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LA CONTRALOR(A
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CENERAl DE LA RfPÚBUCA
DEPARTAMENTO LEGAL

HOJA INFORMATIVA NO 00328-2015-CG/LEG

A NELSON OSCAR GUEVARA ALT AMIRANO

OFICINA DE COORDINACiÓN REGIONAL NORTE

Asunto Consulta sobre la validez legal de la ejecución de una auditoría de

cumplimiento respecto de hechos auditados anteriormente y su
relación con el Principio de Non Bis In ídem.
Referencia Memorando W 01205-2015-CG/CRN de 30.09.2015

Fecha Jesús María, 22 de octubre de 2015

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al documento de la referencia, mediante el cual,

la Oficina de Coordinación Regional Norte ,formula la consulta relacionada a la validez legal de la
ejecución de una auditoría de cumplimiento respecto de hechos auditados anteriormente y su
relación con el Principio de Non Bis In ídem.

Al respecto, conforme a las funciones de asesoramiento asignadas a este Departamento Legal,

estimamos pertinente señalar lo siguiente:

l. ANTECEDENTES

1.1 Mediante el documento de la referencia. el Gerente (e) de la Oficina de Coordinación Regional

Norte expone que un Órgano de Control Institucional de una municipalidad ejecutó una acción de
control en el año 2012 (1), específicamente un Examen Especial, el cual incluyó como objetivo
"Evaluar la ejecución de la obra en las fases de estudio, ejecución, supervisión, control y
evaluación, determinando el grado de cumplimiento de las metas y objetivos establecidos" .

1.2 Como resultado de ello, se emitió un informe administrativo (téngase presente que no se
emitieron informes 'especiales), revelando una sola observación relacionada a dos ampliaciones
de plazo. Al respecto, es de precisar que en el referido informe no se consignaron los días de
retraso en la ejecución de la obra, la penalidad níel monto del perjuicio económico; no obstante,
se identificó responsabilidad administrativa funcional bajo la potestad sancionadora de la entidad
edil, en virtud de la cual, esta última procedió a sancionar a los funcionarios y/o servidores
públicos involucrados en el informe.

1.3 Asimismo, según lo señalado en el referido oficio, el 02 de setiembre del 2015, el OCI de la
misma municipalidad inició la ejecución de una auditoría de cumplimiento, cuyo objetivo versa en
"Determinar si la segunda ampliación de plazo otorgada en la ejecución de la obra se ejecutó
de acuerdo a la normativa vigente': Esta auditoría fue programada atendiendo la evidente
contravención a la normativa de contrataciones por parte de los funcionarios y/o servidores de la
entidad edil, que tuvo como consecuencia la inaplicación de la penalidad por parte de la
municipalidad y la generación de perjuicio económico.

1.4 En ese estado, la Oficina de Coordinación Regional Norte formula a este Departamento la
siguiente consulta: "¿Es válido legalmente ejecutar una auditoría de cumplimiento a una pane de
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"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"

 la obra (la segunda ampliación en el caso planteado), cuando esta obra ya había sido auditada en
el año 2012? ¿Con el caso planteado no se estaría configurando el principio Non Bis In ídem?".

11. COMENTARIOS

En relación al Sistema Nacional de Control y los Órganos de Control Institucional

2.1 El Sistema Nacional de Control, de acuerdo a lo definido por el artículo 12° de la Ley N° 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, es el
conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados
funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en
forma descentralizada y permanente.

2.2 Asimismo, es de precisar que el referido Sistema está conformado por la Contraloría General
de la República en su condición de Ente Técnico Rector, así como por los Órganos de Control
Institucional y las Sociedades de Auditoría Externa independientes, los cuales ejercen en
conjunto el control gubernamental, bajo la autoridad normativa y funcional de este Organismo
Superior de Control, el cual establece los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos
correspondientes a su proceso, de conformidad con lo señalado por los artículos 13° y 14° del
mismo cuerpo normativo.

2.3 Sobre esa base, es válido afirmar que, con ocasión del ejercicio del control gubernamental, los
Órganos de Control Institucional deberán observar en todo momento las disposiciones emitidas
por esta Entidad Fiscalizadora Superior, siendo que en función a las mismas se establecerá si
resulta viable la ejecución de una nueva auditoría respecto de hechos auditados anteriormente.

En relación a la regulación de las auditorías

2.4 Por su parte, deberá tenerse presente que, según lo previsto por el artículo 10° de la Ley W
27785, la acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal
técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y
principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y
sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los
recursos, bienes y operaciones institucionales .

.'>/ 2.5 En ese sentido, las hoy derogadas NAGU (2) - que en el presente caso fueron aplicadas para
la realización de la primera auditoría - regularon en su rubro 11. MARCO CONCEPTUAL al
Examen Especial, definiéndolo como u(. .. ) la auditoría que puede comprender o combinar la
auditoría financiera de un alcance menor al requerido para la emisión de un dictamen de
acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas - con la auditoría de gestión ­
destinada ,sea en forma genérica o específica, a la verificación del manejo de los recursos
presupuestarios de un periodo dado - así como al cumplimiento de los dispositivos legales
aplicables. (... )".

Además, dicho examen especial también tiene por objetivos específicos, entre otros, determinar si
la programación y formulación presupuestaria se ha efectuado en función de las metas
establecidas en los planes de trabajo de la entidad, evaluar el grado de cumplimiento y eficiencia
de la ejecución del presupuesto, en relación a las disposiciones que lo regulan y al cumplimiento
de las metas y objetivos establecidos, así como determinar la eficiencia, confiabilidad y la
oportunidad con que se evalúa el presupuesto de las entidades.

2.6 En contraste, se observa que los numerales 1.15 y siguientes de las Normas Generales de
Control Gubernamental (NGCG), aprobadas por Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG (3) ­
que en el presente caso resultan de aplicación para la realización de la segunda auditoría -,
señalan que "los servicios de control constituyen un conjunto de procesos cuyos productos tienen
como propósito dar una respuesta satisfactoria a las necesidades de control gubernamental (. .. ),
( ... ) {y/ pueden ser de los siguientes tipos: (... ) c. Servicios de control posterior: (... ) Auditoría de
cumplimiento".

A tal efecto, el Manual de Auditoría de Cumplimiento, aprobado por Resolución de Contraloría N°

473-2014-CG, define a este tipo de auditoría como "un examen objetivo, técnico y profesional de
las operaciones, procesos y actividades financieras, presupuestales y administrativas, que tiene
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"Año de la DiversificaciÓn Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
 como propósito determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbit'? del Sistema, han
Qbservado la normativa aplicable. disposiciones internas v las estipulaCIones contractuales
~tablecidas, en el ejercicio de la función o la prestación del servicio público".

2.7 Ahora bien, según lo señalado precedentemente, y como se desprende de la consulta

formulada, se indica que, pese a la distinta denominación, el Examen Especial y la Auditoría de
Cumplimiento son tipos de auditoría practicadas por este Organismo Superior de Control y los
Órganos de Control Institucional; diferenciándose en que el primero fue desarrollado durante el
ámbito temporal de aplicación de las ahora derogadas NAGU, mientras que la segunda se realiza
actualmente en virtud de las disposiciones contenidas en las NGCG, el Manual de Auditoría de
Cumplimiento, entre otros. Por lo que, deberá entenderse que la ejecución de una auditoría de
cumplimiento que verse sobre aspectos auditados anteriormente a través de un examen especial
supone, en el fondo, la realización de una segunda auditoría.

En relación al principio de Non Bis In ídem

2.8 Bajo esa línea, corresponde analizar si la realizaci9n de una segunda auditoría podría suponer
la eventual vulneración del principio del Non Bis In Idem (procesal), el cual se traduce, según
sostiene el Tribunal Constitucional, en el "derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo
hecho", el mismo que se encuentra implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el
inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución Política (4).

2.9 En ese sentido, el colegiado detalla que dicho principio tiene una doble configuración (5):

a) En su vertiente material, implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre un

mismo sujeto por una misma infracción; pues tal proceder constituiría un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación impide
que una persona sea sancionada dos o más veces por una misma infracción cuando exista
identidad de sujeto. hecho y fundamento.

b) En su vertiente procesal, conlleva la prohibición de iniciar dos procesos con un mismo

objeto, impidiendo así el inicio de un nuevo proceso en cada orden jurídico, esto es, por
ejemplo: dos procesos administrativos con el mismo objeto.

2.10 Ahora bien, respecto a la concurrencia de los tres presupuestos (persona, hecho y
fundamento), deberá tenerse en consideración lo siguiente (6):

a) Identidad de la persona perseguida (persona), lo que significa que la persona física o

jurídica a la cual se le persigue tenga que ser necesariamente la misma.

b) Identidad del objeto de persecución (hecho), que se refiere a la estricta identidad entre
los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio tanto en la anterior como en la nueva
investigación, proceso o procedimiento; es decir, la misma conducta material, sin que se tenga
en cuenta para ello su calificación legal.

c) Identidad de la causa de persecución (fundamento), que significa que el fundamento

jurídico que sirve de respaldo a la persecución tenga que ser el mismo tanto en la anterior
como en la nueva investigación, proceso o procedimiento.

2.11 Sin embargo, el propio Tribunal reconoce que este derecho y principio no tiene carácter
absoluto o ilimitado, pues eventualmente podrá estar sujeto a restricciones, cuya legitimidad radica
en que deben ser dispuestas con criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad. En tal
sentido, el colegiado señala, cuando menos, dos restricciones a este principio que actúan a modo
de excepción (7):

i) Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos con anterioridad por la

autoridad. La justificación de esta restricción radica en la imposibilidad de conocer los medios
probatorios relevantes para la adopción de la primera decisión, que de haberse conocido pudo
haber generado la variación del sentido de esa decisión. Por ello, la segunda investigación,
proceso o procedimiento solo puede estar sustentada en nuevos elementos probatorios no
conocidos con anterioridad por la autoridad y que hagan posible o que revelen la necesidad de
una nueva investigación.
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 ii) Cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, proceso o
procedimiento ha sido deficientemente realizado. Su justificación se encuentra en la
necesida? ?e qu~ I~ primera dec!~ión sea obtenida en el marco de una investigación, proceso
o. proc~dlmle~to Jur.ldlc~~ente valido. Por lo que, correspondería verificar de manera objetiva
sl.la pr.lmera InV~stl~aclon, proceso o procedimiento fue realizado observando los derechos y
pnnclpl~s constitucionales, los procedimientos establecidos y las diligencias y actuaciones
necesarias y relevantes para el esclarecimiento de la conducta ilícita, a fin de que la decisión
definida y definitiva válidamente produzca la calidad de cosa juzgada o cosa decidida.

2.12 Con base a ello, al realizar el análisis de una eventual vulneración de este principio, se exige

verificar, en este orden, lo siguiente (8):

i) La existencia de una primera decisión con calidad de cosa juzgada o cosa decidida.

ii) La existencia de una segunda investigación, proceso o procedimiento, o una segunda

sanción o condena impuesta contra la misma persona, por los mismo hechos y por el mismo

fundamento jurídico; y,

iii) La existencia de alguna de las excepciones señaladas y que están referidas a la existencia

de nuevos elementos probatorios no conocidos por la autoridad y a la existencia de una

primera investigación o un primer proceso o procedimiento deficientemente realizado.

En relación a la procedencia de una auditoría sobre hechos auditados precedentemente J

2.13 De esa manera, se advierte que para determinar la procedencia de una segunda auditoría

que verse sobre aspectos previamente auditados, deberán observarse los criterios señalados en

el párrafo precedente. Además, es de precisar que, como se desprende de lo anteriormente

expuesto, para la configuración del principio de Non Bis In ídem se requerirá la concurrencia de la

triple identidad conformada por los mismos sujetos, hechos y fundamentos.

2.14 Bajo esa lógica, es válido afirmar que para evitar la vulneración de dicho principio, deberá

prevenirse la concurrencia de los tres elementos antes indicados, y en esa línea, cabe resaltar que

la identidad de fundamento, referida a la causa de persecución, es la clave que define el sentido

. de este principio, debido a que la prohibición recae sobre la doble sanción al mismo sujeto por un

.. mismo hecho sobre la base de un mismo contenido inlusto, pues a partir de este último es que
se determina la existencia de responsabilidades de carácter civil, penal o administrativo funcional,
las cuales son independientes entre sí, en función a que cada una obedece a un orden jurídico
distinto.

2.15 En atención a ello, debe indicarse que si bien una segunda auditoría podría versar sobre
hechos y sujetos que fueron parte de una auditoría previa, el fundamento que justifica la
realización de la última deberá ser distinto al que motivó la ejecución de la primera, y para
alcanzar tal fin será necesario efectuar diversas modificaciones en algunos aspectos de la
segunda auditoría, tales como los objetivos, la materia a examinar, la materialidad, el alcance,
la profundidad de las pruebas a realizar, entre otros; pues éstas incidirán directamente en los
resultados de la auditoría, pudiendo determinar la obtención de nuevas pruebas, la identificación
de otros partícipes, la determinación de responsabilidades de distinto carácter, etc.

2.16 Así las cosas, tenemos que el fundamento que sustentará la nueva auditoría, entendido
como el contenido injusto, es la razón que motiva la ejecución de la misma, es decir, lo que se
pretende alcanzar con ella; por lo tanto, en la medida que el planteamiento de una segunda
auditoría haya implicado la modificación de diversos aspectos de la misma y que tales variaciones,
en conjunto, permitan apreciar una modificación sustancial en su sentido, no estaríamos frente a
un supuesto de vulneración al principio de Non Bis In ídem, a razón que no existiría
correspondencia entre las causas perseguidas por la primera y segunda auditorías.

2.17 Sin perjuicio de ello, cabe agregar que en la sentencia recaída sobre el Expediente W
05811-2015-PHC (9), el Tribunal Constitucional señala que en aquellos supuestos en los que
pueda presentarse cierta identidad de fundamento, no se afectará el principio de Non Bis In ídem,
ni se lesionará algún otro derecho fundamental, en la medida que, luego de un análisis detallado
de la primera investigación, se advierta que ésta fue deficientemente realizada, y por tanto, no
haya adquirido la calidad de inamovible; además. si la segunda investigación tomó en cuenta
nuevos hechos y nuevos elementos probatorios que no fueron considerados durante la ejecución
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 de la primera, todo ello permitirá justificar la ejecución de una nueva investigación.

2.18 Sobre esa base, se puede colegir que, ante el supuesto de concurrencia de identidad en
~ujetos, hechos y, de cierta manera, fundamentos, se salvaguardará el principio de Non Bis In
Idem, toda vez que se configure alguna de las excepciones desarrolladas en el numeral 2.11 de la
presente Hoja Informativa, pues éstas obedecen a criterios objetivos de proporcionalidad y
razonabilidad. En el presente caso, para establecer la configuración de alguna de ellas se
requerirá de un análisis objetivo de la primera auditoría, a efectos de determinar si ésta fue
debidamente desarrollada, en observancia de los derechos constitucionales, así como el
cumplimiento de los procedimientos y diligencias necesarias y relevantes que hayan permitido
advertir la existencia de transgresiones al ordenamiento jurídico vigente, por cuanto, de no haber
sido así, la decisión no podrá producir válidamente un resultado definitivo. Por otro lado, también
operará una excepción al principio de Non Bis In ídem cuando se haya apreciado la existencia de
nuevos hechos o nuevos elementos probatorios que no se conocían al momento de realizar la
primera auditoría, ya que, de haberse conocido, podrían haber determinado un cambio en el
sentido de la primera decisión.

111. CONCLUSiÓN

3.1 El principio de Non Bis In ídem consagra la prohibición de una doble sanción o investigación a
una misma persona por los mismos hechos y sobre la base de los mismos fundamentos, de lo
cual se desprende que para la configuración de dicho principio se requiere de la concurrencia de
la triple identidad sujeto, hecho y fundamento.

3.2 De conformidad con lo expresado en la presente Hoja Informativa, se indica que es factible
realizar una segunda auditoría que verse sobre aspectos previamente auditados sin wlnerar el
principio de Non Bis In ídem, en la medida que se evite la concurrencia de la triple identidad
sujeto-hecho-fundamento o se configure alguna de las excepciones a dicho principio
~< : D~ desarrolladas por el Tribunal Constitucional.
~ , 1:'1
~~,.. , ' '~.t, ~>(t>
!/~ ~:".~ \ 3.3 En ese sentido, podría prevenirse la identidad de fundamento mediante la modificación de
I~ ..•. . ~ diversos aspectos de la segunda auditoría, tales como el alcance, los objetivos, la materia a
~ , . .~J. examinar, etc., que permitan, en su conjunto, apreciar una variación en el fundamento que
\.~J~'J", \~ justifique su ejecución, e!IO con la finali?ad, de evi.tar cu.alguier corresponde~cia q~e pudiera existir
~'<~~ __ ...: entre el fundamento de esta y una audltona previa. ASimIsmo, para la configuración de alguna de
las excepciones al referido principio, se requerirá de un análisis objetivo a la primera auditoría, que
permita determinar, por un lado, si ésta fue debidamente realizada y, en consecuencia, produjo
una decisión definitiva válida; y por otro lado, si la segunda auditoría pretende incorporar nuevos
hechos o nuevos medios probatorios que no fueron considerados en la ejecución de la primera.

(1) La cual concluyó en noviembre de 2013.

(2) Derogadas por el artículo segundo de la Resolución de Contraloría W 273-2014-CG, que
aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental.
(3) Vigentes a partir del 14 de mayo de 2014.
(4) STC. W 2050-2002-AAffC, Fundamento 18.
(5) STC. W 1670-2003-AAffC, Fundamento 3.
(6) STC. N° 02493-2012-PAfTC, Fundamento 5.
(7) Ibíd., Fundamento 6.
(8) Ibíd., Fundamento 7.
(9) Fundamento 40.

Atentamente,

Hoja Informativa N° 00328-2015-CG/LEG 5/6

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
 ((L..

Edgar Canseco Queirolo

Supervisor

AL SEÑOR GERENTE (E)

OFICINA DE COORDINACiÓN REGIONAL NORTE:

Jesús Maria, 22 de octubre de 2015

Icvz

Hoja Informativa N° 00328-2015-CG/LEG 6/6

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"