Javier Villa García

Socio

García Sayán Abogados

Proceso y Constitución:

Las Garantías del Justo Proceso

Palestra Editores, Edición Mayo 2013 (Pag. 385)

La Prueba Prohibida en la Constitución, Corte Suprema y el Tribunal

Constitucional.- Concepto de Prueba Prohibida.- Nexo Causal y el Argumento de
la Fuente Independiente.- Teoría del Fruto del Árbol Prohibido.- Conflicto: Prueba
Prohibida vs Derecho a Probar.- La Prueba Prohibida está referida a la Fuente
de Prueba o al Medio Probatorio o a ambos.- Prueba Prohibida y Prueba
Irregular.- Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el
Proceso Civil.- Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el
Proceso Civil.- Excepciones a la Prueba Prohibida.- Conclusiones.

1. Introducción.

La teoría de la prueba prohibida se originó en los Estados Unidos de Norte

América como una regla de exclusión (del proceso) del material probatorio
obtenido de manera ilegal. Su fundamento fue disuadir a la policía para que no
procurase fuentes de prueba vulnerando derechos fundamentales por cuanto
sería excluida del proceso y no valorada por el Juez.

Posteriormente, la teoría de la prueba prohibida extendió su vigencia a otros

países. En nuestro caso, a diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos de
Norte América, la prueba prohibida tiene como fundamento la defensa de los
derechos constitucionales prohibiendo que la fuente de prueba que hubiera sido
obtenida mediante la vulneración de los mismos pueda incorporarse al proceso.

Hoy en día se constata -desde una perspectiva comparada de la aplicación de la

prueba prohibida- la tendencia general de la jurisprudencia de distintos países
de crear reglas de excepción a la exclusión de la prueba prohibida permitiendo
con ello que, en determinados casos, ésta pueda ser admitida y valorada por el
Juez. Es decir, no importa tanto que la prueba sea prohibida o no, en tanto se
castigue al verdadero culpable. En ese contexto, los Tribunales han creado
excepciones como la del descubrimiento inevitable, o de la buena fe, o de la
conexión de antijuricidad porque consideran que los ciudadanos jamás
entenderían que un comprobado delincuente no fuera sancionado y dejado en
libertad por un “mero tecnicismo legal”.
La doctrina de la prueba prohibida ha sido aplicada tradicionalmente en el ámbito
del derecho penal; sin embargo, la problemática que ésta origina excede el
proceso penal y de hecho se presenta, también, en otros procesos como: el civil,
el laboral, el contencioso administrativo o el de familia.

El presente artículo se centrará en el análisis de la prueba prohibida en el

proceso civil.

2. La Prueba Prohibida en la Constitución, Corte Suprema y el Tribunal

Constitucional.

Nuestra Constitución Política regula de manera expresa la prueba prohibida

indicando cuál es y los efectos que ésta produce en el proceso.

Al respecto el Artículo 2.10 de la Constitución referido al secreto y a la

inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados dispone lo
siguiente:

“Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del Juez, con las garantías previstas en la ley. (…) Los documentos privados
obtenidos con violación de éste precepto no tienen efecto legal (…)” (Lo
resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el Artículo 2.24.h de la Constitución referido a la libertad y

seguridad personal establece lo siguiente:

“Nadie debe ser víctima de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a

tortura o a tratos inhumanos o humillantes. (…) Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad” (Lo resaltado es nuestro).

De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o

declaraciones que hubieran sido obtenidas vulnerando los derechos
constitucionales arriba indicados “no tendrán efecto legal” y “carecerán de
valor” (probatorio).

En Sede Judicial, el 11 de diciembre de 2004, el Pleno Jurisdiccional Superior

Nacional Penal realizado, en la ciudad de Trujillo, distinguió entre prueba ilícita y
prueba irregular acordando lo siguiente ([1]):

“Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba
irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre ilicitud de la
prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e
incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la
obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental
del imputado. La segunda se produce cuando se viola una norma de
carácter procesal al momento de la incorporación de la prueba al
proceso (…)” (Lo resaltado es nuestro).
Del referido Pleno Jurisdiccional se desprende que es prueba ilícita aquella que
se obtiene vulnerando algún derecho constitucional; en tanto que prueba
irregular aquella que se produce vulnerando una norma procesal al momento de
su incorporación al proceso.

Posteriormente, el 04 de mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema en el considerando 6.C de la ejecutoria dictada en el proceso
signado como Recurso de Nulidad No. 05-02-2008, señalo lo siguiente con
relación a la prueba prohibida:

“C).- De la prueba prohibida. La “prueba prohibida o ilícita” es aquella

prueba, cuya obtención o actuaciones lesionan derechos fundamentales o
se violan normas constitucionales, de modo que la misma deviene
procesalmente en inefectiva e inutilizable por lo tanto,… carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales (…)”.

Luego, el 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia

en el proceso signado con el No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qué es prueba
prohibida, su naturaleza jurídica y los efectos que ésta produce en el proceso.

En el considerando 15 de la referida sentencia el Tribunal Constitucional define

la prueba prohibida de la siguiente manera:

“De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de
algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango legal o
infralegal” (Lo resaltado es nuestro).

En relación a la naturaleza jurídica de la prueba prohibida el Tribunal

Constitucional en la indicada sentencia ha establecido en el considerando 7 lo
siguiente:

“En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta

variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba
prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba
prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el
medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental
sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la
situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba
sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una
persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio
probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra
únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud” (Lo
resaltado es nuestro).

De la cita anteriormente transcrita se desprende el efecto que la prueba prohibida

debería producir en el proceso. A criterio del Tribunal, la licitud de la prueba es
un presupuesto para su admisión al proceso (como también lo son el principio
de utilidad, de pertinencia, de idoneidad, etc.); en tal sentido, la prueba
prohibida no debería ser admitida al proceso por el Juez y, si lo fue, debería
ser excluida estando el Juez prohibido de extraer argumentos y
consideraciones de prueba de la misma.

En conclusión, según el Tribunal Constitucional la prueba prohibida es un

derecho fundamental y, además, una regla de exclusión de la fuente de prueba
del proceso.

Por último, el Código Procesal Civil regula de manera totalmente deficiente la

prueba prohibida. Al respecto, el Artículo 199 referido a la ineficacia de la prueba
dispone lo siguiente: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por
simulación, dolo, intimidación violencia o soborno”.

3. Concepto de Prueba Prohibida ([2]).

La doctrina no es pacifica con relación a la definición de la prueba

prohibida. Tradicionalmente se admiten dos conceptos uno amplio y otro
restringido de ella.

En sentido amplio se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene o

produce vulnerando el ordenamiento jurídico en general, sea que la vulneración
sea de una norma de rango constitucional o legal.

En sentido restringido se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene

vulnerando uno o más derechos fundamentales.

En nuestra legislación -conforme ha sido indicado en el numeral anterior-, el

Tribunal Constitucional y la Corte Suprema han coincidido en considerar la
prueba prohibida en su acepción limitada o restringida. Sin embargo, existe una
diferencia entre ellos, el Tribunal Constitucional la ha definido como aquella que
se “obtiene” vulnerando los derechos fundamentales, en tanto que la Corte
Suprema la definió como aquella que se “obtiene o actúa” vulnerando los
derechos fundamentales.

Es decir, a criterio de la Corte Suprema existirían dos momentos en los que la

prueba podría adquirir el carácter de prohibida. En el momento que fue obtenida
(fase extra-procesal o previa al proceso) o al actuarse en el proceso.

Por prueba prohibida entenderemos, básicamente, aquella que ha sido obtenida

mediante la vulneración de algún derecho fundamental y no a la practicada
vulnerando algún derecho fundamental por cuanto, en el proceso civil, los medios
probatorios deben actuarse en Audiencia con presencia del Juez, en cuyo
supuesto, es muy poco probable que pueda actuarse una vulnerando algún
derecho fundamental.

Teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional que dispone, que los jueces deben interpretar y
aplicar las leyes y normas reglamentarias de acuerdo con los principios
constitucionales y la interpretación de los mismos que efectúe el Tribunal
Constitucional tenemos que, en nuestra legislación, habría quedado zanjado el
debate que pudo haber existido entre el concepto amplio o el restringido de
prueba prohibida. Según el Tribunal Constitucional es prueba prohibida
aquella que se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho
fundamental, más no de uno de rango legal o infralegal ([3]).

4. Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.

Para que la fuente de prueba pueda ser excluida del proceso es necesario que
exista una relación de causalidad entre el derecho fundamental conculcado
(causa) y la prueba prohibida (efecto). Es decir, no basta la lesión del derecho
fundamental sino que ésta debe ser producida para obtener una fuente de
prueba que, de otra manera, no se hubiera obtenido.

Si la obtención de la fuente de prueba se produjo independientemente o de forma

ajena a la vulneración del derecho no hay motivo para su rechazo. Si nos
encontramos frente a una prueba obtenida de forma independiente, autónoma,
que no guarda relación causal con la violación del derecho constitucional, la
misma debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

Íntimamente vinculado a este tema está el argumento de la Fuente

Independiente originado, en E.E.U.U., en el caso Bynum vs USA, en 1960, en
virtud del cual luego que el Tribunal excluyera del proceso las huellas dactilares
obtenidas como consecuencia de una detención ilegal, posteriormente, mientras
se procesaba al acusado, el Juez admitió e incorporó al proceso otra muestra de
huellas dactilares encontradas en los archivos de la policía.

En el momento que se produjo la detención se tomaron huellas dactilares al

detenido y luego, como consecuencia de una pericia practicada se determinó
que las mismas coincidían con las existentes en el lugar del robo. Dicha prueba
pericial fue considerada ilícita por cuanto las huellas dactilares del detenido se
originaron en una detención ilegal.

Posteriormente, la policía presentó una nueva prueba pericial practicada en base

a huellas dactilares antiguas existentes en los archivos del FBI, que no tenían
conexión con las tomadas tras la detención ilegal. Dichas huellas coincidían con
las encontradas en el lugar del robo. La Corte Suprema aceptó esta nueva
prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto
ilegal.

Al argumento de la Fuente Independiente es considerado erróneamente por un

sector de la doctrina como una excepción a la prueba prohibida cuando, en
realidad, no es una excepción sino un argumento para la inaplicación de la
misma por ausencia de una relación de causal entre la violación del derecho
fundamental y la fuente de prueba incriminatoria.

5. Teoría del Fruto del Árbol Prohibido.

La teoría del fruto del árbol prohibido se aplica a las pruebas derivadas; es
decir, a aquellas otras que se originan u obtienen de una prueba prohibida y
persigue que las mismas –al igual que la prueba prohibida- sean excluidas del
proceso y no sean valoradas por el Juez.

La teoría del fruto del árbol prohibido se sustenta en que la prueba prohibida no
sólo debe ser excluida y no valorada en el proceso sino que, además, la misma
no debe ser utilizada en lo absoluto en el proceso. De esa manera todo
elemento probatorio (sean objetos tangibles, declaraciones o información) que
se origine o se obtenga como consecuencia de la prueba prohibida debe quedar
excluida del proceso y tampoco ser valorada por el Juez.

Para que un elemento probatorio sea considerado fruto del árbol prohibido es
necesario exista una conexión o relación de causalidad entre la prueba prohibida
y la derivada. La prueba prohibida debe ser motor o causa de la derivada de
forma tal que, sin la prueba prohibida no se hubiera tenido acceso o conocimiento
de la prueba derivada.

6. Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010

(Expediente No. 00655-2010-PHC/TC) ha señalado, que la prueba prohibida es
un derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio obtenido con
vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona ([4]).

De otro lado tenemos que el artículo 139. 3 de la Constitución consagra el

derecho al debido proceso. Dicho derecho exige que todo proceso deba cumplir
y respetar un mínimo de derechos y de garantías que lo hagan debido.

El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han

establecido que el derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja
pues está compuesto por otros derechos, entre ellos, el derecho a probar.

En la medida que el derecho a probar integra el derecho al debido proceso, éste

adquiere el rango o naturaleza también de derecho constitucional.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Existe un

derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra
orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido
proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según
este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
procedimiento, tienen derecho a producir la prueba necesaria con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o
defensa (Sentencia del 17 de octubre de 2005, emitida en el Expediente No.
6712-2005-HC, fundamento jurídico 15). (Lo resaltado es nuestro).

En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, íntimamente

vinculados, que en no pocas veces entraran en conflicto. Para tal efecto, dado
que los criterios de jerarquía de normas, cronología y especialidad de las mismas
no son útiles para dirimir el conflicto entre ellas y determinar cuál prevalece ([5])
se debe recurrir a un juicio de ponderación, que consiste en comparar y sopesar
mediante un juicio de valor cuál de ellos debe prevalecer. El resultado de la
ponderación no será el equilibrio sino el triunfo de alguno de los derechos,
determinando un orden de preferencia entre ellos, relativo, para el caso concreto,
que no excluye una solución o resultado diferente en otro caso de conflicto ([6]).

Para determinar si debe admitirse o no una fuente de prueba en un determinado

proceso debe efectuarse, previamente, un juicio de ponderación entre el derecho
a probar y el derecho fundamental conculcado por la obtención de la referida
fuente de prueba. Si como consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho
a probar la fuente no será una prueba prohibida y deberá admitirse, actuarse y
valorarse en el proceso, con prescindencia de la responsabilidad penal,
administrativa y/o laboral en la que se hubiera incurrido y por la que deberá
responder.

En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del

derecho a probar deberá entenderse por prueba prohibida sólo aquella que
fuera obtenida con vulneración de un derecho fundamental de rango igual
o superior al derecho a probar por cuanto, si la fuente de prueba fue obtenida
mediante violación de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a
probar, la fuente debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso. De ahí
que no será prueba prohibida aquella que se obtenga con vulneración de un
derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar ([7]).

Por último, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal

Constitucional un concepto restringido de la prueba prohibida con ello, en la
práctica, limitó de forma importante su alcance a sólo aquellas que hubieran sido
obtenidas con vulneración de un derecho constitucional de rango igual o superior
al derecho a probar. De esa forma le otorgó también mayor eficacia y virtualidad
al derecho a probar al permitirle a los sujetos del proceso utilizar fuentes prueba
para acreditar una pretensión y/o defensa, aun cuando éstas hubieran sido
obtenidas mediante vulneración de un derecho fundamental de rango inferior, de
una norma legal o una infralegal.

7. La Prueba Prohibida está referida a la Fuente de Prueba o al Medio

Probatorio o a ambos.

De acuerdo con la definición dada por el Tribunal Constitucional la prueba

prohibida está referida a la fuente de prueba; sin embargo, el artículo 159 del
Código Procesal Penal señala que la prueba prohibida puede referirse a la fuente
o al medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.

En nuestra opinión, la prueba prohibida está referida a la fuente de prueba y no

al medio probatorio.

Por fuente de prueba entenderemos los hechos en sentido

amplio, entendidos éstos como: objetos, acontecimientos y conductas
incorporadas al proceso o procedimiento a través de los diversos medios
de pruebas; y por éstos últimos entenderemos los elementos o instrumentos
utilizados por los sujetos procesales para incorporar al proceso o
procedimiento fuentes de prueba.

Lo que se persigue a través de la prueba prohibida es que el Juez no valore

(porque no fueron admitidas o en su defecto fueron excluidas) las fuentes de
prueba que hubieran sido obtenidas mediante vulneración de algún derecho
fundamental. De esa manera se evita que éstas incidan en el resultado final y,
además, se desincentiva la prueba mediante la vulneración de los derechos
fundamentales. En tal sentido, la prueba prohibida estará referida a la fuente de
prueba pues será ella, y no los instrumentos para incorporarla al proceso -medios
probatorios-, la única que puede influir e incidir en la decisión de mérito del Juez.

Por cierto, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba se excluirá,
también, el medio probatorio que la incorporó, pero ello no nos puede llevar a
concluir que es prueba prohibida también el medio probatorio.

Los medios probatorios típicos que existen en materia civil son cinco: declaración
de parte, declaración testimonial, documentos, pericia e inspección judicial ([8] ).
La prueba prohibida no está referida a ellos pues todos son lícitos y sólo sirven
de instrumentos para incorporar la fuente de prueba al proceso.

No existe en nuestra legislación ninguna prohibición general dirigida a un medio

de prueba en concreto. Lo que existe es la prohibición para que algunos medios
probatorios no sean propuestos en determinada vía procedimental ([9]); sin
embargo, si alguno de ellos lo fuera -en dicha vía procedimental- esa no será
una prueba prohibida por cuanto no vulnera ningún derecho constitucional.

8. Prueba Prohibida y Prueba Irregular.

La distinción entre prueba prohibida y prueba irregular es útil y relevante en

aquellos sistemas que adoptaron el concepto restringido de la prueba
prohibida. Si el sistema adoptó el concepto amplio deviene en inconducente
diferenciar dichos conceptos porque el de prueba prohibida siempre incluirá al
de prueba irregular.

Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella

obtenida mediante la violación directa o indirecta de algún derecho
fundamental, más no de uno de rango legal o infralegal, permite distinguir o
diferenciar entre la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental de
aquella que lo fue mediante vulneración de una norma de rango legal o infralegal
(generalmente referida a la vulneración de la legislación ordinaria que regula la
actividad probatoria en el proceso). A ésta última se le denomina prueba
irregular.

Según el Dr. Rafael H. Chanjan ([10]), nuestra Corte Suprema también ha

distinguido entre prueba prohibida y prueba irregular. Al respecto, el referido
autor cita la sentencia del 17 de setiembre de 2004, emitida en el Expediente No.
342-2001-Lima, indicando lo siguiente:
“(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la
prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos
fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma
ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y
desplegaría todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de
la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración
de derechos fundamentales (…)”.(Lo resaltado es nuestro)

La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no sólo es de orden

teórico, también, lo es de orden práctico.

La importancia de la distinción radica en que la prueba prohibida y la prueba

derivada de ella (Teoría del Fruto del Árbol Podrido) no deben ser admitidas al
proceso por el Juez o, en todo caso –si lo fueron-, deben ser excluidas y no
valoradas por el Juez en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda
sometida el régimen jurídico de la nulidad de los actos procesales que pueden
ser susceptibles de integración, subsanación o convalidación y, por ende, puede
ser admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que se
hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

9. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el

Proceso Civil.

En relación al valor probatorio de la prueba prohibida no existe mayor

discusión. Esta, en principio, no deberá ser admitida por el Juez y si lo fue,
deberá ser excluida del proceso y no valorada por el Juez.

El problema se presenta con relación a su cuestionamiento, oportunidad y

efectos del mismo.

En el proceso civil luego de propuestos los medios probatorios (con la demanda

o con la contestación) éstos son puestos en conocimiento de la parte contraria
quien está facultada para formular cuestiones probatorias para impedir que ellos
sean incorporados al proceso y, por ende, valorados por el Juez. Nuestro Código
Procesal Civil regula tres cuestiones probatorias: la tacha, oposición y la
observación y dispone que, la cuestión probatoria que se formule no impedirá la
actuación del medio probatorio y será resuelta en la sentencia ([11]).

En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La
parte contraria estará facultada para formular oposición a la admisión de la
misma, debiendo ésta ser resuelta previo traslado a la parte contraria, en la
sentencia.

De otro lado, si la parte no objetó la prueba prohibida en su oportunidad y luego

conociera que fue obtenida vulnerando un derecho fundamental, en mi opinión,
ello no sería impedimento para que pudiera oponerse a su admisión al proceso,
en tanto acredite el conocimiento posterior de la causal de exclusión.

Qué ocurriría si la parte no cuestiona la prueba prohibida. ¿Podría el Juez de

oficio excluirla del proceso? Pienso que sí, en la medida que los hechos que
originan su exclusión consten en el proceso y que el Juez, de forma previa, lo
hubiera puesto a conocimiento de las partes para que expongan lo
pertinente. Considero que si el Juez, de oficio, en la sentencia, sin previamente
ponerlo en conocimiento de las partes, excluyese del proceso una fuente de
prueba –y el medio probatorio que lo incorporó- podría afectarse el derecho a
probar de la parte que, de un momento a otro y sin previo aviso, ve excluido del
proceso una prueba relevante o determinante.

Cabe preguntarse si: ¿debe permitirse o no la actuación de la prueba

cuestionada como prohibida en la Audiencia de Pruebas? Como se sabe, la
Audiencia debe llevarse a cabo antes de que se emita la sentencia.

Nuestro Código Procesal -basado en consideraciones de economía procesal-

permite que la prueba cuestionada se actúe en la Audiencia de Pruebas y luego,
en función de cómo se resuelva en la sentencia el cuestionamiento, se
determinará si procede o no que sea valorada por el Juez.

¿Esa solución es la conveniente en el caso de la prueba prohibida que, por lo

general, es una determinante o definitiva? Por ejemplo, si estuviéramos frente
a un proceso de divorcio, en el que en parte de prueba se ofreció un video donde
aparece el demandado teniendo relaciones sexuales con una tercera persona y,
luego de actuado, fuera excluido del proceso por considerarlo una prueba
prohibida; o si en un proceso de dar suma de dinero se presenta una grabación
que acredita que el demandado canceló la deuda demandada y ésta, luego de
actuada, es rechazada por prohibida. El Juez sabrá que dichas pruebas no
deben valorarse; sin embargo, es improbable que pueda borrar de su mente lo
determinante o decisivo que ya percibió o escucho. ¿Al sentenciar será
imparcial? ¿Podrá ser objetivo? O sería mejor que la admisión de la prueba
prohibida fuera decidida antes de la fijación de los puntos controvertidos de forma
tal que, si fuera rechazada no se actuaría en la Audiencia de Pruebas.

10. Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el

Proceso Civil.

Entendemos por prueba irregular aquella que ha sido obtenida, propuesta o

actuada mediante la vulneración de una norma legal o infralegal ([12]).

En relación a la forma u oportunidad de su cuestionamiento ésta no presenta

mayores inconvenientes pues se aplicarán las normas previstas para tal efecto
en el Código Procesal Civil.

El problema se presenta con relación a la posibilidad que ésta pueda ser

valorada por el Juez e incida, directamente, en el sentido de la decisión.

Mencionare algunos ejemplos de prueba irregular para efectos de facilitar el

análisis del tema. Es el caso de la prueba ofrecida de manera o forma
extemporánea, o el informe pericial practicado por profesional no habilitado, o la
declaración testimonial entre parientes –en los casos que ésta se encuentra
prohibida- o la declaración de quien está obligado a guardar secreto.
Si bien es cierto que, el derecho a probar es uno de rango constitucional y la
norma vulnerada sería una de inferior jerarquía también es cierto que, de
admitirse de manera directa la fuente de prueba, se estaría vulnerando la ley, lo
que excluye, a mi entender, dicha solución. Lo que correspondería es el rechazo
provisional de la prueba irregular concediéndose, a la parte que la propuso, un
plazo para subsanar el vicio o defecto encontrado.

Si fuera subsanado o convalidado el defecto, admitirla al proceso y valorarla de

acuerdo a ley. En caso no lo fuera y si la prueba fuese decisiva o determinante
para dilucidar el conflicto siempre quedará la posibilidad que el Juez, de oficio,
ordene la actuación de otra prueba –ésta vez sin defectos- con el mismo
objeto. De esa manera se estaría tutelando también el derecho a probar.

Como ha sido indicado anteriormente, la prueba irregular –a diferencia de la

prueba prohibida- queda sujeta al régimen de las nulidades procesales y por
ende sujetas a las reglas de la integración, subsanación y convalidación de los
actos procesales previstas en el artículo 172 del Código Procesal Civil.

11. Excepciones a la Prueba Prohibida.

Conforme hemos indicado anteriormente, hoy en día, la tendencia de la

jurisprudencia comparada es la de restringir o limitar la aplicación de la teoría de
la prueba prohibida y de la teoría del fruto del árbol podrido creando para ello
excepciones que permiten admitir, actuar u valorar una prueba obtenida
mediante la vulneración de derechos constitucionales.

Se ha pasado en muchos casos de rechazar, sin ambages, la prueba prohibida

a una posición marcadamente utilitarista o sensible frente a la opinión pública de
castigar, como sea, a quien manifiestamente es culpable de la comisión de un
delito.

Existen varias excepciones a la regla de exclusión creadas por la

jurisprudencia. A continuación vamos a referirnos a dos de ellas: i) excepción
del descubrimiento inevitable; ii) excepción de la conexión de antijuridicidad;

11.1 Excepción del descubrimiento inevitable. Según dicha excepción,

una prueba derivada de otra prohibida no debe ser excluida del proceso si, como
consecuencia inevitable del curso de la investigación, pudo arribarse al mismo
resultado probatorio. Dicho de otra manera, si las investigaciones ordinarias que
se estaban haciendo hubieran conducido, inevitablemente, al conocimiento y
probanza del hecho ilegal o delictivo.

Esta regla de excepción tuvo su origen en el caso Nix vs. Williams (1984) en el
que, durante el interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un
homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El
Tribunal Supremo Norteamericano excluyó del proceso la confesión ilegal del
acusado pero no el cuerpo de la víctima por cuanto consideró que, éste habría
sido encontrado inevitablemente por la policía horas después dado que la policía
estuvo buscando el cadáver en la misma zona que fuera encontrado.
11.2 Excepción de la conexión de antijuridicidad. Es una excepción
aplicable a la Teoría del Fruto del Árbol Podrido o en otras palabras, a la prueba
derivada de una prohibida.

En España, para determinar si existe o no una relación causal entre la prueba

prohibida y la prueba derivada de ésta el Tribunal Constitucional elaboró la
doctrina de la conexión de antijuridicidad a partir de la cual el Tribunal ha ido
introduciendo excepciones a la teoría de los frutos del árbol podrido y, por ende,
en determinados casos, otorgando eficacia probatoria a una prueba derivada de
otra prohibida.

La conexión de antijuridicidad se funda en que para que una prueba derivada de

otra prohibida deba ser excluida del proceso y no valorada por el Juez se
requiere: i) que exista una relación causal entre la prueba prohibida y la
derivada; ii) que exista una relación de antijuridicidad entre las dos
pruebas. Esta última –a diferencia de la primera- es una relación jurídica y no
causal. La conexión de antijuridicidad dependerá de la índole y características
de la vulneración originaria del derecho fundamental pues se considera que, si
ésta no es grave, o se pudo conocer y probar el hecho por otras pruebas licitas
o sino existió intencionalidad o negligencia grave en la vulneración del derecho
fundamental, no existiría tal conexión jurídica y la prueba derivada debería ser
admitida, actuada y valorada en el proceso.

Conclusiones.

1. En nuestra legislación la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y

procura la tutela de los derechos constitucionales desincentivando la obtención
de fuentes de prueba mediante la vulneración de derechos constitucionales

2. El Tribunal Constitucional peruano optó por un concepto restringido de la

prueba prohibida definiéndola de la siguiente manera: “en nuestro ordenamiento
jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la
violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los
derechos de rango legal o infralegal” ([13]). A ello debe agregarse que será
prueba prohibida aquella que, fue obtenida con vulneración de un derecho
fundamental de rango igual o superior al derecho a probar

3. Existe una tendencia en la jurisprudencia de distintos países de crear reglas

de excepción que originen la inaplicación de las teorías de la prueba prohibida y
del fruto del árbol podrido debido a que, muchas veces, a la opinión pública, le
interesa más que se sancione al verdadero culpable sin importar si la prueba es
o no prohibida.

4. La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada

mediante la vulneración de una norma legal o infralegal.

5. La importancia de distinguir entre prueba prohibida y prueba irregular radica

en que la primera y la prueba derivada de ella (Teoría del Fruto del Árbol Podrido)
no deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso –si lo fueron-,
deben ser excluidas y no valoradas en la sentencia. En cambio, la prueba
irregular queda sometida el régimen jurídico de la nulidad de los actos procesales
que pueden ser susceptibles de integración, subsanación o convalidación y, por
ende, puede ser admitida, actuada y valorada con prescindencia de la
responsabilidad que se hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.

6. Sería recomendable que la admisión o rechazo de una fuente de prueba

cuestionada como prohibida fuese decidida en el proceso civil antes que se
realice la Audiencia de Pruebas de esa forma se evita que la actuación de la
misma, muchas veces decisiva o determinante, pueda afectar la imparcialidad
del Juez.

7. La excepción del descubrimiento inevitable establece que, si como

consecuencia inevitable del curso de la investigación pudo arribarse al mismo
resultado probatorio que el obtenido a través de la prueba prohibida, ésta puede
ser admitida, actuada y valorada en el proceso.

8. La excepción de la conexión de antijuridicidad es una que busca hacer

inaplicable la teoría del fruto del árbol podrido en aquellos casos en los que,
existiendo una relación causal entre la prueba prohibida y la prueba derivada, no
exista una relación jurídica entre ambas.

Bibliografía.

1.- BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso

Justo. Lima: ARA Editores, 2001.

2.- CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de

la Corte Suprema. http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de 2013.

3.- GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Prueba Prohibida e Interpretación de la

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Españoles.
http://vlex.com.pe/vid/prohibida-jurisprudencia-constitucional-380351182.
Visitada el 02 de Abril de 2013.

4.- PARRA QUIJANO, Jairo. Ideología y Nuevas Perspectivas de las Pruebas

Ilícitas. En: Revista de Derecho Procesal No. 14.

5.- PÉREZ CEBADERA, María. La Prueba Ilícita en el Proceso Civil.

http://www.elderecho.com Visitada el 02 de Abril de 2013.

6.- PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y

Ponderación Judicial, Palestra Editores, Lima 2002.

7.- REYNA ALFARO, Luis. El Derecho a la Defensa, El Derecho a Probar y la

Prueba Ilícita: Precisiones Iniciales. En: Gaceta Jurídica Número 83.
8.- SAN MARTIN CASTRO, César. Breves apuntes en torno a la garantía
constitucional de la inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal. En:
Proceso & Justicia Número 04.

9.- SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio.

Communitas, Lima 2009.

[1] En el presente trabajo se recurre a consideraciones elaboradas por los

Órganos Jurisdiccionales Penales o por el Derecho Penal debido a que, como
ha sido dicho anteriormente, la doctrina de la prueba prohibida obtuvo un
desarrollo importante en el ámbito del Derecho Penal.

[2] En realidad la denominación correcta de este tipo de prueba debió ser -como
se verá más adelante- prueba inconstitucional y no prueba prohibida por cuanto,
en su sentido gramatical, tan prohibida lo es la una o la otra, la obtenida
vulnerando la constitución o la obtenida vulnerando la ley; sin embargo, su
correcta denominación no es objeto de este artículo ni amerita, en mi opinión,
hacerlo por el momento dado el reconocido arraigo de dicho concepto en la
doctrina y jurisprudencia.

[3] El Código Procesal Penal adoptó un criterio aún más restringido señalando
que la prueba prohibida es la fuente o medio de prueba obtenido con vulneración
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. El
concepto del contenido esencial surgió para evitar que las limitaciones que se
pudieran imponer vacíen el contenido normativo de los derechos
fundamentales. De acuerdo con dicho concepto el contenido normativo de los
derechos fundamentales tiene una parte accesoria o contingente y un núcleo fijo
e inmutable, duro. Por contenido esencial el Tribunal Constitucional entiende: “el
núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el
legislador y cuya afectación supondría que el derecho pierda su
esencia” (Sentencia del T.C. del 30 de noviembre de 2000 – Expediente No.
1100-2000-AA/TC). Es decir, según el concepto adoptado por el Código
Procesal Penal será prueba prohibida aquella que se tuviera vulnerando el
contenido esencial de los derechos fundamentales y no lo será, y por ende
deberá ser admitida, actuada y valorada en el proceso, aquella que se obtenga
vulnerando la parte accesoria o contingente del mismo. Al respecto, el artículo
159 del Código Procesal Penal dispone lo siguiente: “El Juez no podrá utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona” (Lo resaltado es nuestro).

[4] Existe un contrasentido en la terminología utilizada por el Tribunal

Constitucional. La prueba prohibida no puede ser un derecho constitucional
porque no existe derecho a que se admita una prueba obtenida vulnerando la
Constitución. Lo que existe, a criterio del Tribunal, es el derecho a que la prueba
obtenida mediante la vulneración de algún derecho constitucional no sea
admitida en el proceso ni valorada por el Juez.
[5] Dado que el derecho a la prueba prohibida y el derecho a probar tienen la
misma jerarquía, cronología y especialidad.

[6] Conforme indica Luis Prieto Sanchís en su obra Derechos Fundamentales

Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial mediante el juicio de ponderación
se establece una “jerarquía móvil”, relativa, entre los derechos en conflicto y no
una definitiva, porque ésta no está prevista en la Constitución. PRIETO
SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y Ponderación
Judicial, Palestra Editores, Lima 2002, página 148.

[7] Sabido es que nuestra Constitución no establece, ni señala, Derechos

Constitucionales de diferentes rangos o jerarquías de ahí que, para determinar
cuál de ellos es el que prevalecerá o será el preferido debe recurrirse a un juicio
de ponderación.

[8] Nos referimos a los regulados en el artículo 192 del Código Procesal Civil.

[9] Como es el caso de la declaración testimonial en un proceso ejecutivo (ver

artículo 690-D del Código Procesal Civil) o la inspección judicial en un proceso
de desalojo por vencimiento de contrato (ver artículo 591 del Código Procesal
Civil).

[10] CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia

de la Corte Suprema. http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de
2013.

[11] Al respecto, el último párrafo del artículo 301 del Código Procesal Civil
dispone lo siguiente: “El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio
que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente
fundamentada e inimpugnable.

[12] En el caso de la prueba prohibida sólo nos referimos a la obtenida mediante

la vulneración de algún derecho fundamental y no a la actuada vulnerando algún
derecho fundamental por cuanto en el proceso civil los medios probatorios deben
actuarse en Audiencia con presencia del Juez, bajo causal de nulidad, en cuyo
supuesto, es muy poco probable que pueda actuarse una vulnerando algún
derecho fundamental.

[13] Considerando 15 de la sentencia del 27 de octubre de 2010, emitida en el

proceso signado con el No. 00655-2010-PHC/TC.