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Manuel Atienza: Podemos hacer más. Otra forma de pensar el

Derecho, Pasos Perdidos, Madrid, 2013.

Por Josep Aguiló Regla

Si las recensiones llevaran título, el de esta podría ser el siguiente:

“Un gran libro con un título ambiguo: ¿podemos o debemos hacer más?”.
Pero vayamos por partes.

¿Por qué un gran libro? Porque se trata de una magistral ilustración

de lo que el autor llama en la presentación “Otra forma de pensar el
Derecho”. Es decir, se trata de una colección de trabajos que recorren los
más variados temas jurídicos (muchos de ellos de “rabiosa actualidad”) y
que en su conjunto pretenden cambiar la imagen estándar que se tiene del
Derecho. Así, por ejemplo, se abordan los cambios que para la cultura
jurídica implican los fenómenos de la globalización y de la
constitucionalización de los ordenamientos jurídicos; el desafío para la
libertad de expresión que supone la cuestión de las caricaturas de Mahoma;
el problema de las relaciones de compatibilidad/incompatibilidad entre
justicia (jurisdicción) constitucional y escepticismo moral; la
posibilidad/necesidad de una lectura moral de la crisis que estamos
viviendo; el desastre social de los desahucios y el nefasto papel jugado por
los jueces españoles (o por muchos de ellos); etc. Hasta ahí, nada
extraordinario: los temas, en realidad, son bastante comunes y quien más o
quien menos es consciente de que el mundo está sufriendo una
transformación acelerada y de que, por tanto, la cultura jurídica tiene que
adaptarse si quiere seguir cumpliendo las funciones civilizatorias que
supuestamente la dotan de sentido. Por tanto, la bondad del libro no se halla
centralmente en los temas elegidos ni en las tesis sostenidas por Atienza.
¿Dónde situar, pues, la alegada grandeza?
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En mi opinión, lo que resulta realmente sobresaliente es que el libro

reúne un conjunto de trabajos que consiguen algo muy poco común en la
literatura jurídica: se trata de contribuciones relevantes y valiosas tanto
para la cultura jurídica interna como para la externa. Es decir, van dirigidos
tanto a los juristas profesionales como al público en general interesado por
el Derecho. Todos esos destinatarios encuentran materia sobre la que
aprender y reflexionar; y, a todos ellos, Atienza trata de convencerles de
que “otra forma de pensar el Derecho” es posible. Algunos de los trabajos
van más dirigidos a un público que a otro, pero ello no desnaturaliza lo que
acabo de decir ni lo que pretendo concluir: el gran mérito del libro es que
se trata de cultura jurídica en el sentido cívico de la expresión. Siguiendo
una clasificación que el autor usa (pág. 59), podría decirse lo siguiente: se
trata de un libro de Derecho que no va dirigido ni a avispados-
desaprensivos, ni a idiotas, ni a parias; sus destinatarios son los ciudadanos
(sean juristas o no).

Ahora bien, más allá de sostener que “otra forma de pensar el

Derecho” es posble, los mensajes que Atienza lanza a los juristas y a los no
juristas no son, me parece, exactamente los mismos. Empecemos por el
público no jurista. El segmento del público no jurista al que se dirige el
libro con más claridad es el de los ciudadanos progresistas: personas que
ven con horror cómo van creciendo de manera acelerada los desequilibrios
sociales y las injusticias; que creen que el mundo es un lugar
“manifiestamente mejorable” y que, en consecuencia, piensan también que
hay que diseñar proyectos de cambio y de progreso. Pues bien, el mensaje
que Atienza dirige a todo ese público es, me parece, más o menos el
siguiente: frente a lo que tradicionalmente ha creído gran parte del
pensamiento de izquierdas y progresista (que el Derecho era un
instrumento de dominación y un obstáculo para el cambio social), hay que
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tomar conciencia de que es posible “pensar” (leer, entender, interpretar) el

Derecho de una manera alternativa a la meramente formalista, autoritativa
y conservadora. Esos ciudadanos deben, por tanto, superar algunos
prejuicios y tomar conciencia de que reequilibrar el mundo pasa en gran
medida por juridificar (o rejuridificar) muchos ámbitos de nuestras
relaciones sociales; y que la solución (o, al menos, el enderezamiento) de
los problemas detectados pasa necesariamente por usar el Derecho de una
determinada manera. En este sentido, el mensaje que cabe extraer del libro
para la cultura jurídica externa es nítido: no hay alternativa al Derecho y
cualquier proyecto de transformación social necesita contar con él. Un
corolario de esta tesis es que el pensamiento progresista debe mostrar más
interés por el Derecho y aspirar a un conocimiento y comprensión del
mismo no meramente superficial. Si bien se considera, el título del libro es
perfectamente coherente con este mensaje de Atienza. Dado que queremos
cambiar el mundo y que otra forma de pensar el Derecho es posible,
entonces podemos hacer más desde el Derecho de lo que tradicionalmente
se ha venido creyendo. Se trata, recogiendo una vieja terminología, de un
alternativismo jurídico “externo”: queremos y contamos con el medio,
luego podemos (hacer más).

¿Por qué decía, pues, que el título del libro era ambiguo? Porque no
refleja, me parece, el mensaje que Atienza pretende enviar a los juristas
profesionales a propósito de las diferentes “formas de pensar el Derecho”.
Ello se percibe clarísimamente, por ejemplo, en el capítulo titulado “Los
desahucios, los jueces y la idea de Derecho”. Allí no hay dos formas
alternativas de leer (pensar) profesionalmente el Derecho de forma que, en
función de los deseos, sensibilidades o proyectos de los jueces (en este
capítulo son los sujetos protagonistas), “podrán” elegir entre ellas y, en
consecuencia, si eligen “la otra” (la propuesta por Atienza) “podrán” hacer
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más. El mensaje, en términos profesionales, no es en absoluto “dado que

podemos elegir, podemos hacer más”. Atienza no es ni mucho menos un
“alternativista interno” que cree que hay formas alternativas de pensar el
Derecho y que todas ellas son igualmente correctas o válidas en términos
jurídicos (y, por tanto, jurídicamente equivalentes entre sí). En mi opinión,
cuando se trata de discutir entre profesionales del Derecho las distintas
“formas de pensar el Derecho”, el planteamiento de Atienza es totalmente
diferente; y su pensamiento puede sintetizarse en las dos siguientes tesis:
Una, las diferentes formas convencionalmente aceptables de pensar el
Derecho no resultan equivalentes en términos jurídicos; unas son
jurídicamente superiores (mejores, más correctas) que otras. Y, dos, en
términos profesionales no se es libre de elegir lo que no es lo mejor, es
decir, no se puede elegir “lo peor”. O dicho de otra manera: la excelencia
profesional en el mundo jurídico exige pensar el Derecho de la mejor
manera posible; y la manera mejor está mucho más allá de las lecturas e
interpretaciones meramente formalistas y autoritativas. En este sentido,
muchas de las decisiones y opiniones de jueces que aparecen recogidas en
el referido capítulo de los desahucios son estrictamente incompatibles con
la concepción que Atienza tiene de la ética judicial, de la excelencia
judicial.

Pues bien, si lo que acabo de decir es acertado, resulta que el

mensaje que Atienza lanza a la cultura jurídica interna, a los profesionales
del Derecho, no es ni mucho menos “podemos hacer más”. Su mensaje es,
si lo he interpretado correctamente, otro bien diferente: Si esta otra forma
de pensar el Derecho es superior, entonces debemos hacer más”.