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Facultad de Derecho
Villavicencio
2021
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Asesora
Docente Universitaria
Facultad de Derecho
Villavicencio
2021
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Nota de aceptación
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Presidente Jurado
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AUTORIDADES ACADÉMICAS
Rectora
camino correcto siempre. Dedico este logro que me llena de felicidad principalmente a
mí mamá Dora, quién es mi apoyo incondicional, la que sujeta mi mano cuando siento
desfallecer, y me enseña a ser mejor persona cada día, a mi padre José, que siempre
Sophie, por darme motivos para seguir adelante y nunca rendirme, a mi abuelita
Blanca, por su infinito amor y por sus incontables oraciones para que lograra culminar
y amiga de vida Nicol, por acompañarme tantos años y enseñarme el valor de la lealtad
y del compromiso. A todos mis docentes y en especial al doctor Eduardo Gaitán por
inculcarme el amor por el derecho civil. Por último, le agradezco a toda mi familia y las
Agradezco primero a Dios por todas sus bendiciones. A mi madre Pilar, la persona
más importante en mi vida, por su esfuerzo y dedicación, por ser mi ejemplo a seguir y
por su incondicional amor, pero, sobre todo; por verme siempre como una mujer
crecer como persona. A mis mascotas, Tobby y Molly, quienes estuvieron durante mis
Agradezco también a todos los profesores que estuvieron conmigo en este arduo
general, gracias.
TABLA DE CONTENIDO
GLOSARIO. .................................................................................................................. 10
RESUMEN .................................................................................................................... 12
ABSTRACT ................................................................................................................... 14
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 15
Metodología. .............................................................................................................. 27
Posesión civilísima..................................................................................................... 41
herencia. .................................................................................................................... 62
CONCLUSIONES.......................................................................................................... 73
Referencias ................................................................................................................... 76
9
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GLOSARIO.
sustitución, persecución o ir detrás de cierto puesto o lugar que ocupaba una persona;
dicha sucesión es de aclarar no es sólo de sus bienes, abarca también sus derechos o
deudas; también puede ser entendida como una consecuencia a un hecho jurídico que
persona.
entre vivos; sin embargo y una de las características más particulares que trajo consigo
la sucesión mortis causa fue la transmisión de no solo derechos, sino también deberes y
acarreando no solo las responsabilidades que dejó en vida, sino también las
posiblemente nuevas.
sucesor por causa de muerte. Esto es, que el heredero toma automáticamente la posición
11
sucesor por causa de muerte en el derecho pretoriano. Es claro recordar que el bonorum
bienes, derechos u obligaciones transmisibles, sino que esta existe dado el efecto que
derecho romano.
ASIGNATARIO: Aquella persona que cuenta con los requisitos para suceder al
HERENCIA: Es aquel acto jurídico por medio del cual una persona que fallece
trasmite sus bienes, derechos y obligaciones a una persona que según el orden
sucesoral corresponda.
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RESUMEN
como dar los propios para profundizar la investigación sobre el tema a tratar.
y cómo surgió esta ficción legal en el mundo, estudiando desde la sucesión mortis causa
actualidad. Por otro lado, tocaremos el tema sobre la posesión efectiva y la diferencia
esta ficción. Por ende, se estudiará no solo su definición sino también sus cinco atributos
pues esta origina la posesión legal de la herencia para el heredero según lo contemplado
en el código civil.
de partida los diferentes conceptos expuestos desde una perspectiva amplia y buscando
monografía. Se pretende hacer el tema tan claro como sea posible teniendo en cuenta
ABSTRACT
The present research work has been realized with educative and explanatory ends
regarding legal posesion we seek to organize and collect concepts, as well or give our
own to deepen the research on the subjetc to be discussed. We will study not only the
current regulatory frame work, but also lits history and how this legal fiction arose in the
world, studying from “successions” in roman law, as well as practorian law and how it
evolved to the present. On the other hand, we will touch on the subject of effective
regulations to clarify confusion that this fiction may bring unith it. Therefore, will be studied
not only, its definition, but also its five attributes such as public order, individuality,
indivisibility, successive and transferable. It is also considered necessary that the subject
called denouncement be covered first, since this originates legal possession of the
interitance for the heir as contemplatedin the civil code. The project ends with a concept
or own preception, taking as a starting point the different concepts exposed from a wide
perspective and always seeting to synthesize and make the reader understand in a
practical way the results of the monography. The aim is to make the subject as clear as
posible taking into account the variety of readers the sesearch is intented to reach.
INTRODUCCIÓN
La muerte es inherente a la naturaleza del ser humano, es por esto por lo cual
esta misma se considera un hecho que genera efectos y consecuencias jurídicas de por
sí. En la historia más antigua del derecho, en la vida, se producían efectos contiguos a
la muerte de una persona en pro de sus familiares sobre las pertenencias u obligaciones.
En Egipto y babilonia, por ejemplo, a la muerte del padre decidía la madre sobre los
bienes para sus hijos sin medir proporción alguna, pero si este al fallecer dejaba escrito
la porción para su hijo mayor o preferido, el resto de la porción de sus bienes era repartida
en partes iguales para el resto de sus hijos. Más adelante en el derecho Romano, se
intestada, así como la necesidad de definir unos ordenes sucesorales que incluyeran
herederos específicos.
todos sus aspectos y, por consiguiente, es fundamental para el marco teórico e histórico
sucesoral en Roma y que más adelante, se adoptaron dentro de la normativa civil para
estudio; por tal motivo, se buscó desarrollar una investigación con el fin de resolver dudas
que se han generado desde el concepto básico de la posesión legal en cuanto al derecho
definido ese concepto sino también una comparación con la legislación de otros países,
Por otro lado, es de gran importancia entender cómo surgió este precepto en la
jurisprudencia para dar al lector un mayor entendimiento acerca de esta figura jurídica.
profesionales de la materia.
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posesión legal que puede adquirir cada asignatario y la responsabilidad que la ley les
confiere al momento de ser poseedores. Dentro del marco normativo, es claro que todos
los asignatarios poseen esta calidad al momento de la muerte del causante, sin tener la
herencia, es responsable de todos los derechos y las obligaciones que ha traído consigo
se pueda disponer de los bienes dejados por el causante como propios. Por lo anterior,
las propiedades. Esto es, si pueden hacer uso de las mismas y si trae consigo alguna
posesión legal a nivel global, entendiéndose esta como el estudio del derecho romano y
al derecho sucesoral de otros países. Por otro lado, para que se cumplan los objetivos
del presente trabajo y así lograr resolver dudas sobre el planteamiento del problema, es
necesario realizar un parangón con la posesión efectiva, norma que fue derogada por el
literal c del artículo 626 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso. De igual
manera, es de nuestro interés que los lectores entiendan la importancia de esta ficción
legal, pues se trata de una figura que logra descongestionar los procesos sucesorales,
simplificada la importancia de esta figura jurídica nacida netamente para función del
Por otro lado, se pretende dar una ilustración sobre el marco normativo que rige
otras figuras que pueden generar una problemática tanto al público en general como
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también a aquellos que ejercen la profesión. Por esta razón, lo que se busca es dar a
conocer sus atributos, las acciones que se pueden ejercer y, sobre todo, si aquél que
adquiere esta calidad puede adquirir a su vez la calidad de tener un derecho real
que tiene esta ficción legal, además de las posibles actuaciones que se otorgan al
tiene la posesión legal otorgada por la ley al heredero para administrar y cuidar los bienes
herenciales?
fondo sobre si podemos definir esta ficción legal como un derecho real transitorio para la
1887, Código Civil, en los artículos 757 y 783. Por esta razón, es necesario para nosotros
tener referentes las fuentes del derecho, pues a través de cada uno de estos es que se
cuenta las necesidades que podían surgir a través de este medio. Así las cosas, es
hijos tenían igual participación hereditaria. Con todo, se lee en el código de Hammurabi
que cuando la esposa mediante acto escrito, recibe de su marido campo, huerto, casa u
otros bienes, sus hijos nada podrán reclamar a la muerte de su padre: la madre podrá
legar lo que ha recibido al hijo que ella desee, pero nada dejará a sus propios hermanos
más si un padre dona por escrito un campo, huerto o casa a su hijo preferido (o hijo
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mayor según alguna traducción) este hijo recibirá la donación, y el resto de los bienes se
dividirá en partes iguales entre todos los hijos. (Echeverría. 2011, p. 11)
parece que el derecho de sucesiones comenzó a perfilarse a partir del siglo X antes de
Cristo. Posteriormente, entre los siglos IV a.C. y VI d.C., se presentó su desarrollo con
Por otra parte, durante el feudalismo hubo algunas adaptaciones del sistema
romano, por ejemplo, establecer en ciertos casos el retorno de los bienes a la familia del
muerto o que el viudo que contraía nuevas nupcias reservara a favor de los hijos del
establecer el mismo derecho hereditario para todos los hijos. (Parra. 2010, p. 28).
Código Civil y la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, con relación
Echandía, refiere que: “en nuestro sistema se distinguen claramente tres momentos en
la transmisión del dominio de los bienes inmuebles por causa de muerte: la delación, la
siguiente:
hereditarios, sí se cumplen las finalidades que la ley busca con el decreto de posesión
efectiva, respecto de los inmuebles que por esa sentencia se adjudican a los herederos.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de agosto de 1981,
elementos corpus y animus, pues la posesión legal del heredero es una ficción de la ley;
una posesión ficticia diferente de la verdadera posesión. Por ello, el heredero puede
disponer de los derechos herenciales sin llenar formalidades previas y puede ceder a
cualquier título no la calidad intrínseca de heredero, sino los derechos que tenga a los
bienes relictos.
la "saisine" porque todos entran en posesión legal de la herencia desde la muerte del
posesión de pleno derecho -artículos 757, 783 y 1013 del Código Civil- aunque él mismo
lo ignore y no tenga las cosas en su poder, lo que puede excluir el animus y el corpus.
De igual forma, la posesión legal de la herencia tiene fines muy claros para la
participar en la sucesión. Frente a estos fines, Eustorgio Aguado nos aclara que estos
p. 85).
Por otra parte, se deben tener claros los atributos que corresponden a la posesión
cierto.
e) De orden público: se prohíbe la modificación de efectos jurídicos por acto entre vivos
(...) la posesión está integrada por dos elementos: uno interno, subjetivo, que es el animus
legal del heredero, quien sin cumplir requisito alguno, sin animus o sin corpus, o sin ambos
elementos, de pleno derecho entra a poseer la herencia, aun sin saberlo, desde el
momento en que ella le es deferida, es decir, desde el fallecimiento del ‘de cujus’, a menos
que la institución de heredero haya sido bajo condición suspensiva. Si el heredero, pues,
animus en esa posesión, sea que ejercite o no ejercite actos configurativos del corpus,
Cuando otra persona, con título distinto al de heredero, detenta bienes de los relictos,
dice relación con la universalidad hereditaria, sino a cosas singulares que pueden hacer
parte de ésta. Por cuanto en el caso que se decide, los demandados tienen la calidad de
que ellos son los que la ocupan, sin que para llegar a tal extremo sea necesario demostrar
que están ocupando materialmente todos los bienes relictos. Sobre el punto la Corte tiene
De igual manera, en sentencia del 24 de junio de 1997, Exp. 4843, M.P. Pedro
Lafont Pianetta, se analizó cómo la posesión legal del heredero no sirve para adquirir el
Siendo, así las cosas, resulta totalmente acertada la afirmación consistente de que todo
heredero que detenta materialmente bienes herenciales se presume que lo hace con
ánimo de heredero, porque la lógica impone concluir que una persona que tiene un
derecho sobre la cosa, lo ejercita y lo reafirma en este carácter, antes que adoptar una
Analizar la posesión legal dentro del contexto histórico y el marco normativo, para
de los bienes.
Identificar las acciones posesorias cuando el heredero sea desprovisto de la esta misma.
27
1.4. Metodología.
finalidad lustrar a los lectores sobre el tema a tratar. Para este caso, nuestro trabajo de
pretende darles a los lectores una recopilación de información para que estos sean
que sea más afín con nuestro tema y así, ofrecer a los lectores un trabajo sencillo y sin
Para poder seleccionar el enfoque sobre el cual se trabajó este proyecto de grado,
accedimos a fuentes como Sampieri para conocer a fondo sobre los tipos de enfoques
que deben tener un trabajo de grado y así, saber elegir al momento de realizarlo. Dentro
de esta investigación, decidimos definir el enfoque cuantitativo y cualitativo para así dar
etapa precede a la siguiente y no podemos “brincar” o eludir pasos” (2014, p. 4). Este
cada paso que, a su vez, les permite a los lectores ir respondiendo aquellas preguntas
De esta manera, podemos saber qué preguntas son realmente necesarias para
incluso al final como conclusión. Para este enfoque es deber del autor fijarse en las
posibles dudas que puede traer consigo el planteamiento de un tema y así, hacer uso de
comprender el objeto de la historia del tema, siendo pertinente el hecho de que los
posesión legal en Colombia. Así mismo, mediante este, nos llevará a analizar el marco
transmitir conocimientos sobre el asunto en cuestión. Cerda, afirma que “la investigación
de recolectar información que nos permita aclarar y comparar conceptos. Con lo anterior,
nuestro mayor interés es conocer cómo opera la figura jurídica dentro del territorio
nacional. Para esto consideramos necesario primero hacer un estudio sobre su historia,
no solo en Colombia sino por fuera de este también, pues se entiende que el derecho no
es propio de nuestra nación y que, muchas de las posturas jurídicas que hoy día tenemos
Por otro lado, es importante también dar a conocer no solo la vigencia de este
precepto dentro del país, sino también ilustrar a los lectores con normatividades que hoy
día están derogadas pero que en el pasado fueron de gran relevancia para nuestro
campo de las sucesiones; como por ejemplo la posesión efectiva de la herencia, norma
propia definición sobre esta ficción legal, teniendo como base la historia del derecho
sucesoral no solo dentro del mismo territorio nacional, sino también estudiando la historia
ciertos efectos jurídicos a la muerte del causante, uno de ellos, la posesión legal de la
herencia. Dentro de nuestro marco jurídico, podemos encontrar el significado sobre esta
ficción legal, considerada precisa para cualquier proceso sucesoral que tenga apertura
dentro del territorio colombiano. Aquél, se encuentra consagrado en los artículos 757,
posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal
(…)
32
(…)
del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada
embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
Además, es preciso mencionar que existe una línea jurisprudencial que, pese a
ser sencilla, nos da señalamientos importantes para poder definir la posesión legal de la
herencia e incluso, saber diferenciarla de otros efectos jurídicos que trae consigo la
muerte de una persona natural. Frente a esta postura, puede observarse la línea
T-1203 de 2005, así como aquella de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, en las sentencias del 28 de febrero de 1936; sentencia del 21 de abril de 1954;
reestructurar un sistema hereditario que venía siendo desigual en cuanto a los hijos ya
garantizar los derechos de todos los asignatarios. Dicho así, lo que pretendía este
sistema era suceder el patrimonio del paterfamilias a sus hijos, sus herederos, su núcleo
familiar; núcleo que por supuesto, no contaba con sus hijos ya emancipados. Esto, en
razón de que este sistema estaba fundado en la familia y aquellos vínculos de potestad
legal. Pese a que el objeto de esta ficción era transmitir aquellos bienes del causante al
asignatario sin necesidad de adherir más diligencias al proceso; se contraría con lo que
Como casi todo en el mundo del derecho, la figura de la posesión legal no está
exenta de haber sido concebida dentro del derecho romano. Así, pues, ningún estudiante
o profesional del derecho negaría que la razón de nuestra vida jurídica actual se la
la sociedad para evitar que, en estas figuras jurídicas, como aquella de que trata este
surge desde la antigüedad con el fin de que a la persona que está destinada a poseer
algún bien, esté amparada bajo un seguro para evitar la pérdida de ese bien ante sus sui
Por otro lado, para los pretores, no hubo un cambio de mayor complejidad en su
época del derecho con relación a las sucesiones. Sin embargo, implementaron un nuevo
concepto que podría ser el inicio de la posesión legal en el mundo. Durante esta época
del nacimiento de nuevas figuras jurídicas, se limitaron a los sui heredes en cuanto a su
accionar directo con su herencia. Esto quiere decir que, pese a que eran sui iuris tras el
propiedades que el causante dejó tras su muerte, sino que, se implementó lo que se
conoce como el bonorum possessio (posesión de propiedad); figura que permitía a los
un heredero principal al suceso del varón. Lo anterior significa que no había ninguna
distinción de sexo, ni alguna discriminación en el caso que fuera un hijo por fuera del
fallecida.
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(bonorum possessio) para lograr corregir y así mismo, modificar la hereditas civiles
(enmendadi juris civiles gratea) con finalidad netamente procesal, que consistía en
bonorum possessio: la ‘cum re’ y la ‘sine re’. La primera hace alusión a que ni siquiera el
ius civile podría hacer algo al respecto mientras se tomaba la decisión sobre quién podría
ser el propietario de los bienes. Es decir que, los derechos de este poseedor prevalecían
sobre los del heredero civil; facultándolo a retener los bienes hereditarios. Por otro lado,
el ‘sine re’ hacía referencia a que aquella persona (heredero ius civile) que considerara
ser propietaria de los bienes que fueron dados al no heredero, podría recuperar su
Es este mismo sentido, Lafont Pianetta nos ilustra acerca de las clases de
bonorum possessio para la época. Estas se clasificaban en bonorum possessio cum re,
diferencias. Estas son las siguientes: mientras una daba la calidad de heredero, la otra
no por cuanto el pretor no podía crear herederos (heredes fiacere non potest); además,
en la primera los herederos eran generalmente la familia civil o agnaticia, en tanto que
necesarios que adquirían ipso jure la herencia, mientras que en ésta había que pedirla
representación hereditaria.
¿Por qué hacemos referencia entonces, a que esta figura puede entenderse como
bonorum possessio no era más que un simple poseedor de los bienes dejados por un
causante; bienes que, en cualquier momento por disposición del derecho, podrían ser
entregados al ius herede sin ninguna objeción, dejando como única opción en la que el
cesionario pudiese adquirir dichos bienes y así, poder convertirse en un propietario, sería
por medio de la acción de usucapión. Por tal razón y, teniendo en cuenta que la posesión
legal en Colombia se define como un hecho que ocurre al mismo tiempo de la muerte del
causante en el cual, un heredero dispone de los bienes para evitar que puedan a lo largo
que, en la actualidad, el heredero no puede hacer uso de aquellos bienes hasta que por
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anterior significa que, si bien la figura del bonorum possessio nació como una idea para
garantizar la protección de todos los herederos, sin importar su condición, se puede ver
desde otro punto de vista como aquél poseedor de bienes que es heredero (no civil) que
pleno derecho.
Así las cosas, la posesión legal y la figura del bonorum possessio solo tienen esa
similitud y es la única relevante que nos sirve para poderla comparar si lo que queremos
Más adelante en la historia del derecho, nos encontramos con un principio francés
que para ser exactos proviene del derecho germánico. Postura que se asemeja más a
nuestro tema de investigación. «Le mort saisit le vif, son hoir le plus proche et habile à
lui succéder», que en español traduce como “el muerto se aprovecha del vivo, su
lo que no pudo en vida; es decir, aquellas deudas por saldar o manejar incluso sus
propiedades. Es, entonces, la forma en la que evolucionó el mundo en los años feudales.
39
intervención del señor en las transmisiones inmobiliarias tanto entre vivos como por causa
reconocimiento que se le otorgaba a los herederos para poseer los bienes y poder ejercer
Decimos que gracias a este principio el derecho sucesoral tomó un nuevo rumbo
debido a que, a la muerte de una persona, el señor feudal era quién tomaba posesión de
las propiedades del difunto y no era hasta que, por medio de la acción “relief et de saisine”
(alivio y remisión), los herederos del difunto podían recuperar nuevamente las
propiedades que de pleno derecho le pertenecían. De tal forma que esta figura minimizó
la procesabilidad a la que tenían que acogerse las personas que tenían derecho de
suceder. Este principio francés no solo facilitó las cosas en cuanto el acceso a la
posesión de las propiedades, sino también otorgó la posibilidad de poder acceder a las
acciones posesorias cuidando los derechos de los mismos, sin la necesidad de esperar
Sin embargo, esta figura jurídica en la antigua Francia fue compleja, pues los
ni la posesión a un heredero, sino definirla como una figura jurídica única que tuviera su
requisito propio. Dicho requisito entonces sería tener el ánimo de señor y dueño;
elementos que son necesarios para configurar un hecho posesorio. “Para algunos, se
trataría no de la posesión stricto sensu, sino de una cualidad de la posesión que la hace
susceptible de efectos civiles” (Du Caurroy. 1851, p. 283). Quiere decir que es una
«ficción de posesión» la cual otorga al heredero todos los beneficios de un poseedor sin
los herederos así mismo como de la herencia en su sentido más amplio, por ello como
indica Grimaldi:
de aquellos sucesores instituidos por testamento, y cuyo título debe ser verificado, por
(2001, p.75)
Es pertinente aclarar que el hecho de tener la posesión ficticia sobre los bienes
dejados por el causante, no da lugar a que estos poseedores respondan sobre el pasivo
41
que se dejó en vida. La doctrina francesa fue clara al diferenciar un poseedor real (el que
heredaba a título universal) del ficticio. Esta aclaración en su momento fue importante,
dado que sería el pilar de un concepto jurídico hoy en día que trazaría límites necesarios
para que tal ficción legal pudiera efectuarse. Así las cosas, en el pasado erróneamente
pues desde un principio se ha aclarado que el sucesor a título universal es aquél que
versa sobre el heredero que recibe toda una parte de los bienes y derechos que dejó el
causante.
encontramos con la figura por la cual fue denominada en España la ficción legal para
que un heredero fuese capaz de poseer los bienes del causante, sin importar si este
conocía de todos ellos o no. Este precepto fue traído del derecho francés, pero esto no
significa que deba ser comparado con el saisine, ya que tanto el derecho francés como
el derecho español decidieron darle rumbos distintos a la figura legal. Si bien en España
muerte del causante, podemos apreciar una diferencia en cuanto a el saisine, y es que,
para este Estado se consideró (y se considera, toda vez que sigue vigente) que es una
posesión real y que la ficción radica en el objeto del corpus. “Lo que es objeto de ficción
legislador para derivar en favor del heredero el conjunto de efectos de la posesión”. (De
en el derecho Justiniano, que dio lugar a un selecto código jurídico unificado, siendo útil
para mantener el orden social dentro del Reino de Alfonso X y que fueron ejecutadas
hasta el siglo XIX. Siendo más precisos, es en la sexta partida, en su capítulo 14 donde
nos encontramos sobre la posesión de la herencia. “De cómo debe ser entregada la
tenencia o el señorío de la herencia del finado al heredero, bien que la demande por
que pretendían regular el derecho para esa época que, dentro de la ley 45 decide cambiar
francesa, pues, estas leyes usaron la costumbre francesa para definir la forma en la que
proceso de sucesiones existe una ficción legal capaz de facultar a un heredero para
retener los bienes herenciales hasta que por medio de sentencia judicial se defina el
monto en total de lo que le corresponde a cada heredero, sin que esto le permita hacer
la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
Por otra parte, una precisión formal respecto del término puede recogerse de
menciona que:
al ser deferida aquella, hecho que a su vez ocurre en forma automática con la muerte del
causante. Por efecto de esa ficción legal, el patrimonio del causante se radica en cabeza
modo que no se produce ninguna solución de continuidad entre la posesión del causante
y la del heredero, se impide que los bienes relictos caigan en la categoría de vacantes o
este evento, la ley prohíbe disponer en cualquier forma de los bienes inmuebles. Nótese,
como valores, documentos de deber, acciones o cuotas de interés social, joyas y dinero
en efectivo, podrían ser objeto de uso o disposición por los herederos incluso sin
(…) la posesión legal del heredero es una ficción legal, una posesión ficticia diferente de
del cual puede ejercitar los derechos inherentes a su calidad de sucesor universal mortis
La posesión legal no es más que una ficción del derecho según la cual la ordinaria que
venía siendo ejercida por el causante sobre los bienes integrantes de su patrimonio
continúa siéndolo por sus herederos sobre la comunidad herencial, una vez fallecido aquel
muerte, al heredero; claro está, dentro de las características propias de la posesión legal.
(2007, p. 38-39)
indica nuestro propio marco normativo, damos a entender que la posesión legal de la
herencia no es más que una calidad que adquiere el heredero al momento de la muerte
47
del causante. Calidad que pese a que, pareciera como si obtuviera el dominio mismo en
un sentido legal; no lo tiene. Con ello, nos referimos entonces a que la posesión legal de
vez le atribuyen ciertos efectos civiles, más no el derecho real del dominio sobre los
bienes nombrados.
la herencia, ignore este hecho ya que desconoce la muerte del causante, su calidad de
heredero o cualquier otro motivo que pueda probar, por el simple hecho de que tenga
vocación herencial puede ser llamado a suceder, por consiguiente, adquiriendo también
la posesión legal. Este es un tema que ya ha sido tocado y es que, el llamamiento a una
relacionado con la posesión legal, debiéndose esto a que la aceptación tácita o expresa
de la herencia, según el orden herencial establecido por la ley para suceder (abintestato)
o dependiendo del testamento dejado en vida por el causante; tienen de forma individual
la posesión legal de la herencia, salvo excepción los que aún no han sido llamados.
Uno o más hijos del causante tienen la posesión legal de la herencia, con exclusión de
los padres del causante; uno o más ascendientes del causante, del mismo grado tienen
la posesión legal de la herencia con exclusión de los hermanos del causante. En este
monto de la cuota fuere inferior a la unidad o totalidad herencial. Cuando nos referimos
bienes entre sucesores y que esté latente la preocupación con respecto a que, si uno va
a tener más que el otro, en el caso de que existan dos o más herederos, de tal manera
que surgen dos o más poseedores legales de la herencia. Así las cosas, si al llamamiento
acude dicha equivalencia y si cumplen con las calidades para convertirse en poseedores,
Cuando esto ocurre, nace una “comunidad universal” en la que todos los
a entender que, si por cualquier circunstancia o motivo aquél que se encuentre dentro
del primer orden sucesoral no logre acceder a esta, lo hará el siguiente. Esto,
entendiéndose que es una regla que aplica para cualquier orden, teniendo siempre
colectivo, siendo algo que favorece, como ya lo había explicado antes, a aquellos que se
encuentran a la espera por medio del orden sucesoral si se llegase a tratar de una
Es cesible: Como último atributo debemos tener presente que la posesión legal
ya deferida la herencia al heredero, dejando en claro que esta conserva la posesión legal,
puede ser cesible a cualquier título. Por ende, aquellos contratos onerosos que el o los
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la herencia, se integra a esta una serie de atributos que capacitan o no a los coherederos.
Es importante entonces, tener en cuenta que dichos atributos no están más que para
hecho de que se les confiera tal cualidad, ello no significa que automáticamente sean los
propietarios de la herencia, ni que tampoco posean derechos demás sobre estos. Son
los atributos de la posesión legal de la herencia los que permiten a un heredero su lugar
desglosan varios términos y procesos que se han de llevar a cabo para aceptar o dar por
(…) empieza con la delación de la herencia, ya que éste es el punto de partida legal. El
artículo 665 del C.C. lo cita como uno de los clásicos derechos Reales, por recaer sobre
del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada
embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
de aceptar la herencia; toda vez que solo con este hecho se entiende que el heredero
adquiere la posesión legal. Así las cosas, la diferencia entre la apertura de la sucesión y
ley a suceder, con la apertura de la sucesión al acaecer la muerte del causante. Esta
excepción ocurre cuando se trata de asignaciones testadas que el testador afecta con una
alcanza la posesión legal de la herencia testada bajo condición que pende. (2003, p. 7)
18).
Así las cosas, la delación de la herencia no es otra cosa que el llamamiento que
se hace para que los herederos acudan y acepten o repudien la herencia según sea su
deseo; y por ello es tan importante tener claro este concepto para el tema expuesto, ya
cosas corporales, la posesión del derecho herencia, pues se hace necesario en cada
a comparar haya dado lugar a la confusión del tema incluso desde la historia.
estudio por parte de la Corte Suprema de Justicia la cual tiene la capacidad de brindar
una interpretación de los conceptos que sean necesarios para dar lucidez al vacío que
legislaciones de distintos países han creado y asimilado una misma figura para crear una
regla, pues primero, se debe tener en cuenta que las legislaciones latinoamericanas son
Andrés Bello, código del cual también nos compete mencionar más adelante.
54
siguiente:
entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin
Así las cosas, cuando nos referimos a la posesión dentro de nuestra figura jurídica
el artículo 762 de nuestro Código Civil: “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga
la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” … A su
vez que el artículo 2351 del Código Civil argentino, donde menciona que “Habrá posesión
de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder,
fallecido. Por tal razón, no debe existir ninguna relación entre posesión de la herencia y
muerte.
cómo podemos resolver dicha confusión. El hecho de que por medio de esta ficción legal
de reclamo judicial: la primera, obviando su definición, conocemos bien que opera justo
solicitud a un juez para que este pueda otorgarle la calidad, siempre y cuando la persona
Es importante destacar aquí, que dentro de la legislación argentina los únicos que
la jurisdicción que al igual de los demás sucesores, muy por el contrario, que deben
Dentro del derecho germánico, nos encontramos con un amplio estudio sobre el
herencia, sin embargo, no fue lo suficientemente bueno pese al gran material de estudio
al mismo tiempo, siendo incapaces de lograr diferenciar la una de la otra y, sobre todo,
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qué alcance tenía una figura sobre la otra pues, resultaba de forma automática la entrega
de estas dos. De aquí la frase “Der Todte erbt den Lebendigen”, que significa “el muerto
anteriormente “Le mort saisit le vif”. De esta manera, es en el derecho germánico donde
se refleja por vez primera la necesidad de hacer una diferenciación entre la adquisición
de una posesión que se otorga a la muerte del causante, incluso sin que el heredero
hereditaria, la cual se entiende como aquella transmisión de efectos jurídicos del poder
facultad otorgada para los asignatarios de tener posesión material de los bienes, además
de defenderla.
pasivamente o lo que es lo mismo: “la autorización legal para actuar de plano como
De hecho, esta figura nace de una anteriormente llamada “Gewere”, la cual fue
manifestación de un derecho real que produce por sí mismo efectos de una relación
herencia es que existe un vínculo familiar el cual no puede quebrarse, donde los bienes
y propiedades de la familia deben quedarse justo ahí, en familia. Por tal motivo no existía
ninguna necesidad de algún requisito formal para el traspaso de este, bastaba solo ser
heredero para obtener la calidad de poseedor de la herencia. “El art. 857 dispone que “la
posesión pasa a los herederos;” por cierto, la regla es coherente con el art. 1922 que
establece la adquisición ipso iure de la herencia por parte del heredero” (Peñailillo. 2019,
p. 95)
Lo que se materializó hoy día en el Código Civil alemán gracias a esta figura que,
por cierto, es la misma situación en Francia con la figura “saisine”, es que existe una
exteriorización del ejercicio en cuanto a un derecho real. Para nuestro caso a estudiar,
nos compete hablar sobre la sucesión mortis causa, que como mencionamos
el principio “le mort saisif le viv”, o como se diría coloquialmente: A rey muerto, rey puesto.
En cuanto al Código Civil chileno, son varios los artículos a los que se refiere sobre
mucha complicación, pues nada más explica lo que logramos ver en la mayoría de
legislaciones extranjeras: el apego fiel y ciego a un derecho rumano. Así las cosas, Chile
El artículo 717 del Código chileno expone, además, lo siguiente: Sea que se
suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
posesión del causante sobre aquellos bienes que ha dejado en vida, continúa sobre su
heredero. Con esto se refiera que es el heredero que, sin interrumpir la continuidad de la
misma, se convierte en poseedor de la herencia. “Es aceptable entender que con la regla
se parte del supuesto de que el heredero posee, es decir, se impone una verdadera
presunción de que ahora él posee, a menos que se demuestre que no”. (Peñailillo. 2019,
p. 99)
especiales al asignatario tal como el sucesor las tuvo en vida. Art. 919. “El heredero tiene
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y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su
Más bien de lo que se trata es de que, como el heredero es el continuador del causante,
las acciones que éste tenía y las que en su contra se tenían, pueden ser ejercidas
ahora por y contra el heredero, supuesto que éste ha entrado también en posesión.
Y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a la posesión iniciada por el
protectoras. Esto es solamente algo semejante a transmitir; a cada uno según su hecho;
por el ministerio de la ley; según lo establecido en su artículo 688 del código civil.
consagró la posesión legal de la herencia en el artículo 783 qué dice: “La posesión de la
trata una auténtica posesión porque no requiere ni el poder de hecho sobre las cosas ni
la intención del propietario, ya que la tiene legalmente hasta el heredero que ignora que
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le ha sido deferida la herencia. Por eso se dice que no es una posición creada por los
hechos sino por la ley, es decir una posesión legal. Por lo tanto, se trata de una posesión
ficticia.
Esta posesión tiene por objeto evitar que la herencia se considere vacante, ejercer
la defensa posesoria los bienes relictos, y entrar en posesión material de ellos, ceder el
derecho herencia disponer los bienes esenciales. Siendo ésta la finalidad de esta
posición legal, podemos afirmar que ella se confunde con la conservación de la titularidad
del derecho de herencia; y por esta razón aquella ficción nada agrega al régimen
sucesoral, ya que sus efectos pueden ser explicados con el concepto de la titularidad y
voluntariamente, en forma derivativa como sucesor del causante (en este evento, la
originaria, cuando por su propia determinación aquel inicio una nueva posesión. Así lo
Sea que sucede a título universal o singular la posesión del sucesor principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesora la suya, pero en tal caso se apropia con sus
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que si el caso entero mero tenedor,
los herederos no pueden adquirir sino la tenencia, a menos que se presenten las
condiciones del numeral 3 del artículo 2531 del Código Civil. En este sentido, señala
la herencia.
tal como se desprende el artículo 757 del Código Civil, qué dice: “En el momento de
heredero; pero esta posesión legal no la habilita para disponer en manera alguna un
registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio”. Por ello,
Lafont refiere que “En consecuencia, son dos los requisitos esenciales (sin los cuales no
En ese mismo orden de ideas Ramírez logra destacar sobre la posesión efectiva lo
siguiente:
63
sucesión, a solicitud del heredero mediante el cual se tipifican los inmuebles materia de
En cuanto a los efectos del decreto de posesión efectiva inscrita, se observa que
son de 2 clases, según se relacionen con la herencia o con los inmuebles que a ella
de otorgar justo título, ya que es útil para la prescripción ordinaria); y con relación a los
a) Poder disponer de esos inmuebles en la misma forma, esto es, otorgándole justo título
adquirente (artículo 766 del Código Civil). Este adquirente no adquiere la propiedad
efectiva como adquirir la propiedad, que estaba consagrado en el artículo 968 del
por prescripción ordinaria (Artículos 766, 764, 2512, 2518 y 2529 C.C.) No habiendo
posesión efectiva, este heredero aparente sería un poseedor irregular del inmueble,
acumular su posesión regular a la posición regular de este último (artículo 778 del
beneficiario, cando se trata de heredero aparente, puede adquirir el bien por prescripción
ordinaria de diez años. Artículos 2512, 2518, 1326, 2529 del C.C. no habiendo posesión
efectiva, este heredero aparente sería un poseedor irregular del inmueble, el cual no
podría adquirir sino mediante prescripción extraordinaria de veinte años. Arts. 2533 C.C.
recordarse que ella se suspende a 80 favores de los menores, sordomudos los dementes
y quienes están bajo patria potestad, tutela o curaduría (art. 253 C.C.) (Montaño. 2002,
p. 47)
efectiva:
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ya que los bienes muebles se pueden disponer con eficacia plena con la manera
posesión legal.
E. La posesión efectiva deberá decretarse por medio de un auto, el cual debe estar
Ahora bien, debemos aclarar que la posesión efectiva como figura legal se declaró
derogada por el nuevo Código General del Proceso. Y con ello el artículo 757 del Código
ministerio de la ley al heredero; para ello el ICBF nos explica de la siguiente manera:
“Pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble
como finalidad la habilitación del heredero para la venta de bienes inmuebles relictos.
Mientras este no pretenda llegar a tal extremo, sus facultades ordinarias serán suficientes
interpretaciones sobre la forma como se materializa esta figura, la más acorde con la
forma del proceso de sucesión indica que lo que el decreto y su registro contienen es la
indicación del heredero como persona legalmente idónea para transferir el dominio a
otras. Por tanto, el bien continúa figurando en cabeza del causante hasta su enajenación
o hasta su adjudicación dentro del proceso, pero el heredero está habilitado para
El literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 e 2012 (Código General del
Proceso) dispuso la derogación del final del primer inciso (“mientras no preceda”) y de
los dos ordinales, así: “A partir de la entrada en vigencia de esta ley, en los términos del
numeral 4 del artículo 627, queda derogada la expresión "mientras no preceda” y los
numerales 1 y 2 del artículo 757 del Código Civil”. Por tanto, el texto de la norma quedará
así:
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en
de la herencia y quedará vigente solo la posesión legal. Por otra parte, los herederos no
podrán mutar el dominio de los bienes inmuebles relictos. La norma es una de las que
aún no han entrado en vigencia por problemas de implementación, pero en todo caso es
claro que hoy en día no puede tener mayores perspectivas de éxito el intento de hecho
de los dos literales en que se contempla el trámite de la posesión efectiva, que hoy tiene
albacea, de los herederos y el cónyuge y del secuestre en caso de desacuerdo entre estos
(artículo 496) y que en virtud del artículo 503 subsiste la posibilidad de solicitar
autorización del juez del conocimiento para enajenar bienes con el objeto de pagar deudas
hereditarias.
De puro derecho, es decir sin mediar formas especiales ni manifestación alguna por parte
Se unen sin solución la posesión que ejercía el causante con la que asume el heredero;
pero la posesión legal de la herencia por el heredero aparece desprovista del elemento
material (corpus) y del elemento subjetivo (animus) por lo mismo que obra por imperio
legal, de manera ficticia y aún con desconocimiento del heredero. (…) De lo anterior se
sigue que la posesión legal de la herencia puede coexistir con la posesión real que ejerce
que, invocando la calidad de heredero de que carece, reciba los bienes. (2003, p.7)
de la herencia como:
que se ha requerido los elementos del animus y corpus, así lo podemos corroborar en el
art. 762 del C.C.-El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
La definición del código equivale a la simple tenencia el tenor de algunos. Necesita corpus
fácil demostrar el cambio de posesión legal a material. Debe el heredero demostrar que
tiene sobre 34 un bien(es) los elementos del poseedor material, para poder acceder a la
posesión legal es aquella que crea y otorga la ley al heredero sin perjuicio de poder tener
otorgado.
que se le atribuya la calidad de poseedor legal al heredero, no significa que puede buscar
una prescripción adquisitiva para adquirir el derecho real del dominio sobre tales
propiedades dejadas en vida por parte del difunto pues carece de elementos
herederos.
La ley nos estipula y deja a la facultad del heredero o legatario la acción que
disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El
Así mismo el código civil colombiano en su artículo 1325 nos especifica la utilidad
Si prefiere usar de esta acción, conservará sin embargo su derecho, para que el que
ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores
no hubiere podido obtener y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra
obligado”.
El artículo 947 del Código Civil nos indica los objetos de la reivindicación: Pueden
reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúense las cosas muebles,
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cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla. Por ello se deja claro que con la acción reivindicatoria de herencia lo que se
en favor de un heredero que se cree con derechos sobre la herencia cuando esta misma
se halle en posesión de otro heredero o tercero, dicha petición de herencia recae también
Pedro Lafont nos aclara la distinción más explícita entre la acción reivindicatoria y
herencia (reinvindicatio, actio in rem singularis; hereditatis petito, actio in rem generalis)
(2010, p. 47)
72
por muchos aspectos: en cuanto al derecho que protegen, la una se refiere a la propiedad
y la otra al derecho de herencia; con relación al objeto, la una singular y la otra universal;
lo que toca con la controversia, la primera se refiere a la calidad de dueño mientras que
de los herederos (incluye en favor del fiscus, con relación a la bona caduca) contra los
ser herederos (pro herede possidet quiputat se heredem ese), a fin de que se restituyan
toda la herencia con los bienes y frutos que a ella pertenecen o el precio adquirido de
una transmisión a un tercero de buena fe. Por lo tanto, se trataba de una acción universal
de esta acción (actio in rem). Excepcionalmente esta acción podía ejercerse para cobrar
Conclusiones.
sucesoral que nos permite comprender de dónde proviene nuestra actual legislación y
aquellos procesos históricos que abrieron camino para lograr los conceptos que hoy
herencia, para así comprender los diversos puntos de vistas expuestos a través de la
distintos países.
legal de la herencia se basa en ser una calidad que adquieren los herederos; no siendo
más que una ficción legal que no cumple más requisitos que determinar quiénes son los
Teniendo en cuenta que las leyes que sean expedidas dentro del territorio
legal en Colombia lo que hizo fue asegurar aquel derecho fundamental a la igualdad
que una traba procesal para algunos de los herederos, ocasionando una desigualdad
herencia.
práctica y útil, aliviando a las partes sin ninguna distinción, pues todo aquél que sea
facultades de disponer de aquellos bienes herenciales que han sido parte de la masa
los bienes herenciales del causante, toda vez que el código civil colombiano en su
artículo 757 nos indica que al momento de deferirse la herencia, la posesión se confiere
de manera infracta al heredero, pero aquella posesión legal no lo faculta para disponer
de ningún bien inmueble mientras no posea un decreto judicial y título que confiera el
dominio, de tal manera que la norma no incluye los bienes muebles dentro de esta
protección y dejando estos últimos a facultad del heredero. Si bien se logra proteger los
bienes inmuebles al momento de la muerte del causante, los bienes muebles quedan a
disposición de los asignatarios, causando no solo una desigualdad entre herederos, sino
75
también, dado el caso que existan pasivos; corriendo con el riesgo de no ser saldadas
aquellas deudas en caso de que el causante solo haya dejado en vida bienes muebles a
su nombre.
acciones buscan salvaguardar sus intereses por considerarse de mejor derecho que la
momento determinado.
76
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