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Reconocimiento de los efectos jurídicos del formato familiar

poliamoroso dentro del marco legal colombiano

Felipe Burgos Ramírez

Angie Alexandra Rodríguez García

Marco Tulio Pulido Calderón

Facultad de Derecho, Universidad Cooperativa de Colombia

Opción de grado

Lizeth Paola Muñetón Romero

Agosto de 2021
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Agradecimientos

A nuestras familias por el apoyo incondicional, a nuestros amigos y

profesores que nos acompañaron en el proceso con todo el corazón y el amor

para vernos florecer.


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Dedicatoria

A mis padres Reinaldo Burgos Silva y Patricia Guerrero, quienes con

su inconmensurable amor y cariño se han dedicado a formar un ser humano

con excelentes valores e íntegro -doy gracias a Dios por su vida-. Dedico éste

triunfo a ellos, mis modelos a seguir.

A mis amigos quienes siempre creyeron en mí apoyándome siempre

dándome fortaleza y ánimo en cada momento del camino, esta victoria

también va por ustedes.

A mí, por creer que todo es posible y nunca rendirme en el camino,

por sacar el valor para ser siempre mi mejor versión.

Felipe Burgos Ramírez


4

Dedicatoria

A mi familia y amigos, a todo ese gran tejido de amor profundo que

me hicieron ser la mujer que ahora soy.

A mis maestros y compañeros por compartir los saberes y florecer

hacia el conocimiento.

Angie Alexandra Rodríguez García


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Dedicatoria

A mi capacidad de amar y construir con mis familiares y cercanos ya

que sus afectos me hacen brillar como profesional.

A la academia por permitirme comprender el mundo y la existencia

desde las mismas formas de amar en comunidad.

Marco Tulio Pulido Calderón


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Tabla de contenido
Introducción ................................................................................................................. 10

1. Problema de investigación………………………………………………………12

1.1. Planteamiento del problema ………………………………………………….13

1.2. Formulación de la pregunta de investigación………………………………….16

2. Antecedentes………………………………………………………………………17

3. Objetivo general ....................................................................................................... 20

3.1 Objetivos específicos ......................................................................................... 20

4. Justificación metodológica....................................................................................... 21

4. 4. Procedimiento ...................................................................................................... 24

5.1 Análisis comparativo entre los países de Latinoamérica y Europa, en los que se

regulan los derechos de la Familia Poliamorosa ...................................................................... 25

5.2 Poliamor en países europeos y latinoamericanos............................................... 27

5.3. Familia Poliamorosa desde la perspectiva social y jurídica................................. 32

5.5. Concepto Psicológico de Familia...................................................................... 38

5. 6. Concepto Sociológico de Familia .................................................................... 39

5.7. Concepto económico de familia........................................................................ 39

5.8. Concepto filosófico de la familia ...................................................................... 40

5.9. El concepto de familia vista desde la perspectiva internacional .......................... 41

5.10. Concepto de la familia según la corte constitucional de Colombia ................ 43

6. A propósito de los derechos y deberes ................................................................. 50

6.1. Principio de universalidad del sistema de seguridad social en salud ............... 50


7

6.2. Derecho a la salud en familias heteroparentales, homoparentales y

poliamorosas ........................................................................................................................ 51

6.3. Derecho a la seguridad social a familia homoparentales y poliamorosas ......... 52

6.4. Derecho a la adopción de parejas homoparentales .......................................... 54

7. Hallazgos.............................................................................................................. 56

7.1. Falta de normatividad y regulación en la familia poliamorosa ........................ 56

7.2. Reflexión conceptual sosbre la familia poliamorosa desde la perspectiva social y

jurídica……………………………………………………………………………………….59

Conclusión ................................................................................................................... 64

8. Bibliografía Citada y Consultada ............................................................................. 68


8

Resumen

El presente trabajo reflexiona sobre cómo los efectos jurídicos

operan dentro del formato familiar poliamoroso dentro del marco legal

colombiano, en aras de reflexionar sobre el concepto de la misma.

Mediante una metodología de investigación cualitativa, se realiza un análisis

de tipo comparativo-descriptivo reposando en un marco documental

jurídico. A partir de este ejercicio entendemos las diferencias y

características en la regulación jurídica en familias poliamorosas en

Colombia solo después de comparar el cómo funciona dicha regulación en

otros países.

En el estudio de ésta regulación, encontramos la importancia de

reflexionar sobre el concepto de familia desde diversas disciplinas en aras de

dilucidar a el amor y el tejido social, como elemento de conformación de una

familia rompiendo todo estigma implantado por la heteronorma y el

imaginario patriarcal como único patrón de conformación de tejido familiar.

Así se toma la adopción, la problemática de pensiones y reglamentación

jurídica de unión de hecho como elementos a reflexionar para re-interpretar

la conformación de la familia piliamorosa y la regulación jurídica que ésta

comprende.

Palabras Claves: Poliamor, relación poliamorosa, convivencia plural,

reconocimiento de derechos, legislación colombiana.


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Summary

This paper reflects on how legal effects operate within the

polyamorous family format within the Colombian legal framework, in order

to reflect on the concept of it. Through a qualitative research methodology, a

comparative-descriptive analysis is carried out relying on a legal

documentary framework. From this exercise we understand the differences

and characteristics in legal regulation in polyamorous families in Colombia

only after comparing how such regulation works in other countries.

In the study of this regulation, we find the importance of reflecting on

the concept of family from various disciplines in order to elucidate love and

the social fabric, as an element of shaping a family, breaking all stigma

implanted by the heteronorm and the patriarchal imaginary as the only

pattern of conformation of family tissue. This is how adoption, pension

issues and de facto union legal regulations are taken as elements to reflect on

in order to re-interpret the conformation of the piliamorosa family and the

legal regulation that it comprises.

Key Words: Polyamory, polyamorous relationship, plural

coexistence, recognition of rights, Colombian legislation.


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Introducción

En las últimas décadas se ha hecho cada vez más evidente la

aparición de nuevos formatos familiares que requieren avances normativos

los cuales faciliten el reconocimiento de los efectos jurídicos y los distintos

derechos de éstos; es decir, un ordenamiento jurídico que no sesgue las

posibilidades al basarse en un binarismo marcado y, que tienda a gravitar

sobre un pluralismo inclusivo.

Es por ello, que al plantear la presente discusión sobre el

reconocimiento de los efectos jurídicos del formato familiar poliamoroso,

dentro del marco legal colombiano, debe entrarse a considerar los estudios de

diferentes ciencias sociales y humanas. Éstas que se han encargado de

analizar la realidad socio-jurídica de las familias constituidas por vínculos

plurales, además de compararlas con los modelos teóricos establecidos en el

poli amor, es lo que probablemente llevaría a concluir después de un

exhaustivo análisis que es necesario proponer un concepto de familia que

abarque el pacto pluriafectivo o poliamoroso. Una figura mencionada y

reconocida en Colombia solo hasta el año 2019 en una sentencia proferida

por el Tribunal Superior de Medellín (Tribual Superior de Medellín, 2019)

Se pretende entonces, identificar la naturaleza de una realidad como

es la familia compuesta por vínculos plurales. Para tal fin, se hizo una

recopilación doctrinal, legal y, en su mayoría, jurisprudencial. Ésta fue


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debidamente analizada e interpretada bajo la óptica del contexto social y del

marco legislativo adoptado para la materia en Colombia. Es decir, que el

desarrollo de la presente investigación tendrá por objeto estudiar la

normatividad, la jurisprudencia y doctrina aplicable a la institución familiar;

así como en lo concerniente a las obligaciones y derechos que emanan del

reconocimiento de un vínculo familiar en nuestro país.


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1. Problema de Investigación

Reconocimiento de los efectos jurídicos del formato familiar

poliamoroso dentro del marco legal colombiano.

1.1 Planteamiento

La sociedad y la misma cultura nos ha impuesto las dinámicas y los

imaginarios de familia además de los roles hetero normados de cómo

construirla. La Familia no puede contemplarse solo a través de la pareja

heterosexual, pues ella es producto de relaciones socio-biológicas mucho

más complejas; tal como afirma Martínez (2015) al decir que “tenemos un

fetiche con que en la pareja se encuentra la raíz del amor y la familia” (p. 6)

De esta forma, la pareja (monógama) y las nociones más reducidas de

familia, tienen dificultades para contener y, a menudo de sostener la gran

complejidad de relaciones que nosotros los humanos sentimos y forjamos

mientras intentamos conectarnos entre nosotros a lo largo de la vida.

Si se acepta que la Familia, no solo en Colombia sino en términos

generales, no está definida, si no que por el contrario es una institución que

está sujeta a los cambios socio-culturales más sutiles, tendríamos que admitir

formas alternativas a las paradigmáticas de configurar una familia: como el

poliamor, por ejemplo. Podemos entonces a esta altura empezar a hablar de

familias compuestas por pluralidad de vínculos basados en una filosofía

poliamorosa; poliamor que será abordado más profundamente en un acápite

posterior.
13

Laura Santiago Álvarez, en su tesis: El poliamor como Construcción

Amorosa dialogada. Estudio cualitativo (2018) afirma que “Los efectos

jurídicos al formato familiar poliamoroso dentro del marco legal

colombiano y la falta de regulación existente para este tipo de agrupación

de familia; tomando como referente el formato de familia hetero parental y

homoparental” (p.8) son necesarios de indagar a profundidad en aras de

comprender cómo opera a modo jurídico y cómo su misma funcionalidad

afecta las condiciones humanas en la construcción legal de la familia de

hecho.

Un ejemplo simbólico del concepto poliamor o trieja, es la película:

Salvajes, de Oliver Stone, la cual muestra como dos amigos comparten la

misma mujer. Ambos son conscientes de la relación del otro y es parte de su

vida. Esta es una de las ahora no tan escasas manifestaciones culturales sobre

esta experiencia que empezó a conocerse abiertamente en occidente de forma

reciente, aunque en otras culturas guarda siglos de inserción (Huerta, 2015)

Un ejemplo gráfico del tema que será transversal en la presente

investigación, aunque no es precisamente una situación que evidencia una

convivencia permanente y estable que se desarrolle bajo el mismo techo,

compartiendo lecho y mesa; ejemplo que, de todas formas, sirve para

evidenciar cómo - para nosotros los colombianos- puede verse como una

práctica novedosa. No obstante, ésta práctica es una manifestación

antiquísima en sí misma. En relación afirma Hogenboom (2016) que “el

poliamor no aparece en ninguna casilla censal, pero la evidencia anecdótica

sugiere que es una tendencia en alza” (p.4)


14

El matrimonio se encuentra institucionalizado como una forma (que

en Colombia hasta hace poco no era una sino la única forma) de constituir

familia. En las sociedades democráticas contemporáneas, el matrimonio tiene

dos esferas igualmente importantes: una legal y una social.

Por un lado, en la esfera legal, al contraer matrimonio, dos personas

adquieren un conjunto de derechos y obligaciones. Éstos derechos tienen una

importancia fundamental ya que generan una red de cuidado reconocida por

la ley que debería beneficiar la vida y la relación de los contrayentes; en tal

sentido afirma Vaca (2015) que “cuando estos derechos faltan, las

relaciones interpersonales se encuentran en la indefensión jurídica ante la

realidad cotidiana y las cuestiones imprevistas” (p. 12)

Por otro lado, contraer matrimonio puede entenderse, socialmente

hablando, como un acto expresivo con la finalidad de brindar reconocimiento

a la relación conyugal de los contrayentes.

El hecho que los seres humanos estén predeterminados en sus

comportamientos en la forma de constituirse en familia, en sus relaciones

interpersonales y en la experiencia erótico afectivo de las mismas, genera un

sinnúmero de recelo. El orbe contemporáneo modificó, incluso, la manera

sustancial las formas de entender y representar la experiencia erótico

afectivo, que de ninguna manera está exenta de sufrir cambios.

En gran medida, dicho aspecto se han teorizado por el

proceso de individualización. El amor como parte del proyecto vital o

como una religión que dota de sentido a la vida pone de contexto la

preferencia del individuo y el desligazón de las estructuras tradicionales,


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impactando trascendentalmente las maneras de relacionamiento del ser

humano con el cuerpo y la sexualidad (Villa, Ramírez & zapata, p. 57)

Con lo anterior la familia podría y debería ser: la pareja, el

matrimonio, la paternidad, la sexualidad, el erotismo y hasta el mismo amor.

Estos no pueden ser presupuestos, sino que varían a partir de su contexto,

contenidos, delimitaciones, normas, moral; además de la posibilidad,

incluso, de individuo a individuo, de relación a relación y, tiene que ser

descifrado, negociado, acordado y fundamentado en todos los detalles.

Detalles del cómo, qué, por qué y para qué. Por tal motivo se nos hace

importante ahondar en la problemática de cómo desde las leyes colombianas

se evidencian lo vacíos jurídicos que existen ante un fenómeno social

palpable, al igual que demostrar la desigualdad y falta de pronunciamientos

jurídicos frente a la diversidad de formación o agrupación de Familia.

1.2 Formulación de la Pregunta de Investigación

Para la conformación de la familia poliamorosa desde la legitimidad

de la mano jurídica “es importante hablar de este tema en el contexto

colombiano en donde persisten las resistencias sociales al cambio, a la par

de las vertiginosas e inevitables transformaciones históricas que han

impactado trascendentalmente las dinámicas de interacción familiar. (Villa

K., Ramírez M. 2016, p. 7) de ahí que se nos hace importante escudriñar

¿cómo los efectos jurídicos operan dentro del formato familiar poliamoroso

dentro del marco legal colombiano? Así mismo es importante indagar en

¿cómo se evidencia la falta de regulación existente para este tipo de

agrupación familiar? Además de reflexionar en la importancia de crear


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nuevas herramientas jurídicas que defiendan la igualdad de derechos de éste

tipo de conformación familiar. Este trabajo entonces se realiza tomando

como referente el formato de familia heteroparental y homoparental; ya que

es un tema que apenas abre camino en las leyes colombianas.

2. Antecedentes

Ahora bien miremos cómo la evolución histórica de las relaciones

humanas han dado origen a diversas formas de familia dando una importancia

mayor al matrimonio monogámico y la reglamentación legal del mismo ya que

es el formato más avanzado que evidentemente excluía y excluye. Existen otro

tipo de opciones moralmente incompatibles con el concepto de familia

tradicional implantado como respuesta a la búsqueda incesante del ser humano

de estabilidad.

El ser humano qué forzó a que la unidad familiar se convirtiera en una

institución objeto de derechos y deberes, pero es de conocimiento general que

antes de dicho surgimiento ya existía la familia formada por vínculos naturales,

pues las formas primigenias y comunitarias de familia, al igual que las uniones

de hecho, siempre han existido (Pérez, 2013)

La noción de familia tiene un carácter cultural que conlleva a un

constante dinamismo conceptual, el cual imposibilita al derecho aplicar su

capacidad de prever las indistintas manifestaciones en el ámbito social familiar

y, aunque ésta sea su pretensión, el prototipo de familia al encontrarse en

continua transformación, no deja al derecho otra opción que adaptarse a dichos

cambios; de ahí que, el Derecho como ciencia, está llamado a promover


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soluciones que faciliten las variaciones dentro del contexto social, incluyendo

el área familiar que no está exenta a esta serie de transformaciones y avances.

Por otra parte, el legislador y la jurisprudencia colombiana, han ido

reconociendo la existencia de familias de hecho, más no se ha propendido

por el reconocimiento de la existencia de familias poliamorosas de hecho

compuestas por vínculos plurales. Validar la existencia de una relación

afectiva -de hecho-, requiere que el vínculo no sea meramente afectivo para

que surjan ciertas obligaciones además de derechos y, que como

consecuencia haya un matrimonio o convivencia singular. Ésta, se define por

el compartir de techo y lecho permanente, con un ingrediente esencial: la

estabilidad; características que en el caso concreto de un vínculo

poliamoroso, se cumplen -con excepción de la singularidad- como requisito

esencial establecido por el legislador colombiano.

Cabe señalar, que el ordenamiento jurídico colombiano permite la

constitución familiar por el vínculo natural, requiriendo para su

conformación la voluntad libre y el consentimiento; dos características

implícitas en el principio de libertad, las cuales dan lugar al surgimiento de la

figura de la unión marital de hecho. Al nacer la institución familiar, a través

de este vínculo a la vida jurídica, permite que de inmediato aparezcan las

obligaciones y los principios de dignidad y voluntad preceptuados en la

Constitución, lo cual lo revisten bajo la calidad bien jurídico por ser una

institución cimentadora de la sociedad, que está a cargo exclusivamente del

Estado.
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Ahora bien, en un sentido amplio, la doctrina y la

jurisprudencia han definido la familia como aquella comunidad de

personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que

funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se

caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus

miembros o integrantes más próximos (Sentencia C-271/03, 2003)

Entonces, la familia como núcleo esencial de la sociedad consolida

un vínculo solidario entre sus miembros para lograr satisfacer sus

necesidades básicas, que según el desarrollo y el trasegar social son

elementos que se han logrado erigir como derechos garantizados por el

Estado. Es este mismo, quien se debe encargar por medio de sus

legisladores, de incorporar en su cuerpo normativo las formas cambiantes

con las cuales se configura la familia.

De lo anterior, se puede denotar que el cambio social en cuanto a la

forma de constitución de la familia, ha sido un tema controversial y

ampliamente discutido, donde la legislación juega un papel trascendental

cuando da cumplimiento a su función social de fungir como fuente

emanadora de justicia, igualdad y equidad, encargada de regular los

conflictos. Una loable función que el Congreso de Colombia en distintas

ocasiones ha pospuesto, tal como sucedió con relación a las uniones

maritales de hecho, además de otros temas de notable relevancia.

Debe entonces el legislador entrar a examinar, que los

integrantes de la familia poliamorosa conviven bajo el mismo techo,

comparten lecho y mesa de manera permanente y estable, brindándose


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apoyo colectivo a sus integrantes y conformando un patrimonio común

familiar (Cardona, 2017)

Los anteriores son los elementos que caracterizan a una unión marital

de hecho, por ser una práctica familiar, excepto por el elemento de la

singularidad. Por lo anterior, se hace énfasis en que las uniones maritales de

hecho sean vistas como vínculos equiparables a los poliamorosos, en aras de

poder plantear la necesidad y viabilidad de que se extiendan los derechos

contenidos en las uniones maritales de hecho a este tipo de familias; es decir,

que se reconozcan los efectos jurídicos derivados de una convivencia plural

o poliamorosa en Colombia.

Con ello no se quiere sugerir que se declare la existencia de una

unión marital plural de hecho y la consecuente existencia de una sociedad

patrimonial compuesta por el conjunto de bienes de los tres o más integrantes

de la relación; allí, se busca el simple reconocimiento de derechos y deberes

atribuibles a este tipo de formato familiar. Por ende, se compara y equipara

de muchos modos con la institución de la unión marital de hecho.

Es innegable que las uniones de hecho compuestas por vínculos

plurales existen a pesar de la ausente reglamentación del tema; son un tipo

de institución humana conformadora de familia la cual deviene de las

muchas transformaciones culturales que conllevan a entender que una

familia también puede ser conformada por compañeros permanentes

singulares o plurales, además de que no cambia para nada la esfera de

valores, derechos y deberes de las mismas.


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Finalmente, se recalca que el objeto de estudio propuesto es una

realidad social poco explorada jurídicamente. Por tanto al analizar los nuevos

formatos familiares y su carente regulación, nos encontramos ante la

existencia de una cierta vulneración de derechos familiares e individuales.

En éstos se transgrede el principio de igualdad constitucional con la falta de

reconocimiento de estas uniones plurales o relaciones poliamorosas y los

efectos jurídicos no reconocidos en el marco normativo colombiano.

3. Objetivo general

Determinar la necesidad de reconocer los efectos jurídicos, en

especial en lo referente a los derechos y deberes devenidos de un vínculo

familiar poliamoroso dentro del marco legal colombiano.

3.1 Objetivos específicos

• Realizar un análisis comparativo entre los países de

Latinoamérica y de Europa en el que se haga énfasis en la regulación de los

derechos de la familia poliamorosa.

• Desarrollar el concepto de familia poliamorosa desde la

perspectiva social y jurídica.


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4. Justificación metodológica

Alejandra Londoño (2019) en De las nuevas configuraciónes socio

jurídicas de la familia, en función al concepto de poliamor, evidencia lo

importante que es poner en foco los estudios que relaciones las

construcciones de familia fuera de la heterónoma, la exclusividad y la moral

impuesta por la religión y la cultura que en fin último permea la

normatividad y regulación de leyes concernientes a los habitos y acciones de

los núcleos familiares.

4.1. Tipo de Investigación:

Por lo anterior pensamos que es preciso realizar una investigación de

tipo cualitativa ya que desde este punto se permite estudiar y reflexionar

respecto a fenómenos y problemáticas sociales vistas desde lo particular a lo

general y nos permite analizar a partir de las mismas subjetividades de los

afectados, en esta caso las personas que desde sus propias libertades decidan

construir una familia fuera de las normas moralmente impuestas.

Guevara Alban, G., Verdesoto Arguello, A., & Castro Molina, N.

(2020) afirman que: “el método de observación: es el más eficaz para

llevar a cabo la investigación descriptiva. Se utilizan tanto la observación

cuantitativa como la observación cualitativa” (p.166) Para el caso nuestro,

la observación se centra en sentencias, relatos y casos específicos en el que

se discuten derechos y deberes respecto a la conformación de una familias

que rompen las directrices social y moralmente establecidas.


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Por lo anterior, el enfoque que decidimos usar fue el enfoque

descriptivo- comparativo sustentado en elementos teórico jurídicos. Ya que

esta herramienta permite que “este método sólo mide características de

los elementos a investigar. El investigador observa a los encuestados

a distancia. Dado que se encuentran en un ambiente cómodo, las

características observadas son naturales y efectivas” (p.167)

4.2. Diseño:

Para comprender y describir cómo se regula la familia Poliamorosa

en el margen social y jurídico, sin duda es importante la realización de

paralelos comparativos en los que se evidencie las características normativas

más importantes en cada país tomado como referencia en aras de generar el

diagnóstico que diferencia la regulación jurídica para las familias

poliamorosas en Colombia y en el exterior.

4.3. Instrumento:

La realización de una tabla comparativa, nos permitió didactizar los

datos para llegar de manera más sintetizada a los paralelos comparativos

entre nuestro territorio y los demás. De la misma manera, tener en cuenta

cómo se entiende la familia desde varias disciplinas del pensamiento humano

nos alimenta la elaboración de la familia poliamorosa.

4. 4. Muestra:

Para entender las regulaciones jurídicas de la familia poliamorosa en

Colombia, nos enfocamos en una serie de casos en los que las sentencias
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arrojaron la importancia de defender la igualdad de derechos a las familias

construidas fuera de la heterónoma.

Este trabajo, de carácter teórico jurídico, tiene por objeto el análisis

doctrinal, legal y jurisprudencial en materia de vínculos familiares; en

específico, el estudio de la Sentencia con número de radicado 050013105007

2015-01955 01 emitida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal

Superior de Medellín, la cual confirmó una decisión de primera instancia que

otorgó una pensión de sobrevivientes a dos hombres que sostenían una

relación poliamorosa con el causante y se le negó a la progenitora del

cotizante fallecido. Lo anterior es con el fin de dilucidar la situación jurídica

de los miembros del formato familiar poliamoroso dentro del ordenamiento

jurídico colombiano, constituyéndose en una aproximación a la

fundamentación de la teoría del derecho, expresada en la jurisprudencia

constitucional respecto al escenario legislativo planteado.

De manera que éste trabajo se fundamenta en el análisis

individualizado y particular de cada uno de los pronunciamientos judiciales

proferidos por la Corte Constitucional en materia de familia y, el estudio

pormenorizado de la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que abarca

el tema objeto de estudio.

Se trata de una indagación exploratoria, puesto que, como puede

evidenciarse en los antecedentes, el problema de investigación no ha sido

desarrollado anteriormente, por lo cual no existen historiales bibliográficos

específicos cuyo tema central de indagación sea el reconocimiento de los


24

efectos jurídicos del formato familiar poliamoroso dentro del marco legal

colombiano.

De tal manera que nos cuestionamos si ¿Es necesario el

reconocimiento de los efectos jurídicos al formato familiar poliamoroso

dentro del marco legal colombiano?

4. 4. Procedimiento

A través de este método se logrará presentar una contextualización de

la falta de regulación que existe dentro del fenómeno de familias

poliamorosas; el cual se toma como enfoque de estudios a los derechos y

obligaciones consagrados en la ley positiva vigente referente al concepto de

familia heteroparental y homoparental, haciendo un paralelo entre éstos tipos

de asociación natural.

Resulta importante en este trabajo distinguir más allá de toda

expresión dictada por el legislador, los principios y/o reglas que edifican el

concepto de familia contentivo en el artículo 42 de la Constitución Política;

toda vez que al hacer un análisis de equiparación entre los diferentes modos

y/o formas de agrupación familiar, se entienda cómo se regulan dichas

experiencias.
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5. Desarrollo

Definido el problema de investigación es importante hacer un

ejercicio comparativo de cómo operan las legislaciones y elementos de la

rama jurídica en otros países de Latinoamérica y Europa en aras de tener una

perspectiva más amplia.

5.1 Análisis comparativo entre los países de Latinoamérica y

Europa, en los que se regulan los derechos de la Familia Poliamorosa

“Sabemos, sin embargo, que la condición humana


Es muy variada y que todo hay en la viña del señor
Señor, incluso, personas íntegramente monógamas
Y hasta complemente célibes”
Thomas de Quincey

Se parte de la primicia de que el concepto de poliamor no se

encuentra en el diccionario. Ha sido al transcurrir del tiempo una forma no

nueva de formación de la familia y la vida social, pues éste fenómeno al que

hoy muchas personas conservadoras y apegadas a las creencias ya sean

sociales, políticas, morales y/o éticas lo consideran como una aberración.

Esta manera de relacionarnos es una de las maneras más antiguas de crear o

formalizar una familia.

Hoy por hoy, la sociedad aún desconoce el verdadero concepto de la

palabra poliamor, en razón a que, una gran porción de la población mundial

considera este tipo en particular de “amor” como algo mal concebido.

Visto desde este lente general y de presión social , las personas que practican

esta manera de vivir y relacionarse, son visto como los mal llamados
26

desviados sociales: personas con orientación sexual diferente a la

denominación heterosexual.

Si bien es cierto, las bases de una sociedad comúnmente considerada

como normal, es la en la que un hombre se relaciona, sí y solo sí, con una

mujer, en aras de formar una familia; desconociendo o ignorando, -incluso

señalando de manera despotricadora-, que existen diversidad en el fenómeno

conocido como familia.

Frecuentemente se generan muchos interrogantes cuando aparece o

reaparece este tipo “diverso” de familias. Jurídicamente en algunos países

del mundo se considera “normal” que un hombre se case con varias mujeres

– poligamia – o una mujer con varios hombres – poliandria. Pero al momento

que sale del anonimato una inusual forma se empieza a generar confusión y

una poca ignorancia frente a una nueva realidad social.

Actualmente en los llamados países de primer mundo, existen

algunos casos registrados del poliamor, concepto mismo que ha repercutido

en aspecto social cultural; más no en el jurídico. Aún no existe una

legislación sobre temas relacionados con el concepto de poliamor en el

continente Europeo. Existen muchos casos particulares, pero son pocos los

que se pueden encontrar registrados, pues ésta comunidad a pesar de gozar

con un amplio espectro de libertad, aún muchos conservan los parámetros

conservadores de la familia. En este orden de ideas, solo existe legislación

para los casos puntuales de parejas homosexuales.

En un terreno más local, específicamente en países de Latinoamérica,

no hay tipificación taxativa que demarque que no se puede o es imposible


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crear familias de más de dos personas, sin importar la denominación o

clasificación sexual en la que se encasille. Tampoco existen normas que

prohíban esta práctica, pues las instancias jurídicas de algunos países se han

pronunciado sobre éste tema en particular; tomando como base casos

considerados anómalos en estos territorios. Algunos de éstos han marcado la

pauta o han abierto una ventana para que se empiece a legislar sobre los

derechos y deberes que tienen las familias que se forman a partir de la unión

de más de dos personas.

5.2 Poliamor en países europeos y latinoamericanos

Es importante entender cómo es concebido el concepto de la Familia

Poliamorosa en otras culturas, en otros geo espacios que permitan ver más

allá de la burbuja de las creencias morales, religiosas y culturales de nuestro

país.

De esta forma, la concepción que impera en nuestra

sociedad conlleva interiorizar como naturales y normales ciertas

situaciones que alimentan tópicos y dificultan el cuestionamiento de

comportamientos o actitudes vinculadas al sufrimiento o a la falta de

libertad (Porta y Musante, 2016, p.10)

Por ésto es necesario analizar la siguiente información con el

siguiente cuadro en el que se exponen algunos casos particulares de países

europeos y latinoamericanos que han contemplado el poliamor como una

manera de relacionamiento y construcción familiar.


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Tabla 1

Registro del Poliamor en América Latina y Europa


País Caso Derechos Protegidos Sentencia
Latinoamérica
Caso 050013105 –
007 – 2015 –
Alejandro Rodríguez, Manuel José Igualdad, 01955. Juzgado
Bermúdez y Álex Zabala Luján. seguridad social, Séptimo Laboral del
Colombia Vivieron juntos bajo la unión marital debido proceso, Circuito de
de hecho, en la Ciudad de Medellín, dignidad Medellín y Sala
Antioquia. humana. Laboral Tribunal de
Medellín junio
2019.
Son cinco viviendo en una casa que
compraron entre tres de ellos. Cecilia
y Juan Pablo (36) fueron novios
monógamos por seis años. Decidieron
abrir la relación allá por el año 2011,
sin sospechar lo que les depararía ese Sin
camino hacia la apertura amorosa y pronunciamiento de
sexual. Él comenzó, por esos años a altas cortes – apego
Argentina Sin tipificación.
salir con una amiga y ella, con Sebas. al artículo 16 y 17
Quien luego se sumó a la Constitución
convivencia. En el 2017 llegó Flor Argentina.
(30):la cuarta integrante (pareja solo
de Pablo), con su hijito de ocho años.
Entre los cuatro se reparten las tareas
de cuidado del nene, los gastos y
quehaceres cotidianos.
La notaria Claudia do Nascimento
Domingues, del municipio de Tupã
(São Paulo), autentificó como unión
estable la relación “poliafectiva” entre
dos mujeres y un hombre, aclarando
Sección IV - De la
que “existe una relación afectiva entre
Asistencia Social,
las tres personas, no se trata de un
República
hombre viviendo con dos mujeres”.
Federativa de
En octubre de 2015, una empresaria y
Brasil/
Brasil una dentista, ambas de 32 años, y una Sin tipificación
Federative Republic
gerente administrativa, de 34,
of Brazil
oficializaron su relación en una
Constitución
Notaría de Río de Janeiro. La
Política de 1988
escritura firmada por las tres mujeres,
1988
que vivían juntas desde tres años
atrás, las reconoce como familia,
establece la separación de bienes, y da
potestad a cada una de ellas para
decidir sobre posibles cuestiones
29

médicas de sus cónyuges. La treja,


además, declaró en el documento su
intención de que la empresaria tenga
un hijo por inseminación artificial y
que en el certificado de nacimiento
del bebé se contemplen los apellidos
de las tres. Las consortes firmaron
también tres testamentos en los que
dividen sus bienes en caso de
fallecimiento.
Europa
Estel, Alba y Andreu se definen como
una familia triparental. De su
poliamor -ellos prefieren hablar de
«anarquismo relacional» o «no
monogamias»- ha surgido una
“polimaternidad” muy especial. En 13
meses han tenido dos hijos en común:
un hijo biológico de Andreu y Alba, y
otro de Andreu y Estel. En España no
existe cobertura legal para casos
como el suyo, pero ellos viven con
normalidad una estructura familiar
abierta: “Seguimos dispuestos a
La «vida familiar»
ampliar la tribu si alguien nos gusta lo
en los artículos 8
suficiente”, aseguran. No hay
del Convenio
Andreu (profesor de Secundaria, 35 tipificación
Europeo de
años) y Alba (investigadora sobre alguna – solo los
Derechos
España cultura popular y profesora, de 33 conceptos
Humanos y 7 de la
años), llevaban 14 años de relación propios de
Carta de los
estable pero no monógama. familia y
Derechos
Estel Brugulat (Barcelona, 1986) diversidad
Fundamentales de
profesora de secundaria y profesora
la Unión Europea
de piano, había tenido una relación
convencional con un chico durante 8
años. Aún no lo había probado, pero
le interesaba el tema del poliamor.
“Desde mi primera relación, que
empezó a los 15 años, para mí no
tenía sentido pensar que no
estaríamos nunca con nadie más, por
mucho que nos quisiéramos -recuerda
Estel-. Por otro lado soy una persona
curiosa, me interesan las personas que
tienen formas de funcionar
diferentes”.
Sin casos registrados – solo se conoce No hay La «vida familiar»
la temática en una crónica Ya tipificación en los artículos 8
Alemania
vamos representa el debut literario de alguna – solo los del Convenio
Ronja Von Rönne (Berlín, 1992), una conceptos Europeo de
30

escritora alemana que se ha propios de Derechos


convertido en una referencia familia y Humanos y 7 de la
importante entre los autores y lectores diversidad Carta de los
más jóvenes. No sólo su trabajo como Derechos
narradora le ha servido para ganarse Fundamentales de
el respeto de sus lectores; también las la Unión Europea
entradas de su blog y su columna en
el periódico Die Welt, en los cuales
aborda diversos tópicos polémicos
que van desde la seducción hasta las
relaciones abiertas y múltiples.
Tabla 1. Este es un ejemplo sobre las dinámicas de la familia Poliamorosa o la Anarquía relacional en
países de Latinoamérica y Europa.

En atención al anterior cuadro, es dable afirmar que en la actualidad

el poliamor tiene una notable acogida en muchos países del mundo, sin

importar que raza, estirpe o condición social sea la que se ostente; pues la

constante evolución de la sociedad ha permitido que nuevas formas de

familia surjan.

Es evidente que, todos los casos expuestos en el anterior cuadro, el

común denominador son los sentimientos preexistentes entre más de dos

personas, sin distingo de sexo, raza u orientación sexual. Toda vez que éstas

familias han mostrado que no existe límites a la hora de conformar una

familia, hace un hito en una sociedad que se está abriendo paso a la llamada

modernidad.

Si bien es cierto, en la actualidad no existen normas o leyes taxativas

que regulen el poliamor. Toda vez que las políticas presentes en países

latinoamericanos y europeos, no contemplen ésta figura como forma habitual

de familia; ya que solo describen y reglamentan éste concepto como la unión

de un hombre y una mujer con el animus de procreación; pero no es menos


31

cierto que, no existen prohibiciones que señalen esta práctica como una

conducta delictuosa o contraria a la ley.

Con referencia a lo anterior, es dable considerar que existen tres tipos

principales de relación sobre los que se podría realizar un debate desde

diferentes disciplinas y, en especial el ámbito jurídico: amor libre, poliamor

y relaciones abiertas. En relación a lo anterior Porta y Musante, (2016)

afirma que “Estas tres formas o “comportamientos” también tienen en

común que rechazan cualquier institucionalización oficial del amor,

llámesele matrimonio, pareja de hecho registrada, poligamia, etc. Serían

tres formas de vivir el amor en libertad. Para estos autores (p. 20)

Lo propuesto sobre el amor libre es muy atractivo, pero poco

concreto. Desde posicionamientos ideológicos revolucionarios, se sigue

propugnando el amor libre como una posición que rompe estereotipos, pero

no se concreta mucho qué es y cómo se podría vivir socialmente, más allá de

la teoría y de experiencias personales particulares. Es una de las diferencias

con el poliamor, que sí está concretado y vivido en la actualidad.

Así, para algunos el poliamor es una de las formas concretas de vivir

el amor libre (nosotros preferimos decir que es una de las maneras del amor

en libertad). Pero otros lo han tachado de neoliberal: como planteamiento

que prima el consumo de amor, el consumismo. José Martínez García (2017)

considera que “Lo que propone el poliamor no es amor libre, sino

neoliberal. El otro no me interesa como una persona integral, como en el

amor libre, sino solo aquello que pueda poner en un contrato” (sin p).
32

Repite hasta la saciedad que el poliamor es neoliberal, contraponiéndolo

siempre con el amor libre:

“El amor libre es un compromiso entre iguales, basado en el

respeto, el deseo y en el cuidado, aceptando al otro como otro al que no se

puede entender por completo, ni se puede someter, pero en el que la entrega

es total”. Pero “En una sociedad patriarcal y capitalista no se dan las

condiciones materiales para esta forma de amor” (sin p).

Hablar de “entrega total” nos recuerda más al enamoramiento que al

amor propiamente dicho. Si lo contraponemos a un ideal hoy imposible de

alcanzar como lo es el amor libre. De ahí que pensamos, respecto a la

argumentación de Martínez, que es una postura débil; ya que rechaza incluso

las actividades formativas relacionadas con el poliamor, como los talleres

sobre celos o seminarios que pueden tener una función pedagógica respecto a

ésta manera de habitar las relaciones interpersonales. Su objetivo solo es la

mejora de un contrato mercantil puesto a que señala que: “Las externalidades

negativas del poliamor, como celos e inseguridades, se trabajan en talleres

especializados, en un negocio” (Martínez, 2017, sin p.)

Su alternativa a la realidad práctica del poliamor es lo inexistente, ya

que vivimos “en una sociedad patriarcal”. Más bien parecería que está

hablando del poliamor como si se tratara de un contrato mercantil de

intercambio sexual.

5.3. Familia Poliamorosa desde la perspectiva social y jurídica


33

“La familia es base de la sociedad y el lugar donde las personas aprenden por vez primera
los valores que les guían durante toda su vida.”
Juan Pablo II

Actualmente el concepto de familia tiene tantas definiciones como

personas existentes. Etimológicamente se ha definido éste concepto como la

agrupación de dos personas (hombre y mujer) con el fin de procrear y tener

descendencia. De otro lado, se cree que el vocablo Familia desciende del

latín Fames, que significa hambre; haciendo hincapié al acumulado de

personas que se alimentan juntas en la misma vivienda. Esto evidencia la

importancia del uso de una cocina común como un elemento esencial en la

configuración de la familia, independientemente de los lazos de sangre

(Vela, 2015).

Igualmente, para la definición etimológica de Familia, resultará

indispensable observar y tener en cuenta las realidades históricas, sociales y

culturales que la rodean. Al respecto afirman Villa, Ramírez y Zapata (2016)

que debe entenderse que la Familia “ha estado inexorablemente permeada

por un devenir histórico y sociocultural del que es imposible prescindir para

su comprensión”. (Sin p.) Es por ello que, a ésa definición etimológica, para

mayor precisión, se le puede contextualizar dependiendo cada casa y cada

cultura.

El concepto de Familia en la época arcaica,-específicamente Grecia-

a diferencia de ahora, tiene un doble significado. Por un lado, se habla de la

Familia desde un sentido económico y por otro lado, de Familia como grupo

de parientes. En relación a lo ya dicho Vela Caro (2015) indica que:


34

“En el sentido económico la concepción de familia se basa

en el término pecus que hace referencia al dinero amonedado, así el

sentido de familia apunta desde lo económico hacia la concepción de ésta

como bien perdurable. Desde la concepción de familia como grupo de

parientes se hace referencia a la construcción de familia desde una

relación de parentesco, así la estructura de familia se considera el centro

de la sociedad y ésta es conformada por personas con algún lazo de

consanguinidad en la cual la posición dominante es la del padre como

estructurador de la familia” (p. 13)

El sentido de parentesco que adquiere el vocablo familia parece

provenir del sentimiento que se genera entre las personas que viven bajo un

mismo techo, denominado familiaridad. En este contexto, se pasa a llamar

Familia a todas las personas, sean libres o esclavas, que habitan dentro de la

misma casa.

De manera que, anticipar la unión de hecho entre los seres humanos,

fue anterior al matrimonio, en cuanto que, en los inicios de la humanidad

existía una total libertad emocional y sexual (Gutiérrez, 2001) Las personas

no se frenaban a leyes distintas de las que atribuía la naturaleza, no existían

restricciones respecto a género, al número, a la edad, a solemnidades, al

parentesco o cualquier otra calidad de los integrantes de la misma.

Ocasionalmente no exista una definición precisa. A través del tiempo

se han encontrado diversos modelos de familias cuyo origen guarda relación

con ciertos fenómenos de estado que permiten la realización de una

determinada forma de uniones (Sandoval, 2014). La esencia dinámica de la


35

familia se resiste ante cualquier intento de regla, de definición, de limitación.

Por ello, quizá sea el cambio social en cuanto a la forma de constitución de la

familia la cual ha sido toda una odisea; un camino difícil en el que, para

colmo de males “la legislación no ha cumplido su función social, como

fuente reguladora de conflictos y emanadora de justicia, igualdad y equidad.

En el transcurrir histórico se mantuvo abandonada la tarea de legislar en

materia de familia” (Díaz & Sepúlveda, 2004, p. 21).

Queda entonces decir que una vez que el derecho incursiona en el

campo casero, surge la familia legítima, civil o sacramentada con la

búsqueda de los hombres para obtener una estabilidad emocional y

económica. Lo anterior forzó a que a la familia se le diera una identidad

donde interactuara un círculo de deberes y de derechos (Díaz & Sepúlveda,

2004) De manera que, pendiendo de las distancias, se instauraron

restricciones (mucho de ésto influyó en el proceso con elementos como los

mitos y tradiciones arraigadas en cada región, las cuales regulan las creencias

colectivas) Casos específicos como los de la poligamia y monogamia fueron

las normas para muchos de nuestros antepasados.

Aparentemente la monogamia comenzó a florecer cuando nuestros

ancestros comenzaron a asentarse. La preferencia por ésta noción, entre otras

razones, por motivos económicos: hacía más fácil a los padres dividir y

compartir los productos valiosos, como la tierra, con sus hijos (Hogenboom,

2016) Hasta ese entonces, era una práctica minoritaria; por su parte y en

correspondencia, afirma Neri D. (2006) que la pareja monógama:


36

“tiene razones históricas ligadas a cuestiones económicas

como el carácter hereditario de la propiedad privada. Así, el Estado se ha

encargado de darle forma jurídica y junto con el catolicismo y otras

creencias religiosas defienden su constitución como única forma de

organización de la familia” (p. 5)

Es conveniente hacer una breve acotación para que desde ya se

entienda que en la presente monografía, acogeremos la denominación de

monogamia dada por Sánchez (2004) Este estima que se ha denominado a la

monogamia como un “modelo patriarcal que se materializa en la pareja

heterosexual indisoluble o concebida con vocación de indisolubilidad” (p.

79) Un modelo de raigambre religiosa que hoy ha sido reemplazado, como

veremos, por una monogamia secuencial laica que puede considerarse

actualmente hegemónica.

Actualmente la idea de la monogamia es un estilo de relación

minoritaria en el mundo. “Estimaciones sugieren que hasta el 83% de las

sociedades permiten la poligamia” (Cook, 2013). El profesor Hadar

Aviram, de la Escuela de Derecho Hastings en San Francisco, Estados

Unidos, citado por Cook (2013) afirma que existen numerosos estudios

antropológicos que han demostrado que el matrimonio monógamo representa

a solo una pequeña minoría de las sociedades. Ello no debe tomar por

sorpresa a nadie; después de todo, la idea de la exclusividad sexual comenzó

a emerger bastante tarde (Cook, 2013)

Una vez aceptada (aunque sería mucho más certero y controvertible,

utilizar los términos “atribuida”, “impuesta” e “instada”) socialmente la


37

monogamia, lo que siguió en materia de regulación familiar fue la

legalización del matrimonio; hablando todavía en términos generales y no

todavía al contexto especifico de Colombia, donde hubo un desarrollo más o

menos parejo y generalizado o mejor. Así es como

una lógica del orden social que se impuso sobre la

naturaleza de los instintos - los siglos XVIII y XIX son fundamentales en

cuanto a la organización de los deseos- se legaliza el matrimonio como

principio de la reproducción, de desarrollo económico y creencia religiosa

(Neri, 2006, p. 5)

No resulta inoportuno, hablando del contexto en el que se desarrolló

la monogamia, destacar la influencia que tuvo la revolución industrial y la

imposición de un sistema económico capitalista en el concepto de Familia.

Tampoco es difícil deducir que el modelo occidental de familia, basado en el

matrimonio monógamo heterosexual, no es algo dado por sí mismo, sino que

“se encuentra estrechamente relacionado con las prácticas de un momento

histórico determinado, e íntimamente ligado a procesos de industrialización

y capitalismo” (Vela, 2015, p. 12)

La estructura básica familiar, el paradigma socialmente aceptado, se

ha modificado para acomodarse a los lineamientos económicos y capitalistas,

allí la Familia se convierte en un incentivo para normalizar, controlar y

justificar el modelo económico preponderante en occidente; siendo

igualmente importante resaltar el lugar que desempeña en este proyecto la

iglesia y las instituciones del Estado. Una de las consecuencias al interior de

la Familia, de la legalización de la monogamia, es que: “el amor como


38

elemento vital de la cultura, brota –desde este contexto- a partir de la idea

de posesión, propiedad privada y de „un tener a otro‟ para ser y estar”

(Neri, 2006, p. 5)

Es así, como más tarde, “para amar entonces en la continuidad de

este lazo social, hay que „formalizar‟ a través del matrimonio y formar en

consecuencia „una bonita familia‟” (Neri, 2006, p. 6)

En cuanto a definiciones se refiere, la Familia por supuesto que no

sólo cuenta con una etimológia; al ser un término polisémico, podría referirse

incluso, de tantas definiciones como personas haya en el mundo. Familia es

un concepto multidimensional y multidisciplinario, lo que permite que sea

estudiada desde una perspectiva integradora. Verbigracia, se puede referir a

varias concepciones de Familia según la disciplina o visión experticia que la

aborde.

Para Vela (2015) la Familia, vista desde la Biología, surge con el

encuentro de dos seres humanos de sexo distinto que se unen con el fin

primario de generar la reproducción y cuya finalidad última es la

conservación de la especie, siendo igualmente relevante, desde ésta

perspectiva, que solo se le reconoce la calidad de familia a la unión de

individuos derivada de lazos de consanguinidad.

5.5. Concepto Psicológico de Familia

La Psicología le atribuye la esencial labor a la familia de desarrollar

la personalidad de sus integrantes, entendiendo a dicha institución (si nos

permiten, a priori, referirnos como tal hacia la Familia) como “una red de

personas que comparten un proyecto de vida compartido a largo plazo y por


39

medio de la cual se generan fuertes relaciones de intimidad y dependencia

emocional” (Vela, 2015, p. 10)

Algunas de las funciones que se les ha asignado, tienen que ver con

proporcionar a sus miembros relaciones afectivas seguras, reproducir formas

de comportamiento social frente a las crisis y, en particular, hacia el manejo

de las emociones, además de buscar la independencia futura de sus

miembros. Nada tiene que ver con el número de sus integrantes o

condiciones particulares como su género.

5. 6. Concepto Sociológico de Familia

La sociología define a la Familia como una entidad constituida por

mínimo tres personas, a través de lazos de consanguinidad o de afinidad;

siendo sus fines básicos la reproducción social de las costumbres, la cultura e

identidad social, también el inculcar el respeto por la autoridad y las normas

de comportamiento social, así como la socialización de roles y modelos de

conducta social (Nasimyu-Wasike, 1992).

5.7. Concepto económico de familia

La Economía pretende también hacer lo propio a la hora de definir a

la Familia. Para ella la familia es una unidad básica de consumo, cuyo

estudio se encuentra orientado a la proyección de costos, gastos e ingresos de

la misma como unidad. Dentro de las funciones que le atribuye la economía

a la familia se encuentra la de dotar a sus miembros de los elementos

indispensables para suplir sus necesidades básicas.

Desde ésta disciplina es posible evaluar las transformaciones que

generan cambios a nivel micro: en las funciones, tareas y roles asignados


40

tradicionalmente a la familia y la manera en que éstos ejercen procesos

evaluables que han venido gestándose a nivel económico y social.

Desde esta misma visión de familia, se refiere a lo que aporta la

economía afirmando que existen ciertos fenómenos de tipo económico que

han generado un cambio a gran escala en la dinámica familiar y en los

referentes básicos de la vida dentro de la misma; aspectos tales como el

incremento del trabajo informal o de medio tiempo, el desempleo, el

subempleo; la inestabilidad laboral, la intensificación de los movimientos

migratorios, el ingreso de la mujer al espacio público y el avance en los

derechos sexuales y reproductivos generaron cambios significativos en la

vida privada (Vela, 2015)

Estos permitieron que a principios del siglo XXI cuando se hablaba

de familia, no se pensará en una unidad conformada por padre, madre e hijos

(más cercano a la imagen de familia urbana de clase media impuesta por los

medios) sino en diversas formas de sociabilidad en escenarios diversos que

dejan obsoletas las definiciones anteriores.

5.8. Concepto filosófico de la familia

La Psicología y la Filosofía (Freud y Foucault) la familia es uno de

los muchos procedimientos de reeducación y renormatización utilizados por

la sociedad para lograr un efectivo adiestramiento de los individuos

indisciplinados, sin que en ningún caso suponga un ejercicio de

emancipación (Ginberg, 2013) Para estos tratadistas, el número de los

integrantes de la familia, su rol dentro de la misma o el parentesco que existe

entre los miembros también resulta irrelevante.


41

En este orden de ideas, en palabras de Foucault, la Familia “en vez

de ser entendida en términos de vigilar y castigar, debe entenderse como

aquello que organiza y estructura una realidad, utilizando dicha necesidad

(organización) como mecanismo de control y dominación, construyendo

individuos sumisos y normales”. (Vela, 2015, p. 14). Claro que Foucault en

dicha apreciación pretende definir a la familia desde su utilidad o finalidad.

No es necesario entrar en profundas discusiones semánticas y

conceptuales para apreciar cómo se han moldeado las formas de amar y de

constituir una familia conforme a los paradigmas imperantes en

determinados momentos; casi como si se tratara de hacer encajar las

diferentes formas de amar y de relacionarse con las definiciones teóricas

dadas previamente. Diana Marina Neri Arriaga (2006) dice al respecto:

“Al cuerpo, a los sentidos entonces, se les ha vuelto presos,

se les mecaniza, lo que implica una nueva forma de colocar al poder en el

ámbito disciplina/docilidad, donde se corresponde una relación jerárquica

sobre lo que fuese el cuerpo activo, constituyendo una anatomía política

que coloca a los poderes como un ejercicio cotidiano que habita nuestros

días (…) al amor se la ha domesticado como parte del paradigma” (p. 4).

5.9. El concepto de familia vista desde la perspectiva

internacional

Las familias compuestas por vínculos plurales han existido desde que

existe la humanidad misma; ahora hay unos primigenios intentos en los

países de occidente por reconocer, apartándose de argumentos morales, las

familias poliamorosas. Ejemplos concretos suceden en países como España,


42

Argentina, México y Estados Unidos donde éste tipo de uniones han

empezado a reglamentarse, existiendo incluso algunas aproximaciones

legales al respecto como la Ley de Libre Convivencia, del congreso de

Jalisco, en México. Este ordenamiento se refiere al acto jurídico que se

constituye cuando dos o más personas de diferente o mismo sexo, mayores

de edad y con capacidad jurídica, establecen un hogar común con voluntad

de permanencia y ayuda mutua (Villa, Ramírez & Zapata, 2016)

Visto desde esta postura, se está frente al alba de una amplia disputa

que debe llevarse en materia de derechos de familia:

“Se trata de revisar en clave de autoridad democrática, las

múltiples dinámicas de encuentros y desencuentros, los movimientos de

conflictos, las responsabilidades individuales y compartidas, la capacidad

y oportunidad de formar conversaciones dialógicas que incluyan la

concentración, negociación y acuerdos en torno a la vida cotidiana

familiar” (Villa, Ramírez & Zapata, 2016, p. 45)

Toda propuesta de nueva forma de relación amorosa es política. Lo

múltiple, las relaciones entre solteros, las monogamias sucesivas, las

relaciones homosexuales, las familias uniparentales o monoparentales; la

separación entre convivencia y sexo, las familias ensambladas compuestas

por “los tuyos, los míos y los nuestros” y, las parejas no estrictamente

monogámicas, han comenzado a construir formas aún inestables, variadas

que en ocasiones reprochables, pero importantes a la hora de ir creando

nuevas maneras de vivir las relaciones amorosas , las cuales tienen un gran

significado humano y político.


43

Al presente, la familia ha optado por novedosas formas de

conformación; dichas realidades se hacen cada día más visibles. Sin

embargo, tratando de ignorar los cambios sociales históricos, y el empeño de

mantener una moral conservadora, que por cierto se encuentra en declive, se

ha resistido en países como el nuestro a darle cabida a los nuevos paradigmas

y formas de convivencia.

5.10. Concepto de la familia según la corte constitucional de

Colombia

Para el concepto de familia en la legislación y en la jurisprudencia de

la Corte Constitucional Colombiana, es preciso reconocer el papel tanto del

juez, como del legislador. Estos como entes materializadores de lo

enunciado en la Constitución Política de 1991 y, a raíz de dicha Carta, se

incorporan derechos, deberes y garantías para los ciudadanos colombianos.

En ésta, específicamente en el artículo 42, se encuentra la familia

definida como el núcleo fundamental de la sociedad, la cual se constituye por

vínculos naturales o jurídicos; por la decisión libre de un hombre y una

mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

También es reconocida por ésta como la institución más importante y el

núcleo de la sociedad. Así, se encuentra protegida constitucional y

legalmente. Cabe resaltar que, en teoría, la familia se considera un ente

social cambiante en el transcurso del tiempo ya que va siendo permeada por

el contexto histórico, social, económico y político.

La constitución ocupa un lugar prevalente, entonces los cambios que

surgen en la organización de familia y por ende en la concepción de la


44

misma deben hacerse, en el plano legal, basados en los fundamentos

constitucionales. En la Constitución Política colombiana se señala también el

derecho de la familia, a su intimidad y a la obligación, tanto de respetar éste,

como de hacerlo respetar (artículo 5)

Adicional a lo anterior, en el artículo 42 también están establecidos

como mandatos la protección del núcleo familiar; la igualdad tanto de

derechos, como de deberes en cuanto a la pareja. El respeto entre todos los

integrantes de la familia, la igualdad de derechos entre todos los hijos y la

capacidad de la pareja de escoger cuántos hijos quieren tener. La igualdad

de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados, procreados

naturalmente o con asistencia científica; otorgó al legislador la facultad de

reglamentar la progenitura responsable. Con esta definición se entiende que

la Constitución acepta la familia legítima, la natural y la adoptiva.

A partir de dicha disposición, se ha desarrollado una línea

jurisprudencial que ha proyectado dicha norma a las necesidades de la

realidad social colombiana, protegiendo las familias sin importar la

naturaleza de los vínculos, la orientación sexual de las parejas que la

conforman, procurando la eliminación de todo tipo de discriminación por

razón del parentesco y el reconocimiento, incluso de vínculos familiares, a

partir de los lazos que surgen de facto y espontáneamente por la convivencia

continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuo.

En este sentido, frente al tema de las uniones de parejas

homoparentales, la jurisprudencia colombiana ha realizado pronunciamientos


45

trascendentales con los que ha efectuado aportes que buscan proteger sus

derechos y evitar que sean sometidas a cualquier tipo de discriminación.

Es así, que entre dichos pronunciamientos se encuentra la sentencia

C-075/07 en la que la Corte Constitucional decidió sobre la demanda de

inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 parciales, de la Ley 54 de

1990, en la que declaró la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de

1990. Disponiendo que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho

previsto originalmente para las uniones maritales de hecho se debe aplicar a

las uniones homosexuales.

En Sentencia C-811 de 2007, el togado Monroy Cabra, en la que se

decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163

(parcial) de la Ley 100 de 1993. Declaró la Corte, la exequibilidad

condicionada del artículo 163 de la misma ley, en el entendido de que el Plan

Obligatorio de Salud comprende no solo al compañero permanente del

afiliado con el que mantenga una unión marital de hecho, superior a los dos

años, sino también a los compañeros con los que conforme una unión

homosexual durante el mismo término.

Igualmente, mediante sentencia: C-336/08 declaró que las parejas del

mismo sexo, también son beneficiarías de la pensión de sobrevivientes,

siempre y cuando cumplan con los requisitos necesarios vigentes para las

parejas heterosexuales.

De la misma manera, en la sentencia C-798/08 la alta corporación

decidió la acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 1o

del artículo 1o de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la


46

Ley 599 de 2000; refiriéndose al delito de inasistencia alimentaria.

Definiendo que éste, podría ser cometido no sólo por el hombre y la mujer

que hicieren parte de una unión marital de hecho, sino que el término

"compañero” al que se refiere la ley, hace relación también a las parejas del

mismo sexo. Igualmente, en la sentencia C-029 de 2009, con ponencia del

magistrado Escobar Gil, se resolvieron varias demandas de

inconstitucionalidad.

El estudio de la normatividad vigente, se puede observar que, la

Corte modificó 42 artículos en diversas ramas del sistema jurídico

colombiano, con el propósito de igualar los derechos y deberes de las parejas

del mismo sexo frente a los que ostentan las parejas heterosexuales,

consolidando con ello la evolución de la jurisprudencia constitucional en

esta materia y, unificando el régimen normativo de ambos tipos de uniones

en temas como los beneficiarios de la seguridad social y de las prestaciones

sociales.

El régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los servidores

públicos y, para la contratación estatal, la adquisición y la pérdida de la

nacionalidad: las medidas administrativas de protección a la familia, los

bienes afectados a la vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para

la prevención del desplazamiento forzado, además de las circunstancias de

agravación y de disminución punitiva establecidas en función de las

relaciones familiares y, el contenido de los delitos, tienen un objeto y éste es

la protección de la familia, entre otras.


47

Posteriormente, a través de la sentencia C-283/11, la Corte declaró la

exequibilidad de varios artículos del Código Civil que regulan la porción

conyugal, ampliando el derecho de ésta a los compañeros permanentes y a

las parejas del mismo sexo.

La sentencia C-577/11, decidió la demanda de inconstitucionalidad

en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código

Civil, en el inciso 1o del artículo 2o de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1o

del artículo 2o de la Ley 1361 de 2009; en el que se realizó avances en

cuanto a la protección de los derechos de las parejas homosexuales en

Colombia. al pronunciarse sobre el artículo 113 del Código Civil que

circunscribe el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, se

evidencia que tácitamente excluye que el mismo pueda estar conformado

por personas del mismo sexo.

Determinó que no existen razones jurídicas para que las parejas del

mismo sexo no puedan constituir una familia. Los jueces y notarios deben

permitir a éstas parejas contraer matrimonio civil; ya que, el único vínculo

jurídico que da lugar a la familia, no es solamente el matrimonio entre

heterosexuales, sino que la voluntad responsable de conformarla, también da

origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o naturales. Esto exhortó al

Congreso de la República para que regulara la institución contractual

llamada a remediar la situación de las parejas homosexuales; sin embargo,

aún no hay legislación sobre el tema.

Así mismo, en sentencia SU 617/14, resolvió un caso de adopción

por consentimiento: cuando una persona pretende adoptar el hijo biológico


48

de su compañero permanente. La Corte realizó varias precisiones sobre la

materia y reafirmó el precedente constitucional en materia de reconocimiento

de los derechos a las parejas del mismo sexo, admitiendo que la legislación

existente sobre adopción; de manera que, cuando se trata de padres

heterosexuales es aplicable a los eventos en los que quien pretende adoptar

tiene el mismo sexo del progenitor. De la misma manera, al referirse a la

inseminación artificial heteróloga, reiteró que en los casos en los que el

donante a pesar de ser determinable, no ha demostrado ningún interés en

mantener un vínculo filial con el menor de edad, el ordenamiento no prevé

expresamente la obligación de condicionar la adopción, al agotamiento de

los trámites para individualizar e informar al donante sobre la existencia de

su hijo, con el fin de promover la creación del vínculo filial.

Igualmente, se refirió la Corte a la protección de las familias de

parejas homoparentales en la sentencia No C-683 de 2015, en la cual decidió

la exequibilidad condicionada de los artículos 64, 66 y 68 ( numerales 3 y 5)

de la Ley 1098 de 2006, y del artículo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, los

cuales consagran los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento y los

requisitos para adoptar; determinando en esta providencia, con ponencia del

magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, que dentro del ámbito de aplicación

de dichos preceptos, también se encuentran las familias conformadas por

parejas del mismo sexo y, precisando que no es constitucionalmente válido

excluir de la adopción a las familias conformadas por parejas del mismo

sexo. Frente a esto, declaró también, que será la autoridad administrativa la

que defina para cada casó, el cumplimiento de los requisitos de ley y la

idoneidad de las familias que pretenden adoptar.


49

Una vez más, mediante la sentencia SU 696/15, con ponencia de la

doctora Gloria Estella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional al resolver la

acción de tutela presentada por los señores Antonio y Bassanio en

representación de sus hijos Bartleby y Virginia contra la Registraduría

Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, las

Notarías Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí y la Notaría

Segunda de Envigado, se pronunció sobre el tema, al resolver en pro de la no

discriminación de los derechos de las familias homosexuales y realizó

precisiones importantes al señalar que se violan los derechos a la dignidad, a

la personalidad jurídica y a tener una familia de los menores de edad, hijos

de familias diversas. Al no acceder y dilatar la expedición de su registro

civil, con el argumento de que los formatos para ello, no se encontrarón

ajustados a las características de éstas.

De la misma manera, con sentencia SU 214/16, el alto tribunal

decidió, al resolver varias acciones de tutela sobre el tema de parejas del

mismo sexo, proteger sus derechos fundamentales en cuanto a la dignidad, el

libre desarrollo de la personalidad, la libertad e igualdad, entre otros.

Además, determinó que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo

celebrados después del 20 de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica,

al considerar que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas

homoparentales es una manera legítima y válida de materializar los

principios y valores constitucionales; lo que también es una forma de

asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana, la libertad

individual y la igualdad, sin importar cuál sea la orientación sexual o la

identidad de género.
50

6. A propósito de los derechos y deberes

Es importante reflexionar sobre la regulación legal que tienes las

familias tanto de modo general así como lo particular en los diferentes

ejercicios legales que pudiese llegar a enfrentar los miembros de una familia

poliamorosa.

6.1. Principio de universalidad del sistema de seguridad social en

salud

La regulación legal del acceso a la seguridad social por parte del

estado debe obedecer a los principios de eficiencia, universalidad,

solidaridad en los términos establecidos en la ley. La universalidad implica

que la cobertura deba extenderse paulatinamente a una población cada vez

mayor. Así mismo, dentro de éste proceso de extensión de la cobertura no

pueden aceptarse como constitucionalmente válidas las discriminaciones

hacia sectores determinados de la población. Así, por ejemplo, constituye

una clara vulneración del derecho a la igualdad, la negativa de una entidad de

afiliar a una persona en razón de su orientación sexual. Sin embargo, no por

ello la orientación sexual debe constituirse necesariamente en un criterio de

valoración para determinar hacia dónde debe ampliarse la cobertura del

servicio de seguridad social en salud.

Los criterios de valoración definidos por la legislación deben tener en

cuenta el contexto específico. Esto significa que la decisión legislativa de no

incluir determinados grupos sociales históricamente marginados

(homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja) en la asignación

de ciertos beneficios – la afiliación como beneficiarios de su pareja dentro


51

del régimen contributivo de seguridad social en salud- no necesariamente

comporta una vulneración del derecho a la igualdad.

Se debe a que la situación de marginación o de rechazo en la que se

encuentre un sector de la población no lleva de suyo la obligación estatal de

compensarla mediante la asignación de ciertos beneficios sociales sin tener

en cuenta las razones o las condiciones de marginación. En estos casos de

marginación social es necesario que el análisis constitucional considere

también si el criterio de valoración que presuntamente ha debido tenerse en

cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del servicio.

Estar haciendo vida de pareja, resulta adecuado para proteger los

derechos que se alega han sido conculcados como la igualdad, seguridad

social, libre desarrollo de la personalidad, salud. En materia de seguridad

social, la multiplicidad de los criterios de valoración que puede tomar en

cuenta el legislador llevan a que el análisis del juez constitucional deba ser

de menor rigor, puesto que existen consideraciones de orden económico,

presupuestal y demográfico que implican también la necesidad de aumentar

el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la

continuidad en el servicio. En sentencia de la Corte decidió aplicar un test

débil de igualdad.

6.2. Derecho a la salud en familias heteroparentales,

homoparentales y poliamorosas

En Colombia el derecho a la salud se encuentra regulado por el

artículo 49, mismo que indica las pautas o parámetros para gozar de este

servicio. Las disposiciones legales que determinan quienes son los


52

beneficiarios del afiliado en el régimen contributivo de seguridad social en

salud hacen referencia continua al concepto de familia y, dentro de ésta

incluyen a "el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del

afiliado cuya unión sea superior a 2 años". Como se ve a partir de la simple

lectura del título del artículo –"cobertura familiar"-, la expresión compañero

o compañera permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una

relación heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definición

que da la misma Constitución del concepto de familia.

6.3. Derecho a la seguridad social a familia homoparentales y

poliamorosas

Podría afirmarse que la decisión legislativa de no incluir a las parejas

homosexuales permanentes de los afiliados principales como beneficiarios

del régimen contributivo en seguridad social, comporta un trato

discriminatorio, puesto que el legislador toma la decisión de ampliar la

cobertura a las parejas heterosexuales permanentes. En esa medida, la

diferencia de trato comportaría una discriminación en función de la

orientación sexual de los homosexuales. Sin embargo, ello no resulta de

recibo por varias razones. En primer lugar, porque la ampliación paulatina

de la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a la

necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es decir, se trata de una

finalidad constitucionalmente válida.

En esa medida, la decisión constitucional de ampliar la cobertura

hacia un determinado grupo social, cuando no están de por medio derechos

fundamentales como la vida digna, comportaría un desconocimiento de la

labor de ponderación legislativa de este aspecto. Porque a pesar de que la


53

orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre

desarrollo de la personalidad, que debe ser respetada y protegida por el

Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que

tiene nuestra Constitución.

En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se

encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales

permanentes, además de la definición y calificación de la familia como

objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una

comparación judicial entre unos y otros.

La falta de inclusión a las parejeras homosexuales y triejas como base

familiar para inscribir a sus compañeros como dentro del régimen

contributivo en Colombia, no se está contradiciendo el principio de

universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se los

está excluyendo con fundamento en su orientación sexual, pues existen

diversas formas de incorporarse al sistema, en todo caso podría estar

vinculado al sistema sin atención a su orientación sexual.

La ley no niega el acceso a los servicios en salud por el hecho de la

"orientación sexual de una persona" lo cual conllevaría un trato

discriminatorio evidente. No, simplemente le dice que la forma escogida

"como beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante", no es el

camino idóneo para ingresar al sistema, por esta razón no cabría

consideración alguna sobre la igualdad.

Podría entonces evidenciarse la falta de legislación y normatividad

que existe aún para las familias Homoparentales y Poliamorosas. Si bien es


54

cierto que han venido teniendo un espacio considerable en la sociedad, no es

menos cierto, que no tienen los mismos derechos y obligaciones que las

familias “normales”; pues la ley positiva vigente solo se ha pronunciado en

casos excepcionales sobre este tipo de familias y más aún acerca de los

derechos fundamentales antes relacionados.

6.4. Derecho a la adopción de parejas homoparentales

A partir de la sentencia SU- 617 de 2014, sentencia de unificación,

con ponencia del Honorable Magistrado Guerrero Pérez, la Corte

Constitucional resolvió una tutela instaurada por dos mujeres que solicitaron

autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre una niña, hija

biológica de una de ellas y la compañera permanente de la madre biológica

de la menor de edad.

En la misma, la alta corporación realizó pronunciamientos

importantes sobre la adopción entre parejas del mismo sexo, el

procedimiento administrativo de adopción por consentimiento, la

acreditación de un término mínimo de convivencia como condición para la

adopción conjunta de compañeros permanentes, la adopción por

consentimiento cuando el niño es fruto de inseminación artificial heteróloga

de donante conocido o determinable, los derechos del menor de edad a tener

una familia, entre otros.

Así, en cuanto a la adopción de parejas del mismo sexo, la Corte

determinó en la sentencia aludida que la condición de homosexual de la

pareja adoptante no puede convertirse en una limitante para resolver el

proceso de adopción; ya que, con ellos se estaría contrariando la norma


55

constitucional además que las defensorías de familia son las entidades

encargadas de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción.

En lo referente al procedimiento administrativo de adopción, dicha

corporación precisó que éste puede concluir anticipadamente cuando se

verifica la inobservancia de uno o más de los presupuestos legales y

constitucionales, incluso, cuando no se ha llevado a cabo el estudio de la

idoneidad de los adoptantes, ni la recepción del consentimiento de los padres

del menor de edad.

En cuanto al término mínimo de convivencia entre los compañeros

permanentes exigido como presupuesto para poder iniciar un trámite de

adopción, la alta corporación determinó que de acuerdo con las normas sobre

la materia y especialmente en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 124

del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual consigna una regla

especial sobre el tema, en materia de adopción, el tiempo de convivencia

entre compañeros permanentes, se calcula a partir del día en que se suscribe

la escritura pública que declara la unión y no a partir de la fecha declarada

por ellos en el instrumento.

En lo que tiene que ver con la adopción por consentimiento, cuando

el niño es fruto de inseminación artificial heteróloga de donante conocido

determinable, la Corte señaló en la sentencia que se estudia que, aunque éste

procedimiento de reproducción asistida constituye una realidad, el legislador

en Colombia no ha adoptado una normatividad que en cuanto a ésta figura,

fije las reglas relativas al estado civil y la filiación, por lo que podría

pensarse que serían de aplicación en esos casos, las normas generales que
56

regulan la filiación, según las cuales solamente se puede conceder la

adopción cuando no es posible consolidar la relación de paternidad o

maternidad con el padre o madre biológica.

Considera la Corte que éstas reglas no se ajustan automáticamente al

tema por diferentes razones; ya que, las mismas fueron formuladas sin tener

en cuenta las particularidades de las nuevas modalidades de reproducción.

En criterio de esa corporación, es importante tener en consideración que en

los casos de inseminación artificial heteróloga, a diferencia de la

inseminación artificial homologa, ni el donante ni la futura mamá, buscan la

conformación de una relación de paternidad entre el menor nacido y el

donante, sino que más bien lo que se pretende es satisfacer y materializar los

derechos reproductivos de aquella.

Con todo lo anterior, es evidente que, gracias a los desarrollos

jurisprudenciales, en Colombia, las familias constituidas por parejas

homoparentales gozan del amparo legal suficiente para garantizar el pleno

ejercicio de sus derechos, en igualdad de condiciones con las familias

conformadas por parejas heterosexuales. Con lo anterior se dejó claro que

no es admisible en nuestro país, ningún tipo de discriminación ni

diferenciación hacia ellas en razón a su orientación sexual.

7. Hallazgos

7.1. Falta de normatividad y regulación en la familia

poliamorosa

Amén de lo anterior y, realizando un análisis de las distintos

pronunciamientos y conceptos proferidos por la Corte Constitucional, es


57

dable observar que existe una desigualdad latente y palpable en las diferentes

formas de familia que existen en Colombia. Si bien es cierto, a la fecha

existe regulación que permite y acepta otorgar derechos, deberes y

obligaciones a asociaciones parentales como la heterosexual y la

homosexual, tal es el caso que se les permite la unión marital de hecho,

matrimonio, el derecho a la adopción y derecho a la pensión; realidad que a

la forma de familia poliamorosa deja sin protección, toda vez que, no se ha

existido pronunciamiento que faculte a este tipo de familia tener derechos y

contraer obligaciones.

A la fecha solo existe la sentencia número 050013105007 2015-

01955 01 expedida por el Tribunal de Medellín, la cual reconoce la pensión

de superviviente a los cónyuges supérstites de una trieja homosexual, pero

donde queda otros derechos como el de la adopción, el derecho al

matrimonio para las familias conformadas por más de dos personas

indistintamente de su orientación o preferencia sexual.

Colombia ha dado un gran paso al futuro, al ser el único país

latinoamericano que ha otorgado el derecho a pensión a una familia

poliamorosa, pero, no es menos cierto que, aún existen vacíos legales y

jurídicos referentes al tema de familias conformadas por más de dos

personas, en razón a que, en la actualidad no hay regulación normativa que

proteja y salvaguarde los posibles derechos, deberes y obligaciones que

puedan tener una familia poliamorosa. Si se refiere a la adopción, es notable

que las actas de adopción solo demarcan el nombre e identificación de dos

padres, es decir, solo pueden adoptar una familia de dos (2).


58

De otro lado, tomando en consideración que el artículo 68 del Código

de la Infancia y la Adolescencia contiene un catálogo cerrado de personas

habilitadas para la adopción y, que ésta disposición es de interpretación

restrictiva que según lo dispuesto por la Ley 54 de 1990, la unión marital de

hecho se conforma únicamente entre un hombre y una mujer. Existe una

interpretación del derecho positivo, en principio admisible según el

ordenamiento legal colombiano, a partir de la cual no sería posible adoptar al

hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo sexo.

Sin embargo, considera la Corporación también que no dar trámite a

la solicitud de adopción en los casos que se plantean, aunque no es

abiertamente incompatible con el sistema jurídico, vulnera el ordenamiento

superior; ya que, en dichos eventos el niño que se pretende adoptar con el

consentimiento del progenitor, ha establecido una relación estable, sólida y

permanente de afecto y solidaridad con quien está solicitando su adopción;

su progenitor ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su

crianza, cuidado y manutención.

En criterio de la Corte entonces, la falta de reconocimiento jurídico

de tal vínculo el cual se convierte en un déficit de protección del niño, niña o

adolescente. Éllo amenaza el goce efectivo de sus derechos, puesto que los

efectos jurídicos de la filiación no se podrían expandir completamente, si no

se reconoce legalmente el vínculo entre el menor de edad y el compañero

permanente del mismo sexo del padre o madre. Lo anterior se hace evidente

cuando se revisa la naturaleza y efectos de la filiación, como por ejemplo el

ejercicio de la patria potestad, la custodia y cuidado del niño, las

obligaciones alimentarias además de los derechos sucesorales; elementos


59

que podrían ser ejercidos solo parcialmente o dependiendo de la voluntad y

liberalidad del compañero permanente del padre o madre del menor de edad.

7.2. Reflexión conceptual de la familia poliamorosa desde la

perspectiva social y jurídica

Para dar recuento que las familias y las relaciones interpersonales no

están dadas y definidas en sí, sino que varían en cuanto a sus delimitaciones

y contenido, se ha dicho que:

Los mismos individuos que quieren convivir son, mejor

dicho, de manera más precisa, se convierten cada vez más en los

legisladores de su propia forma de vida, en los jueces de sus errores, en los

sacerdotes que se perdonan su culpa, en los terapeutas que aflojan y

desatan sus cadenas del pasado” (Villa, Ramírez & Zapata, 2016, p. 59)

Inclusive con un amplio desarrollo legal y jurisprudencial de

instituciones como el matrimonio y la unión marital de hecho, hoy por hoy,

es imposible dar a la familia un significado única porque, las mismas vienen

en muchos tamaños, formas y variedades; incluyendo las que tienen

relaciones consanguíneas y las que no. Es evidente que la familia, tanto en su

sentido más estrecho, como en el más amplio, es fundamental para todo

individuo sin distingo de sexo, raza, estirpe, condición social y/u orientación

sexual; para nuestra existencia e identidad.

La familia “es el contexto íntimo en el que vivimos” (Villa, Ramírez

& Zapata, 2016, p. 43) además cada miembro la vive, describe y explica de
60

una manera distinta y, tiene una visión particular de su posición en la familia

y de sus motivos para ser parte de ella.

Con el concepto que en esta investigación hemos construido de

Familia, es perfectamente posible hablar de familias poliamorosas o surgidas

a partir de uniones de ese tipo. Desde la antropología, el poliamor es una

forma, como cualquier otra, de constituir familia; explica College y Kilbride

al afirmar que el matrimonio plural no es una práctica sexual sino un tipo de

familia, una que es la ideal en la mayoría de culturas en el mundo, aunque

sea la monogamia la norma estadística en las mismas (Giménez, 2007)

En Colombia se ha definido a la Familia desde la Carta Política de

1991. Es claro que la formulación de leyes, programas y proyectos para la

familia toman como definición el concepto promulgado en la constitución

del país, haciendo que la implementación y ejecución de los mismos se

encuentren limitados por la misma, e ignore la familia como construcción

social diversa y dinámica, como lo expresamos.

La visión del artículo 42 de la Constitución Política que recoge el

imaginario tradicional de la sociedad colombiana sobre la Familia

“desconoce las transformaciones socioculturales que durante veinte años

han erosionado los pilares estructurales de la idea moderna de familia”

(Villa, Ramírez & Zapata, 2016, p. 10) Frente a esa atmósfera se encuentran

las familias con nuevas realidades que luchan por la inclusión dentro de una

concepción en concordancia con el Estado Social de Derecho, que garantice

la diversidad y la multiculturalidad.
61

La institución familiar, es un bien jurídico tutelado en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (DUDH), donde se fija como un

elemento natural y fundamental de la sociedad, lo cual obliga a cualquier

Estado a su total y garante protección (Casas, 2014) Como consecuencia,

nuestra Carta Política establece que “La familia es el núcleo fundamental de

la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión

libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad

responsable de conformarla (…)” (Constitución Política de Colombia, 1991,

art. 42.)

Al fijar el mandato superior a la familia como núcleo fundamental de

la sociedad, ésta adquiere la calidad de parte integrante del Estado Social de

Derecho, e impone al estado y a la sociedad el deber de garantizar la

protección integral de la familia sin importar el vínculo por el cual se

constituya. De esta forma pretende, la Carta Constitucional, desarrollar la

estructura de un sistema garante de la institución familiar, en aras de tutelar

este bien jurídico constitucional que es considerado por el Tribunal

Constitucional como:

Un presupuesto de existencia y legitimidad de la

organización socio-política del Estado, entrañando para este, la

responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en

aras de preservar la estructura familiar, ya que la comunidad entera se

beneficia con las virtudes que se cultivan y afianzan en el interior de la

institución familiar (Sentencia C-271, 2003, Magistrado Ponente:

Rodrigo Escobar Gil)


62

Estas políticas constitucionales ameritan un adecuado desarrollo legal

y jurisprudencial acorde a las transformaciones sociales, culturales y

políticas que en los últimos años han permeado el espacio de lo domestico.

Dicho de otro modo, los acontecimientos históricos han generado unas

rupturas paradigmáticas en cuanto al ámbito de las relaciones humanas que

ameritan ser tenidos en cuenta a la hora de llenar de contenido los principios

constitucionales.

Por su parte la jurisprudencia, como fuente auxiliar de interpretación,

conceptualizó a la familia teniendo en cuenta las metamorfosis que atraviesa

dicha institución en la actualidad. Aspectos como la irrupción de lo femenino

en los escenarios familiares y sociales, la salida de la mujer al espacio laboral

y el nuevo protagonismo que con ello tuvo en la sociedad, los avances

científicos que revolucionan la experiencia erótica, las posibilidades de

planificación de natalidad, la procreación asistida, la inseminación artificial,

y un largo etcétera, que generan nuevas formas posibles de vinculación

familiar (Villa, Ramírez & Zapata)

Con ello, la Corte Constitucional colombiana definió a la familia

como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos

naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la

solidaridad; caracterizada por la unidad de vida o de destino que liga

íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos (Sentencia C-271,

2003, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil & Sentencia C-821, 2005,

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil).


63

Por todo lo anterior, la Honorable Corte Constitucional concluye en

este caso y sobre este punto que:

(…) en la hipótesis planteada, en la que confluye la

circunstancia de la filiación única, la conformación de una unión

permanente del padre o la madre y un tercero del mismo sexo, la

inserción de este en el núcleo familiar, y la conformación de un vínculo

afectivo y de solidaridad entre este último y el menor, en el que aquél

comparte la crianza, el cuidado y la manutención del niño, y en el que

asume el compromiso de hacerlo de manera indefinida e incondicional,

la denegación de la adopción con fundamento en el carácter homosexual

de la pareja, implica un déficit de protección del menor que amenaza

gravemente sus derechos.”


64

Conclusión

Como se mencionó anteriormente en la concepción de familia

concretada en el artículo 42 de la Constitución colombiana de 1991, se

establece que está conformada por hombre y mujer, dejando de lado otras

maneras vigentes de construir familia, como lo son las conformadas por

hombre y hombre o por mujer y mujer. Respecto a esto la jurisprudencia

colombiana ha dado los avances más importantes en toda la historia de la

legislación, al hacer un intento de proteger sus derechos.

Se puede observar en la sentencia C-075/07 en la que el principal

problema radicaba en que las parejas del mismo sexo no tenían derecho al

patrimonio de su pareja, ni a los beneficios y protección que se les otorgaba a

las Uniones Maritales de hecho, entre parejas heterosexuales cuando se

trataba del régimen patrimonial. Esta situación que mediante fallo se resolvió

y que actualmente gozan de protección, declarando exequible la ley 54 de

1990 y modificando la ley 979 de 2005 en el entendido que dicha protección

de las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial abarca también a

las parejas del mismo sexo.

La sentencia C-811/07 resolvió el déficit de protección que tenían las

parejas del mismo sexo frente a la afiliación del cónyuge o compañero

permanente al régimen contributivo al no poder vincular a la pareja como

cotizante, lo que dejaba al compañero o compañera permanente,

desprotegido y sin beneficios, por no tener la calidad de beneficiaria y ser

excluida. Por eso, la sentencia resolvió declarar exequible el artículo 163 de


65

la ley 100 de 1993, haciendo la misma aclaración que con la anterior

sentencia es decir, la norma exequible abarca a las parejas del mismo sexo.

Así como la sentencia C-336/08 en la cual hizo referencia a varias

expresiones como ¨compañero o compañera permanente´, contenidas en los

artículos 47 y 74 de la ley 100/93 y a su vez la ley 797/03 y gracias a esta

modificación las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la

pensión de sobrevivientes siempre y cuando cumplan con los requisitos

necesarios vigentes para las parejas heterosexuales.

Mediante la sentencia C- 283/11 se declaró la asequibilidad de varios

artículos del Código Civil en los cuales se regulan la porción conyugal

ampliando el derecho de esta al compañero o compañera permanente y la

pareja del mismo sexo. Por otro lado, la sentencia C-798/08 abordó el delito

de inasistencia alimentaria, declarando inexequible la expresión

´únicamente´ ya que limitaba que el delito solo podía ser cometido por el

hombre y la mujer pertenecientes a la Unión Marital de Hecho.

En relación la corte explicó que, compañero y compañera hacen

alusión a las parejas del mismo sexo; con estos pronunciamientos se puede

observar que la finalidad de la corte es que las parejas no tengan un trato

discriminatorio puesto que gozan tanto de derechos como obligaciones como

lo han hecho las parejas heterosexuales.

La sentencia C- 577/ 2011 siendo ésta uno de los más importantes

avances, consideró que lo establecido en la norma superior no prohíbe ni

sanciona el homosexualismo. Se limitó a tratar un determinado tipo de

relaciones, en éste caso los heterosexuales; dejando así, fuera de protección


66

legal las relaciones homosexuales. Lo anterior no significa que el estado no

esté en la obligación de legislar, por esto es que en dicha sentencia la Corte

exhortó al Congreso de la Republica para que legislara frente a éstos temas y

se le diera la respectiva protección jurídica a la que tienen derecho

(Mendoza,2011)

En el más reciente fallo de la Corte Constitucional sobre la materia,

se consideró que las previsiones legislativas que contemplan la protección de

la familia no son inconstitucionales por el hecho de no incluir en ella a

situaciones que no encajan en el concepto constitucional de familia. No

obstante, agregó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la

pareja como proyecto de vida en común, tiene vocación de permanencia e

implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes. Goza de

protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas

heterosexuales o parejas homosexuales y, que en ese contexto, la diferencia

de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables, pueden

plantear problemas de igualdad: situación que se debe valorar en cada caso

concreto, para establecer si la diferencia de trato es o no discriminatoria

(Corte Constitucional, Sentencia C – 029 del 28 de enero de 2009) (Gómez,

2013).

Así entonces en lo que corresponde a la protección de las parejas del

mismo sexo, se garantizan sus derechos tanto en el ámbito patrimonial

mediante sentencias como la C-075/11 así como en otra serie de aspectos

legales en los cuales el legislador instituyó la protección para las parejas

homosexuales en un estricto sentido sexual y discriminatorio como lo son las

sentencias C-811/07, C-336/08, C798/08. Sin embargo, en ninguna de las


67

anteriores sentencias y así mismo como lo menciona la sentencia C-577/11

todas ellas omitieron hacer referencia al concepto de familia como

merecedora de protección constitucional.


68

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