RESUMEN DE LA CLASE 28 MAYO

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Coraima Planchart, 26073301

-Cuando se habla de Comercio Internacional/ exterior/ mundial, se define

al movimiento que tienen los bienes y servicios a través de los distintos países
y sus mercados. Se realiza utilizando divisas y está sujeto a regulaciones
adicionales que establecen los participantes en el intercambio y los gobiernos
de sus países de origen. Al realizar operaciones comerciales internacionales,
los países involucrados se benefician mutuamente al posicionar mejor sus
productos, e ingresar a mercados extranjeros.

-En el ámbito del comercio internacional, existen diversos tipos de

contratos que regulan las relaciones comerciales entre los países.

Por ello, en general, según la preeminencia contractual, está el contrato

principal por excelencia, que es el contrato de compraventa internacional, que
también es llamado contrato madre en el comercio mundial. Puede decirse que
casi la totalidad de las exportaciones directas se efectúa mediante un contrato
de compraventa, por ello, la doctrina lo considera como la piedra angular del
comercio.

La compraventa da origen a otros contratos que posibilitan la realización del

comercio, o que aseguran a las partes. Estos son: el contrato de trasporte de
mercaderías terrestre/ lacustre/ aéreo, contrato de crédito documentario, el
contrato de seguro y el contrato de almacenamiento.

Todos estos contratos son susceptibles de incumplimiento por alguna de las

partes.

-El Arbitraje Comercial Internacional es el procedimiento de resolución de

conflictos y disputas comerciales entre partes de diferentes países, a través de
los organismos de Arbitraje Internacional especialmente designados para ello,
a quienes las partes voluntariamente deciden acudir, en lugar de resolver sus
cuestiones pendientes a través de sus tribunales nacionales.

-Entonces, el arbitraje comercial internacional pasa a ser el medio más rápido y

sencillo para solucionar los problemas surgidos entre particulares
internacionales.

-El uso del arbitraje comercial internacional se regula por una serie de
principios que garantizan su uniformidad, los cuales contempla la Corte
Internacional de Arbitraje Comercial (parte de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI)), bajo el nombre de principios “UNIDROIT”, y que están
encaminados a uniformar el derecho comercial mercantil.
  La labor que viene realizando eficazmente el UNIDROIT (El Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado), implica la
elaboración de proyectos de ley uniformes, que establezcan principios y
soluciones que se adapten de la mejor manera a los requerimientos
especiales del comercio internacional.

Los Principios de UNIDROIT sobre de Contratos Comerciales Internacionales,

publicados en 1994 son el resultado de años de investigación de un grupo de
funcionamiento especial integrado por los representantes de todos los sistemas
legislativos principales del mundo.

Los principios Unidroit son entonces reglas generales establecidas para regular
contratos internacionales, que derivan su obligatoriedad de la voluntad de las
partes y no de la voluntad estatal expresada en leyes y tratados
internacionales. Constituyen un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser
utilizadas por todo el mundo, independientemente de las tradiciones jurídicas y
condiciones económicas y políticas de los países en que se aplica.

Cuando aparecen los principios de UNIDROIT, y se unen a los principios

contractuales ya establecidos por la Unión Europea, los cuales son vistos como
referencia a la ley aplicable a los contratos comerciales (Lex Mercatoria); es
cuando se observa en funcionamiento una de las funciones más importantes de
los UNIDROIT, y como los mismos han influenciado a los árbitros de la Cámara
de Comercio Internacional para el momento de dirimir las controversias,
encontrando así soluciones creativas aplicables
al caso concreto.

 La ley mercante o ley del comerciante, del latín lex mercatoria, se refiere
al conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que
forman la regulación que los propios operadores económicos se han ido
proporcionando a lo largo de los años.

Se trata de un conjunto normativo específico y peculiar del comercio

internacional.

En razón de lo anterior, la “Lex Mercatoria” señala los principios que

deben ser tomados en cuenta por todas las Cámaras de Comercio
Internacional al realizar un Arbitraje Comercial, específicamente en aquellos
casos donde los contratos comerciales contemplen la cláusula arbitral
directamente:

1. Pacta sunt servanda - el contrato es ley para las partes y deben cumplirse
como fue pautado entre las partes.

2. Rebus sic stantibus - los cambios sustanciales en las condiciones de

contratación, pueden generar la revisión del contrato
3. Abus de Droit.

4. Culpa in contrahendo.

5. Buena fe.

6. El Soborno genera la nulidad o ineficacia del contrato.

7. Un Estado de Derecho no puede evadir sus obligaciones, negando su propia

capacidad de realizar un acuerdo arbitral.

8. El interés de un grupo de compañías es considerado como un todo al

contratar en nombre de todas ellas.

9. Las partes deben negociar de buena fe, si llegaran a presentarse

circunstancias no previstas.

10. La "golden clause", en base a la cual los contratos se asumen como válidos
y ejecutables.

11. Una de las partes puede ser excusada del cumplimiento de sus
obligaciones, si hay un incumplimiento sustancial por parte de la otra.

12. Una parte no puede ser exonerada de sus obligaciones en razón a sus
propios actos si éstos hacían parte de sus obligaciones.

13. Los tribunales están obligados a aceptar y actuar, solo en base a los
alcances dados por las partes en el contrato.

14. Los daños causados por incumplimiento se limitan a las consecuencias

previsibles de ese incumplimiento.

15. La parte que sufrió el incumplimiento, debe mitigar sus pérdidas.

16. Los daños por falta de entrega de mercancías se calcularán teniendo como
referencia el precio de los bienes en el mercado, y el precio al cual el
comprador adquiere bienes equivalentes para reemplazar los otros.

17. Una parte debe actuar prontamente para exigir sus derechos, no sea que
se entienda que ha renunciado a ellos.

18. La falta de respuesta de la correspondencia es considerada como evidencia

de asentimiento a sus términos.

 ARBITRAJE COMERCIAL EN VENEZUELA

(EL RESUMEN DE ESTE TEMA DE HOY, DEBE SER EN BASE A ESTO Y
AL MATERIAL DE ESTE TEMA: El arbitraje internacional en entes del
estado venezolano)

-En Venezuela, se tiene la errónea creencia de que el arbitraje internacional

solo beneficia a las empresas multinacionales. Pero se visualiza como un
elemento que mas bien afecta negativamente a los ciudadanos.

 TEORIA DE LA CLAUSULA CALVO: Art. 151 CRBV

 La Doctrina Calvo, denominada así por su autor, Carlos Calvo (1824-

1906), es una doctrina panamericana de Derecho internacional que
establece que, los extranjeros deben realizar sus demandas,
reclamaciones y quejas sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales
locales, evitando recurrir a las presiones diplomáticas o intervenciones
armadas de su propio Estado o gobierno.

Esto quiere decir que, básicamente los conflictos de un país no pueden ser
resueltos por los tribunales de otro país.

 Regulación Constitucional:

Artículo 151 CRBV: En los contratos de interés público, si no fuere

improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará
incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las
dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no
llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán
decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con
sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a
reclamaciones extranjeras.

-Un contrato de interés publico es, todos aquellos contratos celebrados por la
República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo
Nacional cuyo objeto sea determinante o esencial para la realización de los
fines y cometidos del Estado venezolano en procura de dar satisfacción a los
intereses individuales y coincidentes de la comunidad nacional.

 La vida del arbitraje internacional en Venezuela no ha sido fácil. Los

descontentos venezolanos se remontan a sus orígenes y se enlazan con
la innumerable cantidad de reclamaciones extranjeras de muy diversa
índole que ha tenido que enfrentar la república, por motivo de su
incapacidad de honrar los compromisos económicos que ha adquirido
para lograr su independencia y luego con ocasión de las lesiones que el
gobierno vigente ha causado a bienes e industrias propiedad de
extranjeros.
Una parte importante de esos asuntos fue tramitada por la vía del
arbitraje comercial, y, aunque no todos ellos fueron decididos
desfavorablemente
para Venezuela, la huella que dejaron esas experiencias fueron negativas. El
mal sabor se agravó con las experiencias sufridas en materia de laudos
limítrofes y la corrupción de los árbitros, como la vivida en el caso del laudo de
París de 3 de octubre de 1899 relacionado a los límites entre Venezuela y
Guyana.

Todo lo anterior se acumula a la recepción constitucional en Venezuela de la

Doctrina de Carlos Calvo desde 1893, hoy todavía presente en el artículo 151
de la Constitución de 1999. Mucha discusión ha generado en Venezuela dicha
disposición, en particular, la consideración acerca de si la misma consagra la
inmunidad absoluta de la jurisdicción venezolana en ciertos contratos de
los entes del Estado venezolano, conocidos como contratos de interés
público o de interés general.

 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO DEL ARBITRAJE COMERCIAL:

Intentando desmentir la creencia de que el arbitraje es un procedimiento que

siempre beneficia a las multinacionales y del cual los Estados y la ciudadanía
no pueden sacar ningún beneficio, se plantean 3 casos donde se puede
demostrar que, el arbitraje es un instrumento muy útil si se usa de forma
inteligente:

Recientemente, España perdía un arbitraje internacional y se la obligaba a

pagar una multa de 128 millones de euros más intereses; sin embargo, esta
disputa venía originada por una política de recortes del sector de las energías
renovables aplicada por el Gobierno de Mariano Rajoy. De esta forma, a través
del procedimiento arbitral se conseguía poner de relieve la irregularidad de los
recortes a un sector fundamental para el futuro energético y climático de
España, lo que dejaba la puerta abierta a la concesión de nuevas ayudas a las
renovables.

En este supuesto, el arbitraje favoreció a la empresa privada por la mala

gestión del Gobierno, haciendo que prime el comercio por sobre la necesidad
de los ciudadanos.

 El bueno: Caso del Arbitraje de Phillip Morris contra el Estado

Australiano.

En 2011 el Gobierno australiano aprobó una ley que obligaba a introducir

imágenes desagradables de efectos del tabaquismo en todos los paquetes de
cigarrillos con el objetivo de reducir el consumo de tabaco en el país. Tras
perder en la jurisdicción ordinaria australiana, la multinacional Philip Morris —la
mayor tabacalera mundial, que comercializa marcas como Marlboro o L&M—
demandó ante un tribunal de arbitraje a través de su filial asiática al Gobierno
australiano recurriendo a una cláusula del Tratado de Promoción y Protección
Comercial de 1993 entre Hong Kong y Australia. En este caso, el tribunal falló
de forma unánime a favor de Australia al constatar que la reestructuración de
sus empresas en Asia-Pacífico realizada por Philip Morris en 2005 fue con el
único objetivo de poder demandar a Australia si decidiese implementar esta ley,
lo cual, a ojos del tribunal, suponía un abuso de derecho.

Cuando se recurrió al uso de la cláusula del tratado de promoción y protección

comercial de 1993, en este caso quedo claro que no estaba implica la cláusula
contractual, sino que virtud de dicho tratado es que se recurrió a la misma. Se
puede ver entonces que no necesariamente por estar sometido a un Arbitraje
Comercial Internacional, donde es un Estado frente a una Empresa
Multinacional, se ve perjudicado el Estado, pues en este caso el arbitraje se
encargó de reforzar la política de un Estado que tiene por objetivo mejorar las
condiciones de bienestar de sus ciudadanos.

 El feo: S. D. Myers contra Canada.

En los años 90, el Gobierno canadiense prohibió la exportación del PCB —

policloruro de bifenilo—, un elemento químico muy dañoso para el medio
ambiente que se utiliza en la industria electrónica para manufacturar productos.
Canadá aprobó una ley que prohibía su exportación para cumplir con la
convención de Basilea (tratado internacional relacionado con la contaminación),
que había entrado en vigor unos años antes y de la que Estados Unidos no
era parte. S. D. Myers, una empresa estadounidense que manejaba este
compuesto químico y a la que le resultaba más rentable exportarla y
deshacerse de ella en EE. UU., demandó a Canadá a través del TLCAN e inició
un procedimiento de arbitraje que falló a favor de la empresa.

En ocasiones como esta, el arbitraje, al hacer prevalecer lo estipulado en el

tratado comercial, impidió que el Gobierno Canadiense llevara a cabo políticas
beneficiosas para el medio ambiente, o incluso ratificar acuerdos
internacionales.

Es bueno aclarar que, Estados Unidos no pertenece a muchos tratados

internacionales, precisamente por el hecho de que no siempre puede
cumplirlos y prefieren no asumir el compromiso, tal como seria, por ejemplo, el
hecho de que no pertenece al Protocolo de Kioto, que es un protocolo de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(CMNUCC), y un acuerdo internacional que tiene por objetivo reducir las
emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan el calentamiento
global. En este caso, pertenecer a este tratado implicaría que EE.UU tendría
que disminuir su capacidad de producción, a lo cual claramente no están
dispuestos.

 La primera conclusión a la que se quiso llegar con la lectura de los casos

es que, el origen de la Cláusula Calvo (presente sobre todo en las
 constituciones latinoamericanas), tiene parte de su fundamento en
reconocer que efectivamente es común que el arbitraje beneficie sobre
todo a empresas trasnacionales, en virtud de los acuerdos comerciales
en los que las mismas se puedan encontrar inclusas.

Pues sino existiesen esos acuerdos sobre protección de inversiones

extranjeras, sean bilaterales o multilaterales, no habría una base sólida bajo la
que se pueda fomentar que, a fututo, se originen mayor cantidad de acuerdos
de inversión entre los países y las empresas.

Ej: Ninguna empresa extranjera realizaría en Venezuela algún tipo de inversión

sin tener la seguridad de que, ante algún conflicto, su caso no será regulado
por los tribunales de la nación venezolana, sino que se someterá a Arbitraje.

 El malo: Caso de Occidental Corp. contra Ecuador

En este sonado caso, el Gobierno ecuatoriano aprobó un decreto de caducidad

que puso fin a un contrato de participación entre dos empresas petroleras
estadounidenses y PetroEcuador, de titularidad estatal. Para las primeras, esto
suponía una violación de su tratado bilateral de inversión con Ecuador, por lo
que solicitaron un arbitraje. Sin embargo, el decreto había sido expedido
porque las empresas estadounidenses habían incumplido el contrato al no
haber solicitado autorización para transferir un 40% de su participación a una
subsidiaria, un hecho que autorizaba al Gobierno ecuatoriano a poner fin al
contrato. El tribunal, aun constatando el incumplimiento, consideró que el
decreto de caducidad era desproporcionado y que existían medidas menos
gravosas para su actividad comercial, ya que en la práctica suponía una
expropiación. El laudo arbitral otorgó a las demandantes una indemnización de
1,8 mil millones de dólares, reducida en un 25% debido al incumplimiento
contractual.

Este caso demuestra que en ocasiones los arbitrajes pueden proveer una mala
resolución de la disputa para el Estado.

 De esta forma, se puede ver que el Arbitraje no busca realmente

beneficiar al Estado o a la Empresa, sino hacer justicia de forma
expedita y rápida.

 ANALISIS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN VENEZUELA

La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango constitucional al

arbitraje, rango que había perdido en 1864. Ello ha servido, incluso, para
afirmar que el sistema normativo venezolano reconoce como un derecho
fundamental el arbitraje, y también como una variante del derecho de acceso a
la justicia. Así, bien el aparte único del artículo 258 de la Constitución establece
concretamente que la ley promoverá el arbitraje.
  Conocido previamente el contenido del artículo 151 de la Constitución, el
Artículo 1 de la CRBV señala que: “Venezuela se declara República
Bolivariana, irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su
patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz
internacional, en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.

Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la

soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional.”

 Del Art. 1 CRBV se debe destacar la palabra inmunidad, como derecho

irrenunciable de la Nación venezolana, pues si Venezuela no hubiese
firmados muchos de los tratados de inversión que maneja hoy en día,
como el haber sido parte del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones), a pesar de su salida prematura,
sobre la nación estarían recayendo al mismo tiempo absolutamente
todos los arbitrajes a los que se encuentra sometido, lo cual generaría
mayores represalias económica que no se pueden subsanar tan
rápidamente.

-Nota: La mayoría de los casos llevados por el CIADI se fundamentan en un

tratado bilateral o multilateral de protección y promoción de inversiones, que,
en nuestro caso, no se ha cumplido o se ha visto violentado.

a) Admisibilidad del arbitraje (derivado de los acuerdos de protección

de inversiones)

- La aparente contradicción entre los artículos mencionados (art. 151 –

interpretación de los contratos por la Republica/ Clausula Calvo - y el 1 –
autodeterminación - CRBV) y, por tanto, el aparente obstáculo al arbitraje
internacional para los entes del Estado, fue desestimada en sentencia de 11 de
febrero de 2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia.

En esta sentencia se dispuso que "de tales normas (artículos 1 y 151 de la

Constitución) deriva una relación armónica que en ningún caso niega la
soberanía o contradice el principio de autodeterminación de la República
Bolivariana de Venezuela".

-Esta sentencia del 11 de febrero de 2009, a su vez, ratificó los criterios

expuestos en la sentencia de la misma Sala Constitucional en fecha 17 de
octubre de 2008. La cual, por su parte, ratificó y amplió los criterios de la
sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Plena-Accidental
de 17 de agosto de 1999.
-En dicha sentencia del 17 de agosto de 1999, el máximo tribunal venezolano
admite que Venezuela en el artículo 151 de la Constitución (equivalente al
artículo 127 de la Constitución de 1961) adopta el criterio de la “inmunidad
relativa de la jurisdicción”.

A pesar de ello, los entes del Estado venezolano muy comúnmente invocan el
artículo 151 constitucional para rechazar la posibilidad de un arbitraje
internacional.

-Por su parte, la sentencia del 17 de octubre de 2008, al admitir el arbitraje

internacional con entes del Estado venezolano hizo importantes
consideraciones:

1. La Sala Constitucional consideró que el arbitraje internacional es un

instrumento que promueve la inversión extranjera. De lo cual queda
evidencia, pues de no ser así, ningún tipo de industria hubiese invertido
originalmente en la nación.

E igualmente la Sala afirmó que: "dentro de esas condiciones generales que

fomentan y permiten la inversión extranjera, resulta una práctica común y
deseada por la mayoría de los inversionistas, la necesidad de someter las
posibles diferencias derivadas del desarrollo de las correspondientes
actividades económicas de la relación, a una jurisdicción que, a juicio de
las partes interesadas, no tienda a favorecer los intereses internos de
cada Estado o de particulares envueltos en la controversia" .

2. No obstante, esa favorable consideración, de inmediato la Sala quiso

dejar claro que no dejaba de mirar con reserva a la institución arbitral.

Por ello dijo: "No escapa tampoco al análisis de esta Sala, que el
desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales hacia los arbitrales,
en muchas ocasiones se produce debido a que la resolución de conflictos la
realizarán árbitros que, en considerables casos, se encuentran vinculados a
una de las partes, y por ello tienden a favorecer los intereses de empresas
trasnacionales, convirtiéndose en un instrumento adicional de dominación y
control de las economías nacionales.”

-Luego, la Sala Constitucional pasó a fijar el mecanismo para determinar el

alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de 1999.

Señaló que dicha determinación debe efectuarse: "bajo las circunstancias

fácticas del comercio internacional, en el cual convergen los intereses
opuestos, tanto de los Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones
económicas favorables que garanticen la realización de sus fines (ej: bien sea
mediante la construcción de obras de interés general o con la adopción de
políticas que promuevan la inversión en su territorio); como de los
inversionistas, en la de participar en negocios o actividades económicas que
les generen la mayor cantidad de beneficios económicos".
-Para ello se impone "un enfoque practico de las situaciones", que afirme " la
necesidad de permitir en nuestro ordenamiento jurídico constitucional,
que en contratos de interés general, el Estado tenga la posibilidad de
someter los conflictos que se produzcan con ocasión de los mismos, a la
jurisdicción arbitral y así viabilizar las relaciones económicas internacionales
necesarias para el desarrollo del país".

Es en base a tales criterios es que se debe entender la frase del artículo 151
constitucional "(. ..) si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza
de los mismos (.. .)".

Tal expresión "no debe entenderse como relativa a una distinción entre
contratos de derecho público o privado". En consecuencia, el arbitraje será
admisible si ello "permite la posibilidad efectiva de desarrollar una
determinada actividad económica o negocio, que versan o inciden en
materias de interés público".

-Basado en lo anterior, la Sala Constitucional concluyó que en el marco de la

Constitución de 1999 "y desde una perspectiva relativa a la determinación de la
jurisdicción, resulta imposible sostener una teoría de la inmunidad
absoluta (como lo plantea el art. 1 CRBV) o afirmar en términos generales la
inconstitucionalidad de las cláusulas arbitrales en contratos de interés general.
Por el contrario, para determinar la validez y extensión de las respectivas
cláusulas arbitrales, se deberá atender al régimen jurídico particular
correspondiente".

-Admitida la posibilidad del arbitraje internacional por las sentencias de la Sala

Constitucional, resulta responsabilidad del Estado "determinar el alcance,
oportunidad y conveniencia, para someter determinados 'negocios' a un
sistema de arbitraje, u otro medio alternativo de resolución de conflictos".

 De esta manera, si el Estado inversionista decidiese someter la

controversia a otro mecanismo, porque considera que los tribunales
ordinarios de la nación son más honestos que los árbitros de cualquier
Centro Arbitral, es una posibilidad que es valida.

-Solventada esta primera dificultad, de decidir si procede la cláusula arbitral en

función del art. 151 CRBV, en la cual se afirma que el recurso al arbitraje
internacional es una cuestión que el mismo Estado y sus entes decide, bien por
razones de conveniencia o por ser la alternativa más aceptable.

Ahora, es necesario determinar como se manifiesta el consentimiento de parte

del Estado, al arbitraje internacional.

b) Manifestación del consentimiento de someterse a arbitraje (con

excepción a la cláusula calvo del art. 151 CRBV)
-El consentimiento de los interesados es la piedra angular del arbitraje.

-Para tales fines recurriremos a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia

en Sala
Constitucional de 17 de octubre de 2008, antes citada.

- El Tribunal acepta que esa manifestación de voluntad se puede expresar de

tres diversas formas, a saber: (i) mediante una cláusula arbitral, quedando
expresamente convenido en el contrato celebrado entre las partes, cuál será su
alcance y en que situaciones aplicará; (íí) mediante un tratado bilateral o
multilateral relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones,
pues se supone que, si un Estado suscribe y ratifica un tratado por medio del
cual se compromete a garantizar la protección de la inversión extranjera, está
dando su consentimiento a que cualquier conflicto se resuelva de forma
imparcial por medio de arbitraje; y (iii) mediante una ley nacional, es decir,
excluirse del amparo de la Cláusula Calvo y someterse al arbitraje comercial.

-Cuando Venezuela formaba parte del CIADI, la misma debía someterse al

cumplimiento del artículo 25, el cual obligaba a los Estados a someterse al
arbitraje, mas allá de que existiera o no en el contrato una clausula expresa
que los dispusiera.

Art. 25 del Tratado CIADI:

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias

de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un
Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante, y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por
las partes no podrá ser unilateralmente retirado"

-Debe entenderse que, la ratificación o adhesión por cualquier Estado del

Tratado CIADI no determina por si sólo consentimiento al arbitraje de
determinada controversia. Dicha ratificación o adhesión no se considera una
oferta unilateral por parte de los Estados de someterse al arbitraje CIADI. Se
requiere su consentimiento por separado.

Ese consentimiento puede manifestarse en alguna de las tres formas antes

mencionadas.

-i) Para el caso de que el consentimiento se manifieste mediante contrato

o cláusula arbitral:

El consentimiento del Estado debe ser expreso, por escrito, inequívoco y

particular "ya que no puede referirse en términos generales a cualquier relación
jurídica - sino a una determinada-, la cual una vez delimitada, puede
establecerse en términos amplios o restringidos, siendo necesario que la
misma sea expresa e incuestionable."
Según el texto de esta norma, la relacion jurídica puede ser o no contractual y
no se exige que el consentimiento de las partes interesadas se exprese en un
solo y mismo documento. Los efectos de la cláusula arbitral se limitan a los
contratantes.

De esta forma, en este caso, hay necesidad de un acuerdo previo o una

manifestación de voluntad por escrito de las partes, para poder someterse a la
jurisdicción arbitral".

-ii) En el supuesto de consentimiento manifestado vía tratado bilateral o

Multilateral:

Adquiere especial interés el arbitraje establecido en los llamados tratados de

promoción y protección de inversiones ("BITs"). El Tribunal acepta que el
consentimiento al arbitraje, puede manifestarse por vía de ratificación de los
BITs, y que en todo caso el examen del consentimiento se debe hacer caso por
caso.

Existiendo una amplía gama de BITs y otros tratados, es posible que las partes
(el particular y el Estado) busquen el foro de su conveniencia (iforum
shopping), Se admite esta conducta por lícita, en la medida en que no se
configure "un verdadero fraude", como, por ejemplo, las conductas de las
partes asumidas una vez surgida la controversia o disputa, debiendo en este
caso aplicarse el criterio de racionalidad, "cuyo contenido se materializa en que
el potencial demandado no termine sujeto a un foro al cual no tenía una
expectativa razonable de sometimiento".

 El término forum shopping es un término informal en inglés, usado en

el ámbito del derecho internacional privado. Se trata de la posibilidad
que se ofrece a un demandante (y más excepcionalmente al
demandado), teniendo en cuenta la diversidad de reglas y competencias
internacionales, de acogerse a la jurisdicción o tribunales de países que
puedan emitir una sentencia más favorable a sus intereses.

Básicamente consiste en que los litigantes, llevan su litigio ante una jurisdicción
extranjera, que los favorezca mas.

-iii) El tercer supuesto, valga recordar, el consentimiento vía ley nacional:

El Tribunal reconoce la posibilidad de consentimiento al arbitraje vía ley

nacional,…y señaló que tratándose de una disposición de Derecho interno
resultaba indispensable tomar en cuenta los estándares nacionales e
internacionales correspondientes.

El Tribunal nuevamente afirma que el consentimiento del Estado debe ser

inequívoco y expreso, lo que "presupone asimismo que el consentimiento deba
ser informado,... , para que en cada caso la actuación del estado responda a
sus fines en función del ejercicio de la soberanía." El consentimiento informado
es un consentimiento libre, y "debe responder a las condiciones particulares de
cada materia y cada negociación en particular".
El Tribunal de seguidas admite que los Estados puedan mediante ley nacional
dar consentimiento al arbitraje internacional, pero ello debe hacerse mediante
"previsiones
legislativas inequívocas", aunque también señala que ese consentimiento
puede darse mediante "previsiones que debido a su falta de claridad deben
interpretarse".

En su ejercicio de Derecho Comparado el Tribunal afirma que "la tendencia

internacional, es establecer disposiciones claras en torno a la voluntad de los
Estados de someterse de forma unilateral a la jurisdicción arbitral".

c) Ejecución de los laudos (en los casos que involucra a los entes del
estado venezolano)

- Habiendo ya reconocido la admisibilidad constitucional del arbitraje

internacional con entes del Estado venezolano y de haber examinado las
formas de manifestación del consentimiento de dichos entes al compromiso
arbitral, pasamos a examinar el último punto de nuestra encuesta, la cuestión
de la ejecución de laudos contra entes del Estado venezolano, es decir el tercer
nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entes del Estado
venezolano.

Ejemplo: Si se da el caso de que se establece un acuerdo entre Friosa y el

Estado, y el consentimiento de someter sus conflictos a arbitraje se otorgó
mediante “un tratado bilateral o multilateral relativo a la promoción y protección
recíproca de inversiones”, y generado el laudo, se obtiene una decisión a favor
de Friosa, ¿cómo hace ejecutar ese laudo?

- En este sentido es importante traer a colación lo expresado en la sentencia de

la Sala Constitucional de 17 de octubre de 2008, antes ya mencionada. Según
el cual los laudos extranjeros (incluyendo los laudos CIADI y de otra
naturaleza) no serían ejecutables en Venezuela si violentan el orden
público constitucional nacional.

- Para la Sala Constitucional: "…en principio, la ejecución de los fallos de

los Tribunales Supranacionales o Internacionales no pueden menoscabar la
soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República." Luego,
también señala: "Las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo
decidido, creando responsabilidad internacional por el incumplimiento, pero
nunca en menoscabo de los derechos fundamentales constitucionales…”

-Concretamente, en el caso de los tribunales arbitrales internacionales, la

Sala Constitucional dejó claro que "No se trata de organismos que están por
encima de los Estados Soberanos, sino que están a su mismo nivel, ya que a
pesar que las sentencias, laudos, etc ., se pueden ejecutar en el territorio de los
Estados signatarios,
ello se hace por medio de los tribunales de ese Estado…”
- Más específicamente, la Sala planteó que "los laudos arbitrales de los
Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instaurados por el Convenio
inmediatamente citado, producen esta clase de decisiones, pero al ellos
ejecutarse dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en
vigor en el país condenado, la ejecución no puede colidir con las normas
constitucionales…”

- Continuó diciendo la Sala "A juicio de esta Sala, los Tribunales de Arbitraje
dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones producen laudos arbitrales, ejecutables dentro del territorio de los
Estados Contratantes, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por
un
tribunal del Estado suscritor.

Conforme al numeral 3 del artículo 54 del citado Convenio "El laudo se

ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias,
estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda".”

“… Por lo que, a juicio de esta Sala, un fallo violatorio de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, se haría inejecutable en el país."

- Dicha precisión se hace a sabiendas de que "ello podría dar lugar a una
reclamación internacional contra el Estado…”

- De tal manera, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

venezolano: "Mientras existan estados soberanos, sujetos a Constituciones que
les crean el marco jurídico…, las sentencias de la justicia supranacional o
transnacional para ser ejecutadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse a
su Constitución. Pretender en el país lo contra rio sería que Venezuela
renunciara a la soberanía".

- En resumen, para la Sala Constitucional "la única ventaja que tienen las
decisiones de estos órganos internacionales que resuelven litigios, donde
está involucrado un Estado, es que para la ejecución del fallo en el
territorio de ese Estado no se requiere un proceso de exequátur previo,
convirtiéndose el juez ejecutor en el controlante de la constitucionalidad".

- Sin embargo, Lo anterior implica ciertas consecuencias, pues podría conducir,

en el caso de los laudos CIADI, al desconocimiento de obligaciones asumidas
por Venezuela en tratados internacionales.

Basta con citar los artículos 53 y 54 del Tratado CIADI, los cuales señalan, por
un lado, el carácter obligatorio del laudo y la obligación de hacerlo ejecutar,
dentro del territorio nacional de cada Estado parte, las obligaciones pecuniarias
impuestas por el laudo como si tratara de una sentencia firme dictada por un
tribunal venezolano y según las
normas sobre ejecución de sentencias vigentes en Venezuela.
Además, en esos articulas se fija el compromiso de acatarlos y de cumplirlos en
sus propios términos.

-También se debe tomar en cuenta que, la ejecución de laudos arbitrales

extranjeros contra entes del Estado venezolano, tropieza con las peculiaridades
normativas venezolanas en materia de privilegios y prerrogativas procesales
del Estado venezolano y sus entes.

De tal forma. los privilegios y prerrogativas establecidos en el Derecho

venezolano,
limitarían el derecho de la parte vencedora a ejecutar el laudo según sus
propios términos, al imponer procedimientos e inconvenientes que dejan el
cumplimiento forzoso del laudo a la discreción del Estado venezolano,
pudiendo llegar a constituir
incumplimientos de los tratados bilaterales o multilaterales vigentes para
Venezuela en la materia.

- De tal forma el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional

con entes del Estado venezolano no sería aún superado, y así no se cumpliría
la premisa que fijó la Sala Constitucional venezolana en su sentencia de 17 de
octubre de 2008, al decir que:

"La República en ejercicio de su soberanía puede determinar de forma

particular los términos y condiciones con base a los cuales se someterán (las
controversias) a la jurisdicción arbitral internacional, toda vez que bajo los
principios de buena fe y pacta sunt servanda, un Estado debe ser lo
suficientemente soberano para honrar su promesa de someterse a arbitraje
internacional".

Promesa que abarca no sólo el trámite procedimental del arbitraje, sino la

ejecución material de lo decidido en el laudo de mérito.

 CONSIDERACIONES FINALES:

Para finalizar, como ejemplo de los beneficios del arbitraje, planteamos el caso
de China. La misma comienza a ser uno de los países con mayor influencia
económica y tecnológica, a pesar de su sistema político comunista, pues en el
mismo se implementó un sistema capitalista para lo exclusivo de la economía,
e implemento un sistema de protección para las inversiones extranjeras. De
manera que estableció ciertos incentivos para atraer la inversión extranjera, por
ejemplo, exonerar del pago de impuestos a cualquier industria que invirtiera en
su territorio, o inclusive que cualquier controversia que surgiera relativa a la
relación comercial, se regularía por medio de arbitraje, etc.

Venezuela tiene la posibilidad de hacer lo mismo para resurgir, teniendo en

cuenta que, de hacerlo, deberá reconocer y cumplir todas las sentencias
arbitrales a las que está sometido, de manera que adquiera nuevamente parte
de la credibilidad internacional que ha per