EL NUEVO CONCEPTO DE FAMILIA EN COLOMBIA A LA LUZ DE LA

APROBACIÓN DEL MATRIMONIO IGUALITARIO

JESSICA FIGUEROA
DAYANA MARTINEZ
JORLEDYS YANCES

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
SEDE MONTERÍA – 2017
EL NUEVO CONCEPTO DE FAMILIA EN COLOMBIA A LA LUZ DE LA
APROBACIÓN DEL MATRIMONIO IGUALITARIO

JESSICA FIGUEROA
DAYANA MARTINEZ
YORLEDYS YANCES

ASESOR
Doctora Oona Isabel Hernández Palma
Abogada

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
SEDE MONTERÍA – 2017

2
 DEDICATORIA

Queremos agradecer ante todo a Dios, que guía, día a día nuestros pasos en esta labor
académica, guiándonos en el camino, para poder plasmar una huella en este proceso
investigativo; aunado a esto, es importante resaltar el apoyo invaluable de nuestras familias,
por la confianza depositada en el desarrollo de nuestra labor como estudiantes. A nuestros
padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo incondicional, durante nuestra
formación tanto personal como profesional.

3
 AGRADECIMIENTO

A nuestros docentes, por brindarnos su guía y sabiduría en el desarrollo de nuestra carrera.

A nuestra asesora la Doctora Oona Isabel Hernández Palma, por sus consejos y sugerencias.

A la doctora Ana María Negrete y Carmen Lora, por sus sugerencias,

Al doctor José David Torrenegra Ariza, por su acompañamiento y guía.

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NOTA DE ACEPTACIÓN

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 Contenido
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPITULO 1: CAMBIOS Y TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN
COLOMBIA EN EL PERÍODO 1991-2015 ......................................................................... 4
1.1 EL CONCEPTO DE FAMILIA .............................................................................. 4
1.2 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
............................................................................................................................................ 8
1.3 LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL NUEVO CONCEPTO DE FAMILIA EN
COLOMBIA .................................................................................................................... 10
1.4 EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN OTROS PAÍSES...................................... 12
CAPITULO 2: ANALISIS DE LA TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO FAMILIA
DESDE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL MATRIMONIO IGUALITARIO ........ 20
2.1 MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL ............................................................... 20
2.2 LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA.............. 22
2.3 RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA
FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO............................................................ 24
2.3.1 El principio de pluralismo................................................................................... 26
2.3.2 El Principio de dignidad humana ........................................................................ 26
2.3.3 Principio del libre desarrollo de personalidad..................................................... 28
2.3.4 Principio de Igualdad .......................................................................................... 29
2.3.5 El principio especifico del derecho a tener una familia ...................................... 30
2.4 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y LAS FORMAS DE
CONFORMAR LA FAMILIA ........................................................................................ 30
2.6 INFLUCENCIA DE LA SENTENCIA C-886 DE 2010........................................... 34
2.7 LAS CONFIGURACIONES FAMILIARES EN LOS NUEVOS CAMBIOS
CULTURALES EN COLOMBIA ................................................................................... 37
CAPÍTULO 3: ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y CONCEPTO DE FAMILIA EN
LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL........................ 40
3.1 MODIFICACIONES ACORDE CON LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL PARA LA FAMILIA EN COLOMBIA....................................... 40
3.2 SENTENCIAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROFERIDAS POR
LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, QUE RECONOCEN DERECHOS
A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO.......................................................................... 43

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 2.5 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
RECONOCIENDO LOS DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES A CONFORMAR
UNA FAMILIA ............................................................................................................... 45
2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO DE
LAS NUEVAS TIPOLOGÍAS DE FAMILIA ................................................................ 46
CONCLUSIÓN .................................................................................................................... 49
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS................................................................................. 52

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 LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Matrimonio Igualitario en otros países .................................................................. 14

Tabla 2. Estatus de Matrimonio Igualitario en América Latina........................................... 18
Tabla 3. Argumentos de la Sentencia C-886 relativos al derecho a la igualdad, libre desarrollo
de la personalidad, trato conforme a la dignidad humana.................................................... 34
Tabla 4. Sentencias de control de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional
de Colombia, que reconocen derechos a las parejas del mismo sexo a conformar una familia
.............................................................................................................................................. 43
Tabla 5. Resumen Sentencia C-075 de 2007 ....................................................................... 46
Tabla 6. Resumen Sentencia C-577 de 2011 ....................................................................... 47

8
 INTRODUCCIÓN

El propósito de la presente monografía es estudiar se toma como punto de partida la Sentencia

C-577/11 que reconoció el derecho de las parejas homosexuales a conformar una familia con
igual protección jurídica. la Corte estableció en dicha sentencia que “(…) el carácter
maleable de la familia se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica
el derecho de las personas a establecerla de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre
y cuando respeten los derechos fundamentales, pues, en razón de la variedad, la familia
puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados, por lo que no es
constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que
libremente configuren las personas para establecer una familia”.

Al respecto conviene decir que el derecho a la familia se encuentra desde la Declaración

Universal de los Derechos Humanos en el artículo 16, donde consagra que “Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio…
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado (Organización de las Naciones Unidas, 2010).”

De igual modo en Colombia, se ha desarrollado este derecho inherente al ser humano en la

Constitución Política, en su artículo 42, “como aquella que constituye el núcleo fundamental
de la sociedad colombiana, estableciendo que puede ser compuesta por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. Pero también la constitución establece la libertad e
igualdad para todas las personas ante la ley, es decir que recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y tienen derecho a gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación (Artículo 13 Constitución Política).

Durante la última década, Colombia ha reconocido, aprobado y regulado ciertas garantías,

derechos y garantías a las parejas del mismo sexo a través de sentencias judiciales semejantes

1
de las que goza un matrimonio entre heterosexuales, pero todo ello conlleva a una serie de
restricciones en cuanto a las garantías que poseen heterosexuales en relación a una unión
marital de hecho o en cuanto al matrimonio, a ello nos referimos respecto a unos límites en
cuanto a la adopción, la legitimación en razón de los hijos y es la Corte Constitucional quien
ampara estos derechos.

A partir de la sentencia C-577 de 2011 la cual reconoció la entidad familiar de las parejas del
mismo sexo y le ordenó al Estado colombiano superar el déficit de protección jurídica que
enfrentan. Se buscó superar la discriminación legal de la cual han sido víctimas y elevarlas a
un plano de igual dignidad frente a las demás formas de configuración familiar presentes en
el territorio colombiano.

Surge entonces los siguientes interrogantes ¿Cuál es la correcta interpretación que se le debe
dar a la Sentencia C-577 de 2011? ¿Cuál es el manejo que le ha dado la Corte Constitucional
al concepto de familia ante la aprobación del matrimonio a las parejas del mismo sexo? ¿Por
qué se considera que este derecho de las parejas del mismo sexo debe de estar constantemente
protegida por el Estado? ¿Cómo puede la Corte Constitucional hacer compatible este
mandato con sus recientes decisiones frente al nuevo concepto de familia en Colombia a la
luz de la aprobación del matrimonio igualitario?

Para desarrollar la presente investigación la cual tiene como objetivo general -Conocer el
nuevo concepto de familia en Colombia a la luz de la aprobación del matrimonio igualitario
dado en el Sentencia C-577 y como objetivos específicos –Analizar los cambios y
transformación del concepto de familia en Colombia en el período 1991-2015, -Elaborar un
análisis de la transformación del concepto familia a partir del matrimonio igualitario ante las
decisiones de la Corte Constitucional. –Elaborar una línea jurisprudencial de las sentencias
de la Corte Constitucional más relevantes que ha generado cambios en la estructura de la
familia con la aprobación del matrimonio igualitario.

Para los fines de la investigación se va a trabajar la presente investigación será de tipo

cualitativo y documental, que desarrollará a través de una metodología descriptiva, para lo
cual se tendrá presente las referencias teóricas de autores, la Constitución Política de

2
Colombia, así como de la jurisprudencia que en ejercicio del control de constitucionalidad y
en sede de revisión de tutela, ha proferido la Honorable Corte Constitucional frente al tema
de la aprobación del matrimonio igualitario y cómo cambia el concepto de familia en
Colombia.

Lo anterior con el fin de revisar desde un enfoque jurídico la información, realizar una
descripción de cómo se encuentra regulado el derecho fundamental de tener una familia y en
la Constitución Política Nacional, bajo un concepto de Bloque de Constitucionalidad,
encontrando los instrumentos jurídicos que conforman el Bloque de Constitucionalidad y
determinar así, para el caso colombiano, cual es el desarrollo del Derecho fundamental de
aprobación del matrimonio igualitario y cómo cambia el concepto de familia en Colombia.

3
 CAPITULO 1: CAMBIOS Y TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE
FAMILIA EN COLOMBIA EN EL PERÍODO 1991-2015

La familia siempre será una entidad en constante cambio en razón a las variaciones en las
dinámicas sociales que la atraviesan, pero que independientemente de estas, generalmente ha
conservado las funciones que en todas las sociedades le han sido asignadas como institución
primaria para la trasmisión de valores y tradiciones (socialización primaria) (Vela Caro,
2015), producción, reproducción, protección de la vida, control social y que con los cambios
(contextuales se transforma la manera en que se desempeñan.

Actualmente es habitual observar familias monoparentales en donde no hace falta tener dos
progenitores, y en donde la mayoría de casos el cabeza de familia es una mujer, o en áreas
rurales de Colombia, donde por ejemplo, se presentan casos donde las familias están
conformadas por una abuela que ha asumido la crianza y custodia de sus nietos sin que haya
permanencia de los progenitores y en ocasiones, ni siquiera se tenga información sobre su
paradero (Gonzales, 2009).

Entre otras de las posibilidades que surgen en el contexto actual como lo expone en su artículo
la investigadora Vela (2015) en la construcción de la institución familiar encontramos la
entrada al escenario de las reivindicaciones de las personas pertenecientes a los grupos
LGBTI que plantean rupturas importantes en el concepto tradicional de familia, empezando
por la concepción biológica de esta como una entidad conformada por dos seres de sexos
diferentes (Vela Caro, 2015).

1.1 EL CONCEPTO DE FAMILIA

De igual modo el tratadista Augusto César Belluscio, citando a Marco Gerardo Monroy
Cabra, expresa que la familia puede tener diversas significaciones: una amplia, una
restringida y otra intermedia (Belluscio, 2007):

Para Belluscio en su libro divide la familia a través del tiempo y la define de la siguiente
manera: -Comunidad primitiva: ésta nace con la aparición del hombre en la tierra y su

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desarrollo conforme a diferentes formas de organización social. La horda: es la forma más
simple de la sociedad, son nómadas, no se distingue la paternidad, son un grupo muy
reducido. El clan: conformado por un grupo o comunidad de personas con una audiencia
común, en la que tienen gran importancia los lazos familiares y la obediencia de un jefe.

Esta estructura cambió definitivamente las vidas de los habitantes de aquella época, pues se
tuvieron que regir a ciertas condiciones de un líder (Belluscio, 2007).

Dentro de este contexto para Engel el cual describe como las nuevas formas de organización
documentadas cronológicamente: -La familia Consanguínea: Se considera como la primera
etapa de la familia, en ella los grupos conyugales se clasifican por generaciones: todos los
abuelos y abuelas en los límites de la familia son maridos entre sí; lo mismo sucede con los
hijos. En esta forma de familia, los ascendientes y los descendientes, los padres y los hijos
son los únicos que después de lejanos y, finalmente de las personas más lejanas están
excluidos de los deberes del matrimonio. -Familia Punalúa: Es el primer progreso en la
organización de la familia, consistía en excluir a los padres y a los hijos del comercio sexual
recíproco, el segundo fue en la exclusión de los hermanos. Por razones económicas y
prácticas la familia tuvo que dividirse, su extensión disminuyó y renunció a la unión sexual
entre hijos de la misma madre. -Familia Sindiásmica: Este tipo de familia aparece entre el
límite del salvajismo y la barbarie. Cuando las prohibiciones del matrimonio se hicieron más
drásticas y complicadas, las uniones por grupo fueron sustituidas por la familia sindiásmica.
En esta forma familiar, un hombre vive con una mujer, pero le está permitida la poligamia, y
la infidelidad aunque por razones económicas la poligamia se observa raramente, al mismo
tiempo se exige la más estricta fidelidad a las mujeres y su adulterio se castiga cruelmente.-
actualmente en algunos países de África se castiga a la mujer lapidándole (apedreándola) por
adulterio (Engel, 2012).

Familia monogámica: nace de la familia sindiasmica, en el periodo de transición entre el

estado medio y superior de la barbarie. Es uno de los síntomas del nacimiento de la
civilización, se funda en el predominio del hombre, su fin es procrear hijos cuya paternidad
sea indiscutida, eso era indispensable porque los hijos serían los herederos de las propiedades
del padre. Este tipo de familias es más sólida que la familia sindiásmica, en los lazos

5
conyugales, los cuales solo pueden ser rotos por el hombre. La monogamia facilita el cuidado
de los hijos, puesto que ambos cónyuges comparten los mismos afectos y atenciones hacia
ellos, sin las rivalidades existentes entre los hijos de uniones distintas. La familia monógama
simplifica también las relaciones de consanguinidad y constituye una unidad social más firme
y coherente que ninguna otra; y en ella la mujer goza de mayor protección y tiene una
posición de jerarquía y dignidad. Cierta ventaja de la familia monogámica es la sanción de
un sistema religioso autoritario, no resulta difícil comprender por qué tal tipo de unión
matrimonial predominó en los pueblos de la antigua cultura occidental (Engel, 2012).

Familia poligámica: es cuando existe una pluralidad de cónyuges. Existen tres formas
teóricas de la poligamia: 1) matrimonio en grupo.-es en el que varios hombres y varias
mujeres se hayan en relaciones matrimoniales reciprocas. 2) poliandria.- es en la que varios
esposos comparten una sola esposa. 3) poliginia.- consiste en una pluralidad de esposas que
no tienen que ser necesariamente hermanas, y adquiridas, por lo general en diversas épocas
a lo largo de la vida (Nordase, 2006).

De acuerdo con Laviosa en su obra analiza los vínculos familiares en: - Matriarcado: estaba
compuesto por la madre y los hijos, formaba una unidad económica autosuficiente: la madre
proporcionaba los alimentos vegetales y los hijos los de la caza o pesca, por lo que era muy
grande la influencia femenina en la sociedad. Ella desempeñaba el principal papel en el
terreno económico, regía la estructura social y ejercía el poder. Familia patriarcal: la
transmisión patrilineal del parentesco determina el tipo de familia patriarcal, en la cual la
autoridad suprema es el padre o el ascendiente varón de mayor edad. La familia patriarcal se
halla establecida aun en muchos países de oriente, en la antigüedad la practicaban los
palestinos, griegos y romanos (Laviosa, 2010).

En la roma republicana la familia patriarcal era unidad religiosa legal y económica. Estaba
rígidamente estructurada, en la cual el paterfamilias estaba vestido de atribuciones religiosas
como sacerdote del culto de los antepasados; tenía todos los derechos legales, por ser la única
persona reconocida por las leyes, era el único facultado para poseer los bienes familiares
(Laviosa, 2010).

6
La familia ha sido definida de múltiples maneras y desde distintas perspectivas, atendiendo
a criterios de consanguinidad, relación legal, convivencia, lazos emocionales, entre otros. La
gran variedad de tipos de familia que actualmente existen en la sociedad, dificulta la elección
de una definición única y general.

Parafraseando la tesis de Parra (2005), los cambios ante el concepto de familia generalmente
se considera como un grupo de personas relacionadas entre sí biológica, legal o
emocionalmente (que no a veces no conviven en el mismo hogar), y comparten una historia
común, unas reglas, costumbres y creencias básicas en relación con distintos aspectos de la
vida (Parra Bolívar, 2005).

Ante la búsqueda de los derechos los representantes de Colombia Diversa desde el año 2005
se ha esforzado en poder alcanzar a nivel jurídico sobre la uniones de personas del mismo
sexo, buscando la aceptación y reconocimiento de núcleo familiar concentró su esfuerzo en
alcanzar el reconocimiento jurídico de las uniones conformadas por personas del mismo sexo,
su aceptación como familia y su debido protección por parte del Estado, ya que consideran
que la exclusión de las personas LGBTI al contraer matrimonio o la conformación de una
unión marital de hecho reconocido legalmente debe de gozar de la protección como familia,
esta falencia es grave ya que ante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos niega
la protección de los derechos humanos y la firme discriminación a que han estado expuestos
en el reconocimiento de sus derechos como una familia normal.

Desde tiempos remotos el hombre ha tenido que agruparse para satisfacer sus necesidades
vitales. El trabajo colectivo servía para repartir responsabilidades, de esa manera facilitaban
sus tareas. Con esto tuvieron la necesidad de socializar entre ellos, pero no solo compartían
dichas preocupaciones, se dieron cuenta de la valía de compartir espacios mutuos. El poeta
latino Tito Lucrecio Caro menciona en su obra De Natura Rerum, libro V: “El hombre
primitivo se refugió en el fondo de los bosques o en cavernas, con una vida familiar reducida
a encuentros al azar (Tito, 1988).

7
1.2 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA

En Colombia el concepto de familia se trajo del derecho chileno; don Andrés Bello, lo tomó
del francés y este del romano. El tipo de familia en general en toda América Latina es la que
trajeron los españoles y portugueses, se funda en bases judeo cristianas de estirpe patriarcal
girando la autoridad alrededor del padre, este ostentó un poder casi absoluto, con la facultad
en ciertos casos de vender y hasta de empeñar a sus hijos. La familia española en la época de
la conquista se conformó según lo estipulaba la legislación de las siete partidas, modificada
por las ideas de la casa de Austria que excluía a los extranjeros y a quienes no profesaban el
culto católico (Suárez, 2011).

La Constitución Política dice en su artículo 5º: “El Estado reconoce, sin discriminación
alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad”. Art. 5°13 Es decir que aplica en este sentido, los
lineamientos internacionales y los toma en cuenta para acoger la protección y el
reconocimiento por parte del Estado y reafirma que todas las personas sin distinción alguna
pueden conformar una familia conforme a los principios de un Estado social de derecho.

Posteriormente en el artículo 42º se establece que: “La familia es el núcleo fundamental de

la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Bien pareciera por todo lo anterior que la concepción de familia concretada en el artículo 42
de la Constitución colombiana de 1991, se establece que está conformada por hombre y
mujer, dejando de lado otras maneras vigentes de construir familia como lo son las
conformadas por hombre y hombre o por mujer y mujer, respecto a esto la jurisprudencia
colombiana ha dado los avances más importantes en toda la historia de la legislación
haciendo un intento de proteger sus derechos; a grandes rasgos se puede observar la sentencia
C-075 emitida el 7 febrero de 2007 el magistrado ponente doctor Rodrigo Escobar Gil analiza
el principal problema radicaba en que las parejas del mismo sexo no tenían derecho al
patrimonio de su pareja ni a los beneficios y protección que se les otorgaba a las Uniones

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Maritales de Hecho entre parejas heterosexuales cuando se trataba del régimen patrimonial,
situación que mediante fallo se resolvió y que actualmente gozan de protección declarando
exequible la ley 54 de 1990 y modificando la ley 979 de 2005 en el entendido que dicha
protección de las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial abarca también a las
parejas del mismo sexo (Sentencia, 2007).

Acorde con el comentario emitido por Zuleta (2007) en su columna del periódico El Tiempo
en el cual hace un análisis sobre las decisiones de la Corte Constitucional expresa la autora
lo siguiente: De acuerdo con esta sentencia la diversidad en la orientación sexual trae consigo
la conformación de parejas del mismo sexo, lo cual tiene efectos jurídicos claros. Estamos
frente a un fenómeno humano, a individuos cuyos derechos deben ser garantizados. En mi
opinión, la aproximación al tema debe hacerse desde el principio de igualdad de derechos,
desde el tratamiento justo para todos los individuos de la sociedad y no desde el plano
religioso. Esta no es una postura contra la religión. La historia social ha demostrado que los
Estados funcionan mejor cuando las personas no "adivinan" lo que quiere Dios e imponen lo
que aparentemente Él considera mejor. Tampoco es una cuestión de inmoralidad, pues
respetar la autonomía ajena mientras no afecte la integridad de los demás es un principio
moral aceptado casi universalmente (Zuleta M. M., 2007).

Continuando con lo expresado por abogada Zuleta en su artículo Diversidad, igualdad y

justicia (Zuleta M. M., 2007), clarifica como la Corte declaró exequibles los artículos 2, 4,
5 y 6 de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el
régimen de protección de la unión de hecho se aplique también a las parejas del mismo sexo.
Vía la interpretación analógica que en 1996 no aplicó, la Corte reconoció a las parejas del
mismo sexo los mismos derechos que a las parejas heterosexuales, al presumir la existencia
de una sociedad patrimonial luego de dos años de convivencia o cuando la pareja manifiesta
ante notaría o un centro de conciliación, la existencia de su unión. En virtud de la aplicación
extensiva de la Ley 54, la pareja del mismo sexo sobreviviente tiene el derecho a heredar de
su pareja y a la disolución de la sociedad patrimonial cuando se termina la unión.

Declara además la Corte el argumento que en 1996 dejó abierta la posibilidad de un nuevo
examen constitucional si se llegaba a establecer que la Ley 54 concedía un privilegio

9
ilegítimo. También señaló que los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo
contexto social y jurídico hacían necesario proteger los derechos de individuos socialmente
activos que conforman parejas del mismo sexo (Zuleta, 2007).

Es necesario recalcar que los cambios conceptuales no parecen surgir de una propuesta de la
Corte frente a la familia que responda protagónicamente a soluciones por las necesidades que
surgen de las desarmonías o disfuncionalidades, y que generalizan los conflictos en algunas
de las familias colombianas. Los cambios conceptuales se presentan ante una necesidad que,
considera la Corte desde el año 2007, nunca se había puesto en consideración, y que consiste
en las prácticas homosexuales de las personas que, siendo del mismo sexo conviven como
pareja, y requieren especial protección del Estado, por causa de la existencia de unos
eventuales vínculos de solidaridad y por un sentimiento de injusta discriminación
generalizado en la sociedad colombiana, según lo alegan quienes se presentan ante la Corte
como defensores sociales de la homosexualidad.

1.3 LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL NUEVO CONCEPTO DE FAMILIA EN

COLOMBIA

El concepto de familia es variable, se va modificando y ajustando en concordancia con los

cambios que se presentan en la sociedad, es decir, cambia su estructura porque también se
modifica el sistema social al que pertenece.

Pareja: El concepto tradicional de pareja como la conformada por un hombre y mujer se

modificó, porque también puede presentarse entre personas del mismo sexo, con una serie de
derechos como conformar una familia, la sustitución pensional, ampliación de la cobertura
en el plan obligatorio de salud, acreedores del derecho de alimentos, la tipificación del delito
de inasistencia alimentaria, la unión marital de hecho y si es del caso la sociedad patrimonial.
Todo como aplicación del principio a la igualdad, fundante en un Estado Social de Derecho
como Colombia (Corte Constitucional, 2011).

Entre los nuevos tipos de familia, tenemos la conocida Unión libre, familia ensamblada o
expandida y la monoparental.

10
Unión Libre: En un principio la pareja en concubinato, más conocido como unión libre que
es aquella unión proveniente entre un hombre y una mujer que no contraen un vínculo
matrimonial ante la iglesia o ante un juez, no se les reconocía derechos patrimoniales y
aunque los hijos eran naturales no se les daba la calidad de herederos forzosos de sus padres.
Este concepto extramatrimonial entro a ser parte de los estados civiles vigentes en Colombia
como Unión Marital de hecho, a partir del año 2008 cuando la Corte Suprema de Justicia
Colombiana se pronunció formalizándolo como tal (Suárez, Derecho de familia de las
personas, Tomo I, 2010).

Familia Ensamblada o Expandida: El tipo de familia ensamblada es una estructura familiar

originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno de sus integrantes
tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa. También conocida como familia
reconstruida o reestructurada. Con respecto a este forma de institución familiar, se han
propuestos reformas en la normatividad del Código Civil para que también se encuentren
cobijadas y protegidas legalmente, entre esas está la propuesta del senador Daniel Filmus que
busca sustituir los términos “Madrastras” y “Padrastros” por Padre y Madre “Afín” (El
liberal, 2012).

Familia Monoparental: Esta institución familiar se caracteriza por la ausencia de unión de

los padres y en la que se establecen relaciones segmentadas entre solo uno de los progenitores
y sus hijos. Este tipo de familia replantea el concepto de familia desde la cantidad de
individuos que conforman una, en ocasiones es denominada de manera errónea incompleta,
debido a que este tipo de familias también están amparadas legalmente como un núcleo
familiar protegiendo a la madre o padre cabeza de familia y a los niños, ateniéndonos a las
modificaciones que se deben hacer dentro del Código Civil (El liberal, 2012).

Familias Homosexuales: El homosexualismo es el vínculo de dos personas del mismo sexo,

ya sea de hombres o de mujeres. Aunque no se les ha dado un reconocimiento total a las
familias conformadas por homosexuales, la legislación en los últimos años ha hecho un gran

11
esfuerzo, por lo que a partir de la Sentencia C-075 de 2007 la Corte Constitucional incluyo a
la pareja homosexual en el régimen de la unión marital de hecho1.

Uno de las tantas problemáticas jurídicas que se plantean en la presente jurisprudencia es

determinar si las parejas homosexuales están en la capacidad para conformar una familia.
Para lo cual la Honorable Corte determino en pocas palabras que no se encuentra prohibido
por la Constitución Política debido a que establece que aunque el matrimonio que consagra
la Carta es para parejas heterosexuales, el Congreso se encuentra facultado para eliminar esta
discriminación legal y legislar un matrimonio igualitario (Sentencia, 2011).

1.4 EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN OTROS PAÍSES

Holanda fue el primer país del mundo en legalizar el matrimonio igualitario en 2000, seguido
por Bélgica en 2003 y España en 2005. Argentina, en 2010, fue el primer país en
Latinoamérica en aprobar la ley. Actualmente existen 22 naciones en todo el planeta que
permiten el matrimonio igualitario. En México es legal solo en ciertos estados. Alemania,
Israel y Colombia están entre los países que permiten las uniones civiles de parejas del mismo
sexo. De acuerdo a la Asociación Internacional de Gays y Lesbianas (ILGA), existe todavía
un 40% –78 países– que siguen teniendo legislaciones que criminalizan las relaciones
homosexuales (Gutierrez, 2015).

En los últimos 15 años, 22 países han legalizado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, localizados fundamentalmente en Europa y América, a excepción de Sudáfrica y Nueva
Zelanda. Las legislaciones aplicadas presentan, no obstante, variaciones en cuanto al alcance
de sus respectivas leyes y de los derechos que reconocen (Dezfuli, 2015).

1
Así, en relación con las sentencias de constitucionalidad condicionada, la Corte Constitucional ha dejado en
claro que si una “disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero
otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurídico y cuáles no son legítimas constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada
como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de
las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.”

12
El precedente internacional que sentó las bases de las actuales leyes de matrimonio
homosexual fueron las uniones civiles –entendidas en España como parejas de hecho–. En
1989, Dinamarca aprobó la primera ley de este tipo en la que se reconocían por primera vez
en el mundo las uniones entre personas gays, lesbianas, bisexuales y transexuales. Un
reconocimiento que se extendió paulatinamente a otros países: Noruega (1993), Suecia
(1995), Islandia (1996), Sudáfrica (1996). En el caso de España, las competencias en
términos de legislación de parejas de hecho dependen de cada Comunidad Autónoma. De
esta forma, Cataluña se convirtió en 1998 en la primera autonomía que legalizaba las parejas
de hecho entre homosexuales, sentando un precedente a nivel nacional (Dezfuli, 2015).

A partir de los años 70, la homosexualidad como derecho comenzó a ganar terreno en un
mundo tremendamente conservador, donde el formato de familia tradicional era una cuestión
de Estado. No sería hasta 1969 cuando la voz del colectivo homosexual comenzase a sonar.
El 28 de junio de aquel año, los clientes del Stonewall Inn, un bar de Manhattan, iniciaron
una revuelta tras la brutal redada policial contra homosexuales llevada a cabo allí (Dezfuli,
2015).

Continuando con Dezfuli (2015) que es uno de los estudiosos en el tema sobre los derechos
de los homosexuales en el mundo, se considera un hito fundacional de la liberación
homosexual, la primera vez en la historia en que la comunidad LGBT luchó por sus derechos.
Desde entonces, se han consolidado distintas agrupaciones LGTB que trabajan para dar
visibilidad, combatir la homofobia y exigir legislaciones igualitarias, que tienen su mayor
simbolismo con la marcha anual que se realiza en ciudades de todo el mundo en esta fecha.

1.4.1 Reconocimiento internacional

Se pudo encontrar en la presente investigación que durante los últimos años en los diferentes
países del mundo se está reconociendo el derecho al matrimonio entre personas del mismo
sexo, esto incide que se da el valor a la igualdad de derechos de cualquier tipo de familias.

Desde diferentes organismos de Naciones Unidas se ha incidido en la prohibición de

discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. En diciembre de

13
2012, se presentaba en Naciones Unidas el primer informe sobre derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género, donde se destacaba que “reconocer la igualdad de
derechos de todas las personas no tiene por qué ser controvertido, ni implica la creación de
nuevos derechos. Se trata de insistir en que todas las personas tienen derecho a disfrutar los
ya existentes” (ONU, 2012).

Aunque Naciones Unidas o el Comité de Derechos Humanos no obligan a las Estados a

regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, sí recuerdan que el no reconocimiento
de parejas homosexuales y de sus familias puede implicar discriminación en asuntos tan
básicos como derechos de pensión, de herencia, de tributación e incluso de disfrute de
vivienda.

Consultando al investigador Beltrán (2012) se pudo encontrar que varios países europeos ya
han aceptado el matrimonio civil entre personas del mismo sexo: Países Bajos desde
2001, Bélgica en 2003, España en 2005, Suecia y Noruega en 2009, Portugal e Islandia en
2010. También en 2003, el Parlamento Europeo se posicionó a favor de la abolición de "todas
las formas de discriminación legislativa o de facto, de las que todavía son víctimas los
homosexuales, especialmente en lo que respecta al derecho a contraer matrimonio".

Otros países como Canadá (2005), Sudáfrica (2006) y Argentina (2010) reconocen el
matrimonio entre personas del mismo sexo. En México, dos estados lo admiten y Brasil ha
equiparado los derechos de todas las uniones de hecho.

Sin embargo, hay situaciones especialmente preocupantes para Amnistía Internacional.

Aunque en Estados Unidos, 9 Estados reconocen el matrimonio entre personas del mismo
sexo y el presidente, Barack Obama, se ha pronunciado a favor de este tipo de uniones, hay
30 estados que lo prohíben expresamente. El último Carolina del Norte, que votó el pasado
8 de mayo a favor de incluir en su Constitución una enmienda que define el matrimonio como
la unión exclusiva entre un hombre y una mujer, ilegalizando también los matrimonios
homosexuales (Beltrán, 2012).

14
También en enero de 2012, Amnistía Internacional se dirigió a la Comisión Europea para que
tomaran medidas ante los cambios legislativos (Ley de protección de la familia, diciembre
2011) realizados en Hungría, donde se establecía explícitamente “que el matrimonio sólo
podía ser entre hombre y mujer”. Igualmente, la organización se dirigió al Gobierno
de Nigeria, recordándole que con la propuesta de ley de 2011 que prohibía el matrimonio
entre personas del mismo sexo, violaba la Constitución del país.

“Amnistía Internacional quiere recordar que el reconocimiento del matrimonio entre

personas del mismo sexo no es contrario a la normativa internacional, si no por el contrario
un modo de garantizarla” (Beltrán, 2012).

En el siguiente cuadro que relaciona los países del mundo en donde se ha aprobado el
matrimonio para parejas del mismo sexo equiparándolo en su totalidad con los matrimonios
para parejas heterosexuales:

15
Tabla 1. Matrimonio Igualitario en otros países
País Año de Ley Matrimonio con Se permite adopción en pareja
aprobación derechos plenos
del
matrimonio
de parejas del
mismo sexo
Holanda 2001 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2001, nr. Sí Sí, fue aprobada en 2001. Parejas
Fue el primer país del 9 del mismo sexo pueden adoptar un
mundo en aprobar el niño, el cual debe ser un
matrimonio de parejas ¿residente habitual¿ en Holanda.
del mismo sexo. Ya La adopción de un niño de otro
desde 1998 se país no está permitida para parejas
permitían las uniones del mismo sexo. Las parejas que
civiles. quieran adoptar deben demostrar
convivencia en los últimos tres
años y que han cuidado del niño
por lo menos por un año.
España 2005 Ley 13/2005 Sí Sí, aprobada en 2005 junto con la
ley de matrimonio de parejas del
mismo sexo. Sin restricciones
Bélgica 2003 13 FEVRIER 2003. - Loi ouvrant le mariage à des Sí Sí, en el 2003 cuando se aprobó el
personnes de même sexe et modifiant matrimonio de parejas del mismo
certaines dispositions du Code civil (Moniteur Belge du sexo se mantuvieron restricciones
28 février 2003) relacionada con la filiación y la
adopción. Sin embargo en 2006
elimina esas restricciones y se
aprueba la adopción.
Sudáfrica 2006 The Civil Union Act, 2006 (Act No. 17 of 2006) Sí Sí. Desde el 2002 y a partir de un
En el 2005 el Tribunal fallo del Tribunal Constitucional
Constitucional le dio al en el caso Du Toit v Minister of
Parlamento Welfare and Population
Sudafricano 12 meses Development se modificó la
para que promulgara Ley de cuidado de niños de 1983.
una ley que Posteriormente en 2005 se expidió
reconociera las una Ley de infancia que permite la
uniones de parejas del adopción de manera igual a las
mismo sexo. parejas heterosexuales.
Portugal 2010 Lei n.° 9/2010 Sí No.
de 31 de Maio
Permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo

14
Canadá 2005 BILL C-38: THE CIVIL MARRIAGE ACT Sí Sí
Noruega 2009 Ot.prp. nr. 33 Sí. Sí. De igual manera se permite la
Las uniones civiles ya (2007-2008) inseminación artificial para
estaban permitidas Lov om endringer i ekteskapsloven, barnelova, lesbianas, caso en el cual las dos
desde el 1999 adopsjonsloven, bioteknologiloven mv. (felles mujeres adquieren los derechos y
ekteskapslov for heterofile og homofile par) deberes de paternidad desde el
momento en que se dé la
inseminación.
Suecia 2009 2008/09:CU19 Sí. En ese mismo año la Sí desde el 2003 y sin
Könsneutrala äktenskap och vigselfrågor Iglesia Nacional Luterana, restricciones.
predominante en Suecia,
aprobó que se llevaran a
cabo matrimonios de
parejas del mismo sexo en
sus templos.
Islandia 2010 Lög nr. 65/2010, 138. Sí. Sí.
Se permiten uniones ¿um breytingar á hjúskaparlögum og fleiri lögum og um
civiles desde 1996 brottfall laga um staðfesta samvist (ein hjúskaparlög)¿.
Argentina 2010 Ley 26.618 y Decreto 1054/10 Sí. Sí.
México 2009 Decreto por el que se reforman diversas disposiciones Sí. Sí.
Únicamente en el del código civil para el distrito federal y del código de
Distrito Federal. procedimientos civiles para el distrito federal- Dic 29 de
2009
USA Diversos años. Massachusetts, Connecticut, Iowa,Vermont, New Sí. Sí en cerca de 20 de los 51
Hampshire, el Distrito de estados12
Columbia(Washington) yNueva York

Dinamarca Sí
Finlandia Sí sólo se permite adoptar el hijo
biológico de uno de los cónyuges.
Reino Unido Sí
Alemania Sí. Reconocida por tribunales, se
permite adoptar el hijo biológico
de uno de los cónyuges.
Brasil Sí. Reconocida por el Superior
Tribunal de Justicia de
Brasil (STJ). En algunos lugares
como Sao Paulo.
Uruguay Sí. No hay prohibición expresa.
Israel Sí

15
Andorra Sí
Guam (territorio no Sí
incorporado de los
Estados Unidos)
Australia Sí: En algunos territorios como
Nueva Gales del Sur, Australia
Occidental y el territori o capital.
Francia Sí: Se permite adoptar el hijo
biológico de uno de los cónyuges.
Fuente: Elaboración de los autores basado en el Proyecto de Ley 101 de 2012, por medio de la cual se modifica el Código Civil en materia de matrimonio y se dictan otras
disposiciones (Beltrán, 2012).

16
Dentro de este contexto para Latinoamérica se pudo encontrar que hay países frente al
vínculo de las parejas del mismo sexo la legislación ha amparado los derechos de estas
personas a través de emitir leyes que dan aprobación al matrimonio entre este tipo de parejas
amparando la familia sin tener aún cuenta la religión, es avalar los derechos civiles de estos.

El estatus del matrimonio igualitario en América Latina es sumamente homogéneo. Los

países de la región se pueden colocar en ciertas categorías. En primer lugar se encuentran
países en donde el matrimonio igualitario se ha aprobado de manera nacional (Argentina y
Uruguay). En un segundo se encuentran Brasil y México, donde el proceso se ha
judicializado. En Brasil, El Supremo Tribunal Federal de Brasil falló en 2011 a favor de
uniones civiles en todo el territorio. Este fallo fue seguido por otro del Consejo Nacional de
Justicia que ordenó a todos los registros civiles a reconocer estas uniones civiles como
matrimonios igualitarios. En el caso de México, el matrimonio igualitario está reconocido en
la Ciudad de México y en otros estados, así como para ciertas parejas a través de amparos
(inter partes) exitosos acordados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) (Diez,
2016).

En un tercer grupo se encuentran países en donde la definición del matrimonio esta

especificada en la constitución como una unión entre personas de sexo opuesto, o en donde
se prohíbe explícitamente el matrimonio igualitario. Este es el caso de Bolivia, Ecuador,
Honduras, Paraguay y la República Dominicana. En estos países, el obstáculo legal para
aprobar el matrimonio igualitario es mayor ya que se necesitan mayorías calificadas para para
llevar a cabo una reforma constitucional. En un último se encuentran países en donde algún
reconocimiento existe de relaciones de parejas de mismo sexo. Estos son: Argentina (en
algunos distritos, como Buenos Aires), Brasil, Chile (aunque no se permite la adopción por
a través de estas uniones). Costa Rica, Colombia y Ecuador (Diez, 2016)

17
Tabla 2. Estatus de Matrimonio Igualitario en América Latina
País Reconocido Prohibición/Limitación Constitucional Unión Civil
Argentina X X2
Bolivia X
Brasil X3 X
Chile X4
Costa Rica X
Colombia X
Ecuador X X
El Salvador
Guatemala
Honduras X
México X5
Nicaragua
Panamá
Paraguay X
Perú
República Dominicana X
Venezuela
Uruguay X
Fuente: Elaboración de los autores Tomado del artículo, El Matrimonio Igualitario en Chile y América Latina
(Diez, 2016)

En este punto se puede destacar la investigación de Jordi Díez de la Universidad de Guelph

(Canadá) (Diez, La Política del Matrimonio Gay en América Latina, 2015) Argentina: Fue
uno de los primeros países en América Latina, y décimo en el mundo, que legalizó las uniones
civiles para personas del mismo sexo en el año 2003. El 15 de julio de 2010, el Senado aprobó
un dictamen de modificación de la Ley Civil de Matrimonio, permitiendo el matrimonio gay
en condiciones de igualdad, incluso consintiendo la adopción en todo el país. Un total de
2.697 parejas de homosexuales pudieron casarse después de un año de aprobada la medida
(2010-2011).

Bolivia: Aún no está legalizada la unión de parejas del mismo sexo pero existe un
significativo avance en la socialización de una legislación que contemple la inclusión de

2
En algunas circunscripciones a nivel sub-nacional
3
De acuerdo a un fallo en 2013 del Consejo Nacional de Justicia, todas las uniones civiles tienen que ser
reconocidas como matrimonios igualitarios
4
Sin adopción
5
Reconocido en la Ciudad de México y en otras entidades por medio de amparos. A razón de un fallo de la
SCJN en 2015, todos los juzgados del país deben reconocer matrimonio igualitario si la pareja se ampara
constitucionalmente.

18
homosexuales en los espacios institucionales públicos y privados. En el año 2008, bajo el
auspicio de Derechos Humanos, se difundió por radio y televisión la propaganda Bolivia libre
de homofobia y de discriminación, inspirada en la nueva Constitución Política del Estado
aprobada en 2009.

Brasil: En el año 2005, el Estado de Río Grande do Sul aprobó el matrimonio homosexual.
En otros estados se busca aprobar la ley de unión civil, como en Bahía, Minas Gerais, Paraíba,
Paraná, Pernambuco, Río de Janeiro y São Paulo.

Chile: El activismo LGTB logró incluir proyectos sobre los Derechos Sexuales y
Reproductivos, la Ley de matrimonio homosexual, Ley de Unión de Hecho, Ley de Unión
Civil, de las cuales ninguna ha prosperado en el Parlamento, debido a la tremenda oposición
de sectores conservadores.

Ecuador: Las uniones de hecho entre dos personas, sin especificar su género, tienen los
mismos derechos y obligaciones que cualquier matrimonio, lo que equivale al
reconocimiento de las parejas homosexuales, con la única condición de convivencia y unión
monógama por más de dos años, aunque la adopción no está permitida (Gamboa, 2015)..

Perú: En Perú existe una ley para eliminar la discriminación por orientación sexual.
Actualmente, la homosexualidad ha conquistado mucha aceptación; por ejemplo, los
transexuales pueden cambiar de género legalmente y obtener su documento de identidad.

Uruguay: Fue el primer país de América Latina en legalizar la unión civil de parejas
homosexuales el 27 de diciembre del 2007, durante la presidencia de Tabaré Vázquez. Tal
como lo afirmó el premio Nobel de Literatura, Mario Vargas Llosa, tenemos miedo al sexo
y nos cuesta aceptar que hay otras opciones y variantes que deben ser aceptadas como
manifestaciones de la rica diversidad humana. En el campo de la sexualidad también la
libertad debe reinar, permitiendo que cada cual elija su conducta y vocación sin otra
limitación que el respeto y la aquiescencia del prójimo (Gamboa, 2015).

19
 CAPITULO 2: ANALISIS DE LA TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO
FAMILIA DESDE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL MATRIMONIO
IGUALITARIO

2.1 MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

En concordancia con la Carta Magna se puede encontrar que los derechos de las parejas del
mismo sexo a la dignidad humana, igualdad, la prohibición de tratos degradantes, a
conformar una familia y al matrimonio se encuentran consagrados en una serie de tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, entre los cuales
se cuentan la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador.
En consonancia con la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional, estos tratados
internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por lo que,
tienen jerarquía constitucional el cual se puede encontrar en las Sentencias C-191 de 1998,
C-400 de 1998, C-067 de 2003, SU-058 de 2003, C-401 de 2005.

La Corte Constitucional de Colombia, en aplicación del derecho a la igualdad propio de un

Estado Social de Derecho, modificó el concepto de familia (Corte Constitucional, 2007), de
pareja (Corte Constitucional, 2008) y extendió los derechos, obligaciones y régimen
económicos de las parejas heterosexuales a las del mismo sexo (Corte Constitucional, 2007);
señalando los casos en que es permitido el aborto inducido (Corte Constitucional, 2006),
derecho de alimentos para el compañero (a) permanente que conforman una unión marital de
hecho (Corte Constitucional, 2002), régimen patrimonial reconocido a las parejas del mismo
sexo, extendido a los otros derechos civiles (Corte Constitucional, 2009), edad para contraer
matrimonio (Corte Constitucional, 2004), porción marital al compañero (a) permanente
(Corte Constitucional, 2011), derechos hereditarios al compañero o compañera permanente
con quien se conforme una unión marital de hecho de igual o de diferente sexo (Corte
Constitucional , 2012), abolición de la presunción de 4. En la Sentencia Corte Constitucional

20
C-543 de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Desarrollo jurisprudencial en torno
al concepto de tipología, objeto y efectos del control de constitucionalidad por omisiones
legislativas, y la inactividad del legislador ante el no cumplimiento de normas. La omisión
legislativa es absoluta cuando el legislador no profiere ningún precepto encaminado a
ejecutar un deber concreto que le ha encomendado la Constitución. Es relativa cuando en su
cumplimiento favorece a cierto grupo, perjudica a otros o los excluye o al regular o construir
una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, es
exigencia esencial. derecho sobre el término que del nacimiento debe preceder a la
concepción (Corte Constitucional, 1998), ampliación del concepto de familia a las uniones
entre parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2007)6, aplicando directamente la
Constitución Política, al considerar que se está en presencia de vacíos legislativos u
omisiones normativas del legislador (sentencias integradoras) 7 o en los eventos en que la

6
La Corte Constitucional tomó esta trascendental decisión al revisar una demanda de inexequibilidad contra el
artículo 113 del Código Civil, en el que se define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. La demanda
interpuesta por la Organización de Justicia y por Colombia Diversa pedía declarar inexequible las expresiones
“hombre y una mujer” y la palabra “procrear”, por considerar que contravenían los derechos de las parejas del
mismo sexo. En la sentencia el Alto Tribunal no cambió el concepto de matrimonio para equiparar en el nombre
la unión entre parejas homosexuales con el de las heterosexuales. Sin embargo, exhorta al Congreso a regular
y amparar los derechos de las parejas del mismo sexo. Lo fundamental de la decisión consiste en el cambio en
el concepto de familia contenido en el artículo 42 de la Constitución Política, en el sentido de su conformación
“por un hombre y una mujer”, por cuanto se amplió dicha definición para incluir familias en las que solo hay
un padre o una madre, a manera de ejemplo, pero también a la formada por dos personas del mismo sexo. El
argumento esgrimido en la sentencia es que la noción de familia constitucional es incluyente y permite otras
formas de expresión, de consiguiente deben recibir una protección constitucional integral e igualitaria. Para la
Corte, la legislación colombiana no garantiza los derechos de las familias homosexuales, y esto implica un
déficit de protección que debe ser corregido, pues es discriminatorio. Para ello, además de las uniones maritales
de hecho, que ya son una realidad en el país, pero que resultan insuficientes, deberá asegurarse a las parejas del
mismo sexo que deseen formalizar su convivencia el mismo nivel de protección que se ofrece al matrimonio, y
es ahí donde debe actuar el Congreso. La Corte Constitucional le pidió al Congreso que regule, no solo el
derecho de las parejas del mismo sexo a formalizar su vínculo, sino todo lo que eso implica, como es el caso de
las obligaciones morales y contractuales que varían de las de las familias heterosexuales.
7
Sentencia integradora por omisión legislativa. Procedencia. Las omisiones legislativas resultan
inconstitucionales por ser discriminatorias y cuando se configuran no es la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición omisiva la que se impone, sino la incorporación de un significado ajustado a los mandatos
constitucionales mediante una sentencia integradora que le permita al Tribunal Constitucional llenar los vacíos
dejados por el legislador, a fin de armonizar la disposición con el ordenamiento superior.

21
norma es declarada exequible pero se condiciona a una determinada interpretación del texto
legal (exequibilidad condicionada)8.

2.2 LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA

La conformación de la familia por parejas del mismo sexo ha sido un tema poco abordado
por la doctrina colombiana y por eso fue necesario recurrir a artículos de investigación que
trataran el derecho a conformar una familia, el derecho de igualdad y el matrimonio
homosexual.

En Colombia las parejas homosexuales no cuentan con un marco normativo que les brinde
las prerrogativas suficientes para que pueden ejercer sus derechos fundamentales, y mucho
menos cuentan con un respaldo social, puesto que esta emite juicios de valor que impiden un
reconocimiento pleno de derecho basándose en lo moral y lo ético.

Para la elaboración del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional seguimos la

metodología de Diego López Medina implementada en sus libros Interpretación
Constitucional y El derecho de los jueces (López Medina, 2010), que consistió en encontrar
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional una sentencia arquimédica que tuviera un
patrón factico motivo de investigación, en este caso la conformación de la familia por parejas
del mismo sexo siendo esta la sentencia C- 577 de 2011, posteriormente se seleccionaron
todas las sentencias mencionadas en los considerandos de la sentencia C-577 de 2011 para
de esta manera lograr la construcción del nicho citacional e identificar la sentencia fundadora
de línea y las sentencias hito.

Como es sabido la Corte Constitucional ha logrado ampliar la protección de los derechos de

las parejas homosexuales mediante el respeto de los principios constitucionales tales como

8
“Así, en relación con las sentencias de constitucionalidad condicionada, la Corte Constitucional ha dejado en
claro que si una “disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero
otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurídico y cuáles no son legítimas constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada
como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de
las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.”

22
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad; principios que
constituyente los parámetros orientadores para las actuaciones no solo del Estado sino
también del legislador y de la misma sociedad.

Cabe señalar la Corte Constitucional, en la sentencia C- 098 del 7 de marzo de 1996 el

Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, se pronunció acerca de la demanda por
inconstitucionalidad, formulada contra los artículos 1º y 2º (parciales) de la Ley 54 de 1990,
en sus expresiones “entre un hombre y una mujer”. Estas normas establecían que un hombre
y una mujer que, sin estar casados, tuviesen una comunidad de vida permanente y singular,
conformaban la unión marital de hecho y, al momento de cumplir ciertos requisitos
establecidos en el artículo 2 de la ley, se cobijaban en la presunción de la sociedad patrimonial
de hecho.

De las misma manera en sus consideraciones, la corte estableció que las disposiciones
demandadas no eran prohibitivas del homosexualismo, que tampoco vulneraban los derechos
de las personas de esta orientación sexual y que su razón de ser se debía a la necesidad de
regular las relaciones patrimoniales de las uniones maritales de hecho heterosexuales, que
son tomadas en cuenta por el legislador para otorgarles protección. Pues, conforman una
familia, y se busca que tanto hombre como mujer estén en igualdad de condiciones, deberes
y derechos. Este objeto de protección, según el criterio de la corporación, no se daba entre
parejas del mismo sexo, puesto que no conforman una familia. Por estas razones, el Tribunal
Constitucional culminó declarando exequibles las normas acusadas (Sentencia, 1996).

Dentro de este contexto en las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-521 de 2007 y
C-029 de 2009 que la Corte Constitucional empezó a reconocer los derechos de las parejas
homosexuales, haciendo extensivos a las parejas del mismo sexo los mismos derechos
reconocidos a las parejas heterosexuales, como lo son la unión marital de hecho, ser
beneficiario del servicio de salud del compañero permanente y la inasistencia alimentaria
entre otros.

Si examina brevemente cuando se habla de familia contemporánea, se tiene como referencia

lo plasmado en la normatividad que durante muchos años había mantenido la misma línea,

23
es decir se ajustaba a lo plasmado en el artículo 42 de la Constitución y así lo expresa la Corte
en la sentencia C-577 de 2011, ya que en un apartado manifiesta como este articulo introduce
casi de manera obligatoria el requisito de heterosexualidad cuando se refiere a la
conformación de una familia, la corte explica como el articulo claramente menciona la unión
de un hombre y una mujer, admitiendo, que así esta unión( Unión Marital de Hecho) no sea
formal (Matrimonio ) conforma familia ya que existe un vínculo natural entre la pareja, que
sin necesidad de contraer matrimonio, si tienen la voluntad responsable de conformarla.

Continuando con el análisis realizado por la Corte si se observa la finalidad del artículo 42
de la Carta, esta va encaminada a la protección de las familias conformadas bajo estas
características, pero es en este punto donde queda el interrogante de qué hacer con los nuevas
formas de conformar familia como lo son las parejas homosexuales, ya que independiente de
si la Constitución no las menciono, no implica que se esté prohibiendo la regulación sobre
este asunto sobre todo si se tiene en cuenta que hacen parte de esta sociedad y requieren de
una protección puesto que son familia no como la tradicional y están bajo un estado social
de derecho en el cual tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro vinculo
jurídico existente, eso sí debe tenerse en cuenta que el tema es mucho más delicado cuando
dichas conductas afectan una institución con tantas implicaciones y de tan largos alcances
como la familia, puesto que toca a todo el entorno social de manera directa.

2.3 RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA

FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

Como se indicó en la Constitución Política de 1991 se implementó un modelo de Estado

social de derecho, que pretende brindar mayor protección a la persona y no a la estructura y
organización del Estado.

Basándose en la “declaración política-jurídica”, contenida en el artículo primero de la

Constitución Política de 1991 impone al Estado nuevas obligaciones, que anteriormente solo
eran simples enunciados que no tenían la fuerza de ser un mandato constitucional. (SC-336
de 2008) Debido a esto, actualmente existen unos principios fundantes que limitan las

24
actuaciones del Estado y de sus autoridades y que permiten garantizar el respeto de los
derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna.

Cuando en este sentido los valores y los principios son parte esencial de la Constitución, lo
que para la Corte se denomina “sistema axiológico” que es donde se encuentra los “derechos
inherentes del ser humano (Sentencia, 2008)”.

En concordancia con los conceptos de la Corte Constitucional en la sentencia T- 406 de 1992

sostiene que “Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación
ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de
toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin
embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en
un caso concreto”. (Sentencia, 1992).

En concordancia con el constitucionalista Castañeda que considera la Constitución Política

al tener un principio pluralista permite la coexistencia de diferentes clases de religión, de
política, de cultos y de identidad sexual que puede adoptar el ser humano; ante esto queda
claro que el Estado no puede imponer al individuo ideologías y valores que comprometan el
tipo de orientación sexual que deba asumir y mucho menos imponer un estándar generalizado
donde solo se proteja la conducta heterosexual. Además afirma el autor que una visión
pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos
de naturaleza diferente (Castañeda Sáncehz, 2012).

A través de los cambios sociales que se han venido presentado desde los años 90 la Corte
Constitucional, con el devenir de los tiempos y el cambio que se ha presentado en la
sociedad, el concepto de familia no sólo incluye a los padres, hermanos y parientes cercanos,
si no que éste también incluye a personas que no tengan un lazo de consanguinidad, debido
a que este puede cambiar por situaciones que involucran aspectos económicos y aspectos
internos de conflictos entre los padres o del mismo grupo familiar; por esta razón la Corte
Constitucional sostiene que el concepto de familia “No puede ser entendido de manera
aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo” (SC-577 de 2011) porque en
este se encuentra el fundamento constitucional que permite no sólo la existencia de una sola

25
clase de familia sino por el contrario se reconocen las diferentes clases de familia diferentes
a las formadas por el matrimonio.

Son claros que los principios consagrados y reconocidos en la Carta Magna de 1991 que
permiten otorgar una mayor protección a los ciudadanos y estos constituyen la base
fundamental de un Estado social de derecho.

2.3.1 El principio de pluralismo: El pluralismo jurídico es una propiedad predicable de un

campo social y no del derecho o de un sistema jurídico. Tal como lo explica el profesor Iván
Vila (2007) desde una perspectiva sociopolítica, el pluralismo es la condición de un sistema
social, político y cultural que, partiendo de una realidad diversa o de una posibilidad de
discrepancia, permite la colaboración en la actuación colectiva, quiere decir esto que sólo se
podría hablar de un sistema democrático y pluralista cuando este incluye a las minorías en
sus decisiones y no las excluye por sus diferencias, porque de nada serviría que se legislara
para la mayoría cuando la protección real del Estado se en aquellos aspectos que se salen de
lo común y generan un verdadero desafío. Continuando con el profesor Vila (2007) el
pluralismo significa entonces admitir y respetar la diversidad desde una convivencia
tranquila y pacífica entre quienes son diferentes (Vila Casado, 2007).

El nuevo pluralismo jurídico se centra, básicamente, en atacar y rechazar la suposición de

que el derecho es el derecho que tiene su origen en el Estado, que es sistematizado y aplicado
por operadores jurídicos especializados y que, finalmente, cuenta con un tipo de racionalidad
formal-instrumental que le es característica (Ariza, 2011).

2.3.2 El Principio de dignidad humana: Colombia como Estado de social derecho, se

estructura como un Estado garantista, democrático y participativo, que tiene como principal
objetivo la protección y el respeto de los derechos fundamentales y que a su vez tiene como
uno de sus principios estructurales el respeto de la dignidad humana. La Dignidad Humana
dentro del Estado colombiano representa uno de los pilares a partir del cual se derivan las
obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y que así
mismo asegura el cumplimento de los deberes impuestos por la Constitución.

26
Se sostiene que “en una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia
persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el
significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la
base misma de lo que significa ser una persona humana” (Sentencia, 1998) lo cual fue
aclarado por la Corte Constitucional en la sentencia C-481 de 1998.

Queda claro entonces que la dignidad humana es el sustento constitucional por el cual se
protegen los bienes jurídicos tutelados de las personas, ya que esta es un principio que
permite y promueve el respeto de los derechos fundamentales como la libertad individual y
la vida; esta también se encarga de establecer los márgenes de protección, que implican que
el legislador y las autoridades prevean mecanismos que no atenten ni vulneren los derechos
constitucionales de las personas.

La dignidad humana comprende tres dimensiones en las cuales se ve representada y

materializada, toda persona debe contar con estos, ya que no se podría entender de manera
separada por qué son un todo que garantiza y asegura que el sujeto que ostente estos mínimos
se le está respetando su dignidad (Kant, 2014).

En la Sentencia T-881 de 2002 se reconocen estas tres dimensiones la primera de ellas

consiste en la autonomía, es decir la capacidad de la persona de determinar su plan de vida.
(Vivir como quiera). La segunda como las “condiciones materiales” mínimas para su
existencia (vivir bien) y la tercera comprende la “integridad física e integral” (vivir sin
humillaciones) (Sentencia, 2002).

Queda claro en la Sentencia C-811 de 2007 que la dignidad humana tiene su máxima
expresión en la capacidad que tiene el individuo de determinar su vida y desarrollarlo, esto
implica que la persona hace uso de su libertad para escoger cómo, cuándo y con quién quiere
desarrollar su plan de vida; no obstante esta libertad tiene ciertos límites, tales como la no
alteración del ordenamiento jurídico y el respeto de los derechos de terceras personas, sin
embargo estos límites no pueden afectar la capacidad de decisión de la personas en su ámbito
más íntimo para formar una familia. La dignidad humana implica el reconocimiento de la
autonomía del ser humano, enfocada al diseño de un plan personal de vida (Sentencia, 2007).

27
En este orden de ideas, si a los homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan
dignos como los heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos
(Sentencia, 2008).

Esto conlleva que se puede entender de manera separada ya que aunque se explique de esta
manera, cada una de estas dimensiones tiene estrecha relación con la otra, toda vez que nadie
podría desarrollar un plan de vida; el que escogiese, sino tiene unos mínimos vitales y no
podría vivir en sociedad de manera pacífica si es juzgado por su forma de vida.

2.3.3 Principio del libre desarrollo de personalidad: La Corte Constitucional en la Sentencia

T-542 de 1992 aclara que el libre desarrollo de la personalidad es el derecho que busca
proteger la potestad del individuo para auto determinarse; esto es, la posibilidad de adoptar,
sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios
intereses, convicciones, inclinaciones y deseos (Sentencia, 1992).

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la

autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para auto
determinarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna
clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y
deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional (C-
336 de 2008).

Madrid y Garizabal, consideran que en un Estado de derecho las prohibiciones legislativas

sólo deben de recaer en comportamientos que resulten socialmente dañinos por sus efectos
negativos en los presupuestos básicos de la pacífica convivencia (Madrid, 2011).

Queda claro entonces y lo dice la corte en la Sentencia C-577 de 2011, que el individuo tiene
la facultad para decidir qué preferencia sexual o qué orientación sexual adoptar, esto para
definir su identidad. No por el hecho de escoger una preferencia sexual u orientación sexual
diferente a la de la mayoría, se tiene que relevar a las personas homosexuales como
“ciudadanos de segunda categoría” (SC-577 de 2011).

28
Es entonces que la Corte Constitucional aclara que la orientación sexual o preferencia sexual
es un “elemento esencial de la persona, y esta hace parte del núcleo del derecho al libre
desarrollo a la personalidad” (Sentencia, 2007).

2.3.4 Principio de Igualdad: En el Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, se

reconoce el Principio de igualdad en el cual proclama que todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, esto es que recibirán el mismo trato y protección por parte de las
autoridades, que tendrán los mismos derechos y oportunidades y lo más importante es que
no habrá discriminación por ningún motivo específicamente en razón del sexo, la raza, el
origen nacional o familiar y la opinión política o filosófica. El principio de igualdad es un
mandato constitucional que se funda en dar un trato igualitario de derechos y establecer el
respeto por la dignidad humana, y tiene como función garantizar y promover el respeto de
los derechos fundamentales.

El propósito de hacer real y efectiva la igualdad, no puede entender sino como la

materialización progresiva de condiciones sociales, económicas y culturales que reduzcan al
máximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de desarrollo humano (Lleras,
2012).

Por razones históricas, culturales y sociológicas la Constitución Política de 1991 no hace

alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser
desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está
claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna,
aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida
humana. (SC-336 de 2008)

La homosexualidad es una orientación sexual que se encuentra protegida por el derecho

constitucional, y esta conducta es legítima para el ordenamiento jurídico en virtud del
derecho a la igualdad y al libre desarrollo a la personalidad (C-577 de 2011). Los individuos
homosexuales son igualmente titulares de bienes jurídicos protegidos y, en este sentido, bajo
ninguna circunstancia se debe admitir la discriminación en contra de ellos, lo cual significa
que cualquier trato diferente dado a las parejas homosexuales es inconstitucional.

29
2.3.5 El principio especifico del derecho a tener una familia: La conformación de la familia
es un derecho fundamental consagrado en la Carta Política, que permite a la persona por
medio de su derecho al libre desarrollo de su personalidad escoger, planear y tomar
decisiones con las cuales va a regir su existencia.

El concepto de familia se encuentra consagrado en el Artículo 42 de la Constitución Política

de Colombia, en el capítulo II donde se encuentran los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales, lo que quiere decir que la familia no sólo es la base del Estado colombiano, sino
que es un derecho que tiene todo ser humano para que dentro de esta unión pueda desarrollar
su proyecto de vida.

En la sentencia C-271 de 2003 adopta una definición de familia que implica que esta no sólo
es la conformada por un hombre y una mujer heterosexual, es decir, una pareja heterosexual,
que decide optar por el matrimonio, sino que también existen familias compuestas por el tío
y la sobrina, por los abuelos con los nietos, por el padres soltero con el hijo. La familia es
aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que
funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad
de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos. Uno
de los fines constitucionales que se le impone al Estado es garantizar la existencia y desarrollo
de la familia (SC-271 de 2003).

El artículo 42 de la Constitución establece un régimen que consiste en la protección de la

familia mediante los derechos fundamentales del libre desarrollo a la personalidad y el
derecho a la intimidad, estos dos derechos permiten reforzar las prerrogativas existente para
que la familia se desarrolle en un espacio libre de intromisión de terceros y de no violencia.

2.4 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y LAS FORMAS DE

CONFORMAR LA FAMILIA

En la parte dogmática de la Constitución Política de 1991 se encuentran varias referencias a

la familia: en los principios fundamentales, la ampara por el carácter de institución básica de
la sociedad que allí se le reconoce (Artículo 5º); esta protección deriva en mandatos
específicos contenidos en el capítulo de los derechos fundamentales, tales como la

30
prohibición a la discriminación por causa por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; y el deber estatal de promover en
primer lugar, las condiciones para lograr una igualdad real y efectiva y, en segundo, la
necesidad de adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados (Artículo
13).

Más adelante, la Constitución señala el derecho fundamental a la intimidad familiar y

establece la obligación de respetarlo y hacerlo respetar (Artículo 15); la libertad personal y
familiar es también un derecho fundamental (Artículo 28).

El Estado, la sociedad y la familia también se encuentran obligados en forma concurrente, a

la protección, asistencia de las personas de la tercera edad y deben promover su integración
a la vida en comunidad. En caso de que estas personas se encuentren en la indigencia, el
Estado, por expreso mandato constitucional, se encuentra en la obligación de brindarles
asistencia integral en materia de seguridad social, así como también un subsidio alimentario
(Artículo 46).

Según la Corte Constitucional existen dos formas de conformar familia según el acorde con
el artículo 42 de la Constitución, la primera por vínculos naturales que consiste en la decisión
de la pareja de vivir juntos y de llevar una vida en común, sin que se requiera un
reconocimiento jurídico y la segunda por vínculos jurídicos que implica la celebración del
contrato de matrimonio.

La familia mal llamada tradicional es aquella que se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, compuesta por un hombre y una mujer que deciden unir sus vidas por medio del
matrimonio o por la voluntad de conformarla dándole con esta última frase cabida a las
uniones maritales de hecho. Este tipo de familia es la reconocida constitucionalmente en
Colombia, que tiene como característica primordial la monogamia y el carácter heterosexual
de la unión, sin que con esto y como lo ha enfatizado la Corte Constitucional se quiera decir
que es la única que merece reconocimiento.

Interpretando el artículo 42 de la Constitución puede variar conforme a las necesidades que

presentan el individuo y a los cambios sociales que pueden darse en el ordenamiento jurídico,

31
no debe darse una interpretación literal del artículo cuando existen grupos de individuos que
requieren del reconocimiento dado por este y la protección que se deriva del mismo.

Sobre la protección a la familia, la Corte Constitucional considera, teniendo en cuenta los

Artículos 5º, 13 y 42 de la Constitución Política; que no resulta razonable ni proporcional
que se brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compañeros
permanentes que conforman dicha unión frente a quienes celebraron contrato de matrimonio,
por el simple origen del vínculo familiar, puesto que la igualdad por la que propugna la Carta
entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos
jurídicos, abarca no interpretación legal9 sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada
uno de los miembros que lo componen.

No obstante, se aclara que la igualdad no implica identidad, pues hay diferencias en cuanto
al matrimonio y a la unión marital de hecho. (Corte Constitucional, Sentencias C – 1033 del
27 de noviembre del 2002, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño y C – 016 del 20 de
enero de 2004, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis).

Del mismo modo la Corte Constitucional también ha establecido que el derecho a la igualdad
y el libre desarrollo de la personalidad resultan vulnerados cuando se pierden beneficios de
afiliación en salud por la constitución de una familia mediante vínculos naturales o jurídicos;
ya que el hecho de constituir una familia, per se, no implica la independencia económica de
quien, antes de constituirla, ostentaba la posición jurídica de beneficiario en el Sistema de
Seguridad Social en Salud (Corte Constitucional, Sentencia C – 029 del 26 de enero de 2006,
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra).

Dentro de este contexto a la luz del actual ordenamiento constitucional, el sexo no puede ser
un criterio de diferenciación entre individuos puestos en una misma situación, como puede
ser la necesidad de obtener una herencia o legado con la que puedan proveer a su subsistencia;
la igualdad entre sexos, el derecho a conformar una familia y a optar por un determinado
estado civil, son intereses jurídicos que no se pueden sacrificar en aras de garantizar la

9
La interpretación de las leyes oscuras también corresponde, de manera general, al legislador. Así lo establece
el Artículo 25 del Código Civil, adoptado mediante Ley 57 del 15 de abril de 1887.

32
autonomía del testador a imponer condiciones testamentarias, pues ese derecho se encuentra
sujeto a límites, uno de ellos y de gran significación, el derecho a auto determinarse en la
vida según sus propias convicciones (Corte Constitucional, Sentencia C – 101 del 8 de
febrero de 2005, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra).

En este sentido, la jurisprudencia constitucional en la materia se ha desarrollado en una línea

de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de
discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo
constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador
definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en
situación de marginamiento y; (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón
suficiente. Así, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al
libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la
Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C– 075 del 7 de febrero de 2007, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil)10.

10
En el punto de los derechos de las parejas del mismo sexo, la posición de la Corte ha tenido salvamentos y
aclaraciones de voto: a) Para algunos magistrados del Alto Tribunal, tienen que existir las mismas posibilidades
jurídicas para todas las formas de conformación de familia y de pareja; por tanto, que los efectos jurídicos deben
ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones maritales
de hecho, en todos los ámbitos jurídicos. (Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la
sentencia C – 075 del 7 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil). b) Otros magistrados
consideran que el constituyente de 1991 entendió la expresión “Se constituye por vínculos naturales o jurídicos”
contenida en el Artículo 42 de la Constitución, de la siguiente manera: (i) los vínculos naturales que unen a las
personas en la familia, son los de las personas unidas entre sí por “los diferentes grados de consanguinidad”.
(ii) Los vínculos jurídicos son “los que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la
voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de
vivir juntos”; por lo tanto, no es posible considerar a las parejas del mismo sexo como una familia (Aclaración
de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil a la
sentencia C – 075 del 7 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil). c) Finalmente, en esta
materia, otro Magistrado considera que si bien la Corte ha dado un paso más en la dirección marcada por
decisiones anteriores y en virtud de las cuales se ha resaltado que nuestro régimen constitucional proscribe toda
forma de discriminación en razón de la orientación sexual; también es igualmente cierto que la propia
jurisprudencia ha señalado que corresponde al legislador adoptar medidas de protección -diversas y graduales-
y que si eventualmente entrañan una diversidad de trato, ellas deben obedecer a un principio de razón suficiente.

33
2.6 ANÁLISIS E IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA C-886 DE 2010

En la sentencia C-886 de 2010 consideró que para decidir de fondo en el planteamiento de

dichos cargos era necesario precisar que las premisas de las que partían los demandantes
carecían de sustento, en el análisis que se presenta en la sentencia los argumentos relativos
al derecho a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trato conforme a la dignidad
humana, sí se estudian al detalle:

La Corte Constitucional ha señalado una carga argumentativa superior por parte del
accionante cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad. Así las cosas, el juicio
de posible violación del derecho de igualdad exige la carga argumentativa de definir y aplicar
tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium
comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer
lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de
la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe
tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el
tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma
igual.

En la tabla 3 se dan los argumentos que presenta el ponente en la sentencia C-886:

Tabla 3. Argumentos de la Sentencia C-886 relativos al derecho a la igualdad, libre

desarrollo de la personalidad, trato conforme a la dignidad humana
PROPOSICIÓN EN LA DEMANDA
El artículo 113 del Código Civil prohíbe al
hombre o a la mujer homosexual contraer
matrimonio por causa de su orientación sexual, y
si quisieren contraerlo les obliga a renunciar a su
orientación y sin que se les pueda garantizar el
derecho a su libre personalidad.
RESPUESTA DE LA CORTE A LA
DEMANDA
En el texto de la disposición acusada “no se
desprende la regla según la cual un hombre o una
mujer homosexual deben hacer caso omiso a su
orientación sexual para contraer matrimonio; se está
demandando una proposición jurídica que no está
presente y que por ende no existe en la disposición
legal acusada”.

En este sentido, es entonces el legislador y no la Corte Constitucional quien debe establecer que derechos
corresponden a las parejas del mismo sexo (Aclaración de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño a la
sentencia C – 075 del 7 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil).

34
“La norma demandada trata a los colombianos
homo-sexuales de forma degradante”.
La norma demandada con respecto a los
homosexuales “los cosifica, desconoce su dignidad
humana y los obligan a renunciar a lo
irrenunciable: la orientación sexual”.
Cuando el artículo 42 de la Constitución presenta
el vínculo de hombre y mujer como fundante de
la familia “no excluye del matrimonio a parejas
del mismo sexo, sino que se limita a reflejar una
realidad social: que la heterosexualidad es
mayoritaria en nuestro país”.
“El matrimonio señalado en la norma
constitucional debería ser extendido a las parejas
del mismo sexo”.
“Cuando se habla de la posibilidad de que las
parejas homosexuales puedan integrar un grupo
familiar se incurre en el error de confundir la
noción de familia, en estricto sentido, la
institución religiosa del matrimonio y su
particular concepción de familia”.
“Los argumentos con base en los cuales se permita
inferir que la norma produce tratos inhumanos a un
determinado grupo de personas […] son solo
sospechas y conjeturas radicadas en el parecer de
quien demanda pero que no permiten edificar un
cargo de constitucionalidad. Se insiste que el trato
indigno, vil e indecente no se desprende
objetivamente de la disposición acusada, y por tal
razón no posee la certeza para estructurar el cargo
constitucional”.
“Del artículo 113 del Código Civil no se desprende
instrumentalización del ser humano. Por el contrario,
dicho contrato está sustentado en el consentimiento
y en la libertad del contrayente; facultades inherentes
a un ser humano digno. Siendo así las cosas, la
afirmación es inexistente en el contenido normativo
acusado y traducido en falta de certeza. Ciertamente,
se están extrayendo unos efectos que la disposición
acusada no contempla y además la interpretación que
se busca hacer valer no es plausible”.
“El demandante realiza una valoración sobre los
fundamentos de una norma constitucional,
apreciación esta que no escapa de simple campo
estimativo propio del accionante pero que no funda
cargo Constitucional alguno […] Si la norma
constitucional refleja o no una realidad del país,
cualquiera que sea; no comporta un cargo
contradictorio de la constitución sino una simple
deducción subjetiva de quien la realiza”.
“Es la exteriorización de un deseo de quien presenta
la demanda; sin embargo, dicho afán no puede
estructurar un cargo de constitucionalidad […] mal
podría entenderse dicho argumento como
constitucional por cuanto escapa a la esfera jurídica
para radicarse en una simple esperanza […] así las
cosas, no puede esta Corporación modificar una
específica situación por el simple querer de quien
demanda”.
“De los razonamientos expuestas por el demandante
se constata la tendencia a partir de la base de que el
matrimonio y familia son lo mismo […] se pregona
que la afectación de los derechos de los
homosexuales se produce ante la imposibilidad de
contraer matrimonio o integrar el núcleo familiar.
Dicho raciocinio carece de sustento objetivo en la
norma constitucional […] es deber resaltar el hecho
de que si el demandante acepta que la norma acusada
lo que hace es reproducir un contenido normativo
constitucional, en realidad lo que está haciendo es
atacar de inconstitucional un artículo constitucional,
tratando de demostrar una antinomia constitucional”
(énfasis agregado).
35
 “la prohibición legal a los homosexuales de “El razonamiento no es cierto por cuanto el
recurrir al contrato civil de matrimonio y a demandante parte de una proposición jurídica
conformar una familia derivada de las normas inexistente, esto es, el hecho de que solamente a
demandadas viola en forma flagrante el derecho través del matrimonio se conforma una familia […]
a la igualdad […] encarna prejuicios y posteriormente opta el accionante por describir las
estereotipos que no tienen cabida […] es características de la pareja como forma asociativa
indispensable recurrir a un test estricto de para concluir que dichas particulares características
proporcionalidad en que se establezca si las hacen parte tanto de las parejas heterosexuales como
restricciones a las parejas del mismo sexo a de las homosexuales […] no puede aceptar esta Corte
conformar una familia y a acudir al contrato civil como argumentos que sustenten la explicación De un
de matrimonio tiene asidero en argumentos test de proporcionalidad, razonamientos
razonables o en simples consideraciones de simplemente circunscritos al derecho de asociación y
carácter moral sin asidero constitucional”. a las características de la pareja, que en realidad
resultan ajenos e inconexos, a la estructura jurídica
de un test de proporcionalidad en sede de igualdad”.
“Las normas demandadas constituyen una “El demandante solamente circunscribe la
vulneración al principio de dignidad humana posibilidad de que las personas homosexuales tengan
toda vez que limitan la posibilidad de los un plan de vida y se desarrollen en forma plena
homosexuales a tener un plan de vida y acorde con el espíritu humano si contraen
desarrollarse en forma plena, acorde es el deseo matrimonio. Aseveración que además de no tener
del espíritu humano”. certeza, por no desprenderse de los textos acusados;
tampoco es suficiente por ausencia de argumentación
[…] dichas conclusiones [las del de mandante]
además de no estar contenidas en los textos acusados,
nuevamente confunden en uno solo los conceptos de
matrimonio y familia, lo cual deriva en la falta de
certeza de la argumentación. Así las cosas, el actor
basa su argumentación en interpretaciones subjetivas
respecto de los alcances de las disposiciones
acusadas y del texto constitucional”.
“el poder construir una familia es un derecho “…el accionante incurre en la confusión de
humano universal reconocido […] sin necesariamente equiparar el concepto de matrimonio
consideración alguna a la necesidad de una pareja con el concepto de familia. En varias ocasiones esta
o a la heterosexualidad de la persona, que Corte ha insistido en la presente providencia que si
encuentra apoyo en la apertura semántica del bien es cierto una de las formas constitucionales de
artículo 42 de la Constitución”. constituir familia es el matrimonio, no es menos
cierto que esta no es la única forma de hacerlo”.
“es irrazonable, desproporcionado y ajeno que las “De las normas acusadas no se desprende
personas homosexuales y demás integrantes de la objetivamente, el señalamiento de una ‘prohibición’.
población LGTB sean privadas del derecho a en efecto, el artículo 113 del Código Civil […] no
constituir un núcleo familiar o a recurrir a un expresa objetivamente que la abstención pasiva de
contrato civil de matrimonio como forma realizar una acción, en este caso la de contraer
asociativa”. matrimonio”
Fuente: Elaboración de los autores (Machado Jiménez, 2014, Vol. 23 Núm. 1 ).

A pesar de lo claramente expresado en la C-886 de 2010, la literatura de algunos académicos

en Colombia (Páes Ramíerez, 2013). Dicho razonamiento no posee certeza por cuanto surge
de la apreciación subjetiva del actor, según la cual se está anulando un derecho fundamental
por parte del estado debido a la presencia del consenso de una mayoría […] el accionante
parte de una presunción o supuesto propio según cual el estado no reconoce el matrimonio

36
entre parejas homosexuales debido a que un grupo social mayoritario lo considera contrario
a la moral. En esta providencia se ha afirmado que los anhelos o deseos sociales no pueden
constituir cargos de constitucionalidad debido a que carecen de la certeza indispensable para
emitir un pronunciamiento de fondo. […] Al parecer del accionante el hecho de poder
procrear es una causa para impedir el matrimonio de parejas homosexuales. Aseveración no
probada, que además carece de sustento en la argumentación y que deviene exclusivamente
de su convicción íntima”. Presenta estudios sobre los precedentes de la Corte Constitucional
respecto de los reconocimientos de los derechos a la pareja del mismo sexo, pero omite
mencionar la C-886 y los argumentos de ese fallo, y tampoco ofrecen motivos para sostener
algún enfoque o perspectiva desde la que se permitan no considerar las discusiones y análisis
de los magistrados, tanto a los cargos propuestos como a los argumentos de las ponencias
mayoritaria y disidentes. La C-577 de 2011, en la que se encuentra el mismo examen
normativo de constitucionalidad, los mismos argumentos presentados para la demanda que
dio origen a la C-886-2010, y ante los mismos magistrados, pero con diferente decisión, y
teniendo presente la perspectiva de cómo se producen cambios de jurisprudencia en la Corte
Constitucional de los últimos años cuando realiza los controles de constitucionalidad.
Algunos estudios recientes observan que respecto a estos fallos puede existir un afán de
protagonismo decisionista, argumentación sociologizante, superficial e ideológica. Quizá
con el trascurso del tiempo algún magistrado disidente ofrezca algunas pistas o testimonio de
lo que sucedió para poder empezar a conjeturar y para entender la “lógica” de la Corte
Constitucional que, en este periodo de su existencia histórica, viene tomando decisiones
relativas a la familia (Cubides, 2012 Vol. 9 Nº 1).

2.7 LAS CONFIGURACIONES FAMILIARES EN LOS NUEVOS CAMBIOS

CULTURALES EN COLOMBIA

Dentro de las nuevas configuraciones parentales, se encontró una variada retrospectiva

histórica mucho más amplia que la que hubiera podido encontrarse algunos siglos antes. Hoy
en día (Fernández, 2013) pueden observarse las familias extensas o nucleares, y otra variada
gama de factores sociales y nuevas formas de comportamiento, esparcimiento e ideologías
que han modificado la manera como se estructura la familia, actualmente, por ejemplo

37
familias sin hijos, matrimonios de fin de semana, familias monoparentales, familias
reconstituidas, parejas de hecho, hogares unipersonales o familias homoparentales
(Fernández, 2013).

Como se mencionó anteriormente en la concepción de familia concretada en el artículo 42

de la Constitución colombiana de 1991, se establece que está conformada por hombre y
mujer, dejando de lado otras maneras vigentes de construir familia como lo son las
conformadas por hombre y hombre o por mujer y mujer, respecto a esto la jurisprudencia
colombiana ha dado los avances más importantes en toda la historia de la legislación
haciendo un intento de proteger sus derechos; a grandes rasgos se puede observar la sentencia
C-075/07 en la cual el principal problema radicaba en que las parejas del mismo sexo no
tenían derecho al patrimonio de su pareja ni a los beneficios y protección que se les otorgaba
a las Uniones Maritales de Hecho entre parejas heterosexuales cuando se trataba del régimen
patrimonial, situación que mediante fallo se resolvió y que actualmente gozan de protección
declarando exequible la ley 54 de 1990 y modificando la ley 979 de 2005 en el entendido que
dicha protección de las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial abarca también
a las parejas del mismo sexo.

A su vez la sentencia C-811/07 resolvió el déficit de protección que tenían las parejas del
mismo sexo frente a la afiliación del cónyuge o compañero permanente al régimen
contributivo al no poder vincular a la pareja como cotizante lo que dejaba al compañero o
compañera permanente desprotegido y sin beneficios por no tener la calidad de beneficiaria
y ser excluida, por eso la sentencia resolvió declarar exequible el artículo 163 de la ley 100
de 1993, haciendo la misma aclaración que con la anterior sentencia es decir, la norma
exequible abarca a las parejas del mismo sexo. Así como la sentencia C-336/08 en la cual
hizo referencia a varias expresiones como ¨compañero o compañera permanente, contenidas
en los artículos 47 y 74 de la ley 100/93 y a su vez la ley 797/03 y gracias a esta modificación
las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes siempre
y cuando cumplan con los requisitos necesarios vigentes para las parejas heterosexuales.

Sí entonces en lo que corresponde a la protección de las parejas del mismo sexo, se garantizan
sus derechos tanto en el ámbito patrimonial mediante sentencias como la C-075/11, como en

38
otra serie de aspectos legales en los cuales el legislador estableció protección para las parejas
homosexuales en un estricto sentido sexual y discriminatorio como lo son las sentencias C-
811/07, C-336/08, C798/08, sin embargo en ninguna de las anteriores sentencias y así mismo
como lo menciona la sentencia C-577/11 todas ellas omitieron hacer referencia al concepto
de familia como merecedora de protección constitucional.

39
 CAPÍTULO 3: ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y CONCEPTO DE
FAMILIA EN LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL

En este capítulo se estudiaran de manera más detenida los pronunciamientos de la Corte

Constitucional respecto de las nuevas tipologías de familia y la necesidad de adaptar las
instituciones de derecho civil, entre ellas el matrimonio, a estas formas.

3.1 MODIFICACIONES ACORDE CON LAS SENTENCIAS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA LA FAMILIA EN COLOMBIA

En virtud de las sentencias de la Corte Constitucional la familia en Colombia presenta las

siguientes modificaciones:

Pareja: El concepto tradicional de pareja como la conformada por un hombre y mujer se

modificó, porque también puede presentarse entre personas del mismo sexo, con una serie de
derechos como conformar una familia, la sustitución pensional, ampliación de la cobertura
en el plan obligatorio de salud, acreedores del derecho de alimentos, la tipificación del delito
de inasistencia alimentaria, la unión marital de hecho y si es del caso la sociedad patrimonial.
Todo como aplicación del principio a la igualdad, fundante en un Estado Social de Derecho
como Colombia (Sentencia , 2016).

Matrimonio: No existe este contrato entre parejas del mismo sexo. Así lo reconoció la Corte
Constitucional, al declarar exequible la normatividad civil que lo consagra solo entre hombre
y mujer, muy diferente a que el legislador le otorgue un nombre a la unión solemne entre
personas del mismo sexo, pero en ningún momento matrimonio (Sentencia , 2016)..

La palabra matrimonio proviene de las acepciones latinas matris munium que significa oficio
de madre; este sentido atribuido a la palabra tiene su origen según las siete partidas, en el
hecho de que es a la madre a quien corresponde soportar los riesgos del parto y los mayores
sacrificios que demandan la educación de los hijos. En el digesto, Modestino definió el
matrimonio: “El matrimonio es la sociedad del hombre y la mujer, que se unen para

40
perpetuar su especie, para ayudarse por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para
compartir su común destino” (Suárez, Derecho de Familia. De las Personas, tomo I, 2006).
Para Fernando Hinestrosa (2009) es: “Una regulación jurídico-social de las relaciones y de
la educación de la prole que se traduce en una unión de vida, de hombre y mujer, para
convivir, procrear y ayudarse mutuamente” (Hinestrosa, 2009). El artículo 113 del Código
Civil, expresa que es “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

La Corte Constitucional declaró exequible el concepto de matrimonio que trae el artículo 113
del Código Civil citado, dijo que es de su esencia la singularidad de los sujetos, hombre y
mujer, contrato solemne, bilateral, puro y simple, de tracto sucesivo, origina un nuevo estado
civil y sus fines son determinados por el Estado. Conlleva obligaciones reciprocas de
cohabitación, fidelidad, socorro y ayuda. La legislación colombiana reconoce efectos civiles
a los matrimonios de las confesiones religiosas a quienes se hayan concedido personería
jurídica y a las sentencias de nulidad por ellas proferidas (Sentencia, 1993). Los efectos
patrimoniales se radican en la sociedad conyugal, como asociación de esfuerzos y de bienes
de los cónyuges, tendientes a formar una masa común que se distribuirá entre ellos a su
disolución. Es una institución de orden público, solo se disuelve en los casos señalados en la
ley.

Se forma con el matrimonio, permanece latente hasta la ocurrencia de una de las causales de
disolución, en este momento se formar la comunidad de bienes sociales para ser liquidada
(Corte Constitucional, 2011).

Si hay matrimonio hay sociedad conyugal, pero, aún con matrimonio pueden los cónyuges
no estar sometidos a este régimen, por la separación de bienes o por tratarse de personas
residentes en el extranjero, casadas allí, y que conforme a la ley del país donde se celebró el
matrimonio no rige este sistema patrimonial (Sentencia, 1993).

Adopción: Las razones aducidas por la Corte Constitucional para limitar la adopción a las
parejas heterosexuales tienen como fundamento la moral social, criterio válido para limitar
los derechos fundamentales de las personas. Los tratados internacionales, que conforman el

41
bloque de constitucionalidad en Colombia, nominan la moral social y la protegen. La doctrina
y la filosofía la acogen como estandarte del orden jurídico.

En la adopción siempre se debe tener en cuenta el interés superior del niño, cada caso debe
ser analizado en forma individual. La idoneidad moral tiene en cuenta factores sociales,
laborales, familiares, económicos, psicológicos y físicos con el fin de garantizar las mejores
condiciones para el menor, restableciendo sus derechos y una protección efectiva, si bien
tampoco es garantía ser pareja heterosexual para tener idoneidad moral.

Los derechos de los niños prevalecen. El derecho a conformar una familia que tienen las
parejas del mismo sexo, se enfrenta al de los niños, niñas y adolescente para crecer en un
espacio adecuado. La idoneidad moral más que un modelo de conducta que se quiere imponer
a los individuos, refiere lo que la sociedad permite y considera válido, las circunstancias de
Colombia, en estos momentos, no son las mismas que las de otros países del mundo.

La posibilidad de la adopción para una pareja del mismo sexo, es un tema polémico en el
país. Tomar una posición se convierte en un juicio moral difícil de responder, hay argumentos
de un lado y de otro que equilibran la balanza, a tal punto que siempre se termina en un reposo
legislativo o lo que muchos han llamado un vacío legal indefinido. La jurisprudencia
constitucional ha concedido innumerables beneficios a las parejas del mismo sexo, y entre
los mismos magistrados hay quienes consideran que la moral social no riñe con el espíritu
pluralista y liberal de la Carta Política de 1991, pero ¿Estamos en el momento ideal para
debatir abiertamente el tema y romper con los lineamientos del pueblo colombiano en materia
de familia? Considerando objetivamente la contienda, cualquier decisión que se tome debe
estar precedida de procesos educativos, culturales, sociales y políticos con enfoques
democráticos y participativos.

Derechos de herencia: Beneficia en gran manera al desarrollo social del pueblo colombiano,
permitir el derecho de herencia y ser asignatario forzoso a aquellas personas que
indistintamente de su género y preferencia sexual conforman una familia, en calidad de
compañeros permanentes, en virtud del derecho a la igualdad estipulado en el artículo 13 de

42
la C.P. y la protección de la familia (art. 5º) como quiera que esta incluye al compañero
permanente propiamente dicho.

Aunque el matrimonio y la unión marital de hecho son por naturaleza dos vínculos diferentes,
no impide igual trato a sus integrantes, ambos permiten develar la voluntad de aquellos que
lo integran. La normatividad jurídica anterior a la Constitución de 1991, en aras de
salvaguardar la unidad familiar y la sucesión en los bienes de un causante, incurrió en un
trato discriminatorio entre el cónyuge y el compañero permanente, razón por la cual la
jurisprudencia constitucional igualó sus derechos sin importar su condición sexual. La
formación de una comunidad de vida permanente y singular entre personas, no unida por el
vínculo matrimonial, independiente de su sexo, implica cargas y derechos, entendiendo estos
últimos en la totalidad de su expresión, incluyendo la herencia y asignaciones forzosas.

La vocación sucesoral, no es elemento del contrato de matrimonio, el cónyuge y el

compañero permanente no son asignatarios forzosos en su derecho de herencia. Por el
contrario la familia surge del matrimonio y de la unión marital de hecho, sin importar entre
quienes se conforma, en igualdad de derechos y deberes para la pareja. La identidad de la
familia no es la heterosexualidad, sino el afecto que da lugar a su existencia en el amor,
respeto, solidaridad y en la conformación de una unidad de vida o destino que liga
integralmente a sus miembros e integrantes próximos.

3.2 SENTENCIAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROFERIDAS

POR LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, QUE RECONOCEN
DERECHOS A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO.

Tabla 4. Sentencias de control de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional

de Colombia, que reconocen derechos a las parejas del mismo sexo a conformar una familia
Sentencia Año Magistrado Asunto
Ponente
C-098 1996 Eduardo La unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo debe ser
Cifuentes regulada
Muñoz
C-814 2001 Marco Gerardo La Corte estudia la posibilidad de la adopción a las parejas del mismo
Monroy Cabra sexo, al respecto expresa que la familia que el constituyente protege
es la heterosexual y monogámica, y por ende no le resulta indiferente
la familia dentro de la cual autoriza insertar al menor.

43
 C-821 2005 Rodrigo La Corte declaró exequible el numeral 1º, del artículo 6º, de la Ley 25
Escobar Gil de 1992, que modificó el 154 numeral 1º del CC. (Causal de divorcio
del matrimonio). Expresó que en Colombia no se privilegia una
determinada familia, pero por la diversidad de su origen de los
casados no son simplemente personas que viven juntas, sino que
previamente hay una declaración judicial, por ende, requiere que
jurídicamente se presente su disolución, ante una determinada causal,
lo que no sucede en la unión marital de hecho, que al ser consensual,
no exige ninguna intervención judicial para su disolución, como
tampoco la existencia de causales.
C-1043 2006 Rodrigo Al decidir demanda de inexequibilidad en contra del artículo 74,
Escobar Gil literal a) parcial, de la Ley 100 de 1993 modificada y por el 13 de la
Ley 797 de 2003 expresó que las parejas homosexuales y
heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensión de
sobreviviente, y que no hacerlo así resulta discriminatorio.
C-075 2007 Rodrigo La Corte Constitucional dio apertura a la unión marital de hecho entre
Escobar Gil parejas del mismo sexo, al declarar exequible algunas normas de la
Ley 54 de 1990 y hacerlas extensivas a ellos.
C-811 2007 Marco Gerardo Reconocimiento como familia y cobertura del plan obligatorio de
Monroy Cabra salud para las parejas del mismo sexo.
C-802 2009 Gabriel Estudia la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68
Eduardo numeral 3º, de la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia).
Mendoza Para la posibilidad de la adopción a los compañeros permanentes del
mismo sexo que demuestren los requisitos de ley. La Corte se inhibió
argumentando la falta de una debida argumentación.
C-285 2011 Jorge Ignacio Se reitera la protección de los derechos patrimoniales de las parejas
Pretelt Chaljub del mismo sexo. Exhorta al legislador para que regule la materia. El
compañero permanente que sobreviva al otro, tiene derecho a la
porción conyugal, incluidas las parejas del mismo sexo.
C-577 2011 Gabriel Declaró constitucional el matrimonio entre un hombre y una mujer
Eduardo (artículo 113 del C.C.) y se exhortó al congreso a definir el nombre
Mendoza de las uniones del mismo sexo antes del 20 de junio de 2013, con la
Martelo finalidad de eliminar el déficit de protección. Si al 20 junio de 2013
el Congreso de la República no ha expedida la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.
C-238 2012 Gabriel Reconoce derechos hereditarios al compañero (a) permanente en la
Eduardo sucesión del otro, sea que la unión se encuentre conformada por
Mendoza personas de igual o de distinto sexo.
Martelo
C-710 2012 Jorge Ignacio Demanda de constitucionalidad contra el inciso 1º, del artículo 65 de
Pretelt Chaljub la Ley 1098 de 2006, (“idoneidad moral” como requisito para
adoptar). La Corte expresa que tal exigencia no se refiere de manera
explícita a la condición de homosexual y a que ella sea indicativa de
su carencia. Se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo al
considerar que se hacía una interpretación subjetiva de la expresión
acusada.
Fuente: Elaboración de los autores

44
2.5 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
RECONOCIENDO LOS DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES A CONFORMAR
UNA FAMILIA

Con la sentencia C-577 de 2011 es necesario examinar la formulación que hacen los
demandantes. La demanda propone la idea de que en la pareja homosexual existen unos
“vínculos” que dan origen a la familia. La demanda no habla de un tipo de vínculo, sino
sencillamente de “vínculos”, y tampoco los explicita. Propone que si el artículo 42 hubiera
establecido una restricción para que la única forma de constituir vínculo matrimonial fuera
la heterosexualidad, la redacción hubiese sido diferente: la Constitución no dice que el
matrimonio solo se puede celebrar con una persona del sexo opuesto. Para los demandantes
la única expresión que podría permitir entender que el vínculo matrimonial es heterosexual
tendría que ser así, porque para estos la única expresión del artículo 42 que caracteriza al
matrimonio es la de la decisión libre. Así se lee en la demanda: “el constituyente quería
ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislación civil les reconozca el
matrimonio y no circunscribir tal institución, únicamente a las parejas heterosexuales”. Pues
lo contrario supondría una violación del “núcleo esencial del derecho a la libertad […] las
decisiones libres no pueden predicarse solamente de las parejas heterosexuales, ni el estado
puede reconocer jurídicamente solo las decisiones manifestadas por dichas parejas, pues
estaría protegiendo e incentivando un trato discriminatorio con los homosexuales”.

45
2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO DE
LAS NUEVAS TIPOLOGÍAS DE FAMILIA
Tabla 5. Resumen Sentencia C-075 de 2007

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Norma Demandada: Los artículos 1 y 2, parciales, de la Ley 54 de 1990, modificada
parcialmente por la Ley 979 de 2005.
Demandantes: Marcela Sánchez Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra Azuero
Quijano y Daniel Bonilla Maldonado.
Hechos: Las normas demandadas son las que definen las uniones maritales de hecho y el
régimen patrimonial entre compañeros permanentes, para los accionantes dichas normas
resultan contrarias formalmente lo establecido en el preámbulo de la constitución y los
artículos 1 y 38 dela misma, haciendo de las disposiciones demandadas impropias contra
la dignidad de la persona humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre
asociación y son claramente discriminatorias.
Problema Jurídico: Cuándo la ley establece que el régimen patrimonial de los compañeros
permanentes solo es aplicable a las uniones heterosexuales, sin incluir así a las parejas del
mismo sexo, ¿es violatoria de los derechos fundamentales de dichas parejas y del régimen
constitucional colombiano?
Ratio Decidendi: Para la corte lo establecido en las nomas demandas si es discriminatorio
y por ende es contrario a las disposiciones constitucionales, es por eso que declara que el
régimen patrimonial establecido en las normas también aplicaría a las parejas del mismo
sexo, es decir que las parejas del mismo sexo que cumplan con los requisitos establecidos
en la ley, podrán acceder al régimen de protección de la misma.
Obiter dicta: La corte reconoce que la realidad de dichas parejas del mismo sexo aún se
encuentra desconocida por el estado colombiano y en términos más específicos
desamparada por el ordenamiento jurídico colombiano, tal como sucede con estos
problemas patrimoniales que se desarrollan en el ejercicio de la libre asociación, lo cual
resulta lascivo en contra de la dignidad humana.
Así mismo encuentra que la diversidad sexual se encuentra amparada por la constitución,
en el ámbito de la autonomía personal, dando a entender que la constitución pretende dar
un desarrollo a las diversas formas de vida humana que puedan llegar a coexistir en la
sociedad Colombiana, afirmando así que las parejas del mismo sexo o las personas
homosexuales, poseen un amparo jurídico constitucional y por ende el congreso debe
ejercer formas de protección he inclusión de los mismos.
Siendo también importante que las decisiones tomadas por las parejas del mismo sexo de
genera una unión marital de hecho, son sujetas a la libertad que otorga la constitución y
por ende merecen reconocimiento.
Salvamento de voto: El magistrado Jaime Araujo, manifiesta en su salvamento que la
decisión tomada por la corporación, no es suficiente para acabar con la desigualdad entre
parejas homosexuales y heterosexuales, pues a ojos del magistrado a pesar de que las
parejas del mismo sexo acaba circunscritas a la norma, esto no termina el problema de
fondo, el cual es que las parejas del mismo sexo deben poseer el mismo reconocimiento
que las parejas heterosexuales.

46
 Decisión: La corte declara la norma exequible, entendiendo que su régimen patrimonial
también aplica a las parejas del mismo sexo.

Tabla 6. Resumen Sentencia C-577 de 2011

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Mantelo

Norma Demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones
contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294
de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.
Demandantes: Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo
Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César
Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan
Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal11.
Hechos: Las expresiones demandadas son “hombre y mujer” y “procrear” que se
encuentra en el artículo 113 del código civil, que establece la definición de matrimonio, la
ley 294 del 96, es la que desarrolla el artículo 42 de la constitución y la ley 1361 del 09, es
la norma de protección integral de la familia, para los accionantes dichas expresiones
resultan contrarias determinadamente a lo establecido en el preámbulo de la constitución
y los artículos a los artículos 1, 2, 4, 13, 16, 42, 43 y 93 de la misma, haciendo de las
disposiciones demandadas impropias contra la dignidad de la persona humana, la igualdad,
el libre desarrollo de la personalidad, la familia, la igualdad entre hombres y mujeres.
Problema Jurídico: ¿Las expresiones presentes en las leyes son excluyentes y
discriminatorias para las parejas del mismo sexo, pues estas pueden considerarse familia y
por ende pueden casarse?
Ratio Decidendi: Para la corte lo establecido en las expresiones demandas si es
discriminatorio, pues excluyen a las parejas del mismo sexo, reconoce que las mismas son
familia y que la constitución no prohíbe el matrimonio de dichas parejas, es por eso que la
corporación exhorta al congreso a que legisle en la materia, debido a que este órgano es el
que debe garantizar el goce efectivo de los derechos de las parejas del mismo sexo; pero
da un tiempo límite que es hasta el 2013 para que el congreso legisle sobre el tema, si
cumplido el término aún no hay legislación respecto al tema, las parejas del mismo sexo
podrán solicitar ante notario o juez competente la solemnización de dicha unión, por medio
de un vínculo contractual.
Obiter dicta: La corte hace una diferencia coyuntural entre matrimonio y familia,
estableciendo que las parejas del mismo sexo si son familia, pues la familia reconoce
vínculos de carácter filial y hay diversos tipos de esta en la sociedad colombiana, y que el
matrimonio no es un requisito para conformar una familia, estableciendo que el mismo es
una forma solemne de conformar una familia, pero no la única.
La corte se declara inhibida respecto al tema de procreación, pues esta considera que no es
necesaria o no es un requisito de carácter esencial en el matrimonio; por ende no declara
nada sustancial respecto al tema.

11
Los accionantes representan a Colombia diversa y al centro de estudios de derecho justicia y sociedad.

47
Decisión: La corte declara las expresiones “hombre y mujer” exequibles, Segundo.-
Declararse inhibida para manifestarse respecto a la expresión “de procrear” contenida en
el artículo 113 del Código Civil, “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º
de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales
reproducen preceptos constitucionales. Y exhortar al Congreso de la República para que
antes del 20 de junio de 2013 legisle, sobre el tema.

48
 CONCLUSIÓN

En Colombia, se han reconocido las diferentes clases de familia tras una larga y dura batalla;
por esta razón la Corte Constitucional en sus diferentes sentencia, ha protegido derechos
relacionados con factores sociales, culturales, económicos y afectivos de la familia, como
cualquier institución social, que tiende a adaptarse al contexto de una sociedad, ha ido
reconociéndoles, ciertos derechos entre los que se cuentan los patrimoniales, reconocidos a
las familias conformadas por parejas heterosexuales u homosexuales. Actualmente estas
parejas homosexuales pueden reclamar al igual que parejas heterosexuales, derechos civiles
patrimoniales tales como alimentos, sociedad patrimonial entre compañeros permanentes,
porción conyugal, sucesiones, salud, y otro tipo de beneficios que devienen de tal
convivencia.

La Corte ciertamente no es ajena al nuevo concepto actual de familia en la sociedad

colombiana teniendo en cuenta las tipologías que describen las ciencias sociales en relación
al marco jurídico colombiano, con el fin de generar reflexión en torno al tema de la diversidad
y las nuevas formas de constituir familia en la sociedad contemporánea, en la que también se
posibilita la conformación de familias homoparentales, a la luz de la Constitución Política y
el Código Civil Colombiano. Cuando se hace el análisis del concepto de familia se traduce
en una pareja que libremente manifiesta su consentimiento o vocación de permanencia aun
sea sin descendientes, situación que los magistrados aceptan que no puede ser distinta para
las parejas homosexuales.

Es claro entonces que la Corte Constitucional colombiana cuando este órgano examina los
supuestos contenidos en las normas jurídicas de rango legal que regulan situaciones
específicas para las relaciones familiares fundadas por parejas heterosexuales, haciéndolos
extensivos a las personas o parejas que practican la homosexualidad. Ha insistido la Corte en
varias de sus sentencias con carácter de jurisprudencia vinculante, el que la pareja que da
inicio a la familia se estructura a partir de la monogamia tanto para las parejas heterosexuales
como homosexuales, al reformar el artículo 42 de la Constitución Política e impuso, por un
ejercicio formalístico de sus poderes, la doctrina ideológica de que las relaciones

49
homosexuales se deben tomar como actos que producen vínculos que caracterizan legalmente
a las familias en Colombia.

Por consiguiente esto implica ampliar constitucionalmente el concepto de familia en

Colombia. De este modo sobre las nuevas configuraciones de familia que han surgido en la
realidad contemporánea, revisando jurisprudencias que fortalezcan las nuevas estructuras
familiares y conociendo legislaciones de otros países en los que se conciben formas
familiares diferentes al modelo predominante.

Dentro de este contexto la sentencia C-577 de 2011 da reconocimiento a la entidad familiar

de las parejas del mismo sexo y le ordenó al Estado colombiano superar el déficit de
protección jurídica que enfrentan. Dicha sentencia expedida por la Corte Constitucional
buscó superar la discriminación legal de la cual han sido víctimas y elevarlas a un plano de
igual dignidad frente a las demás formas de configuración familiar presentes en el territorio
colombiano.

Sin embargo a pesar del gran avance jurisprudencial, precisa la Corte en la sentencia C-
577/11, cuya finalidad resolutiva la cual debe entenderse como la autorización del
matrimonio entre parejas del mismo sexo, para lo cual expone el magistrado ponente Gabriel
Eduardo Mendoza: ´´Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede
quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un
componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad,
manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua , componente personal que, además, se
encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier otra unión que, pese a no estar
caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya
familia.”(Mendoza, 2011).

Finalmente, ha de anotarse que el esfuerzo de la Corte Constitucional no es suficiente,

considerando que aún en su jurisprudencia advierten como una familia a la pareja
homosexual, ya que antes bajo la errada concepción de que el texto constitucional (art. 42),
establecía una regla constitucional que no admitía interpretación, y solo existía familia a
partir de la unión de un hombre y una mujer. Actualmente, considerando que el anterior

50
precepto va más allá y es a partir de la expresión por la “voluntad responsable de
conformarla”, es que se reconocen otras formas de familia como la conformada por parejas
del mismo sexo.

51
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