de locación con otros contratos nominados o innominados. Si una de las
partes transfiere a la otra por título oneroso el uso o goce temporario de una cosa, con derecho real, el contrato
será de usufructo". Esos senderos ya habían sido trazados por Freitas en los arts. 2283 y 2284 de su Esboço.
(6) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §14, p. 29.
(7) Ibidem.
(8) Ibidem, §17, p. 30.
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(9) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §18, p. 31: "El intérprete no debe estimular la mala fe de
quien, siendo beneficiario de un derecho a plazo fijo, pretenda extenderlo más allá de lo que el acuerdo de
voluntades previó, recurriendo a deleznables subterfugios legales tendientes a mostrar como simulado un acto
real plenamente respaldado por el derecho".
(10) TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge H. (director) — ALTERINI, Ignacio E. (Coordinador),
"Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético", 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2019, tomo I, p.
129.
(11) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §18, p. 31.
(12) Allende persuade cuando sostiene: "Actúo en la cosa, sin tener en cuenta para nada al propietario;
luego soy poseedor. Cómo demuestro ello; muy fácilmente: pruebo que alambré, edifiqué, cultivé por mi cuenta,
sin tener en cuenta para nada al propietario. Prueba en la mayor parte de las veces fácil de producir (..). ¿Cómo
probaría la contraria que no soy poseedor?; pues: a) probando que soy locatario; b) probando que cuando mandé
alambrar el campo solicité autorización al propietario o que éste pagó tal alambrado, etc." (Allende, Guillermo
L., La posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, ps. 24-25).
(13) DE SAINT-JOSEPH, Anthoine M., "Concordancia entre el Código Civil francés y los códigos civiles
extranjeros", Trad. a cargo de VERLANGA GUERTA, D. F. —MUÑIZ MIRANDA, D., 2a edición, Imprenta
de D. Antonio Yenes, Madrid, 1847, p. 143.
(14) SEGOVIA, Lisandro, "El Cód. Civil Argentino Anotado", Félix Lajouane, Buenos Aires, 1894, p. 244.
(15) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", Ediar, Buenos Aires, 1958, t. III, p. 49.
(16) ALTERINI, Atilio A. — REPETTI, Eduardo J., "La cesión del contrato", Omeba, Buenos Aires, 1962,
ps. 87-89; ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., p. 6.
(17) GATTI, Edmundo, "Teoría general de los derechos reales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, ps.
84-85.
(18) Véase ALTERINI, Jorge H. — ALTERINI, Ignacio E. — ALTERINI, Ma Eugenia, "Tratado de los
derechos reales", con la colaboración de Francisco J. ALTERINI, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, §1651, p.
617 y ss.
(19) Véase Ibidem, cit., §1711, ps. 666-667.
(20) Véase ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §79-84, pp. 103-105. Allí se advierte que esta
alternativa ya estaba contemplada por el art. 4554 del Esbozo de Freitas como también había sido asumida en la
obra de Venezian.
(21) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §83, p. 105, en nota 217.
(22) Ibidem, cit., §82, p. 104.
(23) Véase el análisis que efectúa NEGRI, Nicolás J., "El precio de la locación en la ley 27.551", LA LEY
23/07/2020, 15.
(24) Véase ALTERINI, Jorge H. — ALTERINI, Ignacio E., "Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras
reformas al Código Civil y Comercial", LA LEY 2016-E, 1109; ALTERINI, Jorge H. — ALTERINI, Ignacio
E., en "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético", cit., t. IV, ps. 277-278; ALTERINI, Ignacio
E. — ALTERINI, Francisco J., "Tratado de las obligaciones", La Ley, Buenos Aires, 2020, tomo II, §1042, ps.
138-139.
(25) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §216, p. 281.
(26) Ibidem, cit., §84, p. 105 y §219, p. 284.
(27) Véase ALTERINI, Jorge H., ALTERINI, Ignacio E. y ALTERINI, Ma Eugenia, "Tratado de los
derechos reales", con la colaboración de ALTERINI, Francisco J., cit., t. I, §82, p. 85 y ss.
(28) El segundo párrafo del art. 2151 es calificado como "novedoso" por Kiper (KIPER, Claudio, "Tratado
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de derechos reales", Rubinzal—Culzoni, Santa Fe, 2016, t. II, p. 108), y efectivamente lo es, pues proviene del
art. 2054 del Proyecto de 1998.
(29) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §158 y ss., p. 180 y ss.
(30) Ibidem, cit., §161, ps. 182-183.
(31) Véanse, sin embargo, los aparts. 16 b) y 17.
(32) Véase ALTERINI, Jorge H. — ALTERINI, Ignacio E., en "Código Civil y Comercial Comentado.
Tratado exegético", cit., tomo VI, p. 376.
(33) Conf. WOLFF, Martín, en ENNECCERUS, Ludwing — KIPP, Theodor, — WOLFF, Martín, "Tratado
de derecho civil", Trad. de la 32° edición alemana por Blas Pérez González y José Alguer, octava revisión,
Bosch, Barcelona, 1951, t. III "Derecho de las cosas", §63, p. 88.
(34) Jorge Horacio Alterini, durante la vigencia del régimen derogado, sostuvo: "Pensamos que la solución
al problema anterior la da el art. 2916 del Cód. Civil, al que debe recurrirse en subsidio de una normación
específica en la propiedad horizontal, y en él está implícito el derecho del nudo propietario a votar en las
asambleas de consortes, ya que por esa norma "conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad
compatible con sus obligaciones" (ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §185, ps. 241-242).
(35) MACHADO, José O., "Exposición y comentario del Código Civil argentino", Félix Lajouane, Buenos
Aires, 1900, t. VII, §787, p. 278.
(36) El simposio hizo suya la ponencia presentada por uno de los autores de este trabajo: Alterini, Ignacio
E., "Límites de la transmisión del derecho real de usufructo".
(37) COSSARI, Nelson G. A., en ALTERINI, Jorge H. (director) — ALTERINI, Ignacio E. (Coordinador),
"Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético", cit., t. X, p. 259.
(38) Para un análisis crítico de esta norma remitimos al inteligente y compartible estudio que efectúa
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en "Control de daños en la ley 27.551", LA LEY 23/07/2020, 9; ADLA
2020-8, 151.
(39) ALTERINI, Jorge H., "Usufructo", cit., p. 475.
(40) Véase un análisis en ESPER, Mariano, "Congelamiento y prórroga de los contratos de alquiler", SJA
29/04/2020, 13; JA 2020-II.
(41) ALTERINI, Jorge H., "La locación...", cit., §225, p. 290.
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