MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2018, ante la Secretaría de esta

Sala Constitucional, la abogada Mireya Leal Beaujón, inscrita en el Instituto de Previsión

Social del Abogado bajo el número 19.832, actuando en su carácter de apoderada judicial –

según consta en autos- del ciudadano JOSÉ GREGORIO ALCALÁ MORALES,

venezolano, mayor de edad, militar activo para ese entonces (General de Brigada de la

Fuerza Armada Nacional Bolivariana) y titular de la cédula de identidad número 6.878.275;

interpuso acción de amparo constitucional “[…] contra las actuaciones de la Fiscalía

General de la República y del antejuicio de mérito solicitado en el expediente signado con

el №. AA10-L-2018-000022, remitido a este honorable Tribunal Supremo de Justicia en

fecha 13 de mayo del 2018”; para cuya fundamentación denunció como conculcados los

derechos constitucionales de su representado referidos al debido proceso, a la defensa, a la

presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

El 15 de noviembre de 2018, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la

Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente

decisión.

El 25 y 28 de enero de 2019, la representación judicial de la parte actora consignó

una serie de recaudos relacionados con la investigación fiscal que motivó el amparo de

autos.
 Realizado el estudio individual del expediente, la Sala procede a decidir previo a las

consideraciones siguientes:

I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO
La abogada Mireya Leal Beaujón, en su condición de apoderada judicial del
ciudadano José Gregorio Alcalá Morales, fundamentó la presente acción de amparo bajo
los argumentos que a continuación se resumen:

Que se inició “[…] un proceso de investigación penal, motivado a denuncia

interpuesta por la ciudadana Anardis Josefina Segovia Parra… ante La Fiscalía 66

mediante Auto de inicio de investigación de fecha 29 julio 2017, (omissis) en contra del

ciudadano José Gregorio Alcalá Morales… General de Brigada del Componente Ejército,

investigación que se llevó a cabo obviando la solicitud de Antejuicio de Mérito que fue

remitida al Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Marzo del 2018 después de nueve

(9) meses de investigación, violando fragantemente (sic) el debido proceso con la

denegación de los derechos constitucionales que lo amparan. En atención a la solicitud de

declaratoria de Haber Méritos para proseguir causa penal por vía de procedimiento

ordinario en contra de mi representado, efectuada por el ciudadano Fiscal General de la

República Bolivariana de Venezuela, [omissis] y está siendo víctima de una gran

injusticia que lo ha expuesto al escarnio público ocasionándole un grave daño moral a su

reputación, imagen y buen nombre, principalmente a su carrera militar así como también

es víctima de hostigamiento, acoso y chantaje, por parte de la denunciante” (Resaltado del

escrito).

Que “[e]n efecto, se pronuncia expresamente y así se lee ‘ORDENÓ

FORMALMENTE EL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN’, e instruye se practiquen una

serie de diligencias, entre las cuales destacan, ‘recabar posibles solicitudes y/o registros

policiales que pueda presentar el investigado’. De manera tal, que la Fiscalía 66, ordena

investigar y efectivamente investiga a un señor General de la República Bolivariana de

Venezuela, hombre de Estado, en función de comando, alto funcionario como si se tratase

de un delincuente dentro del Ejército Bolivariano, sin haberse pronunciado el más alto

Tribunal de la República autorizando las investigaciones, situación que queda

comprobada en el documento de solicitud de Antejuicio de Mérito al exponer ‘solicito la

declaratoria de haber méritos para PROSEGUIR Causa Penal, por vía de procedimiento

ordinario’, es decir, el término proseguir significa que ya se dio inicio a la causa penal,

sin tener la declaratoria del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, en fecha 23

octubre del año 2017, mediante notificación OO-F-66-0740-2017, con unas letras en el

encabezamiento que rezan ‘SIN DETENIDO’, la Fiscalía 66, se dirige a la ciudadana

Jefa de la Oficina de Recepción y Distribución de Expedientes Penales del Circuito

Judicial del Estado Miranda ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función

de control de audiencias y medidas (sic); en la referida comunicación textualmente

expresa, ‘me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que esta dependencia fiscal

inició la investigación penal signada en el № MP-294518-2017, en contra del ciudadano

José Gregorio Alcalá Morales’”.

Que se inició una investigación penal “[…] en contra de un alto funcionario del

Estado, un General de Brigada del Ejército Bolivariano en Venezuela sin cumplir con las

premisas de orden Constitucional. En ese sentido, se inició la investigación al ciudadano

José Gregorio Alcalá Morales, como imputado individualizado en un procedimiento ilegal

y totalmente a sus espaldas por cuanto NUNCA FUE NOTIFICADO” (Resaltado del

escrito).

Que “[a]cudo a esta instancia motivado a que ejerce la jurisdicción constitucional,

como establece el ordinal 1 ° (sic) del artículo 266 de la Constitución y está erigida como

garantista de los derechos que establece la Carta Magna. En efecto, en dicha normativa se

le consagra como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios

constitucionales, designándola como el máximo y último intérprete de la Constitución, y el

guardián de su uniforme interpretación y aplicación” (Resaltado del escrito).

 Una vez que la parte actora citó textualmente el artículo 125 del Código Orgánico

Procesal Penal, referido a los derechos del imputado, agregó que “[…] si bien es cierto,

que corresponde al imputado en ejercicio de su derecho a la defensa, el nombramiento de

un abogado defensor, el cual, de conformidad con el Artículo (sic) 125 del Código

Orgánico Procesal Penal puede ser; ‘un profesional de su confianza’, siendo el caso

insólito que cuando se llevó a cabo la prueba anticipada; ‘NO FUE NOTIFICADO’ y

arbitraria e ilegalmente se le nombró un defensor público, generando un estado de

indefensión al privarlo del acceso al procedimiento, cuando por ley, en la etapa de la

investigación, en el proceso penal, se realizan todos los actos o diligencias tendientes a

desvirtuar o comprobar los hechos que se le imputan. Por tal motivo, es importante

resaltar, que en este caso, en la investigación realizada por la Fiscalía 66, se dedicó

única y exclusivamente a tratar de comprobar, con pruebas carentes de sustento y

objetividad, un delito NO COMETIDO, produciéndose una grave violación al derecho a

la defensa, a la presunción de inocencia y a una tutela judicial efectiva” (Resaltado del

escrito).

Que “[e]l artículo 26 de la Carta Magna establece ‘toda persona tiene derecho de

acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e

intereses, incluso los colectivos o difusos y a la tutela efectiva de los mismos’. El acceso a
la justicia es un derecho adscrito a la tutela judicial efectiva, derecho a un juicio justo o

al debido proceso, consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

Que “[e]l… debido proceso es un derecho humano que actúa como una garantía

que genera la posibilidad de defenderse. El artículo 49 del COPP (sic) lo establece, este

artículo dispone claramente que al debido proceso se le deben aplicar todas las

actuaciones judiciales y administrativas, por tal motivo LA DEFENSA ES UN

DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA,

INCLUYENDO LA FASE DE INVESTIGACIÓN, de tal manera que toda persona

TIENE QUE SER NOTIFICADA y disponer del tiempo y de los medios para ejercer su

defensa” (Resaltado del escrito).

Que “[…] la Sala Constitucional en sentencia número 02 del 24 de enero del 2001

declaró: ‘la violación del derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el

procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o en el ejercicio

de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los

actos que los afectan’”.

Que “[…] se dio inicio a una investigación penal signada con el número MP-

294518-2017, totalmente a espaldas de mi representado, violando su derecho a la defensa

como lo dispone el artículo 49 de la Carta Magna que textualmente señala ‘el debido

proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de

la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos

por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los

medios adecuados para ejercer su defensa, serán nulas las pruebas obtenidas mediante

violación al debido proceso.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier clase de proceso con las debidas
garantías y dentro del plazo razonable’” (Resaltado del escrito).

Que “[…] mi representado, [omissis] acudió al Ministerio Público en solicitud de

información al respecto, siendo direccionado a la fiscalía 66, en la cual se le negó toda

información, hasta el número del expediente, indicándole que se dirigiera a la Dirección

General de Protección a la Familia, en la cual no fue recibido por la directora y su

asistente le manifestó que debería dirigirse a la Dirección de Apoyo Jurídico, a donde se

dirigió de inmediato no siendo atendido y posteriormente al ser atendido por el abogado

David Palis, este (sic) le informó que el expediente se encontraba en el despacho del

Fiscal General de la República, solicitándole a este, (sic) le otorgara 48 horas para dar el
número de oficio y número de expediente así como la fecha del envió (sic), lo que originó

que no pudiese accesar (sic) al referido expediente” (Resaltado del escrito).

Que “[…] en su condición de ciudadano honorable de proceder siempre ajustado a

la ley y con la conciencia de no haber cometido faltas ni delitos, solicitó en varias

oportunidades ser recibido por la ciudadana Dalia Peña Directora del Despacho del

Fiscal General, la cual nunca lo recibió. Ante tanta insistencia, fue recibido por la

ciudadana coordinadora del despacho la ciudadana Urimare Guedez, a quien se le

consignó en fecha 12 de marzo solicitud de audiencia al ciudadano Fiscal General de la

República hasta la fecha sin respuesta) (sic) y mandó a ser atendido por el ciudadano

David Palis nuevamente, quien comunicó; ‘no puedo dar el número de expediente’,

tampoco suministró el número de oficio y fecha con el que fue remitido el expediente al

Tribunal Supremo de Justicia, (negándole nuevamente sus derechos constitucionales al

debido proceso). Por tal motivo, dediqué tiempo a realizarle seguimiento al referido

expediente que continuaba en un misterio a espaldas de mi defendido, logrando ubicarlo

en el archivo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), el día 13 de marzo

del 2018. Sin duda, evidentemente salta a la vista que en las dos visitas a la Fiscalía,

donde fuimos atendidos por el ciudadano David Palis, el expediente se encontraba en esa

Institución y le fue negado a mi defendido, VIOLÁNDOSE EL DEBIDO PROCESO. Por

ello, solicite (sic) copia simple del referido expediente, en fecha 15 de marzo del presente

año, que me fuera entregado en fecha 22 del mismo mes, logrando así, con gran asombro,

constatar las atrocidades de las falsas acusaciones que con premeditación y alevosía se le

imputan a mi representado” (Resaltado del escrito).

En cuanto a la violación del debido proceso, la parte accionante refiere que “[…]

existen actos de investigación que conducen tácitamente a la condición de imputado y en

esta condición, deben ser citados por el Ministerio Público a los fines de que ejerzan su

derecho a la defensa y se debe evitar llevar a cabo diligencias de investigación a sus

espaldas, haber sido individualizado como autor o partícipe de un hecho punible. Sin
duda, oficiar a un organismo como la Comandancia General del Ejército solicitando

información de un oficial de alta jerarquía constituye un acto de investigación que refleja

una persecución penal personalizada y no general, por consiguiente se requiere que el

mismo sea citado en calidad de imputado, para que pueda conocer la investigación fiscal

conforme a lo dispuesto por el Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “[l]a primera fase o etapa del proceso penal Venezolano, es la fase

preparatoria o de investigación, que se inicia formalmente luego de que el Fiscal del

Ministerio Público al tener conocimiento por cualquier medio de que se ha cometido un

delito ordena el inicio de la respectiva averiguación penal, con el fin de investigar y

recabar todos los elementos de convicción (pruebas), que sirvan para demostrar sin dudas

el delito cometido y la responsabilidad de quienes han intervenido (COPP) (sic)”.

Que “[e]n el caso que nos ocupa, al folio 47 consta en autos la orden de inicio de

la investigación. De tal manera, que durante el curso de la investigación es obligación del

Ministerio Público hacer constar ‘no solo los hechos y circunstancias útiles para

fundamentar la inculpación del imputado, sino también los que sirvan para exculparle’,

cosa que aquí no ocurrió porque se hizo caso omiso a la experticia médico forense que

sirve para exculparle al haber un himen intacto, sin cicatrices, ni desgarro y al

contrario se le pretende inculpar alegando un himen complaciente, algo totalmente

ilógico comprobable por cualquier experto ya-que por muy complaciente que sea un

himen no puede aguantar una penetración continuada por ocho años y como se alega a

diario y con una notable desproporción física, en estos casos está obligado a facilitarle

los datos que lo favorezcan como lo dispone el COPP (sic)” (Resaltado del escrito).

Que “[l]a fase de investigación finaliza cuando el fiscal del Ministerio Público

dicta el correspondiente acto conclusivo, concluye la investigación que puede ser: archivo

fiscal, sobreseimiento o acusación, este último acto es el que permite pasar a la segunda

fase. Siendo así, en el presente caso, en aras de la justicia la representación fiscal debía

haber solicitado el sobreseimiento por no haber elementos de convicción que

comprometan la responsabilidad de mi representado. La fase de investigación es de vital

importancia, porque en ella se recaban todos los elementos, pruebas y datos que sirven

para determinar la responsabilidad de un ciudadano, en la comisión de un delito y de sus

resultados depende la eventual acusación por parte del Ministerio Público”.

Que “[…] el imputado … se le deben garantizar sus derechos constitucionales así

como los señalados en el artículo 127 del COPP (sic) entre ellos, QUE SE LE

INFORME DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN, de los (sic) que se le está

acusando, en qué consiste; ser asistido por un abogado desde el inicio del proceso,

defensor o defensora pública, solicitar al Ministerio Público practicar las diligencia (sic)

correspondientes para desvirtuar las imputaciones que se le realicen. Igualmente, a no ser

sometidos a tratos degradantes inhumanos que atenten contra su dignidad personal, entre

otros” (Resaltado del escrito).

Que “[…] al ciudadano José Alcalá se le han negado sus derechos

constitucionales de una manera flagrante violatoria de nuestra Carta Magna, las

Convenciones Internacionales y el COPP (sic). Sometiéndolo a un trato degradante y

discriminatorio, que le ocasiona daños morales en su reputación y buen nombre, así como

en su sacrificada, abnegada y muy honrosa carrera militar. Es contrario a los derechos

humanos, el realizarse una investigación sin ser notificado el imputado, a mi representado

se le negó toda información sobre los hechos que se le imputan, negándole el acceso al

expediente y hasta el número que signa ese expediente” (Resaltado del escrito).

Que “[a]l solicitar en el archivo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de

Justicia, el expediente para que mi representado pudiera ejercer su derecho de la legítima

defensa se le informa que el expediente se encontraba en manos de la ponente designada

por Sala Plena el mismo día…, nuevamente, mi representado no pudo ver el expediente

negándosele su derecho a la defensa, por tal motivo se diligenció solicitando copia

simple, ofrecida para el día martes siguiente, fecha en la cual tampoco apareció dicho

expediente, señalando un nuevo plazo para el jueves siguiente, una semana antes de
Semana Santa, fecha en la cual tampoco estaba la copia simple, no pudiendo tener acceso

al expediente y a la final, (sic) al invocar muchas veces los derechos constitucionales se

pudo ver dicho expediente, para conocer con sorpresa, las aberraciones de una temeraria

simulación de hecho punible, motivada por una venganza pasional e intereses económicos

de la denunciante. En este orden de ideas el imputado personalizado a quien se le está

señalando como autor de un hecho punible se le deben garantizar sus derechos

constitucionales, así como los señalados en el artículo 127 del COPP (sic), entre ellos que

se le informe de los hechos que se le imputan y ser asistido por un abogado”.

Que “[t]odo proceso penal para que pueda llevarse a cabo requiere de un

imputado plenamente particularizado, como presunto autor de un hecho ilícito, es decir el

imputado debe ser particularizado indicando; nombre, apellido, cédula de identidad,

edad, (para saber si es mayor de edad y sujeto de responsabilidad), sexo, domicilio,

educación, trabajo que ejerce, entre otros. Además, como lo señala la Sala Constitucional

debe ser individualizado en la forma como presuntamente participó en los hechos,

debiendo existir elementos varios que permitan presumir su actuación o participación en

la comisión del delito. Sin duda, solo así se puede garantizar la persecución penal y que

las potestades punitivas del Estado se dirijan contra una persona cierta. Asimismo, la

debida individualización del imputado permite garantizar el derecho fundamental a la

defensa, que ampara al incriminado como todo sujeto de derecho. Igualmente, en el acta

llama poderosamente la atención que dice imputado, según información suministrada por

el Ministerio Público, EL IMPUTADO NO SE ENCUENTRA INDIVIDUALIZADO, LO

QUE NO ES CIERTO, POR CUANTO ESTÁ PLENAMENTE IDENTIFICADO Y

UBICADO” (Mayúsculas del escrito).

Que “[t]al solicitud, la amparamos en la pacífica e inveterada doctrina y

jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que ha dejado establecido que: ‘... las

solicitudes relativas a una nulidad no convalidables... pueden ser planteadas en cualquier

oportunidad por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de
la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto...’, (sentencia № 105

de la Sala de Casación Penal, expediente № C09-121 del 14 05 2009”.

Con relación a la solicitud de antejuicio de mérito presentada por la Fiscalía General

de la República ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora refirió

que “[e]l antejuicio de mérito es un procedimiento especial que tiene por objeto declarar

si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se

refiere el ordenamiento constitucional debe estar fundamentado en pruebas suficientes, de

tal manera que su instauración debe ser precedida de un proceso de investigación

conducida por el Ministerio Público, durante la cual se debe garantizar plenamente al

imputado su legítimo derecho constitucional a la defensa de conformidad con el artículo

(sic) 49 ordinal 1o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(CRBV) en concordancia con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “[l]a petición de antejuicio de mérito debe estar acompañado (sic) de los

elementos de convicción suficientes que permitan deducir que se ha cometido un hecho

punible y LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD NO CONSTITUYE PRUEBAS si no (sic)

fuentes de pruebas, se inicia con la ‘admisión a trámite’ juzgado de sustentación (sic) o

por la Sala Plena (según sea el caso), la investigación del Ministerio Público debe tener la

correspondiente ‘orden de inicio de la investigación’ conforme al artículo 265 del COPP

(sic), lo que da inicio a la fase preparatoria de la investigación en la cual, se le debe

respetar al imputado (alto funcionario) y reconocerle todos los derechos que le concede el

artículo 127 del COPP (sic)”.

Que “[e]n la actuación de la Fiscalía 66 se observa un permanente copia y pega sin

analizar, unos testimonios que además de estar repetidos están plagados de

incongruencias, incoherencias y contradicciones que son transversales a todos los

testimonios informes y conclusiones de la actuación fiscal bien alejada de la Carta

Magna”.
 Que “[e]l Fiscal 66 en su informe se presenta como fiscal y como Juez, ya que se

pronuncia extemporáneamente emitiendo juicios de valor, declarando al denunciado como

culpable de un delito cuando todavía no ha sido juzgado, ni siquiera notificado de que

sobre él se encuentra una investigación en curso y sin el pronunciamiento del Tribunal

Supremo de Justicia sobre el Antejuicio de Mérito, por la alta investidura que ostenta, al

mismo tiempo se puede observar que la Fiscalía pretende direccionar la decisión de la

Sala plena por cuanto en su solicitud de una vez se pronuncia y emite juicios de valor”

(Negrillas del escrito).

Que “[omissis]en ningún momento citó a mi representado para escuchar su defensa

ante los hechos que se le acusan, o sea sin adminicularlas las unas (sic) con las otras y

luego emite una solicitud de continuar un proceso penal totalmente inmotivado realizando

unas consideraciones para decidir que atentan totalmente contra la inteligencia, el sentido

común y las reglas de la lógica... sin señalar expresamente las razones y fundamentos en

que se apoyó la recurrida para desechar y no valorar estas pruebas...sino que procede a

pronunciar una decisión, continuar una investigación ilegal, que va en contra de los

derechos constitucionales de mi defendido, infringiendo de esta manera el artículo 49 de

la constitución”.

Que “[omissis] el ciudadano Fiscal acusa emitiendo su opinión condenatoria, al

expresar que lo considera culpable por haber suficientes elementos de convicción NUNCA

HA SIDO OÍDO, NEGÁNDOLE SUS LEGÍTIMOS Y SAGRADOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, CUANDO

SE LE ACUSA DE UN DELITO NO COMETIDO ABERRANTE QUE LO EXPONE AL

ESCARNIO PÚBLICO Y LE PUEDE DESTRUIR SU VIDA Y SU HONROSA DIGNA E

INTACHABLE CARRERA MILITAR INICIADA DESDE SOLDADO CON MUCHO

ESFUERZO Y SACRIFICIOS” .

Que “[e]n cuanto a las pruebas técnicas efectuadas por el Ministerio Público

ninguna puede determinar responsabilidad en cuanto a la conducta del hoy acusado, hay
vicios, hay violación del debido proceso, las investigaciones no se realizan como están

establecidas en la Ley, es así como emplazo al tribunal que se aplique siempre el principio

de equidad y solicito se hagan de nuevo las pruebas. ‘...El debido proceso consagrado en

el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que

toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal está en el derecho de que le

sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener

de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de

recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos,

igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos...”

(Sentencia № 292 de Sala de Casación Penal, Expediente № A10-129 de fecha

21/07/2010)...”.

Por último, la parte actora, con fundamento en los artículos 26, 27, 28, 49 numerales 1,

2, 3, 8 y 266, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

solicitó “[…] la nulidad de las actuaciones de la Fiscalía General de la República por la

violación de los derechos constitucionales de mi defendido y de la solicitud de antejuicio

de mérito que cursa ante la Sala Plena por no existir fundamentos legales, ni elementos de

convicción que puedan sustentar causa penal contra mi representado, por tales razones

solicito que se garanticen el goce y ejercicio de los derechos constitucionales vulnerados,

así como la declaratoria de no haber mérito para su enjuiciamiento”; por cuanto “[l]a

inaplicación de las normas le ha ocasionado a mi defendido un daño moral incalculable,

en su profesión militar, en su vida personal, en su moral y al sagrado honor militar. Ha

sido causante de agravios como el de impedirle el cargo de Vicerrector Académico de la

Universidad Nacional Experimental de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana,

UNEFANB, el que se le haya impedido dar clases en la Universidad Militar Bolivariana

de Venezuela, UMBV, siendo que el referido Oficial General tiene una amplia y exitosa

trayectoria académica muy destacada en fecha 29 de octubre la Alcaldía del Municipio

Libertador lo distinguió con la Orden Buen Ciudadano por su alta Moral Espiritual y
elevadas condiciones humanas, comprobable en los innumerables reconocimientos

recibidos. No obstante por las ilegales y por demás actuaciones erróneas de la Fiscalía se

le ordenó al ciudadano G.B. Dr. José Alcalá un consejo de investigación que se encuentra

en proceso ante la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, donde

promoví y evacué todas las pruebas que demuestran de manera contundente la inocencia

de mi representado y que en ningún momento ha cometido actos que puedan ofender el

sagrado honor militar, la moral y las buenas costumbres y mucho menos un delito tan

espantoso”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala Constitucional determinar si es competente para conocer y
decidir, según la condición del presunto agraviante (ratione conditio personarum), la
presente acción de amparo constitucional interpuesta contra actuaciones del Fiscal General
de la República y, a tal efecto, observa:
El artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, dispone lo siguiente:
“La Corte Suprema de Justicia [hoy Tribunal Supremo de Justicia] conocerá, en
única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en
la Ley, en sala de competencia a fin con los derechos o garantías
constitucionales violados o amenazados de violación, de las acciones de amparo
contra los hechos, actos y omisiones emanados del Presidente de la República,
de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral [hoy Consejo Nacional
Electoral] y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la
República, del Procurador General de la República o del Contralor General de
la República”.

En relación con al artículo antes citado, esta Sala asentó, en sentencia del 20 de
enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán), lo siguiente:
“Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima
protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el
artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el
conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se
refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se
 refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por
delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a
esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para
conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de
última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la
República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de
Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas
constitucionales.”

En el caso sub exámine se observa que la presente acción de amparo tiene como
objeto la actuación fundamentalmente del Fiscal General de la República en la solicitud de
antejuicio de mérito interpuesta contra el accionante.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25,

numeral 18, prevé que corresponde a la Sala Constitucional: Conocer en única instancia las

demandas de amparo constitucional que sean interpuestas contra los altos funcionarios

públicos o altas funcionarias públicas nacionales de rango constitucional.

Así entonces, siendo que en el caso examinado, la actuación procesal cuestionada
emana del Fiscal General de la República en el marco de la investigación penal iniciada en
contra del ciudadano José Gregorio Alcalá Morales, en su condición para ese entonces de
General de Brigada del Ejército Bolivariano de Venezuela.
Igualmente, observa esta Sala que le está conferido al Fiscal General de la República,
facultades o atribuciones legales en las cuales debe actuar de manera directa y personal.
En consecuencia, esta Sala Constitucional es competente para conocer y decidir en
única instancia, la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano José
Gregorio Alcalá Morales “[…] contra las actuaciones de la Fiscalía General de la
República y del antejuicio de mérito solicitado en el expediente signado con el №. AA10-L-
2018-000022 remitido a este honorable Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de mayo
del 2018”.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada la competencia, esta Sala observa que la demanda de amparo sub
examine no se encuentra incursa prima facie en las causales de inadmisibilidad previstas en
el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
ni tampoco en las previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, en razón de lo cual, la Sala admite la presente acción de amparo constitucional
junto a la cual se consignó la respectiva copia certificada de la sentencia señalada como
lesiva. Así se decide.
IV
DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO
Admitida como ha sido la presente demanda de amparo presentada por la abogada
Mireya Leal Beaujón, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:
Esta Sala Constitucional en sentencia N° 993 del 16 de julio de 2013 (caso: Daniel
Guédez Hernández y otros), dejó establecida la posibilidad de no tramitar el amparo cuando
el aspecto controvertido fuere de mero derecho. A tal efecto dicho fallo precisó, lo
siguiente:
“De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la
celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se
intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho
o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación
del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que
se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem,
debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia
“expedita”.

Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la

necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de
declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia
N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se
impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se
establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las
cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez
constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de
amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad
de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita
restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica
infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece”
(Subrayado de esta Sala).
 En atención al criterio jurisprudencial expuesto, esta Sala procede a verificar si, en el
caso bajo estudio, lo alegado por los apoderados judiciales de la accionante se refiere a la
resolución de un punto de mero derecho; al respecto, observa, lo siguiente:
La parte actora alegó como motivo esencial de la interposición del amparo
fundamentalmente que se inicio una investigación penal en su contra sin habérsele
notificado de la misma y no habérsele permitido su participación en dicha investigación.
Así mismo, el accionante también alegó que no tuvo acceso al expediente cursante en el
Ministerio Público y se enteró sorpresivamente de que en su contra había sido interpuesta
una solicitud de antejuicio de mérito en su contra, cuando en la sede del Ministerio Público
le notificaron que el expediente había sido remitido a la Sala Plena del Tribunal Supremo
de Justicia; todas estas circunstancias, a decir del accionante conculcaron sus derechos
constitucionales a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.
Ahora bien, la Sala considera que el presente caso versa exclusivamente sobre un
punto de mero derecho y además de orden público, como lo es la vulneración del debido
proceso y del derecho a la defensa de cara a una investigación penal iniciada por el
Ministerio Público en su contra y totalmente a sus espaldas, así como también la actuación
desplegada por el Fiscal General de la República en el marco de una solicitud de antejuicio
de mérito contra el accionante, no siendo necesario entonces, a los fines de la resolución de
fondo de la controversia, la convocatoria y sucedánea celebración de la audiencia oral, toda
vez que lo señalado por las representantes del Ministerio Público en la solicitud de amparo
y el contenido del expediente, constituyen elementos suficientes para que la Sala se
pronuncie sobre el fondo de la presente controversia, y de efectuarse la audiencia oral no se
aportarían datos nuevos que modifiquen el objeto controvertido, como lo es la competencia
en razón de la materia. Así se declara.
V
DE LA PROCEDENCIA IN LIMINE LITIS
Declarado el presente caso como un asunto de mero derecho, la Sala observa que la
investigación penal que motivó el amparo de autos sirvió de sustento para que el Fiscal
General de la República interpusiera una solicitud de antejuicio de mérito contra el
accionante ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de marzo de 2018;
siendo que desde esa fecha no ha habido a la presente fecha pronunciamiento alguno, según
constata esta Sala Constitucional por notoriedad judicial en el expediente N° AA10-L-
2018-000022, nomenclatura de la Sala Plena de este Máximo Tribunal.
En el caso examinado, la parte actora denunció la vulneración de su derecho a la
defensa y al debido proceso por cuanto se inició una investigación penal “[…] en contra de
un alto funcionario del Estado, un General de Brigada del Ejército Bolivariano en
Venezuela sin cumplir con las premisas de orden Constitucional. En ese sentido, se inició
la investigación al ciudadano José Gregorio Alcalá Morales, como imputado
individualizado en un procedimiento ilegal y totalmente a sus espaldas por cuanto
NUNCA FUE NOTIFICADO”.
También denunció que “[…] se dio inicio a una investigación penal signada con el
número MP-294518-2017, totalmente a espaldas de mi representado, violando su derecho
a la defensa como lo dispone el artículo 49 de la Carta Magna que textualmente señala ‘el
debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas […]”.
Insistió que su “[…] representado… acudió al Ministerio Público en solicitud de
información al respecto, siendo direccionado a la fiscalía 66, en la cual se le negó toda
información, hasta el número del expediente, indicándole que se dirigiera a la Dirección
General de Protección a la Familia, en la cual no fue recibido por la directora y su
asistente le manifestó que debería dirigirse a la Dirección de Apoyo Jurídico, a donde se
dirigió de inmediato no siendo atendido y posteriormente al ser atendido por el abogado
David Palis, este (sic) le informó que el expediente se encontraba en el despacho del Fiscal
General de la República, solicitándole a este, le otorgara 48 horas para dar el número de
oficio y número de expediente así como la fecha del envió (sic), lo que originó que no
pudiese accesar (sic) al referido expediente”.
Por último, la parte actora, con fundamento en los artículos 26, 27, 28, 49 numerales
1, 2, 3, 8 y 266, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
solicitó “[…] la nulidad de las actuaciones de la Fiscalía General de la República por la
violación de los derechos constitucionales de mi defendido y de la solicitud de antejuicio
de mérito que cursa ante la Sala Plena por no existir fundamentos legales, ni elementos de
convicción que puedan sustentar causa penal contra mi representado, por tales razones
solicito que se garanticen el goce y ejercicio de los derechos constitucionales vulnerados,
así como la declaratoria de no haber mérito para su enjuiciamiento”
Ahora bien, en el marco de la investigación preliminar efectuada por el Ministerio
Público desde el año 2017, conforme al artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal,
esta Sala constata que al folio 82 del expediente N° AA10-L-2018-000022, nomenclatura
de la Sala Plena de este Máximo Tribunal, Oficio N° 00-F66-0456-2017 del 06 de julio de
2017, suscrito por el abogado Carlos Alfonso Esser de Lima, Fiscal Auxiliar Interino en la
Fiscalía 66° Nacional Plena y dirigido al Comandante General del Ejército Bolivariano de
la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual solicita si el ciudadano José
Gregorio Alcalá Morales, titular de la cédula de identidad N° 60878.275 “[…] es miembro
de ese componente de la Fuerza Armada Nacional, y en caso afirmativo señale fecha de
ingreso, promoción, grado militar y cargo que desempeña actualmente, además de los
cargos que ha desempañado en los últimos ocho años”.
Asimismo, consta al folio 88 del expediente N° AA10-L-2018-000022, nomenclatura
de la Sala Plena de este Máximo Tribunal, oficio suscrito por el ciudadano Arturo José
Vásquez Arellano, General de División, en su condición de Director de Personal del
Ejército Bolivariano y dirigido al abogado Carlos Alfonso Esser de Lima, Fiscal Auxiliar
Interino en la Fiscalía 66° Nacional Plena; mediante el cual remite en anexo los cargos
desempeñados “[…] por el GENERAL DE BRIGADA JOSÉ GREGORIO ALCALÁ
MORALES […]”.
Empero, en el expediente N° AA10-L-2018-000022 (nomenclatura de la Sala Plena
de este Máximo Tribunal), se observa que en la información suministrada no coincide con
la solicitud respecto del ciudadano cuyo antejuicio de mérito se solicita, donde se evidencie
que para ese momento haya ostentado la condición de General de Brigada; documentación
esta necesaria a los efectos de la procedencia de la solicitud de antejuicio de mérito.
Ello así, el antejuicio de mérito es una institución procesal constitucional cuyo
objeto fundamental, previo a un procedimiento, es determinar si existe una “causa
probable” que permita autorizar el enjuiciamiento (juicio de fondo) de los altos
funcionarios a que se refiere el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, cuyo régimen jurídico tiene como orden sistemático y
jerarquizado a la Constitución, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código
Orgánico Procesal Penal.
De manera que, ante la falta de certeza procesal de que el ciudadano José Gregorio
Alcalá Morales, ostentaba la condición de alto funcionario respecto del cual procedía para
su enjuiciamiento el antejuicio de mérito, la Sala concluye que en la investigación penal y
en la solicitud de antejuicio de mérito presentada contra el prenombrado ciudadano se
infringió lo dispuesto en los artículos 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, y 376 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la
competencia y procedimiento en los juicios contra altos funcionarios o altas funcionarias
del Estado.
La anterior afirmación se encuentra reforzada por las decisiones dictadas, el 2 de
febrero de 2006, por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena de este Alto Tribunal, las
cuales se traen a colación en uso de la notoriedad judicial, en la cuales se señaló lo
siguiente:
En la primera, se indicó:
“Por otro lado podemos observar que es un hecho público y notorio que el
ciudadano Lucas Rincón Romero, no ejerce el cargo de Ministro del Interior y
Justicia. Por tanto, este Juzgado de Sustanciación al evidenciar que el referido
ciudadano ya no goza de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito a
que se refiere el ordinal 3° del artículo 266 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, estima que dicha solicitud es inadmisible. Así se
decide” (vid. sentencia N° 20/2006, caso: Hernán José Rojas Pérez).

Y en la segunda, se señaló:
“En lo que respecta a los ciudadanos José Luis Prieto, Jorge Miguel Sierraalta
Zavarce, Luis Alfredo Torcatt Sanabria, Julio José García Montoya, Ángel
Federico Valecillos Ríos, Eugenio Gutiérrez Ramos y Fernando Miguel
Camejo Arenas, se observa que para el momento de la interposición de la
querella en sus contra, efectivamente ostentaban la condición de altos
funcionarios de la Fuerza Armada Nacional por lo que resulta indiscutible que
sus funciones públicas para ese entonces, los hacían acreedores de la
prorrogativa procesal del antejuicio de mérito, todo de conformidad con lo
 establecido en el numeral 3 del artículo 266 Constitucional, y al subsumirse la
petición bajo el examen en el supuesto previsto en el fallo Nº 1.331 del 20 de
junio de 2002 de la Sala Constitucional, ut supra transcrito, este Juzgado de
Sustanciación se declara competente para conocer de la misma y proveer lo
que fuere conducente. Así se decide. (…) Como consta del expediente, mediante
oficio N° 5121 de fecha 2 de noviembre de 2005, suscrito por Ministro de la
Defensa, ciudadano Almirante (ARV) Orlando Maniglia Ferreira, los
ciudadanos José Luis Prieto, Jorge Miguel Sierralta Zavarce, Luis Alfredo
Torcatt Sanabria, Julio José García Montoya, Ángel Federico Valecillos Ríos,
Eugenio Gutiérrez Ramos, Fernando Miguel Camejo Arenas, se encuentran en
situación de retiro, razón por la cual es evidente que los mismos ya no gozan
de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito a que se refiere el numeral
3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, causa suficiente para que este Juzgado de Sustanciación estime que
dicha solicitud contra los referidos ciudadanos es inadmisible. Así se resuelve”
(vid. sentencia N° 18/2006, caso: Gonzalo García Ordoñez).

Por otra parte, la Sala Plena de esta Máximo Tribunal, en la sentencia número 37 del
5 de agosto de 2003, caso: Carlos Rafael Alfonso Martínez, en relación con la competencia
de la Sala Plena para conocer de la solicitud de antejuicio de mérito en caso de militares de
alto rango, estableció lo siguiente
“Ahora bien: para determinar la competencia de la Sala Plena en el
supuesto contenido en los numerales 2 y 3 del transcrito artículo 266 de la
Constitución (declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos
funcionarios), ha de considerarse con detenimiento el carácter que exhibe el
servidor público al actuar e igualmente las funciones que desempeña.

Por ello los juicios penales que se sigan ante el Tribunal Supremo de
Justicia constituyen una excepción a las regulaciones comprendidas en los
artículos 21, 49 (numeral 4) y 266 (numerales 2 y 3) constitucionales.

Por otra parte, las personas que se hallan investidas de las más elevadas
funciones públicas, valga decir, los más altos representantes de los Poderes
del Estado, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus
funciones. Dentro de tales prerrogativas está el antejuicio de mérito ante
toda acusación penal; que la Sala Plena solicite el allanamiento de la
inmunidad una vez declarada con lugar la solicitud de antejuicio y, por
último, que el Tribunal Supremo de Justicia conozca de la causa hasta
sentencia definitiva.

En el caso de funcionarios de alta jerarquía, las prerrogativas no son

vitalicias y por ello el artículo 266 constitucional debe interpretarse en
forma restrictiva.
 Ahora bien: como consta en la ya reproducida comunicación del ciudadano
Ministro de la Defensa al ciudadano Presidente del Tribunal Supremo, el 19
de junio de 2003 se pasó “... a la situación de RETIRO por medida
disciplinaria al General de División (GN) CARLOS RAFAEL ALFONSO
(sic) MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 3.716.248, de
conformidad con el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas
Armadas Nacionales...”.

De acuerdo con lo anteriormente trascrito, la Sala Plena no es competente

para seguir conociendo de la causa contra el ciudadano General de
División (GN) CARLOS RAFAEL ALFONZO MARTÍNEZ, pues no ejerce un
cargo de alta investidura en el Estado ni cumple funciones que permitan
acreditarlo como alto funcionario. Así se decide”.

Con base en el precedente jurisprudencial transcrito supra, la presente solicitud de

antejuicio de mérito contra el ciudadano José Gregorio Alcalá Morales interpuesta el 13 de
marzo de 2018 por el fiscal General de la República; se efectuó sin que estuviese acreditada
con certeza la condición de alto funcionario respecto del cual procedía para su
enjuiciamiento el antejuicio de mérito, en razón de lo cual, la Sala concluye que en la
solicitud de antejuicio de mérito presentada contra el prenombrado ciudadano infringió lo
dispuesto en los artículos 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y 376 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la
competencia y procedimiento en los juicios contra altos funcionarios o altas funcionarias
del Estado.
Efectuadas las consideraciones anteriores, visto que el presente asunto fue
declarado de mero derecho, lo cual permite que se resuelva inmediatamente el fondo de la
presente controversia, esta Sala Constitucional declara procedente in limine litis la acción
de amparo interpuesta por el ciudadano José Gregorio Alcalá Morales, “[…] contra las
actuaciones de la Fiscalía General de la República y del antejuicio de mérito solicitado en
el expediente signado con el №. AA10-L-2018-000022, remitido a este honorable Tribunal
Supremo de Justicia en fecha 13 de mayo del 2018”; en consecuencia, se declara la
INEXISTENCIA del procedimiento de antejuicio de mérito iniciado con la solicitud
presentada, el 13 de marzo de 2018, por el Fiscal General de la República ante la Sala Plena
de este Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el N° AA10-L-2018-000022,
nomenclatura de la Sala Plena de este Máximo Tribunal. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala

Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,
dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo
constitucional.
2.- SEGUNDO: Se declara la tramitación del presente amparo como de MERO

DERECHO.

3.- TERCERO: Se declara PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de

amparo constitucional interpuesta por el ciudadano José Gregorio Alcalá Morales, “[…]

contra las actuaciones de la Fiscalía General de la República y del antejuicio de mérito

solicitado en el expediente signado con el №. AA10-L-2018-000022 remitido a este

honorable Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de mayo del 2018”; para cuya

fundamentación denunció como conculcados los derechos constitucionales de su

representado referidos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a la

tutela judicial efectiva.

4.- CUARTO: Se declara la INEXISTENCIA del procedimiento de antejuicio de
mérito iniciado con la solicitud presentada, el 13 de marzo de 2018, por el Fiscal General
de la República ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el N°
AA10-L-2018-000022, nomenclatura de la Sala Plena de este Máximo Tribunal.
Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Plena del Tribunal
Supremo de Justicia, al Fiscal General de la República y al ciudadano José Gregorio Alcalá
Morales.
Publíquese, regístrese y remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala
de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.
 Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de Diciembre de dos mil
veinte (2020). Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación.
El Presidente,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

(Ponente)

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

RENÉ DEGRAVES ALMARZA

La Secretaria,

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

Exp. N° 18-0753
CZdeM/

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/311139-0270-161220-2020-18-0753.HTML