La procedencia o improcedencia de las

medidas cautelares bajo el contexto de la

Nueva Ley Procesal del Trabajo
El actor o demandante puede solicitar, ante el juez, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de este, con la finalidad de garantizar la eficacia de la
pretensión principal

Sumario: 1. Introducción; 2. Desarrollo del tema; 3. Conclusiones; 4.

Referencias bibliográficas.

1. Introducción
Las medidas cautelares son instituciones relativas a la obtención de protección
o aseguramiento del cumplimiento de una decisión definitiva, teniendo como fin
asegurar el ejercicio de un derecho, solicitud que debe cumplir con los requisitos
que señala la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo, establecidos en los
artículos 54, 55 y 56,
Asimismo, supletariamente se debe aplicar el Código Procesal Civil respecto a la
medidas cautelares establecidas en los artículos 608, 610, 611, 612 , 613 y 615.
Existen casos donde no se puede restringir al demandante, el otorgamiento de la
medida cautelar que constituye mantener el statu quo o reponer los hechos; a fin
de evitar que la sentencia de fondo sea finalmente irrelevante al haberse
modificado la situación de hecho durante el proceso judicial, por causa del
empleador.

Por ello, en ejercicio de su derecho a la defensa, de probar y a la tutela

jurisdiccional efectiva en el proceso, el actor puede presentar medios
probatorios idóneos y pertinentes que corroboren que le avala el derecho
demostrando que concurren todos los requisitos: a) la verosimilitud del derecho
invocado; b) el peligro en la demora del proceso; c) la razonabilidad de la medida
para garantizar la eficacia de la pretensión y d) ofrecer contracautela; medida
que debe ser estimada si es que el empleador vulnera los derechos
constitucionales del trabajador, lo cual es materia del presente ensayo jurídico.
2. Desarrollo del tema
De acuerdo a Giuseppe Chiovenda[1]:
[L]as medidas cautelares se determinan por el peligro o urgencia, y son llamadas
provisionales, cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a
que esté declarada la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o antes de
que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la
naturaleza del bien que se pretende”. Asimismo el procesalista argentino Raúl
MARTÍNEZ BOTO[2], afirmó que “las medidas cautelares constituyen un medio
tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes
de incoarse en el proceso, o durante su curso, una de las partes demuestra que su
derecho es prima facie verosímil, y que existe peligro de que la decisión
jurisdiccional sea incumplida.

Bajo ese contexto, las medidas cautelares de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
se encuentran establecidas en los artículos 54[3], 55[4] y 56[5]. El actor o
demandante puede solicitar, ante el juez, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de este, con la finalidad de garantizar la eficacia de
la pretensión principal. Este puede dictar la medida sin conocimiento de la
contraparte. Son de aplicación supletoria las medidas cautelares reguladas en el
Código Procesal Civil u otro dispositivo legal, como podría ser para
futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e
incluso una genérica no prevista en las normas procesales.

En mérito a la mencionada norma, se establece que el juez puede dictar, entre

otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso; una medida de reposición
provisional. Cumplidos los requisitos ordinarios, como son la verosimilitud del
derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable,
así como la contracautela para resarcir el posible daño que pudiera causar la
medida, se debe adicionar la razonabilidad o congruencia de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensión.

Por tanto, la medida de reposición provisional procede en casos establecidos

por la norma laboral como puede ser al momento del despido dirigente sindical,
menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; la ley protege a
estas personas frente a los actos de hostilidad que podría influir en el trabajador,
al ser la parte más débil.
Otro supuesto es gestionar la conformación de una organización sindical, el cual
se fundamenta en el hecho de estar tramitando la organización sindical en
defensa de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el empleador, al
enterarse de esto, puede despedir al trabajador; por ende, es necesaria la
protección legal en esa situación. Finalmente, también procede la reposición
provisional cuando el fundamento de la demanda es verosímil, el mismo que
tiene que ser analizado por el a quo, en mérito al criterio discrecional para
otorgar esta media en esta situación especifica.

Como se podrá advertir, respecto a los supuestos de ser dirigente sindical,

menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; no hay duda que
procede la medida de reposición provisional cuando el demandante evidencie
con medio probatorio idóneo y pertinente que se halla en tal situación al ser
despedido sin causa justificante. El empleador debe seguir el procedimiento
para el despido justificado establecido en la ley, si considera que el trabajador ha
cometido alguna falta.

El juez, bajo su criterio discrecional, podrá otorgar medida cautelar, no solo de

reposición provisional sino otra, si la verosimilitud del derecho invocado se
prueba en la solicitud cautelar y es amparado en el proceso principal. Esto es lo
más idóneo si se estableciera, en el cuaderno cautelar que, con la
reincorporación del recurrente, los contratos se han desnaturalizado y por
ende se estaría inmiscuyendo en la finalidad del proceso principal, donde
incluso existen etapas para la valoración de las pruebas como los documentales,
pericias, declaración de partes, informes, testigos; pruebas que necesitan ser
actuadas en la etapa estelar del proceso laboral, la etapa de juzgamiento, para
determinar si efectivamente los contratos suscritos entre las partes han sido
desnaturalizados

Si se otorga la medida cautelar en el cuaderno cautelar, se arribaría a la

conclusión indefectible de que los contratos han sido desnaturalizados, y no
tendría sentido el pronunciamiento en el proceso principal porque ya se arribaría
a una conclusión en el cautelar. De ese modo, se adelantaría la decisión de
emitir un pronunciamiento final en el principal, así como los argumentos fácticos
y jurídicos para arribar a tal decisión.
Situación diferente sería si un trabajador, al pretender la desnaturalización o el
reconocimiento del vínculo laboral con su empleador, genera pruebas que
sustenten su teoría del caso en el proceso principal y solicita la medida cautelar,
fuera o dentro del proceso como podría ser solicitar la constatación policial,
recurrir a SUNAFIL o al juzgado para solicitar una prueba anticipada de
inspección judicial.

Ante tal situación, si su empleador decide despedirlo, tendría con qué probar que
su derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política ha sido violentado,
ya que, como consecuencia de pretender defender su derecho; han sido
vulnerados sus derechos laborales establecidos en los artículos 23[6] y 27[7] de
la Constitución, ya que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, es
más, la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
En estos casos, si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan
los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

Respecto a la asignación provisional, se trata de un caso especial, que se

configura cuando la pretensión del actor es la de reposición, donde el juez puede
disponer la entrega de una asignación provisional mensual que no excede la
última remuneración mensual percibida por el trabajador, con cargo a la
compensación por tiempo de servicios. Por tanto, si la sentencia ordena la
reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de
ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se tendrá que restar la
asignación percibida.

Asimismo, las medidas cautelares también resultan de aplicación supletoria, en

los casos que amerite el Código Procesal Civil como con el artículo 610[8] para
la procedencia de otorgamiento de medida cautelar; el artículo 611[9] del Código
Procesal Civil, respecto al contenido de la decisión cautelar. Cabe precisar que,
si al demandante le es favorable la sentencia en primera instancia, cuando la
sentencia sea apelada se puede recurrir al caso especial de procedencia
establecido en el artículo 615[10], por el que es procedente el pedido de medida
cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada sin
que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo
610.
En efecto, las medidas cautelares tienen características y requisitos peculiares
como la excepcionalidad, que importa su concesión restrictiva; vale decir, de
aplicación subsidiaria que solamente se usará si no pueden lograrse los efectos
cristalizadores por medio de otra forma cautelar. Aún más, para la concreción
de la medida debe existir la inminencia de un perjuicio irreparable que, a decir del
maestro Juan Monroy Gálvez[11], significa: “que el peticionante debe acreditar al
Juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más
se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez
se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la
situación será irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar del
fallo que ampara su pretensión”.

Por tanto, es vital la teoría del caso y las pruebas aportadas por el demandante
para verificar que existen suficientes indicios que puedan determinar el
otorgamiento de una medida que ordene a la demandada le reincorpore a su
puesto de trabajo. Si no se acredita fehacientemente la verosimilitud del derecho
invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable como
la razonabilidad o congruencia de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión; no podrá otorgarse la medida, sin embargo, ello no merma el derecho
del trabajador que pueda solicitar en su momento cuando concurran
los presupuestos procesales de la solicitud cautelar para que pueda ser
declarada procedente.

3. Conclusiones

 Existen casos donde no se puede restringir el otorgamiento al demandante de

la medida cautelar de no innovar o innovar, para mantener el statu quo o variar
la situación de los hechos, a fin de evitar que la sentencia de fondo sea
finalmente irrelevante al haberse modificado el estado de hecho durante el
proceso judicial por causa imputable al empleador. Ello dependerá de la
discrecionalidad del juez, de su teoría del caso y de las pruebas que aporte el
demandante.
 Sin embargo, en una situación donde la pretensión del actor es la
de desnaturalización del contrato, difícilmente será procedente otorgar la
medida cautelar, dado que se requiere de la actuación de pruebas en el
proceso principal para arribar a la conclusión de que efectivamente se han
 desnaturalizado los contratos, por lo que otorgar medida cautelar en el
cuaderno cautelar seria pronunciarse en lo que corresponde al proceso
principal.
 Si el demandante, en ejercicio de su derecho a la defensa y de probar en el
proceso principal, presenta medios probatorios idóneos y pertinentes en la liti,
que corroboran que existe peligro de demora, presenta contracautela
y sustenta adecuadamente la razonabilidad de la medida cautelar y el juez
podrá otorgar la medida solicitada por el actor.
 Finalmente, con respecto al peligro en la demora, este requisito ha sido
desplazado por los principios que contempla la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, que emplaza a los jueces a resolver en el breve plazo posible; algo
que se viene dando en el distrito judicial de Ancash desde el 18 de diciembre
del año 2015. Por ende, el demandante debe hacer énfasis es en la
razonabilidad o congruencia de la medida, con argumentos fácticos y
jurídicos que vayan acompañado de los medios probatorios que sustente su
pedido.

4. Referencias bibliográficas

 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 280.
 Martínez Botos, Raúl. Medidas cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires,
1994, p. 28.
 Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium S.A. Lima,
Perú, p. 62.
 Constitución Política del Estado de 1993.
 Código Procesal Civil.
 Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo.

[1] Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, Vol. I. Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 280.

[2]  Martínez Botos, Raúl. Medidas cautelares, Editorial Universidad. Buenos Aires,

1994, p. 28.

[3] Artículo 54.- Aspectos generales

A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión
principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar,
cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión
principal. En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares
reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil
u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el
fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las
normas procesales.

[4] Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso,
una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin
embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes
requisitos:

a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre
gestante o persona con discapacidad;

b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y

c) el fundamento de la demanda es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la

medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

[5] Artículo 56.- Asignación provisional

De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez

puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es
fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria
mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo
de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador
restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de
remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida.
[6] El Estado y el Trabajo

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención

prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del
empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.

[7] Protección del trabajador frente al despido arbitrario

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido

arbitrario.

[8] Requisitos de la solicitud

Artículo 610.- El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de ésta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal.

[9] Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la

eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad.
[10] Caso especial de procedencia.-
Artículo 615.- Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y
ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de
los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en
los incisos 1. y 4. del Artículo 610.
[11] Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium S.A. Lima,
Perú, p. 62.