LEY Nº 29803 FACULTA A JUECES

ADOPTAR ASIGNACIÓN ANTICIPADA

DE ALIMENTOS DE OFICIO
NOVIEMBRE 9, 2011 DERECHOPERU 7 COMENTARIOS

Ley que modifica los Artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil incorporando el
caso de Otorgamiento de Medida de Asignación Anticipada de oficio para los hijos
Menores de Edad con Indubitable Vínculo Familiar con el Demandado
Alan Emilio Matos Barzola

Artículo Único. Modificación de los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil
Modifícanse los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil, los cuales quedan
redactados en los términos siguientes:
“Artículo 608. Juez competente, oportunidad y finalidad
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, salvo disposición distinta establecida
en el presente Código.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a
demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Artículo 675. Asignación anticipada de alimentos

En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de
alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores
con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto
en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar
medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de
los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.

El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades

adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.”

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los catorce días del mes de octubre de dos mil once.

Alan Emilio Matos Barzola

Asignación Anticipada de Alimentos
INTRODUCCIÓN

Con fecha 6 de noviembre de 2011 se publica en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 298031,
Ley que modifica los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil incorporando el otorgamiento de
medida de asignación anticipada de oficio para los hijos menores de edad con indubitable vínculo
familiar con el demandado. En las siguientes líneas intentaremos analizar las modificaciones
introducidas por la nueva ley en busca de una mejor tutela alimentaria de los hijos.

I. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

La asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipología de las medidas cautelares

temporales sobre el fondo. Estas se denominan así en la medida en que anticipan exactamente lo
que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso
de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho,
solicitar una asignación alimenticia provisional2. En tal sentido la asignación anticipada supone fijar
en un proceso, una pensión alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensión
alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del
demandado3.

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto
consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final. Las medidas
temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas
en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar
permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que
es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión. Los límites de esta
medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y
sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de
necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.

Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos
en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su leal saber
y entender fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.

Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares
y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un
mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite, ya sea a través de las
medidas cautelares o a través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre
de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.

Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso especifico,

teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o
parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional.

Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a
partir de la constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia
final, ello supondría en la realidad denegación de justicia. El ejemplo más claro al respecto es el
otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se
sustenta el proceso principal.

Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su
integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, teniendo en consideración la necesidad
impostergable del que solicita la medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la
constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello importaría una
denegación de justicia.

Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está
condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento
final del proceso.

A su carácter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el hecho
de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (íntegra o parcial), su concesión y
ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o
reconvención, según el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se
extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prácticamente se
fundirá con la pretensión reclamada. Solo será cuestión de tiempo mientras dure el proceso de la
suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya materialización inicial tiene lugar
previo y provisoriamente con la medida precautoria.

La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la
sentencia (ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta). No se trata de una
medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el statu
quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real
para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle
amparada su pretensión.

El artículo 674 del Código Procesal Civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando
que: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no
afecten el interés público”.

De la revisión de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las medidas

temporales sobre el fondo:

a) La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante: este

elemento implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves. La necesidad
impostergable del que la pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfacción pronta del
derecho exigido, incluso a través de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio
irreparable o de difícil reparación. En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos
concretos y en base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando además la verosimilitud
del derecho. Al respecto coincidimos con la opinión de Marianella Ledesma de que la tutela
anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la
existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustracción de un deudor a la ejecución de la
sentencia que en su día se dicte, y no de un simple peligro en la demora (periculum in mora)4. Y es
que la tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la
fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad
impostergable de acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de daño irreparable e
inminente. La tutela anticipada implica una situación de mayor trascendencia y magnitud que
justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el daño se tornará en
irreparable.

La tutela anticipada ingresa a una situación excepcional orientada no al aseguramiento sino a la

entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho
invocado5. Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca
restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza del derecho que se busca y la
urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo
con el ya citado artículo 674 del Código Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de
acuerdo con los artículos 6826 y 6877 del Código Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en
función de un bien jurídico protegido que podría deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que
ya no podría ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de evidencias
fácticas de la presencia real del peligro en corto plazo.

Así pues, si en una pretensión de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingresamos a la
asignación anticipada de alimentos, regulada por el artículo 675 del Código Procesal Civil, el cual
está siendo materia de modificación por la nueva ley, donde se tendrá que mostrar la firmeza del
fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y
con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin
sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta
inmediatamente.

b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda: este elemento implica que el solicitante debe
acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza 8. En tal sentido, la tutela
anticipada no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un
aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho en discusión que justifique su entrega
anticipada de una manera excepcional.

Por lo tanto, la asignación anticipada de alimentos implica una medida de tutela de urgencia
excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos serían: 1) la casi certeza del
derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente para el
alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate sin tener aún la certeza de este. La
misma tendría como fin o término, la tutela efectiva, vale decir, la asignación definitiva de
alimentos.

Corresponde ahora con estas consideraciones pasar a analizar las puntuales modificaciones
introducidas por la nueva ley.

II. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 608 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La Ley Nº 29803 en su artículo único establece el siguiente nuevo texto para el artículo 608 del
Código Procesal Civil que regula el juez competente, la oportunidad y la finalidad de las medidas
cautelares: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta
establecida en el presente Código. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción
de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la
pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva”.

Entendemos que se modifica el artículo 608 del Código Procesal Civil a fin de adecuarlo a la
modificación introducida respecto de la facultad concedida al juez respecto del otorgamiento de
oficio, de asignación anticipada de alimentos. En tal sentido, se establece que el juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo
disposición distinta establecida en el Código Procesal Civil, como es el caso de la facultad
concedida por la nueva ley al juez. De tal forma que sistemáticamente esta norma procesal guarda
coherencia con la modificación introducida en el marco de la asignación anticipada de alimentos.

III. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 675 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El artículo 675 del Código Procesal Civil regula la asignación anticipada de alimentos. En virtud
de la Ley Nº 292799 se incrementó la legitimación para la realización de esta medida cautelar. En
efecto, antes de su modificación la norma legitimaba al cónyuge y a los hijos menores de edad con
indubitable relación familiar para que soliciten dicha asignación anticipada, ahora se extiende la
legitimación a los ascendientes del acreedor alimentario y los hijos mayores de edad que se
enmarquen en los supuestos de los artículos 42410, 47311 y 48312 del Código Civil, esto es, los hijos
mayores de edad que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio o cuando no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas13.

Consideramos que la asignación anticipada debe garantizar una pensión anticipada para
quienes tengan acreditada su relación filial y esta modificatoria coadyuva a ello, en la medida en
que se habilita a los hijos mayores de edad que sigan sus estudios con éxito y a los hijos mayores
con incapacidad manifiesta y por ascendientes, a solicitar pensión anticipada durante la tramitación
del proceso, no teniendo ya que esperar a la sentencia definitiva que pueda traer consigo, por
ejemplo, la pérdida de ciclo universitario o técnico o, incluso de ser el caso, perjuicios para la
subsistencia del deudor alimentario14.

Queda eliminada la distinción que en este artículo anteriormente se realizaba con respecto a los
hijos y el consecuente riesgo de vulneración al Principio de Igualdad o Isonomía en las categorías
de filiación, en la medida en que se toma en consideración el estado de discapacidad por un lado y
la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, los cuales necesitan apoyo
económico de sus progenitores para poder subsistir y no pueden esperar la culminación del
proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede
dar lugar a perjuicios irreparables15.

Todo ello sin perjuicio de que al fijarse la asignación anticipada de alimentos cuando todavía no
se han probado acabadamente los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista,
consideramos que la cuota debe ser tan moderada como las circunstancias lo aconsejen.

En tal contexto es que arriba la Ley Nº 29803, que en su artículo único establece el siguiente
nuevo texto para el artículo 675 del Código Procesal Civil, respecto de la asignación anticipada de
alimentos: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación
anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos
menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo
previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. En los casos de hijos menores con
indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de
oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a
trámite la demanda. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por
mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva”.

Así pues en virtud de la ley bajo comentario, respecto de aquellos supuestos de hijos menores
con indubitable relación familiar, se incorpora la imposición al juez del deber de otorgar medida de
asignación anticipada de alimentos, de no haber sido requerida dentro de los tres días de
notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El plazo consagrado en la ley se entiende
que es prudencial. Por lo tanto, no se restringe el derecho de otorgamiento de alimentos de
carácter provisional a favor de los hijos menores con indubitable relación familiar, únicamente
cuando es requerido al juez a pedido de parte.

Sabido es que una medida cautelar como acto procesal adoptado en el curso de un proceso
cualquiera o previamente a él busca asegurar bienes pruebas o mantener situaciones de hecho o
para la seguridad de personas o la satisfacción de sus necesidades urgentes, como lo sería el
caso de la asignación anticipada de alimentos, buscando asimismo hacer eficaces las sentencias
de los jueces. Así pues, en el ámbito cautelar rige la regla de que las medidas cautelares se dictan
a pedido de parte. Y es que en las medidas cautelares solo intervienen dos sujetos: el justiciable
que pide y el juez que ordena la medida “inaudita parte”, lo que elimina la bilateralidad. No
obstante, la regla del otorgamiento de una medida cautelar, a pedido de parte, con la innovación
establecida por esta nueva ley, se relativiza, dado el carácter excepcional y urgente de la
asignación anticipada de alimentos.
 El fundamento básico de esta incorporación legislativa es que la ausencia o la tardía asignación
anticipada referida, dentro del proceso de prestación de alimentos, pone en peligro la
supervivencia, desarrollo físico y mental e incluso el derecho a la vida del niño, niña o adolescente.
La facultad concedida al juez estaría acorde, según creemos, con el carácter urgente y excepcional
de la medida de asignación anticipada de alimentos que líneas arriba fue comentado.

CONCLUSIÓN

Consideramos que la facultad otorgada a los magistrados para otorgar de oficio medidas
anticipadas de alimentos en los supuestos debidamente establecidos por la ley supone una ayuda
para la tutela alimentaria de los hijos al ampliar la facultad de los jueces para disponer otorgarla de
oficio en determinados supuestos respecto de los hijos menores con indubitable vínculo familiar y
asimismo, supone una manera de coadyuvar a la efectividad de la asignación anticipada de
alimentos como medida tutelar anticipada dado su carácter urgente y excepcional. El tiempo dirá
qué tan eficaz será esta nueva facultad judicial y qué otras medidas se pueden incorporar para un
mejor cumplimiento de las obligaciones alimentarias para que estas no terminen siendo una mera
ilusión para los alimentistas que se encuentran en un verdadero estado de necesidad.

NOTAS:

1 Promulgada el 05/11/2011 y publicada el 06/11/2011.

2 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59.

3 CANALES TORRES, Claudia. “La asignación anticipada de alimentos e impedimento de

salida del país. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 149.

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “¿Cómo utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener

lanzamientos encubiertos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2009, p. 187.

5 Ibídem, p. 188.

6 Código Procesal Civil del Perú. Artículo 682: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

7 Código Procesal Civil del Perú. Artículo 687: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya
situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo
cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

8 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188.

9 Promulgada el 12/11/2008 y publicada el 13/11/2008.

10 Código Civil: Artículo 424.- “Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos
e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una
profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren
en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas”.
 11 Código Civil: Artículo 473.- “El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos
cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o
mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia
inmoralidad, solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto
en el párrafo anterior, cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar alimentos”.

12 Código Civil: Artículo 483.- “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere
si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia
subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos
menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución
judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el
estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el
alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación
continúe vigente”.

13 CANALES TORRES, Claudia. “Hacia la búsqueda del cumplimiento efectivo de las

obligaciones alimentarias. A propósito de la Ley Nº 29279”. En: Actualidad Jurídica. N° 181, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 39.

. CONCEPTO:
"Se denomina así a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento
final en el proceso principal iniciado un proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos acredita la
apariencia de su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional. (Este es un caso típico de medida
cautelar temporal sobre el fondo).
Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar
lo que va ser materia de decisión en la sentencia final.
Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son
conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada.
Esta medida cautelar permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma
integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión.
Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la
discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el
principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Si la demanda tuviera una acumulación de pretensiones objetivas, se podrá anticipar la tutela de todas ellas o
la ejecución anticipada podrá recaer con respecto a la pretensión que pueda tener un peligro de frustración del
derecho del actor.
El otorgamiento anticipado de una pensión alimenticia o asignación anticipada de alimentos constituye un
ejemplo clásico de este tipo de medida.
Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley,
hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su "leal saber y entender" fijarla
oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las
medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo
propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite ya sea a través de las medidas cautelares o a
través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la
efectividad de la sentencia.
Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso especifico, teniendo en
consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o parcialmente los alcances
de la tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la
constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello supondría en la
realidad denegación de justicia. El ejemplo mas claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del
derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.
Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo
en aspectos sustanciales de ésta, teniendo en consideración la necesidad impostergable del que solicita la
medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el principio
de necesidad, que surge a partir de la constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la
sentencia final, ello importaría una denegación de justicia.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada
necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carácter provisorio (propio de toda medida cautelar) se suma como nota singular el hecho de que,
constituyendo tales medidas la pretensión misma (integra o parcial), su concesión y ejecución, pese a la
referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la
anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el
proceso principal. Pues prácticamente se fundirá con la pretensión reclamada .Sólo será cuestión
de tiempo mientras dure el proceso la suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya
materialización inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.
Como se aprecia, la medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de
la sentencia (ya sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta). No se trata de una medida
conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el status quo), sino de una
medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los
mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.
Haciendo un examen paralelo entre la medida temporal sobre el fondo y el secuestro judicial, señala que
"…ambas se caracterizan porque el contenido de la medida está íntimamente ligado con lo que va a ser el
pronunciamiento final (el objeto de la pretensión). La diferencia entre ambas estaría dada por el hecho que el
secuestro judicial esta referido de manera específica al bien litigioso. En cambio, la medida temporal sobre el
fondo se pronuncia exactamente en los términos en que, de ser amparada, se va a expresar la providencia
final (sentencia)".
Este tipo de medidas tienen como razón de ser evitar que el mismo proceso y también el derecho de defensa
se conviertan en mera herramienta destinada más bien a proteger al "violentador de los derecho ajenos".
En relación a las medidas temporales sobre el fondo, sostiene que " la función instrumental se explica, pues,
en este grupo dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria que
 presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de modo que ésta , operando readhuc
integra y sin solución de continuidad, pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficaciapráctica que
habría tenido si hubiese sido dictada si retardo…" CALAMANDREI, 1945 pag.60-61
El artículo 674 del código procesal civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando que:
"excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la
demanda y la prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta".
Para la concesión de esta medida, al art. 674 en mención condiciona esta circunstancia a la existencia en
forma alternativa de dos presupuestos genéricos.
Dentro de la sistemática de la norma procesal referida los presupuestos genéricos son: la necesidad
impostergable del que la pide (el actor) o reiteramos, alternativamente, resulta suficiente para justificar la
necesidad de tutela anticipada.
El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad
imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a través de la inmediata ejecución forzada,
evitando siempre un perjuicio irreparable o de difícil reparación.
En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al
cuaderno cautelar, valorando además la simple verosimilitud del derecho, sin la exigencia extrema que se
necesita para el segundo presupuesto.
FERNÁNDEZ VARGAS cita para ilustración del primer presupuesto un clásico caso práctico. "si el titular de
un crédito, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos ha quedado reducido a la miseria y
encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento; y de pago
de obligaciones perentorias que suponen además, abono de intereses y moras).
3.2.-CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD
Son condiciones de la admisibilidad de las medidas temporales sobre el fondo, alternativamente, las
siguientes:
 La necesidad impostergable del solicitante: Esto implica la urgencia del mandato cautelar debido a
circunstancias graves que evidencian la existencia del periculum in mora.
 La firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada: Ello supone la improcedencia de las medidas
temporales sobre los fondos solicitados fuera del proceso o anticipadamente. Advertimos entonces que éste
presupuesto no esta referido a la fundamentación de la solicitud cautelar ni a sus medios probatorios, sino que
se encuentre en función del escrito de demanda y prueba anexa (sin perjuicio de que la correspondiente
solicitud de cautela contenga el fundamento y las pruebas pertinentes que justifiquen la decisión preventiva).

I. LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Nuestro ordenamiento procesal civil regula expresamente las siguientes medidas temporales sobre el fondo;
la prestación de alimentos a través de la asignación anticipada de estos, asuntos de familia e interés de
menores, la administración de bienes, desalojo, separación y divorcio y devolución de bien en el despojo.
Efectuando una interpretación amplia y no restrictiva del art 674 del código, que no supone
un modelo cerrado, referido únicamente a las medidas previstas o expresamente reguladas, el órgano
jurisdiccional, de acuerdo a las facultades que posee, puede conceder a petición de la parte interesada y de
acuerdo a las particulares circunstancias, la medida que considere como la mas idónea no apta, para
asegurar preliminar y convenientemente el derecho invocado, hasta que el proceso principal sea resuelto a
través de la sentencia definitiva.
EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL señala casos específicos que ameritan medidas temporales sobre el fondo,
sin que ello signifique que sean los únicos, desprendiéndose del artículo 674 del citado ordenamiento legal la
posibilidad de valoración por parte del magistrado para conceder dichas medidas. Los casos típicos en
cuestión son los siguientes:
 Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e interés de menores. (Art. 677 del C.P.C.).
 Asignación anticipada de alimentos, (Art. 675 del C.P.C.).
 Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio. (Arts. 485 y 680 del C.P.C.).
 Medidas temporales en los procesos sobre administración de bienes. (Art. 678 del C.P.C.).
 Medida temporal en el proceso de desalojo. (Art. 679 del C.P.C.).
 Medida temporal en el proceso de interdicto de recobrar. (Art. 681 del C.P.C.).
 La posesión provisoria en el proceso de expropiación. (Art. 530 del C.P.C.).

I. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN ASUNTOS DE FAMILIA E INTERÉS DE MENORES

El artículo 677 del código procesal civil prevé que cuando la pretensión principal está referida a la separación,
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, resulta procedente la
ejecución anticipada de la futura decisión final, considerando de manera preferente el interés de los menores.
Asimismo, la misma norma faculta al juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos
lesivos, pudiendo hacer uso de las facultades coercitivas que le otorga el Art. 53 del código procesal civil,
imponiendo una multa compulsiva o disponiendo la detención si durante la tramitación del proceso se
producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución del cónyuge, concubino,
hijos o cualquier integrante del mundo núcleo familiar.
En caso de suspensión o pérdida de la patria de potestad, el Art 80 del código de los niños y Adolescente
faculta al juez, en cualquier estado de la causa, poner al niño o adolescente en poder de algún miembro de la
familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del
ministerio publico.
En caso de régimen de visitas el Art. 89 del aludido código faculta al padre o a la madre que haya sido
impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo, solicitar mediante una medida cautelar temporal
sobre el fondo un régimen provisional de visitas.
Por su parte, en lo que respecta a la pretensión sobre entrega de menor, de acuerdo con el Art. 87 del mismo
código, el accionante podrá solicitar mediante medida cautelar la tenencia provisional si el niño fuera menor
de 3 años y estuviese en peligro su integridad física, debiendo el juez resolver en el plazo de 24 horas. Sobre
las pretensiones de tutela y curatela las medidas cautelares temporales sobre el fondo que se pueden ser
otorgadas son las previstas en el art.514 y 555 del código civil referidas a nombramiento de tutor provisional y
suspensión provisional del tutor, respectivamente, y la normada en el Art 567 del mismo código sustantivo que
faculta a los juzgadores, en cualquier estado del proceso, a privar provisionalmente del ejercicio de
los derechos civiles a las persona cuya interdicción a sido solicitada y designarla un curador provisional.
La resolución cautelar que priva provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles a la persona
demandada, debe ser anotada en el registro personal para que surta efectos frente a terceros con arreglo a lo
dispuesto por el art, 2030 Inc. I del código civil.
En el articulo 677 del código procesal civil coexisten dos supuestos y dos efectos facticos y jurídicos
diferentes. En el primer párrafo se autoriza la concesión de medidas cautelares temporales sobre el fondo
propiamente dichas que participen o se adelanten a lo que iría resolverse en la futura decisión final. Lo
normado en el segundo párrafo por el contrario busca como finalidad proteger a los integrantes del núcleo o
entorno familiar, ante la constatación, durante la tramitación del proceso, de actos de violencia física, presión,
sicológica, etc.; tratándose en si mismo de medidas que se agotan en si mismas al no ser instrumentales del
proceso principal.
Sin que se considere medidas cautelares"autosatisfactivas", tienen como características principal el de ser
esencialmente una tutela autónoma dictada con la finalidad de "preservar la estabilidad sicológica e integridad
del núcleo familiar", el margen de que sea o no parte de la relación procesal. La ejecución anticipada de la
futura decisión final, contenida en el primer párrafo, esta referida pues al otorgamiento de las medidas
cautelares temporales sobre el fondo que podrán solicitarse y que están previstas en el art. 485 del código
procesal civil, que dispone expresamente que después de interpuesta la demanda son especialmente
procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional del cónyuge, alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; asimismo, la
administración y conservación de los bienes comunes.
En los casos de suspensión o perdidas de patria potestad, el art.80 del código de los niños y adolescentes,
facultad igualmente al juez especializado en cualquier estado del proceso a poner al niño y/o adolescentes en
el poder de algún miembro de familia o persona distinta que puede reunir las condiciones de idoneidad, en
caso de que fuera necesario, con conocimiento del ministerio publico. El mismo código de los niños y
adolescente, en el art 89 regula la pretensión sobre el régimen de visitas, facultando al padre o a la madre,
que puedan haber sido impedidos o limitados de ejercer su legitimo derecho de visitar a sus hijos, de poder
solicitar a través de una medida cautelar temporal fondo de régimen provisional de visitas, que deberá ser
otorgado por el juzgador, teniendo en consideración las circunstancias particulares del menor.
Por su parte el art.87 del mencionado código, faculta igualmente al padre o a la madre con legitimo derecho a
solicitar la tenencia provisional si el niño fuera menor de 3 años y estuviese en peligro su integridad física,
para cuyo efecto el juez resolverá en un plazo de 24 horas, la tenencia solicitad. Conforme el mismo código,
esta medida cautelar solo proceso a solicitar del padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, la
medida procederá únicamente con posterioridad a la interposición y admisión de la demanda, por lo que no
resulta procedente como medida cautelar fuera del proceso.
Así mismo el Art. 177 de código del niño y adolescente establece, al referirse a las "medidas temporales" que
en resolución debidamente fundamentada, el juez dictara las medidas necesarias para proteger el derecho del
niño o del adolescente ante la existencia de actos lesivos que atenten contra la salud física y mental de los
mismos. Estando facultado el juez además de dictar las correspondientes medidas coercitivas que le franquea
la ley.
En su obra procesos y medidas cautelares, HECTOR ERNRRIQUE QUIROGA CUBILLAS refiere al respecto
que para la concesión de esta medida, el peligro en la demora debe estar centrado en la necesidad
impostergable de la tutela, por peligro de daño inminente en el menor, si continua con el progenitor
 demandado y por tanto hay que contrarrestar también inmediatamente, con medidas cautelares de protección
y aseguramiento.
FERNADEZ VARGAS agrega que el fin no esta asegurado, los efectos de la sentencia, sino mas bien,
proteger una situación fáctica.
"…Las medidas provisionales en relación a personas deben regularse en lo sustancial, pero simplificándolas y
teniendo en cuenta la realidad de las separaciones amistosas o de hecho. En todo caso deben protegerse con
estas medidas durante la situación matrimonial anormal, jurisdiccional o no, a todos los sujetos de la relación
conyugal y paterno-filial y sus bienes, particularmente a los que aparezcan como real y verdaderamente más
débiles".
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 677 del código procesal civil, procede la ejecución anticipada de
la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella, cuando la
pretensión principal versa sobre:
 Separación de cuerpos.
 Divorcio.
 Patria potestad.
 Régimen de visitas.
 Entrega de menor.
 Tutela.
 Curatela.

Conforme al último párrafo del artículo 677 del código procesal civil, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, si durante la tramitación del proceso se producen
contra en cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar actos de:
 Violencia física.
 Presión psicológica.
 Intimidación.
 Persecución.

Tales medidas serán tomadas por el órgano jurisdiccional sin perjuicio de que pueda hacer uso de sus
facultades coercitivas, contempladas en el artículo 53 del código procesal civil, el mismo que dispone lo
siguiente:
"En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 (conservar una conducta procesal correspondiente a
la importancia y respeto de la actividad judicial), el juez puede:
1. La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los limites que fija este código, pudiendo
reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y
2. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus
mandatos con arreglo al contenido de su decisión.
3. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.

En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidiera la aplicación sucesiva, individual o

conjunta de las sanciones reguladas en este artículo.
Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del mandato."
I. Comprobada de manera fehaciente e indubitable la relación familiar el juez, en el proceso sobre
prestación de alimentos, señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidad
adelantadas las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
Nuestro ordenamiento procesal regula la concesión de esta forma de cautela dentro de las medidas
temporales sobre el fondo. Así el art.675 del código señala que en el proceso sobre prestación de
alimentos de la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable
relación familiar. El juez señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por
mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en le sentencia
definitiva.
La razón fundamental para la asignación anticipada, en materia de alimentos, lo que constituye la
necesidad imperiosa del alimentista que no le permite esperar la expedición de la sentencia definitiva;
esta demora injustificada e injusta se evitara precisamente con la asignación anticipada. La doctrina se
refiere a que esta asignación se justifica por lo que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la
demora que se evitara con el otorgamiento de dicha asignación.
Para el otorgamiento de esta medida anticipada se requerirá la concurrencia de dos presupuestos. Uno
está referido a la verosimilitud del derecho invocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no
 haya sido solicitado el auxilio judicial, que prevé el Art. 562 del código, se exigirá el ofrecimiento de
contracautela.
Con la concurrencia de dichos presupuestos, deberá igualmente verificarse la existencia del vinculo
indubitable entre el actor y el demandado de proporcionarlos. Al ser accesoria a la pretensión principal,
esta asignación no puede considerarse definitiva en razón de que sin efecto con la decisión final.
El Código Civil define a los alimentos como aquello indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia medica, según la situación y posibilidades de la familia Si fuese menor de edad el alimentista
se hacen extensivos los alimentos a su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.(Art.472 del
C.C.).
Las personas que tienen derecho a alimentos son los hijos menores y mayores de edad (siempre que
carezcan los últimos de posibilidades para atender sus propias necesidades), los hijos
extramatrimoniales, hasta su mayoría de edad, quienes por incapacidad física o mental no pueden
proporcionarse medios necesarios para su subsistencia, los llamados hijos alimentistas (concebidos en
épocas consciente a las relaciones sexuales que haya tenido el obligado con la madre).
Los alimentos también pueden prestarse en forma reciproca entre los cónyuges, ascendientes y
descendientes sin limite alguno, y los hermanos.
Además, hay una situación especial el derecho de alimentos: debe prestarse a favor de la madre a partir
del momento de la concepción hasta el post-parto. Estos alimentos únicamente están referidos a
los gastos de embarazo de la madre.
"Iniciado un proceso de alimentos, el actor puede, si por lo menos acredita la apariencia de su derecho,
solicitar una asignación alimenticia provisional. Este es un caso típico de medida cautela temporal sobre
el fondo. En efecto, la pretensión en el proceso principal es que el órgano jurisdiccional fije una pensión
alimenticia. A través de la medida cautelar se busca que, mientras dure el proceso, se fije una pensión
alimenticia. En consecuencia, en ambos casos la pretensión es la misma por tanto, la medida cautelar
sólo anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final, si la demanda es amparada". (MONROY,
1987:59).
En el proceso sobre prestación de alimentos procede, pues, su asignación anticipada cuando es
requerida por el cónyuge o por los hijos menores (se entiende debidamente representados) con
indubitable relación familiar. El juez señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por
mensualidades adelantadas, las que serán desconectadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva .Así lo establece el articulo 675 del Código Procesal Civil.
MORETTI, justificando la anticipación de alimentos, manifiesta que el " el peligro de daño provocado por
la demora en el pronunciamiento de la providencia definitiva sobre alimento no radica en que
objetivamente ella pueda ser ejecutada por existir bienes suficientes, sino en que ella seria
subjetivamente inútil, por no haberse satisfecho oportunamente esas necesidades primarias".
Debe tenerse presente que, a pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vinculo
familiar, el juez puede prohibir al demandado en u proceso de alimentos ausentarse del país, mientras no
este garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada de pensión alimenticia. Con tal
objeto cursará oficio a la s autoridades competentes.( Art. 563 del C.P.C).
6.1.-ASIGNACIÓN ANTICIPADA Y SENTENCIA DESFAVORABLE.
En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demandó la prestación de alimentos, queda éste
obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el secretario
de Juzgado, si fuera necesario aplicándose lo dispuesto por el articulo 567 del código procesal civil(
referido a la actualización del valor de la pensión alimenticia). La decisión del Juez podrá ser impugnada.
La apelación se concede con efecto suspensivo. (Art.676 del C.PC).
El art.567 a que se hace referencia señala lo siguiente: la pensión alimenticia genera intereses.
Agregando luego que con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia
o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el Art.
1236 del código civil, referido a la responsabilidad del deudor por daños y perjuicios.
Estando pues, al carácter reversible de este tipo de medida, el mismo Art 676 citado, considera la
devolución de la suma percibida y el interés legal (en caso de que fuere necesario la actualización del
valor) si la sentencia fuera desfavorable al demandante.
II. .-ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
III. Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio

En los procesos de separación y divorcio, el artículo 680 del código dispone que en cualquier estado del
proceso, el juez pueda autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios
separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman
la sociedad conyugal.
Conforme refiere con acierto FERNÀNDEZ VARGAS, de la literalidad de la norma se infiere que la misma
establece dos tipos de cautela: una de tipo personal y otra de carácter patrimonial.
La primera como se señala está referida a una medida cautelar de tipo personal, a través de la cual se
autoriza a los cónyuges vivir en domicilios separados, lo que en el derecho comparado se denomina
separación provisional de los cónyuges, y está destinada a producir temporalmente los efectos que
igualmente habrá de producir la sentencia en forma definitiva.
Los efectos inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida en común hasta cuando
se resuelva en definitiva el proceso principal. Al suspenderse provisionalmente la vida en común y autorizar a
los cónyuges vivir separados se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación.
Esta medida cautelar autoriza únicamente al cónyuge que lo solicita vivir en un domicilio diferente al domicilio
común, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que el otro cónyuge se retire del hogar conyugal.
Esta medida no exonera al cónyuge autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes inherentes al
sustento, educación y asistencia familiar, ni a los derechos relativos a la patria de potestad
La segunda cautela de carácter patrimonial, también resulta procedente como medida cautelar temporal
sobre el fondo, y está referida a la autorización para que cualquiera de los cónyuges en forma directa pueda
administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal. De ampararse la solicitud, al acreditarse los
presupuestos de la norma genérica aplicable a toda medida temporal sobre el fondo, el juez deberá precisar
los bienes de la sociedad que previo inventario se deban de entregar a uno u otro cónyuge, fijándose
igualmente las reglas que deberán de observar en la administración, así como en la obligatoria rendición
de cuentas sobre los bienes fructíferos comunes.
La vigencia o efectos de esta medida cautelar durara hasta que, como consecuencia de la decisión definitiva
se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales y se efectúe la liquidación de la misma,
conforme a los Art.322 y 323 del código civil.
El art.322 referido expresamente a la liquidación de gananciales, señala que realizado el inventario, se pagan
las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que
quedaren. Añadiendo por su parte el Art. 322 referido expresamente a la liquidación de gananciales, señala
que realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada
cónyuge los bienes propios que quedaren. Añadiendo por su parte el art.323 que son gananciales los bienes
remanentes después de efectuados los actos indicados en el Art. 322, dividiéndose los gananciales por mitad
entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Señala finalmente este articulo que cuando la sociedad
de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene
preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal,
industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso en valor, si lo hubiera.
La separación de cuerpos representa una forma de suspender la obligación de los cónyuges de hacer vida en
común.
Se fundamenta la separación de cuerpos en la preocupación de darles a los cónyuges una posibilidad de
reconciliación por cuanto no se disuelve todavía el vínculo matrimonial. De esta manera puede restablecerse
la situación existente antes de surgir la confrontación conyugal; todo ello en beneficio de la preservación del
grupo familiar. Significa, claro está, un periodo de tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la
familia, pero que no hace a éstas irreversibles, como ocurriría en caso de divorciarse la pareja. Se suspende
si el deber de cohabitación, uno de los mas importantes dentro del matrimonio, mas la vida en común puede
restablecerse y proseguir la integridad familiar. En el divorcio esto no se puede dar, debiendo los ex cónyuges
contraer nuevas nupcias si desean recuperar el estado matrimonial.
7.1. LAS CONSECUENCIAS QUE ACARREA LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Tenemos que:
a. Se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.
b. Se pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales.
c. Se modifica el régimen alimentario entre los cónyuges, no constituyendo ya una obligación reciproca sino
que recaerá en el cónyuge culpable,
d. Pierde el cónyuge culpable el derecho a la herencia correspondiente.
e. En relación a los hijos, se determina el ejercicio de la patria potestad, que recaerá en uno de los padres
(generalmente quien no dio lugar a la causal), y los deberes alimentarios de aquellos para con sus hijos.

La separación de cuerpos concluye con la reconciliación de los cónyuges o con el divorcio de ambos. En caso
de reconciliación solo podrá demandarse la separación de cuerpos y aun el divorcio por causas nuevas o
recién sabidas.
La sentencia que declara la separación de cuerpos no tiene la calidad de cosa juzgada porque sus efectos
pueden revertirse con la reconciliación de la pareja patrimonial.
Por su parte, el divorcio es una forma de disolución del vínculo matrimonial.
Esto significa que desaparece totalmente el nexo conyugal, produciéndose así la ruptura de la unión
matrimonial valida (lo que diferencia de la nulidad de matrimonio que representa un estado matrimonial
viciosamente establecido).
2. LAS CONSECUENCIAS DEL DIVORCIO
 Son las siguientes:
a. La disolución del matrimonio.
b. El fin de la relación alimentaria entre los ex cónyuges.
c. El eventual pago de una indemnización al ex cónyuge inocente
d. La pérdida del ex cónyuge culpable de los gananciales.
e. La pérdida de los derechos hereditarios entre los ex cónyuges.
f. La prohibición a la mujer de continuar llevando el apellido de su ex marido agregado al suyo.
g. La extinción del parentesco por afinidad generado por el matrimonio.
h. Se determina el ejercicio de la patria potestad y lo relacionado a las obligaciones alimentarias de los
progenitores hacia sus hijos.

Las causales de separación de cuerpos y de divorcio están establecidas en el artículo 333 del código civil.
La acción de separación de cuerpos y la de divorcio por causal son independientes una de la otra. Puede
demandarse en forma directa el divorcio sin necesidad de previamente hacer lo propio en caso de separación
de cuerpos. El proceso de separación no es requisito para pretender el divorcio, a no ser que se trate de la
separación convencional y divorcio ulterior, supuesto en que será indispensable la sentencia de separación
para poder promover el divorcio.
En lo que respecta a las medidas temporales sobre el fondo que pueden recaer en los procesos de
separación de cuerpos y divorcio, señala el artículo 680 del código procesal civil que en cualquier estado del
proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges:
 Que vivan en domicilios separados
 La directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.

Dicho numeral es concordante con lo dispuesto en el artículo 485 del mismo cuerpo de leyes (que versa sobre
las medidas cautelares en los procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal), el cual preceptúa
que:
"Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre
separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes".
I. MEDIDAS TEMPORALES EN LOS PROCESOS SOBRE ADMINISTRACIÓN DE BIENES

Según MARIANO PELÁEZ BARDALES, hace mención que la administración de bienes se trata de una
medida de carácter excepcional, que esta dirigida a evitar un perjuicio irreparable. Para otorgarle el juez debe
valorara debidamente lo expuesto en la solicitud y las pruebas presentadas.
El art.678 del código dispone que en los procesos sobre el nombramiento y remoción de administradores de
bienes, proceda la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
Debe concurrir además. Como en toda medida de carácter excepcional, la necesidad impostergable de la
ejecución anticipada de la futura decisión final.
Esta medida cautelar puede estar dirigida a logra el nombramiento de un administrador judicial provisional o
lograr la remoción o cambio de administrador, nombrando otro provisional en su reemplazo.
El nombramiento y remoción de administradores de bienes y su procedencia esta normado en el art. 769 y
siguientes del código, cuando señala que a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes, siendo el objeto de éste proceso, el
nombramiento de administrador judicial ejercer dicha administración. Cuando exista desacuerdo sobre éste
ultimo punto, se nombrara al administrador y éste deberá iniciar un proceso de inventario.
Podrán solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes aquellos a quienes la ley autorice y los
que a criterio del juez, tengan lo acordado, si concurren quienes representan más de la mitad de las cuotas en
el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos. A falta de
acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al
más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad.
La administración implica el gobierno, gestión y vigilancia de bienes ajenos por parte de una persona. El
proceso de administración de bienes tiene por objeto:
 La designación de la persona a desempeñarse como administrador
 La probación de la relación de bienes que van a ser administrados

8.1. CLASES DE ADMINISTRACIÓN:

a) convencional
b) legal
c) judicial.
 8.1.1.-LA ADMINISTRACIÓN CONVENCIONAL es aquella que se da mediando acuerdo entre los sujetos
que cuentan con legitimo interés.
8.1.2.-LA ADMINISTRACIÓN LEGAL es la que establece el código civil en diferentes artículos u otras leyes.
8.1.3.-LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL es la que se rige por las normas del sub-capitulo 2 (Administración
judicial de bienes) del titulo II( Disposiciones Especiales) de la sección sexta( procesos no contenciosos) del
código procesal civil.
Procede la administración judicial de bienes, según el artículo 769 del código procesal civil:
 Tratándose de bienes pertenecientes a incapaces, a falta de padres, tutor o curador.
 En caso de ausencia.
 Cuando un bien se encuentra sometido a régimen de copropiedad.

En sentido general, el administrador se encarga de:

a. Percibir los frutos de los bienes bajo su administración.
b. Cuidar de ellos y adoptar las medidas convenientes a fin de evitar su deterioro, perdida o destrucción.
c. Procurar obtener la mayor rentabilidad posible de los bienes
d. Pagar las deudas y atender los gastos que correspondan al patrimonio que administra.
e. Rendir cuentas de su gestión periódicamente.
f. Celebrar los actos que le concede el código civil u otras leyes, o que acuerden los interesados (que
tengan capacidad de ejercicio) con aprobación del juez.

Las medidas temporales sobre el fondo que tengan que ver con pretensiones sobre administración de bienes
son viables a tenor del artículo 678 del código procesal civil, el cual indica que "en los procesos sobre
nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión
final a efecto de evitar un perjuicio irreparable".
El magistrado al tomar conocimiento del pedido cautelar deberá entonces tener en cuenta para conceder la
medida si el daño que se alega estar por producirse es en verdad inminente y si no es posible tanto su
resarcimiento como el evitar que ocurra algún perjuicio.
I. MEDIDA TEMPORAL EN EL PROCESO DE DESALOJO

En el art. 679 del código establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de plazo del contrato o
por otro titulo que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.
El primer supuesto de hecho de este articulo está referido a que la pretensión procesal que contiene el
petitorio en el proceso principal sea de desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato, o por otro
titulo que obligue la entrega, que puede ser incluso por la causal de ocupante precario. El otro supuesto,
contenido en el mismo artículo corresponde a la verosimilitud del derecho invocado, que conforme al Art.
674(norma genérica de la medida temporal sobre el fondo) se aprecia y/o verifica por la firmeza del
fundamento de la demanda y también por la prueba aportada. A través del contrato de fecha cierta, el titulo o
documento de propiedad del bien, se acreditara de modo indubitable el derecho a la restitución pretendida, el
hecho de que el bien estè desocupado o que se haya producido el abandono del bien, será acreditado
igualmente a través de un documento idóneo, que puede ser perfectamente una certificación policial expedida
para tal efecto.
El desalojo, conocido antes como desahucio, es aquel proceso que promueve una persona (el titular del
derecho de propiedad, el arrendador, el comandante, el administrado, etc.), contra otra que ocupa
indebidamente un bien, a efecto de que lo deje a disposición de la primera. Como se aprecia, su finalidad es la
restitución de bienes muebles e inmuebles (art. 596 del C.P.C)
A través del proceso de desalojo se asegura la protección de los derechos de uso y disfrute de determinados
bienes, especialmente cuando son detentados sin ningún titulo(o habiendo vencido éste). De manera el bien
objeto de controversia es sustraído del poder de quien lo posee contra la voluntad de la persona que tiene
derecho legitimo sobre él, contando el demandante con el auxilio de la fuerza publica si el caso lo amerita.
En el proceso de desalojo no se discute la propiedad sino el derecho que tiene uso, goce y posesión del bien.
Por mandato del artículo 679 del código procesal civil en esta clase de procesos son admisibles las medidas
temporales sobre el fondo. Así, pues, dicho numeral establece que en los procesos de desalojo por
vencimiento del plazo del contrato o por otro titulo que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de
la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente lo siguiente:
 El derecho a la restitución pretendida
 El abandono del bien.

I. MEDIDA TEMPORAL EN EL PROCESO DE INTERDICTO DE RECOBRAR

 Los interdictos son acciones extraordinarias de tramitación sumarísima en las que va a dilucidarse la posesión
actual de un determinado bien. Versan, pues, sobre el hecho material de la posesión.
NUESTRO CÓDIGO CIVIL establece la defensa de la posesión mediante las acciones posesorias y los
interdictos. Así, en su artículo 921 preceptúa que "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede
utilizar las acciones posesorias y los interdictos…" ello guarda concordancia con el articulo 599 del código
procesal civil referido a la procedencia de los interdictos. Pero el último párrafo de esta norma adjetiva agrega
que también procede el interdicto que tiene por finalidad la protección de la posesión de la servidumbre
aparente (aquella manifiesta, visible: como la de luz, de paso, etc.)
Los interdictos que contempla nuestro ordenamiento procesal son el de retener y el de recobrar. En
consecuencia, tendrán legitimidad-activa- para hacer uso de los interdictos quienes se vean perturbados o
despojados en su posesión.
El interdicto de recobrar- que es el que realmente nos interesa- es aquel proceso sumarísimo cuya finalidad es
la restitución parcial o total de un bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la
posesión de una cosa a quien fuera privado de ella.
Esta clase de interdicto tiene como fundamento no solo el proteger el derecho a la posesión actual, sino
también el impedir que un tercero despoje de un bien en forma violenta o sobre a quien goza del mencionado
derecho real, en razón de que, aun cuando sea controvertida la posesión, únicamente
la autoridad jurisdiccional podrá decidir el derecho y obrar en consecuencia.
El despojo de la posesión, generador del interdicto de recobrar, no puede derivar de un proceso judicial
previo, ello implicaría la improcedencia de la acción interdictal. Puntualizamos que es factor condicionante de
la procedencia del interdicto de recobrar motivado por la desposesión ordenada judicialmente el
emplazamiento o no del desposeído. De esta manera, si éste no fue emplazado o citado en el proceso donde
se ejecuta la mencionada orden judicial, podrá interponer la demanda de interdicto de recobrar. (Art. 605 del
C.P.C)
Por otro lado, si el despojo obedece al ejercicio del derecho de defensa posesoria realizado
extrajudicialmente( a que se contrae el art. 920 del c.c), deberá declararse improcedente la demanda de
interdicto de recobrar. No procederá porque el citado articulo faculta al poseedor que sufre el despojo para
recobrar el bien, siempre y cuando lo haga sin intervalo de tiempo y absteniéndose de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias.
Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar declarada en la sentencia definitiva los siguientes:
 El reponer al accionante en el derecho de posesión del que fuera excluido injustamente.
 El pago de los frutos dejados de percibir y de la indemnización respectiva por los daños y perjuicios sufridos.

Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, según se desprende
del artículo 681 del código procesal civil que dispone que en el interdicto de recobrar proceda la ejecución
anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente:
 El despojo
 Su derecho a la restitución pretendida.

I. LA POSESIÓN PROVISORIA EN EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN

La expropiación es aquella institución por la cual la administración pública obliga por razones
de seguridad nacional o utilidad publica a un particular a cederle un bien de su propiedad a cambio del pago
de una previa y justa indemnización. No constituye una compraventa por faltar el consentimiento del
propietario. (La indemnización no debe ser considerada como el precio del bien).
La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente
por ley expresa del congreso a favor del estado, a iniciativa del poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales
y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Así lo preceptúa el artículo 2 de la ley Nº 27117(ley general de expropiaciones).
Al respecto, el articulo 70 de la constitución política del Perú establece que "….a nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
Hay acción ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en
el procedimiento expropiatorio."
La expropiación es, pues, una causal de extinción de la propiedad. Así lo establece el artículo 968 inciso 3 del
código civil.
El fundamento de la expropiación radica en el predominio del interés publico sobre el privado, lo que generara
la privación de la propiedad, pero solo en los casos que la ley así lo determine.
El articulo 530 del código procesal civil, al autorizar el pedido cautelar de posesión provisoria en los procesos
de expropiación, deja entrever la presencia de las medidas temporales sobre el fondo en dicha clase de
proceso. El indicado numeral establece lo siguiente:
 "la solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el articulo 24 de la ley
general de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso después de la audiencia de
conciliación, y se tramita como medida cautelar.
La solicitud de posesión provisoria expresara los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican,
acompañada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el
demandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7
del articulo 520. Debidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 627(referido a la medida innecesaria por encontrarse la pretensión
suficientemente garantizada), el 25% del monto consignado servirá como contracautela por los eventuales
perjuicios que pueda generar la posesión provisoria.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar, es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el
proceso se esté discutiendo la causal de expropiación".
El artículo 24 de la ley general de expropiaciones (ley Nº 27117), a que hace alusión el primer párrafo del
artículo citado líneas arriba, regula la posesión provisoria en la expropiación en los siguientes términos:
"el juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios
para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los
casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente ley. Puede otorgar la posesión provisoria
del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos:
a. El sujeto activo lo solicite expresamente.
b. Acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del monto resultante de
indemnización justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la compensación,
bastara la consignación del monto a que se refiere el literal d) del articulo 8 de la presente ley (referido al
valor de tasación comercial actualizado del bien a expropiar).
c. Que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra.
d. Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse, para
la desocupación inmediata y conforme a los términos que establece el procedimiento expropiatorio."

No podemos dejar de mencionar que el tercer párrafo del articulo 530 del código adjetivo que trata de cierto
porcentaje del monto consignado que sirve como contracautela, se contrapone a lo dispuesto en el articulo
614 del código procesal civil, que señala que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El ministerio público,
los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales (vale decir, el estado). Entre otros,
están exceptuados de prestar contracautela. Siendo esto así no se explica la razón por la cual el legislador
dispuesto la contracautela en el tercer párrafo del artículo 530 del código procesal civil, el mismo que a
nuestro entender, deviene en inaplicable.
I. Conclusiones

Tal como lo señala Adolfo Rivas, las medidas temporales sobre el fondo actúan ya garantizando la eficacia
de la sentencia a dictarse mediante el aseguramiento de bienes y/o situaciones, sino, directamente,
satisfaciendo de manera anticipada la pretensión principal, pero a las resultas de la sentencia definitiva.
Es más el mismo autor destaca, desde ya, la diferencia de funciones desplegadas en las Medidas Temporales
sobre el fondo, destacadas líneas precedentes y las medidas cautelares comentadas en la parte introductoria
del presente trabajo; no debiendo las temporales sobre el fondo ser ubicadas dentro del Título de Medidas
Cautelar, pues ser tratan de institutos jurídicos de distinta naturaleza; así las medidas cautelares actúan
procesalmente sin afectar la relación sustancial; en cambio la temporales sobre el fondo, dado el grado
de probabilidad del derecho, pues como veremos no cabe tratar sobre simple verosimilitud, trabaja de modo
tal que incide en la relación sustancial, de tal que se da como muchos llaman una "cosa juzgada provisional."
Las Medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir
en la sentencia en su integridad o solo en aspectos sustanciales, por la necesidad de aquel que la pide y por
la firmeza del fundamento de la demanda o prueba aportada.
Esta medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede
para lo cual se requiere no una simple verosimilitud sino la fuerte probabilidad de aquel que la solicita y que
sea jurídicamente correcta.
En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los
hijos menores con indubitable relación familiar. El juez señalara el monto de la asignación que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva, tal es así que el articulo 563 del código procesal civil hace mención "a pedido de parte y cuando se
acredite de manera indubitable el vinculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país,
mientras no este garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada, con tal objeto cursara
oficio a las autoridades competentes".
Este articulo incluye a los ascendientes para que puedan solicitar la asignación anticipada de los alimentos,
así como el cónyuge o hijos menores con indubitable relación familiar o hijos mayores de edad que se
encuentren cursando exitosamente estudios superiores, así como a los hijos que tengan algún tipo
de discapacidad.
Es improcedente la solicitud de medida temporal sobre el fondo de restitución de un inmueble, en un proceso
de desalojo por ocupación precario, por no advertirse de lo actuado la desocupación total del bien ni que la
demora ponga en peligro o riesgo la ejecución de la sentencia.
Por otro lado hablamos que para que se pueda otorgar las medidas temporales sobre el fondo en un proceso
de divorcio, debe acreditarse apariencia de buen derecho de la causal invocada que está sujeta a probanza y
atendiendo a las normas que regulan la disposición y gravamen de los bienes de la sociedad conyugal.
Además de ello procede acceder a la medida temporal sobre el fondo de entrega de dividendos de acciones,
solicitada a titulo personal y en calidad de curadora del otro heredero, cuando la curatela se limita a la
administración de bienes y la representación en juicio.
En un proceso de interdicto de recobrar hablaremos que procede medida temporal sobre el fondo cuando el
demandante pruebe verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida habiéndose acreditado
la posesión con documentos que demuestran su condición de administrador y otros que prueban que se
dedica al comercio, lo que tratándose de un local comercial induce a concluir que se le estaría ocasionando
perjuicio.
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invocado, rasgo o aspecto extremo
del derecho; por ello, el hecho de que el solicitante haya interpuesto su acción de prescripción adquisitiva,
alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado
previamente por el juez.
 BIBLIOGRAFÍA
 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, EVITO. A.

Manual de Derecho procesal civil- sexta edición/editora jurídica Grijley/2005- lima -Perú
 PELÀEZ BARDALES, MARIANO

El Proceso Cautelar-1ra Edición/editora jurídica Grijley/2005-peru

 HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO

El embrago y Otras medidas Cautelares

Librería y Ediciones Jurídicas, Lima
 MONROY GALVEZ JUAN

Temas de Proceso Civil -editorial studium-

Edición 1987
 CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Edición actualizada/Jurista Editores/abril 2008-Peru

 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

Año 1993
 Ley General de Expropiaciones Nº27117

Dedicatoria:
Éste trabajo va dedicado al grupo de jóvenes del aula 205-uigv y a la doctora que gracias a ella cada día
somos capaces de seguir adelante y merecedores de grandes conocimientos e instruidos por personas
debidamente calificadas que hoy en día llevan a cabo el ejercicio del derecho.

Autor:
Yiliana Torres

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

ASIG. ANT. DE ALIMENTOS

INTRODUCCIÓN:

A propósito de la resolución judicial de fecha 05 de mayo de 2015 emitida por el Primer Juzgado
de Paz Letrado de la Molina y Cieneguilla que declara IMPROCEDENTE la solicitud de Medida de
Asignación Anticipada interpuesta en un proceso de Aumento de Alimentos (para menor de edad).
Fundamentando la decisión en la existencia de Acta de Conciliación Extrajudicial que data de cinco
años atrás, en la que se fijó pensión alimenticia muy inferior a la que hoy se demanda y que según
la demandante, el demandado incumplió desde que tomó conocimiento del proceso judicial. Es de
resaltar que a la fecha de interposición de la medida el demandado contaba con trabajo estable y
es parte del petitorio de la demanda la variación de la forma de prestar la obligación alimenticia
de cantidad fija a porcentaje.
La medida de asignación anticipada de alimentos en el ordenamiento jurídico procesal peruano,
como una medida temporal sobre el fondo del asunto está regulada dentro de la tipología de
medidas cautelares específicas, siendo que su naturaleza es la de una ejecución anticipada de
sentencia perteneciendo a la tipología de medidas anticipadas.
Esta confusión teórica origina que, los jueces interpreten que dicha medida por su carácter
excepcional procede solo en los casos de prestación de alimentos donde no se cuenta con pensión
fijada previamente. Debiendo ser improcedente cuando se cuenta con un título ejecutivo como el
Acta de Conciliación Extrajudicial, porque en estos casos, ya existe una pensión determinada y
existe también una vía procedimental pertinente que es el Proceso de Ejecución. Lo que
significaría que existiría una incompatibilidad entre la medida de Asignación Anticipada y el título
ejecutivo, que no permitiría amparar dicha solicitud.
En ese sentido, la citada resolución establecía que, ante el incumplimiento sobreviniente de la
prestación alimenticia la demandante debía interponer otro proceso judicial para ejecutar lo no
pagado por el demandado durante el proceso, de lo contrario la menor debía afrontar dicho
proceso sin pensión alguna.
Por otro lado, de haber procedido la asignación anticipada se hubiera ordenado la retención de
cierto porcentaje (fijado por el juez) de la remuneración del demandado, quien percibía en aquel
entonces una remuneración por encima del ingreso promedio, siendo que con ello la menor
hubiera satisfecho su derecho alimentario de forma efectiva y oportuna. Lejos de ello, se dejó a la
menor alimentista totalmente desprotegida.
Sin embargo, después de emitida la sentencia que otorga una pensión alimenticia del 40% de la
remuneración, el demandado dejó de trabajar siendo que a la fecha se encuentra pendiente de
aprobar la liquidación de pensiones alimenticias devengadas que difícilmente podrán ser
ejecutadas, por lo que tendrá que irse a la vía penal a formar parte de la larga lista de obligaciones
alimenticias impagas. Lo que resulta poco menos que absurdo.

CAPITULO I: MARCO TEÓRICO

1. La medida de asignación anticipada como manifestación de tutela cautelar.

Si bien nuestra legislación establece que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva a emitirse en un proceso principal, tanto la doctrina como la
jurisprudencia coinciden en que las medidas cautelares también tienen por finalidad, preservar los
derechos en posible riesgo mientras no se resuelva el conflicto de intereses en juego; y con ello
prevenir los daños irreparables que pudieran producirse por el transcurso del tiempo. En ese
sentido podemos afirmar que, las medidas cautelares como manifestación de la tutela cautelar,
también llamada tutela preventiva, tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una
pretensión declarativa y de ejecución y con ello asegurar la efectividad de la tutela declarativa y de
la tutela ejecutiva.
Por otro lado, el artículo 612° del Código Procesal Civil establece que toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Por prejuzgamiento debemos
entender la actividad cognitoria sumarísima consistente en la necesidad de que el Órgano
Jurisdiccional examine la concurrencia de una serie de requisitos o condiciones que van a justificar
la adopción de la medida y con ello la injerencia en la esfera jurídica del demandado. Cuando se
dice que la medida cautelar es provisoria se está haciendo referencia a que tiene una duración
limitada en el tiempo ya que pueden ser modificada, revocada y se encuentra en permanente
espera de lo que ocurra en el proceso principal. La instrumentalidad es una característica de las
medidas cautelares que radica en que ellas no constituyen un fin en sí mismas, sino que son el
medio o el instrumento para asegurar los derechos que emanen de la sentencia final. Asimismo,
los presupuestos o condiciones para la obtención de una medida cautelar son: la verosimilitud del
derecho o lo que se conoce en doctrina como la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” o
humo de derecho, es decir la probabilidad o apariencia razonable de que si se pronunciase la
sentencia esta declararía fundada la demanda, no se exige comprobación de certeza del derecho
invocado. El peligro en la demora, que se desprende de la necesidad de prevenir la infructuosidad
de la futura ejecución y la necesidad de que del estado de insatisfacción del derecho discutido no
derive un perjuicio irreparable para el accionante. La contracautela que es la garantía que otorga
el solicitante de una medida cautelar para garantizar los posible daños que pudieran producirse al
demandado con la ejecución de la medida.
Desde la clásica doctrina procesal, las medidas cautelares que se dictan siempre a la luz de un
proceso principal, eran concebidas como una respuesta jurisdiccional en el marco de un proceso
denominado “urgente”. Pero la doctrina actual considera que hoy en día, las medidas cautelares
han resultado insuficientes para dar una respuesta idónea al problema de conseguir una tutela
judicial efectiva y rápida en este tipo de procesos. Por lo que las diligencias cautelares serían solo
una especie de este género procesal mucho más amplio que busca proporcionar respuestas a
determinadas situaciones cuya solución no admite postergación alguna. Las medidas
autosatisfactivas y las decisiones o sentencias anticipatorias también llamados procedimientos de
anticipación de tutela completarían el grupo de procesos desplegados para proteger los derechos
que se discuten en estos procesos “urgentes”. CITA
Dentro de la regulación, en nuestra legislación, de las medidas cautelares específicas las que
pueden también denominarse como medidas típicas, están las denominadas medidas temporales
sobre el fondo. El artículo 674° 1 del Código Procesal Civil establece solo requisitos generales para
este tipo de medida cuyo fin es la anticipación de lo que el juez va a decidir en la sentencia, dicha
norma no tiene una formulación del tipo si sucede A, existe una amenaza del tipo B entonces la
medida es C, por lo que no estaríamos ante una norma específica o típica sino ante una norma de
carácter general “.La pregunta sería: ¿qué hace una norma general dentro de las disposiciones
sobre medidas específicas? No soy yo quien pueda dar una respuesta a esta interrogante. Pero lo
que me parece indudable es que el artículo 674°del Código Procesal Civil es cualquier cosa menos
una medida específica” (Ariano, Eugenia 2012: 19)2
En esto encontramos un primer problema, existe un error en la sistemática legislativa al haber
ubicado este tipo de medidas temporales sobre el fondo dentro de las medidas cautelares y más
aun de haberlas categorizado como medidas específicas, cuando su naturaleza es diferente, son
medidas anticipatorias.
A su vez, el artículo 675°3 del Código Procesal Civil regula la medida de Asignación Anticipada de
Alimentos que si resulta ser una norma que regula una medida típica o especifica del tipo si sucede
A, (se solicita alimentos), existe una amenaza del tipo B que no se describe pero se sobreentiende
por la naturaleza del derecho, entonces la medida es C. De esto se desprende, en primer lugar,
que esta medida es una medida especifica o típica de tutela anticipatoria y en segundo lugar, que
se aplica para un proceso especial el proceso de alimentos que es un proceso del derecho de
familia. Por lo tanto, consideramos que la medida de asignación anticipada no debería estar
ubicada sistemáticamente en las normas referentes a tutela cautelar sino en las normas del
proceso sumarísimo de alimentos. Ello permitiría a los jueces realizar una interpretación adecuada
de la norma y sobre todo de los efectos de la medida solicitada en la esfera jurídica del solicitante,
que en el caso concreto no es otra cosa que el derecho a recibir una cantidad determinada por
pensión alimenticia; así como también realizar una interpretación más finalista con base
normativa constitucional y de protección de derechos fundamentales; y menos literal, formalista y
rígida de los presupuestos procesales, teniendo presente en todo momento que en los procesos
de familia los principios procesales se flexibilizan.

2. La medida de asignación anticipada como manifestación de tutela anticipada.

Como ya lo mencionamos, las medidas temporales sobre el fondo, reguladas en nuestro

ordenamiento son medidas anticipatorias que buscan la satisfacción inmediata total o parcial de
la pretensión contenida en la demanda cuando de esta no satisfacción puede originarse un
perjuicio irreparable. Son un adelanto del propio contenido de la sentencia. “Cuando el derecho es
“manifiesto” y la amenaza de frustración es “inminente y cierta” pueden anticiparse total o
parcialmente los efectos ejecutivos de la pretensión principal (...)permitiendo y asegurando de ese
modo “la utilidad” de la futura y eventual resolución definitiva la que, sin esta atribución
anticipada, se tornaría inútil y vacía por declaración tardía” (Rosario Domínguez, Juan Francisco
2006: 66)4
El problema que surge aquí, es que, esta medida de asignación anticipada como medida típica de
las denominadas medidas temporales sobre el fondo, por ubicación sistemática de la norma
determina una gran relevancia a la actividad valorativa del juez para evaluar en cada caso concreto
su procedencia. Consecuentemente, la actividad interpretativa tendrá que desplegar todos sus
efectos, siendo que muchas veces no se llegue a realizar una interpretación idónea sobre lo que se
quiere alcanzar con este tipo de medidas. Nos explicamos, si el supuesto del artículo 675° del CPC
es aquel que solicita alimentos, una interpretación literal del mismo nos llevaría a deducir que en
el caso de aumento de alimentos no se está solicitando alimentos porque ya se los tiene por tanto,
no debería aplicarse la consecuencia jurídica que es la asignación anticipada. Pero como esta
interpretación resultaría muy simplista, un segundo paso en la actividad interpretativa del juez
será realizar una interpretación sistemática por ubicación de la norma y es aquí donde acudirá al
artículo 674° ya mencionado que en tanto norma general dejara al criterio del juez la evaluación
de: la necesidad impostergable del que la pide, la firmeza del fundamento de la demanda y la
prueba aportada. “Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley por lo que
corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez fijarla en cada caso
específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de tutela jurisdiccional efectiva.”
(Canales. Claudia: 2011 19) 5 Como en el caso que analizamos, la interpretación ha sido y cito
textualmente: “a criterio de este juzgado no hay necesidad de Asignación Anticipada de
alimentos, porque dicha medida está prevista solo para el caso de prestación de alimentos
donde no se cuenta con pensión alguna y no así para otro supuestos, en caso de incumplimiento
acudir a la vía procedimental correspondiente. Interpretación, a nuestro parecer, nada acertada
de lo que busca una medida anticipada como la asignación anticipada de alimentos.
De lo expuesto, podemos concluir que cuando el legislador ha regulado dentro de las medidas
temporales sobre el fondo, que son medidas de tutela anticipada, diferenciada o de urgencia,
situaciones del derecho de familia, lo ha hecho en virtud de la especial necesidad de tutela y de
protección que se requiere en estos casos. No debemos olvidar que en atención a esta protección
especial existen juzgados especializados de familia. “Es, por ello que si bien en su generalidad, no
es recomendable otorgar medida anticipadas sobre el fondo fuera de proceso, ello no es así en
todos los casos. La naturaleza de las pretensiones en el derecho de familia y en el derecho de los
niños(as) hace que la judicatura analice los pedidos no solo desde la literalidad de la norma
procesal sino a través de sus principios y desde su bloque de constitucionalidad.” (Renteria María
2012: 82) 6 . DOBLE SISTEMA DE CITADO.
Nos queda claro que la medida de Asignación Anticipada no es una medida cautelar ya que no
pretende asegurar el resultado del proceso, sino que pretende resolver anticipadamente el
objeto del mismo, característica típica de una medida anticipada.

3. El titulo ejecutivo como presupuesto material de la existencia de un derecho declarado

previamente.

La tutela ejecutiva o de ejecución tiene por objeto lograr la real satisfacción de un derecho cierto
por cuanto ya ha sido declarado judicialmente o porque ha sido considerado cierto por la ley. A
diferencia de la tutela declarativa o de cognición que tiene por objeto dar certeza sobre una
situación jurídica determinada a través de una satisfacción formal (la sentencia), el proceso de
ejecución busca a través de un conjunto de actos de la autoridad sustituir la acción del deudor en
el cumplimiento de la prestación debida de manera efectiva. Podemos entonces afirmar, que la
tutela ejecutiva es aquella que permite lograr todo aquello a lo que se tiene derecho según el
derecho sustancial y por ello es aquella tutela que está más cerca de la realización de una
autentica tutela jurisdiccional efectiva.
El artículo 688° del Código Procesal Civil establece que solo se podrá promover ejecución en virtud
de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial de lo que se deduce que: el título
ejecutivo es condición suficiente y necesaria para llevar adelante un proceso de ejecución, que no
hay ejecución sin título, no hay título sin ley que lo establezca, son títulos ejecutivos los
establecidos en la lista de este artículo. Este título tiene un elemento formal en tanto debe ser un
documento y un elemento sustancial representado por el acto jurídico que contiene. En
conclusión el titulo ejecutivo es la fuente de legitimidad de la actividad ejecutiva. El Acta de
Conciliación Extrajudicial establecida como título ejecutivo en el inciso 3 del Artículo 688° es un
documento que contiene un acuerdo y representa la conclusión de un procedimiento conciliatorio.
Está firmado por las partes y un tercero que es el conciliador, quien de forma imparcial busca
llegar a un acuerdo en el que ambas partes vean satisfechos sus intereses.
La Conciliación Extrajudicial es una forma rápida y económica de resolver un conflicto sin tener
que acudir a la vía judicial que resulta particularmente beneficiosa para la gran mayoría de la
población y sobre todo en casos de temas de derecho de familia como alimentos, tenencia,
régimen de visitas, etc., donde debe facilitarse al máximo una forma de cumplimiento de estos
derechos.

CAPITULO II. INCOMPATIBILIDAD O AFINIDAD ENTRE TITULO EJECUTIVO Y ASIGNACION

ANTICIPADA

1. De la casi certeza del derecho en las medidas anticipadas.

Cuando mencionamos uno de los presupuestos o condiciones para la obtención de una medida
cautelar hablamos de la verosimilitud del derecho o lo que se conoce en doctrina como la
apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” o humo de derecho, es decir la probabilidad o
apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia esta declararía fundada la demanda, no
se exige comprobación de certeza del derecho invocado. No sucede lo mismo con una medida
anticipada la cual necesita de un grado mayor de probabilidad sin llegar a un grado de certeza
definitiva como el que emana de la sentencia, por lo que doctrinariamente se habla de que este
tipo de medidas tiene como requisito de procedencia un estado de certeza provisional o casi
certeza o una muy fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega. Porque y esto es
lo más importante que se debe tener en cuenta, es que, una medida anticipada está orientada a la
entrega anticipada y directa del derecho en discusión para su total satisfacción sin tener aun la
certeza del derecho mismo, de ahí lo excepcional de su aplicación y su vinculación directa con los
denominados proceso urgentes. “En ese sentido la tutela de urgencia no guarda relación con la vía
procedimental de un proceso judicial cualquiera (proceso de conocimiento, sumario o ejecutivo),
pues podría estar presente perfectamente en cualquiera de los mismos dependerá de la situación
particular de la parte”. (Rosario Domínguez, Juan Francisco 2006: 64)7
Desde esta perspectiva, nos preguntamos si en el caso materia de análisis, el hecho de contar con
un Acta de Conciliación Extrajudicial como título ejecutivo significa que la única vía procedimental
posible para hacer valer el derecho de alimentos ahí declarado es la del proceso ejecutivo, porque
según la interpretación realizada por el juez de la mencionada resolución, pareciera ser esta una
interpretación correcta. Discrepamos de este enfoque, ya que postular esto supone un total
desconocimiento de lo que realmente es una medida anticipada sobre el fondo como la asignación
anticipada de alimentos que justamente busca proteger no solo el interés de la parte afectada, en
este caso con el incumplimiento de los alimentos, sino también el interés público con una
adecuada tutela judicial oportuna y efectiva. Si la casi certeza de derecho es requisito para la
aplicación de esta medida, no encontramos fundamento para decirle a un menor alimentista:
“como tú tienes un derecho ya declarado, esto es una cantidad determinada por concepto de
pensión de alimentos y demandas ahora una cantidad mayor, en este proceso solo se va a discutir
si te corresponde o no esa cantidad mayor. Pero si tu realmente no estás recibiendo pensión
alguna, es decir no estás gozando de este derecho no es asunto mío y ve a la vía correspondiente a
demandar precisamente, lo que ya no solicitas lo que ya no es materia de tu pretensión porque
aunque hayas instaurado un proceso donde se va a discutir tu derecho a recibir una cantidad
mayor, no me compete ver si lo recibes o no realmente, me exime de esta obligación el hecho de
que se declare en un documento que tú debes recibirlo”. ¿Esta cita es de la resolución?
Sería interesante también profundizar que en los casos de alimentos no hay cosa juzgada.
2. De la certeza del derecho en los títulos ejecutivos.

La certeza del derecho en el caso de títulos extrajudiciales como el Acta de Conciliación viene
atribuida por la ley ya que se busca prescindir de una actividad jurisdiccional previa con la finalidad
de hacer más efectiva la tutela de determinados créditos. Es intención del legislador privilegiar
determinados intereses en razón de cubrir la necesidad de agilizar el tráfico jurídico en temas de
gran relevancia social como son los del derecho de familia por ejemplo.
Por otro lado, se debe tener presente que el supuesto de hecho constitutivo del título ejecutivo es
de naturaleza procesal y no sustancial lo que significa que el titulo no es medio de prueba de la
obligación contenida en él, sino el presupuesto legal de la actividad jurisdiccional.
En cuanto a las medidas ejecutivas están son de dos tipos: medidas de ejecución forzada y
medidas coercitivas también denominadas de ejecución indirecta. En las primeras se prescinde de
la voluntad del deudor y es el juez quien realiza mediante una actividad de sustitución, la
satisfacción del interés del acreedor la medida típica es el embargo, que curiosa y
contradictoriamente no está regulado como una medida ejecutiva sino como medida cautelar.
Lo que significa que iniciado un proceso ejecutivo si se solicita un embargo de bienes se realizara
conforme a las reglas del artículo 610° del Código Procesal Civil porque el embargo está regulado
como una medida conservativa destinada a asegurar la futura ejecución forzada, es decir que aun
cuando se cuente con un título ejecutivo para lograr una satisfacción concreta tendré que acudir a
las reglas del proceso cautelar. Y entonces estamos en un círculo vicioso, que no favorece en nada
la efectividad de las resoluciones judiciales cosa que en materias de alimentos resulta altamente
atentatorio de derechos fundamentales.
Por todo ello, consideramos que no existe una incompatibilidad entre el titulo ejecutivo
representado por el Acta de Conciliación Extrajudicial y la medida de asignación anticipada de
alimentos típica medida temporal sobre el fondo. Por el contrario, la presencia de esta, en cuanto
al requisito que establece la norma sobre la firmeza del fundamento debería haber llevado al juez
a una interpretación extensiva de afinidad entre ambas categorías y no a una interpretación en un
sentido excluyente. Nuevamente, sostenemos que resultaría más conveniente que la medida de
asignación anticipada se encuentre ubicada en el capítulo que corresponde al proceso de
alimentos dentro del proceso sumarísimo ya que con ello habría una mayor posibilidad de haber
realizado una interpretación en concordancia con el articulo 571°que establece “las normas de
este subcapítulo son aplicables a los procesos de aumento, disminución, cambio en la forma de
prestarla….” , tomando en consideración que estamos en un proceso del derecho de familia donde
están involucrados niños o adolescentes y donde el estado debe garantizar un sistema de
administración de justicia especializada tratando estos problemas como humanos. En resumen,
simplemente la certeza del derecho no fue evaluada a favor de la parte vulnerable. Lo que si fue
valorado es el carácter excepcional, en ese sentido consideramos que lo gravoso de la medida en
la esfera jurídica del demandado por alimentos mediante una retención de su remuneración en
comparación con la afectación sufrida por el menor de edad, no guarda ningún punto de
comparación.

3. De una interpretación nada acertada a una integración jurídica basada en el uso de la analogía.

“La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma
jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que
le es semejante en sustancia”. (Rubio Correa, Marcial 2007: 247)8 . Este método consiste en que el
agente que aplica el derecho en este caso el juez analiza las semejanzas y diferencias entre los dos
hechos y concluye que lo esencial en ambos casos se mantiene.
La analogía aparece bajo la forma de apotegmas jurídicos que ayudan a la interpretación, el
primero es el “argumento a pari” que significa “donde hay la misma razón hay el mismo derecho”.
Funciona lógicamente de esta manera A entonces X, A es sustantivamente semejante a B, No hay
impedimento ni limitación para que B pueda obtener como consecuencia X, por consiguiente B
entonces X. En nuestro caso, la secuencia lógica seria: Quien solicita alimentos bajo los requisitos
del artículo 675° del Código Procesal tiene derecho a recibir asignación anticipada de alimentos.
Quien solicita aumento de alimentos que es sustantivamente semejante a solicitar alimentos. No
hay impedimento para que quien solicita aumento de alimentos pueda recibir asignación
anticipada de alimentos. Entonces quien solicita aumento de alimentos puede recibir asignación
anticipada.
El argumento a pari recurre a la ratio legis de la norma que se entiende como la razón de ser de la
misma y debe desprenderse del texto mismo de la norma o del grupo normativo que le
corresponde.
La integración jurídica es un método que se utiliza para dar una respuesta jurídica a un caso
planteado y se caracteriza por no aplicar una norma porque no existe norma jurídica aplicable,
sino que produce una norma mediante la aplicación misma del derecho.
Al respecto, consideramos que si bien es cierto que el supuesto del artículo 675° del Código
Procesal establece solo la procedencia de la medida de asignación anticipada de alimentos para un
supuesto de prestación de alimentos, por lo que una interpretación literal de la norma no permite
dar una respuesta idónea en el caso que nos ocupa que es el de aumento de alimentos. Se debió
como segundo paso recurrir al método de interpretación de la ratio legis que como vimos busca la
razón de ser de la norma a partir de ella o de su grupo normativo, en este caso tampoco nos ayuda
a una interpretación favorable el hecho de que el grupo normativo sea el de medidas cautelares
específicas y no el del proceso sumarísimo de alimentos por lo que realizando una interpretación
sistemática por ubicación estamos frente a lo restrictivo y excepcional de las medidas cautelares
en vez de lo extensivo y concordante de las normas del subcapítulo de alimentos .
Finalmente en aras de conseguir una respuesta coherente y armónica con todo el ordenamiento
jurídico procesal y constitucional, consideramos que el juez como agente que aplica el derecho
debió realizar una integración jurídica en base a la analogía como el argumento a pari” con lo cual
no se habría incurrido en este absurdo rechazo de la asignación anticipada teniendo como
sustento razones formalistas como la de existir vía procedimental especifica.

CAPITULO III. VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Los Principios Procesales en el Derecho de Familia desarrollados por el Tercer Pleno Casatorio
Civil.
En el Tercer Pleno Casatorio civil Casación Nº 4664-2010 Puno, La Corte Suprema de la República
establece un precedente judicial vinculante que consiste en considerar que los principios
procesales del derecho civil adquieren una configuración diferente y especial en los procesos de
familia, por lo que aplicarlos sin la correspondiente adecuación constituiría un error. Fallo
segundo: “En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia
familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se deben flexibilizar
algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones en atención a los conflictos que debe
solucionar, derivados de las relaciones personales y familiares, ofreciendo protección a la parte
perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4° y 43° de la Constitución
Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el
anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de
Derecho”. Resaltamos entre otros, porque a la luz de la resolución que analizamos, ha quedado
evidenciado que la literalidad de la norma no permite una interpretación favorable a la parte
menos favorecida de la relación que está representada por el menor alimentista, sin embargo
muchos jueces solo se limitan a realizar una interpretación de este tipo sin profundizar en la
condición de los sujetos involucrados.
Es de suma importancia para el caso que analizamos, revisar las consideraciones expuestas en este
Pleno Casatorio entre algunas tenemos:

En cuanto al Estado Social y Democrático de Derecho y el derecho de familia : la doctrina

considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos
fundamentales; propiamente diríamos que dicho elemento está configurado por la tutela
jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los
derechos fundamentales, asimismo una de la notas características del Estado social de Derecho es
la promoción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente
una especial protección a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y
modular el tipo de normatividad procesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional
(especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y protección.

Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código de los Niños
y Adolescentes, el Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que las
normas jurídicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones
familiares están inspirados en la cláusula compleja del Estado democrático y social de Derecho,
acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socialización del
proceso, el principio del interés superior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas del Juez
en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños,
ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.

En cuanto al Principio de Socialización del Proceso y lo Procesos de Familia: El principio de

socialización está vinculado al principio de igualdad material, es decir, en un proceso se debe
tratar a todos por igual; cabe acotar que en los procesos de familia, el juez debe equiparar a las
partes, ya que es evidente que una de las partes se encuentra en desventaja. Los principios
procesales son parte de los principios generales del derecho, debiéndose señalar que estos son los
que fundamentan el sistema procesal existente. Un proceso no solo le interesa a las partes que
participan en él sino que también son de interés de la sociedad, en tanto, la familia es un
elemento de esta.

En cuanto a la función tuitiva del Juez en los Procesos de Familia: El derecho procesal de familia,
se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la
esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, de
ahí que se diferencia del proceso civil. En los procesos familiares debe primar una conducta
conciliadora y sensible que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, con la
finalidad de coadyuvar en la solución del conflicto. La naturaleza del derecho de familia, le permite
al juez o a la jueza competente, evitar los formalismos innecesarios, siempre que le brinde las
garantías del debido proceso en igualdad de condiciones a las partes procesales, ante ello es
importante destacar que las partes buscan una respuesta eficaz y justa por parte de la
magistratura.
Sobre la Flexibilización de los Principios de Congruencia, Preclusión y Eventualidad en los
Procesos de Familia. Estos principios procesales son importantes, pero dada la flexibilidad que
impone un caso justiciable en materia familiar, el juez debe aplicarlos sin rigurosidad en los
procesos familiares, por lo que la interpretación de los mismos, debe ser orientada a favorecer los
intereses de la familia involucrada en el proceso. Consideramos que el poco estudio de la
especialidad referida al derecho procesal familiar, hace que los jueces teman flexibilizar los
trámites rigiéndose por las reglas imperativas del derecho procesal civil, sin considerar que los
casos de familia implican problemas humanos inherentes a la dignidad de la persona involucrada,
por lo que al ser un proceso tuitivo que se orienta a resolver conflictos personales, el juez debe
revisar y dar solución inmediata a las controversias que observe a fin de evitar judicializar cada
tema familiar. CITAS
A partir de los fundamentos expuestos podemos concluir que los jueces deben necesaria y
obligatoriamente en un proceso de familia, aplicar derecho procesal familiar que es un derecho
procesal que partiendo de los principios procesales del derecho civil se caracteriza por adecuar y
flexibilizar estos principios en atención a la especial condición de los sujetos involucrados niños,
ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros. Esta aplicación supone
primordialmente una correcta y adecuada interpretación de las normas y su concordancia con los
principios constitucionales. En sintonía con el carácter público de las normas del derecho de
familia, es deber del Estado no solo garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de todos los
derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales, sino
además el desarrollo de las facultades tuitivas otorgadas al juez con la finalidad de lograr resolver
los conflictos de la forma menos gravosa para la parte menos privilegiada de la relación, es decir
buscar garantizar tanto los derechos sustantivos como los derechos procesales de la parte
perjudicada.
En el caso de nuestro análisis, resulta más que evidente que, en la resolución que declara
improcedente la medida de asignación anticipada, la interpretación realizada por el juez no ha
tomado en consideración estos principios y por tanto ha incurrido en una grave vulneración de
derechos fundamentales de naturaleza procesal y sustancial. El derecho a una tutela judicial
efectiva y oportuna que se materializaba en el hecho de que la menor disponga de una pensión
alimenticia acorde a la capacidad del obligado, no fue amparado y como consecuencia de este
rechazo la menor tuvo que afrontar todo el proceso judicial sin pensión alguna.

2. El Principio de Interés Superior y su Implicancia Procesal.

El principio de interés superior del niño es un principio rector de toda actuación del Estado en el
marco de las disposiciones constitucionales y en el ámbito del derecho internacional. La
Convención sobre Derechos del Niño es un tratado y ley internacional “jurídicamente vinculante”
sobre los derechos del niño y la niña, que se convierte en un instrumento de obligatorio
cumplimiento para los países que lo suscribieron, entre ellos el Perú. Articulo 3 1. En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
En el ámbito nacional el Tribunal Constitucional en sus diversos pronunciamientos ha desarrollado
las implicancias de este principio vinculado al primordial desarrollo de los derechos fundamentales
de los niños y niñas y el deber del Estado de garantizar estos derechos.
Examinemos los considerandos expuestos en la Sentencia 01665-2014 emitida por el Tribunal
Constitucional sobre este Principio:
El principio del interés superior del niño se caracteriza por irradiar sus efectos de manera
transversal. Así, el deber de considerar sus alcances, cada vez que se adopten decisiones que los
tengan como destinatarios, comprende a toda institución privada o pública, esto es, al Congreso
de la República, órganos de la administración pública y tribunales de justicia. Y exige de cualquiera
de estos una actuación "garantista", de acuerdo con la cual cualquier decisión que involucre a un
menor deba adoptarse considerando al menor como un sujeto de derecho al que es preciso
garantizar la satisfacción integral de sus derechos.
Este mandato de actuación garantista contiene, a su vez, una obligación de atención especial y
prioritaria de los asuntos que les concierne, lo que, desde luego, también se extiende al ejercicio
de la función jurisdiccional.
Al mandato de actuación garantista que contiene el principio del interés superior del niño, se
suma su condición de norma sobre la interpretación y aplicación de otras normas. Se trata, en
este sentido, de una meta norma o una norma secundaria que contiene directrices sobre el
modo cómo debe aplicarse otras disposiciones que alberguen diversos sentidos interpretativos o
que entren en colisión entre sí. En su formulación básica, pues, suministra al operador del
derecho con una técnica de solución de antinomias, tanto en el nivel de las normas como en el
nivel de las disposiciones, que se caracteriza por estar orientada a privilegiar el goce y ejercicio de
los derechos de los menores. Por esa razón, en este ámbito, el interés superior del niño no es otra
cosa que el principio pro infante.
En el nivel de las antinomias entre "normas" o sentidos interpretativos, el principio pro infante
establece una pauta de cómo interpretar y aplicar una disposición relacionada con el ejercicio de
un derecho fundamental, cuando de esta sea posible inferir cuando menos dos significados, de
entre las cuales, a su vez, sea posible advertir:
Un primer sentido interpretativo con cuya aplicación se permitirá que el menor, titular de un
derecho fundamental, tenga garantizadas las mejores condiciones para gozar y ejercer su derecho
fundamental; y,
Un segundo criterio interpretativo, derivado de la misma disposición, que a diferencia del primero,
establezca condiciones orientadas a restringir el goce y ejercicio de una posición
iusfundamentalmente protegida.
La pauta que suministra el principio pro infante, en estos casos, es que la aplicación de la
disposición deberá realizarse privilegiando el sentido interpretativo con el que mejor se
optimice el ejercicio del derecho fundamental del menor.
En síntesis, este mandato de actuación garantista de los derechos fundamentales de los menores
de edad conlleva en el ámbito jurídico, a aplicar la interpretación normativa más favorable al niño
o niña involucrado con la finalidad de que este goce y ejerza plena y efectivamente de sus
derechos. Y entonces, en el caso que analizamos, qué pasó con el análisis de otro de los requisitos
de la norma como la necesidad impostergable del que la pide, en este caso una niña,
lamentablemente tampoco se tomó en cuenta. El juez de la causa no aplicó el principio de interés
superior del niño como mandato que le obliga a aplicar el sentido interpretativo de los artículos
674° y 675° de la forma más favorable a la menor, por el contrario utilizando formalismos
innecesarios dio una respuesta contradictoria a lo que todo el ordenamiento busca proteger como
son los derechos fundamentales y en especial de un menor de edad.
Asimismo, la Ley N° 30466, publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 17 de junio de 2016,
establece los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés
superior del niño en los procesos y procedimientos en los que estén inmersos los derechos de
niños y adolescentes. Teniendo como base lo establecido en la Observación General número 14 de
la Convención que establece: El Principio de Interés Superior del Niño es un principio jurídico
interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se
elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los
derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco
interpretativo. Dentro de estos parámetros que establece la ley se encuentra la percepción del
tiempo, por cuanto la dilación en los procesos y procedimientos afecta la evolución de los niños.

Consideramos que la cadena de desaciertos interpretativos del juez de la resolución, para dar una
respuesta jurídica que guarde una relación armónica y coherente con los principios rectores del
ordenamiento jurídico constitucional, han originado una grave vulneración de derechos
fundamentales. De esta manera una niña, quien gozaba de una pensión alimenticia que no le
permitía cubrir sus nuevas necesidades originadas por sus graves problemas de salud y que inicia
un proceso de aumento de alimentos con la finalidad de ver satisfecho su derecho y gozar de
manera oportuna y efectiva de una pensión alimenticia mayor que el obligado por alimentos
estaba en perfectas condiciones de cumplir. Recibe de la instancia judicial correspondiente una
respuesta tardía y nada efectiva, no solo no percibe el aumento porque el obligado ya no trabaja y
busca trabajo de forma independiente para que no le vayan a retener su remuneración sino que
además deja de percibir lo que venía percibiendo, situación que poco o nada parece importarle a
un juez con supuestas facultades tuitivas.
Consideramos que pronunciamientos como estos no deben repetirse, ya que hemos demostrado
que no existe impedimento alguno que justifique esta denegación de justicia para una menor de
edad.

CONCLUSIONES:
1. Las medidas anticipadas sobre el fondo no son medidas cautelares y menos especificas son
medidas anticipatorias que buscan ejecutar anticipadamente lo que el juez va decidir en la
sentencia.
2. La medida de asignación anticipada de alimentos, típica medida de tutela anticipada al estar
ubicada sistemáticamente dentro de las medidas anticipadas sobre el fondo, es interpretada
como una medida cautelar por lo que los jueces basándose en el carácter excepcional de la
medida buscan restringir su aplicación.
3. El supuesto de la norma que establece la medida de asignación anticipada es el de prestación
de alimentos, por lo que una interpretación literal de la misma nos llevaría a pensar que un
supuesto de aumento de alimentos no debería tener como consecuencia una asignación
anticipada.
4. Si la medida de asignación anticipada estuviera regulada dentro del proceso sumarísimo de
alimentos, esto permitiría desvincularla de ser considerada una medida cautelar específica y
contribuiría a realizar una interpretación más adecuada teniendo en cuenta la especial
condición de los solicitantes lo que nos lleva al ámbito del derecho de familia.
5. No existe incompatibilidad entre un título ejecutivo extrajudicial como el Acta de Conciliación,
donde la certeza del derecho viene atribuida por la ley con la finalidad de hacer más efectiva la
tutela en temas de gran relevancia social como los del derecho de familia y la medida de
asignación anticipada. El supuesto de hecho constitutivo del título ejecutivo es de naturaleza
procesal y no sustancial por lo que aun iniciado un proceso de ejecución se tendrá que acudir a
las reglas del proceso cautelar para lograr una satisfacción concreta.
6. Este cambio de ubicación de la norma permitiría realizar una interpretación basada en la ratio
legis de la norma, que es la razón de ser de la misma. Análisis que en el ámbito del derecho de
familia debe realizarse tomando en consideración que al estar involucrados niños o
adolescentes, el estado debe 18 garantizar un sistema de administración de justicia
especializada tratando estos problemas como humanos.
7. El juez de la resolución cuestionada pudo realizar una integración jurídica en base a la analogía
como el argumento a pari” que significa donde hay la misma razón hay el mismo derecho que
le habría permitido dar una respuesta jurídica favorable al caso planteado y de esta manera
lograr una tutela judicial efectiva y oportuna.
8. El juez de la resolución, lejos de aplicar el precedente vinculante del Tercer Pleno Casatorio
Civil realizado por la Corte Suprema que establece la obligación de flexibilizar los principios
procesales del derecho civil y evitar los formalismos innecesarios o las meras cuestiones
cuando se trate de procesos de familia con la finalidad de conseguir una solución inmediata y
efectiva a las controversias, evitando judicializar aún más cada tema. Dio como fundamento de
la improcedencia de la medida que existiendo título ejecutivo debe acudirse a la vía
procedimental correspondiente para exigir el cumplimiento de algo que ya no se pretende.
9. El juez de la resolución no aplicó el principio de interés superior del niño que como principio
jurídico interpretativo fundamental impone la obligación de privilegiar el sentido interpretativo
de una norma que sea favorable al goce efectivo de los derechos del niño, de manera tal que se
garanticen sus derechos fundamentales. Por lo que en nuestro caso se dio una grave
vulneración de derechos fundamentales.

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