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Ultimo 6 Manual de Laboral Caubet
Ultimo 6 Manual de Laboral Caubet
TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL
3 a EDICION ACTUALIZADA
AMANDA B. CAUBET
CAPITULO I
EL TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO
1.1. Génesis y fundamento del Derecho del Trabajo. - 1.2. El trabajo objeto del derecho de
trabajo. - 1.3. El conflicto industrial es el conflicto social base del Derecho del Trabajo. - 1.4.
La función social del Derecho del Trabajo: su razón de ser. - 1.5. El contenido del Derecho
del Trabajo. - 1.6. El trabajo en la antigüedad. - 1.7. El trabajo en la Edad Media. - 1.7.1.
Características del período. - 1.7.2. Servidumbre de la gleba. - 1.7.3. Colonato. - 1.7.4.
Vasallaje. - 1.7.5. Hombres libres de las villas (villanos). - 1.7.6. Corporaciones de oficios. -
1.8. El trabajo en la Edad Moderna. - 1.8.1. La Revolución Industrial. - 1.8.2. El
individualismo posesivo: Lineamientos Básicos. - 1.8.3. Características de las relaciones
laborales en este período. - 1.9. Constitucionalización del Derecho del Trabajo. - 1.9.1. La
Constitución de México de 1917. - 1.9.2. La Constitución de Weimar de 1919. - 1.10.
Doctrinas socialistas. - 1.10.1. Las primeras doctrinas socialistas. - 1.10.2. El marxismo. -
1.10.3. El socialismo moderno. 1.10.4. El Estado providencia. - 1.10.5. Otros socialismos. -
1.10.6. La doctrina de la Iglesia Católica. - 1.11. El neoliberalismo, la nueva cuestión social
y la crisis mundial del año 2008. - Bibliografía.
1.7.3. Colonato
El colonato medieval constituía un sistema de explotación agrícola mediante cultivadores
permanentes. El colono se obligaba a trabajar la tierra pero conservaba libertad personal y jurídica.
Debía pagar una renta a su señor, pero no podía abandonar la tierra, y su categoría con el tiempo
pasó a la de siervo de la gleba.
1.7.4. Vasallaje
El vasallaje es un vínculo entre el vasallo y el señor en el cual aquél debía a éste fidelidad,
homenaje y hasta servidumbre personal. Y el señor feudal quedaba obligado a respetar la
propiedad y a defender la vida del vasallo. En la corriente igualitaria del trabajo humano, el
vasallaje está un escalón más arriba que la servidumbre de la gleba, y dos por encima de la
esclavitud.
1.10.2. El marxismo
Carlos Marx, fundador del Partido Comunista y de la Primera Internacional, redactor en
colaboración con Federico Engels de un trabajo político, el Manifiesto Comunista, y autor de un
denso estudio económico, El Capital, fueron considerados ambos como el eje fundamental de la
concepción comunista. Marx construyó un sistema que partió del principio de que el hecho
económico es base y motor único de toda la historia de la humanidad.
Marx sostuvo que no hay sino relaciones económicas. "La totalidad de estas relaciones forma la
estructura económica de la sociedad, la base real sobre la cual se eleva una superestructura
jurídica y política, y a la cual responden formas sociales y determinadas de conciencia... No es la
conciencia del hombre lo que determina su existencia, sino su existencia social lo que determina su
conciencia." La economía constituye la estructura de la sociedad.
El marxismo sostiene que en el valor no hay sino trabajo y la cosa debe corresponder íntegra al
trabajador. Cuando el capitalista, valido de su poder, obtiene un beneficio, esa plusvalía no es sino
trabajo no pagado: una extorsión de la clase capitalista establece en perjuicio de la clase
trabajadora.
BIBLIOGRAFIA
CABANELLAS, GUILLERMO,"Compendio de Derecho Laboral", Ed. Bibliográfica Omeba, 1968, págs.
92 a 146.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª Ed.
2007, Tomo I, y "Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada", Ed. La Ley año 2009, Tomo I,
art. 1º.
MONTOYA MELGAR, ALFREDO,"Derecho del Trabajo", 84 edición, 1997, págs. 27 a 67.
PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS Y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL,"Derecho del Trabajo",Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1993, págs. 43 a 96.
CAPITULO II
CONSTITUCIÓN NACIONAL
2.1. Concepto e importancia de la Constitución. - 2.1.1. Constitución de 1853. - Ideología
política y social. - 2.1.2. Constitución de 1949. - Ideología política y social. - 2.1.3. Reforma
constitucional de 1957. - Ideología política y social. - 2.1.4. Reforma constitucional de 1994.
- 2.1.4.1. La internacionalización del derecho y el orden jurídico supranacional. - 2.1.4.2. La
jerarquía normativa. - 2.1.4.3. Las declaraciones y convenios internacionales. - 2.1.4.4. La
declaración americana de los derechos y deberes del hombre. - 2.1.4.5. La declaración
universal de derechos humanos. - 2.1.4.6. La convención americana sobre derechos
humanos. - 2.1.4.7. Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales. -
2.1.4.8. El pacto internacional de derechos civiles y políticos. - 2.1.4.9. La convención sobre
la prevención y la sanción del delito de genocidio. - 2.1.4.10. La convención internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. - 2.1.4.11. La convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. - 2.1.4.12. La
convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. -
2.1.4.13. La convención sobre los derechos del niño. - 2.1.4.14. Condiciones de vigencia.
Incorporación de nuevos tratados - 2.1.5. El Carácter Operativo de las Cláusulas de los
Tratados Constitucionales y la Aplicabilidad de la Jurisprudencia Internacional: El Caso
"Giroldi". - 2.2. Clausula de desarrollo integral con justicia social y de igualdad de
oportunidades: el artículo 75, inciso 19 de la Constitucion Nacional. - 2.3. Fuerza normativa
y efectividad de las clausulas constitucionales. - 2.3.1. Normas operativas o autoaplicativas
(Operatividad fuerte). - 2.3.2. Normas no operativas o programáticas (Operatividad débil). -
2.3.3. Derecho de huelga. - 2.3.4. Salario justo. - 2.3.5. Operatividad de toda cláusula
constitucional. - 2.4. Análisis del artículo 14 bis de la Constitucion Nacional. - 2.4.1.
Derechos del trabajador en el contrato de trabajo. - 2.4.2. Derechos sindicales. - 2.4.3.
Derechos provenientes de la seguridad social. - 2.4.4. Pautas de interpretación. - 2.5.
Desarrollo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. - 2.5.1. Principio protectorio. -
2.5.2. Condiciones dignas y equitativas de labor. - 2.5.3. Jornada Limitada. - 2.5.4.
Descanso y vacaciones pagadas. - 2.5.5. Retribución justa. - 2.5.6. Salario mínimo vital y
móvil. - 2.5.7. Igual remuneración por igual tarea. - 2.5.8. Participación en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. -
2.5.9. Protección contra el despido arbitrario. - 2.5.10. Estabilidad absoluta: El caso "De
Luca c/ Banco Francés del Río de La Plata". - 2.5.11. Organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. - 2.5.12.
Garantías gremiales. - 2.5.12.1. "Queda garantizado a los gremios: concertar convenios
colectivos de trabajo,...". - 2.5.12.2. Recurrir a la conciliación y al arbitraje,...". - 2.5.12.3. "El
Derecho de Huelga". - 2.5.13. Seguridad Social. - 2.6. Guia de análisis. - Bibliografía.
2.1.4.6. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa
Rica
Consagra:
l La libertad de asociación (art. 16).
l La protección a la familia (art. 17).
l El derecho al desarrollo progresivo (art. 26).
DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El artículo 14 bis busca remediar las desigualdades sociales estableciendo garantías mínimas
para el trabajo fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia. Y cuando dice que
"...el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes...", fundamenta el principio
protectorio alrededor del cual gira nuestra disciplina.
Está compuesto de tres partes:
2.4.1. Derechos del trabajador en el contrato de trabajo
1) Condiciones dignas y equitativas de labor.
2) Descanso comprensivo de jornada limitada y descanso y vacaciones pagadas.
3) Régimen remuneratorio, que abarca remuneración justa, salario mínimo vital y móvil, igual
remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y
colaboración en la dirección.
4) Protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad (propia) del
empleado público.
5) Estabilidad en su empleo del representante sindical.
6) Compensación económica familiar (asignaciones familiares).
DE LA CONSTITUCION NACIONAL
2.5.10. Estabilidad absoluta: El caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de La Plata"
Cabe observar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ha contemplado dos supuestos
diferentes:
1) uno vinculado al de la estabilidad propia, consagrado a favor de los empleados públicos, y
2) otro vinculado a la estabilidad impropia al disponer, en lo que hace a los empleados privados la
"protección contra el despido arbitrario".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado la prescripción constitucional de
operativa, esto es, aplicable aun a falta de ley reglamentaria.
En el caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de la Plata" (25/2/69), cabe destacar que la
C.S.J.N. declaró inconstitucional el artículo 6° del decreto 20.268/46 y si bien éste corresponde a
un régimen derogado, lo cierto es que reviste particular importancia la doctrina del Alto Tribunal,
pues allí se expresó que el despido injustificado de un empleado bancario puede acarrear para el
empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle, de por vida, todos los
sueldos que hubieran podido corresponderle hasta el momento en que se alcance el derecho a la
jubilación. Dicho sistema —afirmó— adolece de justicia intrínseca, excede lo que instituye el
legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario y afecta las bases sobre las que se
apoya la libertad de contratación. Tales conclusiones, ratificadas en el caso "Figueroa c/Loma
Negra" del año 1994, implicaron la exclusión en nuestro orden jurídico del sistema de estabilidad
propia que la Corte negó aún en los casos en que hubiera sido pactada por las partes en el
contrato individual o en el convenio colectivo, lo que contraría lo dispuesto por el artículo 12 de la
L.C.T. que consagra plenamente la irrenunciabilidad de derechos provenientes de la ley, del
convenio colectivo, o del contrato individual.
Esta doctrina, que debería ser revisada, disuade al Poder Legislativo de la posibilidad de
consagrar este tipo de protección para el despido arbitrario, lo que me parece criticable porque,
como ha dicho Justo López, nada puede impedir que, previéndose en la Constitución Nacional
dicha protección, la misma no pueda ser reglamentada con mayor intensidad.
Declaraciones internacionales
lLa Declaración Americana: reconoce a favor de la persona "el derecho de asociarse con otras
para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical".
lLa Declaración Universal: establece que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses".
lEl Pacto de Derechos Civiles y Políticos: y
lLa Convención contra la Discriminación Racial: reconocen "el derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse".
lEl Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: reconoce "el derecho de los
sindicatos de formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas de fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas". Dispone también "el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales".
Así, y a partir de la reforma constitucional de 1994 —art. 75, inc. 22— el derecho de asociarse
no es sólo y exclusivamente un derecho a favor del trabajador, sino un "derecho de toda persona".
"Por la simple inscripción en un registro especial":
La Constitución ha querido simplificar los trámites relativos a la actuación de los gremios. Pero la
simplificación de trámites no obsta a que el derecho a ser reconocido un ente como organización
sindical, esté condicionado por la legislación reglamentaria, porque no es absoluto, como no lo es
ninguno de los derechos consagrados por la ley fundamental, siempre que ésta sea razonable.
Este tema se relaciona con la cuestión de la personería gremial, que es el derecho del gremio
más representativo a concertar los convenios colectivos en nombre de todo un sector profesional.
Pero en definitiva lo que consagra son los aspectos individuales positivos de la libertad sindical,
esto es, el derecho de cada trabajador de unirse a otros para constituir una asociación.
BIBLIOGRAFIA
BADENI, GREGORIO,"Instituciones de Derecho Constitucional", Ed. Ad-Hoc, Abril 1997.
BIDART CAMPOS, GERMÁN,"La fuerza normativa de la Constitución Nacional".
BIDART CAMPOS, GERMÁN J.,"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. I, Ed.
Ediar, 1992.
BIDART CAMPOS, GERMÁN,"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. VI. La
Reforma Constitucional de 1994, Ed. Ediar, 1995.
CAUBET, AMANDA,"La Constitución Nacional, los Tratados Constitucionales y los Derechos de los
Trabajadores",Ed. Errepar, Octubre 1995, pág. 746.
CAUBET, AMANDA - FERNÁNDEZ MADRID, JAVIER,"La Constitución, su Jurisprudencia y los Tratados
Concordados", Ed. Errepar, 1995.
"Convención Nacional Constituyente de 1957", Diario de Sesiones, pág. 1225.
DEVEALI, MARIO L.,"Tratado de Derecho del Trabajo" , Ed. La Ley, T. I, 1971.
DÍAZ ALOY, VIRIDIANA,"Perfiles constitucionales del principio de igualdad en las relaciones
laborales", D.T., 1995— A.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. I., Ed. La Ley, 2ª
edición 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de contrato de Trabajo anotada", Ed. La Ley, 2009.
GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO,"Los Derechos humanos en la reforma constitucional de 1994 y el
derecho del trabajo" , D.T, 1995— B., "La reafirmación de la autonomía del Derecho del
Trabajo", D.T., 1995— A.
GELLY, MARÍA ANGÉLICA,"La Constitución de la Nación Argentina", Ed. La Ley.
LLANA, GLORIA NORA,"X Congreso de Política Social, Laboral y Previsional", "El Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social en el Tercer Milenio", FAES - Fundación Altos Estudios Sociales,
Octubre de 1998.
SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO,"Elementos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, 1993.
SPAVENTA DOMENECH, CARLOS JAVIER,"El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional", D.T.,
1998— A.
Obras colectivas:
"Ley de contrato de Trabajo" dirigida por Jorge Rodríguez Mancini", Ed. La Ley.
"Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Mario Ackerman.
CAPITULO III
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
3.1. Concepto. Funciones. - 3.2. Los principios y el orden normativo. - 3.3. El principio
protectorio y sus reglas de aplicación. - 3.3.1. Interpretación más favorable al trabajador en
caso de duda ("in dubio pro operario"). - 3.3.2. Aplicación y efectos de la norma más
favorable. Distintos criterios. - 3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e indemnidad del
trabajador. Distintos supuestos. - 3.3.4. Irrenunciabilidad. - 3.3.4.1. Contenido del principio
del art. 12 de la L.C.T. - 3.3.4.2. Renuncia de derechos. 3.3.4.3. Jurisprudencia: caso
"Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI, 14/10/98). - 3.3.5. Los acuerdos
conciliatorios y el principio de irrenunciabilidad. - 3.36. La regla de la no discriminación. -
3.3.6.1. Principio general. - 3.3.6.2. Fundamento legal. - 3.3.6.3. Igualdad de trato
remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y "Estrella Fernández c/
Sanatorio Güemes S.A.". - 3.3.7. La regla de la subsistencia de la condición más
beneficiosa y el cambio de régimen legal. - 3.3.8. La continuidad del contrato de trabajo. -
3.3.9. La primacía de la realidad. - 3.3.10. Principio o regla de progresividad. - 3.3.10.1.
Facilitación de la prueba en el proceso: presunciones laborales. - 3.4. Guía de análisis.
Bibliografía.
3.1. CONCEPTO. FUNCIONES
La autonomía de una rama del derecho existe cuando tiene principios propios diferentes a los
que inspiran otras ramas del derecho. En nuestra materia, puede decirse que son líneas directrices
o postulados que le dan determinado sentido a cada una de las disposiciones que componen el
orden normativo laboral; son las ideas fundamentales de la organización jurídica que resultan
indispensables para aplicar correctamente sus normas.
Los principios cumplen una triple función:
lInterpretación: porque constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo, operan
como criterio orientador del juez o del intérprete. El plexo laboral debe interpretarse con arreglo
al principio protectorio consagrado en la Constitución Nacional (art. 14 bis), aspecto que
contempla la L.C.T. cuando en el artículo 92, 2do. párrafo indica que: "Si la duda recayese en la
interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido
más favorable al trabajador".
l Información: inspiran al legislador para la creación de nuevas normas a partir de un sistema dado,
sirviendo de fundamento al ordenamiento jurídico.
l Integración: actúan como fuente del derecho, integrándolo, otorgándole al juez los criterios
directivos a fin de permitir la resolución de una cuestión en caso de ausencia de normas
aplicables. En nuestro ordenamiento esta situación está prevista por el artículo 11 de la L.C.T.,
que establece que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que
rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la
justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe".
3.3.1. Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda ("in dubio pro operario")
Esta regla implica que, en caso de que una norma pueda entenderse de varias maneras, debe
preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador, armonizando la solución con el resto
del ordenamiento jurídico y buscando el remedio más valioso de acuerdo a la finalidad y al bien
protegido. Esto no significa que este precepto posibilita la existencia de una desigualdad jurídica en
perjuicio del empleador, sino que tiende a equilibrar posiciones que, por cuestiones económicas y
sociales, se encuentran desiguales, atendiendo a la debilidad del trabajador frente a su empleador.
La L.C.T. plasma esta regla estableciendo en el artículo 9°, 2do. párrafo que si la duda recayese
en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el
sentido más favorable al trabajador. Lo mismo ocurrirá cuando la duda recaiga sobre la prueba de
los hechos.
Esta regla no altera la misión natural del intérprete, que no se agota con la sola consideración de
la letra de la ley, sino que es ineludible función de los jueces, en cuanto órganos de aplicación del
ordenamiento jurídico vigente, indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, teniendo en cuenta
la voluntad del legislador y el análisis profundo de sus términos, remarcando que no hay mejor
método de interpretación de la norma que aquel que tiene en cuenta principalmente la finalidad de
aquélla.
3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e indemnidad del trabajador. Distintos supuestos
La plena realización del hombre que trabaja y la defensa de su dignidad requieren que el
Derecho del Trabajo lo proteja, otorgándole plena vigencia a los principios de ajenidad del riesgo y
de indemnidad. Ello significa preservar al trabajador para que, como consecuencia de la relación
laboral, no se vea menoscabado física, moral o materialmente.
Cabe recordar que en el contrato de trabajo, el empleador organiza los medios personales y de
producción por cuanto es quien monta la empresa y se beneficia, obteniendo réditos y resultados
satisfactorios como consecuencia de tal organización. Por ello, el empresario debe asumir los
riesgos que la explotación puede conllevar, pues en definitiva él es quien la organiza, la gobierna y
obtiene beneficios. El trabajador no participa del negocio por cuanto no es un socio del empleador
y si bien está inserto en la empresa, no se beneficia con los resultados positivos de la producción
por lo que tampoco debe soportar los riesgos inherentes a su organización y marcha.
La realidad social y la necesidad de que exista un orden justo, llevan a considerar que no puede
excluirse la responsabilidad del empresario por el cumplimiento de sus prestaciones. Por ello, el
derecho al mantenimiento de las condiciones de trabajo (entre ellas, el salario pactado), el derecho
a la estabilidad comprometidos en época de crisis y el derecho a realizar las tareas sin resultar
dañado, merecen un tratamiento especial fundado en el concepto de ajenidad del riesgo para el
trabajador, de su indemnidad y de la responsabilidad social del empresario y, en su caso, del
Estado a través de las correspondientes instituciones de la seguridad social.
Destaco que el trabajo humano tiene notas tipificantes o características que imponen que sea
considerado con criterios propios que exceden el marco del mercado económico y con exclusión de
las soluciones basadas en el riesgo del contrato propias del derecho común. Por ello, puede
concluirse que la ajenidad, que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa, implica
diferenciar la actividad mercantil y comercial del empresario por una parte, del contrato de trabajo
como negocio jurídico por la otra, y esto debe relacionarse con la regla de la indemnidad, que
significa que el trabajador debe salir indemne (sin daño, ileso) de la relación contractual, es decir
que los riesgos derivados del trabajo por cuenta ajena no deben dañarlo en forma alguna. A esta
garantía corresponden precisos deberes del empleador que van desde los generales de previsión
hasta la asunción de la plena responsabilidad objetiva por daños (físicos, morales y patrimoniales
derivados del trabajo).
Todo lo expuesto no significa desconocer que la pretensión de excluir al trabajador de todo
perjuicio no está dentro de lo humanamente posible, pero lo cierto es que esta regla de aplicación
significa una exigencia al empleador a fin de que adopte todas las medidas preventivas necesarias
para evitar que el daño ocurra o para disminuirlo, si es inevitable.
La L.C.T. trata estas reglas en diferentes disposiciones. Por ejemplo, en el artículo 75
(modificado por el art. 49 de la L. 24.557), se impone al empleador la obligación de "observar las
normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer observar las pausas y limitaciones
a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal...". Esta norma, que analizaré en
profundidad en el capítulo que dedico a derechos y obligaciones de las partes, consagra una regla
más general que puede denominarse "deber de previsión del empleador'.
El artículo 4°L.C.T. preserva la dignidad del trabajador y prevé que el contrato de trabajo tiene
como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo después ha
de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.
Los distintos derechos que la ley otorga al empleador a fin de posibilitarle llevar a cabo sus
poderes de dirección, organización y disciplinarios también deben ejercerse respetando la dignidad
del trabajador y sin causarle perjuicios de orden moral (arts. 66, 68 y 70 de la L.C.T.).
El patrimonio del trabajador también se encuentra fuertemente protegido en el ordenamiento en
examen, cuyas disposiciones establecen que:
l el perjuicio material en el ejercicio de la facultad de dirección o del "ius variandi" (arts. 65 y 66)
posibilitan al trabajador afectado la disolución del contrato con justa causa o el ejercicio de la
responsabilidad contractual (art. 522 del Código Civil);
l deben resarcirse los daños producidos al trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo (art. 76);
l el empleador es responsable por todo perjuicio que le irrogue al trabajador el incumplimiento de su
condición de agente de retención, contribuyente u otra condición similar frente a los organismos
de la Seguridad Social;
l se establecen resarcimientos: a) en caso de ruptura anticipada del contrato de trabajo a plazo fijo
(art. 95) y del contrato de temporada (art. 97); b) de ruptura injustificada del contrato celebrado
por tiempo indeterminado (art. 245); c) de despido de la mujer por causa de embarazo (art. 178)
o de matrimonio (art. 182); d) por incapacidad absoluta del trabajador que no pueda reinsertarse
por tal motivo en el mercado de trabajo (art. 212); e) por ruptura del contrato sin relación de
trabajo (art. 24).
Respecto de la percepción y efectivización del salario, la L.C.T. establece:
l se declara nula toda renuncia de derechos (art. 12) excluyéndose la validez de los negocios
liberatorios que pueda celebrar el trabajador (art. 145) incluso la cesión de sus créditos a
terceros (art. 148);
l se identifica al beneficiario de los servicios o tareas prestados por el trabajador como responsable
de los pagos (arts. 28 y 29);
l se declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos de objeto
prohibido (art. 42);
l se garantiza al trabajador la facilitación de la prueba del monto y pago de los salarios (arts. 52 a
56, 59 a 61, 138 a 144 y 146);
l disposiciones relativas a la época y medios de pago (arts. 74, 126 a 128, 137, 124 y 125), sobre
días, horas y lugares de pago (art. 129);
l se consagra la intangibilidad del salario autorizando adelantos en forma limitada (art. 130),
prohibiendo compensaciones, retenciones y descuentos (art. 131), salvo excepciones
expresamente previstas (arts. 132 y 135) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones que
se prescriben (arts. 133 a 135).
La ley 24.557, modificada por la ley, repara los daños ocurridos por el hecho y en ocasión del
trabajo y los determinados por enfermedades profesionales.
A su vez la ley 19.587 de higiene y seguridad en el trabajo contiene normas expresas tendientes
a proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores, eliminar los
riesgos de los puestos de trabajo y en general prevenir los accidentes y enfermedades que puedan
derivarse de la actividad laboral.
El Código Civil contempla el resarcimiento de los daños producidos por la culpa del empleador
por acción u omisión (art. 1074) o por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113).
De este modo, la responsabilidad del empleador respecto de los perjuicios que sufra el
trabajador en su integridad física abarcan tanto el supuesto de quien no ajusta su conducta a los
deberes de diligencia e incumple un deber jurídico y por ello es responsable de los daños que
puedan sobrevenir (responsabilidad por culpa), como también el de quien debe responder aunque
no haya ilicitud en sus actos.
Puede concluirse en que, aun cuando numerosas normas consagran la indemnidad y la ajenidad
del trabajador como expresión del principio más general protectorio que informa todo el Derecho
del Trabajo, se dan situaciones en que, siendo la empresa quien atraviesa dificultades financieras o
económicas, la L.C.T. faculta al empleador la suspensión del trabajador sin pago de salarios y aun
el despido con una indemnización disminuida en los casos de falta de trabajo y fuerza mayor (arts.
218 a 223 y 247), lo que implica hacer partícipe al trabajador del riesgo empresario. Esta cuestión
exige una actualización en su tratamiento, atento la natural evolución del Derecho del Trabajo.
3.3.4. Irrenunciabilidad
3.3.4.3. Jurisprudencia: caso "Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI,
14/10/98)
En la línea de la reciente reforma del artículo 12 de la L.C.T., cito el caso "Velazco", en el que se
dieron las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:
El actor ingresó a laborar para la demandada en 1966 como maquinista, percibiendo el salario
de convenio correspondiente a tal categoría. En 1978 la empresa lo destinó a tareas generales
abonándole la remuneración de la categoría inferior. El accionante guardó silencio, cumplió las
nuevas tareas y percibió su nuevo salario inferior, sin cuestionamientos formales. En 1995 terminó
la relación laboral por una cuestión totalmente ajena a aquella situación, momento en que el actor
decidió reclamar las diferencias salariales en atención al salario percibido y aquel que debió haber
cobrado como maquinista. Sólo reclamó por el lapso no prescripto, conforme lo previsto por el
artículo 256 de la L.C.T.
En primera instancia su pretensión fue rechazada, aceptándose la defensa de la demandada
relativa a que el silencio desde 1978 frente al cambio de tareas, de categoría y el pago de salarios
inferiores convalidaron la modificación contractual, produciéndose una novación objetiva del
contrato por mutuo consentimiento, expresado éste en forma tácita a partir de la aceptación de los
cambios.
La Sala VI de la Cámara revocó tal decisión. El primer votante, Dr. Capón Filas, resolvió la
cuestión indicando que el convenio aplicable al caso prevé que, aun tratándose de rebaja de
categoría, no puede disminuirse el salario, por lo que, con este fundamento, votó por revocar el
fallo anterior. El Dr. de la Fuente comenzó por afirmar que la desigualdad que se da en la relación
laboral impide acordarle plena validez a la voluntad del trabajador salvo que se trate de acordar
modificaciones que no lo perjudiquen o que lo beneficien. Agregó que no puede concebirse que un
trabajador, o cualquier otra persona, acepte alteraciones contractuales que lo perjudican,
renunciando voluntariamente a derechos adquiridos o que tiene la expectativa legítima de adquirir
en el futuro, y que si acepta tal modificación, es evidente que lo hace por necesidad, forzado por la
inferioridad que lo obliga a optar entre dos males. Sostuvo que el eventual acuerdo tácito resulta
nulo de nulidad absoluta, por cuanto viola distintas normas jurídicas (conf. arts.
1047 y 1048 del Código Civil), como son el artículo 12 de la L.C.T. y las disposiciones
convencionales que expresamente garantizan la no disminución salarial, aun en caso de
modificación de la categoría laboral. Advirtió que, para más, la L.C.T. refuerza el carácter social de
sus reglas mediante el principio de imperatividad de las normas laborales, contenido en los
artículos 7°, 13 y 44, que torna nula toda disposición en contrario y manda a sustituir de pleno
derecho la regla obligatoria violada. Destacó que, por tratarse la de autos de una nulidad absoluta,
resulta inconfirmable, así como irrenunciable la respectiva acción de nulidad, por lo que la decisión
de la empleadora no podría haber sido convalidada ni siquiera por la conformidad posterior del
trabajador, por cuanto ese consentimiento no puede sanear un acto afectado por una nulidad
absoluta. Como es nula de nulidad absoluta, es imprescriptible, por lo que, a pesar del tiempo
transcurrido, procedió también a declarar la nulidad de la disminución de categoría y de
remuneración, considerando que asiste derecho al actor a las diferencias peticionadas, como así
también, si él así lo pretendiera, a todas las diferencias desde que se produjo la alteración en 1978.
El Dr. Fernández Madrid adhirió a los fundamentos del Dr. de la Fuente.
3.3.6.3. Igualdad de trato remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y "Estrella
Fernández c/ Sanatorio Güemes S.A."
Las decisiones jurisprudenciales más abundantes en la materia de "trato igual" se pronunciaron
en una primera etapa con motivo de la cláusula del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que
establece el principio de "igual remuneración por igual tarea".
En esta materia es oportuno recordar que el tratamiento diferenciado debe ser justificado en
razones objetivas, por lo que cada parte deberá probar la situación que da origen al acto
discriminatorio. También destaco que tanto las condiciones dignas y equitativas de labor
mencionadas en el artículo 14 bis como la igualdad ante la ley consagrada por el artículo 16 de la
Constitución Nacional y el artículo 1° de la ley 23.592 ya mencionado, señalan un camino rector
que es abarcativo de todo acto discriminatorio, lo que se encuentra ratificado por los tratados
internacionales incorporados a la Carta Magna por el artículo 75, inciso 22).
En "Ratto" la C.S.J.N. sentó la doctrina que recoge el texto actual del art. 81 de la L.C.T., y en
"Estrella" dio a entender que el criterio anterior podría ser revisado, pero esto no se ha reflejado en
los fallos posteriores.
BIBLIOGRAFIA
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T. XXV, pág. 491.
CAPITULO IV
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
4.1. Concepto de fuente y clasificación. - 4.2. Tipos de fuentes en el Derecho del Trabajo. -
4.2.1. Ley general y ley especial: el caso de los estatutos especiales. - 4.2.2. Los convenios
colectivos de trabajo. - 4.2.2.1. Características generales. - 4.2.2.2. Ambito de aplicación y
validez temporal. - 4.2.3. Los acuerdos interiores de empresa. - 4.2.4. La jurisprudencia
como fuente del derecho. Los fallos plenarios. - 4.2.5. Los usos y costumbres. - 4.2.6. Los
usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos sobre el Contrato de Trabajo. -
4.2.7. Laudos arbitrales obligatorios. - 4.2.8. Los laudos arbitrales voluntarios. - 4.2.9. Los
acuerdos individuales. - 4.3. Relación entre fuentes. - 4.3.1. Su peculiaridad en el Derecho
del Trabajo. - 4.3.2. Orden jerárquico y orden de prelación. - 4.3.3. Conflicto entre diferentes
fuentes y juicio de compatibilidad. - 4.3.3.1. Relación entre ley general y ley especial.
Sucesión de normas en el tiempo. - 4.3.3.2. Sucesión de C.C.T. en el tiempo. - 4.3.3.3.
Relación entre C.C.T. y ley. Principio general. - 4.3.3.4. Derogación de un C.C.T. por una
ley. - 4.3.3.5. Análisis de casos jurisprudenciales vinculados a la derogación de un convenio
colectivo por una ley. - 4.4. Interpretación y aplicación de las normas laborales. El art. 11 de
la L.C.T. - 4.5. Los supuestos del art. 3° de la L.C.T. - 4.6. Relación entre el Derecho Civil y
el Derecho del Trabajo. - 4.7. Guía de análisis. - Bibliografía.
4.2.6. Los usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos sobre el Contrato de
Trabajo
Uno de los tipos posibles de usos es el llamado uso de empresa, que es aquella práctica o
conducta repetida y generalizada con relación a todo el personal, sin que sea posible negarle el
beneficio a un trabajador determinado a riesgo de infringir la prohibición de trato discriminatorio.
Constituye, por su naturaleza, un derecho no escrito dentro de la empresa, un régimen propio de
ésta, idóneo para crear derecho y obligaciones objetivas para los dependientes y el empleador.
El ejemplo típico de uso obligatorio son las gratificaciones, otorgadas en forma unilateral por el
empleador en forma reiterada, año tras año. Este beneficio, por sus características, comprende
incluso a los trabajadores que se incorporen al establecimiento, más allá de no estar contenido
expresamente en el contrato individual.
En cuanto a los reglamentos de empresa son la expresión del poder empresarial derivado de la
facultad de organización y dirección de la unidad económica que dirige. Resultan la manifestación
del llamado poder reglamentario, actuando como una ley interna que tipifica, otorgándole
exigibilidad a una serie de condiciones de trabajo.
Pueden definirse como un ordenamiento interno dictado por el empleador y dirigido a organizar
el trabajo de acuerdo con las necesidades particulares de la empresa. Establece conductas
obligatorias para los dependientes y obligaciones propias para el empleador, que se hallan
condicionadas por la ley, el convenio colectivo de trabajo y los contratos individuales anteriores.
Por su origen y contenido se aproxima a un contrato de adhesión, unilateral y autolimitativo del
poder que emana.
Tiene carácter normativo cuando es legítimo y conocido por el trabajador, formando parte del
contrato, y en cuanto está destinado a regir a todos los trabajadores del establecimiento, actuales y
futuros, en forma indistinta. Por eso algunos aspectos del reglamento pueden terminar
incorporándose al contrato individual de los trabajadores de la empresa (jornada, remuneración,
ubicación escalafonaria, categoría), en el caso de que el trabajador los conozca y no contraríen el
orden público laboral, pretendiendo imponer condiciones peyorativas respecto de la ley o el
convenio colectivo vigente.
El poder reglamentario se encuentra limitado por la exigencia de funcionalidad y utilidad de su
expresión así como el respeto a la dignidad del trabajador, según resulta del juego armónico de los
artículos 65, 66 y 68 de la L.C.T.
En este sentido, no debe olvidarse que el reglamento tiene en mira la organización del trabajo en
la empresa, por ende la norma pretendida debe estar en consonancia con el funcionamiento de la
empresa y sus necesidades. Ello invalida disposiciones arbitrarias, injustificadas o venales. Del
grado de correspondencia entre la naturaleza del trabajo y la medida decidida dependerá la
legitimidad del reglamento, a lo que debe aditarse el respeto a la persona del trabajador que en
modo alguno, material o moralmente, puede sufrir menoscabo. La necesidad de razonabilidad se
potencia en casos de regímenes de disciplina laboral.
Resta referir la relación entre reglamento y contrato individual del trabajo. Las pautas en esta
materia son que aquellas cláusulas del cuerpo escrito referidas a la organización técnica (puestos
de trabajo, modos de producción, utilización de herramientas, etc.), económica y disciplinaria
(régimen de ascensos, escalafones, obligaciones de higiene, asistencia, modos de aviso y control
por enfermedad, etc.) son modificables unilateralmente por el empleador en cuanto no se integran
al contrato.
Por el contrario, toda regla relativa al núcleo del nexo laboral (jornada, salarios, categoría, etc.)
se incorporan al contrato rigiendo al respecto lo relativo a la irrenunciabilidad de derechos, tema
que he analizado en el Capítulo III.
4.3.3.1. Relación entre ley general y ley especial. Sucesión de normas en el tiempo
En la relación de leyes generales entre sí, como de leyes especiales, los elementos a tener en
cuenta son el ámbito que ocupen (o espacio normativo) y si tienen carácter excluyente. Así, si se
presentan dos leyes generales (y de idéntica forma se resuelve de ser éstas especiales) que
concurren sobre el mismo ámbito y resultan excluyentes —aun sin contener una cláusula
derogatoria expresa— la ley posterior deroga a la anterior, produciéndose la sucesión de normas
en el tiempo.
Ahora bien, si pese a ocupar el mismo espacio normativo carecen del carácter excluyente, los
sistemas se complementan entre sí en tanto sean compatibles (ej. la ley 11.544 y las normas de la
L.C.T. en materia de jornada).
En la relación entre ley general posterior a la ley especial debe atenderse a los aspectos que
viene a reglar la primera, es decir, sus contenidos para determinar si la integra, complementa o
sustituye. Si ocupa un espacio normativo no reglado, la relación es de complementariedad e
integración. Si mejora los beneficios otorgados por la ley especial, la sustituye. Asimismo, en casos
en que se superponen los ámbitos que abarcan y sus contenidos son incompatibles (excluyentes)
la ley general posterior implica la derogación del régimen especial.
En el caso inverso, ley especial posterior a la ley general, obviamente se produce una
derogación en tanto coincida el espacio normativo, sin que nada impida que se complemente con
la ley general en aspectos no regulados.
Cuando dos normas de igual rango concurran a reglar una misma situación, supuesto que
constituye una concurrencia conflictiva y no una sucesión de normas en el tiempo, la solución la
brinda el artículo 9° de la L.C.T. con el principio de la norma más favorable antes explicado.
También se puede distinguir el caso de concurrencia no conflictiva cuando normas inferiores a la
ley otorgan mayores beneficios y reemplazan a la norma superior. El ejemplo es la relación entre
convenio colectivo y ley que refleja el artículo 8° de la L.C.T.
Una hipótesis interesante es la de la concurrencia de una ley general (por ejemplo la L.C.T.) y un
estatuto profesional (ley especial). En principio deben tenerse en cuenta las disposiciones del
artículo 2° de la L.C.T. que condiciona su vigencia a que sea compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle
sujeta.
En la exégesis de esta norma y refiriendo al principio de la norma más favorable que se utiliza en
casos de conflictos, se ha señalado que antes que un cotejo de beneficios otorgados se debe
realizar un juicio de compatibilidad, que no sólo alcanza a las disposiciones expresas de uno y otro
(verificando que no resulten excluyentes) sino además de la naturaleza y modalidad de la actividad.
Por ende, se analizaría la incompatibilidad por exclusión (expresa o implícita) pero también la
compatibilidad eventual de algún instituto con relación a las características de la actividad. Si se
verifica la inaplicabilidad directa de la ley general por exclusión o la incompatibilidad, aun cuando
se trate de regímenes menos favorables prevalecen los especiales. En cambio, si algún instituto de
la ley general resulta compatible, y no ha sido expresa o tácitamente excluido, puede aplicarse.
BIBLIOGRAFIA
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VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ed. Astrea, 1978.
CAPITULO V
DERECHO DEL TRABAJO Y ECONOMÍA
5.1. Los problemas actuales del Derecho del Trabajo y
el rol del Estado. Evolución tecnológica. - 5.1.1. El rol
del Estado debe ser fortalecido. - 5.1.2. Evolución de
las tendencias económicas y su impacto social. -
5.1.3. Situación en la Argentina. - 5.2. La tutela de las
relaciones laborales en épocas de crisis. - Bibliografía.
EVOLUCION TECNOLOGICA
BIBLIOGRAFIA
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STIGLITZ, JOSEPH E.,"Cinco lecciones que deberíamos haber aprendido de la
crisis", artículo publicado en el China Daily, enero 2010.
CAPITULO VI
ORDEN PÚBLICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL
6.1. Concepto. - 6.2. Limitación al principio de libertad contractual. - 6.3. Clasificación del
orden público. - 6.3.1. Orden público absoluto. - 6.3.2. Orden público relativo. - 6.3.3. El
orden público económico. - 6.4. El orden público laboral y el negocio jurídico laboral. - 6.4.1.
Principio general. - 6.4.2. Efectos sobre el contrato de trabajo de la norma imperativa
posterior y peyorativa. - 6.4.3. El orden público laboral (relativo) y la nulidad de las
cláusulas contractuales que lo desconozcan. - 6.5. Algunas hipótesis de nulidad. - 6.5.1.
Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la aplicación de
la ley extranjera. - 6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las
normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarios a las mismas (art. 7°, L.C.T.). - 6.6. Contratos simulados. - 6.6.1.
Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios inválidos. - 6.6.2. Discriminaciones
prohibidas. - 6.6.3. Sociedades simuladas. - 6.6.4. Socio empleado. - 6.6.5. Interposición
del dependiente. - 6.6.6. Interposición de empresas de servicios eventuales. - 6.6.7.
Derechos del empleador. Disponibilidad de las normas legales o convencionales. - 6.6.8.
Las modificaciones introducidas por la ley 24.467 (B.O. 28/3/95). - 6.7. Guía de análisis. -
Bibliografía.
6.1. CONCEPTO
El orden público es el conjunto de principios, instituciones y organismos que son esenciales para
la existencia de determinada sociedad y su organización en espacio y tiempo. Reúne el conjunto
de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en la comunidad jurídica las cuales, por
afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos.
Es un concepto superior que limita el principio de libertad contractual cuando las bases en que
se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas, y se vincula
sustancialmente al estado de equilibrio, paz social y justicia al que deben acomodarse las leyes y
los actos de los particulares.
El orden público tiende a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias previstas
en la organización general, por lo que cumple una misión reguladora, reparadora y solidaria.
Pero si bien su contenido es cambiante pues se vincula a un punto de vista del legislador
respecto de intereses que considera prevalentes, debe entenderse limitado por el principio de
legalidad y la necesaria subordinación de las normas de rango inferior a los derechos garantizados
en la Constitución Nacional, y a los mandatos que ella impone al legislador (particularmente en el
art. 75 de la C.N.). Pues debe tenerse en cuenta que es misión fundamental del órgano legisferante
la reglamentación y armonización de los derechos que la Carta Magna consagra.
Se trata de una cuestión de valoración jurídica vigente respecto de la tutela que debe darse a un
derecho y del grado de dicha tutela, pero siempre dentro del marco constitucional.
Borrajo Dacruz señala que "las normas estatales pueden tener un triple carácter: unas veces,
son normas de derecho necesario absoluto, lo que significa que no pueden ser modificadas en
ningún sentido, ni favorable ni adverso, por la autonomía social colectiva y pueden ser impuestas a
las partes del contrato. Otras veces son normas de derecho necesario relativo; con ellas el Estado
garantiza un determinado bien pero acepta que la autonomía de las partes colectivas mejoren tal
garantía, con frecuencia en favor del trabajador, pero otras veces la mejora que se acepta es la que
conviene al interés de la situación empresarial, de la producción o de la economía en general.
Otras veces, en fin, se trata de normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que sean
sustituidas".
Por su parte, Américo Plá Rodríguez expresa que "una cosa es la distinción entre derecho
público y derecho privado y la adecuada ubicación del derecho laboral dentro de esa clasificación
tradicional, y otra muy diferente es afirmar que las normas laborales son de orden público. Esta
afirmación sólo significa que el Estado ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que las
partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de como estableció el
legislador. Pero la norma de orden público, tanto puede pertenecer al derecho público como al
derecho privado".
Según las palabras de Antonio Ojeda Avilés "el intento de llevar una mayor justicia al 'status' del
trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento de la renuncia sistemática de éste; era
necesario poner un coto a esta clase de actividad negocial, y la solución fue tajante: la nulidad de
toda dejación de los beneficios legales del trabajador. Y esta defensa del orden público laboral
frente a los embates del fraude será actuada en multitud de ocasiones contra la voluntad del
empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no es a esta voluntad más o
menos viciada, a veces absolutamente convencida de que lo que más le conviene es justamente
renunciar, sino a la incolumidad del ordenamiento sobre el trabajo, erosionada de una manera
indirecta por la renuncia".
Dice Krotoschin, —en cuanto derecho de subordinación (derecho público), las normas del
Derecho del Trabajo son forzosas en principio, en el mismo grado que con generalidad el derecho
público tiene carácter forzoso; y en cuanto derecho de coordinación (derecho privado), las normas
del Derecho del Trabajo son con preferencia de orden público, por trascender estas normas el
interés puramente individual y ser inseparable del interés social—, afirma que ese carácter forzoso
importa establecer la primacía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual.
En tal sentido, ante la desigualdad económica de las partes contratantes, adquiere relevancia el
principio de protección del trabajador subordinado a fin de restablecer el desequilibrio original que
existe en el inicio de toda relación laboral. Este principio protectorio es el que rige todo el Derecho
del Trabajo y da vida al orden público laboral con la finalidad de lograr que efectivamente el trabajo
tenga como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí y no se convierta
en una mera mercancía intercambiable, en fiel concordancia con lo dispuesto por el artículo
4°L.C.T. y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
6.2. LIMITACION AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL
Considero que no es posible hablar de la autonomía de la voluntad sino de las diferentes
manifestaciones del principio de libertad contractual en el marco general de un sistema general de
derecho, en el que la voluntad no es autónoma sino libre, con las limitaciones impuestas por el
orden público.
Gounot señala manifestaciones de la libertad contractual en una clasificación que es ya clásica
en el derecho privado: a) la libertad de elegir con quien contratar; b) la libertad de establecer las
cláusulas contractuales y; c) la fuerza vinculante del contrato como expresión de esta libertad
contractual. Pero desde el comienzo, la libertad contractual se encuentra limitada, aun en el campo
del Derecho Civil, por las disposiciones de orden público (no es posible, por ejemplo, contratar con
menores o establecer mediante un contrato derechos reales distintos a los tipificados por el
legislador).
El artículo 1198 de nuestro Código Civil, que toma como fuente el artículo 1135 del Código
Napoleón, establece que no es la voluntad de las partes la sola medida de la fuerza obligatoria de
los contratos sino también la moral, la buena fe, los usos y la ley.
En el ámbito del Derecho del Trabajo el orden público se manifiesta no sólo por el interés general
de la comunidad expresado por la ley sino también por el interés colectivo de los trabajadores
expresado en el convenio colectivo.
6.3. CLASIFICACION
6.5.1. Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la aplicación
de la ley extranjera
Tratándose de empresas multinacionales es frecuente que se establezcan cláusulas acordes con
el derecho vigente en el país en que está radicada la sede de la empresa multinacional. En tal
sentido, reza el artículo 3° de la L.C.T. que "esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y
obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de
él: en cuanto se ejecute en su territorio". Es decir que la validez, los derechos y obligaciones de las
partes no se rigen por la ley del contrato originario, sino que son reemplazadas por el derecho
argentino con motivo de la ejecución del contrato en nuestro país. Si el trabajador regresa a la casa
matriz seguirán rigiendo las cláusulas contractuales pactadas de acuerdo con la ley que
corresponda.
6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarios a
las mismas (art. 7°, L.C.T.)
Este tema se vincula con la irrenunciabilidad de los derechos, aspecto que he desarrollado en el
Capítulo III. La nulidad de que se trata es una nulidad absoluta y no confirmable, que debe ser
declarada por los jueces, aun sin mediar petición de partes. Y la autoridad administrativa, en los
límites de su competencia, debe hacer cesar los efectos del acto nulo (art. 44, L.C.T.). En este
último caso debe entenderse que la autoridad administrativa debe sancionar al empleador que, so
pretexto de un pacto, haya vulnerado el mínimo imperativo marcado por la ley o por el convenio
colectivo de trabajo. Para este supuesto se prevé que las cláusulas nulas (las que reduzcan los
mínimos legales o de convención colectiva) se considerarán sustituidas de pleno derecho por las
más favorables de carácter heterónomo (normas legales, convenciones colectivas de trabajo o
laudos con fuerza de tales).
El artículo 7° de la ley de contrato de trabajo que dispone que "las partes en ningún caso pueden
pactar condiciones menos favorables que las legales o de convención colectiva" debe ser ligado
con el artículo 12 de la misma ley de contrato de trabajo que declara "nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos
profesionales , las convenciones colectivas o el contrato individual, ya sea al tiempo de su
celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción". En
consecuencia, nos encontramos ante dos aspectos de una misma cuestión que son la
irrenunciabilidad de derechos o de mejores derechos impuestos por las normas imperativas o
contractuales, y que toda violación de ese marco tiene sanción de nulidad. Esa nulidad, lo reitero,
es absoluta y no confirmable, origina la derogación de pleno derecho de la cláusula y la aplicación
en su reemplazo de la norma imperativa (art. 13, L.C.T.), sin perjuicio de los derechos del
trabajador a percibir todo aquello de que fue privado en virtud de las condiciones menos favorables
o contrarias a las normas imperativas. Cabe analizar los casos en que las cláusulas de la ley o del
convenio colectivo sean reformadas "in pejus". En mi opinión, y por el principio de subsistencia de
la condicion más beneficiosa, esos mejores derechos se han incorporado al contrato, por lo que
esas disposiciones peyorativas no se aplican. Tambien podría decirse que, teniendo en cuenta la
doctrina de la CSJN en el caso "Aquino" rige en nuestro Derecho del Trabajo, el principio de
progresividad, cuestionando la legitimidad de esas normas peyorativas.
a) Principio General
La ley prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17, L.C.T.), lo que se ratifica al
establecerse el principio de igualdad de trato a todos los trabajadores en identidad de situaciones
(art. 81, L.C.T.), y está asimismo contemplado, de modo más genérico, en la ley 23.592.
Estas normas se ratifican, por ejemplo, en la disposición del artículo 172, L.C.T. que prohíbe toda
discriminación respecto de la mujer fundada en el sexo o en su estado civil, aunque este último se
altere en el curso de la relación laboral. En su mismo sentido, el artículo 180, L.C.T. declara nulo y
sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las
reglamentaciones internas que se dicten que establezcan para el personal el despido por causa de
matrimonio. En el supuesto de discriminación en materia salarial nacerá un derecho creditorio a
favor de la trabajadora y la igualación de su salario con el de los trabajadores varones de la misma
calificación profesional.
La ley 26.485 de protección integral a las mujeres en su art. 7º afirma el Principio de igualdad en
relación con los hombres y condena la discriminación.
Los tratados y declaraciones internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la
reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) consagran en su plenitud el principio de no discriminación. Y así
lo ha entendido la jurisprudencia tanto en la jurisdicción civil (caso "Freddo") como en la laboral
(casos "Balaguer", "Greppi", entre muchos otros).
BIBLIOGRAFIA
BORRAJO DACRUZ, EFRÉN , "Introducción al derecho del trabajo" , Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p.
290.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo",Ed. La Ley, T. I,
capítulo IV, págs. 497/505. Ver 2ª ed., Ed. La ley, 2007.
KROTOSCHIN, ERNESTO,"Instituciones de derecho del trabajo" , T. I, Buenos Aires, 1947, p. 15.
OJEDA AVILES, ANTONIO , "Estudios políticos", Madrid, 1971, pág. 119.
PLA RODRÍGUEZ, AMÉRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma, 2° ed., Buenos
Aires, 1978, ps. 73/84.
CAPITULO VII
EL CONTRATO DE TRABAJO
7.1. Empleo público y privado. Trabajo autónomo y
dependiente. Conceptos. Ejemplos. - 7.1.1. Empleo
público y privado. - 7.1.2. Trabajo autónomo y
dependiente. - 7.2. Contrato de trabajo: concepto y
caracteres. - 7.2.1. Concepto. - 7.2.2. Caracteres. -
7.3. La tipicidad del contrato y el principio de la
primacía de la realidad. - 7.4. Contrato y relación de
trabajo. La presunción del art. 23 de la L.C.T. - 7.4.1.
Relación de trabajo. - 7.4.2. La presunción del art.
23 de la L.C.T. - 7.4.2.1. Tesis predominante. - 7.4.2.2.
Distintos supuestos. - 7.5. Contrato de trabajo y
trabajo en sociedad. Trabajo prestado por integrantes
de una sociedad. - 7.6. Casos en que se discute la
existencia del contrato de trabajo. - 7.6.1. Principio
general. - 7.6.2. Artistas. - 7.6.3. Interposición
fraudulenta del contrato de locación. - 7.6.3.1.
Contrato de trabajo. Alquiler de un automóvil para
taxímetro. - 7.6.4. Fleteros y transportistas. - 7.6.5.
Profesionales liberales. - 7.6.6. Vendedores
ambulantes, pequeños vendedores y formas
especiales de venta personal. - 7.6.7. Changarines:
personal de carga y descarga. - 7.6.8. Las locaciones
de obra. - 7.6.9. Trabajadores a domicilio. - 7.7. Objeto
del contrato de trabajo. - 7.7.1. Principio general. -
7.7.2. Contrato de objeto ilícito. - 7.7.3. Efectos del
contrato de objeto ilícito. Nulidad. - 7.7.4. Contrato de
objeto prohibido. - 7.7.5. Efectos del contrato de objeto
prohibido. - 7.8. Celebración del contrato: forma y
prueba. - 7.9. La conducta de las partes en la
contratación. Buena fe. Cláusulas principales y
accesorias. - 7.10. Capacidad para contratar. Los
menores. Los representantes del empleador. - 7.10.1.
Capacidad del empleador. - 7.10.2. Capacidad del
trabajador. - 7.10.3. Los representantes del
empleador. - 7.11. Guía de análisis. - Bibliografía.
7.2.1. Concepto
El artículo 21 de la L.C.T. conceptúa al contrato de trabajo como el acuerdo
por el cual una persona física se compromete a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta y por un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración.
Los sujetos del contrato son, por lo tanto, por una parte el empleador y, por la
otra, el trabajador dependiente. El contrato de trabajo se da habitualmente en
el marco de una organización empresaria, por lo que las normas que lo rigen
están fundamentalmente referidas a las tareas cumplidas en una organización
de ese tipo, que si bien puede ser unipersonal, asume habitualmente las
formas societarias comerciales. Por eso podría decirse que en el plexo
normativo de la L.C.T., "empleador" es, en principio, sinónimo de empresario.
El empresario aprovecha los beneficios del trabajo ajeno y afronta los riesgos
de la gestión de la empresa, lo que corresponde a su condición de dueño de
capital y de organizador de los medios de producción. El trabajo del
dependiente es por cuenta ajena en cuanto su utilidad patrimonial se atribuye
al empresario, y los bienes o servicios que, el trabajador produce no le reportan
ningún beneficio económico directo, sino que tal beneficio corresponde al
empresario, que a su vez retribuye al trabajador con el salario.
En resumen, la condición de trabajador se vincula con la ubicación que éste
posea en la estructura de la empresa ajena en la que, por el pago de una
remuneración, una persona pone su fuerza de trabajo al servicio de esa
empresa que es de otro, quien organiza su prestación, aprovecha los
beneficios de su labor y corre, por otra parte, con los riesgos consiguientes de
la explotación. Por eso encontramos en la relación que se traba, los siguientes
elementos: a) un servicio personal que califica al trabajo como un hacer
infungible; b) ese trabajo se pone a disposición de la empresa de otro —el
empresario— que lo organiza, lo aprovecha, y asume al mismo tiempo los
riesgos del negocio; c) el trabajador recibe el pago de una retribución por el
trabajo realizado.
El trabajo del hombre que es objeto de protección por el Derecho del Trabajo
puede ser intelectual o manual.
7.2.2. Carácteres
Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento
de las partes, aun cuando gran parte de su contenido sea fijado por la ley o por
el convenio colectivo; es obvio que sin la voluntad, no nacen obligaciones para
las partes. El consentimiento inicia el contrato, pero no regla lo fundamental de
la relación que origina.
Personal: el trabajo que es objeto del contrato de trabajo constituye un hacer
infungible, porque tiene en cuenta las condiciones personales del contratado y
la tarea a cumplir. El contrato es personalísimo respecto del trabajador (art. 37
de la L.C.T.). Significa que el trabajador no puede sustituir la prestación de su
actividad personal por la de otra persona. Este carácter personalísimo de la
prestación de trabajo justifica la disposición del artículo 254 de la norma citada,
que establece la extinción del contrato por incapacidad física o mental del
dependiente para cumplir con sus obligaciones, sobreviniente a la iniciación de
la prestación de los servicios. Con relación al empleador, en principio el
contrato no tiene el mismo carácter, pues las vicisitudes de la empresa
(cambios de estructura jurídica, transferencias) resultan indiferentes para el
trabajador, quien en definitiva continúa en el empleo cualquiera sea la
titularidad de la empresa. La persona del empleador adquiere trascendencia
respecto de la continuidad del contrato cuando se trata de una persona física
cuyo fallecimiento determina el cese de la actividad (por ejemplo, el caso de
una profesión liberal que no se transmite a sus sucesores).
Oneroso: por definición, el contrato de trabajo es oneroso. Así lo determinan
los artículos 21, 22 y 115 de la L.C.T., a lo que cabe agregar que el pago de la
remuneración es una obligación esencial del empleador (art. 76).
Conmutativo y de cambio: es conmutativo porque al celebrarse el contrato,
las prestaciones de las partes son ciertas; cada contratante conoce los deberes
y obligaciones que asume (tanto de carácter patrimonial como de conducta),
así como los derechos que surgen a su favor. El contrato es de cambio porque
tiene como finalidad económica la de cambiar el trabajo por la remuneración.
De tracto sucesivo: el contrato se concreta a través de prestaciones repetidas
que se prolongan en el tiempo. Se excluye la prestación fugaz (por ejemplo, la
del maletero en los aeropuertos en relación al pasajero).
Dependencia: el contrato de trabajo supone la existencia de relación de
dependencia personal entre el trabajador y el empresario. La doctrina ha
distinguido tres aspectos de la relación de dependencia que concurren
habitualmente en todo contrato de trabajo, cada uno de ellos con
características particulares: la dependencia técnica, la económica y la jurídica.
Dependencia técnica: implica la facultad del empresario de organizar en
concreto las prestaciones comprometidas por el trabajador, dando indicaciones
y órdenes acerca de la forma de realizar la tarea encomendada. Dichas
facultades están limitadas, o en parte excluidas, cuando para la realización del
servicio se requiere una elevada formación profesional. Es el caso habitual de
los profesionales "liberales" (médicos, abogados, ingenieros, contadores, etc.),
en los que la dependencia técnica está muy atenuada o desaparece
directamente. Por lo tanto, la dependencia técnica carece de relevancia para
caracterizar al contrato como de trabajo, por ser "relativa" según la categoría
del trabajador y el servicio comprometido. La ausencia de órdenes relativas a la
realización de la prestación, y por tanto la inexistencia o atenuación de la
dependencia técnica son normales, particularmente para los médicos. Lo que
no descarta, como vemos, la existencia de dependencia laboral y de contrato
de trabajo.
Dependencia económica: consiste en que el trabajo se realiza enteramente
por cuenta ajena, para la empresa de otro, y por una retribución. La
dependencia económica así entendida está profundamente consustanciada
con la existencia misma del contrato y fundamenta la dependencia jurídica: el
que manda a través del ejercicio del poder de dirección, lo hace en definitiva
porque tiene un poder económico que lo coloca en una situación de
superioridad de hecho con relación al que obedece. En este aspecto, la
institución que analizamos se da en los hechos y es destacada por el juez,
aunque la retribución asuma características especiales, como brindar ocasión
de ganancia.
Dependencia jurídica: consiste en la facultad del empleador de organizar el
trabajo y de dar órdenes a sus trabajadores, ejerciendo el poder de dirección.
Dicho poder asume diferentes manifestaciones, de acuerdo a la naturaleza de
la relación comprometida por el trabajador, el que tiene la obligación de acatar
dichas órdenes de acuerdo a las características y modalidades de la prestación
y siempre en la medida legitimada por la ley. En definitiva, se manifiesta a
través de la facultad del empresario de ordenar y de adecuar las prestaciones
concretas del trabajador a los fines de la empresa, y por la obligación de éste
de aceptar el ejercicio de dicha facultad. Es la expresión más visible del
contrato de trabajo y constituye una nota inherente al mismo.
DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD
El contrato de trabajo es un contrato típico porque tiene una regulación
propia contemplada en la L.C.T., que admite modalidades especiales relativas
al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios. Si el contrato de trabajo
es un contrato típico porque tiene una regulación específica contemplada en la
L.C.T. y el hecho de la prestación de servicios hace presumir que nos
encontramos frente al tipo legal imperativo (contrato de trabajo, art. 23), es
decir que por ser un contrato típico y teniendo en cuenta el principio del
Derecho del Trabajo de la primacía de la realidad, lo que importa es lo que
resulta de los hechos y no la denominación que las partes, de buena o mala fe
(hipótesis de fraude) puedan haberle dado al contrato. Si se dan los requisitos
del artículo 21 de la ley, habrá contrato de trabajo cualquiera sea la
denominación que le hayan dado las partes y cualquiera sea el nivel cultural o
profesional de éstas. Lo que importa es que haya una incorporación efectiva
del trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que reciba por sus
tareas una suma determinada o indeterminada en dinero o una prestación tal
como la oportunidad de obtener ganancias.
7.6.2. Artistas
Los contratos de actuación artística (de músicos —como solistas o en
conjunto—, actores y cantantes en espectáculos teatrales, televisivos,
cinematográficos o radiales y de esos u otros que actúan en espectáculos
llamados de variedades o circenses) deben considerarse, por lo general,
contratos de trabajo, pues en principio se trata de una labor que se realiza por
cuenta y a riesgo ajeno y se inserta en una organización empresaria, que se
encarga del espectáculo en sí y todo lo que se requiere para montarlo. Como
excepción, puede considerarse que se trata de una locación de obra, según las
características. La labor artística puede ser sumamente variada: un artista de
gran cartel, un gran concertista, aquel que sólo hace una actuación única u
ocasional (situación que se denomina "bolo"), integrantes de orquestas,
bailarinas de un ballet estable o integrantes de una compañía teatral, todos
ellos pueden estar vinculados con el empresario por un contrato de trabajo.
Fernández Madrid enumera las siguientes pautas a tener en cuenta:
l El principio es que se trata de un contrato de trabajo y sólo como
excepción es una locación de obra.
l Cuando los actos, obras o servicios de los artistas se prestan para
una empresa, la que, para realizar sus fines, necesita normalmente
la prestación de artistas profesionales, juega la presunción del
artículo 23 de la L.C.T. y es la empleadora la que debe asumir la
carga de demostrar que no existió contrato de trabajo.
l Aun cuando la actuación de los artistas sea esporádica y no
exclusiva, no obsta a que sean considerados dependientes, ya que
para cubrir esos supuestos la L.C.T. regula el trabajo eventual, y los
artículos 10 y 11 del C.C.T. 66/75 prevén la contratación de los
artistas de variedades a plazo fijo, en forma permanente, en forma
exclusiva o por actuación a "bolo", resultando esta última la forma
de trabajo eventual que contempla el artículo 99 de la L.C.T.
l La jerarquía del artista puede constituir una pauta para guiar el juicio
en situaciones confusas, cuando no se dan los elementos típicos
del contrato de trabajo, pero por sí, no es una circunstancia
excluyente de esta vinculación.
l La naturaleza de la actividad artística obliga a reconocer mayor
libertad al intérprete para expresarse, lo que lleva a que la facultad
de dirección técnica del empleador se diluya hasta el extremo de
resultar inexistente, pero ello no implica que, como trabajador, no
permanezca ajeno al riesgo empresario que es asumido
directamente por quien lo contrata.
La jurisprudencia reconoció en diversos pronunciamientos la existencia de la
relación de trabajo entre el artista y el medio (por ejemplo, televisivo) o la
empresa de espectáculos que utiliza los servicios.
Respecto de los ejecutantes musicales, el estatuto de la actividad (ley
14.597) organiza una Caja para la recepción y distribución de los salarios y de
los porcentajes destinados a atender los riesgos de enfermedad y accidente.
Según el artículo 10, el contratista principal queda liberado de toda
responsabilidad por antigüedad, despido, enfermedades inculpables, jubilación,
vacaciones y demás cargas sociales mediante el aporte global sobre el monto
de las planillas de sueldos, que se hará en ocasión del pago de éstos y que
será fijado por la reglamentación a dictarse.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA B. , "El contrato de trabajo y la empresa". Doctrina Laboral
Errepar.
CAUBET, AMANDA B. , "La celebración del contrato de trabajo y la buena fe:
las cláusulas implícitas". Doctrina Laboral Errepar.
CAUBET, AMANDA B.,"La condición contractual de los fleteros y el decreto
1494/92". Doctrina Laboral Errepar.
CAUBET, AMANDA B ., "Los profesionales liberales en relación de
dependencia". Doctrina Laboral Errepar.
ETALA, CARLOS ALBERTO , "Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998, Título II,
Cap. I, II, III, IV, V y VI.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Ed. La Ley, 2ª ed., T. 1, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de contrato de trabajo.
Comentada", Ed. La Ley, 2009.
GONZÁLEZ, RICARDO (H.),"Los religiosos profesos ante el Derecho del
Trabajo", L.T. XXXV, p. 770.
GUIBOURG, RICARDO,"El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del
empleo público" , L.T. XXVII, p. 481.
KROTOSCHIN, ERNESTO, "Reflexiones sobre el concepto de trabajador", L.T.
XIX, B, p.769.
LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley
de Contrato de Trabajo Comentada" , Ediciones Contabilidad Moderna, 1987, T.
1, Cap. II, III, IV, V, VI y VII.
SARDEGNA, MIGUEL,"Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.
SARDEGNA, MIGUEL,"El contrato de trabajo y el empleo público", L.T. XXIX, p.
1.
VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"La presunción del artículo 23 de la L.C.T.", T. y
S.S., 1980, p. 501.
CAPITULO VIII
LAS MODALIDADES CONTRACTUALES EN
LA L.C.T. Y LAS REFORMA LEGISLATIVAS
8.1. El tiempo en el contrato de trabajo.- 8.2. Principio general: indeterminación del plazo
del contrato de trabajo. - 8.3. El período de prueba. - 8.3.1. El art. 92 bis de la L.C.T. - 8.3.2.
Derechos y obligaciones durante el período de prueba. - 8.4. El contrato de trabajo a
tiempo parcial. - 8.4.1. Concepto. - 8.4.2. Efectos. - 8.5. El contrato de trabajo a plazo fijo. -
8.5.1. Finalidad y caracteres. - 8.5.2. Preaviso, ruptura y finalización del contrato. - 8.6. El
contrato de trabajo de temporada. - 8.6.1. Definición. Caracteres. - 8.6.2. Clasificación. -
8.6.3. Consecuencias en caso de despido en las distintas etapas del contrato. - 8.6.4
Reincorporación de trabajadores al comienzo de la temporada - 8.7.2. Extinción. Efectos. -
8.8. El contrato de trabajo por equipos. - 8.8.1. Definición. Características. - 8.8.2. Delegado
o jefe de equipo: sus facultades. - 8.8.3. Derechos y obligaciones de las partes. - 8.9. El
contrato de aprendizaje y las modificaciones en su regulación a partir de los cambios
legislativos. - 8.10. Las pasantías. - 8.10.1 Régimen legal. Antecedentes y caracterización. -
8.10.2. Objetivos. - 8.10.3. Instrumentación: convenio de pasantía. - 8.10.4. Plazo y carga
horaria. - 8.10.5, Asignación estímulo. - 8.10.6. El fraude laboral. - 8.10.7. Superposición de
regímenes: el contrato de aprendizaje y el capítulo VIII de la L.C.T. sobre formación de los
trabajadores. - 8.11. Becarios. - 8.12. Guía de análisis. - Bibliografía.
8.4.1. Concepto
Se encuentra definido en el artículo 92 ter de la L.C.T. Es aquel en virtud del cual el trabajador se
obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes
inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad.
Como se observa, el carácter del contrato se relaciona con la duración de las tareas prestadas
por el trabajador (comparando la jornada habitual diaria, semanal o mensual de la actividad) y se
caracteriza fundamentalmente porque el tiempo de trabajo convenido no puede ser aumentado.
Para que se configure el contrato de trabajo a tiempo parcial, la ley establece, además de que la
prestación de tareas debe ser inferior a la jornada habitual de la actividad, también que el número
de horas trabajadas al día, semana o mes debe ser inferior a las dos terceras partes de esa
jornada habitual, por lo que una jornada que fuera inferior a la habitual pero superior a las dos
terceras partes, no podría calificarse como de trabajo a tiempo parcial.
8.4.2. Efectos
Respecto de la remuneración del trabajador a tiempo parcial, la ley determina que no puede ser
inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley
o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo [art. 92 ter, inc. 1)]. En este punto
se establece el principio de la proporcionalidad, relacionando el tiempo de duración de las tareas y
la remuneración que fija la ley o el convenio para el trabajador a tiempo completo.
Los trabajadores a tiempo parcial tienen prohibido, como expresé, laborar horas extraordinarias
[art. 92 ter, inc. 2)], salvo el caso del artículo 89 de la L.C.T., que se refiere a las situaciones en que
el dependiente debe prestar ayudas extraordinarias al empleador por peligro grave o inminente
para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. Aclaro que si se trabajan horas
extraordinarias, deben ser pagadas con recargo, pues la prohibición está dirigida al empleador.
La ley establece que las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con
ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y ésta será única aunque el
trabajador tenga otros empleos en relación de dependencia [art. 92 ter, inc. 3)]. En este último
caso, la obra social también será única; queda a elección del trabajador aquella a la que aportará,
que será la que le brindará las prestaciones.
Los convenios colectivos podrán establecer para los trabajadores a tiempo parcial prioridad para
ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.
8.6.2. Clasificación
Los trabajos de temporada se clasifican en: a) típicos: son aquellos en los que sólo existe
actividad empresaria en el período de temporada, cesando toda actividad en los períodos de
receso, como por ejemplo en la zafra, la vendimia; b) atípicos: la actividad empresaria se mantiene
continua durante todo el año, pero crece excepcionalmente en algunas épocas, en las que existen
"picos" de actividad, por ejemplo la venta de gaseosas, de helados, hotelería, etc. Esta mayor
demanda temporal exige trabajadores para atenderla, con lo que coexiste el plantel permanente
continuo de dependientes que laboran durante todo el año y aquellos que sólo se incorporan
durante "la temporada".
En los contratos típicos, es claro que la duración del período de trabajo efectivo puede variar
conforme a las características de la explotación o actividad, lo que no modifica el carácter de la
modalidad contractual. En cambio, en los contratos de temporada realizados en establecimientos
cuya actividad es continua, puede darse el caso de que se haya convenido un plazo para la
finalización de las tareas y un aviso previo a la terminación de la temporada, en cuyo caso, si se lo
cursa con posterioridad al vencimiento, el contrato se convierte en uno de carácter permanente
continuo. Si, en cambio, no se convino el aviso previo a la terminación de la temporada, la
prolongación del período de actividad no implica la modificación del carácter de la contratación, es
decir que el contrato seguirá siendo de temporada, salvo que el análisis de las circunstancias o
necesidades objetivas de la prestación de tareas, lleven a concluir que éstas no son compatibles
con la modalidad en estudio, por lo que el contrato se convertirá en uno de carácter permanente
continuo.
Atento las particularidades de este tipo de contrato de trabajo, estos dependientes gozan de un
período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, cuya extensión se gradúa de
acuerdo al artículo 153 de la L.C.T., es decir, en proporción a un día de descanso por cada veinte
trabajados efectivamente (art. 163).
Y LAS MODIFICACIONES EN SU
8.10.2. Objetivos
Los objetivos del sistema de pasantías educativas son lograr que los pasantes:
a) Profundicen la valoración del trabajo como elemento indispensable y dignificador para la vida,
desde una concepción cultural y no meramente utilitaria;
b) Realicen prácticas complementarias a su formación académica, que enriquezcan la propuesta
curricular de los estudios que cursan;
c) Incorporen saberes, habilidades y actitudes vinculados a situaciones reales del mundo del
trabajo;
d) Adquieran conocimientos que contribuyan a mejorar sus posibilidades de inserción en el ámbito
laboral;
e) Aumenten el conocimiento y manejo de tecnologías vigentes;
f) Cuenten con herramientas que contribuyan a una correcta elección u orientación profesional
futura;
g) Se beneficien con el mejoramiento de la propuesta formativa, a partir del vínculo entre las
instituciones educativas y los organismos y empresas que forman parte del sistema;
h) Progresen en el proceso de orientación respecto de los posibles campos específicos de
desempeño laboral.
8.11. BECARIOS
El sistema de becas no está regulado, y en mi opinión se trata siempre de contratos de trabajo
puros y simples, aunque señalo que la jurisprudencia al respecto es contradictoria pues alguna sala
de la C.N.A.T. le ha reconocido el carácter de contrato atípico no laboral que se desenvuelve al
margen de la legislación del trabajo, salvo en el caso de fraude.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"El programa de pasantías, la capacitación profesional y el contrato de
trabajo", Ed. Errepar.
CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "La ley de empleo y las nuevas modalidades contractuales", Ed.
Errepar.
ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1999, Título III, Cap. I, II, IV y V.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, "Leyes Fundamentales del
Trabajo", Ed. La Ley, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 1, Ed. La Ley,
2ª ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de contrato de trabajo comentada", 2009.
GNECCO, LORENZO,"Breve reseña relativa a las nuevas formas de contratación dentro del ámbito
laboral" , T. y S.S., T. 21, p. 561.
GUIBOURG, RICARDO,"El contrato de trabajo eventual", D.T., T. 35, 1975, p. 524.
LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo Comentada", Ediciones Contabilidad Moderna, T. 1, Cap. IX, 1987.
SARDEGNA, MIGUEL A ., "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.
CAPITULO IX
SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL
9.1. Aspectos generales. - 9.2. El dolo y el incumplimiento contractual. - 9.3. Fraude.
Concepto. - 9.4. Simulación. Concepto. - 9.5. Distinción entre simulación y fraude. - 9.6.
Prevención y represión del fraude. Los dispositivos antifraude de la ley. Nulidades. - 9.7.
Principio de realidad y prueba del contrato. - 9.8. Figuras contractuales no laborales bajo
las cuales se esconde frecuentemente el contrato. - 9.9. Simulación de contrato de
sociedad. El socio-empleado. - 9.10. Las cooperativas de trabajo. - 9.11. Aspectos
generales de la interposición de personas (físicas o jurídicas). - 9.12. Interposición lícita de
terceros (personas físicas o jurídicas). Distintos supuestos. - 9.12.1. Agencias de selección
de personal. - 9.12.2. Empresas de servicios eventuales. - 9.12.2.1. Caracteres. - 9.12.2.2.
Relaciones triangulares. - 9.12.2.3. Normativa vigente. - 9.12.2.4. Responsabilidad
solidaria. - 9.12.2.5. Reglamentación. Disposiciones del decreto 342/92. - 9.13. El
empleado empleador (interposición del empleado). - 9.14. Interposición fraudulenta de
terceros (personas físicas o jurídicas). - 9.15. Contrataciones y subcontrataciones de obras
y servicios: solidaridad. - 9.15.1. Principio general. - 9.15.2. Caracteres de la solidaridad. -
9.15.3. Excepción a la regla. - 9.15.4. Opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. - 9.15.5. El
caso: "Rodríguez, Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", C.S.J.N.,
abril 15/1993. - 9.15.6. Recaudos para los contratistas o subcontratistas - 9.15.7. La
solidaridad en las empresas subordinadas o relacionadas. - 9.16. Guía de análisis. -
Bibliografía.
EL SOCIO-EMPLEADO
El contrato de sociedad puede dar lugar a diferentes supuestos relacionados con la simulación y
el fraude. Los artículos 27 y 102, L.C.T. han establecido normas preventivas de fraude.
Destaco que cuando una sociedad sólo es un nombre de fantasía, o cuando so pretexto de la
existencia de una sociedad aparece uno de los socios como propietarios de todos los bienes y el
otro socio efectúa aportes mínimos, resulta evidente que la sociedad es una mera apariencia y se
ha constituido con el solo propósito de eludir la aplicación de las leyes laborales.
Se ha dicho que cuando la ley positiva prevé la constitución de sociedades atribuyéndoseles una
personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes, no cabe hacer mérito de ella si se
contradicen con la misma los propósitos que el ordenamiento jurídico ampara, de ahí que se pueda
des estimar dicha personalidad, con la consiguiente imputación de responsabilidad personal de los
socios, y en casos excepcionales corresponde que se levante el velo de la persona jurídica que
oculta las circunstancias de hecho (C.N.A.T., Sala II, 9/5/73, "Aybar, Rubén E. y otro c/ Pizzería
Viturro S.R.L. y otros", L.T. XXII-B, 561).
Por ello, la teoría de la penetración o la desestimación de la personalidad societaria ha sido
elaborada a propósito del uso desviado de ésta, por ejemplo, cuando prevaliéndose de dicha
personalidad se afecta el orden público laboral y las sociedades regularmente constituidas pueden
ser utilizadas por personas individuales como sujeto interpuesto en fraude a la ley laboral para
evitar las obligaciones legales. Ej.: derechos derivados de la antigüedad adquirida por el trabajador.
En tal caso, por imperio de lo dispuesto por el artículo 14 de la ley de contrato de trabajo,
corresponde aplicar al sujeto interviniente, las disposiciones que regulan la vinculación laboral,
para evitar que se afecten intereses de terceros, de los mismos socios y aun de carácter público,
resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar una situación de fraude a los
derechos de los trabajadores.
El artículo 27, L.C.T. dispone que "las personas que, integrando una sociedad prestan a ésta
toda su actividad o parte principal de la misma en forma habitual, con sujeción a las instrucciones o
directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán
consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta
ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en
relación de dependencia. Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las
prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato
social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con
respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables".
Por aplicación de esta disposición se desestima la posibilidad de que el contrato de sociedad
excluya una vinculación laboral desarrollada al mismo tiempo, tratando de impedir bajo la forma de
una sociedad simulada el ocultamiento de relaciones laborales subordinadas, lo que no significa la
eliminación de figuras societarias que tienen como característica el aporte de trabajo de algún
socio.
Para que cualquier socio de cualquier sociedad, sea considerado trabajador dependiente, deben
cumplirse y probarse los requisitos de la dependencia personal (bajo las instrucciones o directivas
que se les impartan o pudieran impartírseles), la que, por otro lado, no es separable del trabajo por
cuenta ajena, ya que el trabajo por cuenta propia, corriendo el socio personalmente y en forma
apreciable (de acuerdo con la importancia de su cuota social) con los riesgos de la empresa,
excluye la subordinación.
Es por ello que hay que distinguir las sociedades regulares que tienen socios que trabajan para
ellas como empleados, de las sociedades fraudulentas que se constituyen al solo efecto de
incorporar a un trabajador como socio. En el primer caso, la sociedad es válida y el socio que
trabaja para la sociedad en los términos del artículo 21 de esta ley, prestando a dicha sociedad
toda su actividad o parte principal de la misma inserta en un orden jerárquico que lo sujeta a las
órdenes o instrucciones que le imparten sus superiores, está vinculado con la sociedad y además
por un contrato de trabajo.
En cambio, en la sociedad fraudulenta, el negocio simulado desaparece y sólo queda una
relación contractual laboral entre el empleado y aquel o aquellos que pretendieron fraguar una
sociedad.
El artículo 102, L.C.T. establece que "el contrato por el cual una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la presentación de
servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de
un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y
cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado
efectivamente los mismos".
Si lo que se contrata son los servicios personales de los integrantes de una sociedad, hay
relación de trabajo directa entre los socios de la sociedad contratada y la sociedad contratante.
Concretamente, el artículo 102L.C.T. previene el fraude caracterizado por la contratación de
empresa a empresa y la realización de trabajo personal infungible para la empresa de otro crea un
vínculo contractual laboral entre el empresario y el trabajador, aun cuando el contrato aparezca
pactado entre sociedades.
9.10. LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO
Las cooperativas de trabajo están reguladas por la ley 20.338.
Este tipo de asociación se forma total o parcialmente con el aporte de trabajo provisto por los
mismos socios desde el acto de la fundación. La cooperativa no puede intermediar en la prestación
de servicios a terceros. El acto cooperativo implica la producción de un bien o la prestación de un
servicio por y para la cooperativa.
La resolución 183 del 7/4/92 dictada por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa estableció la
inexistencia de relación laboral entre los asociados y la cooperativa de trabajo. Si bien dicha
resolución en su artículo 1º reafirmó que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de
trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de
dependencia, encuadrada en el derecho laboral, su artículo 2° determina en forma expresa que las
cooperativas de trabajo deben prestar a sus asociados los beneficios de la seguridad social,
respecto de sus asociados, lo que resulta contradictorio.
En sentido similar se expidió la A.N.Se.S. a través de la resolución 784 de fecha 21/7/92, en
cuanto estableció que el vínculo entre el asociado y la cooperativa es ajeno al derecho laboral.
En realidad lo habitual es que a través de las cooperativas de trabajo y de pretendidos actos
cooperativos (trabajo prestado por sus asociados), se instrumente un acto típico de fraude a la ley
laboral.
Con tal motivo la ley 25.867 en su artículo 40 dispuso que los servicios de inspección del trabajo
están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el
cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores
dependientes a su servicio , así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley
laboral.
Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha desnaturalizado la figura cooperativa con
propósitos fraudulentos, se les aplicarán las sanciones correspondientes.
La misma norma establece que las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de
servicios eventuales ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las
agencias de colocaciones.
En doctrina y en jurisprudencia las opiniones acerca de la naturaleza de la relación entre los
asociados a una cooperativa y esta última son contradictorias: Una tesis afirma la existencia del
acto cooperativo y la otra la configuración de un vínculo contractual laboral en los términos del
artículo 27 de la L.C.T.
9.12.2.1. Caracteres
La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de su cliente con trabajadores que, por
su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente. Tiene por finalidad
específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.
La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de sus clientes con trabajadores que,
por su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente y tiene por finalidad
específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.
9.12.2.2. Relaciones triangulares
Entre la empresa de servicios eventuales, el trabajador y la empresa usuaria (cliente), se crean
relaciones triangulares, a saber:
El empleador es la empresa de servicios eventuales y abona al empleado todas las prestaciones
laborales y de la seguridad social y asumiendo todas las cargas propias de su carácter. Pero
durante el tiempo de contrato transitorio, las órdenes las da la empresa cliente la que es
responsable solidariamente con la empresa de servicios eventuales por todas las obligaciones
laborales y de seguridad social del personal eventual contratado.
BIBLIOGRAFIA
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los casos de venta de un 'concentrado' a empresas embotelladoras de bebidas gaseosas", Ed.
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KROTOSCHIN, ERNESTO,"Instituciones de derecho del trabajo", Buenos Aires, 1947, T. I, p. 15.
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PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978, 2ª ed., ps. 73/84.
CAPITULO X
LA EMPRESA
10.1. Introducción. Origen y evolución. - 10.2. La empresa en la ley de contrato de trabajo.
Concepto. - 10.3. Establecimiento y explotación. Concepto. - 10.4. Unidad del régimen
jurídico. - 10.5. Empresario. Concepto. - 10.6. La sociedad empleadora. - 10.7. Pequeñas y
medianas empresas. - 10.7.1. Distintos criterios para su identificación. - 10.7.2. La pequeña
empresa en la ley 24.467. - 10.7.3. Obligaciones registrales (ley 24.467). -
10.7.4. Formación profesional. - 10.7.5. Salud y seguridad en el trabajo. - 10.8. La
transferencia de la empresa y la situación de los trabajadores. - 10.8.1. Transferencia del
establecimiento. - 10.8.2. Efectos de la transferencia. - 10.8.3. El adquirente de una
empresa en quiebra . - 10.8.4. Extinción del contrato de trabajo por causa de la
transferencia. - 10.8.5. Responsabilidad solidaria. - 10.8.6. Arrendamiento o cesión
transitoria del establecimiento. - 10.8.7. La cesión de personal. - 10.8.8. Transferencia a
favor del Estado. - 10.8.9. Las privatizaciones y la ley 23.696. Jurisprudencia. El caso "Di
Tullio". - 10.9. Quiebra de la empresa. - 10.9.1. Aspectos generales. - 10.9.2. Continuación
de la empresa. - 10.9.3. Obligaciones laborales del adquirente de una empresa en quiebra.
- 10.10. Guía de análisis. - Bibliografía.
BIBLIOGRAFIA
ETALA, CARLOS ALBERTO , "Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS; CAUBET AMANDA, "Leyes Fundamentales del Trabajo - Sus
reglamentos y anotaciones complementarias", 11ª edición actualizada, 2010, Ed. La Ley.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.
MARTÍNEZ VIVOT, JULIO , "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" , Ed. Depalma, 1996.
PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M.,"El espíritu de las Leyes", Libro de Ponencias de las II Jornadas
sobre Responsabilidad Laboral: "Los Principios del Derecho del Trabajo y las obligaciones
laborales (A propósito del decreto 1803/92"). Organizada y publicada por la Fundación de Altos
Estudios Sociales, diciembre 1992, Mar del Plata, Buenos Aires.
CAPITULO XI
DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES
11.1. La organización de la empresa. - 11.2. Las obligaciones laborales. - 11.2.1.Actuación
de buena fe. - 11.2.2. La buena fe en las distintas instancias contractuales. - 11.2.3. El
respeto a la dignidad del trabajador. - 11.3. Facultades del empleador. - 11.4. Poder de
organización y dirección. - 11.5. Poder reglamentario. - 11.5.1. Concepto y caracteres. -
11.5.2. Requisitos que debe cumplir el Reglamento Interno. - 11.6. Facultad de alterar las
condiciones del contrato. "Ius variandi". - 11.6.1. Aspectos generales. - 11.6.2. Requisitos
específicos. - 11.6.3. Distintos supuestos. - 11.6.3.1. Traslado del establecimiento a otro
establecimiento. - 11.6.3.2. Modificación de la jornada. - 11.6.3.3. Cambio de tareas y de
categoría. - 11.6.3.4. Rebaja de salario. - 11.6.4. Acciones que originan las modificaciones
contractuales ilegítimas. - 11.7. Poder disciplinario. - 11.7.1. Caracterización. - 11.7.2.
Requisitos de la sanción disciplinaria. - 11.7.3. Tipos de sanciones. - 11.8. Controles
personales. - 11.9. Pago de la remuneración. - 11.10. Deber de seguridad. - 11.11.
Excepción de incumplimiento contractual. - 11.12. Reintegro de gastos y resarcimiento de
daños. - 11.13. Deber de protección. Alimentación y vivienda. - 11.14. Deber de ocupación.
- 11.14.1. Principios generales. - 11.14.2. Asignación de tareas superiores. - 11.14.3.
Excepciones al deber de ocupación. - 11.15. Deber de diligencia e iniciativa del empleador.
- 11.16. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la
seguridad social. Certificado de trabajo. - 11.16.1. Deber contractual de retener aportes y
contribuciones. - 11.16.2. El certificado de trabajo. - 11.17. Igualdad de trato. - 11.18.
Obligación de llevar libros. - 11.18.1. Empleadores en general. - 11.18.2. Datos que debe
contener el libro especial del art. 52 de la L.C.T. - 11.18.3. Registros que deben
concentrarse en el Sistema Unico de Registro Laboral (S.U.R.L.). - 11.18.4. Registros que
deben llevar las pequeñas empresas. - 11.18.5. Valor probatorio de los libros. - 11.19. El
cumplimiento de la prestación del trabajador. - 11.19.1. Los deberes del dependiente en la
L.C.T. - 11.19.2. El cumplimiento diligente de la tarea. - 11.19.3. El deber de obediencia. -
11.19.4. El deber de fidelidad. - 11.20. Invenciones o descubrimientos del trabajador. -
11.21. Responsabilidad por daños al empleador. - 11.22. Deber de no concurrencia. - 11.23.
Auxilios o ayudas extraordinarias. - 11.24. Guía de análisis. - Bibliografía.
11.1. LA ORGANIZACION
DE LA EMPRESA
La empresa, para optimizar su funcionamiento y obtener sus fines económicos o benéficos (art.
5°, L.C.T.), requiere de un centro jerárquico que tome las decisiones en todo lo que tenga que ver
con aspectos técnicos, económicos y laborales. Este centro constituye una zona reservada al
empresario, pues él es el dueño del capital, de los medios de producción y de la iniciativa de la
organización. Pero si bien el empresario puede libremente adoptar medidas vinculadas a su
empresa, si ellas afectan las relaciones laborales, el Derecho del Trabajo estructura un sistema de
protección estableciendo responsabilidades a su cargo (por ejemplo, indemnizaciones por
despido).
Las restricciones a la libertad de gestión empresaria se acentúan cuando se trata de la
organización estrictamente laboral de la empresa. Ello porque, para que la empresa cumpla sus
objetivos económicos o benéficos, el empresario posee poderes jerárquicos de dirección,
reglamentario y disciplinario, cuyo ejercicio concreto encausa o modifica la relación laboral. La
limitación del poder del empleador es la razón de ser del Derecho del Trabajo, que busca el
equilibrio entre dichos poderes (que se relacionan con la libertad de organización empresaria) y los
derechos de los trabajadores. El Estado pone límites al empleador fijando condiciones mínimas de
labor y controlando el posible abuso, y el sindicato también lo limita, a través de su presencia en la
empresa compuesta por delegados de personal y comisiones internas, y por la presión que puede
hacer efectiva a través de las medidas de acción directa.
Puede concluirse en que los poderes jerárquicos del empleador encuentran límites jurídicos
impuestos por: a) el marco normativo el que como piso mínimo debe tener en cuenta el empresario
durante la celebración, vigencia y extinción del contrato, el formado por la ley y los convenios
colectivos; b) las prestaciones determinadas en el momento de la celebración del contrato de
trabajo que forman su núcleo y no son modificables en perjuicio del trabajador (arts. 62 y 66 de la
L.C.T.); c) la necesidad de que las medidas que se adopten se adecuen a los fines empresariales
(que sean funcionales; arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T.); d) deberes de conducta a los que ambas
partes deben ajustar sus actos, como buena fe y colaboración (art. 63 de la L.C.T.); e) deberes
como los de ocupación efectiva y trato igual (arts. 78 y 81L.C.T.); y f) deberes genéricos
relacionados con el principio de indemnidad que obligan al empleador a cuidar la seguridad, el
patrimonio y la persona del dependiente, para que no sufra perjuicios morales ni materiales
derivados de la relación laboral (arts. 66, 68 y 75 de la L.C.T., 19 de la Constitución Nacional, arts.
522 y 1109, Cód. Civil).
Destaco que la relación de trabajo origina obligaciones de prestación y de conducta recíprocas,
pues el empresario debe pagar la remuneración (arts. 21 y 74 de la L.C.T.), debe abstenerse de
perjudicar al trabajador mediante sus decisiones organizativas y tiene el derecho de apropiarse
del trabajo del dependiente; en tanto el trabajador tiene que poner su fuerza de trabajo a
disposición del empresario (con diligencia, buena fe y colaboración), y tiene derecho a percibir la
remuneración (arts. 4°, 21, 103 y 197 de la L.C.T.).
En este punto cabe recordar que el Derecho del Trabajo regla la labor de un trabajador
considerado como persona humana inserto en una organización ajena, y que por ello la actividad
del empresario debe ser ejercida de modo funcional, con exclusión de su voluntad arbitraria y que
debe estar condicionada, pues el trabajo es "actividad productiva y creadora del hombre" (art. 4° de
la L.C.T.). Por ello, el empleador tiene el deber de respetar y dar seguridad a la vida y bienes del
trabajador y de contemplar sus intereses patrimoniales y espirituales en cuanto se vinculen con el
contrato y con los actos de dirección y organización que competen al empresario.
11.7.1. Caracterización
Entre los poderes jerárquicos del empleador se encuentra el poder disciplinario que, conforme lo
explica Justo López, es un modo de reacción ante el incumplimiento de una obligación, admitido
por el ordenamiento jurídico. La ley otorga al empresario la posibilidad de hacer cumplir las
órdenes y de corregir las faltas de los trabajadores, por medio de sanciones. Las sanciones
disciplinarias configuran un sistema práctico y útil para lograr que el dependiente adecue su
conducta a las exigencias derivadas del contrato.
El artículo 67 de la L.C.T. establece que "el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador". Los incumplimientos
y faltas que pueden ser objeto de sanción están relacionados con prestaciones de cumplimiento
efectivo y con deberes de conducta.
En todos los casos, el empleador debe ejercitar esta facultad dentro de los límites y con arreglo a
las condiciones establecidas por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de
trabajo. Siempre debe cuidar de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo
toda forma de abuso de derecho (art. 68 de la L.C.T.).
En principio, la falta sancionable debe provenir de un comportamiento del trabajador derivado de
la relación laboral; la conducta privada del dependiente podría originar una incompatibilidad con el
desempeño de la tarea, pero no una sanción disciplinaria.
La ley prohíbe expresamente que la sanción se trate de una modificación del contrato (art. 69 de
la L.C.T.).
El trabajador, dentro de los treinta días, puede cuestionar la procedencia, el tipo o la extensión
de la medida aplicada, para obtener su supresión, sustitución o limitación (art. 67, L.C.T.) por vía
judicial. Si bien el artículo no aclara ante quién debe ser impugnada la medida, lo habitual es que el
trabajador lo haga por ante el empleador. Si la medida no es impugnada vencido el plazo de 30
días, la sanción disciplinaria se tiene por consentida y no puede ser motivo de cuestionamiento
posterior (cláusula de caducidad).
CERTIFICADO DE TRABAJO
11.18.2. Datos que debe contener el libro especial del artículo 52 de la L.C.T.
En el libro se consignará: individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre, estado
civil, fecha de ingreso y egreso, remuneraciones asignadas y percibidas del trabajador,
individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares y
demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador.
Se prohíbe: alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; dejar blancos o
espacios; tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro; hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con
firma del trabaja dor a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.
BIBLIOGRAFIA
ALVAREZ, EDUARDO,"El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino paradójico del
deber de seguridad", Ed. Errepar, T. VII.
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FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª
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FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.
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SARDEGNA, MIGUEL ANGEL,"Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.
CAPITULO XII
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSO
12.1. Introducción: las finalidades de la ley. - 12.2.
Jornada y condiciones de trabajo. - 12.3. Régimen
legal de la jornada de trabajo. - 12.4. Concepto de
jornada de trabajo. - 12.5. Ambito personal de
aplicación de la L.C.T. y de la ley 11.544. - 12.5.1.
Actividades y tareas incluidas. - 12.5.2. Actividades y
tareas excluidas. - 12.6. Extensión de la jornada. -
12.7. Distribución de la jornada de trabajo por medio
de convenios colectivos. Ley de empleo. - 12.8.
Excepciones a la jornada máxima de trabajo. - 12.9.
Excepciones debidas al contenido del trabajo:
Directores y gerentes. - 12.10. Excepciones debidas al
tipo de organización del trabajo. - 12.10.1. Trabajos
por equipos. - 12.10.1.1. Conceptos y alcances. -
12.10.1.2. Concepto en el Decreto Reglamentario
16.115/33. - 12.10.1.3. El trabajo por equipos en la
Ley de Contrato de Trabajo. - 12.10.1.4. El descanso
semanal. - 12.10.1.5. jornada nocturna. - 12.10.2.
Trabajos preparatorios o complementarios. - 12.10.3.
El trabajo intermitente. - 12.11. Excepciones debidas a
condiciones especiales de trabajo. - 12.11.1. Trabajo
nocturno. - 12.11.2. Trabajo insalubre. - 12.12.
Excepciones debidas a exigencias propias de la
empresa. - 12.12.1. Accidente, trabajos de urgencia,
fuerza mayor. - 12.12.2. Demandas extraordinarias de
trabajo. - 12.13. Excepciones debidas a las
características personales del trabajador.. - 12.13.1.
Trabajo de mujeres. - 12.13.2. El trabajo de menores. -
12.14. Horas extraordinarias o suplementarias. -
12.14.1. Caracterización. - 12.14.2. Remuneración de
las horas extraordinarias. - 12.14.3. Límite máximo de
horas extraordinarias. - 12.14.4. Obligación de prestar
servicios en horas extraordinarias . - 12.14.5. Las
horas extras sobre la jornada establecida en la
convención colectiva inferior a la legal. - 12.15. La
jornada establecida en la convención colectiva que
establece el pago de recargos. - 12.16. Prueba de las
horas extraordinarias. - 12.17. El descanso semanal. -
12.18. El trabajo en días sábados y domingos. - 12.19.
El descanso anual. - 12.19.1. Garantía constitucional.
- 12.19.2. Concepto. - 12.19.3. Plazo de las
vacaciones. - 12.19.4. Requisitos para su goce. -
12.19.5. Epoca de otorgamiento. - 12.19.6.
Retribución. - 12.19.7. Indemnización. - 12.19.8.
Acumulación de vacaciones. - 12.19.9. Menores. -
12.19.10. Trabajadores de temporada. - 12.19.11.
Pequeñas empresas. - 12.20. Otras licencias. - 12.21.
Días feriados obligatorios y no laborables. - 12.22.
Guía de análisis. - Bibliografía.
12.1. INTRODUCCION: LAS FINALIDADES DE LA LEY
La legislación sobre jornada de trabajo ligada al fenómeno de la
industrialización, constituye una verdadera conquista obrera, quizás la más
importante del siglo XX, pues en el siglo XIX eran frecuentes las jornadas de
12 y 14 horas, aun en el caso de los menores, sin excepción, incluso los
domingos y feriados. Esta conquista no atañe únicamente al aspecto
fisiológico, sino también al aspecto humano, en el sentido de excluir la
concepción del hombre máquina, para ver en el mismo una persona que tiene
derechos y deberes no sólo frente a su empleador sino, ante todo, frente a sí
mismo, a su familia y a la colectividad a la que pertenece; derechos y deberes
que resultarían anulados en el supuesto de dedicar al trabajo dependiente
todas sus energías y todo el tiempo de que dispone después de satisfacer las
mínimas exigencias corporales (ver el caso "Aquino, Isacio c/ Cargo S.A." de la
CSJN sobre la dignidad de las personas y la exclusión de las políticas
neoliberales, así como la concepción de la O.I.T sobre "trabajo decente")
DIRECTORES Y GERENTES
La ley 26.597 sustituyó al inciso a) del artículo 3° de la ley
11.544 estableciendo que sólo quedarán exceptuados del cobro de horas
extras los directores y gerentes. Esta modificación deroga también el artículo
11 del decreto 16.115/33 que reglamentaba a la antigua disposición de la ley de
jornada que exceptuaba a los empleados de dirección y vigilancia, haciéndola
aplicable a niveles más bajos de esa estructura, como jefes de sección,
capataces, etc.
12.10. EXCEPCIONES DEBIDAS AL
ESPECIALES DE TRABAJO
PROPIAS DE LA EMPRESA
12.14.1. Caracterización
El concepto de horas extraordinarias no es unívoco en la doctrina; para una
parte mayoritaria de ésta son horas extraordinarias sólo las que superan la
jornada legal, o a la de convención colectiva. Este último ha sido el criterio
seguido por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, que en el Plenario Nro. 226 —25/6/81— dispuso que el trabajo
realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo
legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el artículo 201, L.C.T.
12.19.2. Concepto
Las vacaciones constituyen un período de descanso anual remunerado que
debe gozar el trabajador y al que tiene derecho prestando un mínimo de
servicios y que se calcula en función de su antigüedad. Su fin es higiénico, es
decir que se otorga con el objeto de descansar física y mentalmente. Su
regulación legal surge de la ley de contrato de trabajo, de leyes especiales y de
los convenios colectivos de trabajo.
12.19.6. Retribución
La retribución que debe percibir el trabajador durante el período de
vacaciones se determina de la siguiente manera:
1) Si el trabajador percibe un sueldo mensual: dividiendo por 25 el
importe del sueldo que perciba en el momento de su otorgamiento.
2) Si las remuneraciones son por día o por hora, se abona por cada
día de vacación el importe que le hubiera correspondido al
trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comienza sus
vacaciones.
3) Si la jornada habitual fuere superior a la de 8 horas, se tomará
como jornada la real, en tanto no exceda de 9 horas.
4) Si la jornada que se considera es inferior a la habitual del
trabajador, la remuneración debe ser calculada como si la misma
coincidiera con la legal.
5) Si se trata de trabajadores remunerados por día o por hora,
corresponde computar como jornada normal el tiempo
habitualmente trabajado, sin tomar en cuenta los días en que rija
una jornada excepcionalmente reducida.
6) En la remuneración a computar debe considerarse lo percibido por
trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificaciones por antigüedad
u otras remuneraciones accesorias.
12.19.7. Indemnización
Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo,
el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización equivalente al salario
correspondiente al descanso proporcional a la fracción del año trabajado, y en
el supuesto de fallecimiento del trabajador, dicha indemnización debe ser
percibida por los causahabientes (art. 156 de la L.C.T.).
12.19.8. Acumulación de vacaciones
El artículo 164 de la L.C.T. permite acumular a un período de vacaciones la
tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiere gozado
en la extensión fijada por la L.C.T.; la acumulación y consiguiente reducción del
tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser convenido por las
partes. A su vez el empleador deberá conceder el goce de las vacaciones
anuales acumuladas a las establecidas para el caso de matrimonio [arts. 150 y
158, inc. b)] y cuando un matrimonio se desempeñe a las órdenes del mismo
empleador, las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta y simultánea
siempre que no afecte el normal desenvolvimiento del establecimiento.
12.19.9. Menores
Los menores tienen derecho a un período mínimo de licencia anual no
inferior a 15 días (art. 194, L.C.T.).
BIBLIOGRAFIA
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1954, p. 148.
DE DIEGO, JULIÁN A. , "Régimen legal de la jornada suplementaria", D.T., XLI-
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en el nocturno", D.T. XXII, p. 207.
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reducida", D.T. XXIX, p. 539. "El Derecho del Trabajo en su aplicación y
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través de la ley 11.544 y el Convenio de Washington",D.T. XXXIV (1974), p.
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FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de contrato de Trabajo
Comentada", Ed. La ley, 2012.
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del Trabajo, T. XXX, ps. 502, 503 y 515.
KROTOSCHIN, ERNESTO,"Tratado práctico de derecho del trabajo" , Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1977, Vol I, ps. 594/595.
LIMA, OSVALDO,"Las horas en tareas insalubres", D.T., T. XXX, p. 245.
PASTOR, JUAN CARLOS,"Jornada de trabajo uniforme", Revista Legislación del
trabajo, T.XXVI - B, p. 791.
SUREDA GRAELLS, VÍCTOR A.,"Jornada de trabajo y descansos", en Tratado de
Derecho del Trabajo dirigido por Deveali, Ed. La Ley, 2da. ed., 1971.
VASILACHIS DE GIALDINO, IRENE , "Las condiciones de Trabajo", Ed. Abeledo
Perrot, 1986.
CAPITULO XIII
REMUNERACIÓN
13.1. Concepto. - 13.2. Formas de determinar la
remuneración. - 13.3. Beneficios sociales. - 13.4.
Prestaciones no remuneratorias (art. 105, L.C.T.). -
13.5. Salario mínimo, vital y móvil. - 13.6. Sueldo
Anual Complementario. - 13.7. La tutela del salario. -
13.8. Forma de pago. - 13.9. Instrumentación de los
pagos laborales. - 13.10. Guía de análisis. -
Bibliografía.
13.1. CONCEPTO
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal
c/Disco S.A."del 1º/09/2009, estudió con amplitud el tema del salario señalando
que todo lo atinente al mismo supera los límites del llamado mercado de
trabajo, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la
dignidad de la persona y del bien común (Vizzoti ). Dentro de esta línea de
opinión afirma que el concepto de salario abarca todos los beneficios que se
obtienen con motivo de la prestación del trabajo, cualquiera sea la
denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.). En el
sentido que al término remuneración se le da en el artículo 1º del Convenio de
la O.I.T. Nº 95 sobre Protección del Salario.
En esta línea el artículo 103 de la L.C.T. afirma que "a los fines de esta ley se
entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador
como consecuencia del contrato de trabajo..." "... El empleador debe al
trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera
circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél."
En definitiva el contrato de trabajo debe redundar en una ventaja patrimonial
para el trabajador como consecuencia de los servicios prestados, que puede
ser obtenida no sólo del empleador, sino también de terceros, cuando aquél le
da una ocasión de ganancia —vgr. obtención de propinas—.
La remuneración es el pago que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo, aunque no preste tareas, si pone su
fuerza de trabajo a disposición del empleador, y éste no lo ocupa, sea por su
voluntad o porque la ausencia de prestación efectiva se encuentra
especialmente protegida por la ley. El empleador debe asumir el pago del
salario aun cuando en algunos casos no haya contraprestación. Son pagos que
se hacen porque el trabajador se mantiene en la empresa y para que vuelva a
trabajar luego del descanso o de superado el impedimento por el cual no pudo
trabajar, por ejemplo la rotura de una máquina.
La ley protege el contrato por tiempo indeterminado —que es el que tiene
continuidad en el tiempo— garantizando la remuneración toda vez que el
trabajador tiene derecho a una licencia o cuando la suspensión no obedece a
su culpa.
Por consiguiente, del salario forma parte toda prestación que tenga por
causa:
1) El trabajo prestado o puesto a disposición.
2) El descanso semanal y en días festivos.
3) La interrupción de la labor en la jornada continuada cuando se
efectúa en beneficio del empresario —art. 197, L.C.T.—.
4) Las ausencias al trabajo con derecho a retribución.
5) Las interrupciones del trabajo que sean ajenas a la voluntad de los
trabajadores.
6) La retribución obtenida de terceros en virtud de una "ocasión de
ganancia" facilitada por el empleador.
7) El crédito de horas mensuales retribuidas a que tenga derecho el
delegado gremial —art. 44, ley 23.551—.
Principio General:
Como el salario no puede ser enteramente aleatorio, la retribución del
trabajador a comisión, sea que esté remunerado sólo de esa manera o con
formas mixtas, debe ser conjugada con la aplicación del Salario Mínimo, Vital y
Móvil, o del salario de convenio. Es decir que el dependiente que cumple su
trabajo en jornadas legales no puede percibir una cantidad inferior al Salario
Mínimo Vital y Móvil, o al salario mínimo del convenio colectivo aplicable. En
consecuencia, el trabajador que no alcance a ganar dichos mínimos tiene
siempre derecho a que se integren sus ingresos hasta alcanzar dichos
mínimos.
Régimen de los viajantes de comercio ley 14.546
a) La comisión se gana en principio por negocios u operaciones
concertadas, es decir, aquellos negocios tratados o gestionados por
el dependiente, no interesa si el negocio ha sidoconcluido por el
dependiente. Pues lo que se remunera es el resultado útil de la
gestión del trabajador con independencia de que el negocio en
definitiva sea cumplido.
b) Se excluye las comisiones por unidad de bulto, peso o medida.
c) Se excluye el rechazo arbitrario del negocio. Tratándose de un
sistema de remuneraciones por rendimiento el empleador no puede
ejercer arbitrariamente la facultad de rechazar las operaciones
gestionadas por el trabajador de acuerdo a sus instrucciones, pues
ello significaría como sujetar el derecho a la percepción del salario a
una condición puramente potestativa para el obligado a pagarlo.
d) Pérdida de la comisión en caso de frustración del negocio por culpa
del empleado: si la inejecución del contrato proviene de culpa del
empleado o si el fracaso se debe a situaciones anteriores a la
concertación del negocio que aquél conocía, el derecho a la
comisión se pierde.
e) Trabajo útil en caso de un negocio no perfeccionado por el
vendedor: La comisión se debe igualmente cuando principiada la
negociación por el empleado, el empleador encargase su
conclusión a otra persona o la concluyese por sí mismo, quedando
sobreentendido que la conclusión en este caso proviene en forma
directa y necesaria de la gestión del empleado separado
dolosamente de la negociación. El trabajador tiene un legítimo
derecho que no puede ser defraudado.
Gratificaciones:
La gratificación es un pago en su origen espontáneo y discrecional de
carácter complementario que los empleadores hacen a sus dependientes, por
el trabajo prestado por ellos o por la expectativa de buenos trabajos futuros y
consecuentes mayores rendimientos para la empresa.
La calificación de pago espontáneo implica que no se está obligado a
satisfacerlo por ley, convenio colectivo o acuerda de partes anterior y en este
sentido se trata de una liberalidad del empleador, de un acto discrecional de
éste y esta característica de acto no impuesto por norma alguna, legal o
convencional, del nuevo beneficio estructurado por la empresa, deja a ésta el
más amplio margen para fijar los recaudos, con ajuste a los cuales podría
accederse al beneficio.
Pero espontaneidad, liberalidad o discrecionalidad no implican donación ni
gratuidad (acto gratuito). La causa del pago son los servicios (los buenos
servicios) del trabajador cristalizados en el rendimiento de la empresa medidos
en ganancias o determinantes de expectativas futuras de obtenerlas.
Al señalar la naturaleza remuneratoria de las gratificaciones queda excluida
la posibilidad de asimilarlas a las donaciones, salvo que se demuestre
fehacientemente que el pago obedeció a una causa no vinculada con el
contrato de trabajo, por ejemplo amistad, parentesco, etc.
En consecuencia y como en principio toda relación que se traba entre
trabajadores y empleadores es de naturaleza laboral, también todo pago que
se efectúa al dependiente durante el curso de dicha relación se presume que
tiene su fundamento en el contrato de trabajo, es decir que es un acto
espontáneo pero retributivo de la labor prestada (oneroso).
Las gratificaciones pueden ser extraordinarias (dadas por una sola vez) o
habituales. Las cuestiones que se han suscitado en torno a la naturaleza
remuneratoria de las gratificaciones, por lo común han estado ligadas con su
exigibilidad futura y cuando se plantea el problema relativo a la exigibilidad de
la gratificación, el objeto del examen consiste en determinar si el trabajador
puede reclamar como derecho propio, para el futuro, esa prestación salarial
que nació de la espontánea decisión del empleador. La solución debe
encontrarse en la existencia de una prestación incorporada al núcleo del
contrato, pues sólo puede ser exigible aquello a lo cual el empleador se ha
obligado. Es decir, debe tratarse de la contraprestación a cargo del empleador
(salario complementario). Por lo común, si las gratificaciones fueron entregadas
año tras año, este elemento objetivo, la habitualidad, será el único título
esgrimible por el trabajador para justificar su acción, pues la reiteración de los
pagos implicará para él la expectativa de seguirlos devengando con igual
periodicidad, como cláusula contractual implícita.
Debe recordarse que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no
sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos
aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo (art. 62, L.C.T.) y
aunque el pago de una gratificación no haya sido enunciado en el contrato, el
mismo puede resultar exigible por el trabajador si un comportamiento habitual
del empresario permite establecer que se trata de una obligación asumida con
carácter permanente (arts. 45, 46 y 62, L.C.T.).
13.3.1. Concepto
Además del salario que corresponde al trabajo cumplido o prometido (el
cambio propio del contrato), el trabajador obtiene otros ingresos o beneficios
que si bien se originan en su condición de dependiente, exceden el esquema
contractual, teniendo relación con su situación familiar (régimen de
asignaciones familiares).
De tal modo, por una parte el trabajador tiene ingresos como consecuencia
de la contraprestación propia del contrato y por otra recibe beneficios con
motivo de la relación de trabajo pero no como contraprestación de su trabajo,
por lo cual no constituyen salario.
Provienen del propio empleador o de instituciones sostenidas total o
parcialmente con el aporte de los empleadores.
Las prestaciones respectivas no corresponden al servicio prestado sino que
son consecuencia del contrato de trabajo o de su condición de trabajador o,
simplemente, por el hecho de ser miembro de la sociedad.
El artículo 103 bis de la L.C.T. dispone que se denominan beneficios sociales
a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas,
no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el
empleador al trabajador por sí o por medio de terceros. La norma que comento,
modificada la ley 26.341 que derogó los incisos b) y c) de la norma citada mas
arriba, que se referían a los vales de almuerzo y tarjeta de transporte y a los
vales alimentarios y a las canastas de alimentos, estableció como beneficios
sociales los siguientes:
a) Los servicios de comedor de la empresa.
b) (Inciso derogado)
c) (Inciso derogado)
d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y
odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador
previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico
u odontólogo debidamente documentados.
e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento
vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para
uso exclusivo en el desempeño de sus tareas.
f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de
guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos
de hasta 6 (seis) años de edad cuando la empresa no contare con
esas instalaciones.
g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del
trabajador otorgados al inicio del período escolar.
h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o
seminarios de capacitación o especialización.
i) El pago de los gastos de sepelios de familiares a cargo del
trabajador, debidamente documentados con comprobantes.
En mi opinión, tanto los gastos de guardería como la provisión de útiles
escolares, significan desembolsos que debería hacer el trabajador, por lo que
el pago por el empleador se traduce en una ganancia.
Tampoco son beneficios sociales en mi opinión el pago de cursos o
seminarios de capacitación que constituyen una obligación para el empleador
(ver Capítulo VIII de la Ley de Contrato de Trabajo) y están ligados
directamente a la prestación de un mejor trabajo lo que beneficia a la empresa.
No se trata de actos de generosidad sino de inversiones útiles para su negocio.
13.4. PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS (ART. 105, L.C.T.)
El artículo 105 de la L.C.T., con relación a la forma de pago del salario y a las
prestaciones complementarias, dice que el salario debe ser satisfecho en
dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener
beneficios o ganancias.
Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la
remuneración del trabajador, con excepción de:
a) Los retiros de socios de gerentes de sociedades de
responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio
debidamente contabilizadas en el balance.
b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso
del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado,
calculado en basé a kilómetro recorrido, conforme los parámetros
fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección
General Impositiva.
c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con
comprobantes en los términos del artículo 6° de la ley 24.241, y los
reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las
especificadas en el inciso anterior.
d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador,
ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la
locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la
vivienda.
El artículo 223 bis, L.C.T., dice que se considerará prestación no
remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación
por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de
falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor
debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y
homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales
vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la
prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en
las leyes 23.660 y 23.661.
13.5.3. Determinación
El Salario Mínimo Vital y Móvil se determinará en montos mensuales, diarios
u horarios.
Es la menor remuneración en efectivo para el trabajador sin cargas de
familia.
13.6.1. Concepto
Se trata de una remuneración adicional que se entrega en los meses de junio
y diciembre de cada año.
En las pequeñas empresas puede pactarse el pago fraccionado en tres
cuotas ( art. 91ley 24.467).
13.6.3. Cálculo
En virtud de lo dispuesto por la ley 23.041 el Sueldo Anual Complementario
consiste en el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo
concepto por el trabajador dentro de los semestres que culminan los meses de
junio y diciembre de cada año.
13.8.1. En dinero
El pago del salario en dinero es fundamental (principal). Por eso el salario
mínimo vital es siempre enteramente en dinero, y el básico de convenio debe
pagarse por lo menos en un 80% en dinero, pues sólo se puede imputar a las
prestaciones en especie que se otorguen un 20% del monto de la
remuneración fijada para la categoría de convenio (arts. 105, 107 y 124,
L.C.T.).
13.8.5. Viáticos
El viático es la suma de dinero que se entrega al dependiente para soportar
ciertos gastos que le impone su trabajo fuera de la empresa.
Si se entregan con obligación de rendir cuentas con comprobantes, no son
remuneratorios. En caso contrario, incrementan el salario porque el trabajador
tiene la libre disponibilidad de dichos importes.
El artículo 105, L.C.T. prevé que los reintegros de gastos sin comprobantes
correspondientes al uso del automóvil propiedad de la empresa o del
empleador, no son remuneratorios. Además priva del carácter remuneratorio a
los viáticos de los viajantes entregados con rendición de cuentas así como a
los gastos de automóvil.
Plazos
El pago de las remuneraciones deberá realizarse en los siguientes plazos:
l Al personal mensualizado: al vencimiento del mes calendario.
lAl personal remunerado por jornal o por hora: por semana o
quincena.
lAl personal remunerado por pieza o medida, cada semana o
quincena.
A su vez el pago debe ser efectuado una vez vencido el período que
corresponda dentro de los siguientes plazos máximos: 4 días hábiles para las
remuneraciones mensuales o quincenales y 3 días hábiles para la semanal
(arts. 126 y 128 de la L.C.T.). De lo contrario, se produce la mora automática, y
a partir del vencimiento se calculan intereses.
Mora
Una vez vencido el período de pago al que se ha ajustado la retribución del
trabajador empiezan a correr los distintos plazos para el pago de los salarios
que se cuentan en días hábiles (art. 137, L.C.T.).
La mora es automática y se configura por el vencimiento del plazo, que es
máximo: 4 días hábiles para los mensualizados o retribuidos por quincena, y 3
días hábiles para los pagos semanales.
Hay que distinguir entre efectos relativos a la obligación en sí: exigibilidad e
intereses y actualización por depreciación monetaria de aquellos otros que se
proyectan sobre la existencia misma del contrato o sobre la procedencia de
otras prestaciones a cargo del trabajador.
La mora automática justifica, sin otro trámite, la demanda judicial por cobro
de la suma adeudada y da comienzo al curso de los intereses.
La disolución del contrato por incumplimiento de la obligación fundamental a
cargo del empleador consistente en el pago del salario, así como el ejercicio
del derecho de retención de su prestación por el trabajador por el mismo
motivo, requieren previo emplazamiento acorde con el principio de buena fe.
En otros términos, la mora es automática, pero es conceptualmente escindible
de la injuria por falta de pago de salarios, que sólo se configura luego de la
intimación incumplida.
Tiempo y lugar de pago
El pago de las remuneraciones, conforme lo establece el artículo 129 de la
L.C.T. y Convenio 95 de la O.I.T., debe realizarse en días hábiles, en el lugar
de trabajo y durante las horas de prestación de servicios. Es importante
destacar que el pago no se realice en el sitio donde se vendan mercaderías o
bebidas alcohólicas porque lo que se pretende asegurar es la libre
disponibilidad de la retribución.
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B.,"Leyes
Fundamentales del Trabajo", "Sus reglamentos y Anotaciones
complementarias", Colección Legislación, Edit. Joaquín Fernández Madrid, Ed.
La Ley, 11ª ed., 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico del Derecho del
Trabajo", Tomo II, 3ª edición, Ed. La Ley, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
CAPITULO XIV
SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS
DEL CONTRATO
14.1. Suspensiones. 14.1.1. Concepto y marco legal.
14.1.2. Suspensiones típicas. 14.1.3. Doctrina plenaria
de la C.N.A.T. - 14.2. Suspensión por falta o
disminución de trabajo. 14.2.1. Concepto. 14.2.2.
Plazos. 14.2.3. Efectos. 14.2.4. Doctrina plenaria de la
C.N.A.T. - 14.3. Suspensión por fuerza mayor. 14.3.1.
Concepto. 14.3.2. Plazos. 14.3.3. Efectos. 14.3.4.
Doctrina plenaria de la C.N.A.T. - 14.4. Procedimiento
preventivo de crisis. 14.4.1. Concepto y objetivos.
14.4.2. Requisitos. 14.4.3. Procedimiento.
14.4.4. Prohibición de ejecutar medidas por el
empleador y de ejercer el derecho de huelga por los
trabajadores. 14.4.5. Sanciones. - 14.5. Suspensión
por razones disciplinarias. 14.5.1. Concepto. 14.5.2.
Elementos de la suspensión disciplinaria.
14.5.3. Requisitos y plazos. 14.5.4. Efectos.
14.5.5. Doctrina plenaria de la C.N.A.T. - 14.6.
Suspensión preventiva. 14.6.1. Concepto. 14.6.2.
Requisitos. 14.6.3. Plazos. 14.6.4. Distintos
supuestos. 14.6.5. Efectos de la denuncia criminal
efectuada por el empleador. 14.6.6. El proceso penal y
la causa laboral. 14.6.7. Efectos de la denuncia
criminal efectuada por terceros o en proceso
promovido de oficio. - 14.7. Suspensión
precautoria. 14.7.1. Concepto. 14.7.2. Distintas
opiniones doctrinarias acerca de los requisitos y
efectos. - 14.8. Guía de análisis. - Bibliografía.
14.1. SUSPENSIONES
Justa causa
La justa causa puede provenir de un hecho ajeno a las partes (suspensiones
por falta de trabajo y por fuerza mayor) o de una falta del trabajador
(suspensión disciplinaria).
Plazo fijo
Este requisito constituye un recaudo imprescindible, ya que de lo contrario la
facultad conferida al empleador podría eventualmente ser usada en forma
discrecional desnaturalizando al contrato de trabajo y creando en el trabajador
un estado de incertidumbre acerca de su situación laboral, lo que resulta
contrario a los deberes de buena fe contractual que debe imperar entre las
partes (arts. 63 y ss. de la L.C.T.).
14.2.1. Concepto
Este tipo de suspensión, sus plazos y efectos se encuentran previstos en los
artículos 219, 220, 222, 223 y 223 bis de la L.C.T.
Esta causal de suspensión, que responde a causas económicas, se
encuentra dirigida a aliviar los efectos de una prestación que por improductiva,
resulta demasiado onerosa para el empresario pero a su vez, el artículo 220
exige que la falta o disminución de trabajo no sea imputable al empleador.
Es decir, recae sobre el empleador el deber de ocupación previsto en el
artículo 78 de la L.C.T. en el sentido de que se encuentra obligado a
garantizarle ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o categoría
profesional, salvo —expresa la norma— que el incumplimiento responda a
motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber.
En consecuencia, en aquellos casos en los cuales se invoca como causal de
la suspensión de dicho deber falta o disminución de trabajo, el empleador debe
acreditar la ajenidad del evento que determina la imposibilidad transitoria de
otorgar tareas como así también que puso en práctica medidas funcionales y
diligentes para evitar el impacto del evento, cuestiones de hecho de carácter
excepcional y de interpretación restrictiva sujeta a la libre y prudente
apreciación de los jueces.
Se ha expresado que la falta o disminución de trabajo constituye un supuesto
de excesiva onerosidad sobreviniente y puede ser calificada como un hecho
que afecta al mercado e impacta en la empresa, de carácter excepcional y
ajeno al empresario, que éste no pudo prever ni evitar empleando la máxima
diligencia exigible a un buen hombre de negocios y que ese hecho torna a tal
extremo onerosas las prestaciones de los trabajadores que los convierte en
inútiles para los fines de la empresa.
En este aspecto, adquiere particular importancia la responsabilidad del
empleador pues el trabajador resulta ajeno al riesgo empresarial, principio que
constituye un elemento fundamental del derecho del trabajo que ha
reemplazado la noción de riesgo propia del derecho civil; por lo tanto, las
meras dificultades empresariales no pueden encuadrarse dentro de la justa
causa que analizo.
Constituye requisito de este tipo de suspensión que el empleador acredite
que actuó con la máxima diligencia exigible a un buen hombre de negocios,
adoptando las medidas oportunas y adecuadas para intentar evitar o superar el
impacto en la empresa de las circunstancias que tornan transitoriamente
innecesaria, por lo gravoso, la continuación de la producción.
Acerca de la distinción entre falta o disminución de trabajo y fuerza mayor,
Justo López ha señalado que si bien ambas tienen en común la ajenidad del
evento, el alcance es distinto porque la primera no requiere la imposibilidad del
trabajo, existe excesiva onerosidad, el pago de la remuneración pierde su
contrapartida al darse un valor sin recibir otro distinto a lo que era la base del
contrato por una de las partes, la que se ve privada total o parcialmente de la
contraprestación al no representar ésta un valor económico, por no ser útil,
mientras que la causal de fuerza mayor es el hecho de la imposibilidad de
cumplimiento y no meramente por su dificultad o costo; debe tratarse además
de contingencias imprevisibles o que previstas, no pudieron ser evitadas.
14.2.2. Plazos
De conformidad a lo normado por los artículos 220 y 221, segunda parte de
la L.C.T. las suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no
podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera
suspensión (en realidad el plazo se cuenta desde la última suspensión para
atrás).
Esta imposición debe ser complementada con lo dispuesto por el artículo
221, 2da. y 3ra. parte de la L.C.T., en el sentido de que debe comenzarse por
el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y respecto del personal
que ingresó en un mismo semestre, por el que tuviere menos cargas de familia,
aunque con ello se alterare el orden de antigüedad.
Se hallan excluidos del orden de antigüedad aquellos trabajadores que se
encuentren gozando de licencia ordinaria por vacaciones, enfermos o
accidentados (arts. 150 y 208, "in fine" de la L.C.T.), así como el trabajador que
ocupa cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales (arts.
48, 50, 51 y 52 de la ley 23.551). La garantía de estos últimos sólo cede ante
una suspensión general de tareas en el establecimiento.
14.2.3. Efectos
1) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto por los
artículos 218 a 221 de la L.C.T., se exime de dar ocupación y
abonar los salarios pertinentes y el trabajador no presta servicios
durante el lapso de la medida aplicada.
2) El trabajador puede impugnar la medida, en cuyo caso tiene
derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuvo
suspendido, hubiere o no ejercido la facultad de colocarse en
situación de despido (arts. 222, 2da. parte, y 223 L.C.T.).
3) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando se
excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren dispuesto
otras suspensiones por distintas causales que superen noventa días
en su conjunto en un año a partir de la primera suspensión, no
aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).
4) En aquellos casos en que se otorguen al trabajador asignaciones
en dinero en compensación por suspensiones de la prestación
laboral dispuesta por falta de trabajo, se considera que tales
prestaciones no son remunerativas cuando la misma han sido
pactadas individual o colectivamente y homologada por el Ministerio
de Trabajo. Dichas sumas sólo tributarán las contribuciones que
correspondan a las Obras Sociales y al Sistema Nacional del
Seguro de Salud (art. 223 bis de la L.C.T.).
5) Por último, de acuerdo a lo normado por el artículo 208 "in fine" de
la L.C.T., la suspensión por causas económicas no afecta el
derecho del trabajador a percibir la remuneración durante el tiempo
que se encuentre enfermo, ya sea que dicha medida se adopte
estando el trabajador enfermo o accidentado o que estas
circunstancias fuesen sobrevinientes.
14.3.1. Concepto
Esta causal se encuentra contemplada en los artículos 219, 221, 222 y 223
bis de la L.C.T. No existe en la ley la definición de fuerza mayor. Sin embargo,
en el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
nº 24 en autos: "Menéndez, Manuel y otros c/ Peirano Ltda. S.R.L." del 8/3/55,
se expresó que en el derecho laboral, el caso fortuito o fuerza mayor a que
aludía el artículo 66 del decreto ley 33.302/45, debía ser considerado por el
juzgador, con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y
teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido
preverse o que prevista no haya podido evitarse, remitiéndose de tal manera al
concepto que surge del artículo 514 del Código Civil.
Es por ello que la causal de fuerza mayor debe ser entendida como un
obstáculo insalvable y no como sólo un impedimento meramente más oneroso
del deber de ocupación por cuanto en definitiva es el empresario quien asume
todos los riesgos. Esta causal no existe cuando el inconveniente es inherente
al giro propio de su empresa, siendo que éste en el ejercicio de su actividad
debe considerar los riesgos propios y ordinarios dado que sólo podrá eximirse
de responsabilidad en aquellos supuestos en que los hechos aparezcan como
imprevisibles o extraordinarios.
La noción de fuerza mayor en el derecho laboral debe buscarse en las
disposiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, entendiendo por tal
aquel evento que asume la nota característica de lo imprevisible o irresistible,
indagando lo que se aparta del curso ordinario de las cosas y, además, importa
un acontecimiento exterior a la empresa misma del obligado o extraño a su
actividad. La actividad del empresario es fuente de riesgos y él ha de
soportarlos.
Esta suspensión no puede ser superior a los setenta y cinco días y si la
prestación no puede cumplirse definitivamente, el empleador debe despedir y
abonar una indemnización que corresponde a la mitad de lo establecido por los
artículos 245 de la L.C.T. y 7° de la ley 25.013.
En consecuencia, existe fuerza mayor cuando se configura una verdadera
imposibilidad de dar trabajo, traducida en una incapacidad operativa producida
por un hecho imprevisible o que previsto no se ha podido evitar, con lo cual la
prestación del trabajador queda de hecho impedida.
14.3.2. Plazos
De conformidad con lo previsto por el artículo 221 las suspensiones por
fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un máximo
de 75 días en el término de un año contado desde la primera suspensión.
Asimismo y de igual forma que para el caso de falta o disminución de trabajo,
debe comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y
respecto del personal que ingresó en un mismo semestre, por quienes tuvieren
menos carga de familia, aunque con ello se alterare el orden de antigüedad,
rigiendo las mismas exclusiones respecto del orden de antigüedad:
trabajadores en goce de vacaciones, enfermos, accidentados y los
trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales.
14.3.3. Efectos
a) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto en los
artículos 218, 219 y 221, se exime de dar ocupación y abonar los
salarios pertinentes y el trabajador no presta servicios durante el
lapso de la medida aplicada.
b) El trabajador puede impugnar la medida injustificada. En este caso
si no hubo justa causa tiene derecho a percibir la remuneración por
todo el tiempo que estuvo suspendido, hubiere o no ejercido la
facultad de considerarse en situación de despido (arts. 222, 2da.
parte y 223, L.C.T.).
c) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando se
excede el plazo de treinta días (falta de trabajo y disciplinarias) y de
setenta y cinco días si se tratare de un caso de fuerza mayor, o
cuando se hubieren dispuesto otras suspensiones por distintas
causales que superen noventa días en su conjunto en un año a
partir de la primera suspensión, no aceptada por el trabajador (art.
222, L.C.T.).
d) En aquellos supuestos en que se otorguen al trabajador
asignaciones en dinero en compensación por suspensiones de la
prestación laboral fundada en fuerza mayor, se considera que tales
prestaciones no son remunerativas, cuando las mismas han sido
pactadas individual o colectivamente y homologadas por el
Ministerio de Trabajo y cuando en virtud de la misma el trabajador
no realice la prestación laboral a su cargo. Dichas sumas sólo
tributarán las contribuciones que correspondan a las Obras Sociales
y al Sistema Nacional del Seguro de Salud (art. 223 bis, L.C.T.).
e) De acuerdo a lo normado por el artículo 208 último párrafo de
la L.C.T. este tipo de suspensiones no afecta el derecho del
trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos,
cuando se dispone hallándose el trabajador enfermo o accidentado
o si estas circunstancias fuesen sobrevinientes.
f) Respecto de los representantes sindicales, en caso de cesación de
actividades del establecimiento o de la suspensión general de
tareas del mismo, no pueden invocar la estabilidad en el empleo; en
caso contrario, si se procede a reducir personal por vía de
suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedad,
debe excluirse de ese orden a los trabajadores amparados por la
estabilidad sindical (arts. 51 y 52 de la ley 23.551).
14.4.2. Requisitos
Corresponde cumplir este procedimiento cuando las suspensiones por
causas económicas o tecnólogicas afecten a más del quince por ciento d e los
trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores, a más del
diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a más
del cinco por ciento en empresas de más de mil (art. 98, LE.).
El problema que plantea el artículo 98 de la ley 24.013 es que los
incumplimientos del empleador carecen de sanción, ya que nada expresa
acerca de las consecuencias que debería soportar el empleador cuando
implementa suspensiones sin haber tramitado el procedimiento preventivo de
crisis.
En cuanto se trata de una cuestión que aun contemplada por una norma
especial, no ha previsto los efectos de su incumplimiento, deben aplicarse en lo
pertinente los artículos 218, 219, 220 y 222 de la L.C.T. con lo cual el
trabajador deberá impugnar la suspensión a los efectos de poder percibir los
salarios por todo el tiempo de la suspensión cuando el empleador no probó la
justa causa invocada (art. 377 del CPCCN), y evaluado dentro del marco
formado por los artículos 64, 65 y 66 de la L.C.T.
Acerca de la impugnación, el trabajador podrá efectuarla por sí o por
intermedio de la asociación sindical que lo represente con poder otorgado por
el trabajador (Plenario n° 263 de la C.N.A.T. y art. 22 del D. 467/88). Aunque
destaco que en doctrina se ha señalado que el decreto mencionado que exige
el requisito indicado, excede el marco de la ley de asociaciones sindicales que
consagra como derecho exclusivo de ésta el representar y defender ante el
Estado y empleadores los intereses individuales y colectivos de los
trabajadores [art. 31, inc. a) L. 23.551].
14.4.3. Procedimiento
a) Debe tramitarse ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social a instancia del empleador o de la asociación sindical de
trabajadores (art. 99, L.E.).
b) En su presentación, el peticionante debe fundamentar su solicitud
ofreciendo todos los elementos probatorios que considera
pertinentes (art. 99, L.E.).
c) Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el Ministerio
procede a correr traslado a la otra parte y cita al empleador y a la
asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los 5 días.
En caso de no existir acuerdo en dicha audiencia, se abre un
período de negociación entre el empleador y la asociación sindical,
con una duración máxima de 10 días (arts. 100 y 101, L.E.).
d) A su vez el Ministerio de Trabajo, de oficio o a petición de parte,
puede recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los
fundamentos de la petición y recabar investigaciones, pedir
dictámenes y asesoramiento y cualquier otra medida para mejor
proveer (art. 102, L.E.).
e) Si las partes dentro de los plazos previstos arribaren a un acuerdo,
deben elevarlo al Ministerio de Trabajo, quien dentro de los diez
días podrá homologar el acuerdo con la misma eficacia que un
convenio colectivo de trabajo o rechazar el acuerdo mediante
resolución fundada. Si vence el plazo sin pronunciamiento
administrativo, el acuerdo se tiene por homologado (art. 103, L.E.).
f) Vencidos los plazos indicados "supra" sin acuerdo de partes se da
por concluido el procedimiento de crisis.
14.4.5. Sanciones
La violación de lo dispuesto por el artículo 104 —en el caso del empleador—
determina que los trabajadores mantengan su relación de trabajo y se les
deben pagar los salarios caídos y —en el caso de los trabajadores— si éstos
ejercieran el derecho de huelga u otras medidas de acción sindical se aplica el
procedimiento de conciliación obligatoria previsto en la ley 14.786 (art. 104,
2do. y 3er. párrafos).
RAZONES DISCIPLINARIAS
14.5.1. Concepto
Esta causal de suspensión está prevista en los artículos 219, 220, 221 y 222
de la L.C.T., pero su fundamento y limitaciones se encuentran contemplados en
el plexo normativo formado por los artículos 67, 68 y 69.
En primer término, señalo que la suspensión disciplinaria se configura en
aquellos supuestos en los cuales el trabajador incurre en una falta que altera
los términos del contrato de trabajo (por ejemplo: ausencias sin aviso,
impuntualidad, faltas de respeto a sus superiores, etc.).
El artículo 67 faculta al empleador para aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador y a
su vez el trabajador dispone de treinta días corridos para cuestionar la medida
impuesta en cuanto a su procedencia, tipo o extensión, para que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tiene por
consentida la sanción disciplinaria.
A su vez los artículos 68 y 69 limitan esta facultad del empleador disponiendo
que deberán ser ejercitadas en los límites y con arreglo a las condiciones
fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de
trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que
éstos dictaren, cuidando siempre de satisfacer las exigencias de la
organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo todo abuso del derecho y
específicamente —en el caso de aplicar sanciones disciplinarias— éstas no
deben constituir una modificación al contrato de trabajo.
14.5.4. Efectos
a) Si el empleador ha cumplido con lo establecido por los artículos
218, 219 y 220 de la L.C.T. y dentro de los límites impuestos por los
artículos 67 y 68, se exime de abonar los salarios pertinentes al
tiempo de la suspensión.
b) El trabajador tiene derecho a impugnar la suspensión dentro de los
treinta días de ser aplicada con el objeto de que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Este requisito es
indispensable para generar el derecho al cobro de salarios por todo
el tiempo de la suspensión y una vez cuestionada la sanción, recae
sobre el empleador la carga de probar el incumplimiento del
trabajador (art. 223, L.C.T.).
c) Si el trabajador guarda silencio y vence el plazo de treinta días que
la ley le otorga para oponerse a la medida, la sanción queda
consentida y en el futuro no tiene derecho a formular reclamo
alguno (art. 67, 2do. párrafo, "in fine", L.C.T.).
d) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando se
excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren dispuesto
otras suspensiones por distintas causales que superen noventa días
en su conjunto en un año a partir de la primera suspensión, no
aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).
14.6.1. Concepto
Se encuentra contemplada en el artículo 224 de la L.C.T. y consiste en la
negativa del empleador a permitir la prestación laboral cuando el trabajador, no
obstante hallarse en condiciones de cumplirla, está sometido a una
investigación de su conducta en un proceso penal, es decir, se faculta al
empleador a eximirse en forma temporaria de cumplir con su obligación de dar
ocupación efectiva al trabajador y de abonar la remuneración durante el
transcurso de la suspensión.
14.6.2. Requisitos
La suspensión preventiva se encuentra regida por el principio general de
buena fe que debe imperar entre las partes durante el transcurso de la relación
laboral (arts. 62 y 63 de la L.C.T.) y los requisitos que se exigen para justificar
este tipo de suspensión son:
a) La existencia de un proceso penal en contra del trabajador.
b) Que el hecho imputado tenga entidad suficiente como para que, en
caso de ser comprobado, determinándose su responsabilidad,
impida la prosecución del contrato. Por lo tanto, no cualquier hecho
penal al que se encuentre sometido el trabajador puede justificar la
suspensión sino que debe tratarse de un procesamiento criminal
que pueda ser calificado como injurioso y que justifique la ruptura
del vínculo laboral.
c) Por aplicación analógica de lo normado por el artículo 218 de la
L.C.T., la suspensión preventiva debe ser notificada por escrito al
trabajador toda vez que el artículo 224 nada indica al respecto,
exigencia que deriva del correcto ejercicio de las facultades de
suspensión y de dirección como así también del deber de buena fe
del empleador (arts. 63, 65 y 68) y que lo obliga a poner en
conocimiento del trabajador tal decisión. Por otra parte, la justa
causa quedaría configurada por el reconocimiento judicial del hecho
delictuoso atribuido al trabajador y por último, no rigen la exigencia
de plazo fijo ni los límites a la acumulación de días de suspensión
previstos en los artículos 220, 221 y 222 de la L.C.T.
d) Respecto a la impugnación de la suspensión preventiva, el artículo
224 de la L.C.T. nada expresa al respecto, por lo que se trata de un
requisito no exigible.
e) El plazo de prescripción para reclamar los salarios caídos es de
dos años (art. 256 de la L.C.T.) y corre a partir desde el momento en
que se encuentra firme la sentencia absolutoria.
f) El trabajador, al concluir el proceso criminal y para que se decida su
situación laboral, dentro de un plazo razonable y en forma
fehaciente, debe ponerse a disposición de su empleador,
haciéndole conocer el resultado del juicio penal para que éste
decida si acepta su reincorporación o lo despide.
14.6.3. Plazos
A diferencia de las suspensiones por falta de trabajo, fuerza mayor y
disciplinarias, en las que la ley exige para su justificación un plazo cierto y
establece un máximo de noventa días en un año (arts.
67, 218, 220, 221 y 222 de la L.C.T.), en la suspensión preventiva no existe un
plazo determinado, sino que se prolonga todo el tiempo que irrogue la causa
hasta que se dicte la sentencia definitiva; por lo tanto, el plazo está constituido
por la duración del proceso penal.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA B.,"Suspensión disciplinaria", T. XXXIII, Legislación del
Trabajo, pág. 107.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Suspensiones por causas
económicas", Errepar, T. IV.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Tomo II, 3ª ed., Ed. La Ley, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO O.; FERNANDEZ MADRID, JUAN
CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", T. II, Ediciones Contabilidad
Moderna S.A.I.C., Bs.As., 1987.
PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M ., "Suspensiones", Colección Práctica, Edit.
Joaquín Fernández Madrid, octubre 1998, Buenos Aires.
VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"La suspensión en la ley de contrato de
trabajo", T. y S.S., 1975, pág. 65.
CAPITULO XV
TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES
15.1. La protección especial a las mujeres
trabajadoras y el principio de no discriminación. - 15.2.
Fundamento constitucional y legal de la protección de
la mujer. La no discriminación. El salario. - 15.3.
Protección vinculada con la jornada. -
15.4. Prohibición de encargar trabajos fuera del
establecimiento. - 15.5. Tareas prohibidas. - 15.6.
Protección de la maternidad. 15.6.1. El tema en las
normas constitucionales y convenios de la O.I.T..
15.6.2. Las disposiciones de la L.C.T. 15.6.3. Garantía
de estabilidad en el empleo. - 15.7. Situación de la
mujer al finalizar la licencia. - 15.8. Lactancia. - 15.9.
Situación de excedencia. - 15.10. Compensación por
rescisión voluntaria del contrato de trabajo. - 15.11.
Despido por matrimonio. 15.11.1. Presunción legal.
15.11.2. Alcance de la presunción. 15.11.3. Requisitos.
15.11.4. Caso del trabajador varón. - 15.12. Trabajo de
menores. 15.12.1. Prohibición de realizar
determinadas tareas. 15.12.2. Vacaciones. - 15.13.
Guía de análisis. - Bibliografía.
15.8. LACTANCIA
El artículo 179 de la L.C.T. establece que la trabajadora madre de lactante
podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en
el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año
posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea
necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado.
La ubicación de los descansos dentro de la jornada es privativo de la
trabajadora, pero en principio deben ser estables para no perturbar la
organización dentro de la empresa.
El salario de la trabajadora fijado por tiempo o por rendimiento no debe verse
reducido en razón de la ausencia durante el tiempo necesario para amamantar
al niño, reconociéndose, en tal caso, la remuneración que resulte de realizar el
promedio que corresponda al trabajo que preste en el resto de la jornada.
La norma también establece la obligación para el empleador de habilitar
salas maternales y guarderías para niños en los establecimientos donde
presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación. Esta disposición tiene el fin de mejorar las condiciones de vida
y de trabajo.
Estas disposiciones también se encuentran contempladas en el ya citado
Convenio 3 de la O.I.T., ratificado por la ley 11.726.
15.11.3. Requisitos
La L.C.T. establece una presunción "iuris tantum" en materia de despido por
nupcias que opera cuando concurren los siguientes requisitos:
a) el conocimiento del matrimonio, por notificación al empleador;
b) la proximidad entre el despido y el matrimonio o su conocimiento;
c) la inexistencia de explicación adecuada de la cesantía para enervar
los efectos del período de sospecha.
En el caso de despido anterior al matrimonio, para que corresponda la
indemnización especial que establece la L.C.T., deben concurrir además de las
presunciones aportadas por la norma, la circunstancia de una relativa certeza
de la fecha en que se contrae el matrimonio y su probable conocimiento por el
empleador. La indemnización especial que prevé el artículo 182 no se torna
procedente por el solo hecho de que el despido se produzca dentro de los tres
meses anteriores al matrimonio.
15.12.2. Vacaciones
El artículo 194 de la L.C.T. otorga a los menores de uno u otro sexo una
licencia anual, no inferior a quince días, en las condiciones previstas en la ley.
15.13. GUIA DE ANALISIS
1) ¿Cuál es el fundamento constitucional de la protección especial a
las mujeres trabajadoras?
2) ¿En qué norma de la ley de contrato de trabajo se consagra una
especial protección a la mujer trabajadora?
3) ¿Qué tareas son prohibidas a la mujer?
4) ¿Cuál es el fundamento de proteger a la mujer embarazada?
5) ¿En qué consiste la garantía de estabilidad?
6) La estabilidad ¿es absoluta o relativa? Fundamente.
7) ¿En qué supuesto se considera que el despido de la mujer es por
causa de embarazo?
8) ¿Qué tipo de indemnización le corresponde a la mujer que es
despedida por causa de embarazo?
9) Enumere las diversas situaciones en las que puede encontrarse la
mujer embarazada al culminar su licencia por maternidad.
10) ¿En qué consiste el estado de excedencia?
11) ¿En qué consiste el período de lactancia y qué derecho tiene la
trabajadora?
12) ¿Puede una trabajadora ser despedida por causa de matrimonio?
13) ¿Cuál es el alcance de la presunción establecida por el artículo
181 de la L.C.T.?
14) ¿Qué requisitos debe cumplir la trabajadora para acceder a la
indemnización agravada que prevé el artículo 182 de la L.C.T.?
15) La presunción legal establecida en el artículo 181 ¿rige para el
trabajador varón?
16) ¿Qué tareas no pueden realizar los menores y por qué?
17) ¿Cuál es el régimen de jornada y vacaciones a que tienen
derecho los menores?
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA B,"La Ley de empleo y la compensación por tiempo de
servicios del artículo 183 de la Ley de Contrato de Trabajo". Doctrina Laboral
Errepar.
CAUBET, AMANDA B.,"La presunción de despido por causa de embarazo y la
invocación de otras razones no impeditivas de la prosecución del
vínculo".Doctrina Laboral Errepar.
CAUBET, AMANDA B.,"La protección en el caso de embarazo o parto y el
despido por reorganización de la empresa. La valoración de la injuria en el
despido de la mujer embarazada".
CAUBET, AMANDA B ., "La estabilidad especialmente protegida en los casos
de discriminación".
CAUBET, AMANDA B. , "El despido nulo de la mujer embarazada y de
representantes sindicales - La estabilidad especialmente protegida durante el
período de prueba (art. 92 bis, L.C.T.)".
ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Tomo II, Ed. La Ley, 3ª ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
CAPITULO XVI
LOS ACCIDENTES Y LAS
ENFERMEDADES INCULPABLES
16.1. Enfermedades y accidentes inculpables. 16.1.1. Concepto. 16.1.2. Requisitos. 16.1.3.
Efectos. - 16.2. Obligaciones del trabajador. - 16.3. Obligaciones del empleador. 16.3.1.
Pago de salarios. 16.3.2. Reserva del puesto de trabajo. 16.3.3. Reincorporación del
trabajador. Distintos supuestos. - 16.4. El despido del trabajador durante el curso de la
enfermedad. - 16.5. La remuneración. - 16.6. Guía de análisis. - Bibliografía.
16.1. ENFERMEDADES Y
ACCIDENTES INCULPABLES
16.1.1. Concepto
Las enfermedades y accidentes inculpables se encuentran contemplados en los artículos 208 a
213 de la ley de contrato de trabajo y se consideran tales aquellas que padece el trabajador fuera
de la relación laboral, no producidos por el hecho o en ocasión del trabajo, en cuyo supuesto,
resultaría de aplicación la ley 24.557 de riesgos del trabajo.
16.1.2. Requisitos
La enfermedad o accidente del trabajador debe impedir que éste cumpla con su débito
contractual, en tal sentido debe ser incapacitante. Dicha incapacidad puede ser transitoria, en la
medida que provoca una suspensión de los afectos del contrato de trabajo, o permanente, que
modifica la relación contractual o la extingue. Se excluye la indisposición pasajera que no gravita
en el estado general del trabajador, siendo a cargo de éste la prueba de la incapacidad.
Además, como la palabra lo indica, debe ser inculpable, es decir, que no hay culpa grave del
trabajador, en el sentido de que no debe haber adoptado actitudes lindantes con el dolo (acto
intencional). Sólo se excluye entonces el hecho intencional y los accidentes o enfermedades
producidos por la temeridad casi intencional o culpa grave de la víctima. Cabe destacar que ni el
alcoholismo ni los intentos de suicido han sido considerados casos de culpabilidad por tratarse de
enfermedades o estados psíquicos que producen alteraciones.
Por otra parte, la enfermedad o accidente inculpable debe manifestarse durante la relación
laboral, por lo tanto, se excluye la enfermedad que se manifiesta con posterioridad a la terminación
del contrato de trabajo aunque se haya gestado durante la vigencia de la relación laboral.
16.1.3. Efectos
Fundamentalmente, la enfermedad o accidente inculpable impide que el empleador exija al
trabajador el cumplimiento de su débito laboral y constituye una eximente de dicha obligación para
el trabajador. Para justificar la ausencia con derecho al cobro de salarios, basta que la
permanencia en el trabajo atente contra la salud del trabajador o contra su posibilidad de
recuperación; por lo tanto, la enfermedad inculpable se configura cuando existe imposibilidad física
de trabajar o cuando la dolencia torna desaconsejable la prestación de los servicios.
DE LA ENFERMEDAD
Conforme dispone el artículo 213 de la L.C.T. si el empleador despide al trabajador durante el
plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además
de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo
que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según lo demuestre el trabajador.
Se entiende que se trata de un despido arbitrario sin causa y éste es válido, pero el empleador
debe pagar los salarios hasta que concluya el lapso pago o se dé de alta al trabajador. En este
supuesto, rige el artículo 245 de la L.C.T., modificado por la ley 24.013 o en su defecto si se tratara
de un trabajador que ingresó con posterioridad al 2/10/98 rige lo dispuesto en la materia por la ley
25.013.
16.5. LA REMUNERACION
El empleador tiene la obligación —como antes expresé— de pagar salarios por cada
enfermedad o accidente inculpable pero ese salario no puede ser inferior al que hubiere percibido
el trabajador de no haberse operado el impedimento. En tal sentido, la remuneración es la habitual
del trabajador (art. 208, L.C.T.) con los incrementos que se produzcan durante la enfermedad. Se
computa la totalidad de las remuneraciones e incluso los adicionales y las horas extras.
Si las remuneraciones son variables se busca un promedio semestral del total de las
remuneraciones, las horas extras también se promedian. Y las prestaciones en especie deben ser
valoradas adecuadamente cuando exista privación de la prestación.
Además los trabajadores que padecen un accidente o enfermedad inculpable tienen derecho al
pago de feriados y días no laborables cuando se trata de jornalizados o remunerados en formas
similares.
De conformidad a lo normado por el segundo párrafo del artículo 129 de la L.C.T., el pago se
realiza a un familiar del trabajador imposibilitado o a otro trabajador acreditado por una autorización
suscripta por aquél.
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes Fundamentales del Trabajo.
Sus reglamentos y anotaciones complementarias", Ed. La Ley, 12ª ed., 2012.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 3ª
ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
CAPITULO XVII
FORMAS DE EXTINCIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
17.1. Causas de terminación del contrato. - 17.2.
Distintas formas de extinción del contrato de trabajo.
17.2.1. Principio general. 17.2.2. Enumeración. - 17.3.
Despido. 17.3.1. Caracteres, formas y requisitos.
17.3.2. La Constitución Nacional: estabilidad y
despido. 17.3.3. La manifestación de la voluntad de
despedir. 17.3.4. Efectos del despido. - 17.4. Preaviso.
- 17.4.1. Concepto. - 17.4.2. El perjuicio al trabajador y
al empleador: diferencias. - 17.4.3. Muerte del
empleado durante el lapso del preaviso - 17.4.4.
Arresto del dependiente. - 17.4.5. Regularización
(ley 24.013) durante el lapso del preaviso. - 17.4.6.
Comienzo de los plazos: distintos supuestos. - 17.4.7.
Efectos: indemnizaciones y obligaciones de las partes
- 17.5. Despido directo o indirecto por injurias. -
17.5.1. El despido con justa causa. Requisitos. -
17.5.2. Concepto de injuria. - 17.5.3. Reglas para
valorar la injuria. - 17.5.4. Carga de la prueba de la
injuria. - 17.5.5. Caracteres de la injuria con aptitud
extintiva. - 17.6. Indemnización por despido. - 17.6.1.
Cálculo. - 17.6.1.2. Salario base. - 17.6.1.3. Despido
sin causa del trabajador ya despedido anteriormente.
Antigüedad computable y cálculo de la indemnización.
- 17.6.2. El daño moral. - 17.6.3. El despido
discriminatorio. - 17.7. Despido por falta de trabajo y
fuerza mayor. - 17.7.1. Concepto y requisitos. - 17.8.
Extinción por quiebra. - 17.9. Despido en caso de
transferencia de la empresa. - 17.10. Despido por
abandono de trabajo y abandono renuncia. - 17.11.
Renuncia. - 17.12. Extinción por mutuo acuerdo, por
fallecimiento del empleador o del trabajador, por
renuncia, por jubilación o por incapacidad o
inhabilidad. - 17.12.1. Por muerte del empleador:
Requisitos y régimen indemnizatorio. - 17.12.2. Por
fallecimiento del trabajador: Requisitos e
indemnización. - 17.12.3. Extinción por mutuo
acuerdo: Características, requisitos y supuestos. -
17.12.4. Extinción por jubilación. - 17.12.5. Extinción
por incapacidad o inhabilidad del trabajador. - 17.12.6.
Pago de las remuneraciones e indemnizaciones:
plazo. - 17.13. Guía de análisis. - Bibliografía.
17.2.2. Enumeración
El contrato de trabajo termina por denuncia de alguna de las partes o por
causas ajenas a la voluntad de las partes.
Los casos de denuncia son los siguientes:
17.3. DESPIDO
17.4. PREAVISO
17.4.1. Concepto
El instituto del preaviso se encuentra contemplado en los artículos 231 a 239
de la ley de contrato de trabajo. El preaviso es una obligación de ambas partes
y debe darse por el trabajador de 15 días, y por el empleador de 15 días
cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un mes cuando el
trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años,
y de dos meses cuando fuere superior. Si no se otorga el preaviso se debe
pagar la indemnización equivalente a los salarios corridos durante el plazo del
preaviso omitido, incluyendo los aumentos dispuestos para dichos meses así
como el S.A.C. proporcional. Cuando hubiere remuneraciones variables debe
tomarse un promedio que traduzca el monto que el dependiente hubiera
ganado durante dicho lapso (generalmente el promedio del último semestre).
El preaviso consiste en una obligación que la ley impone en forma recíproca
a ambas partes del contrato y tiende, en lo fundamental, a prevenir la ruptura
intempestiva del vínculo, con el objeto de que el trabajador no se vea privado
bruscamente de su puesto y tenga oportunidad de conseguir otro empleo, y de
que el empleador pueda cubrir la ausencia de aquél en orden a las
necesidades productivas y organizativas de la empresa. De este modo se limita
el daño que la rescisión unilateral de uno de los contratantes produce en el
otro.
El preaviso es un acto unilateral recepticio, que una vez perfeccionado no
puede ser revocado. El despido y el preaviso, que lo anuncia, una vez
notificado son irrevocables (art. 234) si no media acuerdo de partes.
Durante el curso del preaviso se mantienen los deberes de prestación y de
conducta de las partes.
En el caso de los contratos a plazo fijo el preaviso es de uno a dos meses
anteriores a la fecha de terminación del plazo ( art. 94L.C.T.)
17.6.1. Cálculo
17.11. RENUNCIA
La renuncia es un acto de voluntad unilateral del trabajador por el cual
disuelve el contrato sin necesidad de la aceptación del empleador para su
perfeccionamiento.
Debe emitirse por carta documento o por despacho telegráfico colacionado
cursado personalmente por el trabajador a su empleador o emitirse ante la
autoridad administrativa del trabajo. Los telegramas son gratuitos,
requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su
identidad. Cuando se formaliza ante la autoridad administrativa, ésta debe
comunicarla al empleador (art. 240, L.C.T.).
La renuncia tiene que ser un acto de voluntad "libre", que debe considerarse
válido en tanto el interesado no demuestre que está viciado de error, dolo,
violencia, intimidación o simulación y no debe encubrir otra forma de
terminación del contrato.
Las renuncias "negociadas", es decir, seguidas del pago de una gratificación,
han motivado interpretaciones contradictorias acerca de su validez, por lo que
es conveniente respetar, en estos supuestos, las formas previstas para la
extinción del contrato por mutuo acuerdo (celebración del acuerdo ante la
autoridad administrativa o judicial o ante escribano público).
La renuncia al empleo —lo mismo que el despido— tiene carácter recepticio
y por ende sólo así se perfecciona.
Por excepción el artículo 58 de la L.C.T. admite que el comportamiento
inequívoco de las partes puede implicar una renuncia al puesto de trabajo.
Pero yo considero, con fundamento en la hiposuficiencia del trabajador, que en
ningún caso deberían admitirse actos que impliquen renuncia al empleo, la que
sólo puede manifestarse en la forma prevista en el artículo 240L.C.T.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"La posible inconstitucionalidad del tope de la
indemnización por despido", Ed. Errepar, DL, 1996.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo" , T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 3ª ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, Y FERNÁNDEZ
MADRID, DIEGO,"Despidos y suspensiones", Ed. La Ley, 2009.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes
fundamentales del trabajo", Ed. La Ley 2012, 12ª ed., Ed. La Ley, 2010.
CAPITULO XVIII
LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO
18.1. El derecho colectivo del trabajo. - 18.1.1. Concepto. - 18.1.2. Contenido. - 18.1.3.
Interrelaciones entre el derecho individual y el derecho colectivo del trabajo. - 18.1.4. El
principio protectorio en el ámbito del derecho colectivo del trabajo. - 18.2. Evolución
histórica. - 18.2.1. Etapa de represión. - 18.2.2. Etapa de tolerancia. - 18.2.3. Etapa de
reconocimiento. 18.2.3.1. La consagración legal. 18.2.3.2. La labor de la O.I.T. 18.2.3.3. La
consagración constitucional. 18.2.3.4. La influencia de la Doctrina Social de la Iglesia.
18.2.3.5. Las doctrinas filosóficas y políticas imperantes en la época. 18.2.3.6.
Conclusiones. - 18.3. Evolución histórica en la República Argentina. - 18.4. El carácter
instrumental del derecho colectivo respecto del derecho individual del trabajo. - 18.5. Los
sujetos de las relaciones colectivas del trabajo. - 18.5.1. Los trabajadores y las
asociaciones sindicales. - 18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de
los fallos "Ate" y "Rossi" de la C.S.J.N. - 18.5.3. La misión de las asociaciones en la gestión
de los derechos de los trabajadores. - 18.5.4. Los empleados y las asociaciones
profesionales de empleadores. - 18.5.5. El Estado. - 18.6. Las fuentes del derecho colectivo
del trabajo. - 18.6.1. La Constitución Nacional. - 18.6.2. Los Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional. - 18.6.3. Los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo. - 18.6.4. La legislación nacional. - 18.6.5. Otras fuentes. - 18.7. Guía de análisis. -
Bibliografía.
18.1.1. Concepto
El estudio de las relaciones emergentes del trabajo dependiente presenta básicamente dos
aspectos: por una parte, el que surge de la relación contractual individual del trabajo, es decir, él
derivado de las relaciones anudadas entre trabajador y empleador, en razón de la existencia de un
contrato individual de trabajo y a cuyo análisis nos hemos abocado en las páginas anteriores; y, por
otra parte, el que se desprende de las relaciones entabladas entre los sujetos colectivos del
trabajo, a saber: el Estado, los trabajadores, las asociaciones profesionales representativas de los
trabajadores —denominadas comúnmente sindicatos— y el sector empleador —que no siempre se
presenta en forma organizada—.
El Derecho del Trabajo se ocupa no sólo de las relaciones que tienen por sustento el contrato de
trabajo (relaciones con el empleador), sino también las que se refieren al trabajador como parte de
un grupo profesional organizado o las que con el mismo alcance pueden comprender al empleador;
añade que estas últimas son relaciones de grupo o colectivas y han de proyectarse en la
posibilidad de creación de normas que han de regir al contrato de trabajo y en forma más amplia a
la actividad laboral de dichos trabajadores.
Por su parte, Allocati define al derecho colectivo del trabajo como la rama del Derecho del
Trabajo que "...contempla las relaciones colectivas, es decir que no tiene en cuenta directamente al
trabajador individual sino al grupo de trabajadores, o expresado de otra manera, el interés
colectivo...".
En tanto que Sala Franco y Albiol Montesinos plantean la cuestión en los siguientes términos:
"...El Derecho del Trabajo comprende dos grandes centros de imputación normativa: las relaciones
laborales individuales existentes entre los empresarios y trabajadores individualmente
considerados y las relaciones laborales colectivas existentes entre los empresarios, organizados
profesionalmente o no y las organizaciones profesionales de trabajadores...El derecho individual
del trabajo estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales. Y el derecho
colectivo del trabajo...estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales colectivas...".
18.1.2. Contenido
Al hablar de las relaciones colectivas del trabajo estamos refiriéndonos a un cúmulo de
vinculaciones que se entablan entre los mencionados sujetos y, a modo de ejemplo, podemos
señalar:
a) Las derivadas del ejercicio por cada trabajador de su derecho a constituir asociaciones
sindicales o afiliarse a las ya existentes, o participar en la vida interna de aquéllas, o postularse
para cargos electivos o representativos en las mismas, o ser representado por tales entidades,
es decir, las que relacionan al trabajador individual con la asociación sindical.
b) Las que surgen entre el empleador y los trabajadores de su establecimiento en virtud del
ejercicio por estos últimos de sus derechos sindicales, entre otras, elección de delegados de
personal, participación en actividades sindicales, adopción de medidas de acción directa, tutela
sindical de quienes ejercen funciones sindicales.
c) Aquellas relaciones que se entablan entre las asociaciones sindicales y los empleadores o
grupos de empleadores o asociaciones representativas de los intereses de los empleadores,
tales como la adopción de medidas de acción directa, la negociación colectiva o la solución
concertada de los conflictos colectivos, por la vía de la conciliación obligatoria o del arbitraje —
voluntario u obligatorio—.
d) Las que emergen del papel que el Estado desempeña con relación a las asociaciones
sindicales, en especial en lo atinente al otorgamiento de la personería jurídica, de la personería
gremial, de la resolución de conflictos de encuadramiento sindical o de conflictos intrasindicales
y del ejercicio de las restantes facultades de contralor que posee.
e) Las que surgen del rol del Estado ante los sujetos colectivos en los procedimientos de
conciliación obligatoria, de arbitraje voluntario o de arbitraje obligatorio, en la calificación de
servicios esenciales a efectos de garantizar servicios mínimos durante el ejercicio del derecho de
huelga, así como también en la negociación colectiva, entre otras relaciones.
En atención a tal entramado de relaciones, podemos sostener que el contenido fundamental del
derecho colectivo del trabajo, está dado por:
El régimen de las asociaciones sindicales, es decir, la forma en que se constituyen y organizan
internamente las asociaciones sindicales, las cuestiones vinculadas con la afiliación y la
desafinación, los órganos que conducen sus destinos, las formas en que se manifiesta la acción
sindical, cómo se integra la representación sindical en la empresa y en qué consiste la tutela
sindical.
Los convenios colectivos de trabajo, como fuente peculiar del Derecho del Trabajo de la cual
emanan derechos y obligaciones para las partes individuales del contrato o la relación de trabajo, y
el procedimiento de negociación colectiva.
Los conflictos colectivos de trabajo, los distintos tipos de conflictos, las formas en que se
exteriorizan y las posibles formas de resolución, tales como la conciliación y el arbitraje, tanto
voluntario como obligatorio.
Las medidas de acción directa y, entre ellas, el ejercicio del derecho de huelga.
Si bien todos ellos constituyen aspectos importantísimos del derecho colectivo del trabajo, opino
que el sistema de asociaciones sindicales y, en particular, todo lo concerniente a la acción sindical
resulta primordial, es decir, constituye el eje principal sobre el cual giran los restantes, pues es
gracias a la actividad sindical que los demás capítulos del derecho colectivo del trabajo alcanzan
algún grado de desarrollo. Así, aparece como innegable la importancia de la acción sindical en la
negociación colectiva y en la conclusión definitiva del convenio colectivo de trabajo o en la
exteriorización y conducción de los conflictos colectivos de trabajo, especialmente en la adopción
de medidas de acción directa, por ejemplo a través de la huelga, como mecanismo fundamental
para presionar en procura de mejoras en las condiciones de vida y de trabajo de los representados.
Es en razón de la importancia fundamental que reviste la acción sindical en toda la materia
colectiva, que algunos autores, especialmente en la doctrina europea, prefieren denominarla
"Derecho Sindical", por ejemplo Ojeda Avilés, Sala Franco y Albiol Montesinos en España, Jaivillier
en Francia o Gino Giugni en Italia, entre otros y en criterio que comparto.
18.2.3.6. Conclusiones
A modo de síntesis de la evolución histórica del Derecho del Trabajo reseñada, refiriéndonos
especialmente a la influencia que la aparición y consolidación de las asociaciones sindicales y la
acción sindical han tenido en dicho proceso, rescatamos la opinión de Fernández Madrid, quien
remarca la influencia que ha tenido en la materia la conjunción de los siguientes factores: a) la
reacción de los trabajadores que asociados en sindicatos reclaman el reconocimiento y
garantización de sus derechos; b) los movimientos doctrinarios —socialismo, anarquismo, Doctrina
Social de la Iglesia, entre otros— que formaron consenso sobre la inviabilidad de la política de
explotación; c) el cambio económico y social determinado por la Primera Guerra Mundial; d) la
prédica de los organismos internacionales como la O.I.T. que ven en la justicia social un cambio
para la paz, e intentan que las normas protectoras se generalicen en el mundo; e) la activa
intervención del Estado que deja su actitud contemplativa respecto de las relaciones laborales,
para adoptar políticas tendientes a lograr el bienestar de la población y f) la inserción de derechos
sociales en las Constituciones, lo que promueve el desarrollo de un derecho protector.
Los factores referidos precedentemente también influyeron en las diversas manifestaciones
asumidas por el movimiento sindical, a lo largo de su historia, ello es: sindicalismo revolucionario,
sindicalismo reformista, sindicalismo cristiano, sindicalismo marxista y sindicalismo del Estado,
entre otras, y de acuerdo con la filosofía inspiradora de dichos movimientos, la postura asumida por
tales asociaciones respecto a los objetivos que debe perseguir la actividad sindical y los medios de
lucha a los que al efecto se debe recurrir.
18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de los fallos "Ate" y "Rossi" de la
C.S.J.N.
En el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de
los artículos 41 y 52 de la ley 23.551 en los casos ATE c/Estado Nacional y Rossi c/Estado
Nacional.
Estas decisiones, que quitan privilegios a la asociación con personería gremial y cuestionan el
modelo sindical regulado en la ley 23.551, a mi juicio erróneamente, se fundaron en numerosos
instrumentos internacionales que desde 1994 tienen jerarquía constitucional (Constitución
Nacional, artículo 75 inciso 22, 2º párrafo), en el artículo 14 bis, y en los convenio de la O.I.T. 87 y
98 relativos a la libertad sindical a la protección del derecho de sindicación, y a las prácticas
desleales. Se considera en dichos fallos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
entiende que la facultad de constituir organizaciones sindicales, cuanto de poner en marcha su
estructura interna, actividades y programa de acción implica excluir las limitaciones que puedan
ponerles las autoridades públicas. Asimismo en el curso de la decisión el Alto Tribunal expresa que
se hace cargo de las observaciones efectuadas por la Comisión de Expertos en la aplicación de
convenios y recomendaciones de la O.I.T.
Por mi parte estoy de acuerdo con la necesidad de que se respeten los convenios de la O.I.T.
referidos, pero no puedo dejar de señalar mi discrepancia con la eficacia y efectos que el Alto
Tribunal adjudica a los convenios mencionados en la medida que alteran y desestructuran el
régimen sindical argentino. Y respecto de la libertad sindical entiendo que la acción sumarísima
prevista en el artículo 47 de la ley 23.551 permite la defensa de todos los activistas sindicales,
cualquiera sea la entidad por la que breguen o que no pertenezcan a ninguna. En mi opinión el
sistema de unidad de representación para el ejercicio en exclusividad de determinados derechos
no viola el convenio O.I.T. 87 sobre libertad sindical, cuyo contenido prescinde de este problema, ni
tampoco agravia a la concepción contemplada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que
se refiere a la libertad en la última cláusula del párrafo primero —que contempla los aspectos
individuales positivos de la libertad sindical— pero muy especialmente es tratada en el segundo
párrafo de ese artículo, que refiere los alcances de la acción sindical. Lo que debe cuidarse por
respeto a la democracia sindical y al principio de igualdad, es que cuando otro sindicato
simplemente inscripto resulte ser más representativo por tener mayor número de afiliados que el
anterior, se le confiera la personería gremial y los derechos que ello trae aparejado. Por último
entiendo que la Corte no ha tenido en cuenta que el reconocimiento liso y llano de la pluralidad de
representaciones sindicales en la empresa no sólo resiente la defensa de los derechos de los
trabajadores sino que también lesiona seriamente los intereses de los empleadores que deben
lidiar con varios colectivos, originándose así graves problemas vinculados con la certeza jurídica de
la representación en la empresa y con la gestión armoniosa de las relaciones laborales.
18.5.5. El Estado
Finalmente, debo efectuar una especial referencia al rol del Estado como sujeto en el ámbito de
las relaciones colectivas del trabajo y al papel fundamental que en tal carácter se le atribuye.
Ante todo recuerdo que los Estados Nacionales han asumido diversos roles en las diferentes
etapas históricas por las que ha atravesado la contratación laboral y las relaciones colectivas del
trabajo; fenómeno que puede advertirse a través del estudio de la evolución legislativa que se ha
operado en el mundo entero, en la materia.
Así, durante el período de pleno predominio de la autonomía de la voluntad individual, el contrato
de trabajo era visto como una especie más de la contratación civil y los pactantes eran
considerados hombres libres e iguales, por lo que lo que ellos acordaban surtía plenos efectos,
como la ley misma; es decir, se trataba de la ausencia total de cualquier tipo de regulación
referente a la vinculación laboral. Paralelamente, en el campo de las relaciones colectivas del
trabajo verificamos la etapa de represión o prohibición de la actividad sindical a la que nos hemos
referido precedentemente. Este fenómeno podemos ubicarlo principalmente durante el siglo XVIII y
mediados del siglo XIX y corresponde a un rol estatal abstencionista o prescindente de cualquier
tipo de interferencia en el ejercicio de los derechos individuales del hombre; es por ello que los
textos constitucionales de la época sólo se referían a los derechos civiles y políticos de los
ciudadanos.
Tales circunstancias motivaron la expansión y recrudecimiento de la cuestión social —a la que ya
me he referido— y que puede vislumbrarse clara y especialmente a través de la explotación y
desprotección a la que estaban sometidos los trabajadores insertos en la actividad fabril o
industrial. Fenómeno que facilitó el desarrollo de la actividad sindical y que obligó a los Estados a
buscar respuestas para la crítica situación social; las soluciones que intentaron pueden verificarse
básicamente en dos líneas distintas: por un lado, la derogación de las prohibiciones vigentes de la
actividad sindical y, consecuentemente, los Estados pasaron a tolerar tal accionar. Por otra parte,
se dictaron las primeras normas laborales —tal como hemos estudiado en los primeros capítulos
de esta obra—.
No obstante las explicaciones que oportunamente hemos vertido sobre las primeras normas
laborales, la intervención protectora del Estado en el plano del contrato individual se adecuó
durante el siglo XIX a las ideas vigentes en esa época, y sólo se lo consideró legitimado para
proteger a los incapaces, es decir a los que por ley carecían de libertad plena de contratación,
como las mujeres y niños. Así, se regularon ciertos aspectos vinculados con la extensión de la
jornada, con el trabajo nocturno o con el tipo de labores. Pero gradualmente dicha intervención fue
atendiendo a otras materias en las que también estaba comprometida la salud del trabajador, como
los accidentes y enfermedades inculpables. La actividad estatal se extendió estableciendo en
general condiciones mínimas de labor.
Pese al dictado de las primeras disposiciones heterónomas que regularon la relación laboral,
ellas resultaron insuficientes y, por lo tanto, la lucha sindical continuó con el objeto de obtener
mayores reivindicaciones; es así que los Estados tuvieron que prestar especial atención al
fenómeno sindical que se expandía a pasos agigantados en el mundo entero. Situación que motivó
el inicio del proceso de reconocimiento y regulación estatal de las asociaciones sindicales, tanto a
nivel de las legislaciones como en el plano constitucional y en los Tratados Internacionales, así
como en los Convenios de la O.I.T. —cuestiones todas estas a las que ya me he referido—.
Con el dictado de normas que expresamente regularan el sistema de asociaciones sindicales,
muchos Estados también receptaron en sus legislaciones disposiciones referidas a los conflictos
colectivos y a la forma de solucionarlos, así como también establecieron límites al poder negocial
de las partes colectivas, reconociéndole de tal forma efectos a lo que pactaran en uso de la
autonomía de la voluntad colectiva —tal como se hizo en nuestro país y en muchos sistemas de
hispanoamérica—; en tanto, que algunos otros países prefirieron tolerar y admitir el desarrollo de
estos fenómenos, pero sin regularlos legalmente, por ejemplo Italia.
De tal forma, se admite con generalidad la posibilidad de regir las relaciones laborales por la
norma laboral heterónoma (como piso mínimo) a la par que se faculta a las partes colectivas para
dictar sus propias normas en uso de la autonomía de la voluntad colectiva, es decir, se les
reconoce la posibilidad de pactar convenios colectivos de trabajo (los que también pasarán a
constituir un piso mínimo obligatorio con relación a los pactos individuales).
Es en esta etapa que los Estados adquieren un nuevo rol, sumamente relevante en el ámbito de
las relaciones laborales, no sólo las individuales —en las que a través de los derechos establecidos
por la Constitución Nacional, por los Tratados Internacionales y los Convenios de la O.I.T. y por las
leyes, asume importantes obligaciones a su cargo—, sino también en el campo de las relaciones
colectivas del trabajo, donde como hemos señalado anteriormente debe afrontar, regular y
controlar el desenvolvimiento de múltiples relaciones, las que pueden verificarse en distintos
niveles.
Por ejemplo, el Estado tiene participación en la constitución de una asociación sindical de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y por los artículos
21 y 22 de la ley 23.551; interviene en los conflictos entre trabajadores y la asociación sindical o en
los que se suscitan entre las propias asociaciones sindicales —tal lo que sucede en los conflictos
de encuadramiento sindical o de disputa de personería o en los conflictos intrasindicales, todo ello
de conformidad con lo establecido por la ley 23.551 en los arts. 56 a 60—.
Asimismo, el Estado posee facultades de contralor en algunas cuestiones relacionadas con la
vida interna de las asociaciones sindicales, por ejemplo, en el otorgamiento de la simple inscripción
o de la personería gremial de acuerdo a los artículos 21, 22, 25, 26 y 28 de la ley 23.551 o
controlando el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 24 de la ley 23.551.
También se le ha atribuido a la autoridad administrativa un rol importantísimo en los
procedimientos de conciliación y arbitraje de los conflictos colectivos del trabajo —en los términos
de las leyes 14.786 y 16.936— o durante las medidas de acción directa —dentro de las facultades
conferidas por el art. 56 de la ley 23.551 o por la ley 25.877 y su decreto reglamentario que regulan
la huelga en el ámbito de los servicios esenciales—.
Capítulo especial merece la actuación de la autoridad administrativa durante el procedimiento de
negociación colectiva, en el que entre otros puntos debe indicarse que se le comunica el comienzo
de tal procedimiento —en los términos del art. 2° de la ley 23.546—; además puede intervenir en la
negociación si así lo quisieran las partes —de acuerdo con el art. 4° del D. 200/88 modif. por D.
50/99—, o en los conflictos que se susciten durante dicha negociación —en los términos previstos
por el art. 7° de la ley 23.546 y 5° del D. 200/88— y, fundamentalmente, hay que destacar el rol
que le cabe en la homologación del convenio colectivo de trabajo, requisito fundamental para que
éste adquiera iguales efectos que la ley para los comprendidos en el ámbito de representación de
los firmantes.
En conclusión el Estado que ha acompañado y motivado el proceso de cambio se ha convertido
entre nosotros en protagonista principal de la tutela de los trabajadores en relación de
dependencia. Así fija condiciones mínimas inderogables de labor, presta su conformidad a los
convenios colectivos, prescribe condiciones de higiene y seguridad, da pautas administrativas
vinculadas con las obligaciones laborales, ejerce su poder de policía vigilando el cumplimiento de
las distintas normas que regulan la realización de las labores, sanciona los incumplimientos e
instituye órganos para la solución de las controversias. Tengo la plena convicción de que el Estado
no puede abandonar esta ineludible misión, pues de ello depende que avancemos en cuanto a la
protección de los derechos fundamentales del hombre —principalmente los vinculados con el
trabajo dependiente y con el ejercicio de los derechos sindicales y a cuyo respeto nuestro país se
ha comprometido internacionalmente—; además toda la materia adquiere fundamental importancia
a la luz del nuevo rol que se le ha adjudicado al Estado en la Constitución Nacional a partir de la
reforma del año 1994 y que se ha plasmado en el artículo 75, incisos 19 , 22 y 23.
18.6. LAS FUENTES DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Hablar de las fuentes de una materia, en el caso del derecho colectivo del trabajo, implica hacer
ante todo una distinción —tradicional entre los autores— entre las fuentes materiales o reales y las
fuentes formales o legales.
Así, a las primeras se las define como los hechos sociales que se verifican en un momento y
lugar determinado y que por su importancia influyen en la actividad normativa del Estado, que a
través del dictado de determinadas normas intenta darles algún tipo de respuesta a dichas
motivaciones o intereses sociales. Es decir, la fuente material o real responde a un hecho
sociológico, verificable en el plano de la realidad, que configura el antecedente de una fuente
formal.
En tanto que la fuente formal o legal responde a la actividad legisferante del Estado, ya sea
ejercida directamente o a través de la autorización a los particulares (individual o colectivamente)
para que en determinadas condiciones se dicten autónomamente sus propias normas. En general
la fuente formal responde a los hechos sociales o a la fuente material, a los que pretende regular;
pero puede suceder que la fuente formal no se adecue a la conciencia y sentir reinante en el plano
de la realidad y ello condicionará luego la aceptación o vigencia que en el plano o dimensión
sociológica pueda tener dicha norma; tal lo que ocurrió con el ya mencionado decreto 9270/56 que
intentó establecer un sistema de asociaciones sindicales contrario a la tradición y práctica que
reinaba en la experiencia y conciencia de nuestro movimiento obrero. Así la ley 23.551 de
organización sindical tiene como fuente material el movimiento de opinión que rechazó la ley
22.105 dictada durante el período del llamado 'Proceso de Reorganización Nacional'. Y en esa
época se dictaron también otras normas que no consultaban a la realidad sino que respondían al
mero voluntarismo de los gobernantes. Tal el caso de la ley 21.400 del año 1976 que prohibía el
derecho de huelga y castigaba como delito el incitar a la huelga y a otras medidas de fuerza y que
fue interpretada restrictivamente por los tribunales, o el decreto 9/76 que prohibió la actividad
gremial y fue desconocido en los hechos tanto por los protagonistas sociales como por la misma
administración del trabajo.
Asimismo fue derogada la ley 25.250, de espúrea procedencia, que admitía la celebración de
convenios regresivos para el trabajador, siendo sustituida por la ley 25.877 que expresamente
admite la celebración de un convenio de empresa sólo cuando contiene normas mas favorables al
trabajador que las establecidas en el convenio de actividad.
El derecho de las relaciones colectivas del trabajo, tal como hemos señalado en párrafos
anteriores, se encuentra regulado por disposiciones que poseen distinto rango en el orden
jerárquico de normas y cuya incorporación a nuestro sistema jurídico responde a distintas etapas
político-sociales, a saber:
BIBLIOGRAFIA
ALLOCATI, AMADEO,"Derecho del Trabajo. Derecho Individual y Derecho Colectivo. Sus
caracteres", publicado en Derecho Colectivo Laboral, DE LA CUEVA, DE FERRARI, RUSSOMANO,
ALONSO OLEA, RUPRECHT, ALLOCATI y otros, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 3 y ss.
BIDART CAMPOS, GERMÁN J.,"Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y
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BIDART CAMPOS, GERMÁN J. , "Tratado elemental de derecho constitucional argentino. La reforma
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BIDART CAMPOS, GERMÁN J. , "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa" , Ed. Ediar,
Bs. As., 1995.
CABANELLAS, GUILLERMO,"Tratado de Derecho Laboral", T. III, Derecho Colectivo Laboral,
Ediciones El Gráfico Impresores, Buenos Aires, 1949, p. 25 y ss.
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CAPITULO XIX
LAS ASOCIACIONES SINDICALES COMO SUJETOS DEL DERECHO
COLECTIVO DEL TRABAJO
19.1. Las asociaciones sindicales de trabajadores. -
19.1.1. Etimología y definición. - 19.1.2. La libertad
sindical. - 19.1.3. Derechos sindicales de los
trabajadores en la ley 23.551. - 19.2. Derecho de las
asociaciones sindicales en la ley 23.551. - 19.3.
Principio de no discriminación. - 19.4. Democracia
sindical. - 19.5. Acción sindical. - 19.6. Autonomía
sindical. - 19.6.1. Concepto, principio general. - 19.6.2.
Independencia del sindicato frente a los empleadores.
- 19.6.3. Sindicatos amarillos. - 19.7. Estructura
sindical. Tipos de organización. - 19.8. Unidad y
pluralidad sindical. El otorgamiento de la personería
gremial al sindicato más representativo. - 19.8.1. El
interés colectivo . - 19.8.2. La estructura sindical y el
principio de concentración en la Argentina. - 19.8.3.
Clases de sindicatos. - 19.8.4. Organización piramidal.
- 19.9. Libertad y concentración sindical en la ley
23.551. - 19.10. Acción gremial y organización
sindical. - 19.11. La empresa y el sindicato. - 19.12.
Ambito de aplicación personal de la ley. - 19.13. Guía
de análisis. Bibliografía.
19.1.2.1. Concepto
Para Justo López ("Derecho Colectivo del Trabajo", ed. La Ley 1998, pág. 81)
la libertad sindical es el conjunto de poderes individuales y colectivos, que
aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la
fundación, organización, administración, gobierno y actividad externa (actividad
sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores. La ley 23.551 en
su artículo 1º dice que "la libertad sindical será garantizada por todas las
normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones
sindicales".
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes
fundamentales del trabajo", Ed. La Ley, 10ª ed., Buenos Aires, 2010.
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OJEDA AVILÉS, ANTONIO,"Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992.
CAPITULO XX
ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS
ASOCIACIONES SINDICALES
20.1. Afiliación y desafiliación. - 20.2. Estatutos. - 20.3. Régimen al cual deben ajustarse los
estatutos. - 20.3.1. Contenidos. Derechos de los afiliados. - 20.3.2. Cancelación de la
afiliación y suspensión de la afiliación. - 20.4. Dirección y administración.
- 20.5. Organos directivos. - 20.6. Asambleas o congresos. - 20.7. Asociaciones
simplemente inscriptas. Derechos y obligaciones. - 20.8. Asociaciones con personería
gremial. - 20.9. Derechos exclusivos del sindicato con personería gremial. - 20.10.
Actividades económicas y sociales del sindicato. - 20.11. Responsabilidad del sindicato por
daños provenientes de la acción sindical. - 20.12. Guía de análisis. - Bibliografía.
DERECHOS Y OBLIGACIONES
La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes
derechos:
a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados.
b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría
asociación con personería gremial.
c) Promover:
1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales;
2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social;
3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores.
d) Imponer cotizaciones a sus afiliados.
e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa.
Es decir que por la sola inscripción el sindicato adquiere personería jurídica, con los derechos
limitados del artículo 23 que, en lo estrictamente sindical, sólo le permite realizar reuniones o
asambleas sin necesidad de autorización previa, ya que si bien como toda asociación puede
imponer cotizaciones a sus afiliados, el empleador sólo está obligado a retener las cuotas de
afiliación y otros aportes que deban tributar los trabajadores afiliados a un sindicato con personería
gremial, previo pedido de autorización al Ministerio de Trabajo (ver: art. 38, ley 23.551).
Contribuciones de solidaridad
Las contribuciones de solidaridad son los aportes a que hemos hecho referencia al comentar el
artículo 31, que se denominan canon por representación y, habitualmente, se estipulan con motivo
de la celebración o renovación de las convenciones colectivas. El Comité de Libertad Sindical de la
O.I.T. ha admitido la legitimidad de este tipo de contribuciones que deben ser soportadas por los
trabajadores afiliados y no afiliados.
BIBLIOGRAFIA
ALVAREZ y OTROS , "Derecho colectivo del trabajo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del
trabajo", Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed La Ley,
Buenos Aires, 2007.
LÓPEZ, G.A.F."Derecho de las Asociaciones Profesionales", Ed. La Ley, Buenos Aires.
OJEDA AVILÉS, ANTONIO , "Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992, 6ª ed.
SALA FRANCO, TOMÁS,"Derecho sindical", Ed. Tirand Lo Blanch, Valencia, 1994, 3ª ed.
CAPITULO XXI
LA REPRESENTACIÓN SINDICAL
EN LA EMPRESA
21.1. Funciones. - 21.2. Requisitos. - 21.3. Sistema de elección y remoción. - 21.4.
Derechos. - 21.5. Número de representantes. - 21.6. La función de los delegados y la tutela
de los intereses y derechos de los trabajadores: límites al poder de dirección. - 21.7. Guía
de análisis. - Bibliografía.
21.1. FUNCIONES
El artículo 40 de la ley 23.551 establece que los delegados del personal, las comisiones internas
y organismos similares, ejercerán en los lugares de trabajo o, según el caso, en la sede de la
empresa o del establecimiento al que estén afectados una representación múltiple en varias
direcciones:
a) de los trabajadores ante el empleador; la autoridad administrativa del trabajo cuando ésta actúe
de oficio en los sitios mencionados y ante la asociación sindical;
b) de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador.
Los representantes del personal, entonces, ejercen su mandato ante el empleador, ante la
autoridad administrativa del trabajo y ante el sindicato. Y, a la vez, representan a la asociación
sindical ante el empleador y el trabajador, lo cual puede ser conflictivo en la medida en que los
reclamos de los trabajadores solamente se pueden presentar al empleador previa autorización de
la asociación sindical respectiva (art. 43, inc. c), lo que puede crear limitaciones a la actuación del
delegado o de la comisión interna, incluso derivadas de la situación geográfica del establecimiento
en relación a la sede de la organización. Y parece incongruente con lo dispuesto en el artículo 4°
de la ley sindical, que le otorga al trabajador, individualmente, la posibilidad de peticionar ante las
autoridades y los empleadores (ver: art. 4° L.S.).
Esta norma refuerza el poder del sindicato pero puede crear confusiones entre los intereses de
los representados (personal y sindicato) que pueden no ser coincidentes.
21.2. REQUISITOS
Para ejercer las funciones de delegado de personal se requiere:
a) Estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en
comicios convocados por ésta, en el lugar donde se presten los servicios o con relación al cual
esté afectado y en horas de trabajo, por el voto directo y secreto de los trabajadores cuya
representación deberá ejercer. La autoridad de aplicación podrá autorizar, a pedido de la
asociación sindical, la celebración en lugar y horas distintos, cuando existieren circunstancias
atendibles que lo justificaran.
Cuando con relación al empleador respecto del cual deberá obrar el representante, no existiera
una asociación sindical con personería gremial, la función podrá ser cumplida por afiliados a una
simplemente inscripta.
En todos los casos se deberá contar con una antigüedad mínima en la afiliación de un (1) año.
b) Tener dieciocho (18) años de edad como mínimo y revistar al servicio de la empresa durante
todo el año aniversario anterior a la elección.
En los establecimientos de reciente instalación no se exigirá contar con una antigüedad mínima
en el empleo. Lo mismo ocurrirá cuando por la índole de la actividad en la que presten servicios
los trabajadores a representar, la relación laboral comience y termine con la realización de la
obra, la ejecución del acto o la prestación de servicio para el que fueron contratados o cuando el
vínculo configure un contrato de trabajo de temporada (art. 41, ley 23.551).
21.4. DERECHOS
Quienes ejerzan las funciones de representantes del personal en la empresa, tendrán derecho a:
a) Verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, pudiendo participar en las
inspecciones que disponga la autoridad administrativa del trabajo que se limitará a la
comprobación del cumplimiento de la legislación laboral y previsional.
Deberá ser acompañado para la verificación por los inspectores de la autoridad de aplicación
respectiva, y actuará sólo como veedor (art. 26).
b) Reunirse periódicamente con el empleador o su representante.
c) Presentar ante los empleadores o sus representantes las reclamaciones de los trabajadores en
cuyo nombre actúen, previa autorización de la asociación sindical respectiva.
Y añade que se entiende que existe necesidad de formular una reclamación cuando, a propósito
del ejercicio de la función prevista en el artículo 43, inciso c) de la ley, se ha suscitado una
controversia con el empleador, circunstancia ante la cual el delegado procederá a comunicar lo
ocurrido, de inmediato, al órgano competente de la asociación sindical a fin de que éste disponga
formalizar la reclamación si, a su juicio, ello correspondiere (art. 27).
Continúa la ley 23.551, en su artículo 44, disponiendo que sin perjuicio de lo acordado en
convenciones colectivas de trabajo, los empleadores estarán obligados a:
a) Facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal en la medida en
que, habida cuenta de la cantidad de trabajadores ocupados y la modalidad de la prestación de
los servicios, las características del establecimiento lo tornen necesario.
b) Concretar las reuniones periódicas con esos delegados asistiendo personalmente o haciéndose
representar.
c) Conceder a cada uno de los delegados del personal, para el ejercicio de sus funciones, un
crédito de horas mensuales retribuidas de conformidad con lo que se disponga en la convención
colectiva aplicable.
Al reglamentar este artículo se estableció que mientras el delegado permanezca en su función,
el empleador podrá reducir o aumentar el crédito de horas mensuales retribuidas, en tanto iguale o
supere la cantidad que establezca la convención colectiva aplicable (art. 28).
Cabe destacar el derecho de los representantes del personal en la empresa al crédito de horas
remuneradas, que consiste en asignar a cada delegado un tiempo disponible mensual, retribuido
en el horario habitual de trabajo para ser destinado al ejercicio de sus funciones. El control del
empresario sobre el uso de este beneficio se hace "a posteriori", es decir, que el delegado no
necesita acreditar anticipadamente que va a utilizar parte del crédito horario en funciones
gremiales, pero no se trata de un privilegio para la persona del delegado, por ejemplo, para
esparcimiento o diligencias personales, sino de un beneficio para el ejercicio adecuado de la
función.
BIBLIOGRAFIA
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del
trabajo", Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed. La Ley ,
Buenos Aires, 2007.
CAPITULO XXII
LA TUTELA SINDICAL
22.1. La ley 23.551 y los alcances de la tutela de la acción sindical. - 22.1.1. La acción de
amparo sindical prevista por el artí culo 47 de la ley. - 22.1.2. La estabilidad de los
representantes gremiales. 22.1.2.1. Alcances. 22.1.2.2. Requisitos y efectos de la garantía.
22.1.2.3. Cese de las actividades del establecimiento: caída de la tutela. 22.1.2.4. La acción
de exclusión de la tutela sindical. 22.1.2.5. Prescripción de las acciones por cobro de
indemnización. - 22.2. Las prácticas desleales. - 22.2.1. Concepto y caracteres. La
enumeración legal. - 22.2.2. La querella por prácticas desleales. - 22.2.3. Sanciones. - 22.3.
Guía de análisis.
22.1.2.1. Alcances
Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales
con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos
en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia
automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el
ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de
la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.
El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los
efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones.
Los representantes sindicales en la empresa, elegidos de conformidad con lo establecido en el
artículo 41 de la L.S., continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas
sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus mandatos
y hasta un (1) año más, salvo que mediare justa causa (art. 48, ley 23.551).
En este artículo se determinan, en principio, los alcances de la tutela sindical. La estabilidad
sindical comprende expresamente a los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (miembros de comisiones
directivas de entidades sindicales, seccionales o filiales, delegados o congresistas a los
organismos de grado superior, etc.), en organismos que requieran representación gremial (vgr.:
comisiones paritarias de negociación o de interpretación de convenios colectivos de trabajo,
integrantes del cuerpo directivo de obras sociales o institutos similares, etc.); trabajadores que
ocupen cargos políticos —electivos o no— en los poderes públicos —sin discriminar si se trata de
poderes nacionales, provinciales o municipales—, candidatos que se postulan para cargos de
representación sindical y representantes sindicales en la empresa; delegados del personal, o
miembros de comisiones internas. La expresión "organismos similares" abarca a toda función
gremial electiva o representativa como los subdelegados, delegados de sección, de obra,
hospitalarios (respecto de los agentes de propaganda médica) y toda otra forma de representación
gremial, cualquiera fuere su lugar de actuación.
La garantía de estabilidad en el empleo abarca el tiempo de duración del mandato y un (1) año
más.
22.2.3. Sanciones
Las prácticas desleales se sancionarán con multas, que serán fijadas de acuerdo con los
artículos 4° y siguientes de la ley 18.694 de infracciones a las leyes de trabajo, salvo las
modificaciones que aquí se establecen.
En el supuesto de prácticas desleales múltiples, o de reincidencia, la multa podrá elevarse hasta
el quíntuplo del máximo previsto en la ley 18.694.
Cuando la práctica desleal fuera cometida por entidades representativas de empleadores, la
multa será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al veinte por ciento
(20 %) de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en que
se cometió la infracción.
Cuando la práctica desleal pudiera ser reparada mediante el cese de la medida que la hubiere
producido o la realización de los actos que resulten idóneos, conforme a la decisión calificadora, y
el infractor mantuviera las medidas o dejare de cumplir los actos tendientes a la cesación de sus
efectos, el importe originario se incrementará automáticamente en un diez por ciento (10 %) por
cada cinco (5) días de mora, mientras se mantenga el incumplimiento del empleador o entidad
representativa de los empleadores.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil, quedando los importes, que así se establezcan, en favor del damnificado.
El importe de las multas será percibido por la autoridad administrativa del trabajo, e ingresado en
una cuenta especial, y será destinado al mejoramiento de los servicios de inspección del trabajo, a
cuyo fin la autoridad administrativa tomará intervención en el expediente judicial, previa citación del
juez.
Cuando la práctica desleal fuere reparada mediante el cese de los actos motivantes, dentro del
plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse hasta el
cincuenta por ciento (50 %) (art. 55, ley cit.).
BIBLIOGRAFIA
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "Leyes fundamentales del
trabajo" , Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
CAPITULO XXIV
CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
24.1. Concepto y antecedentes. - 24.2. Función social, política y económica. - 24.3.
Principios generales de aplicación. - 24.4. La ley 14.250. - 24.4.1. Definición y
caracterización legal. - 24.4.2. Ajuste a las normas legales. - 24.4.3. Modificación del
convenio colectivo por los contratos individuales. - 24.4.4. Vigencia, publicación y
registración. - 24.4.5. Falta de representatividad ulterior de la asociación de empleadores. -
24.4.6. Ambito territorial y funcional. - 24.4.7. Requisitos formales. - 24.4.8. Homologación
Ministerial. Efectos. - 24.4.9. El principio de los convenios colectivos de trabajo y las nuevas
disposiciones legales. - 24.4.10. La convención colectiva de trabajo como fuente de
derechos. - 24.4.11. Relación entre C.C.T. y contrato individual: cumplimiento obligatorio de
las convenciones colectivas homologadas. - 24.4.12. Cláusulas especiales que favorezcan
a los afiliados al sindicato pactante. - 24.4.13. Facultad del M.T. de extender a otras zonas
la aplicación de un convenio. - 24.4.14. Facultades de las partes colectivas al momento de
extinción de vigencia del convenio. - 24.5. Ambito de negociación colectiva. - 24.6.
Representación de los trabajadores. - 24.7. Prelación de normas. - 24.8. Convenio de
empresas en crisis. - 24.9. Fomento de la negociación colectiva. - 24.10. Procedimiento
para la negociación colectiva. - 24.11. Convenios colectivos en caso de concurso
preventivo. - 24.12. Las comisiones negociadoras y las comisiones paritarias. - 24.12.1.
Funciones y facultades.. - 24.12.2. Constitución de la Comisión Paritaria. - 24.12.3.
Funciones complementarias. - 24.12.4. Competencia. - 24.13. Ejecución del acuerdo. -
24.13.1. Autoridad de aplicación. - 24.13.2. Delegación de competencia. - Bibliografía.
24.4.14. Facultades de las partes colectivas al momento de extinción de vigencia del convenio
Vencido el término de una convención o dentro de los sesenta días anteriores a su vencimiento,
el Ministerio de Trabajo deberá, a solicitud de cualquiera de las partes interesadas, disponer la
iniciación de las negociaciones tendientes a la concertación de una nueva convención (art. 12, ley
14.250).
24.7.PRELACION DE NORMAS
Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto
establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos
convenios deberá ser efectuada por instituciones".
DE CONCURSO PREVENTIVO
El artículo 20 de la ley 24.522 de concursos y quiebras, sancionada el 20/7/95 y promulgada el
7/8/95 (B.O. 9/8/95) establece que:
La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo
de tres (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.
Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de
contrato de trabajo.
La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por
el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.
La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme
impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado,
recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren.
24.12.4. Competencia
En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio, éste podrá ejecutarse ante el tribunal con
competencia en materia laboral del lugar donde el acuerdo se celebró, mediante el procedimiento
de ejecución de sentencia. A tal efecto servirá de título ejecutivo el testimonio del acuerdo expedido
por el Presidente de la Comisión Paritaria (reglamentario del art. 16 de la ley 14.250, texto
ordenado por D. 108/88) (art. 9°, D.R.).
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CAPITULO XXV
CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO
25.1. Autotutela colectiva. Generalidades. - 25.2. Los conflictos. - 25.3. El Estado ante la
huelga. - 25.4. El concepto de huelga. - 25.5. Huelgas atípicas. - 25.6. La huelga y la
libertad sindical. La O.I.T. - 25.7. Huelga y convenios colectivos. - 25.8. El derecho de
huelga en la Constitución Nacional y en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. - 25.9. Las provincias y la reglamentación de la huelga. - 25.10. Medios de solución
de conflictos: la ley 14.786. - 25.10.1. La ley 14.786 de conciliación obligatoria y arbitraje
voluntario. - 25.10.2. Jurisprudencia de la C.N.A.T. y tribunales provinciales. - 25.11.
Titularidad del derecho de huelga. - 25.12. Los fines de la huelga. - 25.13. Huelga de
solidaridad. - 25.14. Trabajo a desgano, trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos. -
25.15. Huelga con ocupación del lugar de trabajo. - 25.16. Huelga política. - 25.17. Huelga
de los funcionarios públicos. - 25.18. Guardias o piquetes. - 25.19. Jurisprudencia sobre la
legitimidad de la huelga . - 25.20. Declaración de ilegalidad de la huelga por la autoridad de
aplicación: jurisprudencia. - 25.21. Forma temporal que pueden asumir las huelgas: el
derecho de huelga y los paros intermitentes. - 25.22. El daño en la huelga y en los paros
intermitentes. - 25.23. Efectos contractuales. - 25.23.1. Suspensión del contrato de trabajo.
- 25.23.2. Privación del salario. - 25.24. Huelga y despido. - 25.25. Declaración de
ilegalidad de la huelga por la autoridad de aplicación. Jurisprudencia. - 25.26. La huelga en
los servicios esenciales . - 25.26.1. Noción de servicio esencial . - 25.26.2. Restricciones a
la prohibición de la huelga . - 25.26.3. La regulación en nuestro país: la ley 25.877. -
25.26.4. El derecho reglamentario. - 25.27. "Lock out". - 25.28. Guía de análisis. -
Bibliografía.
LA LEY 14.786
LA LEGITIMIDAD DE LA HUELGA
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "...debe considerarse legítima la
huelga si la declaración emanó del sindicato que tenía capacidad para ello, encuadró en la
calificación de un conflicto de intereses, se cumplimentaron todos los recaudos legales, habiéndose
sometido las partes a la instancia de conciliación y vencido los plazos sin lograrla, pudo el sector
obrero recurrir a las medidas de acción directa que estimare conveniente en uso de las facultades
conferidas por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y artículo 11, 'in fine' de la ley 14.786 y por
ende, injustificados los despidos dispuestos (C. Trab. Santa Fe, 28/8/70, J.37-135).
La huelga dispuesta por el personal y no por el sindicato que lo agrupa es ilegal (C.N.A.T., Sala
V, 31/3/64, La Ley, 115-416).
La huelga no puede ser calificada como lícita cuando no fue originada ni resuelta por los órganos
competentes de la asociación profesional de trabajadores representativa de la actividad, si además
no aparece como actitud espontánea y general del personal del establecimiento involucrado en el
problema sino que surge como una acción directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador
(C.N.A.T., Sala V, 28/4/75, La Ley, 1975-C, 229).
Para la doctrina alemana debe distinguirse entre la lucha de trabajo legítima y socialmente
adecuada y la contienda que carece de esas características. Así se ha resuelto que es legítima y
socialmente adecuada cuando: a) Ha sido convocada por una asociación profesional o por lo
menos aprobada y continuada por ella. b) Las que tienen por finalidad influir en la configuración de
las condiciones de trabajo descartándose por ende las huelgas políticas. c) Cuando no es contraria
a un contrato de tarifas, o sea, no debe violar el deber de paz durante la vigencia del contrato. d)
Debe existir proporción entre los medios empleados y los fines perseguidos para no constituir un
ataque a la libertad de industria. e) No debe ser contrario a las disposiciones legales forzosas, en
particular no debe violar las buenas costumbres (Kaskely Dersch, "Derecho del Trabajo", 5ta. ed.,
págs. 444/454).
CAPITULO XXVI
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
26.1. Concepto. - 26.2. Sujeto y objeto. - 26.2.1. Contingencias sociales. - 26.2.2.
Financiamiento. - 26.2.3. Prestaciones. - 26.3. Evolución histórica. - 26.4. Principios. - 26.5.
Régimen argentino. La Constitución Nacional. - 26.6. El texto constitucional. - 26.7.
Tratados declaraciones internacionales. - 26.8. Evolución histórica en la Argentina. - 26.8.1.
Régimen previsional. - 26.8.2. Régimen de asignaciones familiares. - 26.8.3. Régimen de
desempleo. - 26.8.4. Sistematización. - 26.9. Crisis del sistema. - 26.10. Guía de análisis. -
Bibliografía.
PARTE GENERAL
26.1. CONCEPTO
Todos los seres humanos, durante el transcurso de su vida, están expuestos a acontecimientos
que requieren una atención económica especial. La seguridad social constituye la protección
integral del individuo contra las contingencias económico-sociales. Tiende a evitar los eventos que
impiden el bienestar, sin tener en cuenta las causas que los originan sino las consecuencias que
acarrean.
La protección de la seguridad social debe configurarse ante eventos susceptibles de ocasionar
necesidades.
Al principio se protegía al hombre contra riesgos, entendiendo por tales a los eventos
susceptibles de ocasionar un daño.
Este concepto evolucionó para contemplar también otras circunstancias que, si bien no
constituyen infortunios, limitan o impiden la actividad, crean gastos suplementarios, o ambas cosas,
por ejemplo la maternidad y las cargas de familia.
Más adelante se integró a la seguridad social, también, la cobertura de situaciones que exceden
la capacidad de ingresos del individuo, comprendiendo entonces necesidades sociales que
requieren de una compensación especial.
En conclusión, debemos entender por cargas sociales aquellos acontecimientos, buenos o
malos, que provocan necesidades que requieren atención porque disminuyen el trabajo y el salario
o porque ocasionan gastos adicionales.
La seguridad social busca la liberación de esas necesidades, otorgando a tal fin beneficios en
dinero o auxilios de otra índole: alojamiento, prótesis, atención médica, servicios farmacéuticos,
etc..
En su evolución el derecho de la seguridad social pasó a ser derecho de las personas ya que
son beneficiarios del sistema todos los hombres. Su objeto no es dar bienestar, sino amparar
necesidades que entorpecen el bienestar.
Este sistema comprende la cobertura de todos los trabajadores a través de un sistema
contributivo, es decir aquel que se nutre con los aportes de los trabajadores y las contribuciones de
los empleadores, y otro que brinda atención independientemente de que se trate de trabajadores o
no, mediante la asistencia social gratuita. Se relaciona con el carácter de integral, y éste con la
universalidad: todos los hombres tienen que estar protegidos contra todas las contingencias.
26.2.2. Financiamiento
Los métodos de financiamiento de las prestaciones de la seguridad social pueden clasificarse
en:
a) Contributivos o previsionales: los fondos son aportados por los interesados o por terceros pero
con administración ajena o separada de los fondos fiscales, otorgándose prestaciones que no
tienen en cuenta la capacidad económica del beneficiario pero sí los aportes efectuados. Están
constituidos, principalmente, por aportes a cargo de los trabajadores y por contribuciones de los
empleadores.
b) No contributivos: no exigen aportes de los interesados ni responsabilizan personal o
directamente a terceros. El beneficiario debe acreditar insuficiencia patrimonial. Podemos
distinguir, entre otros:
1) asistencia privada o beneficencia
2) asistencia pública o social: el Estado otorga las prestaciones a quienes acrediten insuficiencia
patrimonial, financiadas por medio de impuestos.
En cuanto a los modelos de financiación de los sistemas de jubilaciones y pensiones se puede
distinguir entre el sistema de reparto y el de capitalización.
En el sistema de reparto se establece un principio de solidaridad entre generaciones en virtud
del cual en un momento dado los beneficios que perciben los que reúnen los requisitos
establecidos por la normativa vigente se financian con los aportes que realizan los qué se
encuentran en actividad.
Régimen de capitalización, en cambio, es aquel en el cual los aportes son invertidos y generan
intereses, constituyendo un fondo que represente el monto suficiente para afrontar posteriormente
las prestaciones.
26.2.3. Prestaciones
Pueden consistir en beneficios, pagos o servicios suministrados a fin de compensar o hacer
frente a las consecuencias derivadas de una contingencia social.
En el caso de que los efectos de la contingencia se desarrollen en el tiempo, ya sea en forma
permanente o temporaria (por ejemplo vejez, enfermedad, desempleo) se realizan pagos
periódicos, que se pagan en efectivo porque reemplazan al salario.
Cuando están destinados a permitir al beneficiario soportar cargas económicas suplementarias
están constituidos por pagos en efectivo o en especie: entrega de prima, capital, asignación.
También pueden otorgarse prestaciones de afectación especial para reembolsar ciertos gastos,
por ejemplo, alojamiento.
Prestaciones:
l Asistencia médico-farmacéutica.
l Prestación sustitutiva de los salarios: medio jornal.
l Medicamentos.
Beneficiarios:
l Trabajadores industriales con ingresos menores a determinado límite (no comprendía a agrarios,
autónomos).
Financiación:
l Porcentaje a cargo de los trabajadores y una suma fija a cargo de los empleadores.
Administración:
l Primero gremial después local.
b) Seguro por accidente de trabajo (1884)
La financiación estaba a cargo de los empleadores, sin tener en cuenta quién era responsable.
El trabajador accidentado percibía las dos terceras partes del salario por un período de tiempo. La
viuda percibía el 60% de la retribución del cónyuge.
c) Prestaciones jubilatorias (1889)
Para proteger las contingencias de vejez, invalidez y supervivencia.
Es en este período cuando aparece con fuerza el concepto de asistencia pública y previsión
social. El aseguramiento obligatorio a favor de los trabajadores asalariados, en virtud de una
responsabilidad impuesta a los patronos legalmente, gestionada por entes públicos y dirigidos a
proteger necesidades sociales, constituyó uno de los pilares en los que se asentaron las bases de
la seguridad social.
26.3.3. Sistemas de la seguridad social
A principios del siglo XX estos seguros se habían extendido por Europa y América.
En la década del '30 comienzan a manifestarse tímidamente los sistemas de seguridad social.
En 1935, con la Social Security Act del Presidente Roosevelt se disponen normas sobre seguro de
vejez y desempleo.
El concepto imperante radicaba en el derecho a protección jurídicamente exigible como
contraprestación, pagada por los trabajadores o empleadores (terceros). A los seguros privados se
les agregó la nota de obligatoriedad, financiación tripartita y gestión jurisdiccional pública, pero eran
aún insuficientes pues sólo protegían a algunos grupos.
El impacto decisivo en la materia se produjo a partir del Plan Beveridge en Gran Bretaña, que
afirmó los principios del seguro pero con la finalidad de extender su protección a toda la población.
El seguro entonces vigente no alcanzaba para destruir a la indigencia, la enfermedad, la ignorancia
y la desocupación.
La idea era que debía liberarse la necesidad empleando la redistribución de la renta nacional, a
fin de lograr la desaparición de la indigencia, a través de un seguro social que comprendiera todos
los riesgos sociales, con financiamiento y cotizaciones uniformes y distribución que implementara
prestaciones equitativas y protección a la salud de toda la población.
De tal manera, en este período se rompe la correspondencia estricta entre prima y beneficio y
surge el concepto moderno de seguridad social.
26.4. PRINCIPIOS
La disciplina cuenta con autonomía científica, legislativa y jurisdiccional, con sujeto y objetos
propios, métodos para la investigación de sus instituciones, y con principios propios.
Estos últimos son los que distinguen a la materia, definen su contenido y le otorgan autonomía.
Entre ellos el principio de solidaridad entre los individuos que componen la sociedad, ricos y
pobres, ancianos y jóvenes, hombres y mujeres, con fundamento en la subordinación del interés
individual al bien común; en este principio finca la base del sistema de reparto.
El principio de universalidad tiende a concretar la igual protección de todas las personas,
nacionales o extranjeros, trabajadores en actividad o desocupados, sin perder de vista el grado de
necesidad de cada una. Su idea rectora se encuentra en la Declaración Universal de Derechos
Humanos cuando afirma el derecho de todas las personas, como miembros de la sociedad, a la
seguridad social.
Otro de los principios es la integralidad cuyo objetivo es dar cobertura a todas las contingencias
que puedan presentarse al ser humano en el transcurso de su existencia, tanto a aquellas que
afectan su patrimonio, como las que pueden ocasionarle un gasto suplementario, sin descuidar las
prestaciones cuyo objeto es mejorar la calidad de vida.
El principio de igualdad tiene por objeto que todas las personas reciban igual protección, en
igualdad de condiciones.
La inmediatez tiene en cuenta la necesidad de que la prestación se otorgue cuando la
contingencia se produzca, única forma para que la asistencia sea efectiva, mientras que la unidad
de gestión se dirige a la organización del sistema en sus aspectos legislativos, administrativos y
financieros.
Por último cabe destacar el carácter subsidiario de la seguridad social, por el cual la iniciativa
individual, la libertad y la responsabilidad del individuo no debe desaparecer. Cada cual debe tomar
por sí las providencias necesarias para solucionar sus problemas y únicamente cuando no pueda
solucionarlos por sí solo, recurrir a los beneficios que le otorga la seguridad social.
26.5. REGIMEN ARGENTINO. LA CONSTITUCION NACIONAL
Las características de la parte denominada "dogmática" de la Constitución de la República
Argentina sancionada en 1853 surgen del período de constitucionalismo liberal al que pertenece.
La defensa de los derechos del hombre, la limitación al poder del Estado y la seguridad del
individuo frente al Estado, son los objetivos que distinguen al constitucionalismo liberal referido.
Las Constituciones del siglo XIX, basadas en la ideología individualista, tuvieron como objetivo
establecer un estado de derecho y la función del Estado estaba limitada a cuidar el orden y
asegurar que las garantías de libertad del individuo, la seguridad común y los derechos individuales
no se afectaran.
Se conformaba una concepción abstracta e individualista, que partía de la base de que la
libertad ampliamente reconocida era el medio suficiente para asegurar la actividad del hombre y el
goce de sus bienes.
La consecuencia de esta concepción, basada en el individualismo y en el carácter meramente
contemplativo del Estado, condujo a situaciones injustas porque dejó desguarnecidos los derechos
efectivos del hombre común.
Al término de la Primera Guerra Mundial se forman en Europa nuevas ideas con otros criterios
de valor que conducen a una protección más justa del hombre. Con el nacimiento del
"constitucionalismo social" aparece un Estado intervencionista dispensador de servicios, que
abarca nuevas funciones sociales y económicas para proteger a los sectores más necesitados,
entendiéndose que al individuo debe protegérselo para que desarrolle tanto durante el transcurso
de su vida activa como de su vida pasiva una existencia digna. En tal sentido los derechos del
trabajador, la protección integral de la familia y los beneficios de la seguridad social.
La reforma de 1957, con la incorporación de los derechos sociales en el artículo 14 bis de la
Constitución, es la aplicación en nuestro derecho del constitucionalismo social aludido.
En la reforma constitucional de 1994 el sistema de los derechos no fue enmendado en su texto,
pero se ha producido una comunicación entre la parte orgánica, habida cuenta de que se introduce
con jerarquía de cláusulas constitucionales a una serie de tratados que se enumeran
taxativamente.
En tal sentido, el inciso 22 del artículo 75, conforme con la tendencia universal de recepcionar el
derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno de los Estados, dispone que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y que las declaraciones de
derechos en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional.
Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Las declaraciones de derechos y los tratados referidos son complementarios de los derechos y
garantías reconocidos en los artículos de la primera parte de la Constitución Nacional.
26.8.4. Sistematización
El I.N.P.S. fue disuelto por el decreto 2284/91 que creó el Sistema Unico de Seguridad Social
(S.U.S.S.), dependiente del Ministerio de Trabajo, a cuyo cargo quedaron todas las funciones y
objetivos que competían a las Cajas de Subsidios Familiares, al Instituto Nacional de Previsión
Social y al sistema de prestaciones para trabajadores desempleados.
Asimismo se instituyó la Contribución Unificada de la Seguridad Social (C.U.S.S.) cuya
percepción y fiscalización se puso a cargo del S.U.S.S., siéndole aplicables las normas sobre
percepción, fiscalización y ejecución judicial vigentes para los aportes y contribuciones con destino
al Régimen de Jubilaciones y Pensiones.
Por decreto 2741/91 se creó como organismo descentralizado en jurisdicción del Ministerio de
Trabajo a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.Se.S.), a cuyo cargo quedó la
administración del S.U.S.S., que sucedió jurídicamente a los organismos más arriba mencionados.
El S.U.S.S. reunió:
l El subsistema previsional
l El subsistema de asignaciones familiares
l El subsistema de desempleo.
El régimen previsional se basaba en el otorgamiento de jubilaciones y pensiones mediante un
sistema de reparto financiado mediante aportes de los trabajadores autónomos y en relación de
dependencia, contribuciones de los empleadores, recursos provenientes de rentas, donaciones,
legados y otras liberalidades.
A través, del decreto 507/93 las facultades de aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución
de recursos de la seguridad social fueron transferidas a la Dirección General Impositiva, hoy
Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.).
BIBLIOGRAFIA
CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley, 2010.
ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la seguridad social" , Ed. Ediar, 1966.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Jubilaciones y Pensiones".
LODI-FE, MARÍA DALIA, LLANA, GLORIA NORA,"El principio protectorio en la Constitución
Nacional", Décimo Congreso de FAES, octubre de 1998.
RUPRECHT, ALFREDO J.,"Derecho de la seguridad social", Ed. Zavalía, 1995.
CAPITULO XXVII
RIESGOS DEL TRABAJO
27.1. Origen y evolución. - 27.2. Contingencias. - 27.2.1. Accidente de trabajo. - 27.2.2.
Enfermedad profesional. - 27.2.3. Accidente "in itinere". - 27.3. Antecedentes legislativos. -
27.4. Régimen actual. - 27.4.1. Caracteres generales. - 27.4.2. Objetivos. - 27.4.3.
Organismos y entes de regulación y gestión. - 27.4.4. Ambito de aplicación. - 27.4.5.
Obligaciones de las partes. - 27.4.5.1. Obligaciones del empleador. - 27.4.5.2. Obligaciones
de los trabajadores. - 27.4.5.3. Obligaciones de las A.R.T. - 27.4.5.4. Planes de
mejoramiento. - 27.4.6. Contingencias cubiertas. - 27.4.6.1. Accidentes de trabajo. -
27.4.6.2. Enfermedades profesionales. - 27.4.6.3. Situaciones cubiertas. - 27.4.7.
Prestaciones. - 27.4.7.1. Prestaciones dinerarias. - 27.4.7.2. Prestaciones en especie. -
27.4.8. Régimen financiero. - 27.4.9. Fondo de garantía y fondo de reserva. - 27.5. Fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaran la inconstitucionalidad de
distintos artículos de la ley 24.557. - 27.5.1. Prevención de la siniestralidad laboral. - 27.5.2.
Admisión de la responsabilidad fundada en el art. 1113Código Civil. - 27.5.3. La
inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24.557. - 27.5.4. Inconstitucionalidad del pago de
rentas periódicas. - 27.6. Responsabilidad civil del empleador. - 27.7. Régimen contencioso.
- 27.8. Guía de análisis. - Bibliografía.
27.2. CONTINGENCIAS
27.4.2. Objetivos
En el artículo 1° del Capítulo 1 se establece como principal objetivo de la ley la reducción de la
siniestralidad laboral, a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, en el
Capítulo 2 se definen las medidas que deben adoptar los empleadores, los trabajadores y las
A.R.T.
Los restantes objetivos son la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, la rehabilitación, recalificación y recolocación del trabajador
damnificado, y la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras a través
de la negociación colectiva laboral.
27.4.7. Prestaciones
La ley contempla el otorgamiento de prestaciones dinerarias y en especie. Las primeras pueden
consistir en una suma única.
En las disposiciones finales se establece la entrada en vigencia progresiva de las prestaciones
dinerarias conforme un cronograma integrado en etapas, condicionando el paso de cada una a que
la cuota promedio a cargo de los empleadores se encuentre por debajo del 3% de la nómina
salarial.
d) Gran invalidez
En este supuesto, el damnificado percibirá además de las prestaciones señaladas, otra de pago
mensual, a cargo de la A.R.T., equivalente a 3 AMPOS cuyo valor es del 33% del monto el haber
mínimo garantizado (Dto. 1694/09).
DEL EMPLEADOR
Cuando se trate de una situación comprendida en los arts. 1074, 1109 o 1113 se puede reclamar
los daños y perjuicios de acuerdo con dichas normas, ante la jurisdicción civil, en la que deberán
aplicarse los principios de derecho civil (ley 26.773art. 4º).
BIBLIOGRAFIA
BANCHS, IRENEO ERNESTO,"Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales", Ed.
Hammurabi, 1977.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y SANTIAGO,"Práctica Laboral", Ed. Errepar, 1992.
CAPITULO XXVIII
DESEMPLEO
28.1. Introducción. - 28.2. Concepto. - 28.3. Origen y evolu ción. - 28.4. Régimen argentino.
- 28.5. Ambito de aplicación. - 28.6. Contingencia. - 28.7. Obligaciones de las partes. - 28.8.
Prestaciones. - 28.9. Suspensión y extinción de las prestaciones. - 28.10. Sanciones y
régimen contencioso. - 28.11. Pago único de las prestaciones. - 28.12. Guía de análisis. -
Bibliografía.
28.1. INTRODUCCION
El artículo 14 de la Constitución Nacional, consagra el derecho a trabajar y el artículo 14 bis
establece la protección del trabajo en sus diversas formas pero, no obstante consagrar la
obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, y mencionar la garantía de la
protección integral de la familia, la defensa del bien de familia y la compensación económico
familiar, no contiene ninguna referencia concreta en su texto a la protección contra el desempleo.
Debemos recurrir al artículo 75, inciso 22 que acuerda jerarquía constitucional a los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos que enumera, los que no derogan artículo alguno de la
Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos, y al inciso 23 que atribuye al Congreso la facultad de legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, los Tratados Internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad.
Con respecto a los Tratados, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
dispone que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos consagrados en ellas
(art. 2°) entre los que se cuentan el derecho a la seguridad social que los proteja contra las
consecuencias de la desocupación, ...que le imposibiliten obtener los medios de subsistencia (art.
16).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 22, afirma que toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a
su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, y a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bien estar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda...
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo... (art. 25).
También la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer se refiere al tema que nos ocupa al establecer el compromiso de los Estados Partes de
tomar en todas las esferas...las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar
el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los
derechos humanos y las garantías fundamentales (art. 3°) y el derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo... (art. 11, ap. 1, inc .e).
El desempleo es, en la actualidad, uno de los más graves males sociales, tanto por su aumento
como por su persistencia, no sólo en nuestro país sino en la mayoría de los países del mundo.
Es particularmente alarmante el aumento del desempleo, no sólo porque impide a quien lo sufre
obtener los medios para su subsistencia y el de su familia, sino porque también le veda el acceso a
otras prestaciones (obra social, asignaciones familiares, beneficios jubilatorios) que atiendan a
otras contingencias (enfermedad, cargas de familia, invalidez) al no haberse podido incorporar al
mercado de trabajo.
28.2. CONCEPTO
Puede decirse que está en situación de empleo quien obtiene de su trabajo de modo regular una
remuneración igual o superior al mínimo legal o quien trabajando con jornada limitada no tiene
interés en ampliarla.
El subempleo, en cambio, supone la tenencia de un empleo con ingreso insuficiente o inseguro.
Comprende a quienes no tienen una remuneración por lo menos igual al mínimo legal.
En cuanto al concepto de desempleo, entendemos por tal a la imposibilidad de obtener un
empleo conveniente, que sufre una persona apta para trabajar y dispuesta a aceptar un trabajo en
condiciones normales.
Tal como se desprende del concepto esbozado, no se puede considerar desempleada a toda
persona sin trabajo. No es tal aquel que está voluntariamente desocupado, por haber dejado su
empleo anterior o hallarse ejercitando su derecho de huelga, o por imposibilidad física. Tales
circunstancias recibirán amparo, de corresponder, a través de otros institutos del Derecho del
Trabajo o de la seguridad social.
Para que se configure la contingencia de desempleo deben concurrir los requisitos de
involuntariedad en la falta de trabajo, plena capacidad para trabajar y que la persona se encuentre,
efectivamente, en busca de empleo.
Estadísticamente se reconocen varias clases de desempleo:
l la llamada desocupación abierta, que comprende a las personas que no tienen ocupación y
buscan empleo;
lel desempleo oculto, que corresponde a aquellos que se retiran de la fuerza laboral por razones
vinculadas con el estado del mercado laboral ;
l los subocupados demandantes, que engloba a quienes trabajan menos de 35 horas semanales, y
que deseando trabajar más horas no lo logran y buscan en forma activa otra ocupación;
l los subocupados no demandantes que, en las mismas condiciones, no buscan mejorar sus
condiciones laborales.
Se denomina desempleo estructural a aquel que se origina en el conjunto de elementos que
integran la actividad económica de un país y que son condicionantes de su desarrollo. Existe
directa relación entre el grado de desarrollo y la satisfacción del empleo: el subdesarrollo suele ir
unido al desempleo.
En cuanto al desempleo llamado coyuntural, es estacional o cíclico, se origina en momentos de
caída transitoria de la producción, motivada por causas previsibles o normales, o consecuencia de
la reducción de los procesos de producción de bienes o servicios.
28.6. CONTINGENCIA
La contingencia que se protege es la pérdida del empleo en aquella persona que reúna las
condiciones que establece la ley.
El trabajador, para poder acceder a las prestaciones, debe encontrarse en situación legal de
desempleo y disponible para ocupar un puesto de trabajo adecuado.
En el artículo 114 se explica qué debe entenderse por situación legal de desempleo,
detallándose los supuestos que configuran tal extremo:
a) haber sido despedido sin justa causa, conforme artículo 245L.C.T. (t.o. 1976);
b) haber sido despedido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador (art. 247 ley cit.);
c) haber resuelto el contrato por denuncia del trabajador fundada en justa causa (arts. 242 y 246
ley cit.);
d) extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador (art. 251, ley cit.);
e) expiración del tiempo convenido, realización de la obra, tarea asignada, o del servicio objeto del
contrato;
f) no reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada por causas ajenas al
trabajador.
Se destaca a través de la norma la necesidad de que la disolución del vínculo no sea imputable
al trabajador, y que se hallara vinculado por una relación laboral anterior.
El trabajador, asimismo, debe encontrarse inscripto en el Sistema Unico de Registro Laboral y
haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo como mínimo durante 12 meses durante los 3 años
anteriores al cese de la relación laboral que dio lugar a la situación legal de desempleo —que se
reducen a 90 días durante los 12 meses anteriores al cese si se trata de trabajadores de empresas
eventuales—, y no estar percibiendo beneficios previsionales o prestaciones no contributivas.
28.8. PRESTACIONES
La protección por desempleo comprende el otorgamiento de prestaciones económicas y otras
correspondientes a la seguridad social.
La cuantía de la prestación económica y el período durante el cual se percibirá está en relación
con el lapso por el cual se haya cotizado al sistema, dentro de los tres años anteriores al cese del
contrato respectivo:
a) cuando se haya cotizado entre 12 y 23 meses, la prestación se percibirá por un período de
cuatro meses y su cuantía será determinada por el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil como un porcentaje del importe neto de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida en los seis meses anteriores al cese del
contrato de trabajo; ésta deberá acreditarse con certificación emitida por el empleador que
corresponda o exhibiendo el recibo pertinente.
La mejor remuneración mensual, normal y habitual de los últimos seis meses debe ser
certificada por el empleador que corresponda o probada con la exhibición del recibo (D. 739/92).
Conforme el decreto 51/99 en los supuestos en que el trabajador, por razones ajenas a su
voluntad debidamente comprobadas, no hubiera percibido remuneración normal y habitual
durante los últimos 6 meses deben considerarse como período de referencia los 36 meses
anteriores al cese;
b) si se hubiera cotizado entre 24 y 35 meses, el período de percepción se extiende a 8 meses, y
del 5° al 8° mes la prestación equivaldrá al 85% de la anterior;
c) cuando el período de cotización es de 36 meses o más, se percibe la prestación por 12 meses y
desde el 94 mes la cuantía de la prestación equivaldrá al 70 % de la primera.
Para los trabajadores eventuales, la prestación será de 1 día por cada 3 de servicios.
El Consejo determina el haber mínimo y máximo de la prestación mensual.
El trabajador desempleado recibirá, además, las prestaciones médico-asistenciales a cargo de
las obras sociales y las que correspondan al régimen de asignaciones familiares, y el período
durante el cual perciba la prestación se computará a los efectos previsionales como tiempo de
servicios, pero no acreditará aportes.
Respecto de las asignaciones familiares, se toman en cuenta las cargas familiares existentes al
momento de la presentación de la solicitud con el respaldo de la documentación probatoria
pertinente o certificación del último empleador.
Las prestaciones se perciben a partir de los 60 días de la solicitud. Este período puede ser
reducido por el Consejo, o ampliado en el supuesto en que el trabajador haya percibido
gratificaciones relacionadas con el cese, dentro de los seis meses anteriores a la solicitud.
BIBLIOGRAFIA
ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la Seguridad Social", Ed. Ediar, 1966.
ETALA, CARLOS ALBERTO, ETALA (HIJO), JUAN JOSÉ, DE VIRGILIS, MIGUEL ANGEL,"Análisis práctico
de la ley de empleo", Ed. La Ley, 1992.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Leyes fundamentales del trabajo" ,
Colección Legislación, 1995.
CAPITULO XXIX
JUBILACIONES Y PENSIONES
29.1. Características del Sistema Integrado Previsional Argentino SIPA, (Ley 26.425 BO
9/12/2008). - 29.2. Fuentes de financiamiento. - 29.3. Características del SIPA. - 29.4.
Incorporación obligatoria. - 29.5. Incorporación voluntaria. - 29.6. Personal dependiente de
organismos internacionales. - 29.7. Investigadores científicos y técnicos. - 29.8. Actividades
simultaneas. - 29.9. Trabajadores que perciben jubilación, compatibilidades, pensión o
retiro. - 29.10. Reingreso a la actividad: denuncia ante la A.F.I.P. - 29.11. Contribución
unificada a la seguridad social. - 29.12. Remuneración. - 29.12.1. Concepto. - 29.12.2.
Conceptos no remuneratorios. - 29.12.3. Otras prestaciones no remuneratorias. - 29.12.4.
Beneficios sociales. - 29.13. Prestaciones complementaria que no integran la
remuneración. - 29.14. Compensación por suspenciones fundadas en falta o disminución
del trabajo. - 29.15. Obligaciones de los empleadores de los afiliados y de los beneficiarios.
- 29.15.1. Obligaciones de los empleadores. - 29.15.2. Obligaciones de los afiliados. -
29.15.3. Obligaciones de los beneficiarios. - 29.16. Prestaciones que otorga el Sistema. -
29.16.1. Enunciación. - 29.16.2. Caracteres de las prestaciones. - 29.16.3. Prestaciones. -
29.16.4. Prestaciones comunes a todos los afiliados. - 29.16.4.1. Prestación Básica
Universal. - 29.16.5. Requisitos para el otorgamiento de las prestaciones. - 29.17. Haber de
las prestaciones. - 29.17.1. Prestación básica universal. - 29.17.2. Pensión por fallecimiento
del jubilado o del afiliado en actividad. - 29.17.3. Prestación anual complementaria. -
29.17.4. Subsidio por sepelio. - 29.17.5. Jubilación por edad avanzada. - 29.18. Retiro por
invalidez. - 29.18.1. Requisitos. - 29.18.2. Aportantes regulares e irregulares. - 29.18.3.
Comisiones médicas. Determinación de la incapacidad. - 29.18.4. Capacidad al cese de
tareas. - 29.18.5. Invalidez por edad avanzada. - 29.18.6. Exclusión de la invalidez total
transitoria. - 29.19. Normas de evaluación, calificación y cuantificaron del grado de
invalidez. - 29.20. Procedimiento ante la Cámara Nacional de la Seguridad Social. -
29.20.1. Apelación de los dictámenes. - 29.20.2. Efecto de las apelaciones. - 29.20.3.
Costas. - 29.20.4. Intervención obligatoria del cuerpo médico forense. - 29.21. Fondo para
tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral. - 29.21.1. Prescripción de
tratamientos curativos gratuitos. - 29.22. Citaciones de la comisión médica. - 29.23.
Dictamen definitivo por invalidez. - 29.24. Pensión por fallecimiento. - 29.24.1.
Derechohabientes. - 29.24.2. Reglamentación decreto 1290/94. - 29.25. Derecho a
pensión. - 29.25.1. Concepto. - 29.25.2. Generan derecho a pensión. - 29.25.3. Requisitos.
- 29 .25.4. Causales de pérdida o extinción del derecho de pensión. - 29.25.5. Viudos y
convivientes. - 29.25.6. Acreditación de convivencia. - 29.25.7. Convivientes del mismo
sexo. - 29.25.8. Concurrencia del viudo o viuda o conviviente con los hijos. - 29.25.9.
Divorcio vincular. - 29.25.10. Pensión de los hijos. - 29.25.11. Hijos adoptivos. - 29.25.12.
Hijastros. - 29.26. Régimen de reciprocidad jubilatoria. - 29.27. Declaración jurada de
servicios con aportes. - 29.28. Aplicabilidad del articulo 17 y 19 de la ley 18.037. - 29.28.1.
Servicios honorarios. - 29.28.2. Cesación en la actividad en relación de dependencia. -
29.29. Periodo de prueba (art. 92 bisL.C.T.). - 29.30. Intimación al trabajador a iniciar los
tramites jubilatorios. - 29.31. El sistema de movilidad de las prestaciones. - 29.31.1. Artículo
1° de la ley 26.417. - 29.31.2. Antecedentes jurisprudenciales de relevancia. - 29.31.2.1.
Caso Chocobar. - 29.31.2.2. Caso Heit Rupp. - 29.31.2.3. Caso Sánchez. - 29.31.2.4.
Fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social. - 29.31.2.5. Caso Badaro. - 29.32.
Límite de acumulación. - 29.33. Régimen de compatibilidades. - 29.34. Trabajadores
autónomos. - 29.35. Reingreso o continuidad en la actividad. - 29.35.1. Continuidad en el
goce de las prestaciones que se devengaban. - 29.35.2. Docentes con jubilación parcial. -
29.36. Percepción unificada. - 29.37. Reapertura del procedimiento. - 29.38. Topes
máximos. - 29.39. Concepto de actualización. - 29.40. Aportes y contribuciones montos.
-29.40.1. Base de cálculo, mínimo y máximo. - 29.41. Aportes trabajadores autónomos. -
29.41.1. Renta imponible. - 29.42. Percepción simultanea de remuneraciones o rentas de
diverso origen. - 29.43. Obligaciones de los empleadores. - 29.44. Obligaciones de los
afiliados y de los beneficiarios. - 29.45. Trabajadores autónomos. - 29.46. Régimen de
sanciones. - 29.47. Obligaciones de aportar de los socios en distintas situaciones. -
29.47.1. Principios generales. - 29.48. Opción de la inexigibilidad del pago. - 29.49.
Computo del tiempo de servicios con aportes adeudados no exigibles. - 29.50. Prestación
compensatoria. - 29.50.1. Concepto. - 29.50.2. Requisitos. - 29.51. Autoridad de aplicación,
fiscalización y control. - 29.51.1. Facultades y atribuciones de la A.N.S.E.S. - 29.52.
Denuncias.
ORGANISMOS INTERNACIONALES
La incorporación del personal dependiente de organismos internacionales, al igual que lo
reseñado respecto al personal dependiente de representaciones, agentes diplomáticos y
consulares, sólo es procedente si las normas internacionales declaran la aplicación de la
legislación argentina.
En iguales condiciones que el personal dependiente de representaciones diplomáticas y
consulares, el personal dependiente de organismos internacionales puede optar por incorporarse al
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
29.7. INVESTIGADORES
CIENTIFICOS Y TECNICOS
El artículo 4° de la ley 24.241 establece una excepción respecto a la obligatoriedad de aportar al
Sistema S.I.P.A. respecto de los investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero
para prestar servicios en el país, siempre que cumplimenten las siguiente condiciones:
1) La excepción sólo puede producirse por un plazo no mayor de dos años.
2) La solicitud debe efectuarse por una sola vez.
3) Los investigadores, científicos y técnicos contratados no deben tener residencia permanente en
la República.
4) Los investigadores, científicos y técnicos contratados deben estar amparados contra las
contingencias de vejez, invalidez y muerte en su país de origen.
29.12. REMUNERACION
29.12.1. Concepto
El artículo 6° de la ley 24.241 considera que es remuneración todo ingreso que percibe el afiliado
en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o
con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,
honorario, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas y toda otra retribución,
cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o
extraordinarios prestados en relación de dependencia.
Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto son estimadas por el empleador, sin
perjuicio del derecho del afiliado de reclamar ante la autoridad de aplicación su determinación en
caso de disconformidad, y de la facultad de la autoridad de aplicación de rever la estimación
realizada por el empleador, no obstante la aceptación del afiliado.
En cuanto a las gratificaciones y suplementos adicionales, la norma entiende que constituyen
remuneración en cuanto su percepción sea habitual y regular, es decir que requiere el elemento
objetivo de habitualidad. En consecuencia, la norma excluye la naturaleza salarial de las
gratificaciones y adicionales excepcionales otorgados por una sola vez y en circunstancias
especiales.
Con referencia a los viáticos y gastos de representación, constituyen remuneración salvo en la
parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Excepcionalmente, no
obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto, la ley autoriza la
exención de aportes y contribuciones cuando así lo determine la autoridad de aplicación (A.F.I.P.).
Asimismo, con relación a los agentes de la administración pública, se consideran remuneración
las sumas a distribuir entre ellos o que éstos perciban en carácter de:
a) Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características respecto de los
cuales las contribuciones patronales estarán a cargo del agente, a cuyo efecto, antes de
proceder a la distribución de dichas sumas se debe retener el importe correspondiente a la
mencionada contribución.
b) Caja de empleados o similares autorizadas, debiendo el organismo o la entidad que tenga a su
cargo la recaudación y distribución de esas sumas practicar los descuentos y el depósito de los
correspondientes aportes personales.
29.16.3. Prestaciones
La cobertura de la contingencia social de vejez en la ley 24.241 se integra con tres
componentes, dos de ellos comunes al régimen público (de reparto) y al régimen de capitalización,
que son la Prestación Básica Universal y la Prestación Compensatoria. La contingencia de
invalidez está cubierta por el retiro por invalidez y la contingencia de muerte por la pensión por
fallecimiento.
29.18.1. Requisitos
Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:
a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la
incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución
del 66% (sesenta y seis por ciento) o más; se excluyen las invalideces sociales o de ganancias.
b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se encuentren
percibiendo la jubilación en forma anticipada.
En primer lugar, se exige que el afiliado se incapacite en forma total para el trabajo. Y se
considera que la incapacidad es total cuando su grado alcance al 66% o más de su capacidad
laborativa. Pero el sistema de la ley 24.241 excluye a las invalideces sociales o de ganancia. Con
esta expresión lo que se busca es impedir que incapacidades menores al 66% sean valoradas
como totales a los fines del otorgamiento del beneficio, teniendo en cuenta la edad del trabajador,
su especialización en la actividad ejercitada y la jerarquía profesional alcanzada, todo lo cual
estaba contemplado en el artículo 33 de la ley 18.037.
Por mi parte considero que el concepto de incapacidad total no es posible referirlo
exclusivamente a valoraciones de orden físico o intelectual sin evaluar datos referidos a la edad,
sexo, profesión, aptitudes personales y, en definitiva, a la posibilidad de continuar una actividad
que determine ingresos, porque la prestación jubilatoria sustituye al salario y tiene por objeto que
un trabajador que por razón de edad o de falta de capacidad no pueda subvenir a sus necesidades
quede cubierto por una prestación de la Seguridad Social. Este principio fundamental se quebraría
si se hace una interpretación literal de la norma que comentamos.
La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida por
una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los
procedimientos establecidos en esta ley y los que disponga el decreto reglamentario de la
presente.
No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una incapacidad
verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de dependencia fuere
acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o de 1 (un) año en el caso
del afiliado autónomo (art. 48ley 24.241).
29.20.3. Costas
El art. 49, en su punto 4to. dispone que los gastos de justicia están a cargo del recurrente
vencido. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo "Gómez, Leopoldo
Mario c/ ANSeS s/ Incidente de costas y honorarios" del 10 de agosto de 1999 (G.204.XXXIV)
entendió que el art. 49 en este aspecto ha quedado derogado tácitamente luego de la sanción de
la Ley 24.463 de solidaridad previsional que regula el procedimiento de impugnación.
29.20.4. Intervención obligatoria del cuerpo médico forense
El artículo 49, inciso 4) de la ley, dispone que la Cámara Federal de la Seguridad Social debe dar
intervención obligatoria al cuerpo médico forense por 10 días para el estudio y emisión del
dictamen, vista que en casos excepcionales puede extenderse a otros diez días. Sólo después de
producido el dictamen y la correspondiente vista a las partes por 5 días, para que aleguen sobre el
mérito de las actuaciones y pruebas producidas, la Cámara puede dictar sentencia.
La ley luego de imponer esta intervención obligatoria, limita la actuación de la misma, en cuanto
establece que el cuerpo médico forense puede solamente en casos excepcionales y
suficientemente justificados someter al afiliado a una nueva revisación médica y solicitarle estudios
complementarios; esto significaría, que es un mero revisor de los dictámenes médicos producidos
en sede administrativa.
La Sala III se ha expedido al respecto en autos "Saez, Domingo Rafael c/Anses" el 6-9-96 donde
sostuvo que: "La ley 24.241 impone la intervención obligada del Cuerpo Médico Forense cuando se
recurre de la resolución que denegó el beneficio de retiro por invalidez. Si pese ello la Sala requirió
informe al Centro Nacional de Reconocimiento Médicos (delegación Tucumán), de cuyo dictamen
surge que el peticionante padece de un alto grado de incapacidad (75%) permanente e irreversible,
y ello fue impugnado por el organismo, a fin de evitar eventuales nulidades, garantizando el debido
proceso y el derecho de defensa en juicio, con estricta sujeción a lo dispuesto por la referida ley
24.241 y sin que ello implique juicio de valor alguno sobre sus disposiciones, corresponde requerir
informe del Cuerpo Médico Forense, a fin de que determine en base a las constancias de autos o,
de corresponder, previa revisación y realización de los exámenes que juzgue pertinente a quien
demanda, su estado de salud (incapacidad a la fecha de solicitud y denegatoria del beneficio y en
la actualidad; grado de minusvalía y compatibilidad o no entre la incapacidad constatada y las
tareas denunciadas)" (del voto de la mayoría. El Dr. Laclau votó en disidencia).
29.25.1. Concepto
La muerte del jubilado o afiliado en actividad o inactivo con derecho (R. S.S.S 23/97) o retirado
por invalidez origina derecho a pensión a sus causahabientes en forma directa. El derecho a
pensión consiste en una prestación que se calcula en los términos de los artículos 97 y 98.
29.25.3. Requisitos
Es necesario distinguir los requisitos exigidos según que el causante del beneficio de pensión
sea beneficiario o afiliado con derecho a alguna prestación del SIPA.
En el caso de tratarse de una pensión derivada de PBU, PC y PAP o de retiro por invalidez, no
importa si estas prestaciones fueron acordadas o no al afiliado, si éste acreditaba derecho a las
mismas. En estas situaciones, los derechohabientes sólo deben acreditar su condición de tales y el
haber se determina aplicando los porcentajes correspondientes sobre la prestación que estaba
percibiendo o la que hubiera tenido derecho a percibir, en caso de no estar en curso de pago la
prestación.
En el caso de tratarse de una pensión derivada de un afiliado los requisitos a cumplimentar,
además de acreditar la condición de derechohabiente, son:
1) Regularidad de los aportes a la fecha de fallecimiento del afiliado activo o inactivo.
Este requisito es exigible para los afiliados en actividad al momento del fallecimiento. Para
aquellos que no se encuentren en actividad, la Resolución (S.S.S) 23/97 aclara que la ley
24.241 no exige que el afiliado que genera el derecho a pensión se encuentre trabajando al
fallecer, requiriendo en estos supuestos la acreditación de la regularidad respecto de la fecha de
fallecimiento, con la excepción del supuesto contemplado en el Decreto 460/99 (reunir treinta
años de servicios con aportes en cualquier momento de la vida laboral).
2) El afiliado-trabajador autónomo deberá haber cumplido con la declaración jurada de salud
del Decreto 300/97 y no haber sido declarado incapacitado en los términos del artículo 48.
29.25.12. Hijastros
En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha reconocido el derecho a pensión de los
hijastros, teniendo en consideración el carácter alimentario asignado al beneficio previsional de
pensión. Así lo ha sostenido la Sala I de la CFSS in re "Sosa Isabel Susana c/Anses s/Pensiones"
del 15/05/07, cuando estableció que a los fines previsionales corresponde equiparar la situación de
la hijastra a la situación beneficiosa en que se encuentran las hijas del causante...Por lo tanto, la
hijastra ocupa el papel de hija en la descendencia del marido de su madre y tiene derecho a
pensión en caso de muerte de éste último..." (cfr. CSJN in re "Bevilacqua, Catalina Pesce de" (sent.
del 5/9/75) y "Calderón T y Otra" (sent. del 2/10/75).
Y DE LOS BENEFICIARIOS
a) Son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás
establecidas en la presente ley:
1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su situación
frente a las leyes de previsión.
2) Presentar al empleador la declaración jurada a la que se refiere el inciso h) del artículo 12, y
actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de jubilación, pensión, retiro
o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades que la Autoridad de Aplicación
establezca.
3) Denunciar a la Autoridad de Aplicación todo hecho o circunstancia que configure
incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes
nacionales de jubilaciones y pensiones.
La Autoridad de Aplicación, en un plazo no mayor de 45 días, deberá investigar los hechos
denunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones
pertinentes y efectuar la denuncia penal, según corresponda, y notificar fehacientemente al
denunciante todo lo actuado y resuelto. El funcionario público que no diera cumplimiento a las
obligaciones establecidas en este inciso incurrirá en falta grave.
b) Son obligaciones de los afiliados autónomos, sin perjuicio de las demás establecidas en la
presente ley:
1) Depositar el aporte a la orden del Sistema Unico de Seguridad Social.
2) Suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión y exhibir los
comprobantes y justificativos que la Autoridad de Aplicación les requiera en ejercicio de sus
atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que
aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos.
3) En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la presente ley
establece, o que la Autoridad de Aplicación disponga.
c) Son obligaciones de los beneficiarios, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:
1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su situación
frente a las leyes de previsión.
2) Comunicar a la Autoridad de Aplicación toda situación prevista por las disposiciones legales,
que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o parcial de la prestación que
gozan.
3) Presentar al empleador la declaración jurada respectiva en el caso que volvieren a la
actividad.
Si el beneficiario fuere incapaz, el cumplimiento de las obligaciones, precedentemente
establecidas incumbe a su representante legal.
Si existiera incompatibilidad total o limitada entre el goce de la prestación y el desempeño de la
actividad, y el beneficiario omitiere denunciar esta circunstancia, a partir del momento en que la
Autoridad de Aplicación tome conocimiento de la misma, se suspenderá o reducirá el pago de la
prestación, según corresponda. El beneficiario deberá además reintegrar lo cobrado indebidamente
en concepto de haberes previsionales, con los accesorios correspondientes, importe que será
deducido íntegramente de la prestación que tuviere derecho a percibir, si continuare en actividad;
en caso contrario se le formulará cargo en los términos del inciso d) del artículo 14.
El empleador que conociendo que el beneficiario se halla en infracción a las normas sobre
incompatibilidad no denunciara esta circunstancia a la Autoridad de Aplicación, se hará pasible de
una multa equivalente a 10 (diez) veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en concepto
de haberes previsionales. El hecho de que el empleador no practique las retenciones en concepto
de aportes hace presumir, cuando el trabajador fuere beneficiario de prestación previsional, que
aquél conocía la circunstancia señalada precedentemente.
29.50.1. Concepto
La Prestación Compensatoria retribuye los servicios prestados con aportes hasta el 30/06/94.
Por tanto, está destinada a desaparecer cuando los jubilables sólo computen servicios con aportes
posteriores a dicha fecha.
29.50.2. Requisitos
Para tener derecho a esta prestación, se requiere el cumplimiento de los mismos requisitos de
edad y de servicios previstos para la PBU, es decir, que los hombres hubieran cumplido 65 años de
edad, las mujeres 60 y que ambos acrediten 30 años de servicios con aportes computables en uno
o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.
El requisito del inc. c) es aclarado por el Dec. 526/95 en el punto 8 de la reglamentación del art.
97, al disponer que el retiro transitorio por invalidez se extingue y es sustituido por la Prestación
Básica Universal cuando el afiliado reúne los requisitos de esta prestación. En tal orden, el inciso c)
del art. 23 se aplica íntegramente respecto del Retiro Definitivo por Invalidez como requisito para el
otorgamiento de la Prestación Compensatoria.
29.52. DENUNCIAS
La resolución conjunta (DGI) 21/94 y (ANSeS) 723/94, convalidadas por Res. Conj. 1/02 INARSS
y 1/02 AFIP regula el procedimiento y especifica los requisitos para la presentación de las
denuncias por incumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores. El artículo 4° de la
resolución aclara que sin perjuicio de que las denuncias que no reúnan los requisitos requeridos no
recibirán el trámite establecido en el artículo 13, inc. a) de la Ley 24.241, la Administración
Nacional de la Seguridad Social y AFIP pueden producir las fiscalizaciones y/o acciones dentro del
ámbito de sus competencias específicas que consideren necesarias. La utilización del modelo de
denuncia es optativa para el denunciante.
CAPITULO XXX
PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS
30.1. Pensiones graciables propiamente dichas. - 30.2. Pensiones graciables de leyes
especiales. - 30.3. Pensiones por vejez o invalidez. - 30.3.1. Asignación por ancianidad. -
30.3.2. Asignación por invalidez. - 30.4. Pensiones a los derechohabientes. - 30.5. Guía de
análisis.
En el sistema de seguridad social argentino hay prestaciones contributivas, que son las incluidas
en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, financiadas principalmente con las
cotizaciones de los trabajadores y de los empleadores, y prestaciones no contributivas que no
requieren tributación previa para su obtención, por ser de carácter asistencial y que son financiadas
con recursos provenientes de rentas generales.
Dentro de las prestaciones no contributivas pueden establecerse dos grupos: en un grupo
estarían aquellas prestaciones a las que se accede sin cumplimentar ningún requisito, y en el
segundo grupo aquellas prestaciones que se otorgan en función de la acreditación de ciertos
recaudos.
En el primer grupo están las pensiones graciables propiamente dichas y en el segundo grupo,
deben distinguirse las pensiones graciables por leyes especiales, que se otorgan en función del
reconocimiento de servicios prestados al país o de aptitudes propias de los beneficiarios, de las
pensiones por vejez e invalidez, prestaciones en las que están protegidos sólo los sujetos que
cumplimenten las condiciones de vejez e invalidez exigidas respecto de cada prestación.
La ley 24.241 elevó las edades requeridas para la obtención de algunas de las prestaciones no
contributivas del segundo grupo y en el artículo 184 dispone que tal elevación de la edad se
produzca en forma gradual.
A LA PROTECCION DE LA SALUD
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que el Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, y en forma especial, consagra el
seguro social obligatorio.
El derecho a la salud, en el concepto de Bidart Campos, en la ley
fundamental reformada en el año 1957, se hallaba consagrado como un
derecho implícito en el artículo 33 de la Constitución Nacional.
La reforma de 1994 en el artículo 42 reconoció "el derecho a la protección de
la salud" cuando se refiere al derecho de los consumidores y usuarios.
Las normas internacionales sostienen que la protección de la salud es un
derecho sustancial del hombre que presupone la responsabilidad del Estado en
el diseño de la política de salud, de la normativización y la consecuente
fiscalización de un sistema que prodigue el más alto nivel de salud. En tal
sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
actualmente incorporado a nivel constitucional por el inciso 22 del artículo 75
de la Constitución Nacional.
31.4.5. Beneficiarios
31.5.1. Concepto
El Sistema Nacional del Seguro de Salud fue instituido por ley 23.661 con los
alcances del seguro social, a efectos de lograr el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica. Este régimen reafirma el carácter del Estado como
conductor, coordinador y controlador de las acciones tendientes a asegurar las
prestaciones de salud.
El objeto del seguro de salud es prevenir la contingencia de enfermedad y,
luego de acaecida, rebatir sus consecuencias a través del tratamiento y la
rehabilitación.
La ley establece como su principal objetivo proveer el otorgamiento de
prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Entre sus
propósitos se encuentra articular las acciones de salud de las obras sociales,
de los servicios públicos y de los prestadores privados en un seguro nacional
de salud de cobertura universal, estructura participativa y administración
descentralizada.
De los objetivos enunciados en la ley surge claramente el principio de
solidaridad al extender la cobertura contra la contingencia de enfermedad a
todos los habitantes sin discriminaciones; el de igualdad a través de las
prestaciones previstas, y el de integralidad, pues propone que la protección no
sólo atienda a la contingencia en sí, sino también proteja a la persona para que
ésta no se produzca y luego se prolongue hasta la recuperación y
rehabilitación.
31.5.2. Beneficiarios
La cobertura establecida por la ley alcanza a:
a) Todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales.
b) Todos los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen
nacional de jubilaciones y pensiones, de acuerdo a lo que
establezca la reglamentación.
c) Las personas que, con residencia permanente en el país, se
encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas
remuneradas o beneficios previsionales.
Este sistema tiende a extender la protección a la salud, que la ley
23.660 otorga a los trabajadores en relación de dependencia, beneficiarios de
prestaciones del régimen jubilatorio y prestaciones no contributivas y su grupo
familiar, a toda la población.
Se cumple así con el principio de universalidad de la seguridad social, al
alcanzar la cobertura del seguro a todos los hombres.
31.6. FINANCIACION
DE CONTINUIDAD DE LA COBERTURA
El decreto 1400/01 crea un nuevo sistema para obras sociales en crisis de
modo de garantizar la adecuada prestación de los servicios a los afiliados
(Programa Médico Obligatorio), estableciendo para ello una serie de
indicadores de la situación de crisis.
Definición de la situación de crisis
La situación de crisis de un agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud
se determina por aplicación del sistema de diagnóstico establecido en el
decreto, que se elaborará trimestralmente. Se ponderarán las siguientes
circunstancias con los índices de monitoreo específicos incluidos en el anexo
segundo del decreto:
1) Desde el punto de vista institucional, prestacional y de atención al
beneficiario, la existencia de riesgos que alteren el normal
suministro de las prestaciones previstas en el Programa Médico
Obligatorio.
2) Desde el punto de vista económico, la existencia de riesgo en la
continuidad del agente.
3) Desde el punto de vista financiero, la existencia de graves
dificultades del agente para afrontar sus obligaciones financieras.
Se considerará en situación de crisis a todos los agentes del sistema que se
encuentren en concurso de acreedores en los términos de la ley 24.522.
Procedimiento
Una vez diagnosticada la existencia de una situación de crisis, la
Superintendencia de Servicios de Salud procederá, en un plazo no superior a
cinco días hábiles, a través de resolución fundada, a la instauración de un
procedimiento de crisis, intimando al agente a su cumplimiento, en los términos
y condiciones que se detallan en el anexo tercero del decreto.
Eliminación de restricciones a la libertad de elección para los
beneficiarios
Declarada la situación de crisis del agente y hasta tanto no supere la misma,
sus beneficiarios podrán optar por otro agente sin que sean de aplicación las
restricciones previstas en los artículos 2° y 14 del decreto 504/98.
Baja del agente por incumplimiento del procedimiento de crisis
El incumplimiento del procedimiento de crisis, en cualquiera de las etapas,
conllevará, sin más trámite, la baja del agente del Registro a que se refiere
el artículo 17 de la ley 23.661, que dictará la Superintendencia de Servicios de
Salud, y se asignará la cobertura de la población beneficiaria a otros agentes
del sistema.
Asignación de la población del agente dado de baja
La Superintendencia de Servicios de Salud, previa publicidad suficiente,
distribuirá la población del agente dado de baja entre todos los agentes que se
comprometan a incorporar a los trabajadores que se encontraban en aquel que
se hubiera dado de baja.
La asignación de la población del agente dado de baja entre los distintos
agentes receptores se hará en cada jurisdicción, al azar, y en proporción a la
población que posea en ella cada uno de los agentes receptores, No podrá ser
receptor un agente sujeto a procedimiento de crisis.
Los beneficiarios titulares transferidos deberán ser notificados
individualmente por la Superintendencia de Servicios de Salud acerca del
nuevo agente al que fueron afiliados. Sin perjuicio de ello, el beneficiario
alcanzado por esta transferencia tendrá derecho a ejercer en cualquier
momento la opción por otro agente, sin las limitaciones de los artículos 2° y 14
del decreto 504/98.
Intimación al agente dado de baja
Una vez notificada la baja del Registro Nacional de Agentes del Seguro, la
Superintendencia de Servicios de Salud deberá intimar al agente dado de baja
a solicitar su propia quiebra en los términos establecidos por la ley 24.522 en
un plazo máximo de sesenta días.
Procedimiento de crisis
Cuando se determina la existencia de una situación de crisis de un agente de
seguro, se notificará a la entidad, en un plazo no superior a cinco días hábiles,
intimándola a prestar en un plazo no superior a quince días, un plan de
contingencia, que incluya metas de cumplimiento trimestral expresadas
conforme a determinados indicadores detallados en el anexo segundo del
decreto, y un conjunto de acciones concretas que se aplicarán en el momento
de la puesta en marcha del mencionado plan.
La Superintendencia de Servicios de Salud aprobará o rechazará la
propuesta en un plazo no superior a treinta días corridos contados a partir de
su recepción, debiendo notificar de inmediato su decisión.
El agente intimado deberá poner en marcha el plan de contingencia en un
plazo no superior a treinta días contados desde la notificación de su
aprobación por la Superintendencia de Servicios de Salud.
La Superintendencia de Servicios de Salud monitoreará el cumplimiento de
las metas trimestrales referidas.
La propuesta implementada debe revertir el diagnóstico de crisis en un plazo
máximo de ciento ochenta días contados desde su puesta en marcha.
Se entiende que el agente intimado ha revertido el diagnóstico de crisis si
dentro del plazo máximo del plan de contingencia los indicadores mencionados
alcanzan determinados niveles en los valores relacionados con los aspectos
prestacionales, jurídico-institucionales y de atención al beneficiario y en los
índices económico-financieros y capacidad de pago. El plazo acordado podrá
ser duplicado por la Superintendencia de Seguros de Salud en el caso de que
se trate de agentes con más de diez mil beneficiarios y medien razones que
justifiquen un plazo más extenso.
Instaurado un procedimiento de crisis, serán considerados incumplimientos
graves la falta de respuesta a la intimación, el rechazo fundado por parte de la
Superintendencia de Servicios de Salud de la propuesta del plan de
contingencia, el incumplimiento de la puesta en marcha de la propuesta dentro
de los treinta días de la aprobación de la misma, el incumplimiento de las
metas trimestrales de la propuesta y el vencimiento del plan de contingencia
sin haber revertido el diagnóstico de crisis.
31.9. GUIA DE ANALISIS
1) ¿Cómo se produce la transformación de las obras sociales?
2) ¿Cuál es el régimen actual de las obras sociales?
3) ¿Quiénes son beneficiarios de las obras sociales?
4) ¿Cómo se mantiene la calidad de beneficiario a una obra social?
5) ¿Qué obras sociales son agentes naturales del seguro de salud?
6) ¿Qué es el Sistema Nacional del Seguro de Salud?
7) ¿Qué alcances tiene el Programa Médico Obligatorio?
8) ¿Cuándo se produce la fusión de los agentes del seguro de salud?
9) ¿Con qué aportes y contribuciones se financian las obras sociales
y el Fondo Solidario de Redistribución?
10) ¿Respecto de cuáles obras sociales se puede ejercer la opción de
cambio?
11) ¿Desde cuáles obras sociales se puede ejercer la opción de
cambio?
12) ¿Los beneficiarios del S.I.J.P. pueden cambiar de obra social?
13) ¿Cuáles son las consecuencias del cambio de obra social?
14) ¿Cuándo es procedente el traspaso de obra social del personal
de dirección?
BIBLIOGRAFIA
CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley,
2010.
CAPITULO XXXII
ASIGNACIONES FAMILIARES
32.1. Subsistemas. - 32.2. Exclusiones. - 32.3. Antigüedad. - 32.4. Prestaciones para los
trabajadores comprendidos en el subsistema contributivo o de reparto. - 32.4.1. Asignación
por hijo. - 32.4.2. Asignación universal por hijo para la protección social. Reglamentación. -
32.4.3. Asignación por hijo discapacitado. - 32.4.4. Asignación prenatal. - 32.4.5. Asignación
por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. - 32.4.6. Asignación por
maternidad. - 32.4.7. Asignación por nacimiento. - 32.4.8. Asignación especial por
nacimiento de hijo con síndrome de down. - 32.4.9. Asignación por adopción. - 32.4.10.
Asignación por matrimonio. - 32.4.11. Montos diferenciales. - 32.5. Prescripción. - 32.6.
Prestaciones de los beneficiarios del subsistema no contributivo. - 32.6.1. Asignación por
cónyuge. - 32.6.2. Asignación por hijo. - 32.6.3. Asignación por hijo con discapacidad. -
32.6.4. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. - 32.6.5.
Situaciones especiales. - 32.6.5.1. Beneficiarios menores de edad. - 32.6.5.2. Beneficiarios
del S.I.P.A. que desempeñan actividades remuneradas. - 32.6.6. Montos diferenciales.
-32.7. Pluricobertura. - 32.8. Pago. - 32.9. Ley 24.714. 32.10. Guía de análisis.- Bibliografía.
32.1. SUBSISTEMAS
El régimen se basa en:
1) Un subsistema contributivo fundado en los principios del régimen de reparto aplicable a:
a) Los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la
actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral.
b) Beneficiarios de la ley de riesgos del trabajo.
c) Beneficiarios del seguro de desempleo.
2) Un subsistema no contributivo aplicable a:
a) Beneficiarios del SIPA
b) Beneficiarios del Régimen de Pensiones no Contributivas por Invalidez.
32.2. EXCLUSIONES
Están relacionadas con un tope remuneratorio que se establece períodicamente.
Cálculo del límite de remuneración
Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de las
mismas, se calculan en cada caso en función del promedio de la totalidad de las remuneraciones
percibidas en uno o más empleos por los trabajadores durante un semestre, o bien del promedio
de los haberes percibidos por los beneficiarios del S.I.P.A, del régimen de pensiones no
contributivas por invalidez, de la ley sobre riesgos del trabajo y del seguro de desempleo, durante
el mismo lapso.
Dicho promedio se calcula el 30 de junio, que rige para el semestre setiembre-febrero y el 31 de
diciembre, que rige para el semestre marzo-agosto, todos los años, independientemente de las
bajas y/o altas en uno o más empleos que se produzcan en dicho período.
Cuando se inicia una relación laboral los límites están referidos a la primera remuneración y al
final del semestre se practica el promedio aludido precedentemente, entendiéndose por primera
remuneración la que corresponde o hubiera correspondido percibir por el desempeño de tareas
durante todo el mes considerado.
Remuneración mínima
Para acreditar el derecho al cobro de las asignaciones familiares el promedio de las
remuneraciones del titular no puede ser inferior ni superior a una suma determinada. La Asignación
universal por hijo para la protección social se otorga expresamente a quienes perciban una
remuneración inferior al SMVM.
Este mínimo no es aplicable en los casos de asignación por maternidad y por hijo discapacitado.
32.3. ANTIGÜEDAD
Para cumplimentar el requisito de antigüedad en el empleo se computan las tareas
comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses
inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual y los inmediatamente anteriores en que se
hubieran recibido prestaciones del seguro de desempleo.
Los trabajadores temporarios pueden adicionar la antigüedad que resulte de su desempeño en
tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares con uno o más empleadores
durante los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual.
32.4.5. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal
Esta prestación se abona por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de
enseñanza básica o cualquiera sea la edad del hijo si concurre a establecimientos oficiales o
privados donde se imparta educación diferencial, y en los casos de concurrencia regular del hijo
discapacitado a c argo del titular a establecimiento oficial o privado controlado por autoridad
competente, en el que se presten servicios de rehabilitación exclusivamente.
Cuando se perciba la asignación por hijo con discapacidad, autorizada expresamente por
A.N.Se.S., tendrá derecho al pago de esta asignación de ayuda escolar anual desde el momento
en que el hijo con discapacidad reciba enseñanza de tipo diferencial impartida por maestros
particulares que posean matrícula habilitante, enseñanza diferencial impartida individualmente,
aunque la misma no se realice en establecimientos oficiales o privados.
Los trabajadores de temporada perciben esta prestación en el mes inmediato anterior al del
inició del ciclo lectivo cuando se encuentren en prestación efectiva de servicios en ese período; si
la prestación de servicios comenzara con posterioridad a ese mes, corresponde el pago juntamente
con los haberes del mes de ingreso, si no la hubiere percibido con ningún otro empleador. La ley
25.231 extiende esta prestación al nivel inicial que comprende a la Sala de 3 a 5 años o su
equivalente (Preescolar).
32.5. PRESCRIPCION
La prescripción de las asignaciones familiares devengadas y o percibidas se rige por los plazos
aplicables en la prescripción de los haberes jubilatorios y de pensión, conforme lo dispuesto por
el artículo 168 de la ley 24.241 (dos años).
32.8. PAGO
Corresponde la percepción de asignaciones en el mes, inclusive, en el que nazcan, fallezcan,
cumplan la edad límite o cese la discapacidad de los hijos y del cónyuge del beneficiario que
percibe las asignaciones familiares, como así también cuando se produzca el fallecimiento del
titular.
Las asignaciones de pago mensual devengadas con anterioridad a la vigencia de la ley
24.714 se abonan a los valores vigentes al período que corresponda.
La Resolución 144/2010 establece:
Artículo 1º — Las empresas que a la fecha de la presente Resolución se encuentren
comprendidas en el Sistema de Fondo Compensador para el pago de las Asignaciones Familiares
regidas por la Ley Nº 24.714, quedarán incorporadas de pleno derecho al Sistema Unico de
Asignaciones Familiares (SUAF).
Art. 2º — La incorporación al Sistema referido de los empleadores que a la fecha de la presente
Resolución se encuentren comprendidos en el Sistema de Fondo Compensador se llevará a cabo
de acuerdo a los criterios que mensualmente determine la Gerencia Unidad Central de Apoyo
dependiente de la Subdirección Prestaciones.
Art. 3º — La ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sólo aceptará las
solicitudes de Reintegros por Asignaciones Familiares que formulen las empresas mencionadas en
el artículo 1º conforme lo establecido en los puntos 2 y 3 del Capítulo IV de la Resolución D.E.-N Nº
292/08.
Art. 4º — A los fines del traspaso referido, serán de aplicación todas las normas y disposiciones
de la Resolución D.E. N Nº 292/2008 debiendo los empleadores y sus trabajadores cumplir con las
disposiciones establecidas en el Capítulo I de la misma.
Art. 5º — Las Asignaciones Familiares que se liquiden de conformidad con lo prescripto en la
presente Resolución, serán abonadas a través de la boca de pago o CBU informada por el
empleador a través del Programa de Simplificación y Unificación Registral de AFIP. En caso de no
contarse con dicha información se liquidarán las Asignaciones Familiares a través del Banco más
cercano al domicilio que el trabajador tenga registrado en la Base de Datos de ANSES o la que
suministre la Administración Federal de Ingresos Públicos. Esta boca de pago podrá ser modificada
por el trabajador con posterioridad al primer cobro, actualizando su domicilio en cualquiera de las
UDAI de esta ANSES, suministrando, en su caso, los datos de la entidad y cuenta bancaria
pertinentes.
32.9. LEY 24.714
La ley 24.714 establece:
ARTICULO 1°- Se instituye con alcance nacional y obligatorio, y sujeto a las disposiciones de la
presente ley, un Régimen de Asignaciones Familiares basado en:
a) Un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores
que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada,
cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de
Trabajo y beneficiarios del Seguro de Desempleo, el que se financiará con los recursos previstos
en el artículo 5° de la presente ley.
b) Un subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, y beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por
invalidez, el que se financiará con los recursos del régimen previsional previstos en el artículo
18º de la Ley N° 24.241.
c) Un subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que no
tengan otra asignación familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos familiares que
se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal. (Inciso incorporado
por art. 1° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de
2009)
ARTICULO 2° - Se exceptúan de las disposiciones del presente régimen a los trabajadores del
servicio doméstico.
ARTICULO 3° - Quedan excluidos de las prestaciones de esta ley, con excepción de las
asignaciones familiares por maternidad y por hijos con discapacidad, los trabajadores que perciban
una remuneración inferior a PESOS CIEN ($ 100) o igual o superior a PESOS CUATRO MIL CON
UN CENTAVO ($ 4.000,01). (Tope máximo de remuneración sustituido por art. 1° del Decreto N°
1345/2007 B.O. 5/10/2007. Vigencia: a partir del 1º de julio de 2007).
Quedan excluidos del beneficio previsto en el artículo 1º inciso c) de la presente los trabajadores
que se desempeñen en la economía informal, percibiendo una remuneración superior al salario
mínimo, vital y móvil. (Párrafo incorporado por art. 2° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009.
Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009)..."
ARTICULO 4° - Se considerará remuneración a los efectos de esta ley, la definida por el Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley Nº 24.241,artículos 6º y 9º) con excepción de las horas
extras y el sueldo anual complementario (SAC).
Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de las
mismas, se calcularán, en cada caso, en función de la totalidad de las remuneraciones y
prestaciones dinerarias y asignación por maternidad o prestación por desempleo o haberes
previsionales correspondientes al período que se liquide, excluyéndose las horas extras y el sueldo
anual complementario (SAC) en los casos de trabajadores en relación de dependencia y la
prestación anual complementaria en los casos de beneficiarios del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones.
Para los trabajadores a que hace referencia el segundo párrafo del art ículo 3º y sólo a los
efectos del cobro de las asignaciones familiares, se excluirán del total de la remuneración las
sumas que percibiera el trabajador en concepto de horas extras, sueldo anual complementario
(SAC) y zona desfavorable, inhóspita o importes zonales.
(Artículo sustituido por art. 2° del Decreto N° 368/2004 B.O. 1/4/2004. Vigencia: a partir del 1º de
marzo de 2004).
ARTICULO 5°- Las asignaciones familiares previstas en esta ley se financiarán:
a) Las, que correspondan al inciso a) del artículo 1º de esta ley, con los siguientes recursos:
1. Una contribución a cargo del empleador del nueve por ciento (9 %) que se abonara sobre el
total de las remuneraciones de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de
esta ley. De ese nueve por ciento (9 %), siete y medio puntos porcentuales (7,5 %), se
destinarán exclusivamente a asignaciones familiares y el uno y medio (1,5 %) restante al
Fondo Nacional del Empleo, con la escala de reducciones prevista en el Decreto N° 2609/93, y
sus modificatorios Decretos N° 372/95, 292/95 y 492/95, los que mantienen su vigencia en los
porcentajes y alícuotas especificados para cada caso.
2. Una contribución de igual cuantía a la establecida en el punto anterior, a cargo del
responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la Ley N° 24.557, sobre
Riesgos de Trabajo.
3. Intereses, multas y recargos.
4. Rentas provenientes de inversiones.
5. Donaciones, legados y otro tipo de contribuciones.
b) Las que correspondan al inciso b) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:
1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley
c) Las que correspondan al inciso c) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:
1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias;
2. Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y modificatorios. (Inciso c) incorporado
por art. 3° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre
de 2009)
ARTICULO 6°- Se establecen las siguientes prestaciones:
a) Asignación por hijo.
b) Asignación por hijo con discapacidad.
c) Asignación prenatal.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal. (Inciso
sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.231 B.O. 31/12/1999).
e) Asignación por maternidad.
f) Asignación por nacimiento.
g) Asignación por adopción.
h) Asignación por matrimonio.
i) Asignación Universal por Hijo para Protección Social. (Inciso incorporado por art. 4° del Decreto
N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 7º - La asignación por hijo consistirá en el pago de una suma mensual por cada hijo
menor de 18 anos de edad que se encuentre a cargo del trabajador.
ARTICULO 8°- La asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma
mensual que se abonara al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición,
sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador. A los efectos
de esta ley se entiende por discapacidad la definida en la Ley N° 22.431,artículo 2°.
ARTICULO 9° - La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la
asignación por hijo, que se abonara desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del
hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante
certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y
continuada en el empleo de tres meses.
ARTICULO 10 - La asignación por ayuda escolar anual consistirá en el pago de una suma de
dinero que se hará efectiva en el mes de marzo de cada año. Esta asignación se abonará por cada
hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien,
cualquiera sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se imparta
educación diferencial. (párrafo modificado por art. 3° de la Ley N° 25.231 B.O. 31/12/1999).
ARTICULO 11 - La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la
remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonara durante el
período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una
antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses.
ARTICULO 12 - La asignación por nacimiento de hijo consistirá en el p ago de una suma de
dinero que se abonará en el mes que se acredite tal hecho ante el empleador. Para el goce de esta
asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del
nacimiento.
ARTICULO 13 - La asignación por adopción consistirá en el pago de una suma dinero, que se
abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta
asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.
ARTICULO 14 - La asignación por matrimonio consistirá en el pago de una suma de dinero, que
se abonará en el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de este
beneficio se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses. Esta
asignación se abonará a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren en las disposiciones de la
presente ley.
ARTICULO 14 bis - La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una
prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres,
tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de DIECIOCHO
(18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en
ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las
prestaciones previstas en la Ley Nº 24.714, modificatorias y complementarias.
Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máximo
acumulable al importe equivalente a CINCO (5) menores. (Artículo incorporado por art.
5° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 14 ter. - Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se
requerirá:
a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con
residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.
b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor, mediante Documento Nacional de
Identidad.
c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la
presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y curatelas los
testimonios judiciales pertinentes.
d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del artículo
2º de la Ley Nº 22.431, certificada por autoridad competente.
e) Hasta los CUATRO (4) años de edad —inclusive—, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los CINCO (5) años de edad y
hasta los DIECIOCHO (18) años, deberá acreditarse además la concurrencia de los menores
obligatoriamente a establecimientos educativos públicos.
f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los
requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas, de comprobarse la falsedad de
algunos de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan. (Artículo incorporado por art. 6° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009.
Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 15 - Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán de
las siguientes prestaciones:
a) Asignación por cónyuge.
b) Asignación por hijo.
c) Asignación por hijo con discapacidad.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. (Inciso agregado
por art. 1° del Decreto Nacional N° 256/1998 B.O. 11/3/1998) (por art. 2° del Decreto N°
337/2008 B.O. 3/3/2008, se establece en la suma de PESOS CIENTO SETENTA ($ 170) el
monto de la asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, básica y polimodal o
sus niveles equivalentes dispuestos por la Ley Nº 26.206, prevista en el presente inciso d).
Vigencia: de aplicación a partir del ciclo lectivo 2008 correspondiendo el pago de la prestación
durante el curso del mes de marzo).
ARTICULO 16 - La asignación por cónyuge del beneficiario del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará al
beneficiario por su cónyuge.
ARTICULO 17 - Las asignaciones por hijo y por hijo con discapacidad son las previstas en los
artículos 7° y 8° de esta ley.
ARTICULO 18 - Montos de las prestaciones que otorga el sistema omitidos.
... k) Asignación Universal por Hijo para Protección Social: la mayor suma fijada en los incisos a)
o b), según corresponda.
El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).
El restante VEINTE POR CIENTO (20%) será reservado en una Caja de Ahorro a nombre del
titular en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA percibido a través de tarjetas magnéticas
emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios.
Las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de CINCO (5) años, el
cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar, la
certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente.
La falta de acreditación producirá la pérdida del beneficio.
ARTICULO 19 - Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a establecer la cuantía de las
asignaciones familiares establecidas en la presente ley, los topes y rangos remuneratorios que
habilitan al cobro de las mismas y los coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo al
desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y situación
económica social de las distintas zonas.
Créase un Consejo de Administración para el subsistema contributivo integrado por
representantes del Estado, de los trabajadores y de los empresarios, con carácter "ad honorem"
cuyo número de integrantes y funcionamiento determinará la reglamentación. Dicho Consejo tendrá
a su cargo fijar las políticas de asignaciones de los recursos, teniendo en cuenta, para ello la
variación de los ingresos de dicho régimen....
ARTICULO 20 - Cuando ambos progenitores estén comprendidos en el presente régimen, las
prestaciones enumeradas en los artículos 6º y 15 serán percibidas por uno solo de ellos.
ARTICULO 21 - Cuando el trabajador se desempeñare en más de un empleo tendrá derecho a
la percepción de las prestaciones de la presente ley en el que acredite mayor antigüedad, a
excepción de la asignación por maternidad, que será percibida en cada uno de ellos.
ARTICULO 22 - A los fines de otorgar las asignaciones por hijo, hijo con discapacidad y ayuda
escolar anual, serán considerados como hijos los menores o personas con discapacidad cuya
guarda, tenencia o tutela haya sido acordada al trabajador por autoridad judicial o administrativa
competente. En tales supuestos, los respectivos padres no tendrán, por ese hijo, derecho al cobro
de las mencionadas asignaciones.
ARTICULO 23 -Las prestaciones que establece esta ley son inembargables, no constituyen
remuneración ni están sujetas a gravámenes, y tampoco serán tenidas en cuenta para la
determinación del sueldo anual complementario ni, para el pago de las indemnizaciones por
despido, enfermedad, accidente o para cualquier otro efecto.
ARTICULO 24 - Las asignaciones familiares correspondientes a los trabajadores del sector
público y a los beneficiarios de pensiones no contributivas se regirán, en cuanto a las prestaciones
monto y topes, por lo establecido en el presente régimen.
En relación con lo dispuesto por el art. 18 del mencionado decreto destaco que, las asignaciones
por hijo se reconocen en relación con los salarios que perciban los trabajadores. La asignación
prenatal es igual a la asignación por hijo.
La asignación universal por hijo, inc. K) , consiste en la mayor suma fijada por hijo o por hijo
discapacitado.
Los monotributistas sociales se encuentran alcanzados por las previsiones de la presente
medida.
Y la percepción de las prestaciones previstas en el decreto 1602/09 resultan incompatibles con
el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No Contributivas Nacionales,
Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones
de las leyes nro. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias.
BIBLIOGRAFIA
LODI-FE, MARÍA DELIA , "Asignaciones familiares de beneficiarios del S.I.J.P." , Doctrina Laboral,
Ed. Errepar, T. XII, pág. 89.