Historia Del Delito y Del Castigo en La Edad Contemporanea

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Historia del delito y del castigo en la edad contemporánea
Historia del Delito y del Castigo en la Edad Contemporánea (UNED)
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HISTORIA DEL DELITO Y DEL CASTIGO EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA
CAP I. La Ilustración y la humanización del Derecho penal.
1. La crítica a la legislación criminal del antiguo régimen.
En el S. XVIII se desarrollaron los movimientos reformistas e ilustrados que defendían un

cambio en las leyes. El viejo derecho acumulaba normas de épocas distintas y el constante
acarreo había creado una maraña de legislación confusa. A la idea de establecer una teoría
general de creación y fijación de las leyes se le comenzó a llamar ciencia de la legislación (libro
homónimo de G. Filangieri, 1752-1788). Esa ciencia, más comúnmente denominada
codificación propugnaba que las leyes habían de ser pocas, concisas, sistemáticas y redactadas
en un lenguaje sencillo.
La codificación pretendía un solo texto por materia, ordenado sistemáticamente de acuerdo a

un plan previo, que tratase de regular todos los aspectos con un lenguaje claro, breve y
conciso (Montesquieu: si es hinchado el estilo de las leyes, parecen éstas una obra de
ostentación). Para ello el iusnaturalismo racionalista proponía una reelaboración doctrinal del
derecho sistematizando sus normas conforme a un método lógico.
Las críticas contra el derecho penal-procesal del Antiguo Régimen insistían en:
 la falta de imparcialidad del juez (instruía y sentenciaba y además participaba

económicamente en el reparto de las penas pecuniarias),
 no existía la presunción de inocencia, estando el sistema probatorio orientado a
conseguir la condena (el tormento judicial no era un castigo, sino un medio de
prueba),
 la confesión arrancada en el tormento era prueba decisiva, pero la declaración de
inocencia bajo tortura no era vinculante.
 Secreto parcial de las actuaciones judiciales, lo que provocaba indefensión del
acusado,
 Garantías procesales escasas e inexistencia de un sistema de penas fijo y objetivo
(indultos mediante pago al Estado y arbitrariedad de los jueces al interpretar la ley).
En la segunda mitad del S. XVIII las reflexiones doctrinales y las propuestas de reformas
legislativas inundaban Europa. La Ilustración, el liberalismo y, en el plano jurídico, el
racionalismo, supusieron la reforma de las antiguas concepciones penales y de los Idola Fori
(ídolos del foro), el culto a las fórmulas procesales de un derecho obsoleto.
A los primeros códigos ilustrados siguieron los primeros códigos liberales surgidos al amparo
de la Revolución Francesa. En apenas tres décadas la mayoría de los países europeos habían
iniciado su proceso codificador, que incorporaba algunos conceptos de lo que será la moderna
ciencia penal.
2. Reformadores e ilustrados.
Ilustrados que influyeron en la reforma de la legislación penal:

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 Barón de Montesquieu (1689-1755), autor de “Del espíritu de las leyes” (1748), que
tuvo como inspiración las instituciones inglesas que conoció durante su estancia en
Inglaterra. Montesquieu defendía que la moderación debía inspirar al legislador y que
la política criminal debía ser más preventiva que represiva.
 Voltaire (1694-1778): preso en la Bastilla, exiliado en Inglaterra, amigo de Bolingbroke,
publicó en 1763 su Tratado sobre la tolerancia, para denunciar el proceso contra Juan
Calas, condenado a morir en la rueda en 1762, falsamente acusado de matar a su hijo.
Otro caso que agitó su conciencia sucedió en 1765, cuando un juez local, enemistado
con un joven caballero, le acusó de no quitarse el sombrero y no hacer una
genuflexión al pasar ante una procesión. Condenado por blasfemia, la sentencia fue
ejecutada en 1766. Voltaire escribiría ante ello la Relation de la mort du chevalier de la
Barre. A esta obra siguieron el Commentaire sur le libre des delits et des peines (1766)
o En prix de la justice et de l’humanité (1777) en el que defiende el fin utilitario de las
penas y la supresión de la pena de muerte para trocarla por la de trabajos en
beneficio del país.
 Jean-Paul Marat (1743,1793), autor del Proyecto de declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano (1789). Marat se había refugiado en Londres y se había
impregnado en los principios liberales ingleses para escribir Philosophical Essay on
Man (1773). Presentó un manuscrito a un proyecto de reforma de la legislación
criminal, que no fue premiado, pero que gozó de una notable acogida, siendo
reeditado en 1783. En él criticaba las leyes por ser ilegítimas, arbitrarias,
discriminatorias, injustas, antinaturales e ilógicas. Defendía también la independencia
de los jueces frente a las presiones del poder ejecutivo y que el sistema penal debía
descansar en el principio de la presunción de inocencia.
 Jacobo Pedro Brissot de Warville (1754-1793): en 1778 se trasladó a Londres y fundó
en 1788 la “Sociedad francesa de amigos de los negros” para denunciar la esclavitud.
Durante la República llegó a liderar a los girondinos pero su oposición a la condena de
muerte del depuesto rey le hizo sospechoso a la Revolución y fue guillotinado en
1793.
Las estancias londinenses de Montesquieu, Voltaire, Marat, etc., preparan la influencia jurídica
inglesa, tomando inspiración de la obra de De Lolme, de William Blackstone o William Paley,
en cuestiones como la figura del juez de paz, ciertos aspectos del jurado, el habeas corpus o el
funcionamiento de los jurados.
En Italia destacan:
 El conde Pietro Verri (1728-1779), coincidió en el Colegio de nobles de Milán con

Beccaria para fundar la famosa Academi dei Pugni, de espíritu reformista, junto a un
grupo de jóvenes milaneses. Su obra Osservazioni sulla tortura fue utilizada por
Beccaria para redactar su Dei delitti e delle pene, publicada anónimamente en 1764.
 Gaetano Filangieri (1752-1788), autor de La Scienza della Legislazione, que puede
considerarse el primer tratado de derecho penal moderno y que fue incluida en el
Index romano de la Iglesia Católica en 1784 por sus ataques a los privilegios del clero.
La injusta detención de Isidoro Bianchi en 1770 le inspiró su primer escrito. De joven

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formó parte del grupo de Iluministas y reformadores. Las reformas del derecho penal
y procesal que propuso incluían:
o eliminar los altercados entre juez y acusado y las violencias que hacían indigno
el sistema;
o desembarazar la justicia de la oscuridad voluntaria en que se envolvía con el
misterio de la pesquisa;
o abolir los juramentos que se exigen al acusado y que solo sirven para
multiplicar los perjurios;
o no recurrir en la citación a la captura, salvo cuando exista riesgo de fuga del
acusado;
o procurar que la custodia del acusado no sea indigna de un inocente;
o emplear parte de las rentas del estado en la construcción de cárceles más
amables
o y tratar al acusado como ciudadano, hasta que se pruebe su delito.
o División de cárceles para los acusados y para los convictos.
Estas propuestas se tacharon de revolucionarias.
 Mario Pagano: catedrático de derecho penal y activo reformador jurídico y político
que le enfrentaron al gobierno borbónico con el correspondiente exilio a Milán. Su
participación en el gobierno de la República le llevó al patíbulo en 1799. Escribió:
“Ensayos políticos”, “Consideraciones sobre el proceso penal” y “Principios del código
penal”.
 Domenico Romagnosi (1761-1835) ejerció de notario y formó parte de varias
sociedades literarias y academias. Sus planteamientos revolucionarios le llevaron a la
cárcel.
En los territorios centroeuropeos la penalísitica evolucionó de la mano de los ilustrados: el

barón Joseph von Sonnefels consiguió la abolición de la tortura en 1776 en toda Austria y
redactó el Código de derecho criminal sancionado por José II (1787).
3. Los nuevos postulados de la ciencia penal.
Principios del programa ilustrado y reformista de la legislación criminal:
a) Finalidad de la pena: frente a la finalidad intimidatoria y retributiva de la pena cuya

aplicación conllevaba una escenificación contraria a la dignidad humana, los
reformistas defienden su sentido preventivo y correccional.
b) Imperio del principio de legalidad y limitación del arbitrio judicial: no existe delito ni
pude imponerse una pena que no esté previamente contemplados en la ley, “nullus
crimen nulla poena sine lege”. Se pretendía restringir la facultad de los jueces para
interpretar lo que era delito y limitar el margen de discrecionalidad para imponer la
pena. El principio de legalidad obligaba al legislador a redactar leyes precisas que
recurrieran a la “aritmética penal” estableciendo una escala de penas y dividiendo
estas en grados en función de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
(agravantes, eximentes, atenuantes).
c) Penas racionales y proporcionadas: en el derecho penal europeo se había llegado a
castigar un hurto con la muerte. El reformismo defendía la proporcionalidad entre el

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delito y la pena. Montesquieu basaba el principio de proporcionalidad de las penas en

razones de equidad y de buen gobierno, considerando la severidad de las penas como
propias de un gobierno despótico. Para Voltaire una sentencia de muerte para un
delito que no merece más que una corrección, no es más que un asesinato cometido
por la justicia. Benjamin Franklin consideraba que una pena desproporcionada era lo
mismo que castigar al inocente.
d) La confesión bajo tortura: el tormento era un medio de prueba válido. Si un
delincuente confesaba bajo promesa del juez de que, declarándose reo, no le ocurriría
ningún mal, la confesión se consideraba válida y la promesa del juez no obligaba.
Multitud de autores se mostraron contrarios al tormento procesal. Los primeros
resultados llegaron de la mano de Federico II que en 1740 suprimió la tortura, salvo
para delitos muy graves, y con carácter general en 1754 y 1756. El barón Joseph von
Sonnenfels sometió a la consideración de la propia María Teresa una obra sobre la
materia que ocasionó la supresión del tormento en 1776. Como la medida no se
extendía a los Estados italianos del Imperio, Pietro Verri escribió sus Osservazioni sulla
torturapara demostrar que tales medidas no deberían ser una cuestión de política
nacional, sino que debían beneficiar a toda la humanidad. Demostraba además que los
tormentos no son un medio para descubrir la verdad. Por los mismos motivos Beccaria
consideraba el tormento un medio para absolver a los robustos y condenar a flacos
inocentes. Voltaire exigía todos los medios posibles de defensa para las partes siempre
que no fueran antinaturales, como la tortura. El discurso reformista llegó a España a
través de Ilustrados como Valentín de Foronda o Manuel de Lardizábal y Uribe.
e) Otros principios: se criticaba:
a. el secreto de las actuaciones porque impedía el libre ejercicio de la defensa,
b. las sentencias dictadas sin alegar sus motivos,
c. las penas infamantes por ser contrarias a la dignidad humana e inútilmente
redundantes.
d. Se exigía una justicia rápida, especialmente cuando el acusado estaba en
prisión provisional.
e. El derecho a no declarar contra sí mismo para evitar las confesiones forzadas.
f. Igualdad penal ante la ley para evitar que la condición social modificara el
castigo. Filangieri fue uno de los primeros en introducir en la graduación de la
pena el aspecto subjetivo, es decir, la intencionalidad, distinguiendo entre el
dolo (voluntad de delinquir), la culpa (no intencional) y el caso fortuito.
4. La redacción de los primeros códigos penales.
Las ideas ilustradas tuvieron influencia en los primeros textos legislativos en Rusia (1767),
Austria (1776), Prusia (1794), etc. Pero donde el proceso de codificación tuvo mayor
despliegue fue en Francia. La fe en la razón y en el poder omnímodo del legislador
constituyeron la piedra angular del movimiento codificador en la Francia revolucionaria, en el
Código penal de 1791, que recibió los principios jurídicos del Iluminismo europeo que sectores
de la magistratura ya habían comenzado a aplicar al margen de la ley: igualdad y humanización
de las penas, supresión de la arbitrariedad judicial, publicidad de los juicios, obligación de

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motivar y hacer públicos los fallos, institución del jurado, etc. Muchos de estos principios
fueron reconocidos en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789).
El Code des délites et des peines (1795), redactado por el conde Felipe Antonio de Merlin de
Douai (1754-1838) sentó las bases del que sería poco después el Código penal napoleónico
(1810), técnicamente más perfecto y acorde con la ciencia penal de la época. Este código fue
redactado por una Comisión presidida por Cámbaceres, príncipe Archicanciller del Imperio,
que presentó el Proyecto de Código Penal a la Asamblea y al Comité de Constitución. Tras
notables discusiones sobre la abolición de la pena de muerte, propuesta en el código, y la
humanización y graduación de las penas, fue finalmente promulgado en 1810.
5. La reforma de la legislación penal española.
En España se traducía y comentaba a Montesquieu, Beccaria, Filangieri y Voltaire. Su influencia

se materializará en el proyecto non nato de Código criminal mandado redactar por orden de
Carlos III en 1775 y concluido por Manuel de Lardizábal y Uribe en 1787, inspirándose sobre
todo en Filangieri.
Especialmente vivos fueron los debates (finales del XVIII y principios del XIX) sobre la supresión
del tormento, la pena de muerte, la adecuación de la pena a la utilidad pública o la lucha
contra la corrupción en la administración de justicia.
Los Decretos del rey José I contribuyeron a reformar el Estado y a propagar las ideas liberales
al abolir la Inquisición, los derechos señoriales, las aduanas interiores, los fueros y juzgados
privativos, el tormento, etc. La Guerra de la Independencia facilitó los planes reformistas que
se materializaron en la labor legislativa llevada a cabo por las Cortes de Cádiz y en el trienio
constitucional.
Además de los Ilustrados franceses e Iluministas italianos, se recibía en España la doctrina

utilitarista debido a los ejemplares de las obras de Bentham traídos por las tropas francesas en
1807. Aunque Bentham criticó el Código Penal de 1822 en su correspondencia particular con el
conde de Toreno, sus obras sirvieron para articular en el citado código los principios de
proporcionalidad entre delito y pena mediante reglas de aritmética moral, la independencia de
la administración de justicia, etc.
Valentín de Foronda en sus Cartas sobre los asuntos más exquisitos de la economía política y
sobre las leyes criminales (1794) mantiene que la reforma del ordenamiento penal español ha
de basarse en una serie de principios que garanticen la seguridad jurídica, la claridad en la
tipificación de delitos y penas, la proporcionalidad, la imparcialidad de los jueces, la
administración gratuita de la justicia, la ejemplaridad, utilidad e individualidad de la pena. En
una de sus Cartas aborda la reforma del derecho criminal oponiéndose al tormento y a las
penas corporales, incluidas las argollas, grillos, esposas y cadenas. Se muestra partidario del
jurado popular y considera que el sistema penal debe basarse en el principio de legalidad y
éste, a su vez, en la razón. Defiende también la necesidad de publicidad de las actuaciones
judiciales.
La Real Academia de Jurisprudencia Práctica presentó un programa de conferencias dedicado

a la reforma de la legislación criminal:

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 Tomás González Carvajal: proporcionalidad de penas y delitos.

 Francisco de los Cobos y Spuche: crueldad del tormento.
 Garay: inutilidad de la tortura.
 Marcial Antonio López: comentaría el pensamiento de Constant en su Curso de política
constitucional.
Las reformas legislativas en materia penal arrancan en las Cortes de Cádiz:
 La pena de horca fue abolida.

 Se prohíbe la trascendencia penal.
 Se suprime la tortura.
Sin embargo no llega a probarse el Código criminal previsto en la Constitución de 1812 ni pudo
concluir sus trabajos la Junta de Codificación Criminal, que fue criticada por seguir muy de
cerca la obra de Filangieri.
Con el regreso de Fernando VII y la vuelta al régimen absolutista, solo cabe citar un Decreto de
1819 que ordenaba la formación de un Código criminal que acabara con la arbitrariedad del
juzgador y de penas como la confiscación absoluta de bienes o la trascendencia de infamia a
los hijos. El proyecto fue rebasado por el levantamiento de Riego de 1820 y la nueva
promulgación de la Constitución 1812.
6. El Código Penal de 1822.
Durante el trienio se estrenaba abiertamente la libertad en tabernas, en los Parlamentos de

café, sin apenas jerarquía, abiertas a la muchedumbre. En los periódicos se hablaba de
revolución, soberanía nacional, libertad e igualdad. Años más tarde, Larra y Espronceda
evocarían el espíritu revolucionario del liberalismo y de la lucha por la igualdad.
Las Cortes de 1820 retomaron el compromiso establecido en la Constitución de Cádiz de

redactar un Código Penal, que José María Calatrava presentaría y defendería ante las Cortes,
que lo sancionaron en 1822. Una Real Orden prorrogó la vacatio legis hasta el 1 de enero de
1823. Apenas estuvo vigente unos días, pues en abril de 1823 las tropas de laSanta Alianza
facilitaron la vuelta al Antiguo Régimen deseada por Fernando VII.
En el Código se aprecian evidentes y literales influencias del Código Penal napoleónico de 1810
y las Actas de las sesiones reflejan la frecuente invocación de las doctrinas de Montesquieu,
Voltaire, Beccaria, Bentham, Filangieri, Diderot, Lardizabal, etc. El Código Penal tuvo sus
defensores y sus críticos, y no contentó a los más moderados ni a los más exaltados. Entre
éstos, Flórez Estrada criticaba la protección del derecho absoluto de la propiedad que
perjudicaba a los desfavorecidos. Juan Romero Alpuente censuraba el afán de protagonismo
de Calatrava, al tratar de “lucirse” con un código compuesto de más de 800 leyes. En todo
caso, este primer Código Penal español redactado conforme a la ciencia penal liberal del
momento tuvo el mérito de servir de modelo a otros países que iniciaban su proceso
codificador (Perú, Costa Rica, Chile, etc.)

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La vuelta al absolutismo supuso el exilio a Francia e Inglaterra de José María Calatrava y otros
destacados liberales, donde tuvieron oportunidad de conocer las reelaboraciones doctrinarias
del pensamiento político, social y jurídico liberal.
Como cierre, en la legislación penal laboral:
 el principio de Libertad implicó la limitación de la arbitrariedad de los jueces mediante

leyes que determinasen las penas y el fortalecimiento de la seguridad jurídica
mediante el principio de no hay delito sin ley anterior que lo tipifique.
 La Igualdad se tradujo en la paulatina supresión de los privilegios penales de la
nobleza y de ciertas jurisdicciones especiales.
 La Fraternidad conllevó la humanización y dignificación de las penas y del
procedimiento criminal.
CAP II. Los orígenes de la ciencia penal en España.
1. Algunas precisiones terminológicas.
El fundamento o fin de la ciencia penal se corresponde con la determinación del delito y de la

criminalidad, y con la proporción, cualidades, aplicación y ejecución de los castigos. La
diferencia entre las diversas teorías penales es la disparidad con que los autores resuelven esa
primera cuestión que sirve de punto central y de partida. Los distintos enfoques jurídicos,
filosóficos, morales o sociológicos de cada momento han enriquecido el acervo de partida y
cada una de las doctrinas ha dejado su impronta en el pensamiento jurídico penal.
Desde una perspectiva histórica conviene distinguir dentro de lo penal tres conceptos
relacionados:
 El Derecho penal: orden normativo o conjunto de preceptos jurídico políticos que

establecen en un ordenamiento los delitos, las penas y las demás consecuencias de la
vulneración del sistema.
 La política criminal: criterios que desde una perspectiva política e ideológica orientan
la elaboración y aplicación de un Derecho penal determinado.
 La ciencia del Derecho penal: o dogmática o forma científica. Estudio sistemático y
crítico de las instituciones que integran un Derecho penal determinado, modulado por
la técnica y la doctrina jurídica.
2. Punto de partida y contexto.
Ya en las Partidas1, el Derecho es concebido como una función de Estado, atribuyendo a la

autoridad pública no sólo la jurisdicción y la ejecución de las penas, sino el interés exclusivo en
1
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en la Corona de
Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta
uniformidad jurídica del reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV d. C. recibió
su actual denominación, por las secciones en que se encontraba dividida.

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el castigo del reo, pues se entendía que su finalidad era el orden para cuya guarda había sido
constituida la autoridad.
Sobre esta disposición operó en el Derecho penal la profunda y duradera influencia de la

Iglesia, que al considerar el delito como pecado determinaba que las penas debían llevar
anejas la idea de penitencia, arrepentimiento y reinserción, antes que la venganza.
El Derecho romano influyó en la Baja Edad Media a través de los estudios del Derecho de
Justiniano mediante la labor de los glosadores que se centró en la introducción y abuso de la
pena de muerte, ajena al sistema penitenciario de la Iglesia. El Derecho civil local y el de la
práctica, que llegó a crear costumbre, contribuyeron a la formación de un derecho común
penal característico de la Baja Edad Media cuyas máximas habían de renovar los escritores de
la época siguiente.
En el Derecho penal del Renacimiento predominó su naturaleza de instrumento de poder

sobre la de mecanismo de justicia, sobre todo desde la atribución del ius puniendi al monarca
absoluto, vínculo realizado por Bodino, que entendía que la soberanía era un poder sin límites
para la creación del Estado Moderno.
Desde el S. XV se inicia un proceso de europeización de la ciencia del Derecho que surgió en

Italia y que se difundió rápidamente gracias a la imprenta. La ciencia del Derecho español
careció de perfil propio hasta finales del S. XV y comienzos del XVI, momento en que la ciencia
jurídica española experimenta un súbito crecimiento participando del esplendor cultural del
siglo de Oro, con la Universidad de Salamanca a la cabeza.
En definitiva, la ciencia penal no aparecería en España hasta el S. XVI debido a que hasta
entonces no se cuestionaban los puntos fundamentales de una ciencia dedicada a algo tan
obvio como la existencia de delitos y penas. Cuando se comprendió que el Derecho penal
requería para su formulación el concurso del Derecho público y de otras ciencias (moral,
médica, etc.), teólogos, filósofos y juristas se unieron para dar forma a la ciencia penal.
3. La ciencia penal en los S. XVI y XVII.
La ciencia del Derecho penal presentó en sus orígenes un carácter ancilar, pues dependió de
orientaciones científicas de otros ámbitos del conocimiento, como la filosofía y la teología. En
la Edad Moderna la alianza entre reyes, teólogos y la jerarquía eclesiástica fue estrecha y el
saber teológico se ocupó tanto de los misterios de la divinidad como de traducir a la práctica
las verdades especulativas, elaborando una ciencia de lo justo y de lo injusto, de donde
deviene su importancia para el Derecho penal. Puede hablarse, por tanto, en la formación del
derecho penal secular de un teologismo que le dio coherencia y unidad, articulando el ius
puniendi en torno a:
 la teoría del fundamento de la ley penal y su obligatoriedad: idea de que el derecho a

castigar pertenecía al rey a su administración de justicia.
 la teoría y los fines de la pena: elaboración de los conceptos de culpa, delito,
expiación, libre albedrío, etc.

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La influencia de los teólogos españoles consistió, más que en introducir instituciones nuevas,
en consolidar las que procedían del derecho romano-canónico. La influencia de la filosofía fue
menor, debido a que el humanismo no penetró en España de manera profunda.
Entre los españoles que elaboraron el Derecho penal se encuentran un número significativo de
canonistas, cuyo objetivo fue escribir un Derecho secular, algunos filósofos y legistas o
jurisconsultos. Todos ellos llegaron al Derecho penal bajo las determinantes de la escolástica
tardía y del Derecho romano. Se inscriben en la iuspublicística, con predominio de autores
castellanos.
Teólogos:
 Alfonso de Castro (1495-1558): monje franciscano, profesor de teología en Salamanca.

Intervino en el Concilio de Trento por designación de Felipe II. Obras:
o De justa haereticorum punitione: sobre el delito de herejía.
o De potestate legis poenalis: desarrolla las ideas de Tomás de Aquino. Algunos
la consideran la primera exposición sistemática de Derecho penal. En ella
resuelve la antinomia entre expiación y corrección y pone un fundamento
filosófico al arbitrio judicial como base de la sentencia.
 Domingo de Soto (1496-1560): autor de De iustitia et dei. Fue confesor de Carlos V y
representante de España en Trento. Sostuvo que el premio y la pena son los dos astros
que gobiernan el universo y el principio de excusación de responsabilidad criminal por
ignorancia de las leyes. Afirmó que en ocasiones podía ser necesario imponer la pena
de muerte, aunque solo el poder público tenía poder para ello.
 Alfonso de Orozco (1500-1591): profesó en la Orden de San Agustín y fue predicador
de Carlos V y de Felipe II y confesor de Ana de Austria. En su obra Regalis institutio
ortodoxis ómnibus, potissime Regibus et Principibus perutilis se alinea con la teoría de
la eliminación del delincuente.
 Martín de Azpilicueta (1493-1586): conocido como “el Doctor Navarro” fue
considerado el primer canonista español del S. XVI y un insigne monetarista.
Fundamentó en la Filosofía las doctrinas penales en su obra De Finibiis humanorum
actium. Fue confesor de Felipe II.
 Padre Juan de Mariana (1536-1623): en su obra De rege et regis institutioine subrayó
los conceptos de la doctrina tomista sobre el derecho de resistencia de los súbditos
ante la autoridad ilegal del rey tirano. Fue un ferviente partidario de la monarquía
mitigada por la intervención directa del pueblo en el gobierno y en la elaboración de
las leyes.
 Francisco Suárez (1548-1617): debatió sobre el indulto, facultad del rey. Afirmaba que
el juez no puede limitar la pena señalada por la ley ni agravar las penas más allá del
máximo fijado por ley, salvo que el delito fuera ejecutado en gravísimas circunstancias.
Filósofos:
 Francisco de Vitoria (1483-1546): en su Relectio de potestate civil admite la potestad

absoluta del rey pero cierra el paso a la arbitrariedad y el despotismo al establecer que
las leyes obligan también al legislador.

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 Juan Luis Vives (1492-1540): combatió el tormento. En su obra De subventione

pauperum aconseja que los magistrados deben trabajar en hacer buenos a los
ciudadanos antes que en castigarlos y refiere los males que trae consigo la
mendicidad.
 Fox Morcillo (1523-1560): su obra De regni regisque institutione introduce en España
la doctrina de la defensa social de Tomás de Aquino. Defendió la exclusividad del
derecho de imponer penas a favor del poder público y recalcó la idea de que el
soberano debe subordinarlo todo al bien del Estado, pues ejerce el poder en concepto
de administrador. Es partidario de deponer al monarca si carece de las dotes
necesarias para ejercer su cargo.
Juristas que escribieron obras de doctrina penal:
 Julio Claro (1525-1575): escribió Receptarum sentemtiarum opus, más conocida como
Práctica civil y criminal. En ella estudia los maleficios y los delitos y penas. Fue el
primer escritor en formular la teoría del indulto, fijando su concepto y límites,
considerándolo atribución exclusiva del rey, que podía delegarlo en otros señores
jurisdiccionales. Partiendo de la base de que el pensamiento no es punible, abordó la
cuestión de si es o no penalizable el conato de delito (intención vs resultado). Sin
separarse en ningún momento del Derecho romano, consigna el principio de que nadie
debe ser castigado por el delito de otro.
 Diego de Covarrubias (1512-1577): discípulo de Azpilicueta. Desempeñó importantes
cargos en los reinados de Carlos V y Felipe II, llegando a ser miembro y presidente del
Consejo de Castilla y representante de España en el Concilio de Trento. En las Opera
omnia recopila varios trabajos de interés en el orden penal en los que rechaza las
penas corporales y de muerte sobre los parientes del condenado y sostiene la
equiparación entre tentativa y consumación del delito, en las que entiende que solo se
diferencian por su resultado.
 Luis de Molina (1535-1601): autor de De iustitia et iure, sigue las huellas de Vitoria y
de Castro. sostiene que la pena de muerte se debe aplicar en causas graves y, como
Soto, resuelve que el poder público en la imposición de penas ha de atender al bien
del delincuente y al bien del Estado. Trató la irresponsabilidad cuando incurren
circunstancias que modifican la capacidad de obrar (locura, edad, embriaguez, etc.)
 Antonio Gómez-Salcedo: autor de Vanariarum resolutionum Inris civilis cuyo libro III
está dedicado al delito y en el que no se pronuncia sobre el fin y fundamento de la
pena, pero habla del homicidio, distingue dolo de culpa y tiene en cuenta
circunstancias que modifican la capacidad de obrar.
Juristas de la práctica:
 Lorenzo Matheu y Sanz (1618-1680): en su obra De Regime Regni Valentiae, sive

selectarum interpretado num ad principaliores foros eiusdem, Tractatus aborda el
examen de los juicios en materia penal, analizando aspectos procesales. Defiende que
el tormento como modo de conseguir la confesión es ineficaz y solo debe ser aplicado
en determinados supuestos.
10

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 Francisco de la Pradilla Barnuevo: escribió Suma de todas las leyes penales canónicas,
civiles y destos Reynos de mucha utilidad y provecho, no solo para los naturales de
ellos, pero para todos en general, precursora de un Código Penal.
 Pedro Plaza y Moraza (1524-1584): en su obra Epítomes delicti trata la teoría de la
voluntad y del furiosus y del ebrius, circunstancias que considera atenuantes en
determinados tipos de delitos, si hay confesión espontánea y si el crimen hubiera
podido permanecer oculto.
Los penalistas de los siglos XVI y XVII reflexionaron en torno a la controversia del Derecho a
castigar; a la obligatoriedad de los estatutos penales o a la cuestión de si la ley meramente
civil, separada de la ley moral, obliga por sí sola. El concepto de merepenalismo fue
desarrollado por Suárez, que se pregunta si se dan o pueden darse leyes penales que obliguen
no en conciencia, sino solo por intervención de culpa, reconociendo su conveniencia. De
Castro, en cambio, no admite ninguna ley que solo obligue bajo pena.
En cuanto a delitos concretos, destaca el interés de los autores por la herejía, siendo muy
numerosos los tratados españoles de haeresticas y los delitos derivados de la misma, como la
magia y la nigromancia. La tortura y el tormento fueron considerados falibles, ineficaces e
injustos.
4. La ciencia penitenciaria.
Surge en el S. XVI como parte del derecho penal gracias a la aportación de las obras de
Bernardino Sandoval, autor del Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres
(1564); y Tomás Cerdán de Tallada, con La visita de la cárcel y de los presos (1574). Otras obras
que influyeron, aunque con menor calado fueron Relación de las cosas de la cárcel de Sevilla y
su trato de Cristóbal de Chaves; Compendio de algunas experiencias en los ministerios que usa
la Compañía de Jesús de Pedro de León; Amparo de los verdaderos pobres y reducción de los
fingidos (1598) de Cristóbal Pérez de Herrera.
La mayoría de estas obras nacen de la preocupación por el hombre, el culto al trabajo, al

espíritu productivo y al utilitarismo suscitados por el ideario erasmista vertido por la obra
precursora de Juan Luis Vives, De subventione pauperum sive de humanis necessitatibus, y en
conexión con la sensibilidad caritativa.
Este conjunto de autores permite identificar en el S. XVI una doctrina acerca de la vida en las
cárceles, que se considera:
 O bien que es un reducto que recoge a los detenidos a la espera del juicio (postura
dominante)
 O bien un instrumento punitivo.
En ningún caso se considera la cárcel como un lugar en el que delincuente cumple condena y
procura su reinserción. El enfoque en la Edad Moderna consideraba la cárcel como el lugar
donde el preso permanecía a la espera de juicio y donde podía conseguirse todo por dinero
(libertad, comodidades, etc.)
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En La visita de la cárcel y de los presos, Tomás Cerdán de Tallada, no sólo describe el estado de
la cárcel de la Audiencia valenciana, sino que además aborda una interpretación del derecho
penitenciario, de la ley y de los instrumentos jurídicos que la conformaban. Cerdán realiza un
tratado en el que fija, recoge y sistematiza la materia de los presos y de la cárcel, desasistida
hasta entonces, partiendo de la contradicción que suponía un sistema penal concebido como
un gran aparato represor que carecía de un correlativo sistema carcelario sistematizado,
invariable y regulado de modo acorde con la eficacia y el orden. Su obra tuvo una gran difusión
y adquirió fama en su tiempo, siendo honrado por Felipe II y Felipe III. La Visita de Cerdán se
considera una de las descripciones del régimen penitenciario del S. XVI más completa, gracias a
la experiencia de primera mano adquirida por su autor en su trabajo de magistrado.
CAP III. La codificación del Derecho penal en España. Tradición e influencias extranjeras.
1. Ilustración y codificación del Derecho.
El tránsito del Derecho del S. XVIII al XIX constituye uno de los periodos más complejos tanto
en España como en todo Occidente. Las revoluciones de América del Norte (1776) y Francia
(1789) dieron lugar a un nuevo marco político, el liberal o constitucional, que propició una
renovación del Derecho que supuso una ruptura con el existente hasta entonces. La
Codificación (o movimiento codificador) tuvo lugar en este contexto.
Las reformas del Derecho de índole formal perseguían superar la difícil accesibilidad, la
complejidad y la falta de seguridad jurídica. La variedad y dispersión de las leyes dificultaba
conocer la norma o precepto que había de aplicarse a un caso concreto. En cuanto al Derecho
sustantivo, los ilustrados reivindicaron una reforma del ordenamiento jurídico, plagado de
leyes obsoletas.
La reforma se llevó a cabo mediante la promulgación de Códigos aprobados por las Cortes que
regulaban de forma sistemática cada rama jurídica del ordenamiento. Estos códigos del S. XIX
denominados liberales (CL) no fueron los primeros, pues les precedieron en el S. XVIII los
códigos ilustrados (CI).
Códigos liberales (S. XIX) Códigos ilustrados (S. XVIII)

Aprobados por las Cortes liberales, institución
sobre la que descansaba el principio de Promulgados por monarcas absolutos.
soberanía.
Contenían las instituciones de una sola rama
Regulaban todo el ordenamiento jurídico.
jurídica.
Su contenido debía ser acorde con la No siempre se ajustaban al principio de
Constitución y sus garantías (pcpos de legalidad legalidad, y menos al de igualdad (sociedad
e igualdad). estamental)
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2. Razón vs Tradición: el contexto cultural del movimiento codificador.
En el S. XIX se planteó la cuestión de si el Derecho se nutría de la historia, y la noción misma

del Derecho, surgiendo dos posicionamientos:
 Conexión entre Derecho y razón: el Derecho sería resultado de meras operaciones

racionales. concepción racionalista que aboga por la razón, las ideas, el orden
preestablecido, la deducción, que considera que las tradiciones impiden el progreso.
 Conexión entre Derecho e historia: El Derecho como resultado de la tradición.
Concepción romántica e historicista que encumbra los sentimientos, la pasión, lo
espontáneo, lo real, tangible y palpable. Considera que no existe un sistema ni un
orden preestablecido y confía en el acontecer histórico y en la tradición.
Este enfrentamiento, que duró un siglo, terminó con el triunfo del racionalismo (jacobinos)
sobre el tradicionalismo (girondinos) en el marco de la Revolución francesa (1789).
En aquella época, Código significaba ruptura con la tradición e incorporación de lo nuevo.

Considerando lo histórico y tradicional como retrógrado, la razón fue erigida como emblema y
signo de la modernidad. Codificación e iusnaturalismo racionalista fueron nociones
estrechamente ligadas, siendo el objetivo del movimiento codificador no la recopilación, sino
el reformismo y la innovación.
Para Tarello, la Codificación penal realizada a finales del S. XVIII y principios del XIX, se basó en
tres elementos estructurales:
1. La unidad del sujeto de derecho.

2. La reducción de los bienes tutelados penalmente sólo a dos:
a. el Estado (organización y poder público)
b. el privado (vida, salud, propiedad)
3. la reducción de las penas a:
a. muerte.
b. privación de libertad.
c. pecuniarias.
3. El alcance supranacional del proceso codificador: el modelo francés.
En Europa, Francia fue el primer país que llevó a cabo, a principios del S. XIX, la Codificación de
todo su ordenamiento jurídico. Napoleón logró promulgar en pocos años la casi totalidad del
ordenamiento francés (Código civil, 1804; Código procesal civil, 1806; Código mercantil, 1807;
Código procesal penal, 1808; Código penal, 1810).
Algunos países optaron, por conquista o persuasión, por la completa adopción de algunos de
los Códigos napoleónicos. Otros (España, Holanda, Italia, Rumanía o Portugal) redactaron sus
Códigos inspirándose en ellos. La influencia francesa en el movimiento codificador español se
distingue en tres ámbitos:
1. La inspiración proveniente de la idea moderna de Código: los Códigos franceses

gozaron de autoridad indiscutible hasta la mitad del S. XIX.
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2. La inspiración de tipo formal o estructural.

3. La influencia propiamente sustantiva: mediada en la que las nociones, principios e
instituciones se inspiraron en el modelo francés.
4. La codificación como nacionalización o desnacionalización del derecho. El caso español.
En España tanto el movimiento codificador como la Codificación de las distintas ramas del
derecho fue deudora del modelo francés y de otros Códigos extranjeros que los redactores
pudieron manejar. Alfonso García-Gallo, en su Manual de Historia del Derecho Español
caracteriza la época como “la desnacionalización del Derecho español” (desde 1808) debida
sobre todo a la “imitación del Derecho extranjero”.
Galo Sánchez caracterizó el mismo periodo con la expresión contraria, la del “Derecho
nacional” resaltando la índole nacional de las leyes aunque reconociendo la influencia del
Derecho francés en el contenido jurídico, en la técnica de la legislación y en las características
en cuanto a ámbito de aplicación y espíritu centralista. La nacionalización del Derecho suponía
el final de la vigencia de un Derecho supranacional que rigió en todo el continente europeo, el
ius commune. El Derecho romano-canónico perdía su fuerza vinculante tras más de 6 siglos de
protagonismo.
Tanto García-Gallo como Galo Sánchez tenían parte de razón en sus caracterizaciones, aunque
calificar la evolución del Derecho decimonónico como “nacionalización” o “desnacionalización”
no alcanza a describir la complejidad de la realidad histórica. Ni la nacionalización significó el
final del influjo del ius commune, ni la desnacionalización supuso renuncia a la propia tradición
jurídica.
Aunque la Codificación puso punto final a la vigencia del ius commune, recogió parte de ese
legado, constituyendo el andamiaje sobre el cual se construyó el nuevo edificio. Las nociones,
categorías y principios del Derecho romano-canónico fueron consagradas durante la
“nacionalización”, es decir, la aprobación por el conjunto de la nación representada en las
Cortes.
No se puede sostener que cualquier influencia proveniente del Derecho extranjero supusiera
una “desnacionalización”, pues debería estudiarse, caso a caso, su procedencia, bien del
desarrollo doctrinal de principios del ius commune o bien de una adopción de una institución
extranjera. Así, pese a la similitud y literalidad de algunos artículos del Código civil francés y el
español, dichos preceptos pudieron suponer una “desnacionalización” o bien una consagración
de la tradición jurídica del Derecho romano-canónico. Sin embargo, la ciencia jurídica española
de los S. XVIII y XIX fue tan pobre que ha dificultado conocer el peso que tuvo la tradición en el
nuevo Derecho codificado.
5. Tradición e influencias extranjeras en la codificación penal española.
En España el proceso codificador ha sido considerado una ruptura frente a la ciencia del
Derecho penal antiguo. El anhelo reformista era tan intenso que casi todo lo antiguo fue
despreciado, pero ¿puede hablarse de tradición en la Codificación penal española?
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La Codificación penal no solo incorporó nuevos elementos producto de los nuevos tiempos,
sino que también consolidó parte de la tradición y, en particular, del legado de la ciencia
jurídico-penal del ius commune.
Los redactores de los Códigos solían resaltar que no habían empleado el Código francés como
modelo, reconociendo en contadísimas ocasiones que un precepto concreto había sido
tomado de él. Pese a ello, algunas instituciones, como el Colegio de Abogados de Madrid,
siguieron manteniendo sus voces críticas por el influjo francés.
6. El contenido político-penal de los códigos.
Los Códigos apenas innovaron, recogiendo instituciones provenientes de la tradición (leyes y

construcciones teóricas) legadas por la doctrina jurídica. Sin embargo, resultó innovadora la
incorporación de principios o instituciones político-penales cuya positivización sólo fue posible
tras el advenimiento del régimen liberal:
1. El principio de legalidad: una de las reivindicaciones más feroces de Voltaire fue que
las leyes penales fueran claras y precisas expresando delito y pena, desterrando el
arbitrio judicial. Los primeros Códigos contemplaron el principio de legalidad de forma
parcial. El Código bávaro (1813) sí lo introdujo con todas sus consecuencias. En el
ámbito francés, después del Código de 1791 que dispuso un régimen excesivamente
rígido (pena fija y supresión del indulto), el de 1810 recogió el principio de modo
flexible, instituyendo penas con un máximo y un mínimo legal. Este modelo fue el
aplicado en España.
2. El principio de proporcionalidad entre delito y pena: los parámetros usados para
medir la crueldad de las penas poco tenían que ver con la gravedad del delito y la
culpabilidad del delincuente, respondiendo a criterios como la reiteración, la falta de
remeros, las necesidades económicas del aparato de justicia, etc. La preferencia de
penas de detención y pecuniarias divisibles y multiplicables instaura una ideología
proporcionalista.
3. El principio de personalidad de las penas: la desaparición del carácter trascendente de
las penas fue una de las contribuciones más importantes de la reforma político-liberal.
La única clase de pena que repercutía per se a terceras personas ajenas a la comisión
del delito, era la confiscación de bienes. Existía, sin embargo, otra pena que no per se,
sino sólo para el castigo de determinados delitos, la ley establecía: la transmisión de la
condición jurídica de infame a los descendientes del delincuente para crímenes de
traición Real o de lesa majestad humana y divina.
La expresa abolición de este efecto trascendente en la Constitución de Cádiz fue tan
definitiva que ningún texto posterior hizo referencia alguna al respecto.
4. El proceso abolicionista de ciertas penas:
a. La pena de muerte: su supresión no se logró hasta finales del S. XX, por más
que la conveniencia de mantenerla, reducirla o suprimirla fuera una de los
aspectos fundamentales de la consulta que Carlos III dirigió al Consejo de
Castilla. La ideología humanitaria vinculada al Derecho natural de las Luces
lanzó agudas críticas a la pena de muerte, pero no logró su objetivo, pues no
todos los autores ilustrados compartían la misma opinión al respecto.
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b. La confiscación de bienes: en congruencia con la supresión del efecto

trascendente de las penas, se exigía la abolición de la única clase de pena que
repercutía per se a terceras personas. Esta pena fue abolida expresamente por
la Constitución de Cádiz y por los sucesivos textos constitucionales.
c. Las penas infamantes: mientras Beccaria manifiesta la conveniencia de
dulcificar las penas, Lardizábal expresa opiniones más concretas:
disconformidad con las mutilaciones, admite los azotes si se aplican con
“prudencia y discernimiento” y la vergüenza pública si no ofende “el pudor y la
decencia”, plantea la sustitución de los presidios y arsenales por las casas de
corrección, aunque acepta la utilización de aquéllas para delincuentes con
“ánimo absolutamente pervertido”. En ocasiones el efecto infamante de
algunas penas se mantuvo. La idea de ejemplaridad que exigía la publicidad de
las penas constituye un triste epílogo de la tradición anterior en un contexto
moderno ilustrado. La pena de azotes fue abolida por las Cortes de Cádiz en
1813 y otras penas humillantes serían lenta y gradualmente suprimidas a lo
largo del proceso codificador.
5. La abolición de la tortura como medio probatorio: en España Lardizábal se limitó a
repetir los argumentos de Beccaria, mostrando su rechazo a esta práctica. Su abolición
tuvo lugar en la Constitución de Bayona y más tarde en las Cortes de Cádiz mediante
decreto (1811), cuyo contenido quedó escuetamente recogido en el texto
constitucional: “No se usará nunca del tormento ni de los apremios”.
7. El contenido científico-penal de los Códigos.
Los principales avances de la ciencia penal giraron alrededor de tres categorías fundamentales:
1) Sistematización.
Según Jesús Lalinde, el principal mérito de la Codificación fue la formulación de figuras y

principios “en la categoría de dogmas, que, además, componen un sistema”. Este nuevo
sistema fue la aportación de la ciencia penal del S. XIX que en el S. XX llevaría a formular la, en
su momento moderna, teoría del delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible.
a) La división entre Parte General y Parte Especial: constituye uno de los logros más
importantes del proceso codificador. Algunos autores recogen que no es hasta el
momento en que se consagra el principio de igualdad (con Napoleón) cuando podemos
hablar de partes generales. Hasta entonces, los privilegios de cada estamento habían
provocado la imposibilidad de formular unos principios comunes.
En la tradición jurídica española, la legislación penal contemplaba en los delitos
particulares las circunstancias que impedían la responsabilidad criminal (legítima defensa,
entre otras). No será hasta el Código de 1822 cuando se disponga una Parte General,
aunque aún faltaría mucho para lograr la síntesis entre los principios generales y los
distintos tipos delictivos.
Que hasta el S. XVIII no se establezca la separación entre Parte General y Especial, merced
al método deductivo del iusnaturalismo racionalista, no justifica ignorar las aportaciones
de algunos autores del ius commune, cuya doctrina no llegó a reflejarse en el plano
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normativo (Deciano, Theodorico). Al menos, no es admisible adjudicar la división entre

Parte General y Especial como un descubrimiento del pensamiento ilustrado.
b) El delito: noción y clases: la noción moderna del delito como acción típica, antijurídica,
culpable y punible que surge en el cambio de siglo (XIX-XX) cuenta con elementos que ya
fueron elaborados por el ius commune y posteriormente recogidos por el movimiento
codificador.
En esta cuestión los codificadores españoles de 1822 decidieron separarse del modelo
francés y seguir otro modelo europeo, como el austriaco, las propuestas de autores como
Filangieri y la propia tradición jurídica. Se tomó como referencia la definición de delito
contenida en las Partidas y se tuvo en cuenta el debate que en la Edad Moderna se había
suscitado sobre la noción de dolo o culpa entre teólogos y juristas de la Escuela de
Salamanca.
Se aprobó establecer una definición general del delito y de la culpa:
Art. 1 CP 1822: Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo
que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se
entenderá haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe o no resulte
claramente lo contrario.
Art. 2 CP 1822: Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna
causa que puede y debe evitar.
Los siguientes Códigos penales decimonónicos no diferenciaron entre dolo o malicia y
culpa o lo que ahora se llama imprudencia. Bastaba con que la conducta fuera típica,
antijurídica y voluntaria (es decir, culpable), con independencia de que fuera dolosa o
imprudente.
Con esta definición que se centra en la ilegalidad de la conducta, los Códigos españoles
volvían a acercarse a la definición francesa.
En cuanto a la clasificación del delito, la Codificación española divergió de los modelos
franceses, tomado de la tradición iusromanista clásica, que distinguía entre crímenes,
delitos y contravenciones. Se consideraban crímenes los que atentaban contra el orden
social, delitos los que atentaban contra los particulares y contravenciones las que
infringían disposiciones de policía.
El Código penal de 1848 no distinguía entre delito y culpa, sino que definía tanto el delito
como la falta como infracción penal siempre que fueran voluntarias y antijurídicas. El
Código penal de 1870 mantuvo la misma estructura.
c) La legítima defensa y otras circunstancias del delito (eximentes, atenuantes y
agravantes): la legítima defensa fue una de las instituciones más desarrolladas por la
ciencia jurídico-penal anterior al S. XIX. El CP francés de 1791 fue el primero que sustituyó
la antigua expresión “moderamen inculpatae tutelae” por “legítima defensa” y de ahí pasó
al CP napoleónico de 1810, manteniéndola ambos en la Parte Especial. En la segunda
mitad del S. XIX se perfecciona la estructura conceptual de la legítima defensa,
abandonando el casuismo anterior. A ello contribuyó la influencia del iusnaturalismo
racionalista y del pensamiento ilustrado de Feuerbach, que aborda un concepto general
secularizado de legítima defensa no limitado a los delitos de homicidio. Acerca del
tratamiento de la legítima defensa en el periodo codificador cabe señalar:
a. Su concepción ilimitada.
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b. Su estructura se construye desde la perspectiva del agredido, ensalzando de un

modo exagerado los derechos de la personalidad, en particular la libertad y la
propiedad.
c. Marginación del discurso de la exigencia de emprender la huida o de evitar la
agresión injusta.
En España, si bien triunfó la inexigibilidad de la huida, algún proyecto acentuó la
idea de la “necesidad inevitable” desarrollada por el ius commune y marcó una
nota diferencial con el resto de países, a través de la exigencia de la necesidad
racional del medio empleado. Así la legítima defensa evolucionó en una causa de
justificación, con un ámbito de aplicación que abarcaba la defendibilidad universal
de bienes y derechos, con carácter ilimitado, que en el S. XX se mitigaría.
Hubo que esperar al S. XIX para que se aclarara si la legítima defensa constituía
una causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad y para que dejara de
tratarse en la Parte Especial, incorporándose a la Parte General.
Las circunstancias del acto criminal (agravantes, atenuantes o eximentes) también
aparecían en las fuentes anteriores al S. XIX. Otras circunstancias modificativas de
la responsabilidad en la etapa codificadora fueron:
i. El estado de necesidad y la obediencia debida: al principio del S. XIX, bajo
la doctrina liberal, se reformó el principio de obediencia para alcanzar una
dirección fuerte y unitaria del Estado imponiendo un deber incondicional
de obediencia a los funcionarios, sólo paliado por el derecho a la
demonstratio. Sus lamentables consecuencias durante los gobiernos
totalitarios del S. XX sirvieron para rechazar definitivamente este principio.
ii. La edad: las fuentes de la tradición penal del Antiguo Régimen ya
establecían la irresponsabilidad o responsabilidad atenuada para los
menores. El Código de 1822 declaró irresponsable al menor de 7 años,
límite procedente del Derecho romano. Para el menor entre 7 y 17 años
debía examinarse si había obrado con discernimiento y malicia y según sus
facultades intelectuales. El juez podía imponer el ingreso en una casa de
corrección, donde podía permanecer hasta los 20 años.
En el Código de 1848 estaba exento de responsabilidad el menor de 9 años.
Entre 9 y 15 también, salvo si actuara con discernimiento (pena
discrecional, pero inferior en dos grados a la señalada por la ley para el
delito cometido).
Esta regulación se mantuvo en las reformas de 1850 y 1870, pero
disponiendo que cuando el menor fuera declarado irresponsable, debía ser
entregado a su familia “con encargo de vigilarlo y educarlo”, o, en ausencia
de familia, “a un establecimiento de beneficencia para huérfanos y
desamparados”. Entre los 15 y 18 años, la edad constituía un atenuante.
El Código penal de 1928 estableció el límite de 16 años que permaneció
vigente hasta la reforma llevada a cabo por nuestro actual Código.
iii. La locura o demencia: actualmente anomalía o alteración psíquica o
trastorno mental transitorio. También fue desarrollada por el ius
commune. Las Partidas habían recogido la irresponsabilidad del loco “que
non sabe lo que face” distinguiendo entre locos, furiosos y
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desmemoriados, categorías procedentes del Derecho romano. El Código de

1822 declaró que no delinquía quien obrase en estado de demencia,
delirio o privado del uso de razón. El de 1870, siguiendo al de 1848,
dispuso la irresponsabilidad del imbécil y del loco si no delinquen en un
intervalo de razón. El Código de 1928 optó por una fórmula más científica
que no satisfizo a los psiquiatras.
iv. El arrepentimiento: no hay noticia de un tratamiento anterior al del
proceso codificador. Este atenuante desapareció a partir del Código de
1848, y fue rehabilitado en el S. XX. En el Código de 1822 se contemplaba
para los individuos que se alzaran en rebelión o sedición que se sometieran
al primer requerimiento de la autoridad pública. Este precepto se recogió
en el Código de 1848, como exención total de la pena, referida a los
“meros ejecutores”.
v. El sexo, la embriaguez, la reincidencia y la alevosía: también habían
formado parte de la tradición penal del Antiguo régimen. Las reformas
llevadas a cabo por los distintos Códigos fueron más bien escasas. Fueron
ubicadas todas ellas en la Parte General.
d) Clasificación de las penas: evolución decimonónica del sistema punitivo actual:
a. Pena pecuniaria: pago de una suma de dinero hecho por el delincuente al Estado
en concepto de pena, o la incautación que éste hace de todo o parte del
patrimonio del penado. Estuvo muy presente en el Derecho romano, germánico y
canónico. Durante siglos se ha erigido en uno de los principales castigos, si bien en
el S. XIX fue perdiendo importancia. Los Códigos admitieron como pena
pecuniaria, además de la multa, el comiso de los objetos o instrumentos
empleados para la comisión del delito. La prisión por deudas tenía lugar por
incumplimiento de obligaciones nacidas ex delicto.
b. Pena privativa de libertad: a partir de la Codificación comenzó a jugar un papel
mayor que en la tradición penal del Antiguo Régimen. Surgió y se desarrolló en la
Edad Moderna. La Codificación dispuso que pudiera imponerse no solo con
carácter principal, sino también subsidiariamente en caso de que el delincuente no
pudiera hacer frente a la pena pecuniaria (pena privativa de libertad por impago
de multa de nuestro ordenamiento penal vigente). Por su frecuente uso y
regulación por las fuentes, parece ser que se erigió en una medida muy útil para
resolver los casos de numerosos delincuentes insolventes.A principios del S. XX
empieza a cuestionarse la imposición de un castigo de cierta gravedad a quienes
carecen de recursos económicos para afrontar una pena pecuniaria.
Hasta 1870 se denominó “privación de libertad subsidiaria”. El Código de 1870
modificó la denominación sin cambiar su contenido: “responsabilidad personal
subsidiaria”.
Los métodos utilizados para la conversión de la multa en privación de libertad
fueron dos:
1. El método fijo, vigente hasta el Código de 1928.
2. El libre arbitrio judicial: introducido en el Código de 1932 y vigente
actualmente.
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c. Pena privativa de derechos: noción acuñada en la etapa codificadora, aunque su

contenido y formas gozan de una tradición multisecular. En buena medida hunde
sus raíces en las antiguas penalidades humillantes (o infamantes) y de modo
particular en la pena de infamia strictu sensu. Algunas de estas penas fueron
desapareciendo a lo largo de la Codificación por su carácter infamante, como fue
el caso de la muerte civil, la degradación y la interdicción.
Las penas de inhabilitación, suspensión y pérdida del oficio y/o cargo público que
hoy en día constituyen una pieza fundamental del sistema punitivo español ya
jugaron un papel importante en el sistema penal del Antiguo Régimen. Una pena
privativa regulada en nuestra tradición jurídica y no recogida en la etapa
codificadora fue la privación de salario.
La reforma que sobre tales penas realizó el proceso codificador fue la supresión
del efecto infamante que llevaba consigo su aplicación. Dicha reforma fue
resultado de un proceso lento y gradual que algunos autores consideran que no
hay que dar todavía por concluido hasta que pierdan la naturaleza de penas, como
en otros modelos europeos. Un primer paso en este proceso fue la supresión de la
pena de infamia, en la que incurrían quienes habían sido suspendidos,
inhabilitados o privados de su cargo público, aunque tal reforma resultaba
insuficiente mientras no fuera abolido su carácter perpetuo, abolición que tuvo
lugar en el Código de 1928.
2) Humanización: la paulatina supresión de las penas infamantes.
La humanización del Derecho penal no constituyó una aportación innovadora del pensamiento
ilustrado, pues ya juristas del ius commune consignaron la importancia de humanizar las penas
y la proporcionalidad entre delito y pena, debiendo ser ésta menor que la culpa. Sin embargo
el pensamiento ilustrado propició el protagonismo de las penas privativas de libertad y
pecuniaria, relegando las penas corporales y humillantes.
El utilitarismo de Benthan y la idea de prevención o intimidación intensificaron en ocasiones el

efecto infamante y la ejecución de determinadas penas. También, en la etapa inicial del
liberalismo de las Cortes de Cádiz, se registraron algunos rasgos de continuidad del Antiguo
Régimen y la idea de ejemplaridad que exigía la publicidad de las penas, constituyó un epílogo
de la tradición anterior en el seno del pensamiento ilustrado. El proceso de supresión de las
penas infamantes, humillantes o degradantes siguió su curso a lo largo del S. XX, durante el
que fueron abolidas algunas penas como la de muerte, caución y represión judicial.
La pena de infamia consistía en la sustracción formal y legal del honor al delincuente, que veía
impedido el ejercicio de aquellos derechos para los cuales se precisaba gozar de buena fama:
incapacidad para acusar y prestar testimonio en juicio, para postular e inhabilitación para
ejercer cargo público. Este castigo, vigente desde la etapa romana hasta el S. XIX fue regulado
en el Código de 1822, y suprimido explícitamente en el de 1848: La ley no reconoce pena
alguna infamante.
Sin embargo, la desaparición completa de las penas infamantes no se produjo de modo

repentino. Su supresión en el Código de 1848 no impidió que recogiera otras penas de
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naturaleza análoga, como la reprensión pública, la argolla y la degradación: las penas de

argolla y degradación civil llevan consigo las de inhabilitación absoluta perpetua y sujeción a la
vigilancia de la Autoridad durante la vida de los penados.
Las penas infamantes serían lentamente suprimidas de nuestro ordenamiento: la muerte civil
desaparecería en el Código de 1848; la argolla, en el de 1870; y la degradación, en el de 1928,
3) Secularización.
La escisión entre el orden moral y el jurídico, entre el acto inmoral y el ilícito penal trajo
consigo un lento, pero progresivo, proceso de despenalización de determinadas conductas
delictivas.
Respecto a los fundamentos ideológicos, poco tenía que ver la fundamentación teológica del
absolutismo monárquico con el contractualismo político defendido por Hobbes. La escisión
entre Derecho y Moral propugnada por Kant tuvo efectos inmediatos en la esfera jurídico-
penal: el teologismo penal del Antiguo Régimen fue sustituido por un Derecho penal secular, y
el binomio delito-pecado desapareció progresivamente en determinados ámbitos penales.
La secularización afectó a la despenalización de conductas vinculadas a un orden teológico-

moral estrechamente conectado con el ordenamiento penal antiguo, vigente en la tradición
penal europea (y española). El cambio no se produjo gracias a la Codificación, sino gracias al
triunfo de la revolución liberal que instauró un nuevo sistema político que sustituyó el
planteamiento teocéntrico por el antropocéntrico.
La verdadera ruptura se produjo con anterioridad al proceso codificador, acometiendo éste la

tarea de aplicar progresivamente el nuevo sistema. El camino fue lo bastante lento como para
que resulte más acertado hablar de reforma y no de ruptura. Respecto a las conductas
penalizadas en los Códigos españoles, reformismo y continuismo son las expresiones que
mejor califican el tránsito y evolución del Derecho penal.
 Los juegos ilícitos: su penalización fue recogida por los distintos Códigos, salvo el de
1822. Los intentos de despenalizar esta conducta durante la Codificación no llegaron a
cuajar, pese a la opinión de algunos autores de que la legislación histórica sobre esta
materia mostraba escasa eficacia: los problemas han sido los mismos a través de la
Historia, estuviera prohibido o autorizado el juego.
 Los delitos contra la honestidad: reforma tendente a la despenalización de algunas de
sus formas. El adulterio y amancebamiento no se despenalizó hasta 1978,
recogiéndose en todos los Códigos, salvo el de 1932. El estupro-incesto, la bigamia, el
concubinato, la homosexualidad y la prostitución, delitos de tradición secular fueron
objeto de despenalización en la segunda mitad del siglo pasado.
 Conductas relacionadas con la moral pública y social: suprimidas o modificadas, como
por ejemplo la blasfemia o la proclamación de doctrinas contrarias a la moral pública.
CAP IV: Delitos y penas en los Códigos penales españoles.
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1. La Codificación en España.
Entendemos por Codificación al fenómeno que surge en el S. XIX que trata de superar el
método recopilatorio de materiales para elaborar unos textos de consulta que comprendan
toda la legislación vigente. El racionalismo jurídico, imperante en toda Europa a principios del
S. XIX, supone una potenciación de la razón natural, y considera que solo es real lo que
percibimos, y que solo es derecho lo que se encuentra contenido en la norma. Así, las normas
serán normas, no por sí mismas, sino por estar en los Códigos.
Durante el S. XIX se extiende el pensamiento positivista a la vez que surge un movimiento de

rechazo en Alemania, no de los fundamentos de la Codificación en sí, sino del proceso
imitativo que copia o influencia textos en países con idiosincrasias y realidades nacionales
distintas. Este movimiento será conocido como Polémica Thibaut-Savigny, pues Thibaut
defendía acometer un proceso codificador similar al francés en Alemania, mientras que
Savigny señalaban que era necesario alcanzar un mayor grado de conocimiento de las
instituciones alemanas. La polémica se resolvió a favor de Savigny, que retrasó la aparición del
Código Civil Alemán en casi 100 años.
Características del Derecho penal del Antiguo Régimen en España:
 Inexistencia de una definición general.

 Acudir al método de describir las especies posibles.
 Inicio de una determinación de la pena.
 Vinculación de la pena con el pecado.
 Inexistencia de un catálogo de penas.
 Se reconocían y justificaban las siguientes penas: muerte, destierro, azotes, vergüenza
pública, galeras, cárcel y pecuniaria.
A raíz de la Ilustración, el Derecho penal del Antiguo Régimen se cuestiona en cuanto a

efectividad, aplicabilidad, concepción, utilidad y proporcionalidad. Juega un papel esencial el
italiano Beccaria cuya obra De los delitos y las penas (1774) se convertirá en la piedra angular
de todo el movimiento posterior. Sus ideas inspiraron a Lardizábal en su obra Discurso sobre
las penas, contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma (1782).
El Estatuto de Bayona de 1808 suprimió el tormento, la Inquisición, las penas infamantes y

aflictivas para ciertos delitos, la pena de baquetas, medidas que fueron consolidadas en la
Constitución de 1812, que además de la abolición del tormento, suprimió las penas de horca,
confiscación y azotes e introdujo la personalización de las penas.
2. Código penal de 1822.
El final de la Guerra de la Independencia en España en 1814, supuso el regreso del absolutismo

de la mano de Fernando VII y la derogación de la Constitución de 1812 y de todos sus avances.
La etapa 1814-1820 se conoce como “restauración del absolutismo”, una etapa de retroceso
legislativo, que se supera con el Pronunciamiento de Riego en 1820 que obliga al soberano a la
restauración y jura de la Constitución de 1820.
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En el contexto de los avances jurídicos producidos por esta Constitución, se toman una serie
de medidas en el llamado Trienio liberal (1820-1823), entre las que se encuentra el Código
penal de 1822, elaborado por las Cortes liberales. Su vigencia se pone en duda, pues poco
después de ver la luz, se restauran los principios del Antiguo Régimen.
El Código penal de 1822 consta de un título preliminar y dos títulos: delitos contra la sociedad,
y delitos contra los particulares. Se considera por los teóricos un texto excesivamente casuista,
con un lenguaje muy rebuscado, excesivo en la diferenciación de las autorías, en la variedad de
las penas y en su dureza punitiva. Sus fuentes son: el Código napoleónico, las Partidas y el
Fuero Juzgo.
 Distingue entre delito y culpa en función de la maldad de la acción.

 Primer texto penal que define la tentativa.
 Modifica la aplicación de la pena de muerte para evitar sufrimiento innecesario al reo.
Entre 1823 y 1833 España regresa al absolutismo en la etapa conocida como Década ominosa,
que finaliza con la muerte de Fernando VII, marcada por los acontecimientos políticos que
supusieron el inicio de la primera guerra carlista.
El monarca ordenó en 1829 la creación de una “Junta del Código Criminal” con el encargo de
elaborar un proyecto de Código penal, que estuvo listo en 8 meses: El proyecto de Código
criminal de 1830, que distinguía entre delitos públicos y privados y definía el delito como
transgresión de la ley civil. Sainz de Andino presenta posteriormente El proyecto de Código
criminal de 1831, una obra más pragmática y extensa que distinguía entre delitos enormes y
comunes en función de su gravedad y de la pena impuesta. recogía además el principio de
legalidad de delitos y penas, y su irretroactividad.
La Comisión creada para revisar el proyecto de Sainz de Andino recomendó poner en vigor el
proyecto de 1830.
De 1830 a 1840 España es gobernada por la Reina Mª Cristina en condición de Regente

durante la minoría de edad de Isabel II, en alianza con los moderados. De esta etapa destaca la
aprobación del Estatuto Real de 1834. Se convoca una nueva Comisión en 1833 que elabora un
proyecto de Código criminal de 1834, aunque el proyecto no llega a dictaminarse en las Cortes
debido a los sucesos políticos que sacudieron el país. Este proyecto distinguía entre delitos y
cuasi-delitos en función del dolo, división que generaba gran confusión.
En 1836, al reconsiderar restablecer la Constitución de 1812, se intentó restablecer el Código

penal de 1822, nombrándose una Comisión para revisarlo.
En 1841 Espartero se hace con la Regencia (1841-1843), instaurando un cesarismo liberal en el

que el General gobierna apoyándose en los progresistas hasta la pérdida de confianza de su
propio partido. En 1843 se crea una Comisión General de Códigos, estable al estar compuesta
por juristas y no por políticos, sacando la redacción de textos penales de la órbita de las
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comisiones parlamentarias. Esta Comisión por fin acomete la codificación del derecho penal,
civil y procesal, iniciando el Código de 1848.
En 1844 Narváez disuelve las Cortes e inaugura la Década moderada (1844-1854), apoyándose
en el centrismo moderado.
En la ciencia penal, los primeros tiempos fueron de traducción de obras extranjeras, bajo la
mirada de los tribunales inquisitoriales. Joaquín Francisco Pacheco inicia su consolidación con
su obra “Estudios de Derecho penal” (1842) en la que rechaza el pacto social como
fundamento del orden penal, la utilidad social de Bentham y aboga por el principio
retribucionista de Caetano Rossi, adaptado: es precisa la voluntariedad en la comisión del
delito, la pena es correctiva e intimidatoria y no es aceptable la división de los delitos en
públicos y privados.
Las limitaciones fruto de la represión política impedirán el florecimiento de estos estudios, por
lo que los juristas se centran en la práctica de los tribunales. Destaca Florencio García Goyena,
que en su obra se muestra partidario de que el tema penal sea extraído de las Cámaras y la
Codificación se realice por juristas.
La sección penal de la Comisión de Códigos redactó un anteproyecto de Código penal en 1845

que fue entregado a Juan Bravo Murillo, que postergó su debate en las Cámaras debido al
matrimonio de la Reina, hasta 1848. Las Cámaras no llegaron a debatir el texto, limitándose los
parlamentarios a determinar si autorizaban o no publicar el Código penal. El proyecto no había
pasado por una consulta previa a las Universidades, tribunales y especialistas en la materia,
como era el procedimiento habitual. El autor del Código no fue Francisco Pacheco, sino
Manuel Seijas Lozano, con modificaciones encubiertas hechas por Bravo Murillo durante el
tiempo que tuvo el proyecto en su mesa sin presentarlo a las Cámaras.
El Código de 1848 se divide en: disposiciones generales, delitos y faltas. Características:
 Muy riguroso con los delitos de componente religioso.

 Armoniza el principio retributivo con el carácter intimidatorio de la pena.
 Establece un sistema riguroso de garantías penales.
La aprobación del Código llevaba consigo una serie de reglas para su aplicación y la aparición
del juicio verbal de faltas, un procedimiento rápido y eficaz, suprimido en 2015 por Ruiz
Gallardón. Además:
 Introducía el principio de legalidad: nulla poena sine lege.

 Distinción bipartita entre delito y falta en función de la sanción. El delito se castiga con
una pena aflictiva o correccional, y la falta con una pena leve.
 Exigía la voluntariedad en la contravención de la norma.
 Excluía los delitos militares, de imprenta, de contrabando y la contravención de
normas sanitarias en tiempos de epidemia.
 Determinaba un catálogo de circunstancias modificativas de la capacidad criminal:
eximentes, atenuantes y agravantes.
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 Distinguía entre las formas de comisión (delito consumado, frustrado y tentativa) y

entre los grados de participación (autor, cómplice y encubridor).
 Clasificaba las penas en:
o Aflictivas: muerte; cadena perpetua y temporal; presidio mayor y menor;
reclusión perpetua y temporal; prisión mayor y menor; relegación perpetua y
temporal; extrañamiento perpetuo y temporal; confinamiento perpetuo y
temporal, mayor y menor; inhabilitación absoluta y temporal y especial
perpetua y temporal.
o Correccionales: presidio correccional; prisión correccional; destierro; sujeción
a vigilancia de la autoridad; reprensión pública; suspensión; arresto mayor.
Los aspectos más conflictivos del Código fueron:
 Modificaba el concepto de “delito político” para hacerlo más restrictivo (rebelión y

sedición), negando el carácter de delito político a la traición.
 Excluía muchos “delitos religiosos” como la blasfemia, los pecados nefandos (sodomía
y bestialidad).
 Omitía algunos delitos: daños causados al ganado, hurto doméstico (que pasa a ser
hurto con el agravante de abuso de confianza) por motivos técnicos o por ser
conductas de tiempos pasados.
 Restringía la pena de muerte a los supuestos de concurrencia de dos o más delitos, o al
aumento de pena por agravantes, y a los delitos políticos y el parricidio con
premeditación y ensañamiento.
 Regulaba la aplicación de la pena de muerte para evitar al reo sufrimiento
extraordinario.
El Gobierno gobernará a golpe de decreto en materia penal haciendo numerosos cambios:
a. RD de 21 de septiembre de 1848: justificada como corrección de incoherencias y

errores de impresión, en realidad reestructura las faltas, introduciendo la
blasfemia y otros delitos religiosos, cambia el orden de los artículos y endurece la
cuantía de las penas.
b. RD de 22 de septiembre de 1848: dos RD, uno para realizar una declaración
general de principios que adoptaba el sistema de jueces ponentes para los
tribunales superiores por la necesidad de fundamentar las sentencias; y otro para
modificar procedimientos.
c. RD de 30 de octubre de 1848: regula la colisión con la jurisdicción militar en los
delitos políticos.
d. RD de 30 de mayo de 1849: regula las costas procesales.
e. RD de 2 de junio de 1849 y de 5 junio de 1849: incluyen el procedimiento para el
pago de las costas y gastos del juicio y los honorarios de los promotores fiscales.
f. RD de 7 de junio de 1850: reforma en profundidad del Código de 1848:
 Endurecimiento de las penas por delitos políticos.
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 Pasan a ser punibles la conspiración y la proposición para delinquir.

 Se modifican las circunstancias agravantes.
 Se excluye del concepto de pena las multas impuestas por las autoridades
y se tipifica como delito la desobediencia a la autoridad. Presta especial
atención a los delitos cometidos por empleados públicos.
 Para perseguir las faltas, exige que estén penadas.
 Incorpora una nueva pena leve: reprensión privada.
 Incluye la consideración de “exigibles por ley”, el resarcimiento del gasto
por los juicios y las costas, penando su impago con prisión si el condenado
no tiene bienes.
g. RD de 8 junio de 1850: regula el juicio verbal de faltas.
El gobierno completa estas medidas con dos decretos más y ordena que se haga una segunda
edición del Código penal y de la ley provisional para su ejecución que incluya todas las
modificaciones. El RD de 29 de junio de 1850 publica la “edición reformada” del texto.
En 1854 se produce un levantamiento militar por la corrupción del poder político de la época a
la que siguen diversos movimientos del mismo tipo en buena parte del país. Se inicia el Bienio
Progresista (1854-1856), al que seguirá la Unión Liberal (1856-1863) de ideología centrista,
liderada por O’Donnell. Con su dimisión, se inicia la caída de la monarquía en medio del
desgobierno que finalizó con el golpe de estado de Prim de 1868 y el auto-exilio de Isabel II en
París.
Se acordó una nueva Constitución en 1869 y la Monarquía como sistema político, llamándose
al trono en 1870 a Amadeo de Saboya, que abdicó en 1873. El día de su abdicación se
proclamó la I República.
Al igual que el Código de 1850, el de 1870 no es más que una reforma del de 1848. Su
procedimiento de publicación fue el mismo seguido con anterioridad: el gobierno mandaba a
las Cámaras un proyecto de ley de autorización legislativa para aprobar el Código, sistema que
rayaba lo inconstitucional. El gobierno se justificaba diciendo que se trataba de leyes
científicas, que no podían discutirse de la misma manera que las políticas. Tras su aprobación,
el gobierno continúa con la práctica de actualizarlo vía decretos.
En el Código de 1870 predomina el principio retribucionista, el de legalidad, se suaviza el

principio de intimidación y no existe la finalidad correctiva de la pena. Las novedades
introducidas son:
a. Desaparición de los delitos contra la religión. La Constitución señalaba la libertad de

cultos.
b. Establecimiento de nuevas figuras para proteger las Cortes y el Consejo de Ministros.
c. Protección de los derechos individuales tutelados en la Constitución.
d. Inclusión de los delitos de imprenta.
e. Reducción de la dureza punitiva del Código de 1850.
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f. Supresión de la pena de muerte para algunos delitos.
El proyecto de constitución federal de 1873 no se llegó a promulgar por la corta duración de la

república. A la restauración de la monarquía en la figura de Alfonso XII en 1874 sigue la
Constitución de 1876, que conlleva renovaciones parciales y alteraciones en materia penal.
En 1923 se produce el pronunciamiento del General Primo de Rivera, suprimiendo las Cortes, y
estableciendo en 1925 un Consejo de Ministros bajo su Presidencia. El Ministro de Justicia,
Galo Ponte, pone en manos de la Comisión General de Codificación la reforma penal.
De 1870 a 1925 en que se prepara el nuevo Código se producen muchas reformas parciales del
Código de 1870:
 Ley de 23 de abril de 1870 de orden público para hacer frente al carlismo y al

federalismo.
 Decreto de 1 de enero de 1871, de reforma del Código por erratas de impresión y
omisiones.
 Ley de 17 de julio de 1876, endurece nuevamente las cuantías para las faltas de hurtos
de alimentos o leñas, así como entrar a cazar o pescar en heredad ajena.
 Ley de 27 de julio de 1878, prohíbe el trabajo de menores y desvalidos en puestos
peligrosos.
 Ley provisional de 2 de septiembre de 1896 que pena con la muerte los atentados
anarquistas.
 Ley de 1 de enero de 1900, que castiga como delito de rebelión los ataques contra la
integridad del territorio o la independencia del mismo.
 Ley de 9 de abril de 1900, suprime el carácter infamante y espectacular de las
ejecuciones de muerte. Las ejecuciones se harán en la prisión, a las 18 horas de
notificado el reo.
 Ley de 21 de julio de 1904, aumenta el castigo para el escándalo público, la corrupción
de menores y el proxenetismo. Prohíbe la trata de blancas.
 Ley de 23 de marzo de 1906, de Jurisdicciones, regula los delitos contra la patria y el
ejército.
 Ley de 3 de enero de 1907, rebaja a la consideración de faltas los hurtos de menor
cuantía y hechos de poca entidad.
 Ley de 21 de diciembre de 1907, castiga el reclutamiento clandestino de emigrantes.
 Ley de 3 de enero de 1908, regula el concurso formal de delitos.
 Ley de 27 de abril de 1909, regula las huelgas y deroga los artículos que las prohibían.
 RD 21 de febrero de 1926, modifica la pena para las estafas en función de la cuantía.
El positivismo antropológico, la nueva realidad social, la industrialización, el desarrollo

económico y la firma de tratados internacionales hacen precisas modificaciones parciales del
Código. Los intentos de rebelión endurecerán la legislación para cuestiones de orden público.
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Leyes penales especiales: desde 1870 a 1925 aparecen leyes penales especiales para delitos
cuya regulación se extrae del Código penal: militares, de imprenta, de contrabando y leyes
sanitarias en tiempos de epidemias. Otras cuestiones reguladas por estas leyes, que establecen
sanción penal son: uso y tenencia de armas de fuego; policía de ferrocarriles y carreteras;
procesos electorales; fabricación de vinos artificiales y adulteración de alimentos; falsificación
de sellos, caza y pesca, propiedad intelectual e industrial; casas de préstamo, pesas y medidas,
etc.
El Código de 1928 carece de orientación científica, pues trata de conciliar la tradición penal
española con las nuevas doctrinas criminológicas, pero presenta un grado elevado de defensa
de la sociedad civil para los cánones de la época (aparecen las medidas de seguridad como
complemento de las penas y muchas medidas de carácter penitenciario). Novedades que
aporta:
 Concepto de “infracción criminal” para delitos y faltas (exige voluntariedad en la

realización del acto)
 Prohíbe la analogía para definir delitos, faltas o agravar la pena.
 Regula detalladamente la imprudencia.
 Grados de infracción penal: consumación, frustración, tentativa, conspiración,
proposición y provocación.
 Ante la duda entre dos figuras penales, se escoge la de menor gravedad en la pena.
 Extiende la responsabilidad criminal a empresas y sociedades.
 El encubrimiento cambia de grado de participación a delito.
 Distinción entre causas de inimputación y causas de justificación.
 Clasifica los atenuantes y agravantes según las circunstancias de la infracción o las
condiciones personales del infractor.
 Apartado especial para imponer medidas de seguridad para delincuentes habituales.
 Incluye las costas procesales en la responsabilidad civil del infractor.
 No se consideran penas: la prisión preventiva, las medidas de seguridad, las
correcciones gubernativas, las privaciones de derechos y las costas.
 Clasifica las penas en:
o Graves: muerte y superiores a 6 años y multa de 25.000 pesetas.
o Menos graves y leves: arresto y multa inferior a 1.000 pesetas.
 Regula la pena de multa, cuya cuantía queda al arbitrio de los tribunales.
 Arbitrio de los tribunales en la consideración de las faltas.
El 14 de abril de 1931 se proclama la II República y el 9 de diciembre se promulga una

Constitución laica y regionalista. Por Decreto se deroga el Código penal de 1928,
restaurándose el de 1870 mientras se elabora un texto nuevo.
La urgencia en la regulación de la nueva realidad hace que la Comisión de Códigos opte por
partir de lo ya existente para elaborar un nuevo Código, iniciando la reforma del texto de 1870
en un proceso que Gaite califica de “republicanización del Código penal de 1870”. El nuevo
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texto se promulga el 5 de noviembre de 1932, siguiendo la estructura del Código de 1870 y sin
corregir algunas de sus incoherencias y erratas.
Según la exposición de motivos del texto, los principios generales del nuevo Código son:
o Los delitos contra la seguridad del Estado se adaptan a la realidad republicana.

o Se suprime el delito de adulterio (igualdad de sexos y admisibilidad del divorcio).
o Se sustituye la clasificación tripartita de las infracciones por: delitos y faltas.
o Se humanizan las penas: se eleva la edad penal a los 16 años; eximente de
sordomudez; se amplía la eximente de estado de necesidad; se suprime la pena de
muerte y la de degradación; disminuyen los agravantes, se suprime la responsabilidad
personal en los casos de impago.
o Se elevan las cuantías de las multas.
o La usura pasa a ser delito.
A esto se añade la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, que eleva a categoría de
delito el ser vago o maleante y que fue muy criticada.
Las circunstancias políticas no permitieron el alumbramiento de un Código netamente

republicano, pero la Comisión presentó las bases que debía contener:
o Tres libros: delitos en general; delitos en particular; contravenciones.

o Mantenimiento de los principios de legalidad, establecimiento de la posibilidad de
retroactividad de leyes favorables.
o Distinción entre imputabilidad y estado peligroso (implicaba medidas de seguridad en
lugar de penas)
o Solo hay castigo si media dolo o culpa y el hecho lleva consigo una pena.
o Eximentes: cumplimiento de deber; ejercicio de un derecho; legítima defensa y estado
de necesidad son redefinidas.
o Tentativa definida como actos de ejecución del delito sin producción de resultados.
o Complicidad: pasa a ser parte del elemento personal del delito, conllevando
responsabilidad penal.
o Las penas se consideran sanciones dirigidas a la defensa social y buscan la prevención
del delito:
o Principales: prisión y reclusión (1 a 12 años); confinamiento y destierro (1 mes
a 6 años) y multa.
o Accesorias: privación y suspensión de funciones y derechos.
o Medidas de seguridad: destinadas a prevenir el delito, en función de la peligrosidad del
delincuente
o Aplicación de la pena: se analiza en el concurso de delitos, distinguiendo entre delitos
conexos o no
o Cabe la reducción de condena si el delincuente muestra signos de corrección.
o Responsabilidad civil: víctimas y familiares deben ser indemnizados.
o Extinción de responsabilidad: indulto, amnistía, perdón de la parte ofendida y
rehabilitación.
o Clasificación de los delitos: contra la vida e integridad; contra la honestidad; contra el
honor; contra la libertad y seguridad; contra la propiedad; contra la familia y las buena
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costumbres; contra la sanidad pública; contra la seguridad colectiva; contra la fe

pública; contra la economía pública, la industria y el comercio; contra la seguridad
exterior; contra la administración pública; contra la administración de la justicia.
o Contravenciones: conllevan sanciones de arresto, multa y reprensión, pero no
responsabilidad civil.
La guerra civil y el estado franquista no derogaron en un primer momento las modificaciones

republicanas, pues durante la guerra se aplicó la justicia militar. Se van introduciendo
modificaciones en forma de leyes penales especiales, entre las que destacan:
 Ley de 5 de julio de 1936: Restablecimiento de la pena de muerte y modificación de la

escala de penas.
 Decreto de 4 de agosto de 1936: la evasión y ocultación de capital se consideran delito
de traición.
 Ley de 26 de octubre de 1939: castiga el acaparamiento de mercancías.
 Ley de 29 de marzo de 1941 de Seguridad del Estado: regulación separada para los
delitos de separatismo, traición y rebelión.
 Ley de 24 de enero de 1941: medidas contra el aborto y la propaganda anticonceptiva.
 Ley de 10 de marzo de 1941: pena el hurto de energía eléctrica.
 Ley de 12 de marzo de 1942: delito de abandono de familia.
 Ley de 10 de abril de 1942: eleva el límite en los delitos contra la propiedad.
 Ley de 11 de mayo de 1942: modifica el infanticidio y el abandono de menores.
 Ley de 17 de septiembre de 1942: reforma las faltas contra los menores.
 Ley de 6 de noviembre de 1942: modifica los delitos contra la honestidad.
Estas normas se pueden clasificar en cuatro tipos:
1. Las que intensifican o aseguran la represión.

2. Las relativas a la vida económica.
3. Las relativas a la protección de la moral y de la familia.
4. Las que continúan la dirección preventiva e individualizadora.
Es una etapa de elaboración por particulares de proyectos de texto penal, entre los que se
encuentran:
o Proyecto de Código penal de 1939, sobre las bases redactadas por Cuello Calón, de
autor desconocido.
o Anteproyecto de Código penal (1938) redactado por la Delegación Nación de Justicia
de la JONS, obra de Antonio Luna García. Rechazaba el principio de legalidad,
dejándolo al criterio del juzgador y hacía hincapié en la defensa política del nuevo
Estado.
El 19 de julio de 1943 se presenta ante las Cortes un proyecto de ley autorizando al gobierno a
publicar un “nuevo texto refundido del Código penal vigente” con las modificaciones
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oportunas para adaptarse al nuevo Estado. El texto aprobado en 1944 tiene sus orígenes en el
Código penal de 1848. Mantiene el principio de legalidad, pero está enfocado a proteger los
principios generales del Régimen, dotando de fuertes mecanismos represores al poder
político, estableciendo una mayor severidad en las penas y facilitando la persecución de los
alteradores del orden social establecido. Este texto refundido:
 Inserta normas posteriores a 1870.

 Suprime las alusiones al régimen republicano.
 Depura erratas, antinomias y errores técnicos.
 Introduce modificaciones con redacción inalterable: minoría de edad, estado de
necesidad, redención de penas por el trabajo, penaliza el delito sin circunstancias,
define sedición, estupro, faltas de blasfemia, etc.
 Modifica la penalidad.
 Amplía definiciones de los delitos existentes.
 Incluye definiciones y sanciones de la Ley de Seguridad del Estado de 1941.
 Incluye delitos contra el Consejo de Ministros.
 Define delitos nuevos: contra las Cortes, blasfemia, infracciones contra las leyes del
trabajo.
 Incluye delitos y faltas contra la religión.
 Faculta al Ministerio de Justicia a dictar disposiciones complementarias.
CAP. V: Historia del régimen penitenciario en España (1934-1936)
1. Antecedentes. La privación de libertad en el Antiguo Régimen.
La privación de libertad es la pena propia de los Estados contemporáneos, desarrollada

fundamentalmente entre los S. XIX y XX, dando lugar al derecho y al régimen penitenciario. En
España podemos marcar como hito cronológico la promulgación de la Real Ordenanza de
Presidios del Reino de 1834.
En los ordenamientos jurídicos de la Edad Moderna, herederos del ius commune en los países
europeos, las penas privativas de libertad aparecen en un lugar secundario, prevaleciendo las
penas corporales, económicas o infamantes. La privación de libertad existía a través del
destierro, la deportación o la esclavitud por causa penal, pero no era considerada una pena,
sino una medida preventiva o cautelar. Cárceles y prisiones se utilizaban para custodiar a los
detenidos hasta que se ejecutara la sentencia o hasta que pagaran su deuda. La cárcel
perpetua o la privación de libertad como pena estaba prohibida por el Derecho romano clásico
impregnado de influencias cristianas, pues se consideraba una species servitutis, o forma de
esclavitud, impropia de hombres libres. Esta pena no aportaba nada a sociedad ni víctima y
resultaba costosa para las arcas públicas.
La pena de prisión sólo podía encontrarse durante la Edad Media en la jurisdicción eclesiástica.
El Derecho canónico la utilizaba como pena por el impedimento moral que tenía para ejecutar
penas de muerte o corporales y por la finalidad correctiva que la doctrina canónica mantuvo
en la sanción frente a los objetivos retributivos y preventivos propios del absolutismo regio. La
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prisión en monasterios, conventos y otros lugares religiosos se utilizó desde época temprana
por la jurisdicción eclesiástica con los propios miembros del clero y con las mujeres nobles u
honradas que hubieran cometido algún desliz.
En la Edad Moderna comenzaron a desarrollarse otras penas privativas de libertad como la

pena de galeras o arsenales, la deportación a las colonias, los trabajos forzados o la de servir
en el ejército, que aunque al principio se consideraban penas secundarias, fueron ganando
importancia. La penalidad utilitaria de la Edad Moderna estaba relacionada con la aparición de
una sociedad precapitalista que convirtió la productividad y el trabajo en valores
fundamentales. Los Estados descubrieron los beneficios de utilizar a su población baldía
(vagos, mendigos y delincuentes) al servicio de fines comunes. Los jueces de las monarquías
absolutas utilizaron su arbitrio judicial para conmutar las penas más obsoletas (muerte,
mutilaciones, azotes, etc.) por estas nuevas sanciones que reportaban enormes beneficios al
Estado.
En España, esta penalidad utilitaria se comenzó a utilizar de forma temprana con la pena de
galeras (S. XV) y se convirtió en una de las penas principales a lo largo de los S. XVI y XVII.
Cuando en el S. XVIII nuevas técnicas navales hicieron innecesarios los remeros éstos fueron
destinados a trabajos forzados en los arsenales. Otras penas utilitarias en la España moderna
fueron el trabajo forzado en las minas de Almadén, el servicio en el ejército o la pena de
presidio en el Norte de África, reservada al fuero militar, aunque en la segunda mitad del S. XVI
se aplicaba también a civiles para labores de fortificación y defensa de enclaves estratégicos.
Estas penas quedaron consolidadas con la pragmática dictada por Carlos III en 1771. Cuando
los arsenales entraron en crisis y fueron suprimidos en 1818, los presidios militares del Norte
de África se afianzaron como la principal pena, habiendo aparecido además los presidios de
obras públicas peninsulares. Otros lejanos antecedentes de las penas privativas de libertad
fueron los asilos, hospicios, casas de misericordia o casas de corrección que daban cobijo a
vagos, mendigos o pequeños delincuentes inútiles por edad, complexión o enfermedad, al
cargo de distintas órdenes religiosas. También en la Edad Moderna surgieron las “casas de
arrepentidas” o “casas de recogidas” para mujeres de mala fama, también a cargo de órdenes
religiosas.
A finales del S. XVIII, el filántropo John Howard se pronunció sobre la necesidad de mejorar,
desde un punto de vista caritativo, esta multiplicidad de establecimientos para la privación de
libertad, siendo considerado por ello uno de los padres del derecho penitenciario desde el
punto de vista del humanismo penal. Pero los fundamentos ideológicos de las penas privativas
de libertad se anclan también en el individualismo y el utilitarismo penal difundidos por la
filosofía iusracionalista liberal a partir de la Revolución Francesa.
En este ámbito el principal promotor de las penas privativas de libertad como base de la
penalidad contemporánea fue el inglés Jeremy Bentham, aunque en España también
contribuyeron Manuel de Lardizábal o el italiano Filanglieri. Mientras Montesquieu, Voltaire y
Beccaria, a quienes Bentham seguía, defendían la utilidad del castigo y la proporción entre
delitos y penas, Bentham fue un paso más allá y trató de definir esta “aritmética moral”. Para
ello elaboró una clasificación de las penas en la que la pena de prisión comenzó a ser
contemplada con especial preeminencia debido a que permitía una mayor individualización
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para adaptarse a cada delincuente, aseguraba la prevención apartándolo de la sociedad, y

cumplía el fin de la prevención especial, tratando de reformarlo, a través del trabajo y la
soledad. El aislamiento en celdas individuales fue una de sus mayores aportaciones a la ciencia
jurídico-penal contemporánea.
2. Los orígenes del régimen penitenciario en España: el Código penal de 1822 y la

Ordenanza general del Reino de 1834.
La influencia de Bentham, Montesquieu, Beccaria, Bexon, Filanglieri o Lardizábal es evidente

en el primer Código penal español de 1822, que contenía una amplia clasificación de penas,
demasiado compleja, y con el problema añadido de que no existían suficientes
establecimientos penitenciarios para las penas privativas de libertad que el texto preveía.
El Código establecía:
 trabajos perpetuos: trabajos “más duros y penosos”, siempre atados con cadena.
 obras públicas: máximo 25 años. Trabajos en caminos, canales, construcción de
edificios, aseo de calles, plazas y paseos públicos, atados de dos en dos con una
cadena más ligera que la de los condenados a trabajos perpetuos.
 prisión en una fortaleza.
 presidio: máximo 20 años.
 reclusión en casa de trabajo: 25 años en mujeres y 15 en hombres.
 arresto: “en cárcel, fortaleza, cuerpo de guardia o casa de ayuntamiento según las
circunstancias del pueblo”. Debían ser diferentes para acusado y procesado.
Existían algunos presidios peninsulares, pero no suficientes ni adecuados, había que construir
las novedosas “casas de reclusión” diferentes para los dos sexos y distintas a su vez de las
“casas de corrección” previstas para mujeres y menores. El propio Bentham criticó el proyecto
de Código porque, a su juicio, abundaba en la utopía. Pese a ello, el proyecto se aprobó y
comenzó el problema práctico de proveer los fondos y medios necesarios para implementarlo.
En 1831, Fernando VII ordenó que se retomaran los trabajos comenzados en 1822 para
elaborar una Ordenanza General de Presidios, empleando una Junta compuesta por militares
presidida por el Teniente-Coronel Francisco Javier Abadía, que culminó sus trabajos en 1834.
Esta Ordenanza gozó de una dilatada vigencia, siendo la norma básica del sistema
penitenciario hasta su derogación a comienzos del S. XX.
Entre sus méritos se cuentan la organización de una Administración penitenciaria y

centralizada y la creación de un nuevo modelo penitenciario en el que se aplicaba un
tratamiento distinto al reo. La administración de los presidios en el Antiguo Régimen había
formado parte de la jurisdicción militar. Uno de los objetivos prioritarios del liberalismo fue la
creación de una Administración civil del Estado que acabara con la influencia castrense. En
1832, “administrativistas” como López Ballesteros, Sáinz de Andino o Javier de Burgos,
lograron frente a los “militaristas” conservadores, adscribir a la recién creada Secretaría de
Estado y de Fomento, cuestiones relacionadas con la seguridad pública, y entre ellas el control
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de cárceles y presidios. En 1834, la Ordenanza General de Presidios consolidaba esta

competencia, adscribiéndolos a la Dirección General de Presidios del Reino.
Pese a ellos, tanto la disciplina como el personal de los presidios siguieron siendo militares. Los
presidios del Norte de África mantuvieron un régimen peculiar en la Ordenanza de 1834
estableciéndose que el Gobernador militar fuera su vez Gobernador civil en funciones y que el
Ministerio de Guerra se ocupara de su gestión. El presidio de Cádiz, en la frontera con los
norteafricanos, se separó también de los presidios civiles peninsulares y quedó adscrito al
ejército como destino para los condenados por los tribunales de Marina, y de la misma forma,
el presidio de Mahón se adscribió a los condenados por tribunales de Guerra.
El mapa del resto de presidios diseñado por la Ordenanza fue:
 Presidios correccionales o “depósitos” para condenas cortas (máx. 2 años) en las

capitales de provincia.
 Presidios peninsulares (de 2 a 8 años) en Barcelona, Valencia, Granada, Sevilla,
Valladolid, La Coruña y Zaragoza.
 Presidios africanos (más de 8 años) para los delincuentes más peligrosos: Ceuta,
Melilla, Alhucemas y Peñón de Vélez de la Gomera.
 Los antiguos presidios de obras públicas, aún en funcionamiento.
Para implementar junto a la prevención general (protección de la sociedad), la prevención

especial (corrección del delincuente), la Ordenanza de 1834 utilizó distintos medios:
 El régimen de silencio y aislamiento del exterior, con prohibición de comunicarse con

los familiares.
 Clasificación de penados, separando a los jóvenes, y sistema de “rebajas” en el trabajo
o la condena.
 Trabajo obligatorio en obras públicas o extramuros, pero también en obradores o
talleres dentro del propio establecimiento, para aprender oficios.
 Religión e instrucción, especialmente para jóvenes.
 Tutela y un estricto sistema de castigos o premios.
Debido a la estructura militar de los presidios y los usos del pasado, más propicios al trabajo
extramuros en obras públicas que a las nuevas propuestas de obradores o talleres, el trabajo
intramuros en talleres profesionales resultó un fracaso. Por su parte, la educación religiosa y la
instrucción quedaron en manos de los capellanes y los recursos destinados quedaban al
arbitrio de las autoridades competentes, por lo que los avances fueron pocos, pese a la
promulgación en 1844 de un Reglamento de escuelas.
El régimen disciplinario de la Ordenanza de 1834 fue muy duro y de tipo militar:
 Los presos llevaban constantemente hierros o grilletes.

 Castigos por faltas: calabozos, recargo de hierros, ayuno de pan y agua, supresión de
gratificaciones económicas, etc.
 Sanciones por deserción: cadena, palos, argolla, mordaza, incomunicación en calabozo,
recargo de hasta 2 años en la condena o traslado a África.
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 Condenas con retención, cláusula que permitía la prórroga indeterminada de la

condena a los presos más cualificados.
Pero la Ordenanza también incluía, por primera vez, una serie de premios, rebajas de condena
e indultos. A este sistema se le conoció como “sistema de contabilidad moral”, y fue objeto de
desarrollo en el RD de 20 de diciembre de 1843.
Con el gobierno moderado que se formó a la mayoría de edad de Isabel II, se aprobó una
Orden en 1847 que redujo el trabajo manufacturero en prisiones, bajo el argumento de su
excesiva lenidad y como respuesta a las protestas del sector privado y de la clase obrera.
3. El régimen penitenciario en la época moderada: el Código penal de 1848 y la Ley de

prisiones de 1849.
Durante la época isabelina, la cuestión penitenciaria se situó en el centro del debate durante la
discusión y aprobación del Código penal de 1848 y con la promulgación de la Ley de Prisiones
de 26 de julio de 1849. Ambas normas se inspiraron en los postulados de nueva Escuela
neoclásica o ecléctica del derecho penal, representada por Pellegrino Rossi, traducido por
Cayetano Cortés en 1839. Según Rossi, todos los hombres estaban obligados a seguir un orden
moral de cuya infracción nacía el delito, y la pena no era sino la remuneración del mal
determinada de forma proporcional por un juez.
Este principio retribucionista caló en Joaquín Francisco Pacheco, el principal penalista español
de la época, cuyas ideas inspiraron el Código penal de 1848. En el terreno de las penas optó
por su multiplicación para que se adecuaran individualmente a las circunstancias de cada
delincuente, aplicando un sistema de “aritmética penal”. La escala de penas aprobada en el
Código de 1848 fue:
a) Aflictivas:
a. cadena perpetua: en presidio norteafricano. Implicaba elementos que
afectaban a la honra, como la argolla y la degradación.
b. reclusión perpetua: en presidio norteafricano. No conllevaba elementos
degradantes.
c. cadena temporal (12 a 20 años) y reclusión temporal (12 a 20 años): en la
península solo trabajarían en obras públicas los sentenciados a cadena
temporal, con limitaciones según su condición física y edad (hasta los 60 años),
especificándose que estos sentenciados no podrían ser destinados a obras de
particulares ni a públicas ejecutadas por empresas o contratas con el gobierno.
Las mujeres condenadas a cadena temporal o perpetua cumplirían su condena
en una casa de presidio mayor.
d. presidio mayor (7 a 12 años); prisión mayor (7 a 12 años); presidio menor (4 a
6 años); prisión menor (4 a 6 años): los presidios se ubicarían de la misma
manera que las casas de reclusión en el caso de la pena de presidio mayor,
pero debía crearse un presidio menor en el territorio de cada Audiencia, y un
presidio correccional en cada provincia. La principal diferencia entre presidios
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y prisiones (mayor, menor y correccional) era que los penados se ocuparan

para su propio beneficio en trabajos de su elección. Si en el presidio el
beneficio era para el Estado, en la prisión lo era para el reo y no tenía carácter
obligatorio.
b) Correccionales:
a. presidio correccional (7 meses a 3 años); prisión correccional (7 meses a 3
años);
b. arresto mayor (1 a 6 meses): en casa pública destinada a este fin en las
cárceles de partido.
c) Leves: arresto menor (1 a 15 días): en casa pública destinada a este fin en las casas del
Ayuntamiento o incluso en la propia casa del penado.
En resumen, el Código de 1848 amplió el abanico de penas privativas de libertad,

reintroduciendo las penas a perpetuidad y superando el utilitarismo penal. El trabajo en las
prisiones dejó de ser prioritario y obligatorio.
La Ley de Prisiones de 1849:
 Confirmó la separación de los establecimientos penitenciarios penales en dos áreas:

o Prisiones civiles: dependientes del Ministerio de la Gobernación (después
Fomento).
o Prisiones militares: dependientes del Ministerio de la Guerra.
 Unificó normativamente la problemática de cárceles y prisiones.
 Consolidó el término “prisión” para designar a los establecimientos de privación de
libertad.
La clasificación de los establecimientos penitenciarios se realizaba por razón de sexo, de edad

(hasta los 18 los hombres, y hasta 15 las mujeres), por tipo de delito (causas políticas o presos
comunes, dependiendo de la cuantía de la condena) y por el momento procesal o penal
(arrestados con causa pendiente y presos sentenciados).
La Real Orden de 23 de septiembre de 1849 volvió a adscribir todo el gasto de cárceles y

prisiones a los presupuestos municipales y provinciales, dejando para el Estado sólo el de los
establecimientos penales superiores, lo que retrasó el desarrollo de la reforma penitenciaria.
Entre la década de los 50 y los 60, se vivió un nuevo impulso reformista y el Ministro de
Gobernación se comprometió a auxiliar económicamente a los pueblos y provincias en la
construcción de nuevas cárceles y prisiones.
4. La reforma penitenciaria durante el sexenio revolucionario y la restauración.
Las nuevas escuelas de derecho penal viraron el objeto de atención desde el delito y la
protección de la sociedad, propios de las Escuelas clásica y neoclásica, hasta el delincuente,
tratando de desentrañar sus motivos. Esto permitió el desarrollo de ciencias como la
criminología y la psicología y, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, amplió la
consideración de las circunstancias externas al delito o la responsabilidad moral de autor
propia de la Escuela neoclásica, abriendo la puerta a otras circunstancias, como el
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determinismo biológico positivista, la alienación mental, las circunstancias sociales, la

temeridad del delincuente o sus posibilidades de corrección.
En España la teoría de la enmienda alemana, o “Besserungstheorie”, fue la que alcanzó mayor

repercusión doctrinal, dando lugar a la Escuela correccionista española, representada por Félix
de Aramburu, Luis Silvela, Pedro Dorado Montero o Concepción Arenal.
En medio de este intenso debate europeo, en España se produjo la Revolución Gloriosa y la

expulsión de la Reina Isabel II, llegando al poder un gobierno progresista que hizo concebir
grandes esperanzas para la reforma penitenciaria, pero que logró escasos resultados:
 Ley de 11 de octubre 1869: exigía la condición civil para acceder al cuerpo de

empleados de establecimientos penales. Se quedó en una declaración de intenciones.
 Ley de Bases para la reforma penitenciaria de 21 de octubre de 1869: replanteaba el
mapa de prisiones nacional, introduciendo las “colonias penitenciarias”. No pudo
llevarse a la práctica.
El nuevo Código penal de 1870, concebido como una adaptación del código moderado a los
nuevos principios de libertad reconocidos en la Constitución de 1869, mantuvo el principio
retribucionista de las penas, a través de una compleja aritmética penal (eliminando sólo las
penas de presidio menor y prisión menor).
El Código remitía la materia penitenciaria a reglamentos especiales. Su mayor mérito fue el

restablecimiento del trabajo obligatorio intramuros, en talleres o manufacturas, tanto para
condenados a penas de presidio o superiores como para condenados a penas inferiores a la
prisión, incluido el arresto mayor.
El cumplimiento de penas de arresto en las cárceles de partido o Ayuntamiento junto a

detenidos de forma preventiva o cautelar continuó siendo un problema económico, pues no
había dinero para construir nuevas cárceles. Para paliar esta situación se promulgó el
Reglamento para las Cárceles de Madrid de 22 de enero de 1874 para reformar la
administración de las cárceles, aumentar sus fondos económicos, acabar con los abusos
arancelarios y solucionar el problema de clasificación entre las Cárceles de Audiencia, de
partido y los Depósitos municipales. Otras normas dictadas durante la Primera República,
fueron:
o Decreto de 25 de junio de 1873: suprimía las plazas de capellanes de los

establecimientos penales, creando en su lugar las de maestro de escuela.
o Orden del Ministerio de Fomento de 8 de julio de 1873: establecía bibliotecas en todos
los establecimientos penitenciarios.
o Decreto de 16 de julio de 1873: nueva clasificación de establecimientos penitenciarios.
La reforma penitenciaria fue retomada tras el regreso de Alfonso XII, en el periodo llamado de
la Restauración borbónica, alcanzando mayores avances gracias al clima de consenso y
pacificación social. Bajo el marco legal del Código de 1870 se logró la creación del cuerpo civil
de funcionarios de prisiones desmilitarizando los establecimientos penitenciarios (RD de 23 de
junio de 1881, que creaba el Cuerpo Especial de Empleados Civiles de Establecimientos
penitenciarios). Los antiguos Comandantes y Alcaides recibieron el nombre de “Directores” y el
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resto de oficios se dividieron en dos secciones: de Dirección y Vigilancia y de Administración y

contabilidad. Capellanes y maestros de instrucción primaria pasaron a ser nombrados por
concurso y los médicos, libremente por el Gobierno o por la Dirección.
La Ley de 1 de septiembre de 1879 redefinió los establecimientos penitenciarios, separando a

las mujeres y menores de 20 años y proponiendo un sistema de clasificación basado en el tipo
de delito. En 1884 se inauguró la Cárcel-Modelo de Madrid que apostaba por un régimen
progresivo en tres fases:
1. Periodo de preparación: aislamiento absoluto.

2. Periodo en el que el penado asistía a la escuela y talleres sujeto a la regla del silencio.
3. Periodo en el que el penado podía trabajar a cambio de un salario.
El RD de 15 de abril de 1886 especificó que las penas correccionales debían cumplirse en

establecimientos destinados a tal fin dentro del territorio de las respectivas Audiencias,
separando en las cárceles de Audiencia a los penados correccionales de los detenidos
cautelarmente.
Los menores de 20 años, además de un departamento separado en cada establecimiento

penal, tenían un establecimiento propio en la prisión de Alcalá de Henares. Francisco Lastres
promovió la construcción de un centro educacional especial para ellos. Los problemas
económicos retrasaron su construcción pero finalmente se erigió el Asilo de Corrección
paternal de Santa Rita, recibiendo su Reglamento el 6 de abril de 1889. La prisión de Alcalá de
Henares siguió siendo la apuesta más avanzada en esta materia, y en 1888 fue transformada
oficialmente en Escuela Central de Reforma para Jóvenes.
Para las mujeres se creó la Penitenciaría de mujeres de Alcalá de Henares a la que, desde 1869,
fueron enviadas las reclusas que quedaban en Casas-Galeras o Casas de Corrección de
mujeres. Las condenas por penas inferiores debían ser enviadas a las cárceles de partido.
A través del RD de 23 de diciembre de 1889 se convirtió en colonia penitenciaria la

penitenciaría de Ceuta. El régimen de Ceuta se extendería a los llamados “presidios menores”
norteafricanos dependientes de aquella (Peñón de Gomera, Alhucemas, Melilla y Chafarinas)
hasta que en 1907 se decreta el cierre de los mismos y el traslado de su población penal a la
central de Ceuta. En 1911 se cerró el presidio de Ceuta y la pérdida de los últimos territorios
coloniales, determinó que comenzara la colonización agrícola de zonas del interior, que
culminaría en la creación de la colonia penitenciaria del Dueso, en Santander, por el mismo RD
de 5 de mayo de 1907 que suprimía los presidios menores africanos.
El RD de 3 de junio de 1901 derogó la obsoleta Ordenanza General de Presidios de 1834 y

consagró el sistema progresivo en cuatro periodos: celular o de aislamiento; industrial o
educativo; intermedio de vida mixta con trabajo; y de gracias y recompensas. El RD de 10 de
mayo de 1902 volvió a clasificar las prisiones en atención a las penas.
Sin embargo, el régimen progresivo era inviable en la mayoría de prisiones. Tras el ascenso de
Alfonso XIII en marzo de 1902, el nuevo gobierno de Francisco Silvela, mediante RD de 18 de
mayo de 1903, impuso un nuevo sistema tutelar. Este sistema clasificaba a los reos según sus
características físicas o intelectuales, por lo que se elaboraba un expediente correccional de
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cada penado. Rafael Salillas, que inspiró este sistema, promovió además la creación de la
Escuela de Criminología (1906).
Sin que el sistema llegara a ensayarse, ni fueran conocidos sus resultados, comenzaron a
aparecer nuevas normas que retornaban al régimen progresivo (RD de 5 de mayo de 1913, de
Reglamento de Servicio de Prisiones). El Reglamento de 1913 fijó cuatro clases de prisiones:
centrales, provinciales, de partido y destacamentos penales) en las que los presos se
clasificarían en atención al delito y a la condena, y también por sexo o edad. Proponía un
régimen progresivo en cuatro periodos: el celular o de preparación; industrial o educativo;
intermediario; y de gracias y recompensas. Un año más tarde se promulgó la Ley de Libertad
Condicional de 23 de julio de 1914.
Durante la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1931) se acometió una reorganización

administrativa y del personal de prisiones; se suprimió la Escuela de Criminología en 1926; se
modificó el mapa presidial y se promulgó un nuevo Reglamento de los servicios penitenciarios
en 1930, que sustituía al de 1913, aunque también clasificaba por tipo de delito y establecía un
régimen progresivo que incluía la libertad condicional.
5. La reforma penitenciaria en la Segunda República.
La primera Directora General de Prisiones, Victoria Kent, llegó al cargo cuatro días después de
proclamarse el nuevo régimen, el 18 de abril de 1931. Las primeras medidas que acometió se
dirigieron a garantizar la libertad de culto a los reos y terminar con la influencia religiosa en los
presidios. La Orden de 22 de abril de 1931 liberó a los reclusos de su obligación de asistir a
actos religiosos y les permitió leer la prensa si no estaban incomunicados. La Orden de 4 de
agosto de 1931 disolvió el cuerpo de capellanes de prisiones y permitió que los reclusos
pudieran ser atendidos por representantes de otras religiones. El Decreto de 23 de octubre de
1931 puso fin a la labor de las Hijas de la Caridad en las prisiones de mujeres, sustituyéndolas
por un nuevo cuerpo civil: la Sección Femenina Auxiliar del Cuerpo de Prisiones. Otras medidas
fueron:
 Sustitución de los camastros por jergones nuevos.

 Aumento del presupuesto destinado a alimentación.
 Supresión de celdas de castigo, cadenas y grilletes.
 Fomento de conferencias y conciertos a solicitud del director de cada prisión.
 Autorización de entrada a la prensa en todas las prisiones del país en caso de contar
con el visto bueno del Director.
 Prohibición de que los funcionarios llevaran armas de fuego.
 Indultos especiales o generales.
 Concesión de permisos de salida de fin de semana a internos que estuvieran en un
grado avanzado y mostraran buen comportamiento.
 Fundación, en marzo de 1932, del Instituto de Estudios Penales, que recuperaría más
adelante el nombre de Escuela de Criminología.
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Kent reorganizó y reestructuró las prisiones del Estado, construyendo nuevas prisiones
provinciales y decretando, “por razones de humanidad” la supresión de las prisiones de
partido que no reunieran las condiciones de habitabilidad exigidas. El descenso del número de
presos preventivos por la aplicación de la ley de libertad condicional y los indultos a mayores
de 70 años, permitieron el cierre de centros penitenciarios ruinosos.
A mediados de 1932 comenzó la construcción de una nueva cárcel-modelo de mujeres, las

Ventas, que fue entregada el 31 de agosto de 1933, suponiendo el fin de la antigua cárcel de
mujeres y de la penitenciaría de Alcalá de Henares. Se trataba de un edificio grande y
moderno, que permitía la comunicación entre presas y con un régimen dirigido a la educación
y formación. Su trayectoria apenas duró dos años antes de que la Guerra Civil desvirtuara su
espíritu y finalidad.
Tras la dimisión de Victoria Kent en 1932, fue nombrado Director General de Prisiones Vicente
Sol Sánchez dando comienzo a una etapa en la que predominaría la ideología de la defensa
social frente al correccionalismo penal que trató de implementar Kent. Las principales causas
de este cambio fue la alarma social que provocaron los indultos, permisos de libertad
condicional y fugas producidas, la división de la sociedad que amenazaba al orden público, el
comienzo de una crisis económica, etc.
El nuevo Director se reconcilió con el cuerpo de funcionarios que Kent había tratado de
depurar, atendiendo a sus demandas laborales e incluso atribuyéndoles el carácter de
“autoridad” o “agente”.
El Director General de Prisiones Hipólito Jiménez creó un nuevo Cuerpo de Seguridad de

Prisiones en condiciones muy favorables para los aspirantes que debían haber pertenecido
anteriormente a algún cuerpo armado. Con ello fomentó el corporativismo de funcionariado
frente al reo y regresó al militarismo.
Una orden de 1933 declaró en vigor el artículo del Reglamento de Prisiones que prohibía la
libertad de opinión en prensa, derogado años antes por Kent, buscando así proyectar una
visión de las prisiones como instituciones técnicas para la aplicación de penas, ajenas a
cualquier debate moral o científico.
El nuevo Código penal de 1932 abolió las penas de muerte, relegación y degradación, y
modernizó las penas privativas de libertad, suprimiendo la cadena perpetua y temporal y
reduciendo la aritmética penal del Código de 1870 a sólo tres tipos de penas: reclusión mayor
o menor; presidio y prisión o arresto. Se mantuvieron solo cuatro de las seis escalas para
graduar o individualizar la pena.
Los establecimientos penitenciarios se clasificaron según la naturaleza y gravedad de la

condena:
o Reclusión mayor y menor:

o Colonia penitenciaria del Dueso.
o Prisión central de Cartagena.
o Presidio mayor y menor:
o Prisión Central de Burgos.
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o Prisión Central de Puerto de Santa María.

o Prisión Central de Valencia.
o Prisión mayor y menor:
o Reformatorio de Ocaña.
o Reformatorio de Alicante.
o Reformatorio de Segovia.
o Presidio y prisión menores, que no excedan de 1 año, arresto mayor y aquellos a
quienes falte menos de 6 meses para cumplir condena:
o Prisiones provinciales.
o Arresto menor:
o Depósitos municipales.
o Menores de 18 años sentenciados a más de 1 año; y de entre 18 y 23, no reincidentes,
sentenciados a presidio o prisión mayor o menor:
o Escuela de Reforma de Alcalá de Henares.
o Mayores de 60 años o inútiles a quienes queden más de 6 meses de condena:
o Prisión Asilo de San Fernando. Sustituida en 1934 por el Asilo penitenciario de
Segovia para enfermos crónicos, inútiles y mayores de 60 años.
o Mujeres condenadas a más de 1 año:
o Prisión Central de Mujeres de Alcalá de Henares.
o Reincidentes y presos de mala conducta:
o Prisión Central de Chinchilla.
o Condenados con responsabilidad atenuada por enajenación o trastorno mental:
o Manicomio penal del Puerto de Santa María.
En enero de 1933 las prisiones se reordenaron a su vez en tres grupos: de servicio intenso;
corriente; y atenuado, según el número de presos que custodiaban y para facilitar el ascenso
entre ellas de los funcionarios.
Las prisiones de partido se iban poblando con los números detenidos por la crisis social y
política que se vivía, sobre todo tras la promulgación en agosto de 1933 de la Ley de Vagos y
Maleantes, que permitía detener en razón a la “peligrosidad social”. El hacinamiento
determinó que muchas de las prisiones suprimidas por Victoria Kent tuvieran que volver a
abrirse. También se crearon otras nuevas para dar respuesta al creciente número de vagos y
maleantes, aplicándoles un específico tratamiento reeducador, como el Reformatorio que se
abrió en la antigua prisión de mujeres de Alcalá de Henares, o la prisión de Burgos, en cuyos
terrenos se trató de establecer una colonia agrícola. Los nuevos espacios de reclusión fueron
llamados por la prensa y por el propio lenguaje político de la época “campos de
concentración”
CAP VI: El régimen penal y penitenciario franquista.
Tras el golpe de Estado, el 1 de octubre de 1936 Franco fue nombrado Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno, así como Generalísimo de los ejércitos. La legitimidad de Franco procedía de la
victoria militar y puso en práctica un modelo de represión, vigilancia y delación. Al inicio de la
guerra, un Bando de los militares golpistas declaraba el estado de guerra lo cual implicaba que
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a muchos delitos se les aplicara el Código de Justicia Militar, que convertía en delito de
rebelión lo que antes eran delitos contra el orden público, dándose la paradoja de que quienes
no se levantaron en armas contra la República fueron condenados por adhesión a la rebelión.
2. El Código penal de 1944 y la legislación especial.
La Ley de Seguridad del Estado de 19 de marzo de 1941, trataba de acomodar la legislación

penal de la República al nuevo régimen. Introdujo una serie de delitos de atentados
cualificados en función del cargo desempeñado por la víctima, castigados con penas muy
severas y añadió un tipo específico de desobediencia a las órdenes del nuevo Gobierno,
especialmente en lo relativo a la fabricación y distribución de mercancías. Estos tipos se
recogieron en el nuevo Código de 1944, elaborado por una Comisión compuesta por
magistrados del Tribunal Supremo, funcionarios del Ministerio Fiscal y sometido a dictamen
del Consejo de Estado. Su objetivo era convertir el Código penal en un instrumento más que
garantizara la existencia del nuevo Régimen totalitario.
El Código de 1944 no admitía la libertad de culto, instaura los delitos contra la religión católica,
recupera el delito de adulterio (solo de la mujer) y restablece la venganza del padre o del
cónyuge agraviado, el estupro, deroga la Ley de Divorcio y matrimonio civil, regula el parricidio
de honor (hasta 1963) y castiga todo tipo de propaganda o información anticonceptiva. La
exigencia de autorización marital para el ejercicio de derechos laborales se mantuvo vigente
hasta 1976 y también la prohibición de que la mujer fuera juez. Paralelamente al Código se
aprobaron leyes especiales que permitían el castigo de delitos políticos y restringían las
libertades. Se mantuvo la pena de muerte y una complicada escala de penas de privación de
libertad.
El Código penal de 1944 fue elaborado por penalistas del régimen franquista que aplicaron su
ideología, entre ellos: Isaías Sánchez Tijerina, que defendió el golpe de Estado, la pena de
muerte y los juicios sumarísimos; Federico Castejón y Martínez de Arrízala, contrario a los
principios humanitarios de la ONU; Eugenio Cuello Calón, fundador del Anuario de Derecho y
Ciencias Penales, defensor de la pena de muerte y homófobo; y Juan del Rosal.
3. El Código de Justicia Militar de 1945.
La Justicia Militar del franquismo tiene su origen en el Código de Justicia Militar de 1890 y
estuvo vigente hasta la ley de 17 de julio de 1945 que promulgaba un nuevo Código que
unificaba la legislación castrense (dividida según el ejército) y otras leyes especiales como la de
Responsabilidades Políticas, de la Masonería y del Comunismo.
Franco fue designado por los militares sublevados el 29 de septiembre de 1936 como jefe de
Gobierno del Estado español y generalísimo de las fuerzas nacionales de tierra, mar y aire. El
19 de noviembre se promulgó un reglamento en el que se establecía una primera jerarquía de
disposiciones jurídicas, correspondiendo al Jefe del Estado firmar leyes, decretos-leyes y
decretos.
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En 1939 se reorganizaron las ocho Regiones militares (ampliadas a nueve en 1942) que habían
sido suprimidas por la República.
El Código de Justicia Militar (CJM) de 1945, dota a la jurisdicción militar de un solo cuerpo
legal para los tres Ejércitos. Una de sus novedades es el procedimiento sumarísimo, mediante
el cual se simplifican los trámites, se elabora un extracto de actuaciones por el secretario, se
da la posibilidad de seguir causas contra reos ausentes, suprime la lectura de cargos y permite
al Consejo Supremo de Justicia Militar conocer de causas por delitos flagrantes y de bandidaje
(maquis y terrorismo).
El procedimiento sumarísimo acumulaba en un solo acto las distintas partes del proceso, de
forma que se instruía, aportaban y valoraban pruebas, juzgaba, condenaba y se ejecutaba la
sentencia, a veces en horas. El CJM lo contemplaba para reos de flagrante delito militar (el que
se estuviere cometiendo o acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido) que
tuvieran señalada pena de muerte o perpetua, y para delitos que afectaran a la moral y
disciplina de las tropas o la seguridad de las plazas y personas. El delito de rebelión militar fue
el más empleado de acusación en los juicios sumarísimos.
La Justicia militar se administraba gratuitamente, se procedía de oficio y no se admitía la

acción privada. Desde 1936 todas las causas de las jurisdicciones de Guerra y Marina se
instruyeron por juicio sumarísimo Los funcionarios que intervenían en la tramitación de un
procedimiento sumarísimo eran:
 El Juez instructor: nombrado para cada causa por la autoridad militar que ejerza la
jurisdicción o quienes den la orden de formación del procedimiento. Consignaba sus
resoluciones mediante diligencias.
 El Fiscal: ejercitaba la acción pública ante los consejos de guerra. Calificaba los hechos
y determinaba las responsabilidades exigibles, formulando la acusación.
 El Secretario de causas: extendía y autorizaba las actuaciones judiciales. Era nombrado
por la misma autoridad que el Juez.
Estos tres cargos eran obligatorios, con las excepciones de incompatibilidad previstas en la ley.
 El Defensor: intervenía en las actuaciones del plenario y podía comunicarse con su

defendido. Todo procesado tenía derecho a elegir defensor o a que se le adjudicara
uno de oficio.
La necesidad de personal para gestionar los numerosos procedimientos judiciales militares,

provocó que todos los jefes y oficiales del Ejército y sus asimilados pudieran desempeñar los
cargos de jueces, secretarios y defensores.
En caso de ausencia, fuga o paradero desconocido del acusado, era llamado por requisitoria y,
de no comparecer, era declarado rebelde. Si la causa estaba en fase sumaria, se continuaba
hasta su terminación y se archivaba. Si el reo se fugaba después de dictada la sentencia, la
causa continuaba hasta el fallo definitivo.
El Código de Justicia Militar estuvo vigente hasta la etapa de la transición.
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4. Las leyes de orden público y responsabilidades políticas.
El Decreto de 18 de octubre de 1945 modificó la Ley de Orden público de 1933 para adaptarla
al Fuero de los Españoles. La Ley de Responsabilidades políticas (LRP) de 9 de febrero de 1939
y los Tribunales de responsabilidades políticas (TRP) fueron un instrumento de control y
depuración de rivales políticos. Esta norma fijaba la responsabilidad política de las personas
físicas o jurídicas que entre el 1 de octubre de 1934 y el 18 de julio de 1936 crearan o
agravaran la subversión, y de las que a partir de ese momento se opusieran al Movimiento
Nacional mediante actos o pasividad grave. La LRP castigaba retroactivamente, careciendo los
tipos de la menor precisión y se empleó para ilegalizar todos los partidos integrados en el
Frente Popular. La ley establecía un catálogo pormenorizado de delitos que permitían
perseguir, encarcelar y condenar a quienes se opusieron de manera activa al Alzamiento. Miles
de personas fueron declaradas culpables y en el mejor de los casos quedaron inhabilitados
para ejercer sus profesiones u oficios. El régimen franquista llegó a depurar a unos seis mil
maestros, valiéndose para ello de informes del párroco del pueblo, la Guardia Civil y los
representantes católicos de los padres de alumnos. La Oren de 29 de julio de 1939 separó de
sus cátedras a los catedráticos de universidad e Instituto disidentes, muchos de los cuales
fueron además exiliados. En el 39 persistía el ambiente bélico, marcado por denuncias y
delaciones constantes, procesos de depuración en la administración, universidad y empresas,
redadas, espías infiltrados, detenciones y ejecuciones sumarias.
La LRP se aplicaba también a los exiliados, refugiados e incluso asesinados, con carácter
retroactivo y fue la base de la apropiación de los bienes de las gentes que defendieron la
legalidad, pero también de familias desafectas al régimen. Fue completada con la ley de
Represión de la Masonería y el Comunismo de 1940. En la época posterior a la derrota
podemos distinguir los siguientes periodos:
o 1939-1940: máxima represión.

o 1941-1943: concluye con los sumarios extraordinarios, dando lugar a gran número de
fusilamientos. La cárcel es un lugar de exterminio por hambre, epidemias, malos
tratos, etc.
o 1944-1946: el fin de la 2ª Guerra Mundial aísla internacionalmente al régimen. Se
construyen búnqueres en la frontera con Francia por temor a una posible invasión y se
modera la política de represión.
o 1947-1949: regresa la represión.
La LRP imponía tres tipos de sanciones: limitación de las actividades (inhabilitación

profesional); limitación del lugar de residencia (destierro, extrañamiento); y económicas
(pérdida de bienes, pago de multas). Excepcionalmente podían proponer al Gobierno la
pérdida de la nacionalidad, como ocurrió con el presidente Niceto Alcalá-Zamora. Los castigos
más habituales eran las sanciones económicas, las incautaciones y las confiscaciones de
bienes, que supusieron para el Régimen una importante fuente de ingresos.
Tribunales de Responsabilidades políticas, jurisdicción especial compuesta por:
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1. Tribunal Nacional de Responsabilidades, que era su órgano de gobierno y que revisaba

las apelaciones en última instancia.
2. Tribunales de Responsabilidades Políticas, en los que estaban representados el
Ejército, la Magistratura y la FET y de la JONS2.
3. Tribunales Regionales (TRRP), uno en cada capital de provincia con Audiencia
Territorial.
4. Los Juzgados Provinciales instruían las causas antes de pasarlas a los tribunales
regionales. confeccionaban los sumarios con informes de las autoridades locales e
incluían un inventario de los bienes del acusado.
5. Juzgados Civiles Especiales, uno por cada Tribunal Regional, para la ejecución de las
sanciones.
La implicación de la Iglesia fue decisiva pues la ley contemplaba el informe preceptivo del cura.
Más de 200 mil familias, en un país de entonces 26 millones de habitantes, sufrieron la

investigación, retención o expolio de sus bienes. En vez de la reconciliación se buscó el mayor
castigo a los vencidos. Aparte del expolio económico, el régimen se hizo con un fichero de
enemigos y extendió por toda España la cultura de la delación y el miedo.
La Ley de 1 de marzo de 1940 de Represión de la Masonería y el Comunismo tuvo también

efectos retroactivos. Tipificaba el delito de profesión masónica o comunista, que castigaba con
pena de reclusión menor, de 12 años y un día a 20 años. Esta ley se dirigió fundamentalmente
contra los masones, pues los comunistas podían ser juzgados por la LRP.
La Ley de Seguridad del Estado castigaba con pena de muerte delitos como la posesión de
armas, la traición o la sublevación, y a severas penas de prisión o multas a los que ofendieran
de palabra u obra las instituciones del Estado, siendo la jurisdicción militar la competente para
conocer de los delitos castigados en esta Ley, que serían juzgados por procedimiento
sumarísimo.
El sistema jurídico que se establece en 1939 altera la consideración de quién ostenta el poder
legítimo y quién es el rebelde. Quien el 17 de julio era leal al gobierno de la República, pasó a
ser, el 1 de abril del 39, o durante los tres años de contienda en la España ocupada por los
militares golpistas, culpable de delito de rebelión.
El Tribunal Especial para la Represión de la Masonería y el Comunismo fue creado por la Ley de
Represión de la Masonería y el Comunismo y estuvo en funcionamiento de 1940 a 1963. La
Delegación Nacional de Servicios Documentales era el organismo que facilitaba al Tribunal los
informes personales de los sospechosos. El Tribunal también persiguió a rotarios, teósofos o
miembros de la Liga de Derechos del Hombre. Con la documentación incautada, la Delegación
formaba cinco tipos de expedientes:
 Personales: con datos concretos sobre personas.

 Instituciones: documentos sobre logias, obediencias y otras asociaciones.
 Asuntos: documentos originales sobre determinados aspectos de la masonería.
 Actividades: actividades masónicas en una localidad o territorio.
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La Falange Española Tradicionalista y de las Juntas de Ofensiva Nacional Sindicalista.
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 Expedientes de recuperación: proceso de incautación de documentos y objetos

masónicos.
Con objetos incautados, el Tribunal recreó con profusión de calaveras y capuchas negras una
inexistente logia con la intención de demonizar a la masonería, a la que Franco culpaba de la
crisis y decadencia de España.
La Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, reformada por la ley de julio de 1954,
condenaba la homosexualidad por ofender a la moral española y por contrariar las buenas
costumbres.
La Ley de Vagos y Maleantes fue creada durante la II República, y no recogía la

homosexualidad como delito. Comprendía a vagos, rufianes, proxenetas, ladrones,
contrabandistas, extranjeros ilegales, etc. En la reforma de 1954 se definirán los homosexuales
como individuos peligrosos.
Los encargados de dictaminar qué individuos podían ser procesados fueron los jueces
especiales de vagos y maleantes que, valorando los antecedentes y las conductas sociales de
los sospechosos, emitían un dictamen. La homosexualidad podía ser castigada con:
o Internado en un Establecimiento de trabajo o en un Establecimiento de custodia.

o Prohibición de residir en un determinado lugar o territorio.
o Sumisión a la vigilancia de Delegados.
En la práctica, la mayoría de homosexuales fueron ingresados en prisiones comunes, en

módulos apartados para no contaminar al resto de presos.
La Ley de Vagos y Maleantes fue sustituida por la Ley de Rehabilitación Social de 4 de agosto
de 1970, en vigor hasta finales de 1978. Esta ley modificaba un par de artículos de la anterior,
considerando los actos homosexuales como peligrosos y propios de individuos enfermos,
aplicándosele las correspondientes medidas de seguridad y rehabilitación. Las medidas
incluían:
 Internamiento en un establecimiento de reeducación.

 Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe, o de visitar ciertos lugares
o establecimientos públicos.
 Sumisión a la vigilancia de los delegados.
El 1 de julio de 1971 se crearon los centros específicos que esta ley demandaba.
5. Legislación penitenciaria: el Reglamento Penitenciario de 1948.
El sistema represivo penitenciario de la II República, disponía:
o La asistencia voluntaria a los oficios religiosos.

o Supresión de las celdas de castigo y retirada de grillos, hierros y cadenas de sujeción.
o Creación de un cuerpo femenino de prisiones.
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o Disposición de que los gastos de viajes de los penados fueran costeados por la
Administración, al igual que la ropa civil cuando fueran puestos en libertad.
o Creación del Instituto de Estudios Penales y preparación de los funcionarios de
prisiones.
o Establecimiento de un Hospital Psiquiátrico Judicial para enajenados mentales,
alcohólicos y toxicómanos.
o Creación de la Casa de Trabajo para vagos y maleantes.
El Reglamento penitenciario de 1948 estaba fundado en los principios de la caridad cristiana,

que junto a la retención y custodia de detenidos, presos y penados busca la redención de los
mismos. Desarrolla penitenciariamente el Código Penal de 1944, clasifica los establecimientos
en:
 Prisiones centrales (hombres y mujeres).

 Prisiones provinciales (para preventivos).
 Prisiones de partido (para preventivos y arrestados).
El sistema de ejecución de penas es progresivo e incluye la redención de penas por el trabajo,

recogido en el Código.
En el año 1938 se institucionaliza el sistema penitenciario con la creación del Ministerio de

Justicia y el Servicio Nacional de Prisiones. En los inicios del franquismo la privación de libertad
se caracterizó por el aumento de la población reclusa al sumar a los presos comunes, los
milicianos republicanos encarcelados y posteriormente los reos fruto de la Ley de
Responsabilidades Políticas (1939). A partir de 1940, momento en el que se llega a las máximas
cifras de reclusión, el régimen inicia una política de vaciamiento o “redencionismo” auspiciada
por el propio General Franco. A la redención por trabajo se sumaron otras medidas:
o Constitución de las Comisiones Provinciales de Clasificación de Presos, que puso en

libertad a aquellos presos que no tuviesen informes en contra de su localidad de
origen.
o Comisiones de examen de penas: revisaban las penas de los delitos de rebelión.
o Recurso a la libertad condicional: para mayores de 65 años, por causas humanitarias y
siempre que hubieran cumplido parte de la pena. Beneficios extraordinarios para los
condenados por la jurisdicción militar a penas de hasta 6 años y 1 día, o hasta 12 años
y un día, con la mitad de la condena cumplida e informe favorable.
Estas medidas fueron poco eficaces, por lo que el Régimen tuvo que flexibilizar la libertad
condicional, consiguiendo finalmente la reducción de la población reclusa entre 1939 y 1945.
La posguerra en el ámbito penitenciario se inicia con el Código Penal de 1944 y el Reglamento

de Prisiones de 1948 poniendo orden en un sistema con dos tipos de penados: los presos de
guerra y los comunes. El Código establecía un régimen progresivo de cuatro fases con un
periodo de observación (mínimo de 30 días), seguido del trabajo en comunidad como actividad
laboral que debía durar hasta la extinción de una cuarta parte de la condena para dar lugar a la
etapa de readaptación social que culminaba con la libertad condicional.
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El Reglamento de Prisiones de 1948 estuvo vigente hasta 1956 y pese a sus postulados en pro
de la redención de los presos, resulta indudable que las prisiones cumplían misiones de
defensa y custodia, más que reformadoras.
Las Juntas de Régimen y Administración (que incluían al capellán) carecían de funcionarios

cualificados. Por encima de este órgano se encontraba el Director del Establecimiento, figura
vinculada a la estructura jerárquica de mando en el Régimen. La disciplina tenía matices
castrenses. Los propios reclusos bajo la denominación de “auxiliares de régimen” o “destinos”
ejercían funciones disciplinarias sobre sus compañeros (herederos de los cabos de varas). Las
sanciones eran muy duras y los reclusos carecían de mecanismos jurídicos de recurso frente a
las resoluciones de la administración.
El sistema era rígido: se pasaba de grado y de establecimiento atendiendo a la parte de

condena extinguida. Para la libertad condicional se atendía a la naturaleza del delito cometido,
con preferencia a otros factores. La educación y la instrucción eran elementales y se hacía
especial hincapié en la educación católica, que era obligatoria para los bautizados.
En 1964, la organización de trabajos penitenciarios que se estaba llevando a cabo a través del
Patronato Central de Nuestra Señora de la Merced se reguló como organismo autónomo
adscrito al Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de Prisiones. Dicho organismo
fue el antecedente de lo que hoy se conoce como Organismo Autónomo de Formación para el
Empleo y Trabajo Penitenciario.
Las normas que regulaban la acusación fiscal fueron establecidas por el Bando de Guerra de
28 de julio de 1936, los Decretos de la Junta de Defensa Nacional números 55 y 109 y el Código
de Justicia Militar de 1890. Estas normas establecían que los inculpados por hechos delictivos
durante el tiempo de instrucción, fueran ingresados en establecimiento penitenciarios en
calidad de presos preventivos.
Una característica a destacar de las cárceles en general y de las de mujeres en particular, era el
hacinamiento, que propiciaba la transmisión de enfermedades que junto con la debilidad física
por la falta de alimentación suficiente, hacía que la mortandad carcelaria alcanzase tasas muy
elevadas. Si se detectaba que el padecimiento o dolencia de algún reo no tenía solución, era
devuelto a su familia concediéndole el paso a la situación de prisión atenuada, como gracia
especial y extraordinaria.
En 1944, tras comprobarse que la ración de un recluso no llegaba a las 1.500 calorías
necesarias para su sustento, se elevó la plaza en rancho a 3 pesetas/día para evitar las
enfermedades carenciales que eran, desde todos los puntos de vista, antieconómicas.
Una de las primeras medidas tomada durante la guerra fue la vuelta a las prisiones de las
Órdenes Religiosas Femeninas (Orden de 30 de agosto de 1938), anulando la reforma de
Victoria Kent, con la excusa de promover los valores morales, y recuperando así la tradición de
prisiones administradas por religiosas.
La misión de las carceleras era conseguir los objetivos político-morales que las autoridades
franquistas pretendían inculcar a las presas. El nacional-catolicismo debía imponer la religión
en todos los ámbitos de la sociedad y el control religioso en el ámbito carcelario representó un
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valor en alza que acapararía cada vez más parcelas de poder. Las órdenes que colaboraron en
esta tarea fueron: “Hijas de la Caridad”, “Oblatas”, “Hijas del Buen Pastor” y “Cruzadas”. Una
de las parcelas que ocuparon fue la del poder económico y administrativo.
Las nuevas funcionarias nombradas por el Régimen estaban entre las más afectas a la Causa
Nacional, a las que se integró en la Sección Femenina del Cuerpo de Prisiones. Para ingresar en
este Cuerpo era un valor de suma importancia ser familiar de alguna de las víctimas de la
violencia republicana y demostrar lealtad al Régimen. Los malos tratos, hacinamiento, malas
condiciones higiénicas y sanitarias, y la alimentación insuficiente adquirían tintes dramáticos
en las prisiones, con la agravante de que muchos hijos de reclusas convivían con ellas.
La menor oferta laboral para las mujeres en los talleres penitenciarios generó una mayor
presión hacia ellas, viéndose muchas obligadas a realizar trabajos clandestinos dentro del
penal, tratar que alguien los vendiera en el exterior y procurarse así algunos recursos no
controlados para alimentar a sus hijos.
Miles de niños fueron separados de sus madres para prevenir el “contagio moral”. Las
“mujeres rojas y marxistas” eran consideradas enfermas mentales sin capacidad para educar a
sus hijos. Por Orden de 30 de marzo de 1940 se determinó que las internas solo podían tener a
sus hijos hasta los 3 años de edad y después eran enviados a sus familiares o a las instituciones
de beneficencia. Muchos eran deportados y desaparecían.
La Orden de 27 de abril de 1939 por la que se instituía a Nuestra Señora de la Merced Patrona
del Cuerpo de Prisiones, del Patronato Central y Juntas Locales para la Redención de las Penas
por el Trabajo resumía el espíritu de la nueva institución que debía acometer el problema
penitenciario desde la óptica misionera española.
La Redención de Penas por Trabajo surgió para mitigar las largas penas privativas de libertad
que resultaban de la aplicación del Código de Justicia Militar de 1890 para los condenados por
rebelión militar. La Redención se incorporó al Código Penal en 1944 y se mantuvo en sus
posteriores reformas. Se crea por Orden de 7 de octubre de 1938 el Patronato para la
Redención de Penas por el Trabajo, como organismo gestor de los trabajos forzados de los
presos. El Patronato contaba en cada lugar con una Junta Local compuesta por el alcalde
(afiliado a Falange), el cura párroco del pueblo y un vocal que había de ser una mujer que
“reúna condiciones de espíritu profundamente caritativo”.
El condenado podía reducir la condena en un tercio de su duración, abonándole un día por

cada dos de condena, siempre que cumpliera el requisito de trabajar. Esta redención de penas
no se aplicaba a los condenados por el Tribunal Especial de la Masonería y el Comunismo pues
era “sujetos no aptos para la corrección”, desplazando los principios teológicos toda doctrina
jurídica, legal y filosófica de las penas.
La pena tenía como única finalidad el castigo, el encierro y la expiación, aunque desde el
Régimen se hablara de redención. La cárcel pretendía adoctrinar al reo, inculcarle las ideas del
nacional catolicismo, de la Falange y de la España Imperial y erradicar todo pensamiento
comunista, marxista, socialista o anarquista. La unión de la Redención y de la Libertad
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Condicional, pretendían garantizar un régimen de reducción de la población reclusa

inspirándose en el trabajo y en la buena conducta.
En las prisiones franquistas había tres tipos de presos: los políticos “anteriores” que cumplían
pena por delitos cometidos durante la guerra; los políticos “posteriores”, por acciones de
resistencia o actos políticos; y los presos comunes. El sistema penitenciario se configuró
pensando que sus únicos destinatarios eran los presos políticos “anteriores”, es decir, aquellos
consecuencia directa del conflicto, y todas las medidas que se adoptaron con anterioridad a
1944 se dirigieron a ellos exclusivamente.
6. El Tribunal del Orden Público (TOP).
Con sede en Madrid, fue creado por Ley 154/63 de 2 de diciembre de 1963, con competencia
privativa para conocer de los delitos cometidos en todo el territorio nacional, singularizados
por la tendencia en mayor o menor gravedad a subvertir los principios básicos del Estado,
perturbar el orden público, o sembrar la zozobra en la conciencia nacional.
Pasaron a su jurisdicción las atribuciones del Tribunal Especial de Masonería y Comunismo

(que desapareció en 1964). El TOP juzgaba delitos:
oContra la seguridad exterior del Estado, Jefe de Estado, las Cortes, Consejo de
Ministros y forma de gobierno.
o De rebelión, sedición, desórdenes públicos o propagandas ilegales.
o Siempre que obedecieran a un móvil político o social, también se incluían:
o Detención ilegal, sustracción de menores, allanamiento de morada.
o Amenazas y coacciones.
o Descubrimiento y revelación de secretos, si la jurisdicción militar si inhibía de ellos.
o Delitos conexos y faltas incidentales de todos los anteriores.
El número de procesos incoados y el aumento de competencias al incluir del delito de tenencia

ilícita de armas, motivó la creación a finales de 1972 del Juzgado de Orden Público nº 2.
El TOP fue suprimido durante la Transición coincidiendo con la Ley de Reforma Política y la
puesta en marcha de la Audiencia Nacional. Junto a él desaparecieron los Juzgados de Orden
Público 1 y 2.
CAP. VII. La configuración del sistema penitenciario en democracia.
1. La transición de la dictadura a la democracia (1975-1982).
Desde mediados de los años 50 se había moderado el discurso religioso aplicado al castigo,
sustituyéndose por un nuevo lenguaje basado en la ciencia penitenciaria y en la observación
de la conducta. Empezaron a emplearse términos como “individualización científica” en un
nuevo Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, y en su reforma de 1968. Sin
embargo, el cuerpo de funcionarios de prisiones, al frente del cual estaba un militar, seguía
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aplicando una rígida disciplina, aplicando castigos incluidos en el propio Reglamento (reclusión
en celdas de aislamiento) y castigos no contemplados en el mismo (golpes, coacciones y
abusos). Las condiciones materiales intramuros había mejorado gracias a la descongestión y a
la mejora general del nivel de vida en el país. Aun así, la alimentación era deficiente, la higiene
escasa y la atención sanitaria casi inexistente. El trabajo en talleres nunca dejó de ser abusivo y
peligroso, la censura en la prensa continuaba en vigor y las comunicaciones con abogados y
familiares eran intervenidas.
En 1975 ocupaban los centros penitenciarios alrededor de 15.000 personas, la mayoría

delincuentes comunes. Continuaba habiendo presos políticos, aunque el Estado franquista no
reconocía oficialmente su condición (entre un 5 y un 10% de la población encarcelada),
obreros y estudiantes condenados por el Tribunal de Orden Público por pertenecer a un
sindicato o partido, manifestarse o repartir propaganda (sobre todo militantes de CCOO, el
PCE, ETA y el FRAP).
Las prisiones del final de la dictadura eran un eslabón más, junto a policía y tribunales, de la
cadena de control de la disidencia y represión de la oposición política y un depósito de
delincuentes de clase baja.
Tras la muerte de Franco, la excarcelación de presos políticos provocó que los presos comunes
reivindicaran un cambio de su situación. Juan Carlos I concedió un indulto que rebajaba las
penas en función de su gravedad y que supuso la libertad para 400 presos políticos y 5000
presos comunes. Sin embargo, esto no satisfizo a la oposición política, pues la amnistía implica
la extinción de la responsabilidad penal y la desaparición de las figuras delictivas, mientras que
el indulto solo supone el perdón de la pena. Este hecho y la continuidad de los integrantes del
último gobierno franquista provocaron un incremento de la presión social a favor de un
auténtico cambio político. El nombramiento de Adolfo Suárez en julio de 1976 como
Presidente del Gobierno, se ha de interpretar en este contexto, así como la concesión de una
amnistía para parte de los presos políticos que continuaban en prisión.
Al día siguiente, un grupo de reclusos de la prisión de Carabanchel se amotinaban reclamando

una amnistía total, marcando el inicio del movimiento de presos sociales que tuvo a la
Coordinadora de Presos en Lucha (COPEL) como su principal estandarte, una plataforma
clandestina de reclusos de distintas prisiones. La COPEL firmó decenas de manifiestos, cartas
públicas e informes denunciando el deplorable estado de las cárceles franquistas y los abusos
de que eran objeto los presos sociales (denominación adoptada para diferenciarse de los
presos políticos). Alegaban que si sus delitos debía contextualizarse en la desigualdad e
injusticias propias del régimen franquista, entonces al iniciarse una nueva etapa, era de justicia
una amnistía o indulto total, la reforma del Código Penal y del Reglamento de Prisiones, la
abolición de las jurisdicciones especiales y la depuración del cuerpo de funcionarios de
prisiones.
Durante los primeros meses del conflicto, la Dirección General de Instituciones penitenciarias
no reconoció a los miembros de la Coordinadora como interlocutores, optando por aislar y
trasladar de centro a sus líderes. Los presos recurrieron entonces a plantes, huelgas de
hambre, motines y autolesiones colectivas para visibilizarse. En verano de 1977 se aprobó una
reforma provisional que suavizaba la disciplina, que no pacificó a los presos, que la
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consideraron muy escasa. Pocos meses después, la aprobación de la Ley de Amnistía que
permitía la excarcelación de los últimos presos políticos y el fracaso en sede parlamentaria de
una proposición de Ley de Indulto, cerraron la puerta a la excarcelación masiva, provocando
violentas acciones de protesta.
La constante presencia de altercados carcelarios en los periódicos movió a la opinión pública a

exigir reformas que mejorasen las condiciones de reclusión. Se crearon Comisiones de
Investigación en el Congreso y en el Senado a finales de 1977 y durante meses sus miembros
visitaron decenas de prisiones y se entrevistaron con todos los agentes implicados. El punto de
inflexión lo provocaron dos muertes: la de un joven militante libertario afín a la COPEL,
golpeado por funcionarios de la cárcel de Carabanchel en 1978, y el asesinato del Director
General de Instituciones Penitenciarias a manos del GRAPO.
El nuevo Director General, Carlos García Valdés, llevó a cabo una serie de medidas para
restablecer el orden mientras se redactaba la futura ley. Las medidas adoptadas incidían en
tres aspectos:
1. Edificios, con un detallado inventario de deficiencias y reformas a efectuar.

2. Internos, con una política de concesiones y sanciones que mediante circulares
modificaban el Reglamento de Prisiones, adelantando por la vía de los hechos algunas
de las futuras reformas.
3. Funcionarios, que reivindicaban más efectivos y mejoras laborales.
Estas iniciativas provocaron el descenso de las protestas lideradas por la COPEL, habiendo
propiciado el talante dialogante del nuevo Director General ya una tregua por parte de los
reclusos al inicio de su mandato.
El nuevo texto partía de las orientaciones recogidas en las Reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos de las Naciones Unidas y el Consejo de Europa y otros pactos internacionales.
La reforma española era una de las últimas en el movimiento europeo de reforma
penitenciaria posterior a la II Guerra Mundial, basado en tres principios:
1. La pena privativa de libertad debe consistir estrictamente en la sola privación de

libertad, sin constricciones o sufrimientos añadidos.
2. La ejecución de la pena debe tender a la reeducación y reinserción.
3. El régimen y la acción penitenciaria deben asegurar el respeto de los derechos
fundamentales de las personas.
En la nueva ley penitenciaria el régimen (normas de vigilancia, control y disciplina) quedaba

supeditado al tratamiento (actividades dirigidas a la reeducación y reinserción), que debía
ejecutarse desde el principio de individualización científica, sobre un sistema progresivo y
flexible de tres grados. Se prohibían los malos tratos y se reducía el número de días que un
interno podía estar en aislamiento. El trabajo intramuros se equiparaba al ejercido en libertad,
en cuanto a la protección ofrecida por la Seguridad Social. La atención sanitaria se desarrollaría
en las mejores condiciones posibles, incluyendo el tratamiento en centros hospitalarios
externos. Se contemplaban permisos de salida y se regulaban las comunicaciones, dejando
abierto el ejercicio del derecho a la sexualidad de los internos. Se creaba la figura del Juez de
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Vigilancia Penitenciaria como órgano superior de control de la actividad penitencia y garantía

de los derechos de los internos.
La Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) fue aprobada por el Congreso el 26 de

septiembre de 1979. Fue la primera Ley Orgánica aprobada en el nuevo marco constitucional,
pero la lentitud en la revisión de otras leyes que debían acompañarla y la falta de presupuesto
para aplicarla, redujo su impacto.
En mayo de 1978 se modificó el Código Penal con la llamada “Ley de cuantías”, que elevaba las
cuantías económicas de los tipos penales, con lo que casi un millar de reclusos quedaron en
libertad. La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 era una de las causas
recurrentes de encarcelamiento de personas que no habían cometido delito alguno. Fue
modificada a finales de 1978, despenalizando los actos homosexuales y derogando el
internamiento por peligrosidad social, pero sus principios (pre-delictualidad, peligrosidad
social, etc.) permanecieron.
Aunque la LOGP establecía que en el plazo máximo de 1 año el Gobierno debía aprobar el
Reglamento que la desarrollara, el nuevo Reglamento de Prisiones no se aprobó hasta casi 2
años después. El Reglamento recogía prácticas que ya se estaban aplicando, como los módulos
progresivos para cárceles de máxima seguridad. Sin embargo, la aprobación del Reglamento no
fue suficiente para reformar el sistema de prisiones, pues faltaban los medios económicos
necesarios. El plan de inversiones cuatrienal para la construcción de nuevos centros que el
Gobierno aprobó a finales de 1976 resultó insuficiente para reparar las viejas cárceles de la
dictadura y para dotar a los centros de funcionarios suficientes para hacer frente a las nuevas
tareas que la LOGP y el Reglamento encomendaban (personal médico, criminólogos,
psicólogos, pedagogos, asistentes sociales, etc.)
De 1977 a 1978 el volumen de presos comunes subió un 63,4%, tendencia al alza que continuó
en los años siguientes espoleada por el consumo de heroína y los cambios legislativos
justificados por la alarma social que el terrorismo y la escalada de delincuencia común
causaban. En 1979 se equiparaban penalmente los delitos cometidos por organizaciones
terroristas y los robos. Al año siguiente se reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
ampliando todavía más los supuestos de prisión provisional y prolongando su duración. El
efecto de estas medidas fue un aumento espectacular de la población reclusa.
La Transición no fue pacífica, como demuestran las más de 3.200 acciones de violencia política
y las 700 víctimas mortales, 530 de ellas por terrorismo, que tuvieron lugar entre 1975 y 1982.
Los decretos y leyes de carácter antiterrorista que se dictaron restringían el derecho de
defensa de los acusados, prolongando la detención policial, la incomunicación posterior en
prisión o la intervención de las comunicaciones. Dictadas al calor de los atentados (en 1980
hubo más de un centenar de asesinatos), estos sacrificios se consideraron un precio razonable
si servían para evitar más muertes.
La LOGP creó departamentos o prisiones especiales en las que se daba preeminencia absoluta
a la seguridad. Estos departamentos fueron inaugurados en 1979 en la prisión de Herrera de la
Mancha, a la que fueron enviados algunos de los líderes de la COPEL. A los pocos meses, una
denuncia colectiva puso al descubierto los malos tratos que se sufrían en esa prisión. Las
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condenas judiciales a diversos funcionarios confirmaron que, si bien los abusos se debieron a
conductas individuales, habían sido propiciados por la LOGP. Pese a ello, el Reglamento
posterior reforzó este régimen de aislamiento y con el tiempo la arbitrariedad en su aplicación
se convirtió en norma.
Durante la Transición, los gobiernos de UCD practicaron una política de agrupación de presos
terroristas, según su adscripción ideológica. El colectivo de presos de ETA se concentró en las
prisiones de San Sebastián y Bilbao; los de los GRAPO en la de Soria; los anarquistas del FRAP y
otros grupos minoritarios, en Segovia, y los miembros de grupos de extrema derecha, en
Ciudad Real.
A finales de 1978 el descubrimiento de un plan de fuga de un centenar de miembros de ETA

provocó su traslado a la cárcel de Soria, mientras no se finalizasen los trabajos de
remodelación de la prisión de Álava, lo que provocó abundantes críticas, actos de protesta e
intentos de fuga. El traslado supuso que 36 militantes de los GRAPO fueran conducidos a
Zamora, dando pie a nuevas protestas dentro y fuera de la cárcel.
Los matones y pistoleros de grupos de ultraderecha (57 muertes, al menos, durante la

Transición), fueron recluidos en la cárcel de Ciudad Real bajo un régimen benévolo. Uno de los
autores de la matanza de los abogados de Atocha aprovechó un insólito permiso de Semana
Santa para fugarse. Estos hechos indican un doble rasero en el trato en función de la
adscripción ideológica de los reclusos, y la fortaleza de un sector del funcionariado muy reacio
a la reforma humanizadora de las prisiones.
Tras el intento de golpe de Estado del 23-F, las prisiones fueron el escenario de las últimas
movilizaciones de presos, mientras la inauguración de nuevos centros comenzaba a cambiar el
deteriorado paisaje carcelario. La elevada tasa de preventivos (56%), la larga espera para ser
juzgado (18 meses de media), y las pésimas condiciones de reclusión estuvieron en la base de
la masiva movilización de septiembre de 1981, cuando hasta 7.000 presos comunes se
declararon en huelga de hambre para demandar la reforma del Código Penal, la aceleración de
los procesos y la aplicación del nuevo Reglamento. Fue una protesta pacífica y sin siglas al
frente, que llevó al Gobierno a anunciar medidas urgentes para paliar los problemas del sector.
2. La consolidación del modelo penitenciario durante los gobiernos socialistas (1982-

1996)
En abril de 1983, con Felipe González como Presidente, el Congreso aprobó, con la sola
oposición del Grupo Popular, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ponía límites
a la prisión preventiva. Esta reforma se complementó con otra parcial del Código Penal. Este
tándem legal, bautizada “la mini-reforma” socialista, suprimió los efectos agravatorios de la
multirreincidencia, mantuvo la redención de penas por el trabajo, eliminó la inscripción eterna
de los antecedentes penales, elevó las cuantía económicas que afectaban a los delitos
patrimoniales, que vieron además suavizadas sus penas, despenalizó la conducción sin permiso
y reguló los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, despenalizando la tenencia
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para consumo propio. Todo ello supuso la libertad de casi 5.000 presos que permanecían a la
espera de juicio y de 1.000 más a los que se redujo la pena.
El resultado inmediato fue una psicosis de inseguridad, encabezada por Alianza Popular y sus
medios de comunicación afines. La feroz oposición al Gobierno llevó al PSOE a retroceder y
antes de finalizar 1984 aprobaba una “contrarreforma” de la LECr que supuso la vuelta a los
postulados más duros en cuanto a la prisión provisional, volviendo a llenar las cárceles con
presos preventivos.
Durante el primer gobierno del PSOE también se reformó el Reglamento de Prisiones de 1981,
dando mayor prioridad al tratamiento por encima de las acciones regimentales, reelaborando
la normativa disciplinaria, revisando la existencia de diferentes modalidades en el régimen
cerrado y otorgando al Juez de Vigilancia Penitenciaria un lugar más destacado en la defensa
de las garantías de los internos.
Sin embargo, el continuo incremento de la población reclusa (debida sobre todo al alto índice
de paro juvenil y a los estragos de la heroína y otras drogas duras) empequeñecía cualquier
mejora. La alimentación y la higiene en las cárceles era deficiente, los problemas sanitarios se
incrementaban pues muchos internos presentaban patologías o carencias antes de entrar en
prisión (con médicos presentes solo unas horas al día, o incluso sólo dos o tres días a la
semana). La extensión de la drogodependencia en prisión se facilitaba por la ingente cantidad
de paquetes que entraban y por la inexistencia de programas de tratamiento.
La masificación, la estructura obsoleta de los centros, la lentitud de la Justicia, la prolongación

de la prisión preventiva, el mal funcionamiento de los Equipos de Observación y Tratamiento y
el colapso de la Central Penitenciaria de Observación provocaban una deficiente clasificación
de los reclusos, paso previo para la aplicación del tratamiento más adecuado. En 1986, más del
80% de la población reclusa no realizaba ninguna actividad laboral, productiva o formativa.
Las mujeres presas (1.000 frente a más de 24.000 hombres) sufrían un encarcelamiento más
penoso debido a esta infrarrepresentación. De 86 cárceles, sólo 3 eran de mujeres (Madrid,
Barcelona y Valencia).
La tendencia criminalizadora, en lugar de su tratamiento sanitario-asistencial fuera del sistema

penal, llenó las cárceles de drogo-delincuentes que sin las medidas higiénicas y sanitarias
adecuadas se infectó masivamente de VIH/SIDA por vía parenteral. La aprobación del Plan
Nacional sobre Drogas en 1985 y la reforma del CP en materia de tráfico de drogas de 1988
acabaron por ahondar en la criminalización de los consumidores que para financiarse su dosis
ejercían de pequeños traficantes. Otro factor que contribuyó al aumento de la población
reclusa fue la “desinstitucionalización” que conllevó el cierre de manicomios sin una
alternativa real para atender a quienes los ocupaban. Como resultas, la inauguración de
nuevas cárceles no pudo hacer frente al constante incremento de población reclusa (déficit de
6.000 plazas acumulado en 1991). Ese año se aprobó el “Plan de Amortización y Creación de
Centros Penitenciarios” para edificar “centros-tipo”, popularmente conocidos como
“macrocárceles” con capacidad para más de 1.000 presos, que permitían la
compartimentación y un funcionamiento independiente de cada módulo, pudiendo así
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incluirse módulos a mujeres o régimen cerrado (para presos terroristas) y dejando atrás la
época en que las prisiones se especializaban por entero en un tipo de reclusos.
La concentración de presos terroristas en unas pocas prisiones se mantuvo durante casi todos
los 80, en base a experiencias similares en otros países europeos y debido a la escasez de
centros para custodiar en condiciones especiales a esta población reclusa que rondaba el
medio millar. Esta situación dio un giro radical en 1989 tras el fracaso de las “conversaciones
de Argel” entre el Gobierno y ETA. En mayo, el Ministro de Justicia anunció el inicio de una
política de dispersión selectiva que todavía hoy sigue vigente. Los presos de ETA más
beligerantes irían a cárceles más alejadas, en el sur de España o en el archipiélago canario,
mientras que los “arrepentidos” serían acercados progresivamente al País Vasco. Los presos de
los GRAPO, a escala menor, siguieron el mismo camino.
La dispersión penitenciaria como parte de la política antiterrorista situó a las prisiones en el

punto de mira de estas organizaciones. Plantes, motines y huelgas de hambre fueron
habituales, y los trabajadores de las instituciones penitenciarias y su entorno se convirtieron
en objetivos de los terroristas.
El clima de tensión empeoró al sumarse las protestas de los delincuentes comunes que
denunciaban la masificación, la falta de asistencia sanitaria y el uso de la violencia. Entre 1989
y 1991 se volvieron a vivir episodios de enorme gravedad. La profusión de incidentes movió a
la administración a profundizar en los métodos de aislamiento, tanto contra terroristas, como
contra delincuentes comunes. A mediados de 1989, una orden interna establecía un sistema
progresivo de tres fases dentro del régimen cerrado bajo el común denominador de la
restricción casi total de movimientos. Dos años más tarde se hacía referencia a los Ficheros de
Internos de Especial Seguimiento (FIES), una base de datos administrativa para el seguimiento
y control de determinados colectivos de reclusos vinculados a bandas armadas y
organizaciones terroristas (FIES BA); reclusos de especial peligrosidad sometidos al régimen
especial (FIES RE); y presos relacionados con el narcotráfico (FIES NA). Pero en la práctica se
instauró un régimen encubierto, alegal, caracterizado por una drástica restricción de las
condiciones de vida.
En 1995 se ampliaron las categorías de estos ficheros, cambiando la definición de todos ellos:
 FIES-1 CD (Control Directo): sustituía al FIES RE, para reclusos peligrosos que hubiesen
protagonizado o inducido alteraciones regimentales muy graves.
 FIES-2: sustituía al FIES NA.
 FIES-3: sustituía al FIES BA.
 FIES-4: para fuerzas de seguridad y funcionarios de instituciones penitenciarias, para
los que implicaba un conjunto de medidas para protegerlos de los otros reclusos.
 FIES-5 (Características especiales): para presos incluidos en control directo que
evolucionen de modo positivo, los vinculadas a la delincuencia común de carácter
internacional, los responsables de delitos contra la libertad sexual
extraordinariamente violentos y que causaran alarma social y los insumisos al servicio
militar.
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La aprobación del Código Penal en 1995 y el Reglamento Penitenciario en 1996 supusieron la

culminación del proceso de reforma del sistema penal-penitenciario y la apertura de una
nueva etapa marcada por el incremento de la punitividad. Tres elementos condicionaron estos
textos: la influencia del terrorismo, el impacto sobre la opinión pública del “Crimen de
Alcàsser” y los compromisos electorales de cara a las cercanas elecciones.
Entre las medidas despenalizadoras del nuevo texto, destaca la supresión de la pena de prisión
inferior a 6 meses, por entender que en tan corto periodo no se pueden realizar las supuestas
tareas educadoras manteniéndose en cambio todos los inconvenientes de la cárcel o la
posibilidad de sustituir las penas de hasta 2 años por arrestos de fin de semana, multas o
trabajos en beneficio de la comunidad. Pero el nuevo CP destaca por su dureza respecto al
anterior, incrementando las penas de los delitos más frecuentes (robo, tráfico de drogas,
lesiones), suprimiendo la redención de penas por trabajo y sumando la posibilidad de que
cuando se produjese una acumulación de condenas y según la peligrosidad del penado, el
cálculo de tiempo para la aplicación de los beneficios penitenciarios se estableciese en el total
de las penas, y no en el tiempo máximo que por ley el penado podía cumplir.
Los objetivos que pretendía alcanzar el nuevo Reglamento de Prisiones incluían:
1. Profundizar el principio de individualización en el tratamiento, ampliando los

programas a los presos preventivos y existencia de Centros de Inserción Social para
internos en tercer grado.
2. Potenciar y diversificar la oferta de actividades de tratamiento.
3. Facilitar el acceso a las prisiones de entidades públicas y privadas de asistencia a los
reclusos y aumentar para éstos los permisos de salida y el régimen abierto.
4. Redefinir el régimen cerrado.
CAP. VIII. La jurisdicción militar en España hasta la Constitución de 1978.
1. Fuero y jurisdicción militar.
El ordenamiento jurídico español siempre ha contemplado la existencia de una jurisdicción

ejercida por las autoridades militares, fundamentada en las exigencias profesionales de la
milicia y las circunstancias extremas en las que actúan los ejércitos. Históricamente se perfiló
en el Derecho romano y visigodo, de forma que, en España, San Isidoro ya mencionaba la
existencia de un ius militare como parte del ius gentium, fundamentándose en la
jurisprudencia romana.
Fue regulada también en el Derecho medieval, pero adquirió entidad a lo largo de la Edad
Moderna (S. XVI), ampliando y consolidando sus competencias y su autonomía con respecto a
la jurisdicción ordinaria. Su ejercicio quedó regulado por el Derecho militar que fue creándose,
dependiendo del monarca, a través de su Consejo Supremo de Guerra y entendiendo no solo
de cuestiones penales, sino también civiles que afectaran a personas “aforadas” o sujetas al
fuero militar. En el S. XVIII, esta jurisdicción alcanzó cierta preponderancia sobre la ordinaria
debido a la militarización de la Monarquía española.
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Desde el S. XVI, la jurisdicción militar fue considerada “especial” (como en el caso de otros
estatutos privilegiados como la nobleza, el clero, el personal al servicio de la Inquisición o de la
Hacienda Real, etc.). Hasta la llegada del régimen liberal y constitucional (1808) no se
reconocía el principio de igualdad de todos los ciudadanos antes la ley. Esta situación, propia
del absolutismo, fue señalada por la Constitución de Cádiz de 1812 en su exposición de
motivos: “una de las principales causas de la mala administración de justicia entre nosotros es
el fatal abuso de los fueros privilegiados”; y prescribió en su art. 248: “En los negocios
comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas”. Sin
embargo, la Constitución de Cádiz también reconoció como excepción la necesidad de que
existiera una jurisdicción militar.
La vuelta al absolutismo con Fernando VII impidió el cumplimiento de estas prescripciones.

Posteriormente, la Constitución de 1837 reiteró la necesidad de mantener la jurisdicción
militar y, en cambio, la de 1845 guardó silencio en esta cuestión, por considerar que el asunto
se sobreentendía al estar la jurisdicción militar reconocida en todos los países constitucionales.
Tras la Revolución Gloriosa de 1868, el “decreto de unificación de fueros” suprimió todos los
fueros privilegiados que continuaban existiendo, manteniendo, no obstante, la jurisdicción
militar
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 dispuso que la jurisdicción ordinaria conocería de
todas las causas civiles y criminales, salvo las expresamente atribuidas a la jurisdicción militar,
es decir, algunos aspectos relativos a los testamentos e inventarios de los aforados, delitos y
faltas cometidos por militares, y delitos cometidos por civiles que afectaran a la seguridad del
Estado, de los ejércitos o al orden público. La conflictiva Ley de jurisdicciones de 1906, sometió
a los tribunales militares los delitos de ofensas, orales o escritas, contra la unidad de la patria,
la bandera y el honor del ejército.
La Segunda República redujo por decreto de 11 de mayo de 1931 la jurisdicción militar,

limitándola a los delitos militares, siempre que no estuviera declarado el Estado de Guerra y
privando de sus competencias jurisdiccionales a los capitanes generales y otros mandos
militares, que fueron encomendadas a los oficiales letrados de los Cuerpos Jurídicos del
Ejército y la Armada. Las competencias del Consejo Supremo de Guerra y Marina fueron
asumidas por el Tribunal Supremo a través de una nueva Sala de lo Militar. La Guerra Civil
provocó el regreso al modelo anterior.
2. Regulación legal histórica de la jurisdicción militar.
Uno de los textos legales que dio carta de naturaleza a la jurisdicción militar fueron las Partidas
de Alfonso X el Sabio, durante la segunda mitad del S. XIII, consolidándose con el nacimiento y
desarrollo del Estado Moderno a principios del S. XVI.
Las Ordenanzas de las Guardas de Castilla de 1551 confirmaron la competencia de la

jurisdicción militar en todos los pleitos civiles y criminales de sus miembros, estableciendo que
fuesen juzgadas por el alcalde (juez) de tales Guardas. Felipe II extendió esta jurisdicción a
toda la “gente de guerra” en 1587, principio que se mantuvo hasta el S. XIX.
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En el S. XVIII destacan las Ordenanzas de S.M. para su Real Armada de 1748, que mantuvieron
la vigencia de las anteriores, y las Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina,
subordinación y servicios de sus Ejércitos de 1768, que regularon todos los aspectos morales,
organizativos y de funcionamiento del ejército.
Las Ordenanzas se mantuvieron en vigor hasta el S. XIX, pero no evitaron la aparición de

numerosas disposiciones posteriores que regulaban el fuero y jurisdicción particular de
algunos cuerpos o unidades privilegiadas. La variedad de disposiciones complicó en el S. XIX la
armonización del Derecho penal y procedimental militar con los nuevos principios
constitucionales.
Muchos oficiales consideraron que los cuerpos normativos constituidos por las Reales
Ordenanzas eran lo suficientemente sólidos como para no tener que elaborar un texto legal ex
novo. Hay que tener en cuenta el profundo arraigo de las viejas Ordenanzas, no solo por su
calidad técnica y su carácter homogéneo, sino, sobre todo, porque constituían una regla moral
para los militares, fijando los valores que sustentaban a la milicia. Por el contrario, los
partidarios de la codificación alegaron la cantidad de disposiciones de dudosa vigencia,
contradictorias con el espíritu constitucional por tener su origen en un régimen absolutista y
la ausencia de una jurisprudencia y doctrina homogéneas.
En definitiva, la gran reforma del Derecho penal militar se hizo esperar por la inestabilidad
política de las décadas decimonónicas (guerras carlistas, deterioro general del orden público),
y por el apego a las viejas Ordenanzas de la mayor parte de la oficialidad, que temían perder la
autonomía institucional de la que disfrutaban Ejército y Armada de facto.
En 1865 se abordó el proyecto de reforma de las leyes penales militares, que quedó aplazado
con motivo de la Revolución Gloriosa de 1868. Entretanto se dictaron normas para suavizar la
penalidad de ciertos delitos, equiparándolos con los tipificados por el Derecho penal común.
La estabilidad política que proporcionó la restauración de la monarquía con Alfonso XII en

1875 favoreció la codificación. En 1880 se creó una nueva comisión y el 15 de julio de 1882 se
aprobó una ley de bases a las que debían atenerse las futuras “leyes de organización,
atribuciones y procedimientos de los Tribunales militares y los Códigos penales para el Ejército
y la Armada”. Los Cuerpos de la Guardia Civil y Carabineros, fueron incluidos entre las
autoridades militares.
En poco tiempo se aprobaron tres disposiciones para el Ejército:
 Ley Orgánica de los Tribunales militares, de 10 de marzo de 1884.

 Código Penal Militar, de 17 de noviembre de 1884.
 Ley de Enjuiciamiento Militar, de 26 de septiembre de 1886.
Y para la Armada:
 Código Penal de la Armada, de 24 de agosto de 1888.

 Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Marina, de 10 de noviembre
de 1894.
 Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina, de 10 de noviembre de 1894.
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Mediante Real Decreto, de 27 de septiembre de 1890 se publicó un Código de Justicia Militar

que agrupaba la regulación legal de los órganos jurisdiccionales, los delitos y faltas y los
procedimientos (fusionaba las tres leyes anteriores).
Después de la Guerra Civil se aprobó el Código de Justicia Militar de 17 de junio de 1945, para
su aplicación a la jurisdicción militar de los Ejércitos de Tierra, Mar, y a la del nuevo Ejército del
Aire, creado en 1939.
Las leyes especiales que atribuían el conocimiento de determinados delitos y faltas a la

jurisdicción militar se justificaban en que, para juzgar dichas infracciones, se necesitaban
conocimientos especiales, propios de los militares (p.e., contrabando en el S. XVIII; naufragios,
abordajes, arribadas, policía de naves, puertos; accidentes ferroviarios; terrorismo y bandidaje,
etc.).
Otra fuente del Derecho penal militar eran los “bandos” que se dictaban en los estados de
guerra o de deterioro violento del orden público, que creaban un Derecho penal excepcional y
transitorio. Su valor como fuente era tal, que el duque de Alba afirmó en 1580 que “en los
ejércitos no hay otras leyes en lo criminal, sino los bandos”.
Los bandos ampliaban el ámbito de la jurisdicción militar, creaban nuevos delitos, establecían
sus penas o modificaban los ya tipificados, aunque, en principio, no podían imponer penas que
no estuvieran recogidas por el Derecho penal militar ordinario.
3. Rigor del Derecho penal militar.
Las principales características del Derecho penal militar histórico han sido su rigor y su práctica
sumaria para mantener la disciplina entre las tropas. Sin embargo, las penas más graves solían
aplicarse en tiempos de guerra y frente al enemigo. En tiempos de paz y en guarnición, lo
habitual era corregir con otras medidas disciplinarias, sin recurrir al proceso penal.
La voluntariedad podía no ser una condición exigible para la comisión de un delito en los
términos en que lo que exigía el Derecho penal común. En ciertas situaciones ni siquiera se
requería haber participado directamente en los hechos para ser condenado, como es el caso
de los gritos sediciosos al estar la tropa sobre las armas. Esto se justificaba por razón de
ejemplaridad, al igual que las condenas a muerte entre grupos de soldados desertores, que se
aplicaban por sorteo.
Ha existido siempre en los ejércitos la concepción de que cualquier acto delictivo o antisocial
no solo deshonraba a su autor, sino también al cuerpo al que pertenecía y, en definitiva, al rey
y a la nación. Por ello los castigos tenían un marcado carácter de infamia pública, como por
ejemplo, en las ceremonias de degradación o de expulsión ejecutadas como pena
complementaria a la principal.
Los delitos castigados con mayor dureza por las Ordenanzas militares y de la Armada en el S.
XVIII eran los sacrílegos, como: robos de vasos sagrados (ahorcamiento y descuartizamiento);
ultrajes a imágenes divinas y sacerdotes (ahorcamiento o amputación de la mano); o insulto a
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lugares sagrados (ahorcamiento). La pena de azotes, habitual en la legislación común, se

equiparaba a la de “baquetas” aunque ésta tiene un mayor componente de ejemplaridad
porque se aplicaba por los compañeros del infractor.
La aplicación de tormento, como instrumento procesal para averiguar la verdad, fue

excepcional en la jurisdicción militar y solo podía aplicarse, según las Ordenanzas del S. XVIII,
en caso de duda para conocer quiénes habían participado en el crimen.
El rigor de las penas se suavizó durante el S. XIX por la aplicación de los mismos principios que
acogió el Derecho penal común. En la España liberal:
 Se abolió la ejecución en la horca (Decreto de 24 de enero de 1812), sustituyéndose

en la jurisdicción militar por la de “garrote” en 1832.
 La Orden de 20 de febrero de 1812 prohibió en el ejército el castigo disciplinario de
los “palos”, exigiendo que para aplicarse precediera sentencia judicial.
 El Decreto de 17 de agosto de 1813, suprimió el castigo de azotes.
 La Real Orden de 3 de mayo de 1821 abolió la pena de baquetas por analogía con la
de azotes.
 La Real Cédula de 25 de julio de 1814 suprimió el tormento, que se practicaba como
medida de prueba; y los apremios sobre los reos (grillos y encadenamientos).
 La Ley de 15 de septiembre de 1873 y el Real Decreto de 5 de abril de 1875 suavizaron
la penalidad, remitiendo en muchos casos a la legislación general, sustituyendo en
otros la pena de muerte por la de cadena perpetua y extendiendo la posibilidad de
que en todos los delitos en los que la ley penal militar señalara la pena de muerte,
pudiera sustituirse por cadena perpetua.
4. Extensión de la jurisdicción militar.
Estaban sujetos a la jurisdicción militar: todos los oficiales, cadetes, guardamarinas,

suboficiales, soldados y marineros que sirvieran en los cuerpos y unidades de los ejércitos,
milicias y armadas navales, así como los que al retirarse del servicio activo mantuvieran esta
consideración con la correspondiente “cédula de preeminencia”, incluidos los soldados que
hubieran servido más de 15 años.
En el S. XVIII estar acogido al fuero militar suponía una elevada consideración social. Por ello y
por la autonomía que adquirió el Derecho militar, también quedaron sujetos a esta jurisdicción
los servidores de la Administración Militar y Naval, a los que en ocasiones se denomina
“políticos” los cirujanos y personal sanitario estable de las unidades y Hospitales Militares; los
trabajadores de fábricas, fundiciones, maestranzas, almacenes y arsenales militares y navales;
los músicos; los miembros de la Guardia Civil y del Cuerpo de Carabineros; los asentistas o
contratistas de los ejércitos, en lo que se refiere a los contratos; los prisioneros de guerra y los
extranjeros transeúntes (éstos solo durante el Antiguo Régimen). También se concedió el fuero
militar, en ciertas condiciones, a las esposas, viudas, hijos y criados de los militares.
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Los paisanos, cuando cometían delitos tipificados por el Derecho penal militar también
quedaban sujetos a esta jurisdicción (espionaje, atentado contra el rey, conspiración,
resistencia a la fuerza armada, incendios y robos en cuarteles, insultos y agresiones a
centinelas, etc.).
Los delitos exceptuados durante el S. XVIII, en los que no se aplicaba el fuero militar a los
sujetos mencionados eran: delitos sobre débitos y fraudes a la real hacienda; los cometidos
con ocasión de tratos y comercios ajenos a la condición de militar; resistencia a la justicia,
desafíos, juegos prohibidos, hurtos en la Corte y en 5 leguas de su contorno, así como portar
armas prohibidas; amancebamiento; y los cometidos antes de ingresar en la milicia y después
de desertar. Durante el Antiguo Régimen, el delito de herejía también estaba exceptuado, por
corresponder al Santo Oficio.
La jurisdicción militar se redujo por el Decreto de unificación de fueros de 1868, que fijó los
tipos delictivos sobre los que era competente:
o Los cometidos por militares y marinos en servicio activo, que no se consideraran

delitos comunes.
o Traición, con entrega al enemigo de una plaza, puesto militar, buque, arsenal o
almacén de municiones.
o Deserción o seducción y auxilio a la deserción.
o Espionaje, insulto a centinelas, salvaguardias o tropa armada. Atentado y desacato a la
Autoridad militar.
o Robo de armas, pertrechos, municiones o efectos de la Hacienda militar. Incendio en
almacenes, cuarteles, establecimientos militares, arsenales y buques del Estado.
Atentados contra el régimen interior, conservación y seguridad de estos
establecimientos.
o Los cometidos en plazas sitiadas, o que alteren el orden público o comprometan la
seguridad en las mismas.
o Los cometidos por prisioneros de guerra y personas que sigan al Ejército en campaña.
o Los cometidos por los asentistas que tengan relación con sus asientos y contratas.
o Los cometidos a bordo de embarcaciones mercantes, sobre presas, represalias y
contrabando marítimo, naufragios, abordajes y arribadas.
o Faltas especiales cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones.
o Infracciones de las reglas de policía de las naves, puertos, playas y zonas marítimas, de
las Ordenanzas de Marina y de los reglamentos de pesca en el mar.
o Cuando un tribunal militar juzgue a un paisano por delito contemplado en el Código
penal común, la pena que éste señale será la aplicable.
o Los cometidos en lugares propiamente militares o de interés militar.
o Los cometidos en presidios o plazas fuertes del norte de África, el Protectorado de
Marruecos, las fábricas de armas, buques y pertrechos, así como los armadíos (zonas
boscosas de las que se obtenía la madera para fabricar barcos).
5. Delitos de los que conocía la jurisdicción militar.
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En el Código de Justicia Militar de 1945 se recogen los delitos:
 Contra la seguridad de la Patria: traición, espionaje, delitos contra el derecho de

gentes, devastación y saqueo.
 Contra la seguridad del Estado y de los ejércitos: rebelión, sedición; insulto a
centinela, salvaguardia o fuerza armada; atentados, amenazas, desacatos, injurias y
calumnias a las autoridades militares; ultrajes a la nación, su bandera o himno
nacional; injurias a los ejércitos o a instituciones, armas, clases o cuerpos
determinados de los mismos.
 Contra la disciplina militar: insubordinación y extralimitaciones en el ejercicio del
mando.
 Contra el honor militar.
 Contra los fines y medios de acción del Ejército: abandono de servicio, delito contra
los deberes del centinela, abandono de destino, deserción, inutilización voluntaria
para el servicio, denegación de auxilio, usurpación de funciones, uso indebido del
uniforme y negligencia.
 Contra los intereses de los ejércitos: fraudes, ocupación y destrucción de documentos
militares y allanamiento de dependencias militares.
 De naturaleza común cometidos por militares o en lugar sujeto a jurisdicción militar.
Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio establecieron ya una diferencia entre sanciones
penales (castigos) y disciplinarias (escarmientos). La tipificación de estas faltas tenía como
finalidad el mantenimiento del orden entre las tropas, mediante la corrección de conductas
indisciplinadas o negligentes que no pudieran considerarse delitos. La imposición de estas
sanciones se atribuía a los mandos más inmediatos del infractor y se ejecutaban con la mayor
rapidez y sin trámites procesales en el caso de las faltas leves (militares y comunes).
6. Órganos jurisdiccionales y proceso militar.
En el Antiguo Régimen, la suprema autoridad de la jurisdicción militar era el rey, que decidía a
propuesta del Consejo Supremo de Guerra, tribunal que desde 1583 disponía de un secretario
de Guerra y otro de Mar.
En el S. XVIII, el Consejo contaba además con ministros togados que asesoraban en materias
jurisdiccionales. Por delegación del rey ejercían la jurisdicción militar los generales y los
capitanes generales, que juzgaban con su asesor letrado.
El modelo judicial se fundaba en la delegación de la jurisdicción del capitán general en el

auditor general, que era letrado, para que juzgase sumariamente y le propusiera en los casos
más graves (pena de muerte, lesa majestad, rendición de plazas, etc.) la oportuna sentencia.
En los demás casos, la causa se juzgaba por los maestres o mandos de los tercios o unidades,
con sus auditores letrados particulares, elevando la propuesta de sentencia al auditor general.
En el S. XVIII, con las Ordenanzas de Flandes (1701), manteniéndose la jurisdicción del rey con
su Consejo Supremo de Guerra, y la de los Capitanes Generales y mandos por su delegación,
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aparece en España la institución de los consejos de guerra, compuestos por oficiales no

letrados, militarizando todavía más la jurisdicción penal militar.
Los consejos de guerra eran órganos judiciales accidentales, no permanentes, y tendentes al

corporativismo y a dar más importancia a los aspectos disciplinarios que a los judiciales.
En resumen, la jurisdicción militar se ejercía en nombre del rey por:
o El Consejo Supremo de Guerra y marina.

o Los generales en jefe de los ejércitos y escuadras navales.
o Los capitanes generales y almirantes de distritos o zonas.
o Los generales y almirantes comandantes en jefe de cuerpo de ejército o escuadra
naval con mando independiente, o que lo ejercieran con las comunicaciones
interrumpidas con el general en jefe.
o Los gobernadores de plazas sitiadas o bloqueadas.
o Los consejos de guerra de oficiales generales.
o Los consejos de guerra ordinarios.
o Los consejos de guerra excepcionales.
El procedimiento penal militar se iniciaba con las diligencias sumariales para el esclarecimiento
de los hechos y descubrimiento de los culpables, que no podían durar más de 3 días en
guarnición y 1 en campaña. De ello se ocupaba el instructor, militar no letrado, que informaba
a la autoridad judicial que lo había designado sobre la existencia o no del delito, y sobre los
presuntos implicados.
A la vista de lo actuado, la autoridad judicial, de acuerdo con su auditor, podía decidir el

sobreseimiento o la continuación del proceso. Entonces, el acusado debía designar defensor o
abogado, ante quien se continuaban practicando las diligencias procesales.
Concluidas las diligencias, el instructor adquiría el carácter de acusador fiscal y proponía la

constitución del correspondiente consejo de guerra. El consejo de guerra ordinario, según las
Ordenanzas del S. XVIII, se componía de al menos 7 oficiales de la misma unidad, si el acusado
era sargento o inferior; y según los códigos penales del S. XIX, debían ser presididos por un
coronel o teniente coronel, 3 capitanes vocales, más un capitán o comandante del Cuerpo
Jurídico como vocal ponente.
Los consejos de guerra de oficiales generales tenían el mismo número de integrantes, pero
todos ellos eran oficiales generales. Juzgaban a jefes y oficiales, a militares de cualquier
graduación con la Cruz Laureada de San Fernando (condecoración al valor heroico),
funcionarios del orden judicial y fiscal y funcionarios de rango superior.
Tras la celebración de la vista, que solía ser pública, se pronunciaba sentencia, que se votaba
en sesión secreta. Esta sentencia no era firme, pues necesitaba la aprobación de la autoridad
jurisdiccional superior del ejército o distrito, a propuesta de su auditor. En caso de
disentimiento entre la autoridad militar y su auditor, debía elevarse al Consejo Supremo de
Guerra y Marina para que decidiera.
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Si la pena impuesta era la de muerte, además de la aprobación del Consejo debía notificarse al
Gobierno por medio del ministro respectivo, que podía darse por “enterado”, en cuyo caso se
procedía a su ejecución, o podía conmutarla por pena inferior. En el caso de sentencias en
plazas sitiadas o de buques sueltos, las penas se ejecutaban sin dilación.
7. Las penas y su ejecución.
Conforme a la Ordenanzas del S. XVIII, las penas podían ser:
o Muerte: en la horca si el delito era común o por acto deshonroso; o por fusilamiento.
En los crímenes sacrílegos solía quemarse o descuartizarse el cuerpo. En los casos de
deserción en grupo o de gritos tumultuarios, se aplicaba por sorteo. Solo se podía
imponer con pruebas concluyentes, siempre que el reo no fuera confeso. Debía
ejecutarse al tercer día de la lectura de la sentencia al reo, o a las 24 horas, o incluso
inmediatamente, durante las operaciones armadas en caso de guerra.
o Amputación de la mano, por ejemplo, en las ofensas de obra con daños a sacerdotes.
Podía ser complementaria de la muerte en la horca.
o Prisión: no muy frecuente, pues lo común era la condena a servir en arsenales de
marina, en obras de la propia plaza o en las de África. A finales del S. XVIII se recuperó
la pena de galeras.
o Pena corporal: azotes o baquetas.
o Mordaza: para delitos de palabra, como las blasfemias reiteradas.
o Deposición de empleo militar o suspensión en el mismo.
En los Códigos del S. XIX, las penas tuvieron nomenclatura, extensión, graduación y aplicación
diferentes a las comunes y más severas. Incluían: muerte, reclusión militar perpetua, reclusión
militar temporal, prisión militar mayor, prisión militar correccional, arresto militar, pérdida de
empleo, separación del servicio, suspensión del empleo, destino a un cuerpo de disciplina,
recargo en el servicio.
Eran penas accesorias: la degradación militar, la deposición de empleo y la pérdida o comiso

de los instrumentos y efectos del delito.
Además, los militares debían sufrir la detención y, en su caso, la prisión preventiva en

establecimientos penitenciarios militares, y, en caso de cumplir condena en establecimientos
penitenciarios comunes, debían estar separados del resto de presos.
CAP. IX. La persecución de la herejía: del Santo Oficia de la Inquisición a la Congregación para
la Doctrina de la Fe.
La Inquisición aparece en la Edad Media como un instrumento dispuesto por la Iglesia para
perseguir la herejía. Existían tres tipos de procedimiento en los tribunales eclesiásticos:
 Acusación: procedimiento antiguo, basado en el derecho romano, por el cual una

persona formulaba cargos contra otra ante el tribunal.
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 Denuncia: más propia del mundo eclesiástico, se justificaba en un texto del evangelio
de San Mateo, y requería una admonición amistosa, pretendiendo más la
rehabilitación que el castigo.
 Inquisición: se basaba en que el inquisidor o juez juzgaba, pero también instruía el
proceso y formulaba la acusación.
La Inquisición no fue un fenómeno único y homogéneo. Surgió a fines del S. XII con la
inquisición episcopal, a la que siguió bien entrado el S. XIII, la que llamamos Inquisición
medieval o Inquisición papal antigua. A fines del S. XV aparece la conocida como Inquisición
española que durará hasta el S. XIX y que se caracteriza por la intromisión del aparato del
Estado, seguida por la Inquisición portuguesa. En la Edad Moderna se pone en marcha en
Roma la Inquisición papal moderna o Inquisición romana, convertida luego en un dicasterio 3
de la Iglesia, la Sagrada Congregación del Santo Oficio, que pasará a denominarse
Congregación para la Doctrina de la Fe en 1965.
En resumen, podría decirse que hay una Inquisición medieval y una Inquisición moderna, la
cual comprende la Inquisición española, la portuguesa y la romana. Esta última dará paso a la
Congregación para la Doctrina de la Fe que llega a nuestros días.
2. La Inquisición medieval.
La más completa historia de la Inquisición medieval, publicada por Henry Charles Lea en 1888,
arranca de las corrientes heréticas de cátaros y albigenses en el S. XII y prosigue con el
establecimiento de las Órdenes Mendicantes, dominicos y franciscanos y sus funciones como
inquisidores.
Los cátaros, con unas creencias dualistas (el bien y el mal), negaban el culto a las imágenes y la
práctica de los sacramentos. En su proyección a diversos territorios de Europa, a través del
Rosellón y la Cerdaña, tuvo especial presencia en Cataluña en la primera mitad del S. XIII. En la
lucha contra ellos hubo una primera fase pacífica, a través de misioneros cistercienses y
dominicos, y otra con el recurso de la fuerza, desde que el papa Inocencio III proclamó la
Cruzada contra los cátaros.
Ya el concilio de Tours de 1163 había dictado medidas contra los herejes, y en el tercer concilio
de Letrán (1179) se anatematizó a los cátaros, que se habían extendido por el sur de Francia,
norte de Italia, Alemania e Inglaterra. En el concilio de Verona de 1184 el papa Lucio III
promulgó la constitución Ad abolendam, que determinaba el proceso contra los acusados de
herejía y que preveía el castigo de cátaros y otros grupos con destierro y confiscación de
bienes. Ello formaliza la existencia de una inquisición episcopal, que será mantenida en
sucesivos concilios, aunque habrá que esperar a Gregorio IX para la instauración de una
inquisición autónoma en el año 1231.
3
Denominación que se utiliza para referirse a los departamentos u organismos especializados de la
Curia Romana.
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En ese año, Gregorio IX instituye la figura de un juez extraordinario y de unos inquisidores

locales, que juzguen a los herejes en nombre del papa. Aparecen así los inquisidores dominicos
como jueces apostólicos extraordinarios para entender de la herejía, junto al juez ordinario
que seguía siendo el obispo. La actuación inquisitorial más intensa en esa etapa fundacional
tuvo lugar entre mayo de 1245 y agosto de 1246. En esos 15 meses, dos inquisidores
interrogaron a más de 5.000 personas y dictaron más de 200 sentencias. Los inquisidores de
Toulouse sistematizaron entonces unas reglas de la práctica a seguir que dará lugar en el S. XIV
a la aparición de manuales sobre el procedimiento inquisitorial.
La inquisición medieval se instaura en la Corona de Aragón al autorizar Gregorio IX al arzobispo

de Tarragona a que nombre inquisidores en 1233. Urbano IV ordenó en 1262 que no hubiera
otros inquisidores que los dominicos. En Navarra, en 1248, Gregorio IX nombró algunos
inquisidores, si bien en el S. XIII solo se puede hablar de tribunales permanentes en algunas
ciudades catalanas. En el S. XIV, divididos los dominicos entre España (Castilla y Portugal) y
Aragón, fue en Aragón donde se institucionalizaron los tribunales.
3. La Inquisición moderna.
A partir del S. VIII, con la irrupción de los musulmanes, en España convivían tres religiones:
católica, judía y musulmana. La convivencia resultó especialmente problemática a fines del S.
XIV, en el reinado de Juan I entre cristianos y judíos, teniendo lugar en 1391 graves matanzas y
asaltos a juderías. En 1449, los sucesos de Toledo dan lugar a la Sentencia-Estatuto por la que
los conversos fueron privados de cargos públicos y constituye el precedente de los diversos
Estatutos de limpieza de sangre que vendrán después.
El problema de los falsos conversos, es decir, de los judíos convertidos y bautizados que se
decía que practicaban en secreto sus propios ritos provocó que Juan II solicitara la intervención
del papa Nicolás V, que en 1451 hizo un intento de introducir la Inquisición en Castilla. El
intento se repitió con Enrique IV y el papa Pio II en 1462.
Los Reyes Católicos, asesorados por fray Tomás de Torquemada, solicitaron de Sixto IV la
introducción de la Inquisición, a lo que el pontífice accedió mediante la bula Exigit sincerae
devotionis affectus, en 1478, creadora de la Inquisición española. Esta Inquisición era diferente
de la pontificia, pues concedía a los reyes la facultad de nombrar a los inquisidores. Dos años
más tarde se designaron los tres primeros inquisidores, que celebraron el primer auto de fe en
Sevilla, el 6 de febrero de 1481. A partir de entonces se crearon nuevos tribunales en Castilla y
Andalucía, y Fernando el Católico se enfrentó con el papa para implantar esta nueva
Inquisición en Aragón. De Aragón, la Inquisición se llevó a Italia, y desde Castilla a América.
Según los documentos de la época, la Inquisición se estableció para perseguir a los falsos
conversos y velar por la ortodoxia. Sin embargo, tras esos propósitos, se ha especulado con
que los Reyes Católicos en realidad pretendían obtener fondos confiscando los bienes de los
falsos conversos, o disponer de un instrumento político que pudiera actuar en todo el
territorio sin las cortapisas del derecho particular de los reinos. Sin embargo, la Inquisición
resultó ser más una carga económica que una fuente de ingresos y resulta poco verosímil que
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se diera una farsa general en la que papas y reyes convinieran un fin oculto distinto al que
consta en los documentos.
La estructura de gobierno de la Inquisición fue piramidal, con el Consejo de la Suprema

Inquisición (o la Suprema) a la cabeza, presidido por el Inquisidor General (el primero fue
Torquemada) nombrado por el papa a propuesta del rey. Este Consejo era uno más de los
consejos de la monarquía, lo que manifiesta su carácter eclesiástico y político. Del Consejo
dependían los tribunales territoriales y locales.
El proceso.
Se inicia con la acusación ante el tribunal y, si es necesario, con el informe de los calificadores
sobre la heterodoxia de dicha acusación. A continuación el fiscal presenta la clamosa, o
documento acusatorio, a lo que sigue el auto de prisión.
En aras de la eficacia del secreto, el reo no es informado de por qué es detenido ni de quién le
ha denunciado. En lugar de acusarle, los inquisidores le interrogan sobre el motivo por el que
cree que ha sido detenido y le amonestan para que diga la verdad. Si el acusado era inocente,
tenía que demostrar su inocencia o bien confesar cosas de las que no se le acusaba; y si era
culpable, ignoraba qué parte verdad conocía el tribunal y qué le convenía contar. Sí tenía la
opción de recusar a enemigos notorios de quienes sospechara o de quienes temiera una
acusación falsa.
Tras la acusación formal del fiscal, y tras aceptar o rechazar el acusado los cargos, intervenía el
abogado defensor, figura prevista en las Instrucciones de 1484, que no existía en la Inquisición
medieval. El abogado debía defender al reo de herejía sin defender la herejía misma, para no
resultar él también sospechoso. Si en los interrogatorios el reo se contradecía o reconocía el
delito pero negaba su intención herética, o realizaba una confesión parcial, se recurría a la
tortura, habitual por otra parte en los tribunales de entonces.
Las sentencias podían ser incidentales o interlocutorias (tormento y prueba), y definitivas, que
ponían fin al proceso, abundando las condenatorias porque si no había indicios de
culpabilidad, se suspendía el proceso. Entre las penas se encontraba el uso del sambenito o
traje penitencial, los azotes, la cárcel, la condena a galeras y la pena de muerte, reservada a los
herejes no arrepentidos y a los reincidentes en delitos graves. Entre los siglos XVI y XVII
murieron en la hoguera unas 600 personas, es decir, unas 3 personas por año, porcentaje
inferior al de cualquier tribunal provincial de justicia. En el contexto de las represiones
religiosas y políticas, cabe señalar que la caza de brujas provocó en el continente unas 300.000
víctimas (2/3 de ellas en Alemania) y unas 70.000 en Inglaterra, o que en la Francia
revolucionaria entre 1792 y 1794 fueron ejecutadas 34.000 personas.
Supresión de la Inquisición y Juntas de Fe.
A la Inquisición respetada y activa de los Austrias, siguió en el S. XVIII otra decadente, tolerada
por los Borbones y criticada por las minorías políticas e intelectuales de la Inquisición.
Surgieron algunos proyectos de supresión que no llegaron a consumarse. La Inquisición se vio
en el difícil compromiso de conciliar la obediencia que debía al papa con la sumisión al
monarca y su derecho de intervención. Con la Revolución francesa, la Inquisición se convirtió
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en un tribunal de censura de los libros y folletos que difundían las nuevas doctrinas
cuestionando el Antiguo Régimen y la soberanía del monarca.
En el S. XIX, con la invasión francesa, Napoleón suprimió el tribunal de la Inquisición por

decreto de 4 de diciembre de 1808. Ya entonces, tras la abdicación de Carlos IV, había dimitido
el Inquisidor General, Ramón José de Arce. En estas circunstancias fueron convocadas las
Cortes de Cádiz que, tras diversas reformas y tras aprobar la Constitución de 1812, debatió
largamente la cuestión de si mantener o no la Inquisición. El 22 de febrero de 1813, las Cortes
dictaron un decreto declarando que “el Tribunal de la Inquisición es incompatible con la
Constitución”, y ordenando que fueran borradas las inscripciones y retirados los cuadros en
memoria de procesos y penitenciados, exhibidos para infamia de los descendientes.
La Inquisición fue restablecida y de nuevo suprimida en el confuso periodo siguiente de

alternativas absolutistas y liberales. En 1834, tras la regencia de María Cristina, un decreto
abolió definitivamente el Santo Oficio.
La religión católica se mantuvo como única verdadera y gozaba de la protección del Estado. Los
obispos ejercían la tutela de la fe, y en algunas diócesis surgieron otros tribunales eclesiásticos,
las Juntas de Fe, encargadas de vigilar la ortodoxia.
La Inquisición portuguesa.
En Portugal, al igual que en Castilla, no había existido la Inquisición medieval. En 1496, el rey
Manuel I ordenó la expulsión de los judíos de Portugal, obligando años más tarde a convertirse
a los que quedaban y prometiéndoles que en 20 años, nadie les demandaría por cuestiones de
fe.
En 1515 solicitó del papa la introducción de la Inquisición. Durante el reinado siguiente, Juan III
luchó con Roma para controlar el tribunal, en concreto, la designación del Inquisidor General.
Esta primera Inquisición fue suprimida, para restablecerse posteriormente, con el hermano del
monarca como Inquisidor General. Tras muchas tensiones, la situación se estabiliza y en 1547
nace la Inquisición portuguesa tal y como funcionará después.
Con la incorporación de Portugal por Felipe II, las dos inquisiciones no se fusionaron y la
portuguesa se reactivó. Con Felipe IV, con la separación de España, el interés nacional, que
buscaba el dinero de los conversos, paralizó al Santo Oficio. En el S. XVIII mantuvo su actividad,
contrastando con la decadencia de la española, hasta que el ministro ilustrado Pombal trató de
ponerla al servicio del Estado, como de hecho sucedió en 1769.
En 1821 la Inquisición portuguesa fue abolida, 13 años antes que la española.
4. De la Inquisición romana a la Congregación para la doctrina de la fe.
La aparición de la Inquisición romana está en relación con la expansión del protestantismo en

Italia (en especial en Lombardía y Venecia) en los primeros años del S. XVI. En una península
fraccionada, con España dueña de Nápoles, Sicilia y Milán y enfrentada en las demás a
pretensiones francesas, Italia tenía en lo político y religioso la tradicional amenaza de los
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turcos, a la que se sumaría la amenaza protestante. El fracaso de la reunión de teólogos

católicos y protestantes celebrada en Ratisbona en 1541 convencieron al papa Paulo III de que
el enfrentamiento era inevitable. Ello le llevaría, por una parte, a la convocatoria del Concilio
de Trento, y por otra, al nombramiento en 1542 de 6 cardenales que constituyeron el Sanctum
Officium, organismo supremo en materias de fe para auxiliar al pontífice en todas las
cuestiones dogmáticas y para proceder contra los sospechosos de herejía.
Se constituyó así en 1542 la Inquisición romana, con jurisdicción en toda la Cristiandad, salvo
en España, América y Portugal, territorios en los que imperaban las Inquisiciones española y
portuguesa. Sin embargo, ciudades como Venecia y Milán la rechazaron temiendo el éxodo de
los mercaderes flamencos.
El papa Sixto V reorganizó la curia roma y el colegio cardenalicio, estableciendo un sistema de

15 congregaciones, 6 de las cuales se ocuparían de la administración del estado pontificio y las
restantes de los asuntos de la Iglesia universal. Entre esas 15 congregaciones figuraba la
Sagrada Congregación de la Inquisición Romana y Universal, o Santo Oficio, compuesta por
una serie de tribunales en algunas partes de Italia.
Entrada la Edad Moderna, las tres Inquisiciones vistas hasta ahora tenían un régimen análogo
de gobierno: la Congregación para la romana; el Consejo General o Supremo para la española;
y el Consejo General para la portuguesa. Estos organismos dirigían la actuación de los
tribunales periféricos y entendían en apelación de las sentencias de los tribunales locales. La
circunscripción de los tribunales de la Inquisición romana solía coincidir con las diócesis, y, a
diferencia de las inquisiciones ibéricas, la romana apenas se ocupó del judaísmo.
Entre sus competencias no figuraba la vigilancia y censura de obras literarias, aunque se ocupó
de ellas desde 1588, entrando en colisión con las competencias de otro dicasterio, el del Índice
de libros prohibidos. Habrá que esperar mucho tiempo hasta que un papa ilustrado, Benedicto
XIV, confirme en 1753 las competencias de la Inquisición en materia de censura, admitiendo la
defensa del autor de la obra, y disponga que la Congregación del Índice se ocupe solo de obras
expresamente denunciadas como peligrosas. Se publicó así un Índice de libros prohibidos en
1757 que incluía libros que defendían el sistema copernicano. El proceso a Galileo fue el más
notorio de los instruidos por la Inquisición romana, quedando convertido en paradigma de los
conflictos entre religión y ciencia.
La censura de la Inquisición romana funcionaba de tal forma que si en los Índices se recogía
una obra, ésta quedaba prohibida. Los índices de la Inquisición española prohibían algunas
obras en su totalidad, pero en ocasiones únicamente prohibían fragmentos de las mismas.
La Congregación para la Doctrina de la Fe.
Las Congregaciones son corporaciones permanentes y colegiadas, compuestas por cardenales

y dotadas de una serie de competencias para el gobierno de la Iglesia. Tras las 15 instituidas
por Sixto V, se crearon algunas más, con lo que cuando Pío X accedió al solio pontificio en 1903
existían 20, algunas de las cuales estaban obsoletas y en otras se confundían sus
competencias. En su reforma de la Curia en 1908, Pio X las redujo a 11 y cambió el nombre de
la Congregación de la Inquisición por el de Congregación del Santo Oficio, sumando algunas
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nuevas competencias, como lo relativo a las indulgencias. En 1917, con Benedicto XV, las
indulgencias se transfirieron a la Penitenciaria apostólica, y la Congregación del Santo Oficio se
hizo con las competencias de la Congregación del Índice, que fue suprimida.
La reforma de Pío X se mantuvo durante años, pero el Concilio Vaticano II (1962-1965)

convocado por Juan XXIII, y continuado por Pablo VI tras su muerte, publicó una carta
apostólica en la que la Congregación del Santo Oficio pasaba a denominarse Congregación
para la Doctrina de la Fe, con la misión de tutelar la doctrina de la fe y costumbres en todo el
orbe católico. El dicasterio estaría presidido por el Sumo Pontífice y dirigido por un Cardenal
Secretario.
Esta Congregación carece del rigor de las instituciones inquisitoriales anteriores, siendo sus
funciones: examinar las nuevas doctrinas; fomentar Congresos de estudiosos; rechazar las
doctrinas contrarias a la fe; y examinar y prohibir libros.
En 1988, Juan Pablo II fijó en 11 el número de Congregaciones y afirmó que la tarea propia de
la Congregación para la Doctrina de la Fe era promover y tutelar la doctrina de la fe y la moral
en todo el mundo católico. Para ello, tenía el deber de exigir que los libros y escritos referentes
a la fe y costumbres que publicaran los fieles debían someterse al examen previo de la
autoridad competente; y de examinar los delitos contra la fe, la moral, o los habidos en la
celebración de los sacramentos.
En contraposición a los viejos usos del secreto inquisitorial, la Congregación hace públicos sus
documentos en colaboración con la Librería Editora Vaticana.
CAP X. El homicidio y el asesinato.
1. El homicidio en el Derecho romano.
La ley Cornelia determina que queda sujeto al contenido de esta disposición, entre otros
supuestos, el que diera muerte a un hombre. El rescripto de Adriano establece que para que
esta situación se castigue como delito de homicidio, tiene que mediar intención de matar,
considerándose homicidio incluso si solo consigue herir a la víctima. El dolo es elemento
cualificador del hecho. Por otra parte, se determina el perdón para aquél que mate a quien
ejerce violencia en él o en alguno de los suyos y se contempla una pena más leve al que mata a
su mujer sorprendida en adulterio. El castigo para el homicidio es la pena de muerte, de la que
queda exento el niño (por su inocencia) y el loco (por su desgracia).
2. El homicidio en la primera edad medieval.
El derecho visigodo sigue la tradición jurídica romana. La voluntad de matar a alguien es el

elemento cualificador del delito de homicidio, castigado con pena de muerte. Como
circunstancia especialmente detestable, el Liber Iudiciorum contempla la situación del señor
que mata a su siervo sin razón, suprimiendo la licencia de poder hacerlo que asistía a los
71

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señores e imponiendo la pena de deportación y confiscación de bienes, que pasan a sus

parientes más próximos.
La incorporación de España al Islam quedó pactada en virtud de “amanes” (capitulaciones) que

se desarrollaron entre las instituciones islámicas y las hispanogodas. Los amanes respetan el
ordenamiento jurídico de la población hispanogoda, pues el derecho musulmán determina su
aplicación exclusiva a los creyentes islámicos.
La pérdida de la unidad política del Regnum visigodo no supuso la pérdida de continuidad en la

aplicación del Liber Iudiciorum, que se mantiene entre los mozárabes (hispanogodos
sometidos al poder político islámico) y los hispani (hispanogodos bajo el dominio político de
los francos). Los habitantes de Asturias y Cantabria, que se mantuvieron al margen del
sometimiento musulmán y sobre los que la dominación visigoda se limitó a una presencia de
carácter administrativo, se servían de sus propios elementos jurídicos, de carácter
consuetudinario.
La vida diaria, caracterizada por la pobreza, pequeñas poblaciones, la agricultura y la

ganadería, la falta de comercio activo y un nivel cultural ínfimo, avanzó lentamente por la
ausencia de un poder político fuerte y por la necesidad de recuperar y repoblar los territorios
cristianos. El Liber Iudiciorum no ofrece soluciones jurídicas a las nuevas cuestiones procesales,
por lo que surgen instituciones jurídicas “complementarias” al mismo, fundamentalmente, los
fueros municipales. Estas instituciones tienen un marcado carácter autotutelar y de
protección, dando origen a situaciones de asistencia penal activa (venganza de sangre, en caso
de delito contra algún pariente), pasiva (responsabilidad de los parientes del delincuente), y
procesal (“cojuradores” o fiadores).
En los fueros municipales se mantiene la pena de muerte para el homicidio cometido animus
occidendi4, y la pérdida de bienes del homicida. No se penaliza la muerte en legítima defensa,
ni la ocasionada en juego de bodas o por competición de caballos, por tratarse de actos en los
que la intencionalidad de dar muerte no existe.
Dado el carácter de autotutela, los parientes tienen un especial protagonismo. La venganza

por el asesinato de un pariente es tanto un derecho como un deber. Los parientes deben
desafiar al homicida y presentar querella, o, en caso contrario, incurrirán en una
irresponsabilidad sancionable, pudiendo incluso ser desheredados. El desafío se produce con
una declaración de enemistad, con base a la cual la parte ofendida procederá contra el
inimicus. Este acto debía realizarse en domingo ante el Concejo y tenía que ser pregonado. La
declaración de inimicitia tenía como consecuencia el pago de una cantidad de dinero en
concepto de caloña5, el destierro y la venganza de sangre que incluía la posibilidad de dar
muerte al homicida y que subsiste aún después del pago de la sanción.
3. El renacimiento medieval y moderno. El sistema del derecho común.
4
Ánimo/intención de matar.
5
Pena pecuniaria que se imponía por ciertos delitos o faltas.
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El jurista Alberto Gandino (1250-1310) define el homicidio igual que lo hacía la Lex Cornelia. Es
homicida quien mata a un hombre con dolo, quedando fuera de esta consideración: niños y
dementes, quien mata a un desertor, a un delincuente común, en defensa propia o de sus
pertenencias, o si alguien resulta muerto como resultado de una pelea (siempre que en la
misma no hubiera voluntad de matar).
La misma argumentación es sostenida por Bonifacio de Vitalinis (1320-1389) y Paulus Grillandi

(1490).
Iulius Clarus (1525-1575) en su Opera omnia, recogía cuatro tipos de homicidio: necessitte,
cassu, culpa, dolo. El homicidio per casu es el realizado sin culpa; el llevado a cabo per culpa es
el causado sin dolo, que conlleva una pena pecuniaria. Es crimen doloso aquel realizado con
animo occidendi, sin que se produzca en legítima defensa, y es castigado con la pena de
muerte, tanto para el noble como para el plebeyo. También se sanciona iure canonico,
excomulgando al homicida si es laico, y deponiéndole de oficio y beneficio si es un clérigo.
En las Partidas (1256-1265), la Ley 1 define el homicidio (matamiento de ome) y cómo puede
ocurrir: “tortizeramente”; “con derecho”; y “por ocasión”, no recibiendo pena el homicida en
este caso si prueba que no hubo intencionalidad. La ley 2 recalca que el homicidio se produce
al matar a un hombre a sabiendas, salvo en caso de defensa propia, si se halla a un hombre
yaciendo con su mujer, si se encuentra a un ladrón nocturno en casa y éste se defiende con las
armas, si se trata de un desertor, al que quema o destruye casa o propiedades, al ladrón
conocido, al robador de caminos, al loco, desmemoriado o menor. Merecen pena de homicida
quienes hacen prácticas médicas sin formación que conllevan la muerte del paciente; los
vendedores de hierbas para matar; la mujer que aborta; quienes castran siervos; quienes
castigan a hijos o siervos con intención de matar; y quienes dan armas a otros sabiendo que las
usarán para matar a alguien.
4. El homicidio y su cualificación en los Códigos penales.
El Código penal de 1822 tipifica el homicidio voluntario como “el cometido espontáneamente,
a sabiendas y con intención de matar a una persona”, castigándolo con pena de muerte. En el
supuesto de dar muerte a alguien sin premeditación, la pena impuesta es de 15 a 20 años de
obras públicas. Se recogen además una serie de eximentes y atenuantes, para situaciones
como la legítima defensa, la defensa de la honra de una hija, la muerte al salteador nocturno,
al incendiario, etc.
El Código de 1822 tuvo una vigencia oficial de unos meses. Tras varios intentos, ve la luz en
1848 un nuevo Código penal, estando vigente hasta entonces la Novísima Recopilación con los
Fueros y las Partidas de leyes supletorias.
En el Código de 1848 el delito de homicidio se define por exclusión. No ofrece una definición
del mismo, pero el art. 323 refiere la pena al parricida (cadena perpetua o muerte en caso de
premeditación o ensañamiento), por lo que los que quedan fueran del parentesco, se supone
que son simples homicidas. El art. 324 indica que son circunstancias que agravan el acto,
siendo merecedoras de cadena perpetua a muerte, la alevosía, si media precio o promesa
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remuneratoria, si se hace por inundación, incendio o veneno, con premeditación o con

ensañamiento. Todos los restantes (homicidio simple) se castigan con pena de reclusión
temporal.
El Código de 1870 reitera las líneas maestras del de 1848, pero califica como tipo criminal
específico el asesinato, que comprende el conjunto de circunstancias agravantes del
homicidio, salvo la del parricidio. Así, califica como homicida (con pena de reclusión temporal)
al que mata a alguien sin que concurran las circunstancias que califican al asesinato.
El Código penal de 1929 contempla de forma independiente la figura del asesinato, que se
mantiene como un delito de homicidio agravado.
El Código penal de 1932 incluye el parricidio, el asesinato y el “homicidio simple”, para el que
reserva una pena de reclusión menor.
5. El asesinato.
En el actual Código Penal, Ley Orgánica de 23 de noviembre de 1995, se penaliza el asesinato

en el art. 139:
Será castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años, como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª. Con alevosía.

2ª. Por precio, recompensa o promesa.
3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4ª. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
6. El origen del término asesinato: la Decretal “Pro Humani Redemptione”.
El término “asesinato” no proviene del derecho romano ni del germánico. La palabra “asesino”
provendría de la palabra árabe “asis” (insidias), pues se llamaba asesinos a los sectarios de un
príncipe de Asia Menor que armaba y dirigía empresas contra los cruzados. Estos asesinos
actuaban con mucha frecuencia y frenaron el impulso de los cristianos en las Cruzadas. Esta
situación pudo ser la que motivó a Inocencio IV en el año 1249 a elaborar la decretal Pro
humani redemptione. Sin embargo, también pudo ser el clima de insidias que rodeaba al
Papado lo que impulsara a Inocencio IV a elabora la decretal, en la que no se alude en ningún
momento a las Cruzadas.
La conducta que sanciona es la de aquellos que hacen matar a alguien por medio de asesinos,
porque matan el cuerpo, y privan de la salvación eterna a las almas, al no estar el alma de la
víctima a buen recaudo, por sorprenderle muerte.
7. La recepción del asesinato en las Partidas.
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La recepción del asesinato en las Partidas se produce en 7,27,3 “De los desesperados que
matan a sí mismos, o a otros por algo que les dan; e de los bienes dellos”, en una disposición
añadida tras la promulgación por Bonifacio en 1928 de la encíclica Pro humani redemptione.
Es probable que se incluyera en el título de “desesperados” porque los asesinados mueren sin
la esperanza de la vida eterna. Las Partidas, después de calificar el desesperamiento, señala las
clases que hay, entre las que incluye el asesinato: “La quinta es de los asesinos, e de los otros
traidores, que matan a furto a los omes por algo que les dan”. En el texto, matar por un precio
aparece como explicación del matar por mandato
8. El asesinato en la literatura jurídica.
A. S. XVI.
Los prácticos de este siglo tratan el asesinato de forma marginal, dando todavía por válida la
configuración e interpretación del asesinato establecida en las Partidas. A través de la
Ordenanza francesa del año 1570 que pasa a los códigos españoles, se introducen elementos
que llevan a la superposición de categorías cualificadoras.
Alonso de la Peña, en su tratado, califica el asesinato como “matar por dinero”. Junto con la
herejía, menciona el asesinato a propósito de la prescripción de delitos, dotándolo de un
carácter de excepcionalidad por su gravedad, y calificándolo como imprescriptible. También
destaca su gravedad cuando concede a los jueces caracteres especiales durante el
interrogatorio del reo.
Covarrubias, en su Opera Omnia, incluye al homicida proditorio entre los delitos que no gozan
de inmunidad eclesiástica. Para Covarrubias el asesinato es un homicidio proditorio, una
traición, pues se asesina a una persona que no es “enemiga” y, por tanto, no sospecha.
“Asesinos son los que por dinero o por otro precio matan a personas que no están precavidas”.
Diego Pérez, en su Glosa a las Ordenanzas Reales de Castilla, no equipara asesinato y traición.
Este jurista llama traidor o alevoso al que mata por detrás, o en riña causada para matar previo
pacto entre reñidores fraudulentos.
En resumen, los autores del S. XVI se ocupan marginalmente del asesinato, captan
correctamente su gravedad y resaltan que en cuanto a la inmunidad eclesiástica, el asesino es
una excepción con relación al beneficio de asilo. Solo Alonso de la Peña califica bien el
asesinato (matar por un precio). El resto confunden asesinato y traición.
B. S. XVII y S. XVIII.
Farinaccius en su Praxis el Theoricae criminalis entiende que la esencia del asesinato es matar
por mandato, incluso si no se hace entrega material del precio. Es suficiente la promesa de
dinero o de alguna otra cosa.
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Matheu y Sanz en su Tractatus de re criminali sigue a Farinaccius y afirma que es asesino el que
mata por mandato mediante dinero, y que tanto mandante como mandatario tienen que tener
pena de asesino.
C. Autores inmediatamente anteriores a la codificación.
Autores del S. XVIII coinciden nuevamente en la identificación del asesinato como homicidio
proditorio, identificando asesinato y traición, como es el caso de José Marcos Gutiérrez.
El mismo clima de interpretación medieval se aprecia en la obra de Juan Sala, que clasifica el
delito de homicidio en: el que mata con derecho (en defensa propia); por ocasión (quien se ve
implicado en la muerte de alguien sin intención); y sin derecho. Sala no menciona el asesinato,
quizás porque siguiendo la estructura de las Partidas, se detiene en el T. 8, De los Omezillos,
cuando el asesinato se encuentra en el T. 27, De los desesperados que matan (…)
9. El asesinato en los Códigos penales.
Los códigos del periodo constitucional español recogen una serie de circunstancias agravantes
que hacen que el hecho de matar merezca la consideración de asesinato: la alevosía; el actuar
por precio o promesa remuneratoria; hacerlo por medio de inundación, incendio, veneno o
explosivo; actuar con premeditación; y el ensañamiento (códigos de 1850, 1870, 1928, 1963,
1995).
El Código penal de 1822 enumera y califica como circunstancias una serie de situaciones que
hacen que el hecho de matar a una persona sea asesinato, señalando que no solo es asesino
quien voluntariamente y con premeditación mata a otro. Entre las circunstancias cualificadoras
del asesinato incluye la acechanza o insidia, que no se incluirá en los siguientes códigos. Opera
una importante confusión terminológica derivada de la Ordenanza francesa de 1570 al incluir
dentro del homicidio premeditado el homicidio por insidia (cometido por mandato de otro).
Desde el Derecho romano se ha entendido como homicidio premeditado aquél en el que,

antes del delito, se preparan las armas o los medios de impunidad, se reúnen los ejecutores, se
provocan riñas, se utilizan insidias o apostamiento. De aquí, haciéndose eco de los códigos
europeos, recibe el código de 1822 la acechanza como cualificación del asesinato. Los códigos
posteriores lo incluirán en categoría aparte, la de la premeditación.
CAP. XI. La pena de muerte en España; cambios y pervivencias desde el Antiguo Régimen.
1. Enfoques, tratamientos y fuentes.
La historia del Derecho que analiza la pena de muerte comenzó a ver la luz en el
tardofranquismo, de la mano de juristas como Carlos García Valdés y Marino Barbero,
motivados por la repulsión que les causaba su todavía vigencia. Las fuentes judiciales
depositadas en los archivos históricos han ayudado a ampliar el conocimiento de la realidad
sentenciadora en general y de la pena de muerte en particular a lo largo del S. XIX.
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Tras la mirada de los juristas, llegaría la de los especialistas en historia social y cultural, entre
los que destacan tres marcos teóricos:
a) La perspectiva económico-estructural del materialismo histórico y sus relaciones con la

criminología crítica y la sociología penal alemana, italiana e inglesa.
b) La obra de Foucault y el post-foucaultianismo en la historiografía francesa.
c) Las tesis del proceso civilizatorio de Norbert Elías.
Los ajusticiamientos eran actos judiciales, pero también exhibiciones del poder del Estado. A lo
largo de la Edad Moderna se fueron articulando a través de un ceremonial jurídico y religioso
que pretendía crear impacto y terror. Así se fue conformando desde mediados del S. XIII en los
reinos cristianos peninsulares y así entró en los siglos modernos, como resultado de un lento
proceso de convergencia del penalismo eclesial y del Derecho romano en materia de
retribucionismo penal (frente al Germánico de la ordalía y la vindicta privada). Algunos
estudios sobre la penalidad bajomedieval indican que a finales del S. XV y principios del XVI la
pena de muerte no tenía ya un papel preponderante en el conjunto de penas y gentes de la
Iglesia cuestionaban su eficacia y presentaban alternativas.
Los datos sitúan a España en la historia de esas tendencias generales que muestran el
retroceso de la pena capital hasta su progresiva desaparición durante el S. XX.
2. El espectáculo suplicial y la pedagogía del terror.
Los ajusticiamientos públicos en la Edad Moderna, y sus continuidades a lo largo del S. XIX,
hablan de un ceremonial codificado por la norma y la costumbre, en el que toman parte gente
de orden y gente de Iglesia. Destacan los jueces y el ejecutor (o verdugo), junto a un
entramado de instituciones municipales, eclesiásticas, caritativas, filantrópicas, etc, desfilando
ante los vecinos y residentes de las parroquias.
Una sentencia de muerte y una ejecución públicas se traducían en “jornadas de suplicio”, días
en los que se creaba un ambiente relacionado con el ajusticiamiento (publicación de la
sentencia, colecta de limosnas para el alma del penado, construcción del patíbulo, etc.).
Después llegaba la espectacularidad de la procesión hasta el cadalso, el ahorcamiento o
agarrotamiento del condenado y su entierro, en ocasiones con el añadido de amputaciones del
cadáver, penas post mortem que agrandaban el impacto del ceremonial. La práctica de
descuartizamientos, cortes de manos y cabeza, persistiría hasta los primeros años de 1830,
aunque hubo etapas en que el liberalismo lo impidió.
Durante el Antiguo Régimen el ceremonial sufrió pocas modificaciones. Los cambios se

sucedieron en las décadas de tránsito al Estado liberal y a lo largo del S. XIX, más aún con la
concurrencia de la jurisdicción militar en la ejecución de paisanos. En el Código penal de 1822
se detallaba el ritual a seguir desde que el reo era sacado de la capilla de la cárcel, pues los
liberales buscaban limitar las muestras de religiosidad. Cuando el reo era puesto en capilla,
comenzaban por las calles y los templos las colectas públicas de limosna tanto para pagar los
gastos materiales como los espirituales y así poder salvar el alma del ajusticiado. Estas colectas
mantenían a las cofradías que asistían al condenado y a la iglesia o convento que ofrecía el
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lugar de enterramiento. Con la crisis de principios del S. XIX, los intervalos de gobierno liberal y
el dominio francés, se impusieron limitaciones a los rituales, por ejemplo, con la colecta.
Se generó una literatura asistencial y formativa para cofradías y hermandades que asistían a
los reos de muerte. Antes de que a los presos les llegara la noticia de la sentencia a muerte, el
clérigo debía estar en la cárcel con ellos para asegurarse de que estuvieran confesados. Se
aconsejaba intentar “ganarles el corazón”, pero nunca crear falsas expectativas, manteniendo
un estado de “esperanza y temor”.
Desde siempre se denunció la frivolidad de las “últimas cenas” del reo, por lo que insistía en la
sencillez de todo lo que aconteciera en la capilla. Se facilitaría al reo alguna comida y bebida
templada, se le haría descansar en la cama y las exhortaciones y confesiones debían ser
breves. Pedían que se le rezara siempre en castellano. A las 8 de la mañana, arrodillado y con
el “saco o túnica”, el reo estaría en la entrada de la cárcel para que el verdugo lo montara en la
mula y le atara las manos. El sacerdote debía cogerlo del brazo para consolarlo y darle
fortaleza delante del público. En las manos del reo se colocaba un crucifijo pequeño y al pie del
cadalso se le confesaba brevemente. Concluida la justicia, se debía hacer una corta
exhortación al pueblo.
Era un espectáculo solemne que casi siempre se acompañaba de toques de campana sonando
a duelo, hachas de luz en manos de disciplinantes cubiertos con túnica y capuz, rezos, letanías
y cánticos que en muchas ciudades eran entonados por coros de niños expósitos que crecían
en hospicios religiosos. Antes de que con los liberales del Trienio (1820-1823) comenzaran a
emplazarse en las afueras, los cadalsos se instalaban en plazas y zonas relevantes de las
ciudades.
3. La tecnología de la muerte y el proceso civilizatorio.
El garrote, que ya había sido usado por la Inquisición como instrumento de tortura y ejecución,
desde antiguo estuvo asociado al debate sobre la humanización de los castigos. Era un método
de ejecución fácil de fabricar, cómodo de transportar y guardar y sin efusión de sangre.
En 1775 esta nueva sensibilidad suscitó una virulenta polémica por el ahorcamiento y
encubamiento de una mujer que había envenenado a su marido, reclamando su
agarrotamiento. En Valencia se suprimió normativamente la decapitación y se aceptó que al
noble se le diera garrote y al plebeyo horca. En 1809 se abolió la horca, la Inquisición y otras
instituciones del Antiguo Régimen, imponiéndose el garrote sin distinciones y reduciendo el
tiempo de estancia del reo en capilla a 24 horas. Con el telón de fondo de la Guerra de
Independencia, y con la profusión de fusilamientos, creció todavía más el aura ignominiosa de
la horca.
Las Cortes de Cádiz, además de abolir la horca, desterraron las penas de vergüenza pública y la
tortura. Cuando se promulgó el primer Código penal, el liberal de 1822, se apostó por la pena
privativa de libertad reconociendo su dureza material, se prescribió el garrote sobre tablado
sin tortura, arremetiendo contra la horca como símbolo de la oscuridad del absolutismo y se
eliminaron las penas post mortem. A favor del garrote se insistió en su naturaleza más
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misericordiosa aunque en la práctica fallaba en muchas ocasiones de provocar una muerte

instantánea.
Fernando VII, apoyándose en razones de decencia y humanidad, abolió la pena de horca en

1832, estableciendo una triple distinción para la pena de garrote: noble, ordinario y vil (para
condenados por delitos infamantes). Se diferenciaban en la forma de conducir a los penados,
en la decoración del tablado y en el atuendo.
Estas distinciones fueron eliminadas por el Código penal de 1848, que determinó que el
garrote (sin adjetivos) era la única técnica de ejecución. La codificación de 1870 uniformó a
todos con ropa negra, aunque algunas noticias y narraciones literarias hablan de la persistencia
de algunas viejas costumbres. De la misma manera, continuó la función ejemplarizante de los
ajusticiamientos públicos, salvo si la autoridad así lo decidía para evitar disturbios. Esta
excepción acabó dando pie a la extinción de los espectáculos supliciales.
El garrote triunfaba cuando emergía otro procedimiento, el fusilamiento, que ya venía siendo
usado desde antiguo por la justicia militar. El fusilamiento ganó relevancia en el primer periodo
de restauración del absolutismo, entre 1814 y 1820, cuando Fernando VII decidió enfrentarse
al liberalismo a través de las Comisiones Militares. Durante el sexenio absolutista, a pesar de
que se restauró la horca, los jueces se inclinaron hacia el garrote, combinándolo con los
fusilamientos hasta 1819.
4. Persistencia y decadencia de un castigo ejemplarizante.
La pena de muerte no fue muy utilizada en la España del Antiguo Régimen. En el S. XVI, la pena
reina era la de galeras (un 80%, utilitarismo punitivo), frente al destierro (5%) y la pena de
muerte (4%).
En el S. XVII y en el XVIII, los porcentajes de penas de muerte apenas llegan al 3%, y menores
todavía los porcentajes de “relajados” por los Tribunales de la Inquisición, que eran remitidos
para ser ajusticiados por el brazo secular.
Los datos muestran que las ejecuciones fueron aumentado conforme se desmoronaba el
Antiguo Régimen y se implantaba el Estado liberal, momento en que se forzó el uso político de
la pena de muerte. Las ejecuciones aumentaron durante el reinado de Felipe V, y todavía más
bajo Fernando VI y Fernando VII.
Se ajusticiaba por motivos políticos pero también por otro tipo de delitos que desde antiguo se
venían considerando repugnantes y atroces y por delitos con un trasfondo de desórdenes y
violencia social, como el bandolerismo.
Por su parte la jurisdicción de guerra se aplicó a fondo para hacer frente a las insurrecciones
políticas y a las movilizaciones obreras. Las Reales Ordenanzas de Carlos III tuvieron fuerza de
ley y otorgaban funciones de orden público al Capitán General del ejército en la región
correspondiente. Esta normativa permitía a cada jefe militar convertir “cualquier tumulto
callejero en un delito contra el Estado”.
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La pena de muerte se aplicaba a partir de 1848, sobre todo, a homicidios asociados a robos,
bandidismo o bandolerismo y a delitos políticos y militares. Con el Código penal de 1870, la
pena de muerte deja de ser pena única para pasar a ser el grado máximo a imponer por un
determinado delito (asesinato, parricidio y robo con homicidio). Aunque era el juez el que
imponía la pena capital, en la práctica delegaba la última decisión al poder político, para que
decidiera si aplicaba medidas de gracia.
Las cifras de ajusticiamientos se redujeron a lo largo de la segunda mitad del S. XIX, mientras
se asentaba el modelo penal-penitenciario del Estado liberal, pese a que el articulado
concerniente a la pena de muerte seguía presente. Las posturas favorables a la abolición de la
pena de muerte no eran demasiado influyentes. El abolicionismo efectivo no llegaría hasta
1873, con la proclamación de la I República y de la mano del ministro de Gracia y Justicia,
Nicolás Salmerón, con un proyecto de Código penal que no llegó a concretarse.
La postura contraria a los ajusticiamientos públicos fue haciéndose hegemónica, apelando a la

defensa de los valores de progreso, humanización y civilización. Detalles como el
acortamiento del tiempo de estancia del reo en capilla se convierten a finales del S. XIX en
indicadores de modernidad y avance.
La práctica modernizadora se imponía. Comenzaron a realizarse ejecuciones dentro de las

prisiones y continuaron alzándose voces críticas, como la de Concepción Arenal, que, sin ser
abolicionista, se mostró contraria a los suplicios públicos, que ya estaban prácticamente
prohibidos en Europa. En 1897, Ángel Pulido publicó La pena capital en España que se
adentraba en la psicología del público que presenciaba los suplicios, dando lugar a la “Ley
Pulido” de 1900, que puso fin a los ajusticiamientos públicos. Con excepción de la justicia
militar (hasta 1956), la pena de muerte se ejecutaba por garrote, de día y dentro de las
prisiones, en algún lugar que asegurara la privacidad del momento.
Pero en un sistema penal retribucionista que castigaba para advertir del peligro de delinquir, la
autoridad gubernativa solía enviar tropas y fuerzas de orden público a los alrededores de la
cárcel antes del ajusticiamiento, para intervenir en caso de posibles incidentes y para informar
de que se iba a realizar un acto de poder. Se izaba bandera negra, se publicaba en el Boletín
Oficial de la Provincia, y se informaba a la prensa.
El ambiente polémico que rodeaba a la pena de muerte se hizo notar en las sentencias y en las
medidas de gracia que concedían gobierno y Corona. A partir de 1880, solían pedirse indultos
para condenados por motivos políticos desde ayuntamientos y periódicos, creando fricciones
entre las élites y los movimientos sociales. Esto provocó una tendencia a la baja en las cifras de
la pena de muerte hasta las primeras décadas del S. XX.
Durante la década de 1920 el régimen de Primo de Rivera endureció la vertiente legislativa de

la pena de muerte, extendiendo el número de tipos delictivos que la contemplaban como
máximo castigo. Lo hizo a través de modificaciones en el Código de 1870 y, después, con la
promulgación de un nuevo Código en 1928, que tres años más tarde sería sustituido
nuevamente por el Código de 1870. En 1931 el abolicionismo parecía estar arraigado en la
cultura progresista de la izquierda y en el pensamiento penalista de los liberales moderados.
Sin embargo, en el debate constitucional de 1931 no prosperó la abolición, quedando
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pospuesta para que fuera suprimida por el Código penal de 1932. Durante dos años la pena de
muerte estuvo abolida en la jurisdicción ordinaria, hasta que tras un virulento debate político,
jurídico y mediático, el gobierno de centroderecha aprobó en las Cortes la restitución parcial
de la misma, en el marco de conflictividad y represión que desató la insurrección catalana y
asturiana de octubre de 1934.
5. Discontinuidades fin de época: agigantamiento y abolición.
En 1934, mientras las derechas políticas y mediáticas avivaban la alarma social, las izquierdas y
el anarquismo reavivaban de urgencia el espíritu abolicionista de 1931, operación que
repetirían con más tesón en 1935 y principios de 1936, incluyendo en la campaña pro amnistía
de los represaliados de octubre del 34 eslóganes contrarios a la pena de muerte.
Como advierte Garland, la “decadencia de la pena de muerte no necesariamente indica una

disminución en el castigo o el fin de la violencia estatal”. España constituye un ejemplo
paradigmático de este aserto, sobre todo durante la Dictadura de Primo de Rivera, la II
República y la Dictadura franquista. El proceso civilizatorio penal que alcanzó su culmen en
1932, quedaría trucado con la venganza y limpieza durante el verano sangriento de 1936.
Entre 1936 y 1939, la pena de muerte como sanción penal sufrió la mayor hipertrofia de su
historia. En el territorio controlado por los sublevados se aplicó de forma expeditiva por
militares, fuerzas del orden y por tribunales militares improvisados. En las zonas que hicieron
frente a la sublevación la pena de muerte fue impuesta por “comités revolucionarios de
justicia”, “tribunales revolucionarios”, “comités de salud pública”, y más tarde por tribunales
institucionalizados por el gobierno de la República.
Tras la Guerra Civil, la pena de muerte continuaría agigantándose por la vía militar. La
jurisdicción de guerra dictó miles de penas de muerte que el dictador refrendaba con un
“enterado”. La cifra de ejecutados por sentencias de consejo de guerra superó los 35.000.
La publicación de la jurisprudencia criminal sufrió un apagón informativo entre 1936 y 1946. A

partir de 1947 regresan las estadísticas de las ejecuciones por delitos comunes. El franquismo
fijó la pena de muerte en el Código penal de 1944 y sus reformas subsiguientes, pero fue la
jurisdicción militar la que ejerció un poder real durante la guerra y la posguerra, anulando la
actuación de la justicia ordinaria en los delitos de traición, sedición, rebelión o terrorismo.
El Código penal militar contemplaba las circunstancias que podían llevar a un reo cualquiera a
morir por fusilamiento o agarrotamiento: delitos contra la seguridad de la patria, o contra la
seguridad del ejército o del Estado. Aunque el Código penal civil recogía la pena de muerte
para estos mismos casos, en la práctica el ámbito de la jurisdicción ordinaria reservó la pena de
muerte para castigar “delitos contra la vida” cometidos en circunstancias agravantes
(parricidio y homicidio con alevosía, premeditación o ensañamiento).
El primer Código penal franquista restituía la normativa de 1870 con sus reformas de 1900: la
pena de muerte se ejecuta en garrote, de día, en sitio adecuado de la prisión y a las 18 horas
de notificar al reo la hora señalada para la ejecución, que no se verificará en días de fiesta
religiosa o nacional.
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Durante los años 50 se dictaron penas de muerte contra opositores armados, los maquis o
guerrilleros. Al dejar atrás la atmósfera de represión política, se volvió a hablar en España de la
pena de muerte como sanción de la justicia ordinaria contra la criminalidad más espantosa y
sangrienta. La progresión de la pena capital fue en descenso y entre 1963 y 1975,
cuantitativamente, tenía muy baja intensidad y, sin embargo, en el plano político
internacional, una intensa repercusión y trascendencia. Casi todos los ejecutados fueron por
motivos políticos (terrorismo) y en el marco de la jurisdicción militar. En 1962, cuando la
dictadura celebraba sus “25 años de paz”, la trascendencia mundial de la posible ejecución de
un opositor político (Jordi Conill, de las Juventudes Libertarias) levantó protestas y peticiones
de clemencia. Franco conmutó su pena por 30 años de prisión, pero en 1963 llegó el caso
todavía más polémico del dirigente del PCE Julián Grimau (torturado y sentenciado a muerte),
con peticiones de clemencia incluso del Vaticano. Grimau fue fusilado y la condena
internacional al régimen franquista dio la vuelta al mundo, si bien en España, el caso apenas
tuvo repercusión social.
Tanta hostilidad antifranquista en el extranjero pesaría en el ánimo del régimen cuando, con
celeridad y opacidad, ejecutó en 1963 a dos anarquistas acusados de terrorismo, que tiempo
después pudo demostrarse que no cometieron tal delito. En 1970, con el “proceso de Burgos”
contra miembros de ETA, la dictadura se encontró con la repercusión internacional y la
oposición interna, sobre todo en el País Vasco, en un momento de debilidad del régimen que
propició que Franco conmutara las penas de muerte. Pero en 1974, Salvador Puig Antich, del
Movimiento Ibérico de Liberación, fue agarrotado casi al mismo tiempo que un preso común y
en 1975 fueron fusilados tres miembros del FRAP y dos de ETA, produciéndose una importante
campaña de agitación política antes y después de las ejecuciones.
Poco antes de la muerte del dictador, su gobierno actuaba con insólita dureza. En 1976, Adolfo
Suárez cambió la política y la normativa antiterrorista que había permitido los procesos
sumarios y sumarísimos, aunque en lo esencial se mantenía la base legal que posibilitaba la
pena de muerte. El Código penal de 1973 todavía la contemplaba, lo que propició que en 1977
se dictaran en Barcelona dos penas de muerte, que fueron conmutadas. La pena de muerte
dejaba de ser operativa e iniciaba su camino a la abolición total.
La Constitución de 1978 declaró por fin: Art. 15: Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que
puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. En 1995, bajo la presión
de la campaña abolicionista de Amnistía Internacional, la pena de muerte desapareció también
del Código Penal Militar.
CAP XII. Historia del delito político en la España contemporánea (1808-1977).
2. El delito político en la formación del Estado liberal (1808-1868)
La ocupación napoleónica en 1808 precipitó una guerra de más de 5 años y la crisis política de
la monarquía absoluta. Las Cortes de Cádiz se constituyeron en 1810 a consecuencia del vacío
de poder generado por el rechazo de los españoles a José I Bonaparte y por la necesidad de
organizar la resistencia frente al ejército francés. La mayoría liberal en las Cortes abrió el
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camino a la transformación de las estructuras políticas del Antiguo Régimen. La Constitución

de 1812 recogía: la soberanía popular, la limitación de la autoridad del rey, la división de
poderes, tribunales de justicia independientes, el sufragio universal masculino y otra serie de
derechos de ciudadanía, políticos y económicos.
La transformación de la organización política del Estado suscitó la necesidad de reformar las

leyes penales. La Constitución de 1812 hacía referencia a la necesidad de sustituir las leyes
penales por un único código que pusiera fin a la arbitrariedad de los crímenes de lesa majestad
y traición contenidos en las Partidas y en la Novísima Recopilación, útiles para mantener el
poder absoluto del monarca. Con la reforma se pretendía ampliar el límite de las prácticas
políticas permitidas, concretar el delito político y proteger la seguridad del nuevo Estado.
El regreso de Fernando VII en 1814 y el retorno al absolutismo (salvo en el interludio liberal de

1820-1823) retrasó la regulación de los delitos políticos. Tanto el liberalismo como el
absolutismo actuaron con extrema dureza frente a sus adversarios políticos, opositores,
críticos o situaciones de conflictividad social. Los castigos severos obedecían a la necesidad del
poder político en curso de reafirmar su autoridad mediante una demostración de su fuerza.
Así, la violencia y la represión política se incrementaron durante la implantación del Estado
liberal. Las primeras décadas del liberalismo estuvieron plagadas de insurrecciones, guerras
civiles y protestas sociales que fueron reprimidas con dureza.
Durante los años de restauración absolutista, Fernando VII ensanchó la arbitrariedad de los
cargos por crimen de lesa majestad y traición contemplados en la confusa legislación penal del
Antiguo Régimen. La fórmula empleada era lo bastante ambigua como para castigar con la
muerte un grito de “viva la Pepa” o “muera el rey”, hasta el lanzamiento de pasquines críticos
con la legitimidad real, la participación en una sociedad secreta o en un pronunciamiento
militar. La depuración, el encierro y el destierro fueron los castigos más habituales para miles
de liberales, represión que se multiplicó tras la caída del Trienio liberal.
Durante el Trienio liberal, se recuperó el programa constitucional gaditano, se liberó a los

presos políticos, permitiendo el regreso de los exiliados (incluidos los afrancesados) y se
confinó temporalmente a los diputados que en 1814 habían apoyado el retorno del
absolutismo. Pronto aparecieron partidas armadas de absolutistas en las regiones del norte,
alentadas por la Iglesia, y conspiraciones contrarrevolucionarias que contaban con el apoyo
encubierto del rey. Los liberales se defendieron recurriendo a la fuerza y aprobaron una ley en
1821 que abría la puerta a la justicia militar en delitos políticos. Además, desarrollaron un
legislación sobre delitos más precisa y coherente que la del Antiguo Régimen, que acabaría
incluida en el Código penal de 1822. En este Código se daba una de las particularidades más
constantes de los códigos penales liberales en España: la ausencia de definición del delito
político. Sí recogía una serie de delitos, en diferentes títulos del Código, que recibieron el
calificativo de “delitos de Estado”, a los que los delitos políticos terminaron equiparándose.
Estos delitos se correspondían con las causas más graves de conspiración directa contra la
Constitución, contra la seguridad exterior e interior, y con los escritos subversivos y se
castigaban con la pena de muerte.
En la década de 1830, el enfrentamiento de Fernando VII con un grupo de absolutistas

apostólicos, por el alcance de las medidas restauradoras, provocó la revuelta de los
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malcontents, la intervención del ejército, el fusilamiento de sus cabecillas y la deportación de

otros implicados. La oposición creció con el apoyo del hermano del rey, el infante Carlos María
Isidro, cuando Fernando VII promulgó la Pragmática Sanción que permitía reinar a su hija
Isabel. Los partidarios de ésta tuvieron que buscar el apoyo de los liberales y en 1832 y 1833 el
rey concedió indultos de forma que, a su muerte en 1833, se inició una etapa de transición
definitiva hacia el régimen liberal, que lejos de ser pacífica, se enquistó en una guerra civil de 7
años, la guerra carlista. Durante el periodo bélico, la justicia militar juzgó los delitos políticos
de traición o rebelión, con ejecuciones sumarias ejemplarizantes y otras formas de represión
extrajudiciales (fusilamientos indiscriminados, apaleamientos, etc.)
Durante los 35 años siguientes, el reinado de Isabel II (1833-1868) se consumó en el país una
profunda transformación que sustituyó el régimen señorial por un sistema liberal. A nivel
político se consolidó una versión más moderada del liberalismo que la alumbrada por los
primeros legisladores gaditanos. Los liberales moderados abrazaron el liberalismo doctrinario y
excluyeron a los progresistas de la mayoría de las decisiones políticas. Los liberales
progresistas, partidarios de limitar el poder de la Corona, ampliar las libertades individuales y
del derecho de sufragio, recurrieron periódicamente a los pronunciamientos militares,
revueltas o formación de juntas para acceder al gobierno durante breves periodos. El reinado
de Isabel no contó con un marco político estable, agitado por conspiraciones, insurrecciones,
múltiples constituciones, derivas autoritarias, etc.
Los moderados promulgaron un nuevo Código penal en 1848, que tampoco recogía definición
alguna del delito político. Sin embargo, a diferencia del Código de 1822, los distinguía de los
delitos de Estado, limitándolos a aquellos que atentaban contra el orden político y
constitucional del Estado con la más evidente o directa finalidad política (rebelión y sedición).
La pena capital se mantuvo para los principales responsables, pero la prisión ya aparecía como
principal forma de castigo.
Desde la Revolución francesa de 1830 había cobrado fuerza en toda Europa una concepción
romántica del delito político, atribuido a personajes movidos por ideas nobles y altruistas, que
aspiraban a un mundo con más derechos y libertades. Así, el delincuente político no era un
criminal, ni un peligro social. Fruto de este pensamiento, los Estados europeos asumieron a
mediados del S. XIX una legislación protectora que otorgaba asilo a los refugiados políticos.
Las ideas liberales en relación con la delincuencia política derivaron en una serie de
limitaciones encaminadas a salvaguardar el orden social. La revolución democrática que
recorrió Europa en 1848 y el temor a que se propagase en España con más fuerza, provocó una
reforma del Código en 1850 que endureció las penas a los reos de rebelión y amplió la de
muerte a los mandos subalternos implicados. Los pequeños conatos revolucionarios de
progresistas y republicanos fueron atajados con fusilamientos, deportaciones y exilio,
acrecentándose el papel del ejército y la justicia militar en su represión. Se consolidó un
sistema de orden público militarista y autoritario de forma que ante cualquier tumulto o
protesta social o laboral, se declaraba el estado de sitio y el ejército intervenía, dictando
castigos ejemplares o ejecuciones sumarísimas.
Los límites de la libertad de prensa, y de la libre opinión, se intentaron resolver mediante

reformas vía Real decreto, que ampliaban los márgenes del delito político a los escritos
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contrarios a la ley, subversivos o sediciosos. Las multas, penas de prisión y supresión de

rotativos que amenazaban a la prensa, explican el amordazamiento de la libertad de expresión
durante estos años.
3. El delito político entre los primeros intentos de democratización (1869-1936)
La sublevación estalló en septiembre de 1868. El pronunciamiento militar fue secundado por

revueltas populares en las capitales de provincia, con la formación de juntas y cuerpos de
milicianos. A los pocos días, Isabel II tuvo que huir a Francia. La “Revolución Gloriosa” dio lugar
a una nueva Constitución en 1869, la más liberal y democrática de las constituciones españolas
del S. XIX, que incluía el sufragio universal masculino y una amplia declaración de derechos y
libertades. Las Cortes concedieron una amplia amnistía para los procesados por delitos de
imprenta y por otros intentos insurreccionales.
El nuevo Código penal de 1870 tampoco definió los delitos políticos, aunque sí se aprobaron
otras disposiciones legales que enumeraban delitos de naturaleza política. La simple
enumeración de estos delitos mediante leyes o decretos otorgaba una herramienta muy
poderosa al gobierno de cada momento. El aumento de delitos considerados políticos en esta
época, no se debió a un propósito de emplearse con dureza frente al adversario político, pues
la moderación y las voces abolicionistas se hicieron fuertes en este periodo. El nuevo Código
contemplaba un sistema de gradación en los castigos que permitía que la pena de muerte
pasase a ser el grado máximo posible, pudiendo el juez decantarse por la reclusión temporal o
perpetua. Este sistema pervivió hasta que la II República abolió la pena de muerte.
La inestabilidad del régimen dio lugar a un periodo paradójico, abolicionista en los textos
legales y punitivo en la práctica política. Los que durante el periodo isabelino sufrieron la
restricción de sus libertades políticas y los abusos del poder militar, recurrieron a su propia ley
de Orden Público (1870). Así, aunque la Constitución de 1869 prohibía la creación de
tribunales extraordinarios, la nueva ley afianzaba el papel del ejército y la justicia militar en los
conflictos sociales y políticos. Los sucesivos gobiernos suspendieron con frecuencia las
garantías constitucionales. La intervención de los militares en la sublevación cantonalista del
verano de 1873, la prolongación de las guerras carlista y de Cuba, reforzaron el protagonismo
del ejército. En 1874, tras un golpe militar, las Cortes fueron disueltas y se estableció un
gobierno presidido por el general Serrano, que suspendió la Constitución, restringió la libertad
de prensa, disolvió la Internacional, ilegalizó a los republicanos federales y clausuró sus
sociedades.
El retorno de los Borbones en 1876 reafirmó los recortes sobre las libertades políticas y de
prensa. La Constitución de 1876 rescató el principio de soberanía compartida, fortaleció la
Corona y restringió el sufragio. La alternancia en el poder pactada entre el partido conservador
y liberal favoreció un cierto reformismo político en las primeras décadas, aprobando leyes que
establecían los límites de la libertad de reunión (1880), de imprenta (1883), de asociaciones
(1887) y de sufragio universal masculino (1890). El Código penal de 1870 estuvo vigente
durante casi 6 décadas, y la relación de delitos políticos no experimentó grandes cambios.
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Los indultos y amnistías concedidas en 1914, 1916 y 1918 revelan que seguían atribuyendo
carácter político a los delitos contra la seguridad exterior del Estado, contra la Constitución,
contra el orden público, o los cometidos por medio de imprenta y, ocasionalmente, los delitos
electorales. La jurisdicción militar gozó de grandes competencias en delitos políticos, en un
intento de evitar que pudiesen gozar de indulgencias, amnistías y del régimen penitenciario en
justicia ordinaria.
La justicia militar se empleó a fondo en la represión de insurrecciones carlistas y republicanas

durante la primera década de la Restauración. Después los anarquistas coparían el
protagonismo de los consejos de guerra, dando lugar a la ley de Represión del Anarquismo de
1896. El temor al separatismo catalán, estuvo detrás de la ley de 1 de enero de 1900 que
otorgaba a la jurisdicción militar el poder para juzgar los insultos contra el ejército producidos
por medio de imprenta.
Las protestas sociales también suscitaban el abuso de la declaración del estado de excepción o
de guerra y eran sofocadas por la Guardia Civil y el ejército, empleando armas de fuego. La
mayor represión contra la protesta social se ejerció a partir de 1917, a raíz de los motines
populares contra la carestía de productos de primera necesidad, y de grandes conflictos
obreros. El sindicato socialista UGT y el anarquista CNT convocaron una huelga general el 13
de agosto de 1917 que se saldó con casi un centenar de muertos y miles de detenidos.
Las huelgas no se consideraban delito político, pero sí la alteración del orden con motivo de
una huelga, pues sobre estas acciones recaía la acusación de sedición. Al partir de la Ley de
Huelgas de 1909, algunos delitos asociados a las huelgas o a los conflictos laborales
comenzaron a recibir la denominación de “delitos sociales”, diferentes a los políticos y a los
comunes. Los amnistías de 1914, 1916 y 1918 incorporaron a la relación de causas políticas
amnistiadas estos delitos sociales, para apaciguar a los huelguistas, aunque pocos se
beneficiaron de esta medida al estar acusados además de otros delitos (lesiones a agentes de
la autoridad, agresiones, etc.). En estos años los estados de excepción estuvieron declarados la
mayor parte del tiempo. Las huelgas y el pistolerismo anarquista fueron contestadas con la
disolución de sociedades obreras, la supresión de su prensa, detenciones masivas,
deportaciones, encarcelamientos preventivos y ejecuciones extrajudiciales.
Durante la dictadura de Primo de Rivera (1923-1930), se disolvieron las Cortes, se

suspendieron las garantías constitucionales y se ampliaron las competencias de la justicia
militar con el objeto de contener la violencia política y restablecer el orden social. Por Real
Decreto de 13 de abril de 1924, los consejos de guerra llegaron a ocuparse de delitos comunes,
como el atraco a mano armada, asociado a grupos anarquistas. El carácter autoritario del
régimen se reforzó con la promulgación del Código penal de 1928, que tampoco incluía una
definición de delito político, aunque algunos de los delitos considerados políticos pasaron a ser
comunes para endurecer sus penas y excluirlos de indultos y amnistías (delitos contra la
seguridad exterior del Estado, concretamente el de traición).
Con la proclamación de la II República en 1931, se decretó una amplia amnistía para todos los
delitos políticos, sociales y de imprenta, si bien se produjo una purga política a los principales
responsables del golpe y dictadura de Primo de Rivera. Las Cortes condenaron a Alfonso XIII
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por alta traición y a una veintena de primoriveristas a penas de confinamiento, destierro e

inhabilitación.
La Constitución de 1931 reconocía el sufragio universal femenino, garantizaba la libre reunión,

asociación e inviolabilidad del domicilio, instauraba un Tribunal de Garantías Constitucionales,
ofrecía la posibilidad de constituir regiones autónomas y prohibía los tratados internacionales
para la extradición de delincuentes por causas políticas y sociales. El Código penal de 1932
humanizaba las penas, aboliendo la pena de muerte de la jurisdicción civil, derogando la
cadena perpetua y estableciendo un máximo de 20 años de prisión.
Los delitos políticos quedaron sin definir, pero existían indicios en el texto que atribuían un
carácter político a aquellos que atentaban contra el orden constitucional, con una finalidad
política indudable. La ley de 27 de julio de 1933 hizo desaparecer prácticamente toda
consideración de delito político para despojar a sus autores del trato especial que recibían
respecto a los delincuentes comunes. Tras esta aparente contradicción estaba el
encrespamiento político y social, las huelgas de los anarcosindicalistas, el enfrentamiento con
la Iglesia, la quema de conventos e iglesias, la conflictividad en el campo, la oposición de las
patronales a las reformas laborales y agrarias y un primer intento de golpe de Estado
encabezado por el general Sanjurjo el 10 de agosto de 1932.
A los 6 meses de régimen republicano, el gobierno promulgaba la Ley de Defensa de la

República (21 de octubre de 1931), en la que se castigaban como actos de agresión a la
República:
 La resistencia a las leyes.

 La indisciplina de las fuerzas del orden.
 La difusión de noticias que alterasen el orden público.
 La incitación o comisión de actos violentos por motivos políticos, sociales o religiosos.
 El menosprecio a las instituciones del Estado.
 La apología del régimen monárquico.
 La tenencia ilícita de armas o explosivos.
 El cierre patronal.
 Las huelgas obreras que no se ajustasen al procedimiento.
 La alteración de los precios.
 La negligencia de los funcionarios.
Además, el ministro de la Gobernación quedaba autorizado para clausurar asociaciones y

suspender reuniones o manifestaciones públicas de carácter político, social y religioso.
En 1933, la ley era reemplazada por una nueva de Orden Público que dejaba los derechos
políticos y ciudadanos recién conquistados en una situación más vulnerable y expuesta a los
tribunales militares en situaciones de estado de guerra. El aumento de la conflictividad social
llevó un año más tarde a reincorporar la pena capital a la justicia ordinaria (9 de octubre de
1934), en un escenario insurreccional que afectaba a Asturias y Cataluña.
Las promesas de amnistía se incorporaron a los programas de los partidos, estirando la

consideración de delito político para abarcar más causas que las recogidas por el Código penal.
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La estricta motivación política y social fue el principal argumento para considerar delito
político incluso atentados contra la propiedad o la vida. Esto acabó provocando una sensación
de arbitrariedad e impunidad. La amnistía de 24 de abril de 1934 para exonerar a los
defensores de la dictadura de Primo de Rivera y conseguir el apoyo del CEDA6, incluía además
de la rebelión y la sedición, otros delitos de orden público:
 Desordenes públicos, atentados, resistencia, desobediencia, desacatos, insultos,

injurias y amenazas a la autoridad.
 Los cometidos por la imprenta o por medio de la palabra en reuniones y
manifestaciones.
 Las infracciones electorales.
 La tenencia ilícita de armas.
 La evasión de capitales.
El Frente Popular convirtió la causa de la amnistía para los represaliados político-sociales en la

bandera política que les llevó a ganar las elecciones de 1936. 5 días después el nuevo gobierno
aprobaba una amplia amnistía que tampoco consiguió sosegar la vida política. Las posiciones
más radicales ganaron terreno, las huelgas y ocupaciones de tierras promovidas por el
movimiento obrero y la violencia política ocasionó 250 víctimas entre huelguistas, fuerzas del
orden, juventudes de los partidos y autoridades políticas y judiciales.
En verano de 1936, un golpe militar desencadenó una terrible guerra civil de 3 años, con
decenas de miles de ejecuciones judiciales y extrajudiciales.
4. El delito político en la represión masiva del franquismo (1936-1977)
La ausencia de una Constitución y de separación de poderes llevó a los derechos políticos a

sufrir su mayor retroceso desde el Antiguo Régimen. El pluralismo ideológico y político y las
libertades de expresión, reunión, manifestación, asociación y huelga fueron anulados o muy
mermados. Partidos políticos, sindicatos, asociaciones y periódicos no afines fueron prohibidos
y se estableció un sistema de censura. El franquismo llevó a cabo una fuerte represión política
sobre todos los que se opusieron a la sublevación militar o defendieron la legalidad
republicana.
A esta actividad represora se sumó la aprobación de la ley de Responsabilidades Políticas de 9

de febrero de 1939, que castigaba retroactivamente prácticas políticas realizadas desde la
insurrección de octubre de 1934. Esta ley, que ensanchaba el delito político a niveles
desconocidos hasta el momento, mantuvo su vigencia hasta 1966. Además de confirmar la
ilegalidad de las organizaciones opuestas al régimen, la ley de Responsabilidades Políticas
confiscaba sus bienes y buscaba la represión política de cualquiera que hubiera colaborado con
el bando republicano, aunque no hubiera empuñado las armas. Los 17 tipos delictivos que
contemplaba la ley estaban redactados de forma tan imprecisa que permitían un amplio
margen de discrecionalidad. Las responsabilidades políticas alcanzaban a los afiliados de las
organizaciones políticas afines al Frente Popular, aunque no a los afiliados sindicales, que
6
Confederación Española de Derechas Autónomas.
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fueron eximidos para evitar un colapso de los tribunales. Las penas y sanciones,
complementarias a las de los consejos de guerra, consistían en confinamiento o destierro,
pérdida de empleo e inhabilitación absoluta, multas y embargo o incautación de bienes.
El estado de guerra se mantuvo en vigor hasta julio de 1948 y la justicia militar y otras
jurisdicciones ejemplarizantes suplantaron prácticamente a la ordinaria para perseguir todo
tipo de actividad política contraria al régimen. La multiplicación de órganos jurisdiccionales
especiales fue una constante durante toda la dictadura. La Ley sobre Represión contra la
Masonería y el Comunismo (1940) se aplicó a aquellos pertenecientes a organizaciones
opositoras o que difundieran “ideas disolventes” contra la religión, la patria, las instituciones
fundamentales del Estado y la armonía social. Para su actuación fue fundamental la creación
en 1941 de la Brigada Político Social del régimen, conocida por sus métodos de tortura. El
Tribunal Especial que estableció la Ley de 1940 se mantuvo en funcionamiento hasta 1964,
cuando buena parte de sus atribuciones fueron asumidas por el Tribunal de Orden Público.
La Ley de Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941 atribuía a la justicia militar delitos
como la circulación de noticias y rumores perjudiciales a la seguridad del Estado y ultrajes a la
nación, las asociaciones y propagandas políticas no permitidas, la suspensión de servicios
públicos y las huelgas. La Ley de 2 de marzo de 1943 equiparaba el delito político de rebelión
militar a acciones como la publicación de noticias falsas o tendenciosas, los plantes, las huelgas
y sabotajes y las asociaciones de trabajadores. El decreto ley de Represión del Bandidaje y el
Terrorismo de 1947 confirmaba la atribución de los delitos políticos a los tribunales militares y
fundamentó la ofensiva del régimen contra la guerrilla, que se había reactivado tras el fin de la
II Guerra Mundial. La pena de muerte alcanzó a causas sin delitos de sangre y una nueva
aplicación masiva de la “ley de fugas” dejaba pocas posibilidades a los guerrilleros capturados
de seguir con vida.
Los adalides del franquismo hicieron grandes esfuerzos por argumentar que la justicia del
régimen no perseguía ideologías, en mostrar a Franco como un Caudillo compasivo y generoso
que conmutaba penas de muerte, y en afirmar que la justicia actuaba con fines reparadores. El
Código penal de 1944 y sus reformas de 1963 y 1973, fue heredero de la codificación liberal y
tendía a reducir la pena de muerte a favor de la privativa de libertad. Sin embargo, incluía la
huelga, la libre asociación, reunión y propaganda política en el catálogo de delitos castigados
con mayor severidad con cada reforma.
Estas prácticas represivas y las políticas anticomunistas de la Guerra Fría, doblegaron a la

oposición y consolidaron al régimen. La persecución del delito político entró en un periodo de
transición en los años 50 hasta que una década más tarde surgió una nueva generación de
antifranquistas. En 1958 se creó un Juzgado Militar Especial Nacional de Actividades
Extremistas especializado en terrorismo y actividades armadas. Un año después se aprobó una
nueva ley de Orden Público para someter las nuevas formas de protesta social y laboral a la
jurisdicción militar y en 1960 un nuevo decreto de Represión de la Rebelión, el Bandidaje y el
Terrorismo consideraba delito de rebelión militar las reuniones, manifestaciones y
publicaciones que alteraran el orden público.
La presión internacional tras la ejecución de Grimau (1963), llevó al régimen a crear en

diciembre de ese mismo año un tribunal especial para delitos políticos que limitase la amplia
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extensión de la jurisdicción militar en ese campo. El Tribunal de Orden Público (TOP) pasó a
ser el principal instrumento represivo de la dictadura hasta su abolición el 4 de enero de 1977:
 reemplazó al Tribunal Especial de Represión de la Masonería y el Comunismo,

 reemplazó al Juzgado Militar Especial Nacional de Actividades Extremistas,
 dejó sin efecto parte del articulado del decreto de Represión de la Rebelión, el
Bandidaje y el Terrorismo.
Aun así, el TOP no acabó con los consejos de guerra, manteniendo un régimen dual de
competencias con la justicia militar que en caso de duda se decantaba por la militar. La
irrupción de ETA en 1968 provocó la reinstauración del decreto de 1960 de Represión de la
Rebelión, el Bandidaje y el Terrorismo. Las detenciones indiscriminadas, palizas y torturas al
amparo de las declaraciones del estado de excepción alcanzaron un momento culminante con
el Proceso de Burgos de 1970, un consejo de guerra contra 16 miembros de ETA que se saldó
con 9 condenas a muerte. Las protestas dentro y fuera del país convencieron al dictador de la
conveniencia de conmutar todas las penas de muerte.
El recrudecimiento de los atentados terroristas reforzó la represión y el predominio de la

justicia militar hasta los últimos días del franquismo. En 1974, Salvador Puig Antich, militante
anticapitalista, fue condenado a muerte acusado de la muerte de un policía. La justicia
castrense reprimía la acción violenta de los grupos separatistas o marxistas, apercibía a la
oposición política y contentaba a las voces ultras que reclamaban más mano dura. El decreto-
ley antiterrorista de 27 de agosto de 1975 reactivaba la justicia militar, recortaba las garantías
procesales estableciendo procedimientos de urgencia o sumarísimos, rescataba la
retroactividad y endurecía las penas para la actividad clandestina de las asociaciones políticas
(reparto de octavillas, formación de plataformas políticas, enfrentarse a la policía, etc .). La
aplicación del decreto-ley antiterrorista llevó a la imposición de 5 penas de muerte contra tres
miembros del FRAP y dos de ETA, que fueron fusilados el 27 de septiembre de 1975 pese a la
oposición antifranquista y pese a la presión internacional.
A la muerte del dictador, vaciar las cárceles de presos políticos se convirtió en símbolo de un
nuevo comienzo hacia la transición democrática. La primera medida vino con un indulto
general el 25 de noviembre de 1975, con la proclamación de Juan Carlos I como rey de España,
y supuso la excarcelación de 700 presos. Sin embargo, el gobierno continuaba realizando
detenciones masivas por participar en reuniones políticas y sindicales, repartir propaganda o
realizar pintadas. El nuevo ejecutivo presidido por Adolfo Suárez concedió una amnistía el 30
de julio de 1976 que beneficiaba a todos los delitos y faltas con intencionalidad política, social
o de opinión, siempre que no hubiesen ocasionado lesiones o puesto en peligro la vida de las
personas. La amnistía dejaba fuera a los presos comunes y a los condenados por terrorismo.
Para la oposición, la amnistía debía ser general y extenderse a todos los delitos políticos
cometidos desde el golpe de Estado de 1936, pues solo así se conseguiría la reconciliación. Con
el referente de la amnistía concedida por el Frente Popular durante la II República, la oposición
estiraba la consideración de delito político a toda acción que tuviese una motivación política o
social, aunque se hubiese atentado contra la vida o la integridad física de las personas. Pero el
gobierno, asediado por secuestros, atentados y presiones en su contra, prefirió recurrir a
puntuales medidas de gracia o a extrañamientos de presos de ETA al extranjero hasta que se
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celebrasen las primeras elecciones el 15 de junio de 1977. La amnistía general fue aprobada el
15 de octubre de 1977, con el apoyo de la mayoría de los grupos políticos. Para entonces
quedaban poco más de 150 presos políticos, la mayoría de ETA. La amnistía pretendía poner
fin a ETA, cosa que no consiguió. Lo que sí consiguió fue garantizar la impunidad de la
dictadura y proteger a los colaboradores del régimen de futuras peticiones de
responsabilidades políticas.
CAP XIII. Cárceles de mujeres en la España contemporánea: un enfoque histórico-social.
1. Antecedentes.
Michel Foucault dató a finales del S. XVIII el nacimiento en Europa del encierro penal, sin
embargo, algunos autores han encontrado curiosos precedentes de establecimientos
disciplinario-laborales femeninos. En el Spinhuis de Amsterdam (1645) eran encerradas
mujeres cuyos padres o maridos no habían conseguido sujetarlas a sus deberes y obligaciones
o a mujeres “deshonestas o públicas pecadoras”, que eran obligadas a realizar trabajos de
hilado. Por entonces, Europa comenzó a llenarse de homes of correction.
A principios del S. XVII, una religiosa ideó las casa-galera para mujeres, para recluir a las
pecadoras, regidas por una rígida rutina de rezos y trabajo de costura no exenta de castigos y
disciplinas. Las sucesivas reformas que consolidaron en España el encierro penal, apenas
afectaron a las mujeres, al menos hasta finales del S. XX.
García Valdés señalaba que las conductas rechazables de las galerianas atañían al
comportamiento “descarriado”, nunca referido a hechos graves. El énfasis correctivo de este
encierro incluía altas dosis de maltrato, que redundaba en un mayor control y vigilancia y en
un ambiente más opresivo que el de los presidios masculinos.
En estos antiguos establecimientos femeninos del Antiguo Régimen se daba una confusión
entre delito y pecado. Siguiendo a la criminología crítica, el delito es siempre una construcción
social y cultural por lo que esta confusión tenía su origen en la sanción moral-religiosa de ese
mandato social y secular de subordinación que establecía dos conceptos antitéticos: el de
virtud y el de pecado. Esta sanción pesaba sobre las mujeres a través de su rol sociosexual: la
sumisión a la autoridad masculina y su encierro en la esfera doméstica.
En esta zona de riesgo social podían acabar sobre todo mujeres pobres que habían escapado
de la autoridad masculina. Esa consideración de “lo moral” en el delito y en la forma de castigo
impuesta pesó históricamente en la penalidad femenina.
Los establecimientos disciplinarios, todos ellos religiosos, incluían las “casa galera” habilitadas
en espacios conventuales, las Casas de Misericordia o Caridad del S. XVIII, los hospicios de
recogidas, las casas de reclusión para prostitutas o los colegios para “jóvenes descarriadas”.
2. Siglo XIX.
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Las Casas de Corrección.
Asentado el régimen liberal, el Reglamento de las Casas de Corrección de Mujeres de 9 de

junio de 1847 unificó la legislación de los diversos establecimientos femeninos. Las Casas de
Corrección pasaron a tener el mismo estatus que los presidios masculinos, dependiendo de la
Dirección General de Presidios del ministerio de la Gobernación. El reglamento encomendaba
la responsabilidad del funcionamiento de cada Casa a un Rector o sacerdote, que velaba por el
orden del establecimiento, ejercía de capellán y dirigía las escuelas de primeras letras y
aritmética que por primera vez se instalaban en las prisiones de mujeres. El reglamento
establecía la obligatoriedad de la asistencia a misa, pláticas del capellán, rezo diario del rosario
e instrucción religiosa.
La disciplina contemplaba el rasurado de cabeza como medida de castigo y el uso de hierros o

grilletes. Pese a la necesidad de construir nuevas prisiones de mujeres, nunca llegaron a
levantarse y las reformas resultaron ineficaces. Concepción Arenal, inspectora de las Casas de
Corrección en 1867, recordaba que los progresos de la ciencia penitenciaria no habían llegado
a las mujeres y aportó un punto de vista social y de género a la realidad de las prisiones
femeninas, denunciando la educación tradicional y defendiendo una instrucción cultural y
técnica adecuada, en un momento en que el índice de analfabetismo femenino era del 86%
(1860).
La Penitenciaría de Alcalá de Henares.
La casa-galera de Alcalá tendría una larguísima vida, pues absorbió a la población penal de las
demás Casas de Corrección provinciales según fueron cerrándose, hasta convertirse, según
Decreto del 1 de septiembre de 1879, en penitenciaría central para cumplimiento de penas
graves, dependiente del presidio masculino. La centralización absoluta se alcanzaría en 1913
con su nueva consideración de penitenciaría o prisión central femenina, reservada para
condenadas a prisión mayor y reclusión temporal o perpetua.
Arquitectónicamente, la “galera” de Alcalá era un ruinoso híbrido de presidio y convento que

vino a coincidir en el tiempo con la flamante nueva Cárcel Modelo de hombres de Madrid
(1884). De 1880 data el concierto que la orden religiosa de las Hijas de la Caridad de San
Vicente de Paúl firmó con el Estado para desempeñar servicios de penitenciaría. El reglamento
de 31 de enero de 1882 sancionó definitivamente la presencia de las religiosas, cuya superiora
ostentaba el rango de segundo Jefe después del director, con tareas de administración,
vigilancia, enseñanza y gestión cotidiana, con un trasfondo de corrección y moralización de las
presas. Esto coincidió a su vez con el decreto del nuevo cuerpo de funcionarios civiles para las
prisiones masculinas.
Cerca de mil mujeres se hacinaban en la penitenciaría, de un total de 2200 repartidas por la

geografía española. En 1890, reunía a las condenadas desde prisión provisional a perpetua,
mientras que las sentenciadas a arresto mayor y menor quedaban en las prisiones provinciales
(abandonando el término Casa de Corrección). El hurto representaba el delito predominante.
También se recluía en Alcalá a las prostitutas que contravenían la reglamentación vigente
contra la prostitución, que eran castigadas con elevadas multas que se pagaban con 15 días en
prisión (las “quincenarias”).
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La moralización religiosa desempeñada por las Hijas de la Caridad en Alcalá abarcaba todos los
ámbitos: desde el hecho de que los dormitorios o brigadas quedaran bajo la advocación de
santos y vírgenes, hasta la vulneración de la teórica libertad de culto para reclusas no católicas,
contraviniéndose así la presunta secularización de los Reglamentos de 1847 y 1882. La
reglamentación de estancia de los hijos de las presas en el penal, hasta los 7 años primero y a
partir de 1913 hasta los 3, reflejaba la omnipresencia de la religión con el monopolio que se
arrogaban en la educación de los niños. Los tiempos de visita de sus madres se veían reducidos
a una hora por la mañana y otra por la tarde, para sustraerles a la perniciosa “influencia física y
moral” de sus madres. El régimen franquista emplearía esta misma reglamentación.
A partir de 1890, las Hijas de la Caridad extendieron su actividad a otras prisiones, tanto de
hombres (servicios asistenciales) como de mujeres (administración y vigilancia). Con la
restauración borbónica, se promovió la intervención de varias órdenes religiosas en las casas
de recogidas y demás establecimientos disciplinarios de carácter asistencial femeninos.
La génesis y desarrollo del penitenciarismo liberal a lo largo del S. XIX estuvieron

caracterizados por una serie de contradicciones sistémicas que condicionaron los proyectos de
reforma:
 la mayoría de la población reclusa continuó penando en los “mismos espacios de

siempre”,
 la excesiva carga de gasto penitenciario para municipios y administraciones
provinciales,
 el ancho margen de maniobra de las órdenes religiosas en el sistema penal.
En el mundo anglosajón, el énfasis moralizador era semejante pero el ejemplo era impartido
por guardianas y matrons laicas (personal funcionario civil). La disciplina podía ser muy
estricta, el trabajo era intramuros y el control y vigilancia eran mayores que en las cárceles
masculinas. En estos espacios femeninos y feminizados (dirigidos por mujeres) la disciplina de
corrección y moralización alcanzó su máxima expresión en el rígido ideal victoriano de la lady,
del que la infractora se había desviado.
El caso francés resultaba similar al español, con el paradigmático ejemplo de la prisión de Saint
Lazare, con fama de ser la prisión femenina más antigua y más poblada. Contó desde 1850 con
40 hermanas de Marie-Joseph pour les Prisons encargadas de la administración y la vigilancia.
Especial atención recibían las mujeres prostituidas, sujetas a prisión administrativa (sin juicio ni
posibilidad de apelación), que podía ascender a los 3 meses.
La Maison Centrale de Force et de Correction fue la primera prisión de mujeres en Francia

(1869) y todavía continúa en activo. La congregación de Marie-Joseph permaneció al cargo
hasta 1907, cuando fue sustituida por personal laico femenino a consecuencia de la Ley de
Separación de la Iglesia y el Estado de 1905. El trabajo obligado era el de confección de ropa
para adultos y niños, con jornadas que solían durar todo el día con dos tiempos de descanso.
En el último tercio del S. XIX, el positivismo penal creó una tipología progresivamente compleja
de perfiles femeninos delictivos. El fenómeno industrial y urbanizador parecía haber traído
aparejado un enorme crecimiento de la prostitución no reglamentada, provocando una oleada
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de estudios que pretendían proyectar una mirada científica sobre la criminalidad femenina,
pero que alcanzaban solo a informar de los propios prejuicios de sus autores.
3. Siglo XX.
Las Hijas de la Caridad comenzaron el siglo extendiendo su actividad a las prisiones

provinciales femeninas y encargándose de tareas auxiliares en las de varones. Consideradas
oficialmente como “personal auxiliar adjunto al cuerpo de Prisiones”, su papel sería
confirmado y reforzado a través de sucesivas disposiciones (reglamentaciones de 1923, 1928 y
1930).
El antiguo convento madrileño de la calle de Quiñones, nombrado prisión provincial en 1903 y

blanco desde tiempo atrás de las más severas críticas, cerraría sus puertas en 1933 con la
construcción de la primera Prisión-Modelo femenina de la historia de España, la de Ventas,
fruto del proceso reformador de la II República.
Gran parte de las reclusas en Quiñones en 1921 eran “quincenarias”, lo cual constituye un
buen ejemplo de persistencia de rutinas punitivas de largo alcance, asociadas a un uso breve e
intensivo del espacio carcelario femenino, casi siempre en los sótanos y lugares más insalubres
del establecimiento.
La Presó Vella de Barcelona venía compitiendo en deterioro con la de Quiñones desde que en
1903 quedó reducida a cárcel femenina. Más que el estado de los centros, lo que preocupaba a
legisladores y gobernantes era la mezcolanza de reclusas sentenciadas a penas cortas y
preventivas con las arrestadas gubernativas y las condenadas a largas penas.
Dicha inquietud dio lugar a la instalación del primer reformatorio femenino de mujeres en
Segovia en 1925.
Las reformas penitenciarias de la II República, que tuvieron con Victoria Kent, primera
Directora General de Prisiones de la historia de España, llevaban la huella laica y educadora y
la tradición teórica del penalismo republicano. Con la “ejecución” política de Victoria Kent
acabó por imponerse un modelo más punitivo que rehabilitador, pero la semilla de los cambios
introducidos por Kent daría sus frutos, sobre todo con la Sección Femenina Auxiliar del Cuerpo
de Prisiones.
Este nuevo colectivo de funcionarias especializadas sustituyó a las Hijas de la Caridad y a los
capellanes, en aplicación de una política penitenciaria verdaderamente laica. En el marco de la
encarnizada campaña que sectores monárquicos y conservadores emprendieron contra la
nueva sección de funcionarias, la preparación cultural que les era exigida fue objeto de burlas
y críticas (“improvisadas marisabidillas” que poco tenían que aportar frente a la vocación y
experiencia de las religiosas). 3 años después, en 1935, el cuerpo femenino de Prisiones
contaba con 90 mujeres, una exigua minoría en comparación con los 1716 funcionarios del
cuerpo de Prisiones.
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El empeño de Kent en mejorar la situación de las mujeres encarceladas se tradujo también en

el proyecto de la prisión “moderna” de Ventas, en Madrid, inaugurada en septiembre de 1933.
Ventas fue la primera Prisión Modelo de la historia de España, con capacidad para 500 reclusas
y un diseño racionalista que encarnaba los nuevos saberes penitenciarios e higienistas,
aplicados por primera vez a un establecimiento femenino.
Pero las reformas republicanas fueron limitadas y centralistas. La Presó Vella de Barcelona fue
asaltada en abril de 1931 por la multitud, liberando a las reclusas y quemando “jergones,
enseres y fichas antropométricas”, por la impopularidad del establecimiento. Mediante
decreto, Kent reabrió la prisión, sin las monjas, provocando nuevas protestas y reclamaciones
para la construcción de un nuevo centro según el modelo madrileño.
Por Orden del Ministerio de Justicia en 1934, se dispuso que cumplieran en la prisión de
Barcelona no solo las sentenciadas a arresto y prisión menor que no excedieran de un año de
reclusión, sino también las condenadas por los tribunales de Cataluña a penas de todas clases
superiores a 1 año. El antiguo edificio quedó convertido en una especie de prisión central para
el territorio catalán.
El 19 de julio de 1936, tras una nueva liberación de presas y la consiguiente quema de

expedientes y documentos, tomaron el testigo de la recomposición de la administración
penitenciaria las autoridades autonómicas. La Presó Vella fue demolida.
El paisaje carcelario se transformó de manera radical con la guerra civil. Las menos de 500
reclusas existentes en el territorio nacional, superaron las 23.000 a principios de 1940 según
las estadísticas oficiales. Decenas de prisiones centrales, provinciales y “habilitadas” o
“provisionales” salpicaron la geografía española. La prisión provincial de Ventas, que a partir
de 1941 pasaría a ser central, se convirtió en el verano de 1939 en un “almacén de reclusas”,
con de 7 a 12 mujeres encerradas en celdas concebidas para dos personas. Esta situación de
hacinamiento e insalubridad se tradujo en unos niveles de mortalidad de adultos y niños
desconocidos hasta la fecha.
La represión femenina en Madrid llegó a ser tan alta que pronto tuvieron que habilitarse otros
dos centros: una cárcel en un antiguo edificio asilar, y otra para presas madres, que en
septiembre de 1940 fue sustituida por la “prisión maternal” o de madres lactantes de San
Isidro.
Lo que hasta el estallido de la guerra había sido un proceso continuo de extensión de la pena
privativa de libertad con sentido correccionalista, fue demolido por el franquismo, que impuso
su cultura nacional-militarista, con profusión de penas de muerte y masivas penas de prisión
que provocaron una enorme población penal. Las reformas de la República fueron
desactivadas, restableciéndose el reglamento penitenciario de 1930.
El proceso trajo la militarización del mundo penitenciario masculino y la presencia de la Iglesia

católica, íntimamente aliada con el ejército, en el femenino. La llamada a la delación acabó
derivando en 1940 en un “problema penitenciario” de congestión de los centros carcelarios
viejos y nuevos. Los años posteriores presentarían el gradual resultado de las políticas
destinadas a aliviar dicho problema: medidas de clasificación y excarcelación de reclusos no
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procesados, concesión de libertad condicional y revisiones de pena, todo ello marcado por la
arbitrariedad y la improvisación.
La inmensa mayoría de las encarceladas de los primeros años de posguerra habían sido
denunciadas “por política” y procesadas por el delito de rebelión militar y sus derivados. Esto
incluía a mujeres que en la retaguardia habían desempeñado tareas de enfermería, cocineras o
limpiadoras, porteras o cobradoras de tranvías. Muchas no estaban ideologizadas pero poseían
un carnet sindical porque habían sido obligadas a ello durante la guerra. Otras habían recibido
formación cultural y política y desempeñaron un papel consciente y activo en la lucha contra
los vencedores (las Trece Rosas, por ejemplo). Este mismo perfil politizado se daba en las
mujeres del ámbito comunista o libertario encarceladas en los primeros años de posguerra
integradas en grupos clandestinos. Estas mujeres recibieron los castigos más duros y las
sentencias más largas, sin posibilidad de acogerse a indultos parciales o reducciones de
condena. Las irredentas culminarían su formación política e ideológica con su militancia dentro
de las prisiones.
El examen de la documentación policial, judicial y penitenciaria de las reclusas desvela el

desdibujamiento de perfiles: la confusión de ámbitos y esferas (político y moral, público y
privado), donde incluso la conducta sexual podía ser objeto de información e investigación. El
acento sobre la moralidad y la conducta privada fue mayor en el caso de la represión
femenina. En la representación cultural de “la roja” en el imaginario de los vencedores pesaba
tanto la inmoralidad y la conducta privada porque encarnaba el modelo de feminidad opuesto
al que ellos defendían (moralidad, obediencia y valores tradicionales).
Un delito que debería haber sido conceptuado como “económico” como la posesión de dinero
rojo pasaba a ser político pues se interpretaba como desafección al régimen. El simple hecho
de haber sido desplazado de guerra y haber ocupado una vivienda vacía se convertía también
en delito político.
El Nuevo Estado franquista contó desde un primer momento con la colaboración del
estamento religioso en la organización del mundo penitenciario, sobre todo en las cárceles de
mujeres. Durante la guerra, las órdenes religiosas femeninas se hicieron cargo de la custodia y
vigilancia de los numerosos centros, muchos de ellos habilitados en conventos o edificios
religiosos. Las órdenes religiosas femeninas volvieron a las prisiones de mujeres de la mano de
los sublevados para desempeñar una función que venían desempeñando durante décadas,
pero con un giro: había estallado una guerra en la que la Iglesia había tomado partido (una
Cruzada) y resultado vencedora. La Iglesia cultivaría durante décadas el recuerdo de sus
persecuciones y martirios, sumándose a la propaganda franquista.
La politización de estas órdenes fue evidente, pero también las reclusas habían cambiado.
Aparte de las inevitables quincenarias, el perfil dominante durante la guerra y la posguerra fue
el de la roja, como encarnación de la anti-España, enemiga de la religión.
El concurso de las órdenes religiosas no fue solo una medida provisional dictada por las
urgencias de la guerra, sino de largo alcance. Diversas disposiciones en 1941 reforzaron la
autoridad de las madres superioras en las juntas de disciplina y ampliaron su autonomía y
poderes en la gestión de los economatos. A finales de ese mismo año la Obra de Redención de
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Mujeres Caídas, organizó la movilización de las congregaciones religiosas que tradicionalmente

se habían encargado de las prostitutas. Muchas quincenarias fueron derivadas a prisiones
especiales para prostitutas, a disposición gubernativa y sin denuncia alguna, por temporadas
que podían alcanzar los 2 años.
Al margen del concurso de los elementos religiosos, el cuerpo de Prisiones preexistente fue
cribado y depurado, y la Sección Femenina Auxiliar creada por Kent en 1932 no fue una
excepción. La Sección perviviría hasta 1940 cuando todo el personal femenino fue agrupado y
reorganizado, habiendo sufrido hasta entonces depuraciones, purgas y nombramientos de
guardianas y auxiliares por su afección al nuevo régimen y por su condición de “víctimas de la
barbarie roja”. Este mecanismo vino a convertir la venganza en un modo de represión más y
terminó por tejer una red político-ideológica clientelar en la base de la Administración del
nuevo estado.
El programa exterminista de los sublevados se complementó con un programa redentorista

que se articuló en la llamada Obra de Redención de Penas por el Trabajo y significó toda
reinvención del utilitarismo punitivo. Así, los caracteres aflictivo (imposición de dolor) y
retributivo de la pena (los presuntos culpables debían compensar los daños ocasionados a la
sociedad) quedaron resaltados, envueltos en el discurso del “doble rescate”. El primer rescate
era físico, de restitución de lo dañado y el segundo era espiritual, todo un programa de
“regeneración moral y patriótica” destinado a hacer de aquéllos “buenos cristianos para que
resulten buenísimos españoles”.
Al margen de su utilización como mecanismo de propaganda o de adoctrinamiento, la

redención de penas por el trabajo constituyó una eficaz herramienta de sumisión dentro de las
cárceles. Articulada en el marco de un perverso sistema premial-punitivo, mantenía a los
presos en un estado de sometimiento constante. La redención de pena por el trabajo se
convirtió en el largo y obligado camino hacia la libertad del recluso, con el fin de liberar
solamente a los más dóciles, pese a la urgencia del sistema por descongestionar los centros.
El subsidio familiar que recibían los reclusos trabajadores casados, por esposa e hijos, era
entregado por las juntas locales pro-presos y servía de instrumento de control social de dichas
familias. Que las reclusas trabajadoras no recibieran este subsidio familiar suponía una
evidente discriminación y pone de relieve los diferentes modelos de masculinidad y feminidad
que el régimen pretendía proyectar:
 En el caso de reclusos: el modelo productor-padre-cabeza de familia.

 En el caso de las reclusas: la domesticidad femenina.
Al margen de la tardía creación de los talleres de costura en los diferentes centros, la inmensa
mayoría de las reclusas redimió pena instruyéndose y trabajando. La utilidad de los talleres no
se agotaba con su función propagandística. Constituían operaciones de explotación laboral de
no poca importancia económica para la propia infraestructura del sistema penitenciario.
A partir de mediados de la década de los 40, el número de presas y presos condenados por
delitos de guerra comenzó a descender gracias a los sucesivos indultos y reducciones de
condena. El número de presas comunes casi cuadriplicaba al de políticas, que fueron
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concentradas al final de la década en la prisión central de Segovia. A mediados de los 50,

cerrada Segovia, las presas políticas fueron concentradas en Alcalá de Henares, donde se
mezclaron con las presas comunes.
La redención de pena por el trabajo, restringida ya en 1937 a los prisioneros de guerra y presos
“no comunes”, comenzó a aplicarse a los presos comunes en el Código Penal de 1944. Por
entonces el número de mujeres presas ascendía de 5.346, con un 82% de condenadas por
delitos comunes.
Hacia 1965 las estadísticas oficiales escamoteaban la presencia de presos y presas políticas.
Una nueva generación de presas políticas había empezado a pisar cárceles muy deterioradas,
detenidas por su participación en manifestaciones en solidaridad con las huelgas obreras de
Asturias o estudiantes encausadas por el Tribunal de Orden Público creado en 1963, quedando
invisibilizadas bajo epígrafes como “aplicación de medidas de seguridad” o “infracción de
carácter administrativo”.
En 1963 las Cruzadas Evangélicas, orden fundada en 1937, especialistas en la “rehabilitación de

mujeres delincuentes, prostitutas o madres solteras” se hicieron cargo de la principal cárcel
femenina en Barcelona, la de la Trinidad, y no la abandonaron hasta 1978. Las Cruzadas
gozaban de absoluta autonomía y guardaban una especial inquina a las presas políticas, que se
traducía en una mayor disciplina. El ambiente moralizador se advertía en detalles como la
prohibición de llevar pantalón o falda por encima de la rodilla o vestidos sin mangas. Las
presas políticas eran mayoritariamente jóvenes con preparación que no habían conocido la
guerra ni la posguerra.
La irrupción de la ciencia en lo penitenciario debida al empuje de la década, no fue ni tan

moderna ni tan novedosa, debido a la insistencia en las tradicionales explicaciones etiológicas
del delito, relacionadas con presuntas alteraciones psicobiológicas. Los sujetos observados y
clasificados por la Central de Observación Penitenciaria, creada en 1967, fueron
exclusivamente varones. El barniz de la tecnificación no afectó a los establecimientos
femeninos, donde la acción de los agentes religiosos pesaba con fuerza.
En los establecimientos femeninos no llegaron a entrar “los profesionales ni los científicos

expertos en evaluar la conducta y aplicar el tratamiento”. La Ley de Peligrosidad Social había
retocado los tipos y estados de peligrosidad fijados por su antecesora, la Ley de Vagos y
Maleantes de 1933, añadiendo el tráfico y fomento de consumo de “drogas tóxicas”, que vino
a sustituir a la “venta de bebidas alcohólicas”, y persistiendo los “rufianes y proxenetas”, “los
que realicen actos homosexuales” o “los que habitualmente ejerzan la prostitución”.
La Ley Orgánica Penitenciaria de 1979 y su reglamento de 1981 fueron presentados en su día

como la cumbre de la obra legal penitenciaria española y meta del presunto proceso de
humanización del castigo. Sin embargo, en cuanto a la historia y evolución de las cárceles de
mujeres, se advierte que la línea de progreso no ha sido tal, y que ha estado presidida por el
atraso y el olvido.
La realidad actual sigue arrastrando inercias históricas. El S. XX acabó con una nueva cifra
récord de mujeres en prisión, en el marco general del continuo aumento de la población
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carcelaria. Las aproximadamente 500 reclusas registradas en 1980 se convirtieron a finales de

siglo en cerca de 4.000, un 9% del total de la población reclusa, uno de los índices más altos de
Europa. El gran salto adelante se produjo durante el periodo 1985-1994, con el aumento de los
delitos contra la salud pública asociados al tráfico y consumo de drogas, de mayor proporción
en la población femenina.
El grado de hacinamiento ha resultado más grave en el caso de las mujeres, en otro rasgo de
continuidad histórica: la tradición de alojar a las presas en departamentos específicos de las
prisiones masculinas, contradiciendo lo recomendado por la Ley de 1979. Lo mismo podría
decirse del especial descuido del “tratamiento individualizado” de las reclusas, con una ratio
de un psicólogo por cada 214 presas en la cárcel de Brians (Barcelona).
La socióloga Elisabet Almeda, autora del único estudio de investigación de base empírica
realizado hasta la fecha ha demostrado que en la práctica, las entidades religiosas siguen
manteniendo su hegemonía e influencia en el ámbito asistencial penitenciario, sobre todo en
los establecimientos femeninos debido a la especial debilidad del asistencialismo civil o laico
en estos centros. Además la mayoría de los programas educativos, formativos, laborales o las
actividades culturales o recreativas en las cárceles de mujeres refuerzan el papel doméstico de
la mujer en la sociedad (cursos de corte y confección, tintorería, cocina, estética, puericultura,
etc.)
A principios del S. XXI, los talleres productivos versan sobre confección de alfombras, artículos
del hogar, etc. y suelen ser los talleres más duros y peor pagados previamente rechazados en
los centros masculinos. Por debajo de los discursos, se transparenta la fotografía fija, secular,
de las cárceles de mujeres de siempre.
CAP. XIV: El duelo en 1900: Un “delito especial”.
2. El duelo: honor y élites.
En toda Europa y sus colonias, artistas, periodistas, médicos y en general toda clase de
profesionales liberales sabían blandir la espada o tirar a pistola por si llegaba la ocasión de
batirse en duelo. Los partidos socialistas repudiaban esta práctica, pero sus miembros
sucumbieron a su llamada y los partidos español y argentino tuvieron que prohibir los duelos a
sus militantes. Políticos, periodistas, profesionales liberales, formaban parte de una
comunidad de honorables caballeros que a finales del S. XIX y las primeras décadas del XX se
extendía por un territorio que abarcaba desde la Rusia imperial hasta las repúblicas
americanas. No era una agrupación formal, pero sus miembros compartían un rasgo común:
otorgaban al sentido del honor un lugar predominante en sus vidas.
Esta comunidad trataba de ajustar su comportamiento a un conjunto de normas heredado del

Antiguo Régimen, compiladas y puestas al día a comienzos del S. XIX por tratadistas como
Louis Alfred Le Blanc, conde de Chatauvillard, que publicó en 1836 un compendio de las “reglas
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sobre el honor”. Los duelos estaban perseguidos por la ley en la práctica totalidad de los
estados europeos y americanos.
Chatauvillard escribió su tratado al tiempo que en Europa y América la revolución liberal

promocionaba una nueva élite integrada por propietarios, funcionarios, financieros, rentistas,
etc. que asumió las riendas del poder político y económico. La aristocracia perdió los
privilegios jurídicos de que había disfrutado durante el Antiguo Régimen pero ganó la batalla
del prestigio y algunos viejos hábitos aristocráticos se convirtieron en signo de distinción para
la burguesía emergente. Lo mismo ocurrió con el código de honor: sus preceptos dejaron de
ser exclusivos de la nobleza para transformarse en seña de identidad de los varones del
universo liberal.
El recurso al código de honor era privativo de las élites. Ser considerado digno de combatir en
un duelo era señal de preeminencia social, y los pleitos de honor no podían esgrimirse contra
una persona de condición social inferior. En 1900, el marqués de Cabriñana escribió que
integraban la comunidad de duelistas aquellos varones que por “su nacimiento, cultura o
posición social” están “más obligados a mantener su propio honor y decoro”. Cándido Nocedal
aludió al vestuario: el código del honor era propio de quienes vestían levita, no de obreros y
empleados que usaban “blusa y chaqueta”.
El caballero duelista debía tener “exacto conocimiento de los usos, costumbres y leyes del
honor” y practicarlas constante e invariablemente. Por ello, su observancia era más propia del
ambiente refinado de las ciudades que del mundo rural. Los caballeros debían hacer gala de
cierta probidad moral, no pudiendo defender su honor mediante el código quien hubiera
perdido su dignidad “por razón de conducta”. Cabriñana enumeraba una larga lista de actos
indignos que abarcaba el proxenetismo, las condenas judiciales por motivos deshonrosos, la
traición a la patria, el asesinato o el perjurio.
El honor para estos caballeros era un concepto complejo y algo ambiguo, que implicaba una
visión dual del individuo. Era el modo en que el hombre percibía su propia dignidad, el valor
que se reconocía a sí mismo, una percepción estrictamente personal, en la que la conciencia
era el único juez. Pero el honor también tenía una faceta pública ligada al modo en que los
otros respetaban la dignidad propia. No bastaba con que el caballero se considerase digno,
dicha imagen debía ser aceptada por los demás.
3. Ofensas y lances de honor.
Siguiendo a Cabriñana, podía considerarse como ofensa “toda acción u omisión que denote
descortesía, burla o menosprecio hacia una persona o colectividad honrada”. Las ofensas
podían ser leves, graves o gravísimas si mediaban “vías de hecho”, expresión eufemística que
aludía a “todo contacto material de un cuerpo contra un individuo, ejecutado con la intención
de ofender”, entre ellas: “una bofetada, una bastonazo, el lanzamiento de una botella o un
guante, el agarrar a un caballero por las solapas”. Pero no era necesario el contacto físico. La
ofensa podía provenir de una opinión, una palabra, un golpe, pero también de un gesto de
desprecio como negar el saludo o dar la espalda a alguien en público. Quien no reaccionaba
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ante una ofensa, asumía la misma; quien no respondía a una acusación infamante, la reconocía
como cierta; quien no replicaba a un gesto de menosprecio, aceptaba ante los demás que valía
menos.
Una vez reconocida la ofensa, ofensor y ofendido se ponían a disposición el uno del otro,
intercambiando sus tarjetas de visita. No se volverían a ver hasta el día del duelo, salvo que la
querella se solventara antes con un acuerdo. El ofendido designaba dos padrinos que
defendieran sus intereses y visitaran al ofensor para reclamar explicaciones antes de que
transcurrieran 24 horas. Éste debía nombrar otros dos padrinos que abogaran por su causa.
Los cuatro padrinos estudiaban la ofensa y como solucionar el conflicto. Podían consultar a sus
representados durante las negociaciones, pero su dictamen, que se recogía en acta, era
irrevocable.
La mayoría de las cuestiones de honor concluían con una retractación, una aclaración o un
acuerdo pacífico que salvaba la imagen de ambas partes. Si la discrepancia acababa en duelo,
éste era sometido a la vigilancia de un juez de campo y supervisado por un doctor. Los
padrinos debían estipular las condiciones del lance: a primera sangre, o a outrance o
incapacidad física de continuar dictaminada por el médico presente.
El acta precisaba lugar y hora, las armas, el juez de campo, quién aportaría las espadas o las
pistolas y si cada uno podía elegir arma o debían sortearse, el número de asaltos y el tamaño
del campo o cuántos disparos se cruzarían y la distancia entre los tiradores e incluso el
vestuario que debían llevar los contendientes.
Los hombres de honor consideraban las peleas y reyertas entre obreros o campesinos brutales
y primitivas, sin reglas, sometidas a la vehemencia o a los arranques de pasión. Por el
contrario, los lances de honor era combates fríos, racionales, un fruto del progreso y la
civilización.
4. Honor de hombres y mujeres.
El código del honor reforzó el modelo de organización social liberal, vigente durante el S. XIX y
buena parte del XX que relegó en toda Europa a las mujeres al hogar y otorgó a los hombres el
monopolio de la esfera pública. En España y en otros países, el sometimiento de la mujer se
agravó por la influencia del catolicismo, que propugnaba una imagen femenina de
dependencia del varón, piadosas, caritativas y virtuosas, ajenas a la vanidad y retiradas del
ámbito público.
El hombre hace valer su honor mediante la acción y la mujer mediante la pasividad y el recato.
El honor masculino es positivo, requiere que el hombre defienda su valía ante los demás; el
honor femenino es negativo, pues sólo exige evitar toda afrenta a la reputación. Por lo tanto,
el varón debía proteger el honor de la mujer. Una mujer de buena familia no podía defender
activamente su honor, todo lo más debía aspirar a mantenerlo incólume con un
comportamiento prudente, decente y decoroso.
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La cultura del honor prescribía que los conflictos sobre el honor femenino jamás debían
resolverse en los tribunales. Acudir a la justicia era deshonroso, pues el varón estaría
eludiendo el deber de defender a las personas sometidas a su amparo. Además, la denuncia
pública difundiría una ofensa que era obligado mantener en secreto. La afrenta al honor de la
mujer era una ofensa directa y personal al varón que velaba por ella. La peor era la infidelidad,
que se consideraba resultado de la incapacidad del marido. Por ello los duelos por este motivo
estaban entre los más graves.
El código de honor exigía a los hombres un patrón de conducta específico: debía ser galante y
gentil con las damas, pues el comportamiento impropio con una mujer podía ofender a otros
caballeros y provocar un lance. Tenía que proteger la intimidad del hogar y la reputación de las
personas a su cargo; responder con gallardía a cualquier ofensa; sostener sus convicciones y
defenderlas; ser valiente y mostrar coraje, pero sin caer en una excesiva pasión. El código de
honor alentaba la contención, penalizado los actos incontrolados. Por ello el ofendido era
siempre quien recibía el golpe, fuera cual fuera el motivo que ocasionó el pleito, y no era una
cuestión menor, pues el ofendido elegía armas y condiciones para el duelo.
La presión social que sostenía este código era tan intensa que resulta difícil saber hasta qué
punto actuaban siguiendo la voz de su conciencia o se sentían forzados a acatar una
convención por miedo al rechazo social. Creyeran o no en el código del honor, los varones
eran sus rehenes. La coacción social era tan apremiante que incluso quienes consideraban los
duelos como algo atávico y contrario a sus creencias, tenían difícil sustraerse a los mismos. Al
tiempo que lanzaba la más dura de las condenas contra los desafíos en La Regenta, Clarín
eludió varios duelos, pero siempre sometiéndose al código, con la intervención de padrinos, y
practicaba tiro y esgrima con frecuencia para estar preparado.
Quienes depositaban su fe en el código de honor vivían en permanente tensión. Su hombría

estaba continuamente sometida a prueba: un caballero debía impedir que nadie le intimidara,
menospreciara, humillara o cuestionara en público. Por eso abundaban los lances con
periodistas.
La literatura ha vinculado con frecuencia honor y suicidio. El suicidio ofrecía una salida digna y
honorable para el caballero que hubiera cometido un acto deshonroso o no hubiera cumplido
con su deber (militares derrotados, malversadores o estafadores, mujeres que no han podido
mantener su reputación, etc.)
5. Los duelos a la altura de 1900.
En el año 1900 los duelos de honor eran una práctica habitual en buena parte del planeta. Solo
Gran Bretaña, desde mediados del S. XIX, y EEUU, tras la derrota de los confederados, habían
conseguido acabar con los desafíos vinculados al código de honor, si bien en los territorios
colonizados del oeste pervivirían los duelos a revólver, sin reglas, padrinos, ni juez de campo.
Los duelos vivieron en Francia su época dorada tras la proclamación de la Tercera República
francesa en 1871. El código de honor encajó bien en el ideal republicano de igualdad entre los
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hombres: si todos los ciudadanos eran libres, iguales ante la ley y responsables de sus actos,
cualquiera podía batirse en duelo. En la práctica, los desafíos se mantuvieron entre las élites.
Si en Francia la cultura del honor adoptó un tono más democrático, en Hungría, Italia o España
respondía al patrón del liberalismo elitista; si en la Europa latina prevalecieron las armas
blancas, en México fue más frecuente la pistola. Pero en todos estos países la cultura del
honor formó parte intrínseca del universo liberal, estrechamente vinculada a dos foros de
expresión que alcanzaron su zénit en el S. XIX: la prensa y el parlamento. Periodistas y políticos
copaban el ranking de duelistas, llegando a superar en Francia en la década de los 80 del S. XIX
a los militares en número de duelos.
La espada reinaba en los lances franceses, aunque poco a poco ganó terreno la pistola, más
sencilla de usar, en una clara demostración de la democratización del duelo. A finales del S. XIX
en Francia, la mayoría de los duelos se acordaban a primera sangre. Con frecuencia los
desafíos eran actos festivos, espectáculos divulgados por la prensa que congregaban
numeroso público y acababan en banquetes de reconciliación. Conforme avanzó el S. XIX
descendió la mortalidad en los desafíos franceses (entre el 1 y el 2% del total).
Los duelos en Alemania eran mucho más peligrosos. Los caballeros alemanes y de los
territorios germanos del imperio austrohúngaro, se inspiraban en los mismos códigos que los
franceses, pero con una interpretación diferente. En la práctica los desafíos fueron más
elitistas. El listón para ser considerado caballero era más elevado de forma que el número de
ciudadanos a los que se reconocía socialmente la capacidad de responder a una ofensa
mediante un lance rondaba el 5%. Predominaba el ethos aristocrático: el respeto a la tradición,
los principios de jerarquía y autoridad y la glorificación del espíritu guerrero.
El arma preferida de los estudiantes fue la espada. Combatir con un compañero era necesario
para integrarse plenamente en la comunidad universitaria. Apenas hubo muertos, pero sí
numerosos heridos pues con frecuencia los estudiantes lanzaban sus fintas a la cara del
contrario. Exhibir en el rostro la cicatriz de un lance juvenil era motivo de orgullo y signo de
distinción social. El ejército, sin embargo, recurría a la pistola y como el modo en que vivían el
honor los oficiales se convirtió en una referencia para la sociedad, la pistola acabó
convirtiéndose en el arma más común fuera de la universidad. Las condiciones solían ser
estrictas: los padrinos velaban porque los contendientes lucharan en igualdad, pero rara vez
trataba de rebajar el riesgo del combate, pues hubiera sido considerado un signo de cobardía y
debilidad. Como el riesgo era mayor, en Alemania hubo menos lances que en otros países,
pero la mortalidad fue más alta: uno de cada cinco duelos era fatal.
La tradición duelística española encaja en el modelo latino. Al igual que en Francia e Italia
predominaban los lances con arma blanca limitándose la pistola a los casos graves en que
mediaban “vías de hecho” y ofensas que afectaban a la integridad personal del caballero o de
las mujeres a su cargo, o al honor del ejército. La muerte rara vez era el objetivo buscado en el
duelo. En España, como en Italia y Hungría, prevaleció el sable, que por su fuerza y peso era
más eficaz que la espada o florete para quienes no dominaban la esgrima, y permitía emplear
el arma como un palo, golpeando de plano o con el filo. Los duelistas inexpertos abundaban y
las informaciones en prensa daban cuenta de que el “sablazo en la cabeza” fue una de las
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heridas más habituales en el campo de honor. Los desafíos eran casi un requisito en la carrera
de cualquier periodista que se preciara.
El marqués de Cabriñana, al publicar en 1900 Lances entre caballeros, alegó la creciente

demanda de un código español para duelistas, lo que hace pensar que durante el tránsito de
siglos los duelos gozaban de excelente salud. Sin embargo, en comparación con Francia, los
duelos eran poco frecuentes, aunque, al no existir registros oficiales, resulta imposible saber
con exactitud o aproximarse siquiera al número real de duelos acaecidos. Sí se sabe que la
mortandad entre españoles fue mínima. Dado el carácter clandestino de los duelos, la
condición discreta de los provocados por asuntos de amor y el hecho de que la Iglesia
excomulgara a los duelistas caídos en el terreno hacían aconsejable encubrir las muertes que
se producían.
Las condiciones pactadas en los duelos en España era livianas y la mayoría de los duelos era
breves escaramuzas que no entrañaban peligro y acababan “con el fraternal abrazo que
simboliza el olvido mutuo de pasados agravios”
6. El duelo como delito: la ambigüedad del Código Penal de 1870.
El código de honor, en la práctica, se emplazaba sobre la ley, que los prohibía. En España, el
Código Penal de 1870 perseguía expresamente a los duelistas, instando la detención del
provocador y del retado, si hubiera aceptado el desafío, y decretando que no se les liberara
hasta que dieran su palabra de honor de que desistían del lance. El art. 440 condenaba con
pena de prisión mayor al duelista que matara a su adversario, prisión correccional si le
provocaba lesiones y de arresto mayor si el lance se celebraba sin heridos.
El Código promovía las explicaciones sobre la naturaleza de la ofensa para alentar el diálogo y
reducir el número de duelos. Las penas del art. 440 se aplicaban en su grado máximo al
ofensor que no explicara previamente al adversario sus motivos, a quien provocara un duelo
desechando sin justificación las explicaciones de su adversario y a quien injuriara a su
adversario y se negara a dar explicaciones. Ese atenuaba el castigo a quien fuera provocado en
desafío y se sintiera obligado a batirse sin haber recibido explicaciones suficientes, al desafiado
que se batiera por haber desechado su adversario las explicaciones del agravio o al injuriado
que se batiera por no haber obtenido del ofensor la explicación que le hubiera pedido.
El código también hacía recaer las penas máximas a quien incitara a otro a provocar o aceptar
un duelo o a quien denostara públicamente a alguien por haber rehusado un duelo. Los
padrinos eran castigados como cómplices del delito si concertaban un duelo a muerte y eran
condenados a penas de arresto mayor y multa si no hubieran hecho cuanto estuvo en su mano
para conciliar los ánimos o establecer condiciones menos peligrosas para el lance. Pero
también castigaba a quienes celebraran un duelo sin asistencia de padrinos si se producía la
muerte o lesiones, y prescribía la inhabilitación de quien provocara un duelo proponiéndose
un interés pecuniario, algo que también impedía el código del honor al prohibir los duelos
entre acreedores y deudores. Asimismo, castigaba al combatiente que faltara a las condiciones
concertadas por los padrinos.
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Cabe señalar la marcada dualidad del Código Penal que, por una parte, prohibía los duelos, y
por la otra, respaldaba el código de honor otorgando a los padrinos un rango legal y la
condición de máxima autoridad si el duelo se concertaba. Ni un solo juicio abierto por lances
de honor llegó a prosperar en España en todo el S. XIX, y, junto a la benignidad al respecto del
Código Penal al considerarlo un “delito especial” provocaron que Juan Maluquer, fiscal del
Tribunal Supremo exhortara a los fiscales para que lo persiguieran por todos los medios. Pero
las admoniciones del fiscal fueron inútiles, celebrándose ese mismo año varios duelos muy
sonados.
7. El código de justicia militar de 1890 alienta los desafíos.
La ambigüedad del Código Penal se traducía en una clara incitación al duelo en el ámbito de la
jurisdicción militar debido sobre todo a la institución de los tribunales de honor. Antes de la
Guerra de la Independencia solo los aristócratas podían ser oficiales, pero en 1811, deshecho
el ejército español, las Cortes de Cádiz abrieron la oficialidad a los plebeyos. Sin embargo, los
diputados creyeron que tal aluvión de mandos sin formación requería un contrapeso y
contemplaron la creación de tribunales de honor para expulsar del ejército al oficial que, sin
infringir la ley, no reuniera las virtudes honorables que se presuponían a un aristócrata
(virilidad, templanza, decoro, valor, autoridad, etc.)
Fernando VII abolió en 1814 la legislación de Cádiz y no hay constancia de que llegaran a
constituirse estos tribunales, y mediado el S. XIX los nobles eran minoría en el ejército. No fue
fácil forjar un espíritu de unidad entre los oficiales nobles y plebeyos, y en esta labor de
cohesión fue crucial el sentido del honor: quienes compartieran los valores nobiliarios de un
hombre de honor debían ser iguales entre sí, fuera cual fuera su cuna.
Así pues, todo oficial era un caballero, salvo que se demostrara lo contrario. La universalización
de la condición honorable exigió un sistema de vigilancia que mantuviera limpio el prestigio
colectivo, por lo que reaparecieron los tribunales de honor por decreto en 1867. Dichos
tribunales intervendrían cuando un oficial cometiese un acto deshonroso que pusiera en duda
su valor, manchara su reputación o el buen nombre de su cuerpo de pertenencia.
El Código de Justicia Militar de 1890 dispuso que cualquier oficial podía acusar a otro e iniciar
los trámites para convocar un tribunal de honor. Si cuatro quintas partes de los oficiales del
cuerpo al que perteneciera el sospechoso decidían su culpabilidad, sería expulsado del
ejército. El fallo era inapelable, y en 1898 el tribunal Contencioso Administrativo dispuso que
ni siquiera el Ministro de Guerra pudiera revocar sus sentencias, aun cuando fueran injustas o
respondieran a la mera animadversión entre oficiales.
8. Una condena tajante: los lances de honor y el derecho canónico.
La condena de los duelos en el derecho canónico era mucho más taxativa que la prescrita en el
Código Penal. En 1900, la Iglesia incluía a los duelistas entre los peores pecadores públicos, y
los castigaba con la excomunión y privación de sepultura cristiana.
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En 1770, el padre Francisco Echarri explicaba que en los lances convergían “tres pecados
mortales en especie contra tres virtudes: uno por la caridad propia, por el riesgo a que se
exponen los duelantes a perder la propia vida; otro contra la justicia, por el peligro de matar al
prójimo; otro por el escándalo que se ocasiona”. El duelo se equiparaba al suicidio y al
asesinato, ambos pecados mortales porque solo Dios podía disponer de la vida humana.
En la práctica, la privación de sepultura cristiana afectaba a quienes morían impenitentes en el

campo del honor. Si el cristiano confesaba su pecado antes de caer herido de muerte, o si se
arrepentía ante testigos, podía lavar su culpa. La pena de privación de sepultura permaneció
hasta bien entrado el S. XX.
A lo largo del S. XIX, la Iglesia Católica fue muy combativa contra los duelos. Los párrocos
arengaban desde el púlpito, manteniendo omnipresente la amenaza del castigo. Pero la
condena de la Iglesia apenas hacía mella en los caballeros católicos, que seguían batiéndose.
La sociedad liberal asignó distintos roles a hombres y mujeres, y la religión cayó esencialmente
del lado femenino. Sin dejar de ser creyentes, los varones se liberaron poco a poco de la tutela
de la Iglesia y la estricta observancia de la doctrina católica quedó reservada a las mujeres. De
un varón se esperaba que antepusiera su virilidad a la fe.
9. Epílogo: la muerte del duelo.
La muerte de Rafael de León y Primo de Rivera, marqués de Pickman, a manos del capitán
Vicente Paredes en octubre de 1904, causó una honda conmoción en el país, no en vano
apenas había muerto nadie en un desafío en España desde el comienzo de la Restauración. La
muerte del marqués de Pickman ocupó durante meses los titulares y alentó una intensa
campaña contra los duelos. En 1905, el barón de Albi fundó la Liga Nacional Antiduelista, a
imagen y semejanza de otras fundadas en Austria e Italia, compuesta por políticos, periodistas,
profesionales liberales y aristócratas. Como alternativa al duelo proponía la creación de
tribunales de honor que dirimieran las disputas entre caballeros. Durante un tiempo la Liga
estuvo muy activa e inspiró un proyecto de ley contra los duelos en 1908 que no llegó a ser
aprobado.
A pesar de ello, los diarios siguieron dando cuenta de lances de honor durante años, siendo
muy frecuentes en Europa hasta la I Guerra Mundial. En Francia, los desafíos habían dejado de
ser peligrosos, y comenzaron a parecer ridículos y pueriles frente a los millones de muertos en
el campo de batalla. No obstante, todavía hubo lances aislados durante décadas. En Alemania
o Italia fueron más comunes que en Francia en el periodo de entreguerras, pero acabaron
durante los totalitarismos nacionalsocialista y fascista.
En España, todavía durante la dictadura del general Primo de Rivera, en la segunda mitad de
los años 20, se produjeron varios duelos. Con la II República desaparecieron a la par que se
esfumaba el mundo al que habían pertenecido los duelistas. La reforma del Código Penal
suprimió los artículos relativos a los lances de honor porque “un Estado auténticamente
democrático no reconoce privilegios por nacimiento, riqueza, ideas políticas ni creencias
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religiosas”, por lo que no tenía sentido preservar el duelo como “delito privilegiado honoris
causa.”
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Historia del delito y del castigo en la edad contemporánea

Historia del Delito y del Castigo en la Edad Contemporánea (UNED)

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HISTORIA DEL DELITO Y DEL CASTIGO EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA

CAP I. La Ilustración y la humanización del Derecho penal.

1. La crítica a la legislación criminal del antiguo régimen.

En el S. XVIII se desarrollaron los movimientos reformistas e ilustrados que defendían un

La codificación pretendía un solo texto por materia, ordenado sistemáticamente de acuerdo a

 la falta de imparcialidad del juez (instruía y sentenciaba y además participaba

Ilustrados que influyeron en la reforma de la legislación penal:

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 El conde Pietro Verri (1728-1779), coincidió en el Colegio de nobles de Milán con

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En los territorios centroeuropeos la penalísitica evolucionó de la mano de los ilustrados: el

3. Los nuevos postulados de la ciencia penal.

Principios del programa ilustrado y reformista de la legislación criminal:

a) Finalidad de la pena: frente a la finalidad intimidatoria y retributiva de la pena cuya

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delito y la pena. Montesquieu basaba el principio de proporcionalidad de las penas en

4. La redacción de los primeros códigos penales.

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5. La reforma de la legislación penal española.

En España se traducía y comentaba a Montesquieu, Beccaria, Filangieri y Voltaire. Su influencia

Además de los Ilustrados franceses e Iluministas italianos, se recibía en España la doctrina

La Real Academia de Jurisprudencia Práctica presentó un programa de conferencias dedicado

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 Tomás González Carvajal: proporcionalidad de penas y delitos.

Las reformas legislativas en materia penal arrancan en las Cortes de Cádiz:

 La pena de horca fue abolida.

6. El Código Penal de 1822.

Durante el trienio se estrenaba abiertamente la libertad en tabernas, en los Parlamentos de

Las Cortes de 1820 retomaron el compromiso establecido en la Constitución de Cádiz de

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Como cierre, en la legislación penal laboral:

 el principio de Libertad implicó la limitación de la arbitrariedad de los jueces mediante

CAP II. Los orígenes de la ciencia penal en España.

1. Algunas precisiones terminológicas.

El fundamento o fin de la ciencia penal se corresponde con la determinación del delito y de la

 El Derecho penal: orden normativo o conjunto de preceptos jurídico políticos que

2. Punto de partida y contexto.

Ya en las Partidas1, el Derecho es concebido como una función de Estado, atribuyendo a la

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Sobre esta disposición operó en el Derecho penal la profunda y duradera influencia de la

En el Derecho penal del Renacimiento predominó su naturaleza de instrumento de poder

Desde el S. XV se inicia un proceso de europeización de la ciencia del Derecho que surgió en

3. La ciencia penal en los S. XVI y XVII.

 la teoría del fundamento de la ley penal y su obligatoriedad: idea de que el derecho a

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 Alfonso de Castro (1495-1558): monje franciscano, profesor de teología en Salamanca.

 Francisco de Vitoria (1483-1546): en su Relectio de potestate civil admite la potestad

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 Juan Luis Vives (1492-1540): combatió el tormento. En su obra De subventione

Juristas que escribieron obras de doctrina penal:

 Lorenzo Matheu y Sanz (1618-1680): en su obra De Regime Regni Valentiae, sive

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La mayoría de estas obras nacen de la preocupación por el hombre, el culto al trabajo, al

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1. Ilustración y codificación del Derecho.

Códigos liberales (S. XIX) Códigos ilustrados (S. XVIII)

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2. Razón vs Tradición: el contexto cultural del movimiento codificador.