SENTENCIA C-335/08

Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Norma acusada: LEY 599 DE 2000

Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte establecer, si en la tipificación del delito de prevaricato por acción,

el legislador incurrió o no en una inconstitucionalidad por omisión que viola los artículos 2º,
4º, 93, 95 y 122 de la Carta Política, al no incluir los supuestos de infracción o
desconocimiento de la Constitución, la jurisprudencia de las altas cortes y de la Corte
Constitucional, así como el bloque de constitucionalidad.

Decisión

Declarar exequible el artículo 413 del Código Penal, por los cargos analizados.

Razones de la decisión

Con el fin de determinar si el artículo 413 del Código Penal adolece de una omisión legislativa
violatoria de la Constitución, la Corte comenzó por precisar los elementos que conforman el
tipo penal de prevaricato por acción, en relación con los cuales, acogió los criterios
jurisprudenciales sentados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de esta
figura, así: (i) el delito de prevaricato por acción puede ser cometido por los jueces, los
servidores públicos y en ocasiones, por particulares que ejercen funciones publicas, en los
términos que señala el Código Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se
considera que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, puede
tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones,
dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales, como actos
administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley” ha sido entendida, en el sentido
de que con aquella se designa: a) la norma aplicable al caso concreto; b) el ordenamiento
jurídico colombiano; c) los mandatos constitucionales; d) ley en sentido formal y material y
d) actos administrativos generales. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia,
la expresión ley contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida y
aplicada como sinónimo de acto normativo expedido por el Congreso de la República, sino de
“norma jurídica aplicable al caso concreto”, interpretación que es plausible y ajustada a la
Constitución. Por otra parte, la Corte precisó que en el artículo 230 de la Constitución, la
expresión “ley” alude a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para
resolver un caso concreto y como tal, bien puede tratarse de la Constitución, la ley y el acto
administrativo general.

En ese orden, contrario a lo sostenido por los demandantes, la Corte encontró que los
servidores públicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones públicas,
pueden incurrir en el delito de prevaricato por acción, por emitir una providencia, resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales, la ley o un
acto administrativo de carácter general. En cuanto concierne a la jurisprudencia de las altas
cortes, la Corporación estableció que la contradicción de esta jurisprudencia, per se, como
fuente autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción,
salvo que se trate de la jurisprudencia sentada en los fallos de control de constitucionalidad
de las leyes o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción directa de
preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general. A la
vez, reiteró que, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve el carácter de criterio
auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que
los jueces y funcionarios que consideren autónomamente, que deben apartarse de la línea
jurisprudencial trazada por las altas cortes, lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el
principio de igualdad. En el punto específico de la jurisprudencia sentada en casos de control
de constitucionalidad de las leyes, la Corporación reafirmó que es claro que en virtud del
artículo 243 de la Carta Política, que consagra el principio de cosa juzgada constitucional,
todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben acatar lo decidido por
la Corte en dichos fallos. De igual manera, en relación con el bloque de constitucionalidad,
entendido como tal, la Corte señaló que su desconocimiento sólo puede dar lugar a la
comisión del delito de prevaricato por acción, en la medida en que implique la infracción de
la Constitución, la ley o acto administrativo de carácter general. Por lo expuesto no prosperó
el cargo de inconstitucionalidad formulado contra el artículo 413 del Código Penal.

2.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA manifestó su salvamento de voto, toda vez que
si bien está de acuerdo con la decisión de exequibilidad, no comparte los fundamentos de
esta decisión. A su juicio, el sistema jurídico colombiano no admite el precedente
jurisprudencial obligatorio, como quiera que la Constitución consagra en el artículo 230 el
principio de autonomía de los jueces, que en sus decisiones solo están sujetos al “imperio de
la ley”, de modo que no están obligados a seguir una determinada jurisprudencia y por
tanto, esta conducta no puede constituir de ninguna manera, delito de prevaricato por
acción, si se tiene en cuenta que el precepto constitucional solo le da a la jurisprudencia el
carácter de “criterio auxiliar”. Aceptar esa posibilidad, viola en su concepto, el artículo 230
de la Constitución Política.

SENTENCIA C-691/07

Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Norma acusada: LEY 489 DE 1998

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL

ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y
comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado
con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y
comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se
organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de
Comercio.

3. Creación de filiales

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que
concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la
ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual
podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de
la entidad o entidades participantes.

4. Régimen jurídico

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las

relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las
propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación
complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares

Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones
previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán
establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del
Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los
planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen.
Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte resolver: (i) si la aplicación de las disposiciones del Código de

Comercio y de las establecidas en los respectivos actos de creación, a las asociaciones de las
empresas industriales y comerciales del Estado, desconoce los artículos 13, 123, 150-7, 209,
210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, normas que, a juicio de los demandantes, imponen a
dichas asociaciones, un régimen de derecho público; y (ii) si la sujeción al derecho privado
de los actos, contratos, servidores y relaciones con terceros de dichas asociaciones, vulnera
la igualdad en el régimen de derecho público aplicable a todas las empresas industriales y
comerciales del Estado, que en concepto de los accionantes, no desaparece por el solo hecho
de asociarse con otras entidades descentralizadas o entidades territoriales.

Decisión

Declarar exequibles el inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la ley 489 de 1998,
por el cargo examinado en la presente sentencia, en el entendido de que se rigen por estas
disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras
disposiciones constitucionales y legales.

Razones de la decisión

En primer término, la Corte señaló que de conformidad con el artículo 150-7 de la

Constitución, es al Congreso de la República al que le corresponde determinar la estructura
de la administración nacional, en virtud de lo cual, puede crear, suprimir o fusionar, entre
otros, ministerios, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica. A su vez, según lo dispuesto por el
artículo 210 superior, las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, sólo
pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa establecidos en el artículo 209 superior y es el legislador
quien prescribe su régimen jurídico, como también, la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes. Además de las disposiciones anteriores, la Constitución prevé un
conjunto de preceptos constitucionales que regulan de manera directa diversos aspectos
referentes a las entidades descentralizadas, tales como la calidad de los empleados,
inhabilidades, controles, nombramiento y remoción y regulación presupuestal. Actualmente,
es la Ley 489 de 1998, estatuto básico de organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, la que determina cuáles son las entidades descentralizadas por servicios,
categoría en la que se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 38,
num. 2). En cuanto al régimen jurídico de estas empresas, la Corte recordó los puntos que
ha precisado la jurisprudencia en cuanto son entidades de naturaleza jurídica pública, pero
en razón de su objeto industrial y comercial, sus actos se rigen por el derecho privado,
atendiendo a la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los
particulares. Sus empleados son servidores públicos (art. 123 C.P.), con el carácter de
trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, salvo sus presidentes, directores o
gerentes, que tienen la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción del
Presidente de la República (art. 189-13 C.P.). Finalmente, los contratos que celebren se
sujetan al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con algunas
salvedades.
En relación con la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado y filiales
de las mismas, reguladas en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que constituyen entidades
descentralizadas indirectas, la Corte indicó que encuentran su fundamento en el artículo 209
de la Constitución, que establece el deber de las autoridades administrativas de coordinar
sus actuaciones con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que en todo caso, se
crean en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y acatando los principios que
orientan la actividad administrativa. Es decir, que las entidades descentralizadas indirectas
deben sujetarse a la voluntad original del legislador que según su potestad de configuración
define los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas
participantes y los respectivos regímenes de actos, contratación, servidores y
responsabilidad, bien en la misma ley de creación o en la que la autoriza. Para la Corte, si la
función principal de las empresas estatales que conforman esas asociaciones y de sus filiales
es desarrollar actividades de naturaleza industrial, comercial o de gestión económica, no
resulta contrario a la Constitución que para estas actividades se les deba aplicar el régimen
privado de derecho comercial, por voluntad del legislador, sin que por ello pierdan la
naturaleza jurídica pública que les es reconocida, por estar conformadas por entidades que
hacen parte de la administración. No obstante, hay aspectos distintos a los actos, contratos,
servidores y relaciones con terceros, que se rigen por normas especiales, según lo disponga
el legislador. La Corte precisó que contrario a lo que afirma el actor, las empresas
industriales del Estado, la asociación de estas y sus filiales no se sujetan exclusivamente al
derecho privado, pues este se circunscribe a los actos relacionados con la naturaleza de las
actividades comerciales e industriales que desarrollen, que no incluye el ejercicio de
funciones públicas, pues en dicho evento se rigen por el derecho público. Por lo expuesto, la
Corporación declaró exequibles el inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489
de 1998, frente al cargo examinado y en el sentido de que tales entidades descentralizadas
se rigen por esas disposiciones de derecho privado, sin perjuicio de que existan aspectos de
carácter especial regulados por otras normas constitucionales y legales.

2.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA salvó el voto, por considerar que las
asociaciones reguladas por el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, no obstante ser de segundo
grado, deben conservar el mismo régimen de las entidades que las conforman, pues siguen
siendo parte de la estructura de la administración pública, pertenecen a un sector de la
misma y deben actuar en consonancia con las políticas y planes fijados para éste. En su
concepto, al margen del porcentaje de capital estatal, dichas sociedades seguirán siendo
públicas y formarán parte de esa estructura, por lo que el legislador no puede excluirlas de la
dirección y control del Estado.
CORTE CONSTITUCIONAL 

5. EXPEDIENTE D-6697 - SENTENCIA C-722/07

Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Normas acusadas

LEY 1118 DE 2006

(diciembre 27)

Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A y se dictan otras

disposiciones

ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos jurídicos,

contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de
Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte
estatal dentro del capital social de la empresa.

ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de
Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el
carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo
continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del
Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea
el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S. A. continuarán rigiéndose por las

normas que hoy les son aplicables en materia de seguridad social.

Problemas jurídicos planteados

La Corte debe resolver (i) si la sujeción exclusiva al régimen de derecho privado de los
actos, contratos y actuaciones de Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de
economía mixta y sin atender al porcentaje del aporte estatal al capital social de la
empresa, vulnera o no los artículos 209 y 210 de la Constitución, específicamente,  en
el sometimiento de la  función administrativa  “al servicio de los intereses generales”  y
en que la creación de las entidades descentralizadas ha de hacerse “con fundamento en
los principios que orientan la actividad administrativa”; (ii) si disponer que los
trabajadores de la empresa Ecopetrol S.A. tendrán el carácter de trabajadores
particulares, desconoce el artículo 123 de la Constitución, según el cual, son servidores
públicos tanto los miembros de las corporaciones públicas, como los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

Decisión

Primero.- Declarar exequible el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, por los cargos
examinados en la presente sentencia.

Segundo.- Declarar exequible la expresión “Una vez ocurra el cambio de naturaleza

jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A.
tendrán el carácter de trabajadores particulares”, contenida en el artículo 7º de la Ley
1118 de 2008, por el cargo examinado en la presente sentencia.

Razones de la decisión

Como punto de partida, la Corte precisó que si bien es cierto que las sociedades de
economía mixta tienen fundamento constitucional (art. 150-7 C.P.), también lo es que
no han sido definidas directamente por la norma superior. Así, es el artículo 97 de La
 ley 489 de 1998 el que las define como organismos autorizados por ley, constituidos
bajo la forma de sociedades económicas con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollen actividades de naturaleza industrial o comercial. Esto significa, que la
diferencia con las empresas industriales y comerciales del Estado, es que el capital de
estas empresas está conformado exclusivamente por bienes públicos, mientras que en
las sociedades de economía mixta hay además una participación de los particulares. Su
régimen jurídico le corresponde determinarlo al legislador (art. 210 C.P.), con
fundamento en los principios que orientan la función administrativa.  En ejercicio de
dicha potestad de configuración, la Ley 489 de 1998 dispuso que tales sociedades se
rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Además, en
virtud  de lo previsto en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley, las sociedades de
economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado.

Por consiguiente, la Corte señaló que si la Constitución le asignó al legislador la

potestad de configuración del régimen jurídico de las entidades descentralizadas, no
puede predicarse su vulneración cuando el legislador, en virtud de esa potestad,
dispone en el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, que todos los actos jurídicos,
contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de
ECOPETROL S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se rija
exclusivamente por las reglas de derecho privado, sin atender al porcentaje del aporte
estatal dentro del capital social. De igual modo, el legislador, podría, en atención al
porcentaje de participación del Estado establecer regímenes jurídicos comunes o
diferentes, total o parcialmente, en desarrollo de su potestad de configuración. La Corte
aclaró que lo anterior no significa que ECOPETROL S.A. pierda la categoría de entidad
pública perteneciente a la estructura de la administración pública en el nivel
descentralizado y por ende, sometido a los principios que rigen la función administrativa
consagrados en el artículo 209 de la Constitución, a saber, la igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Además, precisó que, como
toda sociedad de economía mixta, en ECOPETROL S.A. han de coexistir, de una parte, el
interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del
respectivo capital social y de otra parte, la garantía de la plena vigencia de la libertad
económica, la libre competencia y en general, de los intereses privados propios de toda
actividad empresarial de los particulares.

En relación con la supuesta violación del artículo 123 de la Constitución, la Corporación

determinó que igualmente, en materia del régimen laboral de los trabajadores de las
sociedades de economía mixta, el legislador cuenta con una  potestad de configuración,
dentro de la cual se incluye la facultad de disponer que los trabajadores de algunas de
las entidades descentralizadas por servicios sean considerados como servidores
públicos. Esto resulta acorde con el artículo 123 de la Carta. Cosa distinta es que para
efectos de su régimen laboral, tales servidores se sometan a un régimen de derecho
privado que como tal, tiene fundamento constitucional en el artículo 210 superior. Por lo
expuesto no prosperan los cargos esgrimidos por el demandante y en consecuencia, los
artículos 6º y 7º, en lo demandado  de la Ley 1118 de 2006 fueron declarados
exequibles, por los cargos examinados en esta sentencia.