Milena Gordon Baker - El Delito de Insider Trading - Aspectos Generales y Estudio Comparativo de Las Legislaciones Española, Brasilera y Peruana

Área práctica
Doctrina Criminología / Política criminal
Doctrina práctica
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza y compara la estructura The author analyzes and compares the struc-
del delito de insider trading, también cono- ture of the crime insider trading, also known
cido como “uso indebido de información such as "improper use of inside information",
privilegiada” y que consiste en el uso de that consists in the use of relevant informa-
información relevante sobre valores mobi- tion about transferable securities, before this
liarios, antes que tales informaciones sean information becomes available to public, in
de conocimiento público, en las legislacio- the legislations of Brazil, Spain and Peru.
nes de Brasil, España y Perú.
Keywords: Insider trading / improper use
Palabras clave: Insider trading / Uso of inside information / Risk Society
indebido de información privilegiada /
Sociedad de riesgos Title: The crime of insider trading: Gene-
ral aspects and comparative study of the
Recibido: 08-08-17 Spanish, Brazilian and Peruvian legislation
Aprobado: 16-08-17
Publicado en línea: 04-09-17
* Artículo originalmente publicado bajo el título: “O delito de insider trading: aspectos gerais e estudo
comparativo das legislações espanhola e brasileira”, en Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBC-
Crim, vol. 20, n.° 94, enero-febrero del 2012, pp. 459-493. Traducción y notas de derecho peruano
de Javier Fernando Quiñones, abogado, maestrando en Derecho en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.
** Abogada, LLM (Master in Laws) en Derecho Internacional por la University of Miami; Magister en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC-SP), y doctoranda por la
misma casa de estudios.
Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 327

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker
1. Introducción la probabilidad de castigo de un delito,

El insider trading, también conoci- como los aspectos institucionales y po-
do como “uso indebido de información líticos, los que resultan especialmente
privilegiada”, consiste en usar informa- importantes en este delito. Esto explica
ción relevante sobre valores mobiliarios, su poca presencia en el quehacer cotidia-
antes que tales informaciones sean de no de los operadores de justicia.
conocimiento público. De vuelta al campo dogmático,
Existe toda una discusión sobre la creación de nuevos paradigmas en
la criminalización del insider. Algunos la estructura del derecho penal para la
estudiosos del derecho y de la economía creación del derecho penal económico
opinan en pro de su descriminalización, se convirtió y es constantemente blanco
mostrando su carácter positivo para la de críticas por parte de varios juristas,
economía. Sin embargo, la mayoría de tanto nacionales como internacionales.
los países en la actualidad lo considera Muchos académicos cuestionan la po-
como delito. sibilidad de una intervención penal en
La legislación brasilera lo establece el área económica, y esa es claramente
como delito, en el art. 27-D de la Ley la postura de autores como Zaffaroni.
10.303/2001, que acrecentó el Capítulo El cambio en la estructura del delito
VII de la Ley 6.385/1976 (Ley del Mer- y la ampliación del concepto de bien
cado de Valores Mobiliarios). El referido jurídico son ejemplos de dificultades
delito integra el denominado derecho encontradas por los juristas para la legi-
penal económico, que viene recibiendo timación del derecho penal económico.
cada vez más atención en los últimos En relación a la tipología de los delitos,
años, especialmente desde la propaga- se encuentra la incidencia cada vez ma-
ción de diversos escándalos financieros. yor del delito de peligro abstracto en los
Los delitos contra el orden económico
crímenes financieros. Ya en el campo
son, en su esencia, de difícil investiga-
de ampliación del bien jurídico, se nota
ción. Poseen una extrema complejidad
debido al desarrollo que ocurre a nivel el énfasis en la tutela del bien jurídico
mundial en todos los sectores, principal- supraindividual.
mente los de la tecnología y la economía. Tanto la protección de bienes jurí-
Como consecuencia del fracaso estatal dicos supraindividuales como los delitos
en la protección y mantenimiento del de peligro abstracto son cuestionados
orden económico, el derecho penal por la doctrina, en lo que se refiere a
económico creó sus propias reglas parasu legitimación, pues los dos serían en
la intervención estatal, distanciándose
su análisis elementos de mera política
del derecho penal clásico. criminal. Para las escuelas doctrinarias
Es importante señalar que son contrarias a la aplicación de tales ins-
diversos los aspectos que influyen en titutos, estos fueron principios pilares
328 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

Doctrina práctica El delito de insider trading
del derecho penal. Se alega que no protección de bienes de toda la colec-

son observados principios pilares del tividad.
derecho penal como el de ofensividad
y de intervención mínima. El delito de
¿SABÍA USTED QUE?
insider como delito contra el mercado fi-
nanciero, más específicamente contra el El insider trading, también conocido
mercado de capitales, encuentra decidi- como “uso indebido de información
dos partidarios de su descriminalización. privilegiada”, consiste en usar infor-
Muchos juristas argumentan que en el mación relevante sobre valores mobi-
caso del insider existiría un bien jurídico liarios, antes que tales informaciones
sean de conocimiento público.
a ser protegido. Otras cuestiones que
son vivamente discutidas, se centran en
si el delito debe ser de peligro abstracto Según Martínez-Buján Pérez,
o de peligro concreto, y cuál es el sujeto en el ámbito económico, existen bienes
activo del delito. jurídicos de naturaleza colectiva, los que
reflejan intereses de todos, y deben ser
2. Bien jurídico tutelado por norma tutelados por el derecho penal. Sin em-
sancionadora del insider trading bargo, el autor considera que esta rama
del derecho debería intervenir apenas
El derecho penal económico, con- en las lesiones más intolerables3. La
forme la exposición de Tiedemann, se construcción del bien jurídico suprain-
caracteriza por la ampliación de nuevos dividual se trata para él de un concepto
bienes jurídicos, y adopta como para- espiritualizado. Su lesividad es resaltada
digma en su desarrollo la protección en un plano ideal de vigencia de los valo-
de bienes jurídicos supraindividuales1. res y las normas, de las cuales se extrae la
Aun cuando la palabra supraindividual aceptación de la lesión al bien jurídico,
no conste en el vocabulario oficial, es no como realización fáctica, sino como
utilizada en la doctrina (§). La idea de un valor abstracto o ideal espiritualizado,
protección a los bienes jurídicos su- conforme su denominación4.
praindividuales se basa en el hecho de
que el derecho penal no puede tutelar
solamente ataques a bienes jurídicos
3 Sugiere, también que las lesiones más graves
individuales2. Es necesaria, también, la a la economía y convertidas en legislación,
deben ser interpretadas sobre los mismos
principios del derecho penal clásico, con
1 Cfr. Tiedemann, Klaus, Derecho penal eco- las mismas garantías y reglas de imputación
nómico: Introducción y parte general, Lima: que informan el derecho penal clásico. Cfr.
Grijley, 2009, p. 45. Martínez-Buján Pérez, Derecho penal eco-
2 Cfr. Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho nómico y de la empresa, ob. cit., p. 88.
penal económico y de la empresa: Parte general, 4 Cf. Silveira, Renato de Mello Jorge, Direito
2.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, penal económico como direito penal de perigo,
p. 89. São Paulo: RT, 2006, p. 151.

Actualidad
La noción de bien jurídico espiri- limitada a la tutela de valores humanos

tualizado es criticada debido a su difícil específicos, más —se considera— debe
percepción en relación al potencial daño librarse de estas limitaciones para pro-
al bien jurídico, lo que resultaría en un teger instituciones sociales o unidades
obstáculo para la aplicación de la ley funcionales de valor6.
penal. La escuela de Frankfurt5 se rebela Además, recuerda Greco que bie-
contra la inclusión de protección penal nes jurídicos individuales y colectivos
a ataques a bienes jurídicos supraindivi- son legítimos y admisibles por la teoría
duales, pues, de esta forma, el derecho de la concepción dualista de los bienes
penal se estaría convirtiendo exclusiva- jurídicos. Ya en la concepción de la
mente en un derecho penal funciona- teoría monista-personal de bien jurí-
lista, orientado con vistas a la defensa dico, conforme lo expuesto por él, los
de una sociedad más eficaz, frente a los bienes de la colectividad solo pueden
riesgos derivados de las disfunciones de ser reconocidos en la medida en que se
un moderno sistema social. relacionen a individuos concretos7. La
El problema recae, nuevamente, conceptualización de bien jurídico gene-
en la cuestión de sacrificio de garantías ra problema y cuestiones para el debate.
esenciales del derecho penal. Para esa Algunos autores encuentran en su
escuela, el bien jurídico es individua- estructuración la ausencia de contenido
lista: los bienes supraindividuales son “liberal” y lo ven como instrumento de
apenas instrumentales al servicio del incentivo a la expansión del derecho
individuo, según sus seguidores. Existen penal. Esos mismos autores cuestionan
hoy estudios y trabajos que apuntan a la si el bien jurídico colectivo no sería una
supresión del concepto de bien jurídico, mera rectificación de un bien jurídico
sea por su inutilidad, sea por su incom- individual8.
patibilidad con un contexto de riesgos
en que la norma penal no debe ser Según la valiosa lección del profe-
sor Greco, los bienes jurídicos deben
5 En este contexto cobra especial relieve la ser siempre analizados en la óptica de
contribución doctrinal vinculada en su naci-
miento a lo que se conoce como la “Escuela
de Frankfurt”, que ha criticado severamente 6 Cfr. Cruz Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes
la decisión de que el derecho penal extienda de perigo abstracto e principio da precaução na
su objeto más allá de los límites que tradicio- sociedade de risco, Sao Paulo: RT, 2007, p. 97.
nalmente han acompañado a la protección de 7 La colectividad por sí sola no es objeto del
los bienes jurídicos clásicos y que acabe con- derecho penal (principio de ofensidad). Cfr.
virtiéndose en un derecho penal puramente Greco, Luís, “Principio de ofensividad y de-
funcionalista, orientado exclusivamente a la litos de peligro abstracto: una introducción al
finalidad de lograr una defensa de la sociedad debate sobre el bien jurídico y las estructuras
lo más eficaz posible frente a los riesgos deri- del delito”, en RBCCrim, n.° 49, 2004, p. 103.
vados de las disfunciones del moderno sistema 8 Cfr., Greco, “Principio de ofensividad y de-
social. Martínez-Buján Pérez, Derecho penal litos de peligro abstracto”, art. cit., pp. 96-97
económico y de la empresa, ob. cit., pp. 74-75. y 105.

la política criminal9. De las lecciones garantiza un mínimo de confiabilidad

expuestas, se puede afirmar la posibili- al mercado accionario, posibilitando,
dad de tutela penal de bienes jurídicos de esa forma, su desarrollo. Además,
supraindividuales. Sin embargo, la fun- asegura la atracción de inversores que
damentación de un bien jurídico en el de él se retirarían, en caso de conocer
tipo penal permanece como un desafío riesgos de perjuicio12.
para la política criminal. Ejemplo de La verdad es que el fundamento
protección de bienes jurídicos suprain- material de incriminación de la infor-
vididuales es la tutela penal del insider mación privilegiada se caracteriza por su
trading. carácter controvertido. Existen hoy, en
Estabilidad, eficiencia, confianza Europa y en los Estados Unidos, como
del mercado de capitales y, por fin, igual- en Brasil, posiciones desfavorables a
dad de inversores son bienes jurídicos
protegidos en el tipo penal de insider 12 Martins Proença, José Marcelo, Insider Tra-
ding: régimen jurídico del uso de informaciones
trading. Eizirik, Gaal, Parente y De privilegiadas en el mercado de capitales, Sao
Freitas Henriques enseñan que el Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 45. A propósi-
mercado solamente se vuelve eficiente si to del perjuicio causado por el insider trading,
Michel Marnove observa que: “[el] insider
los precios de las acciones reflejan todas traders y otras formas de especulación con in-
las informaciones sobre las compañías y formación privada son capaz de apropiarse de
sus títulos negociados .10 alguna parte de los retornos de las inversiones
corporativas hechas a cuesta de los otros share-
En otras palabras, como informa holders. Como resultado, insider trading tiende
Áureo Natal de Paula, el bien jurídico a desalentar la inversión corporativa y reducir
la eficiencia del comportamiento corporativo”
sería el regular funcionamiento de los [Marnove, Michel, “The harm from insider
mercados de valores mobiliarios en bolsa and informed speculation”, en The Quarterly
de valores, de mercados y de futuro, en Journal of Economics, vol. 104, n.° 4, Oxford:
noviembre de 1989, pp. 823-845, Recuperado
el mercado de información organizado, de <bit.ly/1QhCtqp>]. También, respecto al
que no puede ser confrontado con la perjuicio generado por el insider trading, Joeg
fe pública que merece11. La represión Hartmann resalta que: “reguladores también
argumentan que el insider trading lleva a un
del insider trading, para la mayoría de conflicto de intereses entre la firma y su ad-
la doctrina, se hace necesaria, porque ministración. Ellos consideran que el insider
trading puede dañar la firma desde que motiva
a los administradores insiders distinto que a
9 Ibid, p. 93. los administradores que buscan maximizar
10 Cfr. Eizirik, Nelson; Ariádna B. Gaal; Flávia ganancias. Un administrador insider podría
Parente y Marcus de Freitas Henriques, no trabajar en el mejor interés de la firma”.
Mercado de capitais. Regime jurídico, 2.a ed., Un administrador que practica el ilícito, puede
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 539. no actuar de acuerdo con el mejor interés de
11 Cfr. Natal de Paula, Aureo, Crimes contra o la firma” [Hartmann, Joerg, “Insider trading:
sistema financeiro nacional e o mercado de ca- An economic and legal problema: How would
pitais. Comentários á Lei 7.492/86 e aos artigos o’hagan come out under the New German
incluídos pela Lei 10.303/01 a Lei 6.385/76. securities trading act?”, p. 6. Disponible en
4.a ed., Curitiba: Juruá, 2014. <bit.ly/2wgDZWt>.

Actualidad
su incriminación13. No obstante, en el Es oportuno mencionar, por la

Perú casi todas las voces apuntan hacia repercusión del bien jurídico en tela, al
la criminalización, con la excepción del principio de transparencia vigente en
profesor Reyna Alfaro. el derecho norteamericano, conocido
En el ordenamiento brasilero, nor- como full disclosure e implementado
mas societarias específicas aplicables a por la legislación societaria de Brasil,
las sociedades anónimas, consagran el que pretende asegurar la simetría de las
deber de informar (art. 157 de la Ley informaciones entre todos los inversio-
6.404/1976 —Ley de Sociedades por nistas. Más allá de eso, la tutela penal del
acciones—), y prohíben el uso de infor- bien jurídico ahora tratado también se
mación relevante, aún no divulgada, por relaciona con el principio de igualdad.
cualquier persona que a ella tenga acce- El ligamen se origina de una cuestión
so, con la finalidad de obtener lucro (art. puramente ética, en la que las informa-
155 de la Ley 6.404/1976). Además de ciones deben estar disponibles a todos
la legislación societaria, existen normas al mismo tiempo, o sea, los insiders no
de CVM e instrucciones normativas que deben poseerlas anteriormente 15
.
prohíben el insider trading14. En el Perú, La doctrina europea utiliza como
la Ley del Mercado de Valores contiene el referencia la idea de infracción pluriofen-
Capítulo III, íntegramente dedicado a siva, que tiene por presupuesto la lesión
la información privilegiada y el deber de un grupo de bienes jurídicos tutela-
de reserva. dos por el legislador. Para la mayoría de
juristas seguidores de esa corriente, las
prácticas de insider trading se consideran
13 López Barja de Quiroga, Jacobo, “El insider nocivas al mercado, justificándose así su
trading”, en Anuario de Derecho Penal y ciencias represión vía criminalización16.
penales, t. xlvi, fasc.1, Madrid: enero-abril de
1994, p. 1033. Pero más allá de los debates acerca
14 Según el art. 13 de la Instrucción 358 de de la incriminación de la conducta de
la CVM, del 3 de enero del 2002: “Art. 13 insider trading y del bien jurídico tu-
Antes de la divulgación al mercado de acto o
hecho relevante ocurridos en los negocios de telado por la norma incriminadora, se
la compañía, es prohibida la negociación con discute sobre la caracterización del delito
valores mobiliarios de su emisión, o a ellos
referenciados, por la propia compañía abierta,
por los accionistas controladores, directos o 15 Cfr. Beck, Ulrick, La sociedad del riesgo: hacia
indirectos, directores, miembros del consejo una nueva modernidad, Barcelona: Paidós,
de administración, del consejo fiscal y de 2002, p. 17. En el Perú menciona este fun-
cualesquiera órganos con funciones técnicas damento Reaño Peschiera, José Leandro,
o consultativas, creados por disposición esta- “La problemática del bien jurídico protegido
tutaria, o por quien quiere que, en virtud de en el delito de Insider Trading y su técnica de
su cargo, función o posición en la compañía protección”, en Themis, n.° 42, Lima: 2001,
abierta, su controladora, sus controladas o p. 339.
coligadas, tenga conocimiento de información 16 Cf. Beck, La sociedad del riesgo: hacia una
relativa al acto o hecho relevante”. nueva modernidad, ob. cit., p. 28.

como delito de peligro, abstracto o con- Los riesgos y peligros propios de la

creto, en consideración de los términos sociedad moderna post-industrial actual
previstos en las distintas tipificaciones se diferencian de aquellos de la edad
penales. Siendo así, resaltamos primero media, por ser un producto global de la
la discusión relativa a la caracterización máquina de progreso incesante18. El pro-
del insider trading como delito de peli- greso desenfrenado genera situaciones
gro, abstracto o concreto, para después preocupantes en distintas órbitas, tales
examinar los aspectos relevantes de la como: la alimentación, el medio am-
tutela penal de esta figura delictiva en biente, la seguridad pública y la salud. La
tres ordenamientos jurídicos: brasilero, sociedad moderna se enfrenta a proble-
español y peruano. mas que hasta entonces eran totalmente
desconocidos19. La cantidad significativa
de riesgos genera problemas sin solución
IMPORTANTE
en relación al nexo causal, que se estable-
Los delitos de peligro abstracto son ce entre los riesgos y los efectos lesivos
una técnica legislativa adoptada para de ese sistema de producción industrial,
enfrentar los nuevos contextos de el que fabrica una pluralidad infinita de
riesgos. Por tanto, como forma de interpretaciones individuales sobre sus
enfrentar la infinidad de contextos conflictos. Como lo señala Beck, existe
tecnológicos innovadores de la so-
ciedad de riesgos, las clases políticas
una paradoja en la búsqueda incesante
deciden por la protección de bienes de mejora de las condiciones humanas
jurídicos colectivos, por medio de la y el imparable avance tecnológico, el
tipificación de situaciones de peligro. elemento riesgo se relaciona con el desa-
rrollo social20. Además de la frustración
de la imposibilidad de resolución de los
3. Notas sobre el delito de peligro abs- obstáculos, que están fuera del ámbito
tracto y delito de peligro concreto de control humano, la colectividad se
relevante para el delito de insider convierte en una sociedad de riesgos
trading extremadamente conflictiva, autocrítica
La “sociedad de riesgos”, término e insegura21. Las nuevas características de
acuñado por el sociólogo alemán Ulrich los riesgos contemporáneos facilitan la
Beck, para la definición de la sociedad propagación de un discurso por la par-
de inicio de los años 80, quien encon- ticipación del derecho penal. Debido a
traba que se generaban fenómenos de una nueva criminalidad, causada por el
intensa y veloz globalización, generación avance tecnológico mundial, se adopta
de riqueza y desarrollo de modernidad17.
18 Loc. cit.
19 Ibíd, p. 31
20 Loc. cit.
17 Loc. cit. 21 Loc. cit.

Actualidad
una nueva forma de tipos penales, que En el ambiente de criminalidad

dejan de incluir en su redacción el compleja, que se caracteriza por un
elemento lesión, y lo sustituyen por el contexto general de incertidumbre sobre
concepto de peligro22. Conforme seña- la relación causa-efecto, los delitos de
la Landrove Díaz23, en la actualidad resultado y lesión se encuentran inefi-
observamos una perversa utilización caces para el éxito de los problemas28.
del derecho penal por parte de la clase En consecuencia, es en ese contexto que
política. Este fenómeno, que es un aparecen los delitos de peligro como
verdadero populismo punitivo, implica respuesta para el miedo y los riesgos de
un uso permanente del derecho penal la sociedad. La doctrina distingue los
para enfrentar determinados problemas delitos de daño y los de peligro, en lo
sociales, transmitidos por los medios24. relativo a la modalidad de ataque al bien
La ley penal, de ese modo, se torna pro- jurídico. Los primeros son aquellos que
tagonista del discurso político25. disminuyen o lesionen el bien jurídico
Hassemer critica esa actual expan- protegido en el tipo. Los segundos son
sión del derecho penal. En su visión, aquellos en los que la consumación del
el derecho penal, como ciencia liberal, tipo exige la creación de una situación
no se puede desligar del concepto de de peligro efectivo, concreto y próximo
derecho nuclear y tradicional. No debe al bien jurídico29. Los delitos de peligro
ser modificado y manipulado como un son, de una manera general, distinguidos
simple adorno para la resolución de en categorías: delitos de peligro concreto
todos los problemas enfrentados por la y de peligro abstracto. Es importante des-
sociedad26. La preocupación en cuanto tacar que la gran diferencia del delito de
a la expansión no deja de ser válida y peligro abstracto es que este presupone
meritoria, pues en el derecho penal de un grado previo de perjuicio en relación
riesgos, no son encontrados los mismos al de peligro concreto30.
elementos liberales garantistas que en el Los delitos de peligro abstracto son
derecho penal tradicional .
27
una técnica legislativa adoptada para en-
22 Cfr. Cruz Bottini, Crimes de perigo abstracto, 28 Cf. Silva Sánchez, Jesús María, A expansao do
ob. cit., p. 86. direito penal: aspectos da política criminal nas
23 Cfr. Landrove Díaz, Geraldo, El nuevo dere- sociedades pós industriais, vol. 11, traducido
cho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, por Luiz Otávio de Oliveira Rocha, Sao Paulo:
pp. 57-72. RT, 2002, p. 31.
24 Loc. cit. 29 Cfr. Berdugo Gómez De la Torre, Ignacio;
25 Loc. cit. Luis Arroyo Zapatero; Juan Carlos Ferré
26 Cfr. Eser, Albin; Winfried Hassemer y Bjour Olive; Nicolás García Rivas; José Ramón
Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante Serrano Piedecasas y Juan Terradillos
el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, Basoco, Curso de derecho penal: Parte general,
2004, p. 51. Barcelona: Experiencia, 2004, p. 209.
27 Cfr. Silveira, Direito penal económico como 30 Cfr. Berdugo Gómez De la Torre et al, Curso
direito penal de perigo, ob. cit., p. 62. de derecho penal, ob. cit., 209.

frentar los nuevos contextos de riesgos. las expectativas sociales derivadas de la

Por tanto, como forma de enfrentar la identidad normativa esencial de la so-
infinidad de contextos tecnológicos ciedad en la economía. De esa forma, el
innovadores de la sociedad de riesgos, derecho penal se convierte en el derecho
las clases políticas deciden por la protec- penal económico35.
ción de bienes jurídicos colectivos, por El delito de peligro, en el área eco-
medio de la tipificación de situaciones nómica, también posee la particularidad
de peligro31 32. de tratar sobre ofensivas al orden finan-
El empleo de los tipos penales de ciero, en las que se tiene cierto grado de
peligro abstracto viene también vincu- control administrativo sobre las activida-
lado a los llamados actos peligrosos por des de mercado36. Silva Sánchez alerta
acumulación. Nada más que acciones que el control de las normas del mer-
que aisladamente no significarían una cado, en el área administrativa, hecho
amenaza al bien jurídico tutelado, más ahora por el derecho penal lo transforma
es su reiteración o multiplicación la en un derecho administrativo, y el citado
que resulta en la consolidación de un autor llamada a ese fenómeno la “admi-
ambiente de riesgos efectivos para esos nistrativización” del derecho penal37. El
intereses protegidos33 34. La intervención elemento crucial de la crítica de Silva
penal en los delitos de acumulación es Sánchez se sustenta en la idea de que la
fuertemente criticada por la doctrina. infracción de una norma administrativa
No existe como negar que en las no estaría regulada por el derecho penal,
sociedades post-industriales se reivin- porque sus garantías son flexibilizadas, y
dique la actuación del derecho penal, como es sabido, para su análisis e impu-
principalmente mediante conductas, tación, no existe criterio de lesividad en
hasta entonces desconocidas. En la ac- el caso concreto38. Más aún, conforme a
tualidad, para la protección del orden la comprensión de Zaffaroni y Pieran-
económico, el derecho penal cumple geli, los tipos de peligro acarrean serios
la función de restablecer la vigencia de problemas interpretativos. La crítica
del autor se refiere a la determinación
del peligro, pues él concluye que la
31 Cf. Cruz Bottini, Crimes de perigo abstracto, valoración del peligro solamente puede
ob. cit. pp. 142-143.
32 “La tradicional comprensión del delito por la
ocurrir ex ante, esto es, desde el punto
óptica autor-víctima, debido a la dificultad
de limitación y caracterización de los sujetos 35 Cfr. García Cavero, Percy, Derecho penal
pasivos de la conducta delictiva en la etapa de económico: Parte general, 2.a ed., Lima: Grijley,
la sociedad de riesgos, se manifiesta inviable”. 2007, p. 46.
Cruz Bottini, Crimes de perigo abstracto, ob. 36 Cfr. Silveira, Direito penal económico como
cit. p. 121. direito penal de perigo, ob. cit., p. 142.
33 Ibíd, p. 142. 37 Cf. Silva Sánchez, A expansao do direito penal,
34 Cfr. Silva Sánchez, A expansao do direito ob. cit. p. 114.
penal, ob. cit. p. 122. 38 Ibíd, p. 117.

Actualidad
de vista de un observador situado en el es que en él, el elemento del injusto está

momento de realización de la conducta presente en el desvalor de la acción y no
y no ex post, esto es en el momento de del resultado42.
juzgamiento39. A propósito, como bien
señalan Zaffaroni y Pierangeli: “El
IMPORTANTE
peligro concreto fue entendido como
un verdadero peligro y el abstracto como La tendencia de la legislación com-
una simple posibilidad”. Y el ilustre au- parada abriga un concepto amplio
tor y magistrado argentino combate aún de insider, siempre partiendo de la
el delito de peligro abstracto con el si- premisa de una relación funcional o
guiente fundamento: el llamado “peligro profesional que se obtiene de esta re-
lación.
abstracto sería un peligro del peligro”,
el que en caso de tentativa acarrearía
la consecuencia de requerir un “peligro En el Perú no se ha discutido la ne-
de peligro de peligro”40. De esta forma, cesidad real de los delitos de peligro abs-
es criticable el mencionado peligro en tracto en el derecho penal económico,
el tipo de delito de peligro abstracto, comparando esta propuesta dogmática
visto que en este no se menciona en el y político-criminal con el modelo del
tipo como elemento. Esta posición es Estado social y democrático de derecho
valiosísima en el Perú, por aquí tenemos consagrado en nuestra Constitución.
el delito de peligro abstracto de conduc- Tampoco se ha evaluado si tal propuesta
ción en estado de ebriedad, que es un es compatible con los recursos de nues-
caso claro de existencia en la práctica tro sistema de justicia. Más bien, se ha
de una presunción absoluta contraria a defendido por unos autores desde un
la propia esencia del proceso penal y la punto de vista estrictamente dogmático
presunción de inocencia. y dado por sentado —por otros— que
resulta necesaria esta propuesta debido a
Ocurre, como consecuencia de lo
la naturaleza de los delitos económicos, y
expuesto, que ante la presunción juris et
cuando no por ser propio de un “derecho
de jure del peligro, se obliga el aplicador
penal moderno”.
de la ley a no considerar el caso fáctico,
aplicando la ley in genere41. Por fin, y si El delito de insider trading es tipifi-
se considera que uno de los puntos más cado de forma distinta en ordenamien-
criticados del delito de peligro abstracto tos jurídicos nacionales y extranjeros. Un
ejemplo de esta diversidad es la regula-
ción de la figura delictiva en el derecho
39 Cfr. Zaffaroni, Eugenio y José Henrique
Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, brasilero y español. Los términos norma-
7.a ed., vol. 1, Sao Paulo: RT, 2008, p. 484. tivos empleados en estos ordenamientos
40 Loc. cit.
41 Cf. Silveira, Direito penal económico como
direito penal de perigo, ob. cit., p. 118. 42 Ibid, p. 90.

suscitan relevante discusión al respecto algunos años más tarde45. En 1989, la

de la caracterización del insider trading Comisión de Comunidades Europeas
como delito de peligro. emitió la Directiva CE 592, que regu-
laba el insider trading para los países
4. La regulación del insider trading en miembros de la Comisión. La mayoría
el derecho español de los países miembros de la Unión
Europea adopta las reglas de la directiva,
La preocupación con el abuso de la
adaptando su derecho interno tanto en
información privilegiada se origina en
el aspecto penal, como en el aspecto
los Estados Unidos después de la crisis de
administrativo46.
la bolsa de Nueva York. Esto se evidencia
en la implementación de la Securities Act La directiva describe la definición
de 1933 y de la Securities Exchange Act de información privilegiada, indicando
de 1934, principalmente en las secciones los sujetos activos y crea líneas generales.
10-B y 17 del último acto legislativo. Además de eso, refuerza la tendencia
La regla 10b-5 es una de las principales mundial favorable a la represión del in-
en el derecho norteamericano. La regla sider . La Ley de Mercado de Valores, N.°
47
10b-5 emitida por la SEC (U.S Securities 24, del 28 de julio de 1988, instituyó la
and Exchange Comission) en 1942, trata creación del órgano de la Comisión Na-
de la responsabilidad del insider para cional de Mercado de Valores (CNMV),
con cualquier particular lesionado por el que establece normas de conducta e
la utilización abusiva de la información imposición de deberes a aquellos que
privilegiada43. poseen información privilegiada y una
lista de infracciones que varían de muy
El análisis de la conducta de insider
graves, graves y leves48.
en el derecho norteamericano no es
objeto del presente trabajo, debido a los En su art. 81.1, la Ley de Mercados
límites de análisis de tema propuesto. española, establece normas en cuanto a
En tanto, es importante resaltar que las personas obligadas y entidades, en
la experiencia americana muestra que relación a sus deberes y obligaciones.
la mayoría de los casos son negociados Las sanciones correspondientes a las in-
entre la defensa y el Ministerio Públi- fracciones se encuentran en los arts. 102,
co44. En Europa, la importancia de la 103, 105 y 106 de la Ley de Mercado
información privilegiada fue enfatizada
45 Es lo que se puede extraer de las observaciones
43 Cfr. Martins Proença, Insider Trading, ob. de Gonzáles Cussac, en el análisis de los
cit., p. 222. Lo menciona en el Perú, Reaño ordenamientos jurídicos norteamericano y de
Peschiera, “La problemática del bien jurídico los países europeos (ob. cit, pp. 128-138).
protegido en el delito de Insider Trading y su 46 Cfr. Martins Proença, Insider Trading, ob.
técnica de protección”, art. cit. cit.
44 Cfr. Gonzáles Cussac, José Luis, ob. cit., p. 47 Cfr. Gonzáles Cussac, ob. cit.
128. 48 Ibíd.

Actualidad
de Valores. Como consecuencia de una formación de precios y transparencia del

política represora del insider, España in- mercado54. Para los referidos autores,
trodujo, en 1995, el art. 285 en su CP49. que son contrarios a la criminalización
Variadas fueron las posiciones de la doc- de la conducta, el delito relativo a los
trina española frente a la introducción funcionarios públicos (art. 442) y las
del delito de información privilegiada en sanciones de cuño administrativo serían
el ordenamiento penal50. Para una parte suficientes55.
de la doctrina, esa protección sería no Más aún, apuntan los mismos au-
solo innecesaria sino inconveniente51. tores que la Directiva Europea 592, del
Miguel Bajo Fernandez y Silvina 13 de noviembre de 1989, no obligan a
Bacigalupo califican el art. 285 del CP la imposición de sanciones penales56. La
español como un precepto lamentable, posición liberal frente al insider trading
norma injusta e inclusive como un cuer- se refiere a la imposibilidad de protec-
po extraño en el derecho penal econó- ción de un bien jurídico solo de aparente
mico52. Los autores españoles rechazan estabilidad, esto es, tan inestable como
la criminalización de la información pri- el mercado financiero. Por tanto, tal
vilegiada, pues la oscuridad del mercado protección sería inviable. Más allá de
financiero, en especial de la Bolsa de eso, no se tiene como posible la pro-
Valores, es incompatible con el principio tección de un bien jurídico meramente
de intervención mínima, central en el funcional57. Algunos juristas defienden
derecho penal. Esa intervención puede que se trataría de un delito en que el bien
ser interpretada como una “moralización jurídico estaría íntimamente ligado a la
innecesaria y desafortunada”53. Y aún fidelidad, debido a los deberes legales
para los mismos juristas, la información
privilegiada contribuye para la correcta 54 Ibídem.
55 Cfr. Rodríguez Mourullo, Estudios de
derecho penal económico, ob. cit., p. 197.
49 Cfr. Ferrandis Ciprián, Daniel y Lucía Mar- 56 Cfr. Bajo Fernandez y Bacigalupo, ob. cit.,
tínez Garay, “Tratamiento penal del abuso p. 197.
de información privilegiada en el mercado
57 Cf. Borges D’Urso, Luiz Flávio, “Proteção
financiero”, en Estudios Penales y Crimino-
penal dos mercados financeiros: tipificação
lógicos, n.° xxiii, Santiago de Compostela:
do insider trading”, en De Faria Costa,
2001-2002, p. 109.
José y Marco Antonio Marques da Silva,
50 Cfr. Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Es- Direito Penal especial, processo penal e direitos
tudios de derecho penal económico, Arazandi: fundamentais: visão luso-brasileira, Sao Paulo:
Cizur menor, 2009, p. 196. Quartier Latin, 2006, p. 799. La idea nuclear
51 Loc. cit. de la posición liberal frente a la información
52 Es lo que enfatiza Rodríguez Mourullo, privilegiada se funda en la concepción del
citando el entendimiento de Miguel Bajo y norteamericano Manne, Henry G., Insider
Silvina Bacigalupo. Véase, Rodríguez Mou- Trading and the stock market, New York: Free
rullo, Estudios de derecho penal económico, ob. Press, 1996; y, Ali, Paul U, y Greg. N. Gre-
cit. p. 197. goriou, Insider Trading: Global development
53 Cfr. Bajo Fernandez, Miguel y Silvina Ba- and analysis, Londres: Boca Ratón, 2009,
cigalupo, ob. cit., p. 522. p. 36.

y de confianza depositada en el sujeto que tendría en cuenta sobre todo las

activo. Tal encuadramiento no podría necesidades del sistema61.
ser adoptado en una sistemática de perfil Desde esa línea de raciocinio, se de-
garantista y liberal que está relacionada duce que la lealtad debe ser parte de un
con los principios de ofensividad y le- criterio acumulador del tipo delictivo,
sividad58. El derecho penal económico de violación de deberes específicos, y
con sus características marcadas como que sería imprescindible la definición de
la presencia de protección a bienes ju- infidelidad para cada tipo, así como su
rídicos supraindividuales y crímenes de bien jurídico con fundamento material
peligro abstracto conducen al problema distinto. De acuerdo con Gonzáles
de un proceso penal sin garantías míni- Cussac, existen algunos criterios presen-
mas identificándose con el derecho penal tados para la solución del bien jurídico,
del enemigo59. protegido por el insider: el primero sería
De acuerdo con Ruiz Rodríguez, el buen funcionamiento del mercado
la cuestión de posicionar el bien jurídico como interés económico general; el
no puede ser ligada solamente a la ética segundo sería la lesión sufrida por los
de determinada conducta, pues ocurriría inversores, pues existiría una quiebra
con ello una indeseable subjetivización de su confianza en la bolsa de valores, y
del derecho penal60. El autor explica también un atentado a la igualdad del
que los conceptos de lealtad y fidelidad mercado mobiliario; el tercero, adopta-
pueden inclusive llevar a una situación do por la jurisprudencia americana, sería
peligrosa de exigencia de fidelidad esta- basado en la teoría de la apropiación
tal. Abandonar los criterios de selección indebida, según la cual el bien jurídico
de bienes, en función de las necesidades protegido se confunde con los intereses
individuales o colectivas, se justificaría empresariales, vulnerados por el abuso
solamente en un funcionalismo radical de información privilegiada62.
Por ello, en la misma línea de pen-
58 Cfr. Quintanar Díez, Manuel, “Análisis de samiento de Ruiz Rodríguez, ninguno
la naturaleza jurídica y del objeto material del de esos criterios encima expuestos serían,
tipo de injusto del artículo 285 del Código por sí solos, suficientes para elevación
Penal: Delito de abuso de información privi-
legiada”, en Cuadernos de Política Criminal, a la categoría de bien jurídico a ser
n.° 88, Madrid: 2006, p. 162. protegido63. En cuanto a lo primero,
59 Cfr. García Cavero, Derecho penal económico,
ob. cit. p. 103.
60 Cfr. Ruiz Rodríguez, Luis Ramón, “El abuso 61 Cfr. Ruiz Rodríguez, “El abuso de informa-
de información privilegiada en derecho espa- ción privilegiada en derecho español”, art. cit.,
ñol, con referencias a las normativa bursátil p. 197.
argentina”, en De la Cuesta Aguado, Paz 62 Cf. Gonzáles Cussac, ob. cit., p. 141.
Mercedes (dir.), Derecho penal económico, 63 Cfr. Ruiz Rodríguez, “El abuso de informa-
Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, ción privilegiada en derecho español”, ob. cit.,
p. 196. p. 201.

Actualidad
el funcionamiento del mercado no mercado de valores está destinado a la

sería posible, pues el ordenamiento protección de intereses patrimoniales,
punitivo no debe intervenir en el área cuando son rotas determinadas reglas de
económica. De esa manera, el perjuicio transparencia del mercado. Ferrandis
en la economía de libre mercado no se Ciprián y Martínez Garay disienten
justificaría64. El segundo criterio, el de de la afirmación de protección a los
la protección a los inversores, tampoco bienes patrimoniales individuales, pues,
se justificaría, pues de la misma forma, debido a la teoría de indeterminación de
no es función del derecho penal tutelar mercado, no podría existir, como existen
todas las desigualdades que el propio en otros delitos clásicos patrimoniales,
sistema económico permite. Por ejem- una relación causal de conducta del insi-
plo, existen monopolios permitidos en der con el perjuicio matrimonial. Puede
determinadas áreas65. Para finalizar, en ser apenas una oportunidad perdida,
cuanto al tercer criterio, el de los intere- más no un perjuicio70.
ses empresariales, no cabría protección, Debe señalarse que en Estados
pues existen legislaciones específicas que Unidos, de donde proviene la figura, no
cuidan del secreto empresarial. se discute en sí mismo el bien jurídico,
La solución de Gonzáles Cussac sino el interés que subyace al tipo dado
es la de que el bien jurídico protegido que lo más criticado de la figura es su
debe ser una combinación de intereses oscuridad, lo que la convierte en un au-
supraindividuales con intereses de los téntico cajón de sastre. Se crítica además
particulares ofendidos66. De esa forma, el hecho de provenga de la jurispruden-
la construcción del delito propiciaría cia y no de la ley71. En todo caso, como
un exceso de intervención punitiva67. bien indica en el Perú el profesor Reaño
Sustentan Terradillos Basoco68 y Peschiera la lógica es la protección del
Queralt Jiménez 69 que el tipo de interés individual del inversionista que
contrata en desventaja de condiciones
64 Cfr. Gonzáles Cussac, ob. cit., pp. 125-126. con el insider72.
65 Ibid, pp. 140-141.
66 Loc. cit. español: Parte especial, 3.a ed. Barcelona: Bosch,
67 López Peregrin, María Carmen, “El insider 1996.
trading o abuso de información privilegiada 70 Cfr. Ferrandis Ciprián y Martínez Garay,
bursátil’’, en Actualidad Penal, n.° 29, Madrid: “Tratamiento penal del abuso de información
julio de 1993, p. 439. privilegiada en el mercado financiero”, art. cit.
68 Terradillos Basoco, Juan María, “La p. 128.
protección penal del mercado financiero”, 71 Henning, Peter J., “What”s so Bad about
en Faraldo-Cabana, Patricia e Inmacu- Insider Trading Law?”, en The Business Law-
lada Valeije Álvarez (coords.), I Congreso yer, vol. 70, n.° 3, editada por la Business Law
Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico, Section de la American Bar Association, 2015,
La Coruña: Universidad de La Coruña, 1998, p. 753 y ss.
pp. 159-182. 72 Reaño Peschiera, “La problemática del
69 Queralt Jiménez, Joan J., Derecho penal bien jurídico protegido en el delito de Insider

Volviendo a España, el delito apenas de peligro abstracto74. En la lectura de

se configurará en el momento exacto Rodríguez Mourullo, el tipo penal
en que se produzca un beneficio o se del art. 285 del CP español presenta un
cause un perjuicio que sea superior a € equívoco en su estructura. En la opinión
600.000 euros. La consumación tiene del autor, el bien jurídico protegido en
lugar no cuando el insider obtiene la el tipo debería ser un bien jurídico su-
información privilegiada, sino cuando praindividual y colectivo. Y, por tanto,
se materializa la ventaja que causa el el delito debería ser en ese caso, de peli-
perjuicio superior. El resultado es un gro abstracto. Más el legislador español
elemento del tipo73. cometió un desliz cuando estructuró el
tipo como un delito de resultado. En
IMPORTANTE consecuencia, se descolocó totalmente
de su intención de política criminal para
Desde una perspectiva garantista, el la protección de bienes colectivos. El
derecho penal no puede flexibilizar tipo no debería constituirse en un deli-
sus reglas, pues él debe permanecer
como ultima ratio. El derecho penal to de resultado lesivo, que requiere un
formaliza la forma más drástica de so- perjuicio patrimonial efectivo, superior
lución de problemas en la sociedad. a € 600.00 euros75.
Solamente debe ser utilizado cuando
Rodríguez Mourullo explica
no exista otra forma de tutela. En los
delitos financieros, como en el caso que en la doctrina española existen tres
del insider, existen mejores elementos interpretaciones distintas: la primera,
para su represión en el ámbito admi- según la cual la obtención de beneficio
nistrativo. económico superior a los € 600.000
euros es una condición objetiva de la
Otra discusión existente en la doc- punibilidad; la segunda, por medio de la
trina española surge en la cuestión de la cual se defiende la obtención de benefi-
calificación jurídica del uso indebido de cio o perjuicio superior a los € 600.000
información privilegiada. Actualmente, euros como resultado; y la tercera, que
permanece la discusión entre los pena- ofrece una solución mixta, esto es, la
listas españoles en la clasificación del obtención de un beneficio o de una cau-
delito, como delito de peligro abstracto, sación y resultado, más si fuese superior
de peligro concreto, e inclusive de daño.
La posición mayoritaria de la doctrina es
en el sentido de la adopción del delito
74 Cfr. Quintanar Díez, “Análisis de la natu-
raleza jurídica y del objeto material del tipo
de injusto del artículo 285 del Código Penal”
Trading y su técnica de protección”, art. cit. art. cit., p. 170.
73 Cfr. Rodríguez Mourullo, Estudios de 75 Cfr. Rodríguez Mourullo, Estudios de
derecho penal económico, ob. cit., p. 145. derecho penal económico, ob. cit., p. 202.

Actualidad
a € 600.000 euros, se convierte en una es la persona que posee la información

condición objetiva de punibilidad76. privilegiada y se aprovecha de ella. Esto
Los penalistas defensores de la tesis no sería suficiente en la óptica del doc-
de la condición objetiva de punibilidad trinario, pues el concepto se convierte
argumentan en base a su interpretación en uno amplio. Debe cuestionarse como
de la redacción del art. 285 del CP la persona consiguió información. Por
español. Esclarecemos que si el delito tanto, en relación al concepto de insi-
fuese de resultado, el legislador hubiera der, el mejor posicionamiento sería el
utilizado el verbo en infinitivo usar de su manutención como un concepto
para obtener o directamente la palabra cerrado81. Por último, de acuerdo con
obtuviere77. Gonzáles Cussac considera Gonzáles Cussac, por la interpreta-
que se trata de un delito de lesión y no ción de los arts. 78 y 79 de la Ley de
de peligro, pues la conducta presupone Mercados, se nota que tales dispositivos
un perjuicio concreto78. La tendencia describen la relación profesional con las
de la legislación comparada abriga un entidades. Para él, el delito se configura
concepto amplio de insider, siempre como delito especial propio, obligando a
partiendo de la premisa de una relación que el agente tenga una de las cualidades
funcional o profesional que se obtiene de personales determinadas en la ley82. Para
esta relación. El derecho norteamericano Ferrandis y Martínez Garay, el insi-
amplió demasiado ese concepto79 y se der se caracteriza como delito especial.
caracteriza por un concepto amplio de Los penalistas españoles se basan en la
sujeto activo, siempre partiendo del pre- redacción del art. 285 del tipo de insider
supuesto de que debe existir una relación que define el sujeto activo como aquel
funcional o profesional en relación a la que utilizó la información en virtud de
obtención de información80. un acceso reservado a información, en
función de su actividad profesional o
Conforme expone López Barja empresarial (acceso solo para un deter-
de Quiroga, es evidente que el insider minado grupo)83.
El grupo de sujetos activos sería lo
76 Rodríguez Mourullo considera que “son que el penalista ibérico denomina: insi-
muchos y autorizados comentaristas los ders societarios —presidentes, miembros
que defienden la tesis del resultado (Bajo,
Silvina Bacigalupo, Martínez Buján, Faraldo, del consejo de administración de las
Valle, G. Cussac, Terradillos, Suárez, Jericó, empresas en una jerarquía más alta de
Ferrandiz-Garay, entre otros)’’. Rodríguez
Mourullo, Estudios de derecho penal econó-
mico, ob. cit., p. 204. 81 Loc. cit.
77 Ibid, p. 206. 82 Cfr. Gonzáles Cussac, ob. cit. p. 144.
78 Cfr. Gonzáles Cussac, ob. cit., p. 143. 83 Cfr. Ferrandis Ciprián y Martínez Garay,
79 Cfr. Gonzáles Cussac, ob. cit., p. 128. “Tratamiento penal del abuso de información
80 Cfr. López Peregrin, “El insider trading”, art. privilegiada en el mercado financiero”, art. cit.,
cit., p. 1038. pp. 137-140.

la empresa (§)— y también aquellos

que posean relación profesional en IMPORTANTE
relación a la empresa como agentes de En Brasil, el delito de insider trading
bolsa, consultores financieros, abogados, es tipificado como delito en el art.
contadores y auditores84. La locución 27-D de la Ley 6.385/1976. Algunos
“acceso reservado” funcionaría como sustentan que se trata de un delito
delimitadora para que los sujetos que formal, mientras que otros hablan de
obtengan información en lo relativo a un delito material. Desde mi punto de
vista, se trata de un delito formal.
sus actividades profesionales o empre-
sariales, como por ejemplo, un taxista o
un mensajero que escuche determinada
información no entren en la categoría de 5. La regulación del insider trading en
sujeto activo. Esos sujetos se apoderan de el derecho brasilero
información de manera “accidental”85. El insider trading se encuentra
De esta forma, el artículo español que tipificado en el art. 27-D de la Ley
tipifica el insider limita el círculo de suje-
6.385/1976, que dispone sobre el
tos activos del delito de insider, entonces,
mercado de valores mobiliarios. El
esas personas podrán incurrir únicamen- dispositivo fue introducido por la Ley
te en sanciones administrativas86. 10.303/200188, que aumentó el Capítu-
La mayoría de los casos de abuso lo VII-B, disponiendo sobre el mercado
de información privilegiada, conforme de valores mobiliarios y la creación de la
relata Prieto del Pino, es cometida por Comisión de Valores Mobiliarios.
personas que tienen un acceso directo y La doctrina adepta a la represión
habitual a este tipo de informaciones. del insider trading encuentra sus fun-
En concordancia con este hecho, la damentos nucleares en la protección
penalista española defiende la idea de del orden económico previsto en la
que los esfuerzos preventivos deben ser Constitución89.Una actuación más in-
direccionados a estos sujetos87.
88 El delito es titulado “Uso indebido de in-
84 (§) Nota del traductor: En el Perú no existe formación privilegiada”: “Art-27-D. Utilizar
el Consejo de administración sino más bien información relevante aún no revelada al
el directorio. mercado, de la que tenga conocimiento y de la
85 Ferrandis Ciprián y Martínez Garay, cual deba mantener sigilo, capaz de propiciar,
“Tratamiento penal del abuso de información para sí o para otro, ventaja indebida, mediante
privilegiada en el mercado financiero”, art. cit. negociación, en nombre propio o de tercero,
86 Ferrandis Ciprián y Martínez Garay, con valores mobiliarios: Pena-reclusión, de 1
“Tratamiento penal del abuso de información (uno) a 5(cinco) años, y multa de hasta 3 (tres)
privilegiada en el mercado financiero”, art. cit. veces el importante de la venta ilícita obtenida
87 Cfr. Prieto del Pino, Ana María, El derecho en la realización del crimen”.
penal ante el uso de información privilegiada 89 Cfr. Leito Filho, José, “Notas ao crime de
en el mercado de valores, Pamplona: Arazandi, uso indevido de informação privilegiada (art.
2004, p. 98. 27-D da Lei 6.385/76)”, en RBCCrim, n.° 60,

Actualidad
tensa de intervención estatal muestra, la tutela penal se encuentra fundada en

en conformidad con lo ya expuesto, varios fundamentos, los que pasamos a
la relevancia de mayor protección de exponer.
bienes jurídico supraindividuales. El El primero de ellos ligado al bien ju-
derecho penal económico asume el pa- rídico. Existe mucha controversia sobre
pel de extremo peso para la supervisión lo que sería, realmente, el bien jurídico
del orden económico90. De esta forma, de insider trading. Castellar sustenta
la relevancia del orden económico se que existe, en verdad, confusión entre el
materializa en forma de una protección bien jurídico y su función94. El referido
social general. Esto quiere decir que el autor sustenta su posición en las ense-
Estado debe permitir condiciones bási- ñanzas de Juarez Tavarez, quien expli-
cas para la población en la relación de có que el bien jurídico solamente puede
préstamos y de ahorro91. Basándose en ser reconocido si puede ser reducido a un
lo expuesto anteriormente, en el ítem ente propio de la persona humana, y no
sobre bien jurídico, gran parte de la a una “entidad abstracta”, que no posee
doctrina brasilera entiende que el bien siquiera una estructura física organiza-
jurídico protegido en el insider son: la cional, como es el llamado mercado de
estabilidad, la eficiencia del mercado de valores mobiliarios95. El autor defiende
capitales, la protección de la confianza apenas la confianza en el mercado como
y el patrimonio de los inversores que bien jurídico a ser protegido.
utilizan sus recursos en el mercado de
capitales. De acuerdo con el penalista Concluyendo el razonamiento del
portugués da Costa Pinto, lo que está autor nacional, no existe la posibilidad
en cuestión es, en verdad, la igualdad en
94 Cfr. Castellar, João Carlos, Insider trading
lo relativo a un bien económico que es es os novos crimes corporativos, Rio de Janeiro:
la información, que debe ser igual para Lumen Juris, 2008, p. 105.
todos92. Según De Sanctis, la intención 95 De ahí nos afiliamos al entendimiento ex-
del legislador fue tutelar la mantención puesto por Gómez Iniesta citado por An-
tonio J. Monroy Antón (entre otros), para
de igualdad en los inversores93. Existen quien la confianza debe ser un bien jurídico
en Brasil posiciones contrarias a la utili- protegido, llegando este autor a afirmar que
zación del derecho penal para delitos de se debe contar con una normativa que eleve
la confianza en el mercado como su razón de
orden financiero. La posición contraria a ser. En conformidad con Gómez Iniesta, el
rompimiento del principio de igualdad de
oportunidades en virtud del uso de informa-
2006, p. 84.
ción privilegiada, por parte de alguien que la
90 Ibid, pp. 87-88. tenga, llevará a la pérdida de la confianza de
91 Ibid, pp. 89-90. los demás miembros del mercado y se verán
92 Cfr. Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda, afectadas, de éste modo, las funciones básicas
ob. cit., p. 67. que deben cumplir los órganos estatales que
93 Cfr. De Sanctis, Fausto Martín, Punibilida- regulan y fiscalizan el mercado de valores
de no sistema financeiro nacional, Sao Paulo: mobiliarios, la bolsa de valores y la CVM (Cfr.
Millennium, 2003, p. 111. Monroy Antón, ob. cit., pp. 106-107).

de afirmación de invocar el puro funcio- los mercados de valores mobiliarios97.

namiento de un mercado —el mobilia- El insider ya se encontraba regulado en
rio, por ejemplo—, como categoría de las nuevas reglas de la Ley de Sociedades
bien jurídico. Con el advenimiento de la por Acciones y en las reglas de la CVM,
Ley 10.303/2001, que también insertó con pesadas y duras penalidades. Esta
cambios en la Ley 6.404/1976 (Ley de represión es de carácter evidentemente
las Sociedades por Acciones), se añadió el administrativo. Por tanto, el legislador
art. 157 de la Ley 6.404/1976. La nueva brasilero, al tipificar el insider, lo hizo
Ley 10.303/2001, que introdujo la pre- basándose en el derecho penal (a pesar
vención del insider trading. El referido de la función reguladora y sancionadora
artículo describe expresamente el deber de la CVM), apenas como mera función,
de informar de los administradores desligándose del derecho penal clásico.
de sociedades abiertas sobre cualquier Se tiene aquí la idea de que el derecho
factor relevante, ocurrido en los nego- penal no tutela víctimas sino apenas
cios de la compañía. Ya el art. 155 de funciones98.
la Ley 6.404/1976 (Ley de Sociedades Conforme enseña García Cave-
Anónimas) trata del deber de lealtad ro, existe una dificultad en el límite
del administrador y el deber de sigilo de peligrosidad entre una infracción
sobre cualquier información, aún no administrativa y un ilícito penal99. En
divulgada en el mercado, que sea capaz verdad, la diferencia entre ellas es ape-
de influenciarlo. nas cuantitativa. El límite entre las dos
En las palabras de Eizirik, Gaal, estaría en la subsidiariedad. En este caso,
Parente y De Freitas Henriques, el
derecho societario sigue el modelo nor- 97 De acuerdo con el art. 11 de la Ley 6.385/1976,
te-americano y se encuadró en el padrón con la redacción dada por la Ley 9.457/1997,
pueden ser aplicadas por la CVM en proceso
normativo de disclosure o refrain from sancionador las siguientes penalidades:
trading, que significa el deber fiduciario a) Advertencia
del administrador de divulgar hechos b) Multa
c) Suspensión del ejercicio del cargo
relevantes o de abstenerse de utilización d) Inhabilitación para el ejercicio del cargo
de información para su provecho o de e) Suspensión de autorización o registro para
terceros96. Con el advenimiento de la el ejercicio de actividades
f ) Decisión de autorización o registro, para el
Ley 6.835/1976, el legislador opto por ejercicio de actividades de las que trata esta
la creación de una institución conocida ley
como CVM (Comisión de Valores Mobi- g) Prohibición temporal para la práctica de
determinadas actividades u operaciones
liarios), que posee competencias norma- h) Prohibición temporal de actuar de moda-
tivas y fiscalizadoras a ser ejercidas sobre lidades de operación en el mercado
98 Silva Sánchez, A expansao do direito penal,
ob. cit., pp. 114-115.
96 Cfr. Eizirik, et al, Mercado de capitais, ob. cit., 99 Cfr. García Cavero, Derecho penal económico,
p. 539. ob. cit., p. 123.

Actualidad
debe quedar claro que el derecho penal torsionan toda la construcción penal
económico no debe restablecer todas del bien jurídico, y superan con creces
las defraudaciones a las expectativas el límite del principio de intervención
derivadas de la estructura de un sistema mínima”103. Más allá de la cuestión
económico. La solución en el caso de sobre el bien jurídico protegido con la
una infracción relacionada al mercado tipificación de la conducta del insider
de capitales, que está relacionada a un trading, la naturaleza jurídica del delito
funcionamiento del sistema económico es campo de controversia en la doctrina
global, estaría en suficientes mecanismos brasilera. Parte de ella entiende que se
de restablecimiento del propio sistema trata de un delito material, en ocasiones,
económico o de dispositivos jurídicos refiriéndose al delito de peligro concreto.
extrapenales de derecho administrativo En otra corriente, se considera un delito
sancionador100. Y, por fin, la infracción formal, y también de peligro abstracto.
administrativa constituye simplemente Para De Sanctis, el delito de insider se
un indicio de una organización objeti- constituye en delito de peligro abstracto.
vamente insegura, con base en la peli- Así entendido, el autor concluye que la
grosidad estadística de la conducta101. tarea del Ministerio Público se limitará a
Para Terradillos Basoco, “Ni los la demostración de la conducta realizada
derechos subjetivos, ni los intereses, ni (utilización, con negociación, de infor-
los valores, ni la funcionalidad con rela- mación relevante), siendo ella capaz104 de
ción al sistema pueden ser un referente beneficiar el propio agente o tercero .
válido”102. Aún sobre la discusión de la En sentido semejante, Da Costa,
legitimidad del bien jurídico, en relación Alonso y Coelho llegan a la con-
a la protección del carácter funcional del clusión de que debido a la utilización
mercado e la intervención penal, relata- por el legislador del término “capaz de
mos las opiniones de Miguel Bajo Fer- propiciar” ventaja indebida, se trata de
nández y Silvina Bacigalupo: “pero, la un delito formal, “no siendo necesaria la
ley no está pensando en ninguna lesión ocurrencia de un resultado, plasmado en
sustancial del mercado a consecuencia la ganancia económica”105. Leite Filho
del uso de la información, sino más bien es partidario del entendimiento de De
en la desobediencia, en la perturbación Sanctis, definiendo la calificación jurí-
de la disciplina en la regulación del mer-
cado. De ahí que se piense en sanciones 103 Bajo Fernández y Bacigalupo, ob. cit.,
administrativas. Las sanciones penales p. 519.
son excesivas, carecen de sentido, dis- 104 Cfr. De Sanctis, Punibilidade no sistema
financeiro nacional, ob. cit., p. 113.
105 Lobo da Costa, Helena Regina; Leonardo
100 Ibid, p. 125. Alonso y Marina Pinhão Coelho, “Dos cri-
101 Ibid, p. 123. mes contra o mercado de capitais: A afirmação
102 Terradillos Basoco, Juan María, “La pro- é compartilhada por significativa doutrina”, en
tección penal del mercado financiero”, art. cit. Revista Literária de Direito 53, 2004.

dica del delito de pura actividad: “El tipo de forma que el momento consumativo
hace referencia a la ventaja indebida, más es el de la realización del resultado, la
no exige su ocurrencia para la consuma- ventaja obtenida con la utilización de
ción. Se trata, por tanto, de un delito de información privilegiada. Los juristas
pura actividad, en el que la realización acreditan que la norma penal posee
del tipo coincide con el último acto de carácter expreso en el sentido, de que la
ejecución, no existiendo producción de información sea capaz de propiciar ven-
un resultado separado espacial y tempo- taja indebida mediante la negociación
ralmente de la conducta”106. con valores mobiliarios109.
Leite Filho explica la calificación
de insider trading como delito de peligro ¿SABÍA USTED QUE?
abstracto y de mera actividad, utilizán-
El delito de insider trading es tipifica-
dose un comparativo con el delito de
do de forma distinta en ordenamien-
estelionato, definido en el art. 171 del tos jurídicos nacionales y extranje-
CP107. De otro lado, Eizirk, Gaal, Pa- ros. Un ejemplo de esta diversidad es
rente y De Freitas Henriques hacen la regulación de la figura delictiva en
parte del grupo que confiere al delito de el derecho brasilero y español. Los
insider la calidad de delito material. De términos normativos empleados en
estos ordenamientos suscitan rele-
esta forma, su momento consumativo es
vante discusión al respecto de la ca-
el de la realización del resultado, la ven- racterización del insider trading como
taja indebida obtenida con la utilización delito de peligro.
de información privilegiada. Los juristas
consideran que la norma penal posee ca-
De la misma opinión, Caste-
rácter expreso en el sentido de la exigen-
llar afirma: “se trata de un delito ma-
cia de que la información sea capaz de
terial, pues el resultado dependerá de
propiciar ventaja indebida mediante la
la ventaja que el autor venga a percibir
negociación con valores mobiliarios108.
con la negociación de la información
El delito es entendido como material,
relevante en el mercado”110. Eizirk,
Gaal, Parente y De Freitas Henri-
106 Cfr. Leito Filho, “Notas ao crime de uso
indevido de informação privilegiada”, ob. cit., ques concluyen que no podría existir
p. 112. “ventaja indebida” sin la realización del
107 El art. 171 del CP brasilero, señala: “Obtener, resultado111. A mi entender, la idea de la
para sí o para otro, ventaja ilícita, en perjuicio
ajeno, induciendo o manteniendo a alguien
en error, mediante artificio, ardil, o cualquier 109 Loc. cit.
otro medio fraudulento: Pena- reclusión, de 110 Cfr. Castellar, citado por Eizirik, et al,
uno a cinco años, y multa”. Véase, Leito Mercado de capitais, ob. cit., p. 547.
Filho, “Notas ao crime de uso indevido de 111 Cfr. Eizirik, et al, Mercado de capitais, ob. cit.
informação privilegiada”, ob. cit., p. 112. En el mismo sentido, Castellar afirma que
108 Cfr. Eizirik, et al, Mercado de capitais, ob. cit., se trata de un delito material pues el resultado
p. 547. dependerá de la ventaja que el agente venga

Actualidad
que se trata el peligro abstracto —cuya mayoría de la doctrina defiende que se

inserción en el ordenamiento jurídico- trata de un delito propio, en cuanto al
penal se debe evitar, considerando la uso indebido de información113.
inseguridad jurídica que proporcio-
na— presupone la comprensión de que 113 “El uso indebido de información privilegiada
el bien jurídico tutelado es el simple es un delito propio o especial. Reclama la
funcionamiento del mercado. especial condición del agente para aconte-
cer. El tipo objetivo de ilícito exige, como
En tanto, la redacción del art. 27-D consideración relativa al agente, que deba
mantener sigilo en relación a la información
de la Ley 6.385/1976, de hecho, nos privilegiada. La expresión es muestra del
parece lleva a la conclusión de que se deber jurídico preexistente, propio a quien,
trata de un delito de peligro abstracto en la estructura de las empresas, tenga acceso
y de un delito formal. Tal conclusión se a tales informaciones. A propósito de ilícitos
de esa naturaleza, Roxin enseña que ‘en los
vincula con la idea de que el legislador delitos especiales solo puede ser autor quien
nacional busca la protección del merca- reúna una determinada cualidad (cualificación
do de capitales, la estabilidad y el buen del autor). Por regla absolutamente general
esa cualidad consiste en una posición de
funcionamiento del mercado, como ya deber extrapenal, por lo que en estos casos
se ha dicho anteriormente. Poco impor- es mejor hablar de ‘delitos de infracción de
ta, para el legislador, la existencia de un deber’. Precisamente la hipótesis de insider
trading tipificada en el art. 27-D de la Ley
resultado material. A diferencia del tipo 6.385/1976, antes descrito, en que se exige,
penal español que prevé un resultado como condición especial referida al agen-
concreto, fijando un valor cuya ocurren- te- vale repetir- que cuente con el deber de
mantener sigilo acerca de la información
cia es necesaria para la caracterización relevante. La caracterización del ilícito como
del delito112. Desde mi punto de vista, propio (o especial), entre nosotros, sigue - si
existe la necesidad de que exista una no de forma intencional, por lo menos como
referencia a la correcta opción legislativa-,
lesión concreta al bien jurídico tutelado la tradición portuguesa y española)” [Leito
por la norma incriminadora, para que se Filho, “Notas ao crime de uso indevido de in-
tenga por acontecido el delito. formação privilegiada”, art. cit., pp. 99-100].
En sentido semejante, Castellar afirma: “Se
Por eso, sugiero, de lege ferenda, la trata de un delito propio, que sólo puede ser
alteración del tipo penal, pasándose a cometido por aquellos a los que la ley le atri-
buye un deber de lealtad, los que sean: a) los
exigir un resultado concreto, un perjui- administradores (art. 155), b) los consejeros
cio al mercado financiero. y directores (art. 145), c) los integrantes de
órganos técnicos y consultivos (art. 160), d)
Otra cuestión polémica y que no los subordinados o terceros de confianza de los
puede dejar de surgir en el escenario administradores llamados tippes (personas que
brasilero reside en el sujeto activo de reciben y usan o trasmiten tales informacio-
nes, inclusive periodistas, art. 155 §2.), e) los
información privilegiada. En Brasil, la miembros del consejo fiscal, f ) los accionistas
controladores y minoritarios (art. 22, V, de la
Ley 6.385/1976), g) las personas que prestan
a percibir con la negociación de información servicios jurídicos o contables a la compañía,
relevante en el mercado. que también están investidas por ley del deber
112 Téngase presente los términos de la legislación de sigilo, h) los agentes privados que actúan en
española. el ámbito del mercado de valores mobiliarios

De Sanctis se opone a la conside- violará el tipo, juntamente con éstas que

ración de delito especial o propio: “[Es] también deberán responder por el delito
interesante observar que a pesar de exigir de violación, existiendo entonces desvío
del sujeto activo obligación de sigilo, no de función o actividad”114.
se trata de delito propio y, por tanto no
se requiere el nexo de casualidad entre
el conocimiento del sigilo y el cargo IMPORTANTE
ocupado por el agente. Es que de forma
A pesar de que el insider trading se
diferente a lo que revelan los artículos ci- constituya como un delito en el de-
tados sobre la quiebra, aquí el legislador recho español, el derecho brasilero y
simplemente cohíbe la utilización me- el peruano, existen diferencias sobre
diante la negociación de la información varias cuestiones, especialmente refe-
relevante de la que tenga conocimiento. rentes a su legitimación y su comple-
Por ello, cualquier persona que tenga ja calificación jurídica.
acceso a ésa información, sea en razón
del cargo, o no, podrá ser encuadrada
Eizirik, Gaal, Parente y De
en el dispositivo, bastando que negocie
Freitas Henriques defienden la posi-
con valores mobiliarios. Si, por ejemplo
ción contraria con un argumento más
alguien toma conocimiento de informa-
contundente. Los autores explican que
ción porque posee contacto facilitado
existen los insiders primarios o institu-
con personas que deben guardar sigilo,
cionales, llamados de esta forma, pues
(profesionales de distribuidoras y corredoras poseen una relación especial de trabajo
de valores mobiliarios y demás instituciones con la empresa, como los accionistas
que tengan por finalidad social concesión de controladores, profesionales que ocupan
crédito, inversiones y financiamiento, ade-
más de las administradoras del mercado de
un cargo o función en el consejo, aún
información organizado y bolsas de valores sea de forma temporal115. Las personas
y de mercancías y de futuros), i) los agentes presentadas como insiders primarios
públicos encargados de la fiscalización del tendrían un acceso directo a la infor-
sector (integrantes de la CVM, Bacen e CMN)
y también aquellas referidas a la Instrucción mación, con condiciones para evaluar
CVM 358 (art. 13, §§ 1, e 2). Es claro que si la información es relevante116. Ya los
existirá la posibilidad de que la información insiders secundarios, famosos tippees del
relevante haya sido obtenido por un extraneus
y por otros medios que no indiquen relación derecho norteamericano, son aquellos
de causalidad con aquellas personas obligadas que reciben los tips (indicaciones) di-
al deber de lealtad. Esos medios pueden ser recta o indirectamente de los insiders
lícitos (captar de casualidad en un restaurante)
o ilícitos (interceptación) telefónicos. Esto, po-
rém, no clasificaría el delito como común, y es
que el tipo ostenta la expresión de la cual debe
mantener sigilo, no siendo prevista punición 114 Cfr. De Sanctis, Fausto Martín, Punibilidade
en la esfera penal para los casos previstos en no sistema financeiro nacional, ob. cit., p. 110.
el §4. del art. 115 de la Ley 6.404/1976, por 115 Cfr. Eizirik, et al, Mercado de capitais, ob. cit.,
cuenta del principio de legalidad” [Castellar, p. 545.
ob. cit., pp. 120-121]. 116 Loc. cit.

Actualidad
primarios117. Los insiders secundarios no 251-B sobre ‘Manipulación de precios

estarían obligados al deber de sigilo y en el mercado de valores’’. Finalmente,
tampoco tendrían condiciones para eva- se agregó también el art. 245-A sumi-
luación de una información relevante118. llado como “Falsedad de Información
Por tanto, apenas los insiders primarios presentada por un emisor en el mercado
pueden ser considerados como sujetos de valores’.
activos del delito. Los insiders secundarios Recordaba Reaño Peschiera en
no pueden practicar el delito de insider el 2001 que la finalidad de la Ley del
trading por inexistencia de su obligación Mercado de Valores es promover el de-
de “guardar sigilo”, más podrían ser sarrollo ordenado y la transparencia del
responsabilizados en la esfera adminis- mercado bursátil, así como la adecuada
trativa por la CVM119. protección del inversionista, pues así lo
señalaban inequívocamente los arts. 1,
6. La regulación del insider trading en 2 y 28 de la LMV vigente. Esta es de
el derecho peruano hecho la razón de ser del insider trading
En el derecho peruano hizo su estre- en los Estados Unidos, tal y como lo
no el delito de insider trading mediante hemos podido ver. Resulta inaceptable e
el D. Leg. N.° 861, del 22 de octubre de intolerable desde este punto de vista una
1996, que introdujo el art. 251-A del CP transacción en la que una de las partes
con una sanción máxima de cinco años cuenta con información privilegiada y la
para la modalidad genérica. otra es indefectiblemente perjudicada.
A la versión original del tipo penal El citado profesor analizaba las
de insider trading se le añadió un segun- teorías del equal access, misappropiation
do párrafo el 22 de octubre de 1996, theory, y la fiduciary duty theory. Lo
mediante la Novena Disposición final propio hacia el profesor Pablo Huerta
del D. Leg. N.° 861, incorporando una Canales en ese mismo año.
agravante y un tercer párrafo el 26 de Lo primero a señalar es que en este
junio del 2013, mediante el art. 14 de delito es especialmente problemático
la Ley N.° 30050, sobre la obligatorie- proceder a la valoración de cuál de éstas
dad de contar con un informe técnico teorías es la correcta y aún de cuál puede
de la Superintendencia del Mercado de encontrar cabida en la regulación nacio-
Valores de forma previa a la interpo- nal, si se cae en cuenta que éstas teorías
sición o formalización de la denuncia surgieron producto del case law ameri-
penal, es decir como un “requisito de cano, los deseos de sanción locales, su
procedibilidad’’. En el 2011 se sumó al tendencia vindicativa, y la permanente
derecho penal bursátil del Perú el art. ampliación del ámbito de prohibición
frente a casos concretos y no producto
117 Loc. cit. de un sistema racional que verificara
118 Loc. cit. los méritos dogmáticos de una u otra
119 Ibid, pp. 545-546. teoría o su compatibilidad con princi-

pios propios del derecho penal del civil más posible en el primer párrafo, esto
law e incluso de compatibilidad con la es a quienes adquieren la información
Constitución. producto de su vínculo con la empresa.
Ello, debido a que no puede conver-
IMPORTANTE tirse al derecho penal económico en un
derecho penal sin límites y autoritario,
Considerar que el tipo peruano de in-
sider trading es un delito patrimonial bajo el manto de una falaz modernidad.
significaría avalar la existencia —vía Destaca en el tipo penal peruano
interpretación— de un tipo general la condición de delito especial propio
de uso indebido de información lo
que implicaría ni más ni menos que de la agravante. Como se ha dicho, es
la temida administrativización del claro que la “modalidad genérica” solo
derecho penal, e interpretar en con- puede cometerse por quien genera un
tra de todos los antecedentes a nivel grave perjuicio, en beneficio propio o a
mundial de la figura. través de terceros. No es necesario en-
tonces —como se ha dicho— partir de
Sin perjuicio de lo expuesto, debe que se “tomado” una u otra teoría. Por
estarse de acuerdo con Huerta Canales si fuera necesaria la aclaración, la identi-
quien señala que el modelo peruano ficación de una fuente, no significa que
se encuadra en la lógica de la teoría de inevitablemente se deba interpretar la
la apropiación, por entenderse que se legislación nacional bajo los parámetros
ha sustraído un recurso propio de la de la teoría en su lugar de origen, pues
empresa y que no debe ser usado para el trasplante legal es aún materia de
el beneficio de quienes la integran ni interpretación. Lo importante es que
de terceros120. Téngase presente que no la modalidad peruana se centra en el
decimos que el modelo peruano “acoja insider que actúa en beneficio propio,
la teoría”, ni que “la teoría encuadre”, usando o no terceros.
sino que el modelo peruano encaja en “la
Una doctrina nacional ha conside-
lógica de la teoría de la apropiación’’ lo
rado que el delito de insider trading ten-
que no es lo mismo. Como consecuencia
dría naturaleza patrimonial atendiendo
de esta distinción, y dado que de derecho
a su redacción y otro ha considerado “el
penal se trata, el intérprete se encuentra
artículo 251-A del Código Penal Perua-
autorizado a considerar como penal-
no no exige la causación de un perjuicio
mente relevantes los casos más graves de
apropiación de información relevantes y patrimonial, sino que circunscribe el
cerrando el círculo de sujetos activos lo resultado típico a la obtención de un
beneficio o evitación de un perjuicio.
Es preciso advertir, que en los negocios
120 Huerta Canales, Pablo, “El insider trading y
el uso de información privilegiada”, en Revista bursátiles la obtención de beneficios no
Derecho y Sociedad, n.° 17, Lima: 2001, p. 175. necesariamente implica el detrimento

Actualidad
patrimonial de un inversionista concre-

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
to, pues la causación del perjuicio debe
ser entendida en términos colectivos e Cada país puede y debe buscar la
institucionales referida exclusivamente a mejor solución para enfrentar los
la frustración de las expectativas de lucro problemas que surgen con sus ex-
de los inversionistas”121. periencias al transcurrir del tiempo.
La represión del insider está íntima-
Considerar que el tipo peruano de mente ligada a cuestiones de política
insider trading es un delito patrimonial criminal. En cuanto a su legitimidad,
significaría avalar la existencia —vía existen escuelas doctrinarias cuyos
interpretación— de un tipo general de seguidores sustentan que el insider,
uso indebido de información lo que im- como delito económico, debería per-
plicaría ni más ni menos que la temida manecer fuera del sistema penal.
administrativización del derecho penal,
e interpretar en contra de todos los an-
tecedentes a nivel mundial de la figura. 7. Conclusión
Debe decir que respecto a la prime- − A pesar de que el insider trading se
ra, si algo muestra el derecho comparado constituya como un delito en el de-
es por sobre todas las cosas que el insider recho español, el derecho brasilero y
trading es un delito que no tiene natura- el peruano, existen diferencias sobre
varias cuestiones, especialmente
leza patrimonial, en el sentido del delito
referentes a su legitimación y su
de estafa y/o apropiación ilícita, sino un
compleja calificación jurídica. El
delito pensado en el common law ame-
derecho comparado posibilita un
ricano como un delito contra el sistema mayor estudio y profundización
del mercado de valores e importado en el tema como dijera hace tanto
bajo esta misma lógica. Entrando en la René David. Cada país puede y
segunda opinión, es claro que el perjui- debe buscar la mejor solución para
cio debe ser entendido en clave colectiva, enfrentar los problemas que surgen
por lo que es de compartir la opinión con sus experiencias al transcurrir del
del autor. En este sentido, y dado que tiempo. La represión del insider está
no es un delito tradicional, bien puede íntimamente ligada a cuestiones de
entenderse el “perjuicio patrimonial” en política criminal. En cuanto a su legi-
clave colectiva, marcando distancia de timidad, existen escuelas doctrinarias
la visión tradicional propia del derecho cuyos seguidores sustentan que el
penal nuclear . 122
insider, como delito económico,
debería permanecer fuera del sistema
penal.
121 Reaño Peschiera, “La problemática del
bien jurídico protegido en el delito de Insider − Desde una perspectiva garantista, el
Trading y su técnica de protección”, art. cit. derecho penal no puede flexibilizar
122 Loc. cit.

sus reglas, pues él debe permanecer Berdugo Gómez De la Torre, Ignacio; Luis
como ultima ratio. El derecho penal Arroyo Zapatero; Juan Carlos Ferré
Olive; Nicolás García Rivas; José Ramón
formaliza la forma más drástica de Serrano Piedecasas y Juan Terradillos
solución de problemas en la socie- Basoco, Curso de derecho penal: Parte gene-
dad. Solamente debe ser utilizado ral, Barcelona: Experiencia, 2004.
cuando no exista otra forma de Bianchini, Alice; Antonio García Pablos de
Molina y Luiz Flávio Gomes, Direito penal:
tutela. En los delitos financieros, Introdução e princípios fundamentais, 2.a ed.,
como en el caso del insider, existen vol. 1, Sao Paulo: RT, 2009.
mejores elementos para su represión Borges D’Urso, Luiz Flávio, “Proteção penal
en el ámbito administrativo. dos mercados financeiros: tipificação do
insider trading”, en De Faria Costa, José y
− En el caso del Perú, existen normas Marco Antonio Marques da Silva, Direito
administrativas y penales, las que han Penal especial, processo penal e direitos fun-
mostrado —ambas— tener natura- damentais: visão luso-brasileira, Sao Paulo:
Quartier Latin, 2006.
leza simbólica. Cruz Bottini, Pierpaolo, Crimes de perigo abs-
− Entre los adeptos a la criminalización tracto e principio da precaução na sociedade
de la figura, existen divergencias de risco, Sao Paulo: RT, 2007.
sobre la forma de tipificación como De Sanctis, Fausto Martín, Punibilidade no
sistema financeiro nacional, Sao Paulo: Mi-
delito. En Brasil, el delito de insider llennium, 2003.
trading es tipificado como delito en Eizirik, Nelson; Ariádna B. Gaal; Flávia Pa-
el art. 27-D de la Ley 6.385/1976. rente y Marcus de Freitas Henriques,
Algunos sustentan que se trata de Mercado de capitais. Regime jurídico, 2.a ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
un delito formal, mientras que otros
Eser, Albin; Winfried Hassemer y Bjour
hablan de un delito material. Desde Burkhardt, La ciencia del derecho penal
mi punto de vista, se trata de un ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo
delito formal. Blanch, 2004.
− Más allá, de lege ferenda sugiero Ferrandis Ciprián, Daniel y Lucía Martínez
Garay, “Tratamiento penal del abuso de
—para Brasil— la alteración del información privilegiada en el mercado
tipo penal, con vistas a instituir la financiero”, en Estudios Penales y Crimino-
necesidad de un resultado concreto, lógicos, n.° xxiii, Santiago de Compostela:
2001-2002.
un perjuicio al mercado de capitales,
García Cavero, Percy, Derecho penal económico:
para que se tenga por caracterizada Parte general, 2.a ed., Lima: Grijley, 2007.
lesión al bien jurídico tutelado por Castellar, João Carlos, Insider trading es os novos
la norma incriminadora. crimes corporativos, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
8. Referencias bibliográficas Greco, Luís, “Principio de ofensividad y delitos
de peligro abstracto: una introducción al
Ali, Paul U, y Greg. N. Gregoriou, Insider debate sobre el bien jurídico y las estructuras
Trading: Global development and analysis, del delito”, en RBCCrim, n.° 49, 2004.
Londres: Boca Ratón, 2009. Hartmann, Joerg, “Insider trading: An eco-
Beck, Ulrick, La sociedad del riesgo: hacia una nomic and legal problema: How would
nueva modernidad, Barcelona: Paidós, 2002. o’hagan come out under the New German

Actualidad
securities trading act?”. Disponible en <bit. Prieto del Pino, Ana María, El derecho penal
ly/2wgDZWt>. ante el uso de información privilegiada en el
Henning, Peter J., “What”s so Bad about Insider mercado de valores, Pamplona: Arazandi,
Trading Law?”, en The Business Lawyer, vol. 2004.
70, n.° 3, editada por la Business Law Section Queralt Jiménez, Joan J., Derecho penal espa-
de la American Bar Association, 2015. ñol: Parte especial, 3.a ed. Barcelona: Bosch,
Huerta Canales, Pablo, “El insider trading y el 1996.
uso de información privilegiada”, en Revista Quintanar Díez, Manuel, “Análisis de la na-
Derecho y Sociedad, n.° 17, Lima: 2001. turaleza jurídica y del objeto material del
Landrove Díaz, Geraldo, El nuevo derecho penal, tipo de injusto del artículo 285 del Código
Valencia: Tirant lo Blanch, 2009. Penal: Delito de abuso de información privi-
Leito Filho, José, “Notas ao crime de uso legiada”, en Cuadernos de Política Criminal,
indevido de informação privilegiada (art. n.° 88, Madrid: 2006.
27-D da Lei 6.385/76)”, en RBCCrim, Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Estudios de
n.° 60, 2006. derecho penal económico, Arazandi: Cizur
Lobo da Costa, Helena Regina; Leonardo menor, 2009.
Alonso y Marina Pinhão Coelho, “Dos Reaño Peschiera, José Leandro, “La proble-
crimes contra o mercado de capitais: A mática del bien jurídico protegido en el
afirmação é compartilhada por significativa delito de Insider Trading y su técnica de
doutrina”, en Revista Literária de Direito protección”, en Themis, n.° 42, Lima: 2001.
53, 2004.
Ruiz Rodríguez, Luis Ramón, “El abuso de
López Barja de Quiroga, Jacobo, “El insider información privilegiada en derecho espa-
trading”, en Anuario de Derecho Penal y
ñol, con referencias a las normativa bursátil
ciencias penales, t. xlvi, fasc.1, Madrid:
argentina”, en De la Cuesta Aguado, Paz
enero-abril de 1994.
Mercedes (dir.), Derecho penal económico,
López Peregrin, María Carmen, “El insider Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.
trading o abuso de información privilegiada
bursátil’’, en Actualidad Penal, n.° 29, Ma- Silva Sánchez, Jesús María, A expansao do di-
drid: julio de 1993. reito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós industriais, vol. 11, traducido
Manne, Henry G., Insider Trading and the stock por Luiz Otávio de Oliveira Rocha, Sao
market, New York: Free Press, 1996.
Paulo: RT, 2002.
Marnove, Michel, “The harm from insider
Silveira, Renato de Mello Jorge, Direito penal
and informed speculation”, en The Quar-
económico como direito penal de perigo, São
terly Journal of Economics, vol. 104, n.° 4,
Oxford: noviembre de 1989, pp. 823-845. Paulo: RT, 2006.
Recuperado de <bit.ly/1QhCtqp>. Terradillos Basoco, Juan María, “La pro-
Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho penal tección penal del mercado financiero”, en
económico y de la empresa: Parte general, 2.a Faraldo-Cabana, Patricia e Inmaculada
ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Valeije Álvarez (coords.), I Congreso
Hispano-Italiano de Derecho Penal Económi-
Martins Proença, José Marcelo, Insider Tra-
co, La Coruña: Universidad de La Coruña,
ding: régimen jurídico del uso de informaciones
privilegiadas en el mercado de capitales, Sao 1998, pp. 159-182.
Paulo: Quartier Latin, 2005. Tiedemann, Klaus, Derecho penal económico:
Natal de Paula, Aureo, Crimes contra o sistema Introducción y parte general, Lima: Grijley,
financeiro nacional e o mercado de capitais. 2009.
Comentários á Lei 7.492/86 e aos artigos Zaffaroni, Eugenio y José Henrique Pieran-
incluídos pela Lei 10.303/01 a Lei 6.385/76. geli, Manual de direito penal brasileiro, 7.a
4.a ed., Curitiba: Juruá, 2014. ed., vol. 1, Sao Paulo: RT, 2008.


Milena Gordon Baker - El Delito de Insider Trading - Aspectos Generales y Estudio Comparativo de Las Legislaciones Española, Brasilera y Peruana

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Milena Gordon Baker - El Delito de Insider Trading - Aspectos Generales y Estudio Comparativo de Las Legislaciones Española, Brasilera y Peruana

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Área práctica

Doctrina Criminología / Política criminal

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 327

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

1. Introducción la probabilidad de castigo de un delito,

328 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

del derecho penal. Se alega que no protección de bienes de toda la colec-

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 329

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

La noción de bien jurídico espiri- limitada a la tutela de valores humanos

330 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

la política criminal9. De las lecciones garantiza un mínimo de confiabilidad

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 331

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

su incriminación13. No obstante, en el Es oportuno mencionar, por la

332 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

como delito de peligro, abstracto o con- Los riesgos y peligros propios de la

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 333

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

una nueva forma de tipos penales, que En el ambiente de criminalidad

334 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

frentar los nuevos contextos de riesgos. las expectativas sociales derivadas de la

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 335

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

de vista de un observador situado en el es que en él, el elemento del injusto está

336 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

suscitan relevante discusión al respecto algunos años más tarde45. En 1989, la

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 337

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

de Valores. Como consecuencia de una formación de precios y transparencia del

338 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

y de confianza depositada en el sujeto que tendría en cuenta sobre todo las

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 339

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

el funcionamiento del mercado no mercado de valores está destinado a la

340 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

Volviendo a España, el delito apenas de peligro abstracto74. En la lectura de

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 341

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

a € 600.000 euros, se convierte en una es la persona que posee la información

342 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

la empresa (§)— y también aquellos

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 343

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

tensa de intervención estatal muestra, la tutela penal se encuentra fundada en

344 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

de afirmación de invocar el puro funcio- los mercados de valores mobiliarios97.

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 345

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

346 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 347

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

que se trata el peligro abstracto —cuya mayoría de la doctrina defiende que se

348 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

De Sanctis se opone a la conside- violará el tipo, juntamente con éstas que

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 349

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

primarios117. Los insiders secundarios no 251-B sobre ‘Manipulación de precios

350 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354

Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354 Actualidad Penal 351

Penal Criminología / Política criminal Milena Gordon Baker

patrimonial de un inversionista concre-

352 Instituto Pacífico Número 38 • Agosto 2017 • pp. 327-354