UNA DACIÓN EN PAGO SIN TRADICIÓN REAL Y UN DEUDOR DESALOJADO COMO PRECARIO

Inmutabilidad judicial y hesitación doctrinaria: ¿qué hay más allá de dichas actitudes?

MOISÉS ARATA SOLÍS1

Simplemente dar
dar es dar
y no explicarle a nadie
no hay nada que explicar
Canción: “Dar es dar”
Compositor e intérprete: Fito Páez

1. Derecho, lenguaje y comunidad interpretativa.

El epígrafe que antecede a estos comentarios con los que me permito presentar el
especial de este mes pretende poner en evidencia que muchas veces en el lenguaje
común, al igual que en el lenguaje literario, damos por sentado que el receptor de
nuestros mensajes conoce el significado de las palabras que usamos y, para enfatizar
su alcance, no tenemos mejor idea que decir que la palabra dicha no tiene otro
significado que el que dicha palabra sugiere y, así decimos, que “dar es dar”, como
“entregar es entregar” y “recibir es recibir”. Ni siquiera nos molestamos en usar un
lenguaje tautológico, es decir, usar palabras distintas que no añaden nada nuevo a la
idea que se quiere transmitir, como cuando decimos “entrar adentro”. Como recurso
literario existen diversas figuras que consisten en la repetición de palabras 2, una de
ellas es la tautofrase3.
1
Profesor de Derechos Reales y de Derecho Registral en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la
Universidad de Lima y la Universidad de Piura. Socio del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata &
Asociados.
2
Aliteración, anáfora, anadiplosis, concatenación, epanadiplosis, epifora, paralelismo, pleonasmo,
polipote, paranomasia, polisíndeton, reduplicación, etc.
3
La expresión no la encontramos en la lengua española, pero en la literatura inglesa, ejemplos
como los señalados, son identificados como “tautophrase”. Ver
https://www.macmillandictionary.com/dictionary/british/tautophrase
 Hemos querido empezar con esta referencia a una figura literaria que frecuentemente
utilizamos, también, en el lenguaje común, no para decir que en el caso concreto los
jueces o las partes hayan dicho que una “dación en pago es una dación en pago”, sino
para llamar la atención sobre la inescindible vinculación entre el Derecho y el lenguaje,
“sólo mediante el lenguaje puede este transmitirse, explicarse y desarrollarse. Incluso
para quien se imagine un derecho prelingüístico – por ejemplo, en el sentido de un
‘sentimiento del derecho’ o de una ‘conciencia del derecho’ - debe recurrir también al
lenguaje para articular y hacer efectivos los contenidos jurídicos imaginados o sentidos
(…) la calidad del derecho depende, directamente, de la calidad del lenguaje en que
este se redacta y se transmite (…). Un dominio del lenguaje, lo más adecuado posible,
es una precondición insustituible del trabajo exitoso con el derecho en todos sus
ámbitos”4.

El necesario apoyo del Derecho en el lenguaje traslada al primero las debilidades del
segundo: la polisemia de las palabras, la indeterminación de los significados
lingüísticos, la mutabilidad del significado de las palabras, etc. revelan una suerte de
opacidad o borrosidad natural. Pero en ocasiones el propio Derecho busca – en aras de
la adaptabilidad de sus preceptos a las circunstancias de las relaciones sociales a las
que se pretende aplicar - una cierta indeterminación calculada y una apertura de los
conceptos legales, en tanto que en otros casos, el uso de un lenguaje altamente
técnico o especializado revela la necesidad de dar dureza a los preceptos o de contar
con una alta condensación de conceptos para evitar una dispersión del mandato que
se quiere transmitir. Algunas teorías lingüísticas han pretendido monopolizar la tarea
de la interpretación y desconocer su especificidad, pero como se ha señalado “proveen
una imagen empobrecida de la interpretación de la ley (…) se centran sólo en la
borrosidad natural, pasan por alto la borrosidad artificial y sus factores sociales y
prácticos (…) representan a los abogados y a los juristas como un ‘hablante ordinario’
de un lenguaje natural. Sin embargo, los abogados y juristas no son exactamente
‘hablantes ordinarios’ de un lenguaje natural [sino que suelen estar ocupados en
forjar] interpretaciones del material jurídico, conforme a las reglas derivadas de una
larga tradición argumentativa”5.

El entendimiento actual del Derecho nos dice que en la tarea esencialísima y

configuradora de su propio ser llamada interpretación, lo que corresponde no sólo es
dejar de lado toda pretensión monopolizadora de los métodos lingüísticos sino que no
hay método único ni mucho menos método prevalente, los preceptos lingüísticamente
expresados no contienen “respuestas únicas preestablecidas” ni sobre lo que es
materia de regulación (el llamado supuesto de hecho) ni sobre sus consecuencias, sino
que las pretensiones de los sujetos se vuelven derecho tangible cuando, en la
interacción con los demás y, mediando o no la intervención de la autoridad llamada a
resolver los conflictos, se logra el reconocimiento de esa pretensión, no porque ella
represente “la lectura correcta” sino porque en el estado actual de las cosas esa es,
dentro de otras posibles lecturas de lo preceptuado, la respuesta que se considera más

4
RÜTHERS, Bernd; “Teoría general del Derecho”; Editorial Temis S.A., Bogotá 2018; pág. 77
5
CHIASSONI, Pierluigi; “Desencantos para abogados realistas”; Universidad Externado de Colombia;
Bogotá 2012; págs. 37 y 38.
 aceptable en orden a lograr los fines individuales y generales que la colectividad tiene
en mira.

En ese sentido convenimos en que: “Si queremos, en efecto, conocer el sistema jurídico
en vigor, debemos partir del modo en el que los miembros de una comunidad usan las
reglas comunes y, con eso mismo, las aceptan y las reconocen. La comunidad jurídica
es, por consiguiente, una comunidad interpretativa” 6. Por cierto, eso no significa que
no existan desacuerdos y conflictos, pero estos se procesan a través de cauces que
garantizan la búsqueda soluciones justas al problema de la convivencia y la
cooperación, encomendándose a una autoridad – en nombre de la necesaria
efectividad del Derecho – la toma de “decisiones que pongan término a la búsqueda en
común de la regla justa”7.

Las comunidades interpretativas pueden ser dialogantes o no en razón al nivel de

interacción que alcancen dentro de ella los formantes normativo, jurisprudencial
(entendido en el sentido más amplio posible, como conjunto de pronunciamientos de
las autoridades administrativas y jurisdiccionales), el dogmático o doctrinario y la
insoslayable fuerza de la opinión pública. Por cierto, como en todo esfuerzo de
entendimiento colectivo, debe existir una base mínima común de entendimiento de
los preceptos, esa base mínima es el nivel de cultura jurídica alcanzado por los actores,
mientras más homogéneo y elevado sea ese nivel más posibilidades tendremos de
tener un Derecho estable, adaptado a los requerimientos de la sociedad y satisfactorio
respecto de los fines comunes. En caso contrario, lo que tendremos será un
desesperanzador diálogo de sordos.

La casación materia de comentario parece evidenciar ese diálogo de sordos entre: i) un

legislador que después de utilizar en el Libro de derechos reales conceptos precisos
como el de “tradición” o el de suficiencia de la “obligación de enajenar”, en el Libro de
obligaciones no define el “dar”, sólo dice que incluye el “entregar” y, en algunos casos
– como en la dación en pago –, prefiere usar la expresión “recibir”; ii) un formante
jurisdiccional (incluidos jueces y abogados litigantes) que no advierte ocasión alguna
para debatir el alcance del precepto aplicado; y, iii) una doctrina dividida sobre lo que
debe entenderse por el “recibir” del acreedor en la dación en pago. Tal vez cada quien
piense que “dar es dar”, pero ese sobreentendido no ayuda a advertir y procesar el
hecho que, muchas veces, en lo único que estamos de acuerdo los abogados es en que
sabemos que no estamos de acuerdo.

2. Breve reseña de los hechos cognoscibles a través de la Casación N°3539-2017

AREQUIPA.

Con fecha 07 de julio del 2010 el Sr. Stefano Orlandini y el Sr. Faustino Mamani Adco
otorgaron una escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria, la misma que fue
modificada por la escritura pública del 28 de setiembre del 2012. Correspondió al Sr.
Orlandini la calidad de acreedor hipotecario de la suma dineraria mutuada y al Sr.
Mamani la calidad de deudor de la misma.

6
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, “Derecho e Interpretación. Elementos de teoría
hermenéutica del Derecho”, Dykinson, Madrid 2007, pág. 80.
7
Ibidem, pág. 82.
Se señala que obra a folios 11 y siguientes una “minuta de fecha cierta” celebrada el 24
de noviembre del 2014, denominada “dación en pago” en virtud de la cual, respecto
del inmueble ubicado en la Av. Los Incas, Mz. Q, Lote 17, Zona C, Urbanización Ciudad
Blanca, distrito de Paucarpata, provincia y departamento de Arequipa (en adelante el
inmueble materia de litis), se acordaron dos cosas que serán relevantes para la
discusión que nos interesa:

i) Clausula segunda: “(…) No pudiendo el deudor (Faustino Mamani Adco)

cancelar con dinero la deuda que mantiene vigente frente al acreedor y con el
ánimo de honrar íntegramente la deuda, le transfiere mediante dación en
pago, el inmueble descrito en la cláusula anterior. Esta transferencia es
aceptada por el Acreedor, como cancelación total de la deuda (…)”.

ii) Cláusula séptima: “EL DEUDOR se constituye en depositario del inmueble,

hasta el próximo 30 de mayo del año 2015, fecha en que se entregará la
posesión del conforme al inventario suscrito por las partes y que con firmas
legalizadas notarialmente forma parte integral del presente contrato (…)” (sic).

La entrega de posesión que debía ocurrir el 30 de mayo del 2015 no se cumplió y, por
ello, con fecha 29 de diciembre del 2015, el Sr. Stefano Orlandini (en adelante el
demandante), a través de su representante, interpuso una demanda de desalojo por
ocupación precaria contra el Sr. Faustino Mamani Adco (en adelante el demandado)
respecto del inmueble materia de litis, ante el Primer Juzgado Civil del Módulo Básico
de Justicia de Paucarpata de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

Al contestar la demanda, el demandado alegó: i) que celebró las escrituras de mutuo

con garantía hipotecaria y su modificación, pero que ellas no transmitieron la
propiedad o posesión del inmueble materia de litis; ii) que si bien no canceló
íntegramente la deuda, canceló gran parte de la misma por lo que no resultaba
coherente entregar en vía de dación en pago el inmueble de su propiedad; y, iii)
manifiesta que la minuta no acredita la existencia de un título válido y suficiente para
demandar porque dicho documento no acredita propiedad alguna, carece de fecha
cierta y de los requisitos de validez para constituir un verdadero documento que
acredite la propiedad.

El 20 de abril del 2016 se dicta la primera sentencia de primera instancia, la misma que
declaró fundada la demanda, apoyándose en las siguientes razones: i) la partida
registral del inmueble acredita que el demandado figura como titular del inmueble,
mientras que el documento denominado “dación en pago” acredita, respecto del
demandante, la calidad de sujeto activo del desalojo; y, ii) al haberse transferido el
inmueble por dación en pago y haberse constituido el demandado en depositario por
un plazo que se encuentra vencido, se concluye que ha fenecido su título y tiene la
condición de precario.

El 23 de agosto del 2016 se dicta la primera sentencia de segunda instancia que,

resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el demandado, declara nula la
primera sentencia de primera instancia en base a lo siguiente: i) que el documento de
dación en pago, en el que el demandante viene sustentando su legitimidad para obrar,
viene siendo cuestionado por el demandado quien ha interpuesto una demanda de
nulidad de acto jurídico que se sigue ante el Octavo Juzgado Civil de Arequipa; y, ii) la
sentencia de primera instancia se ha emitido sin tener en cuenta el pedido de
acumulación de procesos formulado por el demandado el 18 de abril del 2016.

Por resolución del 27 de enero del 2017 el juez de primera instancia declara
improcedente la solicitud de acumulación de procesos porque, conforme al art. 90 del
Código Procesal Civil, la acumulación debe pedirse antes de que uno de ellos sea
sentenciado y entre los requisitos indispensables que debe cumplir el pedido,
independientemente de la vía procedimental [sumarísima para el desalojo y de
conocimiento para la de nulidad de acto jurídico], las pretensiones no deben ser
contrarias entre sí. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicha
decisión.

Mediante segunda sentencia de primera instancia de fecha 3 de abril del 2017,

nuevamente, se declaró fundada la demanda, bajo argumentos casi idénticos a los que
habían sido expuestos en la primera sentencia de primera instancia.

El demandado interpuso el correspondiente recurso de apelación contra dicha

sentencia, oportunidad en la que señala que el documento de dación en pago, aun
cuando estaba firmado, constituía sólo un borrador y prueba de ello era que se había
dejado en blanco el espacio para consignar el dato de inscripción del poder de quien
actuaba en nombre del acreedor. Igualmente, cuestiona la representatividad de quien
actuó como apoderado del acreedor en el proceso por discrepancias en los
documentos de identidad utilizados por el demandante al otorgar el poder y la
ampliación de poder.

Con fecha 28 de junio del 2017 la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa confirmó el auto que declaró la improcedencia del pedido de acumulación de
procesos sosteniendo que lo que se pretende en ambos procesos no daría lugar a
pronunciamientos jurisdiccionales opuestos o contradictorios porque con el desalojo
se persigue la restitución de la posesión, más no de la propiedad, por consiguiente, de
resolverse el desalojo a favor del demandante, no se enervaría lo que se pueda
resolver en el juicio de nulidad.

Mediante resolución de fecha 28 de junio del 2017 la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa emitió la segunda sentencia de segunda instancia
mediante la cual confirmó la sentencia apelada. El sustento expuesto es el siguiente: i)
se había confirmado la declaración de improcedencia de la solicitud de acumulación de
procesos; ii) los argumentos de la apelación destinados a restarle valor al documento
de dación en pago carecen de asidero fáctico; iii) el demandado en virtud del referido
documento transfirió la propiedad y se constituyó en depositario; y, iv) de la minuta de
dación en pago no se advierte la invalidez absoluta y evidente de dicho acto, no siendo
aplicable el supuesto de nulidad manifiesta a que se refiere el IX Pleno Casatorio Civil.

El demandado interpuso un recurso de casación fundándose en la vulneración de su

derecho al debido proceso al haberse expedido una sentencia inconsistente y
arbitraria porque el documento de dación en pago carece de valor legal alguno, siendo
esa la razón por la que había solicitado la acumulación con el proceso de nulidad de
acto jurídico.
 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República desestimo el
recurso de casación mediante la sentencia que es materia de análisis considerando,
entre otros argumentos, los siguientes: i) la valoración conjunta de los medios
probatorios presentados ha probado que las partes suscribieron el documento
denominado “dación en pago”; ii) dicho acto jurídico obliga al demandado a transferir
la propiedad del inmueble materia de litis “a fin de que el acreedor (demandante)
quede satisfecho con una prestación diferente a la que debía cumplirse, en aplicación
de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, así como a la entrega inmediata de dicho
bien; iii) la cláusula sétima establece que el deudor se constituía en depositario del
inmueble por lo que el demandado no cuenta con título alguno que justifique el uso y
disfrute del inmueble materia de litis; y, iv) la solicitud de acumulación ya había sido
resuelta por las dos instancias pertinentes no pudiendo ser materia de casación por no
ser un auto que ponga fin al proceso (inc. 1 del art. 387 del Código Procesal Civil.

3. ¿Se puso en discusión, en el proceso, el concepto de dación en pago?

Cuando recibí el encargo de escribir estas líneas tuve la inicial intención de negarme a
escribir sobre un caso en el que, fuera del hecho que por un tema procesal del que se
habló en exceso hasta el final (la Casación señala que la solicitud de acumulación de
procesos ya había sido resuelta por las dos instancias pertinentes, pero se toma la
molestia de decirnos que ello estuvo bien resuelto) se emitieron dos sentencias de
primera instancia y dos sentencias de segunda instancia, lo cierto es que de una
primera lectura de la sentencia casatoria se advierte que sobre el fondo del asunto ella
no revelaba ningún punto controversial que pudiera haber sido materia de decisiones
judiciales divergentes.

El razonamiento de la parte demandante había sido lineal: celebró con su deudor una
dación en pago en virtud de la cual, a cambio del dinero que se le adeudaba, este se
obligó a transferirle la propiedad del inmueble materia de litis y, por consiguiente,
adquirió la propiedad de dicho bien, en tanto que respecto a la posesión, el deudor le
hizo tradición ficta al quedarse en la posesión del bien con la calidad de depositario
(poseedor inmediato), adquiriendo el acreedor la posesión mediata. En consecuencia,
al vencer el plazo para que el deudor cumpliera con entregarle la posesión feneció el
título bajo el cual aquél poseía y se convirtió en un precario (en los términos en del art.
911 y del IV Pleno Casatorio Civil), por consiguiente, correspondía reclamarle la
restitución de la posesión por la vía del proceso de desalojo, invocando la causal de
posesión precaria.

Por su lado el demandado, fuera de alguna afirmación general sobre la falta de un

título válido y suficiente para acreditar la propiedad del bien, se enfocó básicamente
en dos estrategias: i) negar la validez del título, con argumentos diversos que lo
llevaron a plantear la nulidad en otro proceso porque, ciertamente, no estábamos ante
ningún supuesto de nulidad manifiesta que pudiera ser atendido dentro del mismo
proceso de desalojo; y, ii) dilatar el fin del proceso de desalojo mediante la solicitud de
acumulación de los procesos. En ningún momento, de lo que se puede leer de la
sentencia casatoria comentada, se hace referencia a que el demandado haya negado
la adquisición de la propiedad por parte del demandante bajo el argumento de no
 haberse producido la tradición real del inmueble o dicho en los términos del art. 1265
del Código Civil, el presupuesto de que “el acreedor recibe” la prestación diferente con
la que queda efectuado el pago de la prestación originalmente debida.

Si bien está en las partes aportar sobre los puntos controvertidos y son ellas quienes le
pueden – con la enjundia jurídica de sus abogados – tener un juicio con el nivel de
debate jurídico que ellas mismas deben promover, ello no debe ser óbice para que los
jueces, en su función de aplicar el Derecho a los hechos controvertidos, puedan, en la
apreciación de los hechos que se deben probar – como en este caso, el hecho que la
prestación esencialmente diferente a la originariamente debida se encuentre
ejecutada – verificar cual es el alcance del supuesto de hecho de la norma a aplicar.

4. La fuerza del pensamiento de un grande y la falacia de autoridad.

Robert Joseph Pothier (1699-1772) fue un jurista francés que vivió en un tiempo de
gran ebullición cultural como fue el que antecedió a la revolución francesa. El mundo
del Derecho, con el que él debió convivir, fue el del denominado Derecho Común:
amalgama multiforme del Derecho Romano, el Derecho Canónico y el Derecho local. La
bondad y magnificencia de sus tratados y otras obras que escribió sobre el Derecho
Civil de su tiempo pueden ser medidos en función a la influencia directa y notable que
se le reconoce sobre la redacción del Código Civil francés de 1804.

Como todo gran jurista su legado trasciende a su generación y a su tiempo, su obra aun
ejerce influencia sobre la tradición latina del Derecho Civil. Es muy posible que a través
de las obras de otros juristas posteriores, en muchas ocasiones, estemos repitiendo
sus conceptos.

Respecto a la dación en pago, al hacer la diferencia con la compraventa, señaló lo

siguiente: “La compra y venta es de los contratos llamados consensuales y queda
perfecto con el consentimiento de las partes, aun cuando no haya habido tradición;
pero para la dación en pago es necesaria la tradición y aun el traspaso de la cosa que
se da en pago de la deuda” (las negritas son nuestras)8.

Adviértase que para el autor citado el contrato de dación en pago no quedaría

celebrado – como la compraventa – con el sólo consentimiento de las partes sino que
se precisaría de la tradición de la cosa (en el caso que sean bienes de este tipo el
objeto de la prestación diversa con la que el deudor ofrece liberarse de la distinta
prestación originaria), de forma tal que estaríamos hablando de un supuesto de
contrato real (el que queda celebrado sólo cuando se entrega la cosa materia de
dación).

El autor citado vertía su opinión en una época en la que el sistema de transferencia de

la propiedad en Francia recogía la teoría del título y modo causalmente vinculados. Al
respecto se ha dicho: “la importancia atribuida al cumplimiento de la prestación
diferente no está en una relación necesaria con el perfeccionamiento del acuerdo; con
la consecuencia que la referencia a la categoría del contrato real parece sostenerse
sobre todo en un homenaje a la tradición” 9.

8
POTHIER, R.J. “Tratado de los Contratos”, Tomo I; Editorial Atalaya, Buenos Aires 1948; pág. 295.
9
BRECCIA, Umberto; “Le Obbligazioni” en el “Trattato di Diritto Privato a cura de Giovanni Iudica e
Paolo Zatti; Editorial Giuffre; Milano 1991; pág. 557.
 En suma, este no es sino un caso de falacia de autoridad, si POTHIER entendió –
correctamente para su tiempo - que la dación en pago era un contrato de
perfeccionamiento real, con la precisión que la entrega de la cosa debía ser física o
real, ello no es trasladable a nuestro tiempo, en particular a nuestro ordenamiento
jurídico, en el que el Código vigente eliminó de varios contratos típicos, denominados
reales (como el mutuo o el depósito), la necesidad de que requiriesen de la entrega de
la cosa para su perfeccionamiento, consagrando la regla general de la celebración
consensual, salvo los llamados contratos sujetos al cumplimiento de una formalidad
esencial como requisito para su celebración (Art. 1352 del Código Civil)

5. La necesidad de conciliar el entendimiento de la dación en pago de bienes inmuebles

con el sistema de transferencia de la propiedad de los mismos.

Un tema distinto al del perfeccionamiento del contrato de dación en pago es el

relacionado con la necesidad de saber si la prestación, esencialmente diferente a la
originalmente debida, que el acreedor – con sacrificio del principio de identidad del
pago – acepta recibir en su lugar, debe ser ejecutada para que se produzca el efecto
extintivo de la relación obligacional precedente o si es suficiente el acuerdo de dar una
prestación por otra.

En nuestro país se ha sostenido la suficiencia del acuerdo en los siguientes términos:

“(…) en la dación en pago se produce - al momento de celebrarse el acuerdo en virtud

del cual se podrá pagar con prestación distinta - una extinción de la obligación
existente entre el acreedor y el deudor lo cual significa, en buena cuenta que, dentro
del régimen legal peruano, una dación en pago donde todavía no se ha verificado el
pago, implica que el deudor deba al acreedor una prestación diferente a la que
originalmente debía. Esta situación – doctrinaria y conceptualmente – nos parece
correcta (y justamente por esto es que le negamos autonomía conceptual a la dación
en pago)”10.

Teniendo por referencia la ejecución o no de la nueva prestación otro sector de la

doctrina traza la frontera entre la dación en pago y la novación objetiva en función a la
simultaneidad o no de la ejecución de dicha prestación con respecto al acuerdo de las
partes, si es lo primero estamos ante una dación en pago y si es lo segundo ante una
novación objetiva11.

Convenimos que en lo que no es precisa la simultaneidad del acuerdo y la ejecución de

la prestación nueva, es imposible exigir tal requisito, bastará que medie un instante
entre uno y otro para que no se cumpla el presupuesto. En realidad, en orden al
momento de la ejecución de la prestación, el acuerdo puede dar lugar a que la misma
sea inmediatamente exigida o que pueda quedar diferida para un momento posterior.
En lo que estamos en desacuerdo es en que con el sólo acuerdo de dación en pago,
aunque la ejecución sea diferida por las partes, se produzca la extinción de la
obligación originaria de modo similar a lo que ocurriría en la novación objetiva y con

10
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario; “Tratado de las Obligaciones” en Biblioteca
para leer el Código Civil; Tomo VIII – Tercera Parte del Vol. XVI; Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú; Lima 1999, pág. 60
11
Opinión reseñada por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario; Op. Cit, pág. 49 aun
cuando no se precisa el nombre de los autores que sostienen tal posición.
 pérdida de la autonomía conceptual entre la dación en pago y el referido tipo de
novación.

Señala BRECCIA que “el acuerdo para la ejecución de la prestación diversa no es

suficiente para extinguir la obligación: es necesario que la prestación nueva sea
ejecutada”, mientras tanto la obligación originaria habrá sufrido una inmediata
modificación porque ha “sobrevenido una transformación de su contenido, cuando
menos en el sentido del reconocimiento de una facultad de liberarse (con una
prestación diversa de aquélla única que sigue siendo debida)”12. En tal caso, el efecto
extintivo de la nueva prestación recién se producirá cuando ella se ejecute.

La diferencia entre un acuerdo de novación objetiva y uno de dación en pago, sin

perjuicio de la aplicación a este último, por analogía, de las reglas de la novación
objetiva, viene dada por un elemento subjetivo que deberá buscarse en cada contrato.
El acreedor que celebra una novación objetiva acepta volver a creer en su deudor y
decide correrse el riesgo de un posible incumplimiento de la nueva obligación, en
cambio, el acreedor de una dación en pago sólo acepta dar por extinguida la obligación
anterior si media un pago efectivo de la nueva prestación porque él ya no cree en el
deudor, actúa guiado por la idea de evitar un riesgo mayor 13. Son circunstancias
distintas que deben ser tenidas en cuenta para evitar concluir que dos reglas vigentes
cumplen a la vez la misma función.

Cuestión distinta es la de definir ¿cómo se ejecuta la nueva prestación convenida en la

dación en pago cuando ella tiene por objeto cosas tangibles, sean estas muebles o
inmuebles? Corresponde preguntarnos ¿en qué consiste una obligación de dar?,
¿supone acaso, siempre entregar, real o fictamente?

La obligación de dar puede ser definida como la de “hacer adquirir, o procurar, al

acreedor la propiedad de una cosa o de otro derecho (…) puede consistir en el
cumplimiento de un acto traslativo, que proviniendo de un verdadero dominus
transfiera o constituya el derecho, o en otro comportamiento del deudor, diferente de
una manifestación de voluntad traslativa, pero suficiente para producir el resultado
debido”14. En el derecho peruano la verificación de tal ejecución tiene lugar de modo
diferente, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Para los bienes muebles el
acto traslativo del deudor consistirá en hacer la tradición del bien al acreedor, sea esta
real (art. 901 del Código Civil), ficta (art. 902 del Código Civil) o documental (art. 903
del Código Civil), en cambio, tratándose de inmuebles para producir el efecto traslativo
no se precisará de ningún comportamiento específico del deudor, bastará la sola
existencia de la obligación de enajenar (art. 949 del Código Civil), de ahí que hablemos
de un sistema consensual que, por cierto, recurre al expediente de la obligación tanto
para justificar la exigencia de algunas actividades complementarias del deudor,
informar sobre el estado del bien (art. 1133 del Código Civil), conservar el bien hasta
su entrega (art. 1134 del Código Civil) o perfeccionar la transferencia del bien (art.
1549 del Código Civil); como para hacer aplicables todos los remedios aplicables en
caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas (arts. 1426 y siguientes del Código
civil) o en los casos de evicción, vicio oculto o hecho propio (arts. 1484 y siguientes del
Código Civil).
12
Op. Cit. pág. 554.
13
Dice el dicho popular que “más vale pájaro en mano que ver un ciento volando”.
14
CHIANELE, Angelo; “Obligazione di dare e trasferimento della propieta”; Giuffre, Milano 1990, pág. 2
 Un tema final, aplicable no sólo a obligaciones de dar sino, también, a obligaciones de
hacer o no hacer que supongan una prestación continua o periódica, es el de
preguntarnos si ¿se deberá esperar a que se concluya la ejecución para dar por
extinguida la obligación primigenia? Pensamos que ello no es necesario, que es
suficiente que “la ejecución tenga inicio” 15 porque se habrá cumplido el propósito de
cubrir el interés del acreedor de no cambiar la obligación preexistente hasta en tanto
el deudor no haya demostrado con actos efectivos que cumplirá la nueva.

6. Nota conclusiva.

Si nos hubiera correspondido ejercer la noble función jurisdiccional de resolver la

causa materia de comentario, bajo las reglas vigentes que tratan como precario a
quien tiene fenecido su título pero a su vez y paradójicamente tiene un última
obligación propia de toda relación mediato/inmediato, cual es, la de restituir la
posesión, hubiéramos amparado la demanda en la medida que la dación en pago de
un bien inmueble queda ejecutada y, por consiguiente, extingue la obligación
precedente y convierte al acreedor en el nuevo propietario con el sólo surgimiento de
la obligación de enajenar que ella genera.

Lo que reclamamos es que del mismo modo que la doctrina voltea a mirar los fallos
judiciales para discutir el sentido en que se resuelve. Es deber de todos, incluidos los
jueces, voltear a mirar que están haciendo los otros para ir conciliando diferencias de
criterios dentro de la comunidad interpretativa en la que vivenciamos el Derecho
peruano. Se pasó una oportunidad de dialogar con la doctrina sobre sus opiniones
divergentes.

Las opiniones aquí sostenidas, en la medida que son emitidas por quien cree que el
Derecho no es un marco regulatorio del que se deducen respuestas correctas ni mucho
menos un lugar del que se puedan extraer tautofrases, no tienen más pretensión que
la de invitar a la lectura de los artículos elaborados por connotados académicos que
analizan el caso con más profundidad jurídica que la de quien sólo le toco abrir la
puerta.

15
WAYAR, Ernesto; “Derecho Civil Obligaciones”, Tomo II, Editorial Lexis Nexix Depalma, Buenos Aires
2002, pág. 266. Nuestra diferencia con el autor citado es que el exige que la ejecució tenga inicio
inmediatamente.