16 Artículo Central
17
A
fin de desarrollar proyectos inmobiliarios,
el contrato de asociación en
participación (AP) se presentó por mucho
tiempo como un vehículo útil. El contrato de AP se
encuentra regulado en la Ley General de
Sociedades (Ley N° 26887), y es aquel por el cual
una persona (asociante) concede a otra u otras
personas (asociados), una participación en el
Elizabeth Narváez resultado o en las utilidades de uno o varios
Abogada Corporativa negocios o empresas del asociante, a cambio de
Acres Finance determinada contribución.
Así, resultaba eficiente, para dos personas que
deseaban llevar a cabo un proyecto inmobiliario,
que el asociado realice inversiones en dicho
proyecto a ser gestionado por el asociante para
luego obtener un resultado. Lo anterior en tanto la
regulación tributaria, previa a las últimas
modificaciones, resultaba conveniente para las
Gabriela Soto partes de un contrato de AP.
Abogada Senior
La Fiduciaria Empero, a raíz de la Resolución del Tribunal Fiscal
N° 02398-11-2021 y el Decreto Legislativo N° 1541
que modificó la Ley del Impuesto a la Renta (DS
Nº 179-2004-EF) (LIR), vigente a partir del 1 de
enero de 2023, se han originado algunas
complicaciones que hacen menos eficiente
Bondades como reemplazo de las asociaciones en participación: seguir utilizando dicha figura para el desarrollo de
proyectos inmobiliarios. Tal complicación se
origina principalmente porque dentro de los
Fideicomiso de titulización cambios introducidos por el Decreto Legislativo
N° 1541, se establece que el asociante
(desarrollador inmobiliario) debe tributar por toda
como alternativa innovadora la renta que se obtiene del negocio; mientras que
al asociado (inversionista) se le distribuye
dividendos por su participación en el contrato de
AP (art. 24-A de la LIR).
En el presente artículo, las autoras destacan las bondades del Dicha modificación conlleva a que: (i) la
fideicomiso de titulización como un vehículo útil para desarrollar
participación que se distribuye al asociado como
dividendo no sea un gasto deducible para el
proyectos inmobiliarios, como alternativa a los contratos de asociante, con lo cual su base imponible es mayor,
asociación en participación, el cual se ha visto dificultado y también el impuesto, generando una menor
rentabilidad en el proyecto inmobiliario; y (ii) el
debido a recientes modificaciones legales; para ello, explican asociado recibe su participación con un
los beneficios tributarios y operativos de utilizar el fideicomiso de descuento del impuesto a la renta.
titulización con tal propósito, discutiendo su funcionamiento en Estos cambios han generado la búsqueda de
relación con un fideicomiso en garantía utilizado para el nuevas alternativas, que mantengan las
bondades operativas del vehículo anterior y que
desarrollo de proyectos inmobiliarios. además brinden flexibilidad tributaria para el
desarrollador inmobiliario y para el inversionista,
www.procapitales.org
Año 16 - Nº 179 - Jun 2023
presentándose los fideicomisos de titulización
como una alternativa a las AP.
A continuación, explicamos brevemente los
beneficios tributarios y operativos de utilizar el
fidecomiso de titulización como sustituto de las AP,
y su interacción con un fideicomiso de garantía.
Del fideicomiso de titulización
En un fideicomiso de titulización, tanto el
desarrollador inmobiliario como el inversionista
pueden convertirse en fideicomitentes aportando
activos al fideicomiso que se constituya para el
desarrollo del proyecto inmobiliario. Asimismo, el
desarrollador inmobiliario puede ser nombrado
gestor del proyecto inmobiliario (lo que, en el
esquema de AP, hubiese sido el asociante) y en el
caso del inversionista, el fideicomiso de titulización
puede emitir certificados de participación,
haciéndolo partícipe del negocio de una manera
pasiva; sin perjuicio de dicha posición, es posible
que las partes acuerden que algunos actos
requieran la aprobación de la asamblea de
fideicomisario (inversionista) o de una comisión
administradora, designada por los fideicomitentes,
a fin de que el inversionista pueda tener mayor
control.
Asimismo, a través del fideicomiso de titulización
también es posible solicitar un financiamiento
bancario. A continuación, en el gráfico 1 se
muestra cómo se estructura el esquema del AP vis-
à-vis el fideicomiso de titulización.
Gráfico 1. Esquemas de AP y
fideicomiso de titulización
Fideicomiso de titulización
(gestor)
Fideicomiso
de
titulización
Proyecto inmobiliario
Proyecto inmobiliario
Elaboración propia.
Eficiencias tributarias y ventajas operativas
Veamos, primero, las ventajas tributarias de los
fideicomisos de titulización como alternativa a los
contratos de AP:
18 Año 16 - Nº 179 - Jun 2023
§ En el ámbito del impuesto a la renta. Los
fideicomisos de titulización son vehículos que,
según la LIR (art. 14-A), tienen transparencia
fiscal; no siendo ellos quienes deben tributar
por las rentas que se obtengan por los
proyectos inmobiliarios que se desarrollen,
sino los beneficiarios detrás de dichos
fideicomisos, esto es, el desarrollador
inmobiliario o el inversionista, de acuerdo con
lo que haya sido establecido en el acto
constitutivo. Así, se logra una imputación
similar a lo que hubiese ocurrido en una AP.
La diferencia es que el fideicomiso de
titulización permite que cada uno de los
beneficiarios (desarrollador inmobiliario e
inversionista) pueda tributar por las rentas que
obtenga en el proyecto inmobiliario
desarrollado a través del fideicomiso de
titulización, bajo su propio régimen y con sus
propios beneficios o exoneraciones tributarias.
Por ejemplo, si el inversionista (e.g., una
compañía de seguros o un fondo de
pensiones) tiene alguna exoneración
tributaria, entonces puede hacer uso de este
beneficio.
§ En el ámbito del impuesto general a las ventas
(IGV). Dentro del funcionamiento del negocio
inmobiliario, es usual que se constituya una
sociedad con un propósito especial (o por sus
siglas en inglés, SPV) para el desarrollo de
cada proyecto y, en el esquema de un AP, sea
este el que participe como desarrollador
inmobiliario. En este esquema, puede ocurrir
que concluido el proyecto, la SPV se quede
con crédito fiscal que no sea utilizado y
tampoco trasladado a una empresa
relacionada; por el contrario, con un
fideicomiso de titulización ocurren dos cosas:
primero, el fideicomiso de titulización asume
el IGV de la actividad empresarial que realiza
y, por ende, es quien tiene el crédito fiscal
(como si fuese el SPV); y segundo, y lo más
resaltante, una vez concluido el proyecto
inmobiliario, el crédito fiscal puede ser
devuelto al originador o fideicomitente (art. 24
de la Ley de IGV) con lo cual el crédito fiscal no
se pierde.
En cuanto a sus ventajas operativas, podemos
destacar las siguientes:
www.procapitales.org
§ Protección de los activos. La Ley de Mercado
de Valores otorga intangibilidad a los activos
que conforman el fideicomiso de titulación, lo
cual protege a dichos activos (e.g. el terreno
donde se desarrolla el proyecto inmobiliario),
así como los flujos provenientes de las ventas
de las unidades inmobiliarias, otorgando
seguridad jurídica al desarrollador inmobiliario
y al inversionista. Asimismo, el fideicomiso de
titulización permite incorporar controles al
destino de los flujos para el pago de
proveedores del proyecto inmobiliario, ya que
el fiduciario tiene la obligación de
salvaguardar que los activos sean destinados
para cumplir su objetivo.
§ Exposición a más inversionistas. El fideicomiso
de titulización puede emitir a favor del
inversionista certificados de participación, los
cuales, al ser títulos valores, pueden ser
transferidos a un tercero, lo cual incorpora la
posibilidad de que otros inversionistas inviertan
en el proyecto inmobiliario; y, además, reduce
el riesgo de liquidez del primer inversionista,
quien podría vender los certificados de
participación.
§ Baja carga operativa del fiduciario y menores
costos. Dado que el expertise y know how del
negocio inmobiliario lo mantiene el
desarrollador inmobiliario, resulta eficiente
que dentro del fideicomiso de titulización se le
nombre gestor del proyecto, a fin de que el
desarrollador tenga las funciones de contratar
proveedores, gestionar licencias ante las
municipalidades, ven der las unidades
inmobiliarias del proyecto y otros trámites que
sean necesarios. Estas actividades realizadas
por el propio gestor suponen que el costo de
administración del fideicomiso sea menor y,
por ende, que no encarezca de manera
significativa el presupuesto del proyecto.
De cara a un fideicomiso en garantía
Habiendo explicado el funcionamiento y
beneficios de un fideicomiso de titulización, resulta
relevante conocer el impacto asociado a que
dicho fideicomiso participe en calidad de
fideicomitente en un fideicomiso en garantía.
Dentro de esta figura, regulada en el marco de la
Ley N° 26702 (Ley de Bancos), se encuentra una
estructura comúnmente utilizada, cuyo objeto es
servir de garantía para respaldar las obligaciones
garantizadas del fideicomisario y asegurar que el
desarrollo de un proyecto inmobiliario se dé con
transparencia, practicidad y orden, y realizar
determinados pagos del proyecto (fideicomiso
inmobiliario).
La estructura del fideicomiso inmobiliario conlleva
la constitución de dos patrimonios fideicometidos,
uno de activos y otro de flujos, por medio de los
cuales el fideicomitente (titular de los bienes)
transfiere en dominio fiduciario a cada patrimonio
fideicometido, según corresponda y en beneficio
del fideicomisario, el inmueble sobre el cual se
desarrollará el proyecto inmobiliario, así como los
seguros, el intangible (planos, licencias, etc.), los
derechos de cobro del fideicomitente (aportes
dinerarios, pagos de los adquirientes, entre otros).
Asimismo, en dichos contratos, se regula el
procedimiento de transferencia de las unidades
inmobiliarias resultantes de dicho proyecto
inmobiliario, y el pago de los adquirentes; no
obstante, cabe indicar que el responsable frente a
los adquirientes es el fideicomitente del proyecto
inmobiliario.
Asimismo, en el marco de un fideicomiso
inmobiliario, es necesario contar con un banco
sponsor del proyecto (fideicomisario) que
financie el proyecto, y un super visor que
apruebe los desembolsos dinerarios según el
avance de la obra, siendo su participación
relevante dado que se encarga de verificar que
los pagos del proyecto se realicen conforme a lo
aprobado oportunamente, generando que el
proceso de pagos del proyecto inmobiliario sea
t r a n s p a r e n t e y c o n t r o l a d o. C o m o s e h a
mencionado, en el esquema de una AP, el
inversionista o asociado tiene derecho a recibir
el resultado de su contribución en el negocio, lo
cual, dentro de la estructura de un fideicomiso
inmobiliario, posiciona a dicho inversionista o
asociado como un fideicomisario junior o
fideicomisario subordinado al banco sponsor. El
banco sponsor, por su parte, tiene el primer
rango, y usualmente se le denomina
fideicomisario senior.
En el caso del fideicomiso de titulización como un
sustituto de las AP, es el patrimonio autónomo
constituido a través de este el que transfiere los
bienes que conforman el proyecto al fideicomiso
Año 16 - Nº 179 - Jun 2023
19
inmobiliario (véase el gráfico 2), a fin de que
dichos bienes sean administrados en beneficio del
banco sponsor como único fideicomisario. En este
esquema, y dentro del marco del fideicomiso
inmobiliario, el fideicomiso de titulización asume
todos los derechos y obligaciones en calidad de
f i d e i c o m i t e n t e, n o s i e n d o n e c e s a r i a l a
participación del desarrollador inmobiliario, ni del
inversionista (dado que su relación ya se
encuentra regulada bajo el fideicomiso de
titulización).
Gráfico 2. Esquema de transferencia
al fideicomiso inmobiliario
Supervisor
Fideicomitente: Fideicomiso
Patrimonio Inmobiliario – Fideicomisario
fideicome do de administrado por
tulización fiduciario
Elaboración propia.
Como consecuencia, ello conlleva a que la
estructura del fideicomiso inmobiliario sea más
sencilla al tener menos intervinientes, tornando más
práctica la operatividad del fideicomiso inmobiliario,
en tanto se eliminan las aprobaciones que hubiera
tenido que otorgar el fideicomisario junior
(inversionista); así como podría implicar
-dependiendo de la regulación del fideicomiso de
titulización- mayor eficiencia en relación con la
sustitución de cualquiera de los agentes involucrados
que colisionen con el adecuado desarrollo del
proyecto inmobiliario.
Como conclusión, destacamos que los fideicomisos
de titulización son un vehículo seguro y práctico para
el desarrollo de los proyectos inmobiliarios y son un
sustituto tributariamente eficiente de los contratos de
AP. Además, los fideicomisos de titulización, en el
marco de fideicomisos inmobiliarios, permiten que un
fideicomiso inmobiliario se administre normalmente,
resultando incluso una estructura más eficiente en
cuanto a operatividad y reducción de tiempos al no
requerir la participación del promotor y/o del
inversionista.