Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
por medio del cual se redefine el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco,
Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en
el sistema de espacios sagrados de la Línea Negra, como ámbito tradicional,
de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los
principios y fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991 /
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Con
sustento en la falsa motivación del acto demandado / FALSA MOTIVACIÓN –
Acto expedido con fundamento en documentos presuntamente inexistentes /
FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración /
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL POR
FALSA MOTIVACIÓN – Negada porque implica un pronunciamiento de fondo
que no es propio de esta etapa procesal / REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN PRIMERA
I.- ANTECEDENTES
I.1. La demanda
1. El señor Yeferson Mauricio Dueñas Gómez, en ejercicio del medio de control
de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación,
con el fin de obtener la nulidad del Decreto 1500 de 6 de agosto de 2018, « Por el
cual se redefine el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y
Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de
espacios sagrados de la 'Línea Negra', como ámbito tradicional, de especial
protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y
fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991, y se dictan otras
disposiciones».
4.En tal sentido, señaló que el acto acusado no cuenta con una real y adecuada
motivación, pues, se itera, se fundamenta en documentos inexistentes y, como
consecuencia de ello, advirtió que el espacio georreferenciado de la Línea Negra
no podía ser determinado de la forma como se plasmó en el mismo.
5.Resaltó que ante la falta de la cartografía no se podría afirmar que «los lugares
sagrados están georreferenciados pues el artículo 11 del Decreto 1500 de 2018
que los enlista, solo consagra su descripción física, cultural y ancestral».
9. Consideró que «las disposiciones del Decreto 1500 de 2018 tienen efectos
evidentes en aspectos que hacen parte de la esencia de toda comunidad étnica
con presencia al interior de la Línea Negra, como su territorio, sus elementos
culturales y estructurales, sus derechos fundamentales y sus derecho y gobierno
propios» y, en consecuencia, el contenido de la decisión debió consultarse a todos
los grupos étnicos asentados en ese territorio dado que impacta sus condiciones
de vida y supervivencia.
10. Adicionalmente, comentó que tampoco «se llevó a cabo la consulta previa con
los 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, quienes son
directamente afectados por su alcance y contenido».
12. El apoderado judicial del Ministerio del Interior, luego de referirse a los
requisitos formales y materiales de procedibilidad previstos en el CPACA para el
decreto de medidas cautelares, consideró que los mismos no se cumplían en el
caso que nos ocupa y afirmó que era prematuro efectuar un pronunciamiento de
este tenor si se tiene en cuenta que al proceso no se han allegado los elementos
fácticos y jurídicos que habiliten la suspensión provisional del Decreto 1500. Al
respecto, señaló lo siguiente:
1
A folio 20 del cuaderno medida cautelar.
vez que el accionante no logró demostrar la existencia de una violación
a normas superiores con la expedición de la norma demandada,
máxime, si se tiene presente que al proceso aún no se han allegado
los elementos fácticos y jurídicos que permitan establecer la legalidad
del acto administrativo demandado; en consecuencia, en este
momento procesal resultaría prematuro decretar medida cautelar
alguna, luego, se reitera que en el caso de autos se hace necesario,
agotar todo el trámite procesal que sirva de fundamento para la
respectiva decisión del Consejo del Estado […].
2
Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de
2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio
Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien
acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se
torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de
servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la
razón.»
[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales
el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el
proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese
mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege
preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar
un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos
anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la
decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no
estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la
destrucción o afectación del derecho controvertido […] 3.
19. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los
poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio
régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos
administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que
decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y
garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia».
20. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares
proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente
sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
22.Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los
requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares;
3
Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín
Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de
2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente:
Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
4
Constitución Política, artículo 238.
5
Artículo 230 del CPACA
normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las
cautelas enunciadas en el artículo 230.
23. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la
adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala
que «podrá decretar las que considere necesarias» 6. No obstante lo anterior, a
voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en
dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se
armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ibidem, según el cual para que la
medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos,
informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un
juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés
público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
25. Siguiendo el artículo 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas
cautelares en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, el juez o magistrado ponente pueden decretar, a
petición de parte y mediante providencia motivada, las medidas cautelares que
estén debidamente sustentadas y que considere necesarias para proteger y
garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia,
sin que la decisión que resuelva la medida cautelar implique prejuzgamiento; en
efecto, esta norma dispone:
6
Artículo 229 del CPACA
7
El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “ una o
varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el
estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral
1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro
de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto
administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de
una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5)
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no
hacer.
efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente
capítulo.
26. A su turno, el artículo 231 de la misma norma, sobre los requisitos para
decretar medidas cautelares, en especial, la de la suspensión provisional de los
efectos de un acto administrativo, se requiere lo siguiente:
27. Esta Sala considera que, al hacerse una interpretación sistemática de las normas
citadas, la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos es una
decisión que procede siempre que se evidencie la vulneración de normas jurídicas
superiores.
28. Esta Corporación ha señalado en varias oportunidades que la Ley 1437 introdujo
una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional de los
efectos de un acto administrativo y precisó que en vigencia del Código Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984) este tipo de medida cautelar solo
procedía cuando fuera evidente una «manifiesta infracción» de normas superiores
por parte de la disposición demandada, mientras que con la Ley 1437, la exigencia de
verificar la existencia de una infracción a las normas, no requiere ser manifiesta.
30. Esta Corporación señaló8 que la Ley 1437 amplió el campo de análisis que debe
adelantar el juez competente al resolver la solicitud de medida cautelar, lo cual
implica el estudio de la presunta vulneración con la confrontación de las normas
superiores invocadas junto con la interpretación y aplicación desarrollada
8
Ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
providencia de 28 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de
radicación 11001-03-27-000-2014-00003-00 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, providencia de 30 de abril de 2014, C.P. Carlos Alberto
Zambrano, número único de radicación 11001-03-26-000-2013-00090-00.
jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional.
34. En este orden de ideas, con el fin de resolver el problema jurídico planteado,
esta autoridad judicial, por razones metodológicas, examinará los reproches del
demandante siguiendo el orden en que el accionante esboza sus planteamientos.
39. A manera de corolario, se incurre en falsa motivación cuando los hechos que
tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron
apreciados en una dimensión equivocada, esto es, que la realidad no concuerda
con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la
decisión.
9
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de
julio de 2019. Radicación 25000-23-24-000-2012-00509-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.
10
Ibidem.
11
Cfr. Cita ibídem.
omitieron elaborar el "Documento Madre" y la cartografía de los espacios
sagrados.
42. Sin embargo, es claro que tales documentos sirvieron de presupuesto fáctico
para la expedición del Decreto cuestionado, en tanto la parte motiva del Decreto
1500 señala lo siguiente:
43. Significa lo anterior que en expediente obran medios de prueba que apuntan a
ratificar la existencia de los referidos documentos. Por ello, antes de emitir un
pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, esta autoridad judicial estima
necesario agotar todo el trámite procesal, especialmente, la etapa probatoria, con
miras a tener certeza de tal aspecto.
44. Nótese, en este mismo sentido, que las entidades demandadas expidieron el
acto acusado en cumplimiento del ordinal 7° del Auto 189 de 2013, a través del
cual la Corte Constitucional instó al Gobierno Nacional a “revisar, modificar,
derogar o adicionar, según sea el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 002 de
enero 4 de 1973 y demás normas complementarias, con miras a redefinir o
actualizar la denominada línea negra, de conformidad con lo estimado en la parte
motiva de esta providencia”.
2.2. Metodología
12
Oficio OFI14-000041553DAI-220. Cd. Folio 18 del cuaderno de medida cautelar. Carpeta “punto
n.4”, documento denominado “F371 -471”.
La metodología de las caracterizaciones tuvo su fundamento de la
investigación acción participativa y el principio de la buena fe con
este método se buscó que fueran las mismas comunidades en
cabeza de las autoridades tradicionales (mamos) quienes
diseñaron la propuesta metodológica de caracterización y de
cada una de las acciones a tener en cuenta lo largo del trabajo
realizado. En este sentido, y al tratarse de una caracterización de
sitios sagrados, el principio de la buena fe imperó sobre el trabajo
realizado, pues éste tuvo su fundamento en la ley de origen (ley Sé
o Shé), el ordenamiento territorial ancestral y los saberes
tradicionales de los mamos; elementos que deben ser interpretados
desde la cosmogonía y la cosmovisión de los pueblos.
[…]
OFI16-00105841/JMSC 110200
Bogotá D.C., miércoles 9 de noviembre de 2016
Honorable Magistrado
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sala Cuarta de Revisión de Tutelas
Corte Constitucional
Señor magistrado:
A. Antecedentes (…)
50.En relación con la cartografía unificada de los sitios sagrados de la Línea Negra,
cabe señalar que, en el cuaderno de la medida cautelar, obra el oficio
13
Cd. Folio 18 del cuaderno de medida cautelar. Carpeta “punto n.3”, documento denominado
“F138 -176”.
8002014EE14359-O1 de 11 de noviembre de 2014, suscrito por Diana Patricia Ríos
García, en calidad de Secretaria General del IGAC, en el cual se indica lo siguiente:
[…]
Doctora
Cristina Pardo Schlesinger
Secretaria Jurídica
Presidencia de la República de Colombia
4 archivos tipo shape con la totalidad de los sitios sagrados para que se
puedan editar en un programa especializado (…)
51. De conformidad con lo expuesto, el Despacho observa que las versiones finales
del “Documento Madre" y de la cartografía de los espacios sagrados elaborada por
el IGAC, no reposan en el acervo en esta instancia inicial. Sin embargo, también es
una realidad que las autoridades tradicionales elaboraron, socializaron y entregaron
al Gobierno Nacional ambos instrumentos el 20 de octubre de 2015. Además, el 11
de noviembre de 2014 el IGAC remitió a la Presidencia la respectiva cartografía
georreferenciada en diversos formatos.
52. En este orden de ideas, y tal y como lo ha sostenido este Despacho, en las
providencias de 4 de marzo14 y de 9 de julio de 202015, y la Sección Quinta de esta
Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012 16, 17 de marzo de 201617 y
27 de junio de 2018 18, cuando se presentan dudas derivadas del análisis del
material probatorio o de la existencia del mismo, como ocurre en el caso sub
examine, el juzgador se encuentra impedido para pronunciarse de fondo sobre la
procedencia de la solicitud cautelar.
53. Así las cosas, razón le asiste al apoderado judicial del Ministerio del Interior
cuando señaló que «al proceso aún no se han allegado los elementos fácticos y
jurídicos que permitan establecer la legalidad del acto administrativo demandado;
en consecuencia, en este momento procesal resultaría prematuro decretar medida
cautelar alguna, luego, se reitera que en el caso de autos se hace necesario,
agotar todo el trámite procesal que sirva de fundamento para la respectiva
decisión del Consejo del Estado». Estudio de fondo
54. La parte actora también sostiene que el Decreto 1500 desconoce el derecho
fundamental a la consulta previa a que aluden los artículos 1°, 2°, 8°, 79 y 330 de
la Constitución, 6° de la Ley 21 de 1991 19, 46 de la Ley 1437 de 201120 y
14
Radicación: 11001-03-24-000-2018-00470-00, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y
LABORATORIOS BIOPAS S.A. 28/02/2020
15
Expediente: 11001-03-24-000-2018-00289-00, Actor: JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y
GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ. 03/06/2020
16
CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES
BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-
00049-00.
17
CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: LUCY JEANNETTE
BERMUDEZ BERMÚDEZ, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-
000-2015-01577-01.
18
CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES
BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-
00049-00.
19
“ARTICULO 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b). Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos
y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
20
ARTÍCULO 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la Constitución o la ley ordenen la
realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta
deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad
de la decisión que se llegare a adoptar.
2.1.2.1.13 del Decreto 1081 de 2015 21, reconocido a los pueblos Arhuaco, Kogui,
Wiwa y Kankuamo y a las demás comunidades indígenas y afrocolombianas
asentadas en el territorio del polígono de la Línea Negra.
56. Precisamente, el artículo 7 superior enuncia que «El Estado reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana». Y el inciso 2º del artículo 13
ibidem agrega que es su deber promover condiciones de igualdad para favorecer a
los grupos más desprotegidos.
58. Ahora bien, con el propósito de delimitar los asuntos que son susceptibles de
consulta la Corte Constitucional desarrolló el concepto de «afectación directa»
como un mecanismo tendiente a materializar esa prerrogativa, evitando así el abuso
de la figura.
21
Artículo 2.1.2.1.13. Deber de consultar. Cuando la Constitución y la ley así lo ordenen, deberán
realizarse las consultas en ellas señaladas, caso en el cual a la memoria justificativa deberá
anexarse la constancia que acredite que se ha cumplido dicho trámite.
22
Entendidas como aquellas que desciendan «de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas».
23
Son aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; por tanto conviene precisar que las
comunidades negras encuadran dentro del concepto de “pueblos tribales” , por cuanto se
enmarcan en los elementos objetivos y subjetivos previstos en el Convenio para su aplicación.
59. En las sentencias C-418 de 200224, C-891 de 200225, C-208 de 200726, C-030
de 200827, C-461 de 200828, C-175 de 200929, C-615 de 200930, C-702 de 201031,
C-196 de 2012, C-389 de 2016 y C-007 de 2018, el máximo Tribunal constitucional
explicó que tal afectación refiere al evento en que el grupo étnico sea objeto de una
intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.
rígido, sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y las condiciones
particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la consulta, mayores serán las implicaciones
negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado
una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El
concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa”. Corte Constitucional. Sentencia del
13 de diciembre de 2016, T-704/16.
33
“5.4.2. La jurisprudencia aplicable a los elementos que coadyuvan a identificar los casos de
afectación directa, se encuentra contenida principalmente en las Sentencias C-030 de 2008, C-
175 de 2009, C-063 de 2010 y C-366 de 2011, donde la Corte, en su orden, llevó a cabo el control
de constitucionalidad de la llamada Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006), del Estatuto de
Desarrollo Rural (Ley 1152 de 2007), de la ley modificatoria del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Ley 1122 de 2007), y de la ley reformatoria del Código de Minas (Ley 1382 de 2010). A su
vez, los precedentes fijados en los citados fallos, han sido aplicados por la Corte, tratándose de
leyes aprobatorias de tratados internacionales, en los siguientes pronunciamientos: en la
Sentencia C-615 de 2009, C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027 de 2011, C-187
de 2011, C-620 de 2011, C-196 de 2012, C-293 de 2012, C-767 de 2012 y C-822 de 2012, en los
cuales la Corporación, dada la naturaleza y contenido del tratado, se ha visto en la necesidad de
llevar a cabo la evaluación sobre la exigencia o no de la consulta previa. 5.4.3. En las Sentencias
citadas, a título meramente enunciativo, la Corte ha venido construyendo la dogmática en torno a
la delimitación de los criterios que ayudan a identificar los casos en que hay lugar a la consulta
previa”. Corte Constitucional. Sentencia del 5 de diciembre de 2012, C-1051/12. Véase igualmente
Corte Constitucional. Sentencia del 14 de marzo de 2012, C-196/12.
34
“Inicialmente, la Corte precisó que la especificidad que se requiere de una medida legislativa
para hacer exigible el deber de consulta, se deriva de que la misma regule una de las materias
contenidas en el Convenio 169 de la OIT, o de que, habiendo sido concebida con efectos
generales, tenga en realidad una repercusión directa y concreta sobre los grupos étnicos. Se
aclaró al respecto en el mencionado fallo, que, en cada caso concreto sería necesario establecer si
opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una
posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”. Corte Constitucional.
Sentencia del 5 de diciembre de 2012, C-1051/12.
35
“El mismo Convenio puntualizó algunas hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se
comprometieron a realizar la consulta. Así, es obligación de realizarla sobre (i) aquellas medidas
que involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos
indígenas o tribales; (ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las
tierras que ocupan; (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad; (iv) las medidas
relacionadas organización y al funcionamiento de programas especiales de formación profesional;
(v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y
autogobierno y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua. En
algunos casos se requerirá, además, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el punto se
volverá más adelante”. Corte Constitucional. Sentencia del 13 de diciembre de 2016, T-704/16.
“En esta misma medida, un parámetro importante para determinar
la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con
las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin
embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es
suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se
requiere analizar en cada caso el alcance y contenido
específico de cada medida como tal, para efectos de
establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el
derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso”.
62.Pues bien, con el objeto de delimitar a tales grupos, el artículo 1° del acto
acusado dispuso lo siguiente:
63. En ese mismo sentido, el concepto de Línea Negra que incluye el mencionado
decreto es del siguiente tenor:
36
Ibidem.
64. Se tiene, entonces, que la Línea Negra es la base del territorio ancestral que
conecta el mundo material con los principios espirituales del origen de la vida de
los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
65.Por eso, en principio, el Decreto 1500 afecta el ejercicio de los derechos de los
Arhuacos, Koguis, Wiwas y Kankuamos, como lo señala su artículo 2.
37
Ver sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, T-1253 de 2008, T-154 de 2009,
C-175 de 2009, T-691 de 2009, T-129 de 2011, C-641 de 2012, T-376 de 2012 y C-194 de 2013,
entre muchas otras.
El día 13 de agosto de 2014 se llevó a cabo en la oficina de la
Secretaría Jurídica de Presidencia de la República, el primer encuentro
entre instituciones convocadas para dar cumplimiento al numeral
séptimo del Auto 189 de 2013 y representantes de los pueblos
indígenas de la SNSM en cabeza de los cabildos gobernadores José
de los Santos Sauna y Jaime Arias del pueblo Kogui y Kankuamo,
(…)
La mesa técnica de revisión del proyecto continuó sus labores los días
29 y 30 de noviembre y 1 y 2 de diciembre en el Hotel Bogotá de esta
ciudad.
39
Cd. Folio 18. Carpeta “punto n.4”, documento denominado “f 88-91”.
40
Cd. Folio 18. Carpeta “punto n.4”, documento denominado “F1-34”.
73. Por todo lo anterior, el Despacho considera que el decreto impugnado
efectivamente afectaba directamente a los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y
Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta y, por lo tanto, el Gobierno
Nacional surtió con ellos un proceso previo de consulta.
76. Sin embargo, también es una realidad que el artículo 2° del mismo acto,
contempla un límite para el ejercicio de los derechos de los pueblos Arhuaco,
Kogui, Wiwa y Kankuamo, conforme al cual la delimitación de la línea negra debe
coexistir con los «derechos adquiridos, de terceros y de otras comunidades,
conforme a la Constitución y la ley».
78. El acto cuestionado modificó las normas que regularon esa zona sagrada,
ampliando su envergadura a 348 lugares interconectados. En un principio, la
Resolución 02 del 1973 había contemplado 39 hitos periféricos que,
posteriormente, fueron incrementados a 54 sitios sagrados delimitados en la
Resolución 837 de 1995. Así fue como el acto demandado amplió la influencia
territorial de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo a un territorio que
cobija los departamentos de La Guajira, Magdalena, Cesar y Bolívar, y que, por lo
tanto, tendría que coexistir y garantizar los derechos de otros pobladores,
habitantes de las referidas zonas y demás comunidades.
80. Por eso, el acto demandado fijó en el último inciso del artículo 6° que:
81. En esta medida, el principio a que alude el literal h) del artículo 3° del Decreto
1500, podría llegar a significar que los derechos territoriales de estos cuatro
pueblos no pueden sobrepasar los límites que les reconoce el ordenamiento
jurídico a los demás grupos étnicos o particulares residentes en esa zona.
84. En efecto, la Sala de Decisión deberá analizar y verificar, entre otros aspectos: i)
la ubicación de los grupos étnicos asentados en el territorio; ii) las afectaciones que
deriva el acto acusado en sus lugares ancestrales; iii) comparar las cartografías
oficiales y los documentos soporte de las mismas, y iv) hacer un análisis sistemático
de los artículos 3º y 6º del decreto acusado junto con las normas superiores citadas
como transgredidas, para esclarecer cuáles comunidades debían ser consultadas de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria de la Sección Primera de lo
Contencioso Administrativo,
R E S U E L V E:
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,