Derecho Constitucional Libro

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Navas, Castillo, Antonia, and Castillo, Florentina Navas. <i>Derecho constitucional: estado constitucional</i>, Dykinson, 2005. ProQuest
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DERECHO
CONSTITUCIONAL
ESTADO CONSTITUCIONAL
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ANTONIA NAVAS CASTILLO
FLORENTINA NAVAS CASTILLO
DERECHO
CONSTITUCIONAL
ESTADO CONSTITUCIONAL
A Enrique Gil Navas,
gracias por existir
ÍNDICE
Pág.
PRÓLOGO ............................................................................................ 21
I. PROCESO DE CONFIGURACIÓN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 1ª. EL ESTADO: PROCESO DE FORMACIÓN,
CONCEPTO Y ELEMENTOS........................................... 27
1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO ...................... 29
1.1. Pensamiento y órdenes políticos antiguo y medieval ......................... 29
1.1.1. Introducción ................................................................................. 29
1.1.2. Pensamiento y orden político antiguo.......................................... 29
A) El pensamiento y orden político griego .............................. 29
B) El pensamiento y orden político romano ............................ 32
C) Finalización del pensamiento antiguo: San Agustín........... 35
1.1.3. Pensamiento y orden político medieval .................................... 36
A) Planteamiento general ........................................................ 36
B) El Feudalismo..................................................................... 39
C) La organización política estamental ................................ 40

1.2. La aparición del Estado moderno y las monarquías absolutas .......... 41
1.2.1. Planteamiento general ................................................................. 41
1.2.2. La razón de Estado y la soberanía absoluta: Maquiavelo,
Hobbes y Bodino ................................................................... 46
1.2.3. La Escuela española del Derecho Natural................................... 53
2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS .................................................... 54
2.1. Concepto ......................................................................................... 54
10 Índice
Pág.
2.2. Elementos del Estado ....................................................................... 55
2.2.1. El pueblo ............................................................................. 56
2.2.2. El territorio .......................................................................... 57
2.2.3. El poder ............................................................................... 58
2.2.4. El Derecho ........................................................................... 59
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 60
LECCIÓN 2ª. INICIO Y EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN

CONSTITUCIONAL: EL SURGIMIENTO DEL
ESTADO LIBERAL.......................................................... 63
1. INTRODUCCIÓN: LA FILOSOFÍA LIBERAL Y SUS CONSTRUCCIONES
DOCTRINALES........................................................................................ 65
1.1. Planteamiento general...................................................................... 65
1.2. Diferentes versiones de la ideología liberal........................................ 68
2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLÍTICO LIBERAL .................................. 69
2.1. La concepción de lo político en Locke ............................................... 69
2.2. Los ilustrados Montesquieu y Rousseau ........................................... 72
3. RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS LIBERALES .. 78
3.1. La Revolución Gloriosa .................................................................... 79
3.2. Revolución americana ...................................................................... 80
3.3. Revolución francesa ......................................................................... 82

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 83
LECCIÓN 3ª. EVOLUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO................. 87
1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO...................................................... 89
1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho ........................................ 89
1.2. Caracteres del Estado liberal de Derecho ......................................... 92
Índice 11
Pág.
1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas ........................................ 95
2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ........................................................ 96
2.1. Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores ............... 96
2.2. Crisis del Estado social .................................................................... 99
3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO .......................... 100
3.1. El principio democrático y la concepción actual del Estado de Derecho 100
3.2. El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución
española de 1978 .............................................................................. 103
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 107
LECCIÓN 4ª. EVOLUCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD:

EL ESTADO DE PARTIDOS ............................................ 109
1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 111
2. PLURALIDAD DE PLURALISMOS ........................................................... 111
3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLÍTICOS ................................................. 115
4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 118
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARTÍCULO 6 DE LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 ..................................................... 122
6. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIDAD DE LOS
PARTIDOS POLÍTICOS ............................................................................ 124
6.1. Constitucionalización y constitucionalidad de los partidos políticos
en la República Federal de Alemania ............................................... 125

en Francia ....................................................................................... 128
en Italia ........................................................................................... 129
en España ........................................................................................ 130
7. EL RÉGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS................ 146
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 150
12 Índice
Pág.
LECCIÓN 5ª. EVOLUCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD: EL
ESTADO INTERNACIONALMENTE INTEGRADO........ 153
1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES
E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS .. 155
2. LA CONSTITUCIÓN Y LA ACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO ............... 157
2.1. Constitución y principios básicos de la acción exterior del Estado ..... 158
2.2. Constitución y Derecho Internacional General ................................. 159
2.3. Constitución y Derecho Internacional Convencional......................... 160
3. TRATADOS INTERNACIONALES ........................................................... 161
3.1. Concepto ......................................................................................... 161
3.2. Recepción del Derecho Internacional Convencional en el Derecho
Interno ............................................................................................ 161
3.3. El procedimiento de celebración de los Tratados Internacionales ...... 164
3.3.1. El Gobierno ......................................................................... 165
3.3.2. Las Cortes Generales ............................................................ 167
3.3.3. El Jefe del Estado ................................................................. 174
3.4. La posición de los Tratados Internacionales en el Sistema de Fuentes 177
4. LA UNIÓN EUROPEA .............................................................................. 184
4.1. Antecedentes históricos .................................................................... 184
4.2. Origen y evolución de la Unión Europea ........................................... 187
4.3. La integración de España en la Unión Europea................................. 193

4.4. Estructura institucional comunitaria................................................ 194
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 201
II. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

LECCIÓN 6ª. CONSTITUCIÓN Y FUENTES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL ........................................................ 205
1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ............................................................ 207
Índice 13
Pág.
1.1. Concepto de Constitución: Origen y evolución ................................. 207
1.2. La Constitución en sentido formal.................................................... 210
1.2.1. Concepto liberal y garantista ................................................. 210
1.2.2. Concepto normativo de la Constitución ................................... 211
1.3. La Constitución en sentido material ................................................. 212
1.4. Aproximación hacia un concepto actual de Constitución: concepto
sustancial de Constitución................................................................ 215
2. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA Y DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL ................................................................ 217
3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN ..................................................... 220
4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ....................................... 221
4.1. Introducción: Sobre el concepto de fuentes del Derecho.................... 221
4.2. La Constitución escrita .................................................................... 223
4.3. El bloque de la constitucionalidad .................................................... 223
4.4. La jurisprudencia: especial referencia a la jurisprudencia
constitucional .................................................................................. 226
4.5. La costumbre, las convenciones y las normas de corrección
constitucional .................................................................................. 227
4.6. Los principios generales del Derecho................................................ 228
5. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES ................................................. 229
5.1. Constituciones escritas y consuetudinarias ....................................... 229
5.2. Constituciones rígidas y flexibles...................................................... 230

5.3. Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas ............................... 230
5.4. Constituciones originarias y derivadas ............................................. 230
5.5. Constituciones extensas y breves ...................................................... 231
5.6. Clasificación de Loewenstein ........................................................... 231
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 232
14 Índice
Pág.
LECCIÓN 7ª. EL PODER CONSTITUYENTE Y LA REFORMA
CONSTITUCIONAL ........................................................ 235
1. EL PODER CONSTITUYENTE ................................................................. 237
1.1. Consideraciones históricas ............................................................... 237
1.2. Concepto y caracteres del poder constituyente.................................. 239
1.3. Clases, naturaleza y límites del poder constituyente .......................... 240
2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL ................................................................ 242
2.1. Delimitación conceptual de la reforma constitucional y su evolución
histórica ........................................................................................... 242
2.2. Funciones, naturaleza y límites de la reforma constitucional ............. 245
2.2.1. Funciones ............................................................................ 245
2.2.2. Naturaleza ........................................................................... 245
2.2.3. Límites ................................................................................ 247
A) Planteamiento general ........................................................ 247
B) Los límites en la Constitución española.............................. 248
2.3. La reforma constitucional y otras figuras afines ............................... 249
3. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA ................................................................ 251
3.1. Planteamiento general...................................................................... 251
3.2. Los procedimientos de reforma en la Constitución española ............. 251
3.2.1. Iniciativa de la reforma constitucional ........................................ 252
3.2.2. Procedimientos de reforma .......................................................... 253

A) Procedimiento ordinario o general...................................... 253
B) Procedimiento agravado o especial .................................... 254
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 257
LECCIÓN 8ª. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL................................ 261

1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLÁSICOS.............. 263
Índice 15
Pág.
1.1. La Justicia Constitucional: Su origen histórico................................. 263
1.1.1. La concepción normativa de la Constitución y el origen de la
Justicia Constitucional en Estados Unidos ............................... 263
1.1.2. La recepción de la Justicia Constitucional en la Europa
continental............................................................................ 266
1.2. Modelos clásicos de Justicia Constitucional ...................................... 270
1.2.2. Modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las
leyes..................................................................................... 271
1.2.3. Modelo Kelseniano ...................................................................... 273
1.2.4. Convergencia de ambos modelos ............................................ 281
1.2.5. Fundamento, valoración y legitimidad de la Justicia
Constitucional: Su problemática actual ................................... 282
2. NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. ESPECIAL
REFERENCIA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL ................. 286
2.1. Planteamiento general ..................................................................... 286
2.2. Especial referencia al Tribunal Constitucional español ..................... 288
3. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .................................... 293
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 302
III. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO

GARANTE DE DERECHOS Y LIBERTADES

LECCIÓN 9ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO
GARANTE DE DERECHOS Y LIBERTADES (I) ........... 307
1. EVOLUCIÓN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS......................... 309
1.1. Origen y antecedentes de las Declaraciones de derechos ................... 309
1.2. El inicio del Estado constitucional y las Declaraciones de derechos ... 311
1.2.1. Documentos ingleses del siglo XVII............................................. 311
1.2.2. Las Declaraciones de derechos americanas del siglo XVIII........ 313
16 Índice
Pág.
1.2.3. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 .................................................................................... 315
1.3. Las “generaciones” de los derechos .................................................. 317
1.3.1. Primera generación de derechos ................................................. 318
1.3.2. Segunda generación de derechos ................................................. 318
1.3.3. Tercera generación de derechos................................................... 318
1.3.4. La cuarta generación de derechos ............................................... 319
2. DELIMITACIONES CONCEPTUALES PREVIAS .......................................... 320
2.1. El concepto de derecho público subjetivo.......................................... 320
2.1.1. Derecho público subjetivo versus Derecho objetivo .................... 322
2.1.2. Derecho público subjetivo versus Derechos naturales .............. 323
2.2. Derechos constitucionales y derechos fundamentales ........................ 323
2.3. Derechos de configuración legal y de configuración jurisprudencial . 324
2.4. Libertades públicas .......................................................................... 326
3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y LÍMITES DE LOS DERECHOS ........... 327
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 331
LECCIÓN 10ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO

GARANTE DE DERECHOS Y LIBERTADES (II) 335
1. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS.................................................................. 337
1.1. Garantías normativas ...................................................................... 338

1.2. Garantías jurisdiccionales ................................................................ 339
1.3. Garantías institucionales ........................................................................ 342
2. LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS: LA SUSPENSIÓN GENERAL DE
LOS DERECHOS COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y DEL
RÉGIMEN CONSTITUCIONAL ................................................................ 343
3. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS .............................. 351
3.1. La Organización de las Naciones Unidas .......................................... 351
Índice 17
Pág.
3.2. El Consejo de Europa ...................................................................... 353
3.3. La Unión Europea ........................................................................... 355
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 359
IV. ESTADO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA

DE LAS FORMAS POLÍTICAS
LECCIÓN 11ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL: REGÍMENES
POLÍTICOS Y FORMAS DE LA JEFATURA DEL
ESTADO ............................................................................ 367
1. TEORÍA DE LAS FORMAS POLÍTICAS.......................................................... 369
2. LOS REGÍMENES POLÍTICOS: DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA............. 370
2.1. La democracia: concepto y elementos .............................................. 370
2.1.1. Sobre el concepto de democracia ............................................ 370
2.1.2. Elementos de la democracia ................................................... 372
2.2. El régimen autocrático..................................................................... 379
3. FORMAS DE LA JEFATURA DEL ESTADO: MONARQUÍA Y
REPÚBLICA ............................................................................................. 380
3.1. La Jefatura del Estado ..................................................................... 380
3.2. La Monarquía ................................................................................. 381
3.2.1. Desde la Monarquía absoluta hasta la Monarquía
Parlamentaria....................................................................... 381
3.2.2. El principio hereditario como principio diferenciador de la
Monarquía ............................................................................ 385
3.2.3. Breve referencia a la Monarquía Parlamentaria española ......... 386
3.3. La República y sus caracteres .......................................................... 389
3.3.1. La República como forma de la Jefatura del Estado ................... 389
3.3.2. Carácter electivo y temporal de la República como forma de la
Jefatura del Estado ................................................................ 390
3.3.3. Poderes y atribuciones del Jefe del Estado en la República ....... 393
18 Índice
Pág.
3.3.4. Responsabilidad del Jefe del Estado ....................................... 395
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 396
LECCIÓN 12ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LAS FORMAS

TERRITORIALES DEL ESTADO ................................... 399
1. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOS ....................................... 401
1.1. Estado unitario ................................................................................ 401
1.2. Estado compuesto ............................................................................ 402
2. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIÓN DE ESTADOS Y ESTADO
REGIONAL .............................................................................................. 403
2.1. Estado Federal ................................................................................. 403
2.2. Estado Federal y Confederación de Estados ..................................... 405
2.3. Estado Regional ............................................................................... 406
2.4. El Estado Federal y el Estado Regional: diferencias y semejanzas ..... 407
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 415
LECCIÓN 13ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LOS SISTEMAS

DE GOBIERNO: RELACIONES GOBIERNO-
PARLAMENTO ................................................................ 415
1. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO: LOS
SISTEMAS DE GOBIERNO ...................................................................... 417
2. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ................................................................ 417

3. EL SISTEMA PARLAMENTARIO ................................................................... 420
3.1. Caracteres ....................................................................................... 420
3.2. Evolución y modelos de sistemas parlamentarios de gobierno ........... 422
4. EL SISTEMA DE ASAMBLEA ......................................................................... 429
5. FORMACIÓN Y RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO:
ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA PARLAMENTARIO ................... 430
5.1. Formación del Gobierno .................................................................. 431
Índice 19
Pág.
5.2. De la responsabilidad penal a la responsabilidad política del
Gobierno ......................................................................................... 435
5.3. Sobre la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno .......... 437
A) El sistema legislativo ............................................................. 437
B) El sistema judicial especial .................................................... 438
C) Sistema judicial puro: especial referencia al sistema español..... 438
5.4. Responsabilidad política del Gobierno ............................................. 442
5.4.2. La cuestión de confianza .............................................................. 445
5.4.3. La moción de censura .................................................................. 448
5.5. Disolución del Parlamento por el Gobierno ...................................... 452
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 453
PRÓLOGO
Debo expresar muy en primer lugar mi gratitud a las autoras de este libro, a
las que conozco y aprecio desde hace tiempo, por invitarme a prologar este su
libro. Es un honor, una satisfacción y una responsabilidad. Un honor y una sa-
tisfacción por lo que tiene de confianza intelectual en quien, como yo, me dedi-
co íntegramente a labores docentes e investigadoras sin buscar el reconoci-
miento público ni la prebenda. Una responsabilidad porque, siendo las autoras
unas consumadas constitucionalistas, corro el riesgo de no estar a la altura de
las circunstancias.
Cuando escribo estas líneas acaba de producirse un evento discutible en
Alemania: el canciller Schroeder ha presentado una cuestión de confianza ante
el Bundestag con la intención, e incluso la consigna a los parlamentarios corre-
ligionarios, que hasta ahora sostenían al Gobierno, de denegar tal confianza,
como así ha sucedido, con lo que el Presidente de la República puede disolver
la Cámara y adelantar las elecciones. Algunos han considerado inconstitucional
tal estratagema. No lo es, pero seguro que se separa de la intención inicial del
constituyente. Es una especie de uso alternativo del Derecho para conseguir una
discutible finalidad política. No es la primera vez que esto sucede en Alemania,
pero siempre sorprende porque parece colocarse en las antípodas del sistema
parlamentario; al menos, de las líneas maestras que identifican este sistema. A
la postre, son los intereses partidarios los que terminan imponiéndose para ha-
cer que el sistema funcione según conviene a la formación política de la mayo-
ría.
No es el único ejemplo ni el único país en el que pueden detectarse manio-

bras políticas parecidas. Cuando Margaret Thatcher estaba ya en su declive y
suscitaba serios antagonismos dentro de su partido, el Partido Conservador bri-
tánico, la Oposición laborista presentó contra ella una moción de censura en la
Cámara de los Comunes. Entonces, todos los diputados conservadores prote-
gieron con su voto a la hasta entonces Premier y derrotaron cómodamente tal
moción. Pero, a renglón seguido, en sede partidaria, el Partido Conservador
exigió la dimisión de Thatcher como líder del mismo y eligió uno nuevo, el
cual, como tal, obtuvo la confianza parlamentaria para ser el nuevo Premier del
Gobierno. He aquí cómo, a veces, la oposición política no se ejerce sólo ni tan
activamente en el Parlamento, sino en el seno del propio partido gobernante.
22 Derecho Constitucional
Todo depende de su cohesión y disciplina internas. ¿Cómo dudar, pues, que es-
tamos en una democracia de partidos?
Estas anécdotas pueden elevarse a categoría: para escribir un libro como
éste, una Teoría del Estado y de la Constitución que sea plenamente actual, es
preciso tener muy presente la difícil juridificación de la política y la fácil politi-
zación del Derecho, la utilización de la norma jurídica en apoyo de un proyecto
político, o bien para desprestigiarlo y , de ser posible, su puesta en práctica o su
consumación. Es, sin duda, una servidumbre que tenemos que pagar los consti-
tucionalistas a la hora de explicar nuestra parcela de conocimiento.
No menor servidumbre es la herencia recibida. Nos ha llegado una doctri-
na procedente de los maestros de nuestros maestros, más preocupados, por
aquel entonces (fines del siglo XIX y primer tercio del siglo XX) por dar cuen-
ta del Estado vigente en aquellas fechas, del principio monárquico allá donde
había monarquía, de la soberanía parlamentaria (como se solía, y aun se suele
decir erróneamente, en el Reino Unido), poco preocupados del principio de-
mocrático, que hoy es la base ineludible para escribir de estas cuestiones, y
menos preocupados aún de la normatividad de las Constituciones, de manera
que lo frecuente era ver cómo en libros de Derecho Constitucional Compara-
do, se estudiaban las Constituciones de la URSS, de sus países satélites, de
países del Tercer Mundo, en los que es discutible si aún existe el Estado, y de
países iberoamericanos regidos por dictaduras militares, amén de la Constitu-
ción salazarista de Portugal y de las Leyes Fundamentales de Franco Baha-
monde en España.
Nada de eso sirve en la actualidad. La Teoría del Estado y de la Constitu-
ción se ha de basar hoy en el principio democrático y en la normatividad de la
norma suprema. De manera que, después de una larga carrera académica, veo
con estupor que la ciencia que ha cultivado está por hacerse, o comienza a ha-
cerse ahora de nuevo y se encuentra en sus primeros balbuceos. Le faltan a uno
las fuerzas para hacerla por sí solo, aunque no para aportar algunos elementos
útiles. Pero veo con esperanza que jóvenes constitucionalistas, partícipes de las
ideas arriba expresadas, toman el relevo con eficacia y son capaces de contri-
buir a la construcción científica de tal Teoría del Estado de hoy, es decir del Es-
tado social y democrático de Derecho, del Estado de partidos, del Estado inter-
nacionalmente integrado. Un Estado, en fin, bastante diferente de aquel sobre el
que teorizaron aquellos maestros.
Éste es el caso del presente libro. Sus autoras, Antonia y Florentina Navas
son dos realidades muy bien asentadas en el Derecho Constitucional español...
aunque parezcan una sola. De formación muy sólida, saben analizar jurídica-
mente la política y políticamente lo jurídico, actitud que les rinde resultados óp-
timos en los problemas que abordan, los cuales abarcan amplias parcelas de
Prólogo 23
nuestra área de conocimiento, destacando, entre otras, en el Derecho parlamen-

tario, en la teoría de los derechos fundamentales y en el análisis de sistemas po-
líticos. De manera que, aunque adscritas administrativamente a dos universida-
des diferentes, trabajan frecuentemente juntas en esos y otros rubros del
Derecho Constitucional. Esta obra es buena muestra de ello.
Conocen muy bien a los clásicos antiguos y modernos, así como la doctrina
actual, tanto científica como jurisprudencial, de lo que dejan buena muestra en
las páginas que siguen. En este libro tienen la virtud, además, de buscar la utili-
dad para el lector –estudiante o estudioso– orientando preferentemente el trata-
miento de los problemas hacia la realidad española, pero, eso sí, desde las cate-
gorías científicas logradas en la Teoría General del Derecho Constitucional que
hemos esbozado en las líneas anteriores.
Así, he de destacar, por fijarme sólo en algunos de los capítulos que inte-
gran el libro, en el estudio que hacen del pluralismo, tan unido al principio de-
mocrático y al problema recurrente de la democracia militante, en el que, con
buen criterio, se separan de la concepción meramente mecánica y neutral de la
democracia como método. Otro tanto habríamos de decir del capítulo que dedi-
can a la reforma constitucional y sus límites, problema en el que han encallado
tantos maestros de nuestra ciencia.
Las autoras se separan de la generalidad de la doctrina –riesgo coronado
por el éxito– al defender que hay ya una cuarta “generación” de derechos: los
referentes al ecosistema, los derivados de los abrumadores avances de la Medi-
cina y de la Biología, así como de las nuevas tecnologías de la comunicación y
de la información. No he encontrado, sin embargo, y me habría gustado, un de-
bate acerca de si hay o no un derecho a la muerte, o a una muerte digna, como
suele decirse, y sobre los problemas que ello comporta; esta faceta de la teoría
de los derechos fundamentales se está haciendo hoy insoslayable para sus culti-
vadores, y hemos de esperar que en una segunda edición, mis queridas amigas y
compañeras se decidan a brindarnos su siempre segura orientación sobre la
misma.
Particular interés ofrece el capítulo dedicado a los sistemas parlamentario y
presidencialista de gobierno. No es fácil sintetizar en unas páginas el funda-
mento y el funcionamiento de tales sistemas y hacerlo de forma moderna y
comprensible. Moderna, porque atiende no sólo a la letra de las constituciones,
sino también a la “vida constitucional”, tan mediatizada por los resultados elec-
torales y, a la postre, como hemos dicho, por los partidos políticos. Comprensi-
ble, porque el lector obtiene un cabal conocimiento de esta materia, en el Dere-
cho español y comparado, sin fárragos ni inextricables debates doctrinales. En
tal capítulo, además, frente a lo que es usual en tratados y manuales, se estudia
cumplidamente la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno.
En síntesis, estamos ante una obra sólida, sistemática, bien construida y

bien escrita, por la que felicito a sus autoras y les deseo el éxito que merecen
por su buen hacer, al tiempo que las estimulo para seguir cultivando este De-
recho Constitucional de nuestro días que debe ir soltando amarras del here-
dado.
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Catedrático de Derecho Constitucional
I
PROCESO DE CONFIGURACIÓN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 1ª
EL ESTADO: PROCESO DE FORMACIÓN,
CONCEPTO Y ELEMENTOS
1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO

1.1. Pensamiento y órdenes políticos antiguo y medieval
1.1.1. Introducción
1.1.2. Pensamiento y orden político antiguo
A) El pensamiento y orden político griego
B) El pensamiento y orden político romano
C) Finalización del pensamiento antiguo: San Agustín
1.1.3. Pensamiento y orden político medieval
A) Planteamiento general
B) El Feudalismo
C) La organización política estamental
1.2. La aparición del Estado moderno y las monarquías absolutas
1.2.1. Planteamiento general
1.2.2. La razón de Estado y la soberanía absoluta: Maquiavelo, Hobbes y
Bodino
1.2.3. La Escuela española del Derecho Natural
2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS

2.1. Concepto
2.2. Elementos del Estado
2.2.1. El pueblo
2.2.2. El territorio
2.2.3. El poder
2.2.4. El Derecho
BIBLIOGRAFÍA
1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO
1.1. Pensamiento y órdenes políticos antiguo y medieval
1.1.1. Introducción
Que sea habitual ubicar el nacimiento del Estado moderno entre finales de
la Edad Media y principios de la Edad Moderna, siglos XV-XVI, no determina
la inexistencia, con anterioridad, de formas de organización política distintas
del Estado, tal y como se deriva del pensamiento y órdenes políticos antiguo y
medieval. Formas políticas a las que se les ha venido a calificar de preestatales
y en las que se advierte una común concepción universalista de la política y su
no escisión respecto de la moral, si bien, en cada etapa se ha dado un paso más
en el proceso de objetivación o juridificación del poder político. Formaciones
preestatales, por otra parte, que alcanzan, por su mayor relevancia, a los anti-
guos imperios orientales, la polis griega, la civitas romana, el sistema de poliar-
quía medieval, y esa fase intermedia que tiene lugar en el tránsito del sistema
medieval al Estado monárquico absoluto durante el siglo XV, cual es la forma
de organización política estamental o dualista.
1.1.2. Pensamiento y orden político antiguo

Es cierto que queda ya muy distante la concepción que sobre la política se
mantuvo en el pensamiento antiguo, pero ello no le debe restar importancia, es-
pecialmente si tenemos presente que, salvando las distancias, a menudo se si-
túan en el mundo griego (Aristóteles, Teofraso) y romano (Catón, Polibio, Ci-
cerón), los antecedentes remotos de la Teoría de la Constitución, como así lo ha

considerado LUCAS VERDÚ.
Es por ello, que parece conveniente hacer referencia, aunque sea de forma
sucinta, a las aportaciones del pensamiento antiguo que mayor repercusión han
tenido en el objeto de nuestra disciplina, el Derecho Constitucional, lo que, sin
duda, favorecerá a una mejor comprensión de las características propias de la
organización política imperante en las clásicas Grecia y Roma.
A) El pensamiento y orden político griego

En el pensamiento griego, plasmado en las obras de PLATÓN y ARISTÓ-
TELES, subyacen dos ideas fundamentales:
De un lado, asumen la aceptación plena del presupuesto sociopolítico grie-

go, esto es, la estrecha vinculación entre el hombre y la polis, vinculación que
llegó hasta tal punto que vino a significar la concepción, en palabras de TO-
RRES DEL MORAL, de que “el arte era un arte cívico; los espectáculos, las ce-
lebraciones cívicas; la religión, la religión de la ciudad (o familiar)”, en suma,
“la polis es una vida en común, una comunidad total de vida, autárquica y sa-
grada. Como dice Zubiri, la existencia de la polis es para un griego, un hecho
«natural». La polis existe, como existen las piedras o los astros”.
Por ello, hombre es igual a ciudadano, pues, sólo es plenamente hombre
“cuando y porque es ciudadano, polités de una polis”. La polis griega se confi-
gura, pues, en una forma de organización política que alberga una “comunidad
de hombres libres”.
Esta idea se observa claramente en la obra de ARISTÓTELES. Así es, del
estudio de su obra Política, TORRES DEL MORAL considera que, para ARIS-
TÓTELES el gobierno perfecto “es el que procura a los ciudadanos, en el curso
ordinario de las cosas, el goce de la más perfecta felicidad compatible con su
condición. Esa felicidad está compuesta por los mismos elementos para la polis
y para el individuo, y se alcanza únicamente con el ejercicio de la virtud. Porque
en el gobierno perfecto la virtud privada se identifica con la virtud pública y la
virtud del ciudadano que gobierna es igual que la virtud del hombre perfecto”.
De otro, parten de una concepción universalista de la Política. En este sen-
tido PLATÓN pone de manifiesto, en su obra La República, que la Política, le-
jos de conformar un saber independiente, viene a formar parte de la Filosofía,
siendo ésta última el único instrumento que hace posible llegar a lo político.
Desde esta perspectiva, el filósofo griego advierte, en sus obras El Político y
Las leyes, que la legislación de la polis dependerá de la organización concreta que
se adopte, de tal forma, que el objeto de la Filosofía Política lo constituyen los
modelos de organización política que se defiendan y no tanto las leyes concretas.
Por tanto, la concepción platónica sobre la Política se circunscribe en su
consideración de tarea moral, en otras palabras, moralizadora de la sociedad. Y

en tal sentido, se ha afirmado por TORRES DEL MORAL, que en la polis ideal
trazada por PLATÓN, no existe conflicto entre moral y política, pues “la políti-
ca es, por esencia, moral”.
Por su parte, y frente a la obra de PLATÓN en la que todavía se “considera
a la Moral como ciencia fundamental, de la que forma parte la Política”, como
así lo expresó GETTEL; en ARISTÓTELES se vislumbran los cimientos de lo
que será la posterior disociación entre la “moral” y la “política”, si bien es cier-
to, que dicha disociación todavía tardará, por lo que es posible afirmar que, en
sus inicios, la polis, como el resto de las formaciones políticas preestatales del
mundo antiguo, presenta una profunda confusión entre lo político y lo religioso.
Lección 1ª. El Estado: Proceso de formación, concepto y elementos 31
Aún con todo, para ARISTÓTELES, en su búsqueda del gobierno perfecto,

el “nomos” –la ley– tendrá un significado doble. Por una parte, en su obra Polí-
tica, ARISTÓTELES le otorga el significado de “ley de la comunidad”, en tan-
to que orden natural; por otro, en su obra Etica a Nicómano, el “nomos” alude
al origen subjetivo de la ley, vinculándola a la voluntad del legislador.
Sin embargo, para que esa “ley de la comunidad” se pueda considerar
“buena”, es decir, para que se valore positivamente, debe ser eficaz, cumplida y
obedecida por la comunidad, ya que, en palabras del propio ARISTÓTELES
“una buena legislación no consiste en que las leyes estén bien establecidas y no
se las obedezca. Por tanto, se ha de considerar que la buena legislación tiene
dos aspectos: uno, la obediencia a las leyes establecidas, y otro, que las leyes a
que se obedece sean buenas”.
Desde estas premisas, y aunque en el pensamiento aristotélico la moral y la
política sigan discurriendo por el mismo camino, se ha visto en ARISTÓTE-
LES el primer intento teórico sobre el gobierno mediante el Derecho, dado que
el Derecho se concibe como necesario para lograr esa vida política virtuosa que
se pretende, o al menos, como advierte TORRES DEL MORAL, para prevenir
la corrupción o el vicio de los gobernantes a los que se deberá de poder pedir
cuentas.
Se puede considerar, entonces, que de la Política aristotélica se derivan di-
versas aportaciones que inciden esencialmente en el objeto del Derecho Consti-
tucional:
* En primer lugar, como ya se ha dejado apuntado, en su obra se advier-
ten las bases de lo que evolucionará hacia la posterior disociación entre
“moral” y “política”. Y es que, hay que tener presente que en ese mo-
mento las polis no eran propiamente Estados, sino comunidades políti-
cas estructuradas sobre la base de la esclavitud, de ahí que la reducida
extensión, en su origen, de estas comunidades políticas, y el hecho de
que sólo un tercio de la población tuviera la condición de ciudadano,
facilitó su integración y participación en la vida de la comunidad. Co-

munidades, además, en las que no se distinguían las creencias religio-
sas de las ideas políticas, pues la religión y la política aparecían como
un todo, de tal suerte que, no existía un reconocimiento de las liberta-
des y de los derechos fundamentales de la persona, lo cual tendrá lugar
en la Edad Moderna.
* En segundo lugar, como señala ELÍAS DÍAZ, ARISTÓTELES se pre-
ocupará siempre “por poner en conexión los diferentes tipos de dere-
cho con los diferentes grupos o formas de sociabilidad que están en su
base”. De ahí, que se afirme que la obra aristotélica contiene verdade-
ros estudios de Sociología Política y de otras ciencias auxiliares tan
imprescindibles para el adecuado estudio y comprensión del Derecho

Constitucional.
* Y por último, no debe quedar en el olvido, su consideración como pre-
cursor del Derecho Constitucional comparado, tan importante para el
estudio de nuestra disciplina, pues, en el intento de encontrar la mejor
forma de gobierno, subraya LUCAS VERDÚ “Aristóteles comienza
por estudiar todos los tipos de gobierno existentes en la realidad en sus
relaciones con la estructura efectiva de los diferentes tipos de socie-
dad”. Para acometer dicha tarea, ARISTÓTELES, con la colaboración
de su discípulo TEOFRASO, llegó a compilar más de cien de las prin-
cipales Constituciones de las polis de su tiempo, aunque sólo haya lle-
gado hasta nosotros el fragmento que se refiere a la Constitución de
Atenas.
B) El pensamiento y orden político romano
Esa misma naturaleza unitaria preside el saber político en su concepción
por el pensamiento romano. De tal suerte que, el Derecho y la Política discurri-
rán paralelamente en Roma, aunque no de forma separada, como tampoco exis-
tirá separación entre la religión y la política, al encontrarse presidido el Dere-
cho y, por tanto, la Política, por un fuerte matiz religioso. Se puede decir,
entonces, que la civitas romana presentó, en sus orígenes, unas características
similares a la polis griega: extensión reducida, unidad religiosa que preside la
política, y participación ciudadana.
Así es, la conexión entre el Derecho, la Política y la Moral, se encuentra
presente en las ideas de CICERÓN, tal y como se desprende del análisis que
TORRES DEL MORAL realiza de sus obras De Republica, De Legibus y Phili-
ppica.
CICERÓN concibe, por ello, como ley verdadera, como derecho, a la ley
natural, y propone como límites al legislador, o al gobernante, de acuerdo con el
autor citado: “1º) El derecho 2º) La moral; en efecto, la ley natural tiene una di-
mensión netamente moral: manda lo honesto y prohíbe lo deshonesto; por lo
que decir ley natural vale tanto como decir normas supremas de la moral. 3º) La
utilidad común. En definitiva, “Cicerón piensa más bien en límites morales que
jurídicos respecto del poder político”, ya que lo jurídico se encuentra presidido
por lo que es moral.
Por otra parte, no debemos dejar pasar por alto las aportaciones o hechos
más sobresalientes que acontecieron en el mundo romano y que, entendemos,
han repercutido notablemente en la conformación del propio objeto de nuestra
disciplina, así como en su misma comprensión; además de servir para conocer
con mayor precisión esta forma de organización política preestatal.
b.1) Derecho Público/Derecho Privado

Sin duda alguna, la aportación de mayor relevancia del pensamiento roma-
no en el ámbito jurídico, ha sido la distinción que tuvo lugar dentro del ius civi-
le entre Derecho Público y Derecho Privado. Una distinción cuya estructura-
ción comenzó a fraguarse durante la etapa republicana (s. V hasta I a. C), pues
fue una etapa donde tuvieron lugar el origen de los conceptos fundamentales
del Derecho Privado (dominium, hereditas, legatum, servitus y usufructus),
aunque su cristalización no se produzca hasta la época imperial, en tanto en el
ámbito del Derecho se viene a reflejar la real separación que en el Imperium se
produce entre sociedad y Estado.
Así es, la transformación de la República por una nueva forma política, el
Imperium, se realizó a través de la crisis del Estado-ciudad romano, crisis en la
que también tuvieron mucho que ver los cambios de carácter jurídico produci-
dos en la época, y, quizás pudieran resumirse en el hecho de la superación de la
idea del ius civile –término inicialmente expresivo del núcleo de derechos pri-
vados del civis romanus– como ordenamiento vinculado a la civitas.
En definitiva, frente a la estrecha vinculación entre el Derecho –ius civile–
y la ciudadanía –civitas– que presidió la etapa republicana, el Imperium se ca-
racteriza por la separación entre la ciudadanía y el Estado que, en el mundo del
Derecho, se tradujo en esa distinción manifestada entre lo público y lo privado,
que aunque calificada como “nítida” viene a marcar un hito en el proceso de ob-
jetivación del poder político.
Es, por ello, obligado resaltar la importancia de la elaboración del concepto de
res publica romana de la mano de MARCO TULIO CICERÓN, jurista y político
de la época, pues la definición de la cosa pública y su separación de la vida privada,
ha dado lugar a que se considere que, si bien no es posible hablar de la existencia en
Roma de un Estado, en el sentido político actual, ello no empece para reconocer,
como así expresa LUCAS VERDÚ, que se asiste a la “formalización mediante ca-
tegorías jurídicas fundamentales del concepto de Constitución”, concibiéndose la
constitución republicana como la “constitución política” en la que se puede ver uno

de los antecedentes, aunque sea lejano, de la Teoría de la Constitución.
b.2) La expansión del cristianismo y la repercusión de su extensión

En Roma, como ocurriera en la Grecia clásica, la religión y la política discu-
rrieron unidas, de tal forma que el saber político no era concebido como un saber
separado de la moral o de la religión, sino al contrario, existió una gran conexión
entre lo político y lo religioso hasta el punto de su más absoluta confusión.
Tanto es así que, a pesar de la aparición del cristianismo, ello no supuso, en
ninguna de sus etapas, la escisión, en el pensamiento romano, entre la política y
las creencias, esto es, entre el poder temporal y el poder divino.
En efecto, el cristianismo en su origen vino a significar, en palabras de TE-

NORIO SÁNCHEZ, la necesidad de “escindir la conciencia del súbdito entre dos
lealtades: la lealtad del Emperador y la lealtad a la Iglesia o a su conciencia”.
Esta circunstancia desembocó en la ilegalidad y la persecución del cristia-
nismo en su primera etapa, esto es, la etapa que se cifra hasta el año 313 (cristia-
nismo clandestino). Y es que, los cristianos se negaron a reconocer el culto al
Emperador, fundamento del Imperio romano, reivindicando, fundamentalmen-
te, la proclamación del derecho de conciencia así como poder obedecer a un
Dios distinto y superior al Emperador.
La autorización del cristianismo y su imposición en el Imperio a partir de
Constantino con la promulgación del Edicto de Milán en el año 313, época en la
que comienza la segunda etapa del cristianismo, tampoco vino a significar la
separación en Roma entre lo político y lo religioso, dado que el Emperador se
constituye ahora, en el sentir de FUENTESECA, “como autoridad de los cre-
yentes”.
Así es, Constantino, a través de una serie de disposiciones reconoció la
Iglesia e impuso en el Imperio romano el cristianismo. En el año 311 promulgó
un Edicto de tolerancia; la promulgación del Edicto de Milán del año 313 supu-
so la autorización del cristianismo; en el año 323 se convirtió al cristianismo; y
con el Edicto del año 324 pretendió combatir el paganismo y restablecer la con-
cordia con la Iglesia.
En tal sentido, GUIGNEBERT ha comentado que “fue Constantino quien
imaginó, con extremada agudeza, invertir la política de su antecesor y propug-
nar una unificación espiritual basada en la nueva religión, que apelaba a los sen-
timientos y, sobre todo, contaba con una vasta y vigorosa organización eclesiás-
tica capaz de convertirse en eficaz apoyo del poder imperial”.
Desde esta perspectiva, se puede afirmar que el triunfo del cristianismo y
su influencia en el orden político, no desembocó en la negación del sistema im-
perial romano. Lejos de traducirse en el reconocimiento de la libertad de creen-
cias, tan fervientemente reivindicada, vino a suponer el respeto de las institu-

ciones del Imperio, manteniendo, como advierte FUENTESECA “una actitud
leal frente al poder constituido”.
Los Emperadores supieron hacer de la religión cristiana su más preciado alia-
do, convirtiendo el culto al Emperador en aquél que se profesaba a la divinidad
viviente, persiguiéndose, por ello, al pagano y al disidente, en otras palabras,
como señala BASTERRA “los antiguos perseguidos se convirtieron en persegui-
dores, siendo ahora intransigentes no solamente con los paganos, sino también y
sobre todo, con los peligrosos disidentes que para ellos eran más peligrosos”.
En definitiva, se llega hasta tal punto que, la religión cristiana se configura
en la exigencia necesaria para poder adquirir la ciudadanía romana. Es por ello
que el Emperador Teodosio declaró en el Edicto de 381 la exigencia de los súb-

ditos de ser creyentes, y Honorio, en el año 407 declara la herejía como delito
contra la seguridad de la comunidad.
Podemos concluir, entonces, considerando que la aparición del cristianis-
mo y su consolidación en Roma no supuso esa escisión de lealtades a la que an-
teriormente nos hemos referido –lealtad al Emperador y lealtad a la Iglesia– a
pesar de que fuera reclamada durante la etapa del cristianismo clandestino, pero
es lo cierto que, coincidimos con aquéllos que sitúan en la expansión posterior
del cristianismo el germen de la noción de persona y del derecho público subje-
tivo, ya que, como advierte FERNÁNDEZ-GALIANO, “el cristianismo otorga
al individuo la condición de persona, proyectando hacia su intimidad –in inte-
riori homini habitat veritas, dirá San Agustín– la dotación de valores humanos,
pues es en esa intimidad, hecha ya sustantiva con la persona, donde se manifies-
ta la semejanza del hombre con Dios”, y en tal sentido, es posible aseverar que
el cristianismo innovó el concepto del hombre con las repercusiones que ello
conlleva en los ámbitos político y jurídico, dada la necesidad de adaptación a la
ideología naciente de las instituciones existentes. En cualquier caso, nos encon-
tramos ante conceptos que han sido objeto de desarrollo y concreción a lo largo
del proceso de evolución del Estado constitucional.
C) Finalización del pensamiento antiguo: San Agustín
La concepción unitaria de lo político y lo religioso también preside las pri-
meras reflexiones cristianas presentes en el pensamiento de SAN PABLO y
SAN AGUSTÍN, que se han venido a inscribir en lo que algún autor denomina
“iusnaturalismo cristiano de la Edad antigua”.
SAN PABLO alude, por vez primera, en el pensamiento cristiano a la ley
natural, una alusión que, de acuerdo con TORRES DEL MORAL, confirma su
creencia en “un derecho natural cognoscible por el hombre, que debe ser pauta
de la ley positiva”, pero que, en cualquier caso, se trata de una “ley moral natu-
ral”, pues, su pretensión no fue, sin embargo, la convivencia social.

Las ideas transcritas se sistematizan y encuentran su culminación en el
pensamiento de SAN AGUSTÍN (354-430), quien conexiona íntimamente la
ley natural, de un lado, con la ley eterna, y de otro, con la ley positiva, ya que,
como manifiesta TORRES DEL MORAL del estudio de su obra Contra Fas-
tum (22, 27), para SAN AGUSTÍN “la ley eterna y la ley natural son fundamen-
to de la ley humana, por cuanto lo son de todo el orden del ser”.
En este sentido SAN AGUSTÍN define la ley eterna como la “razón divina
o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se per-
turbe”, que directamente vincula con la ley natural, entendiendo por tal “la
transcripción hecha en la mente humana de la misma ley eterna y, por tanto, de
la suprema e inmutable razón divina”. Teoría de la ley que SAN AGUSTÍN ul-
tima con la definición de la “ley positiva” que también enlaza con Dios, ya que,
si Dios “es el autor de la ley eterna y, a su vez, la ley natural es manifestación de
aquélla en el hombre, las normas positivas han de estar fundamentadas en la ley
natural. Hasta el punto, que una ley sólo lo será auténticamente si se deriva de la
ley natural, pues no hay ley que no sea justa”.
Es por ello que en el pensamiento de SAN AGUSTÍN, sólo es justa, y, en
consecuencia, sólo es ley obligatoria, aquélla que se encuentra conexionada con
la ley natural, siendo, precisamente, la justicia, tal y como manifiesta en su obra
De Civitate Dei, la que califica a una comunidad de comunidad política, devi-
niendo la justicia en “un orden objetivo y una virtud moral”, esto es, una vez
más se hace plausible la concepción universalista que de la moral, la política y
la teología se sigue manteniendo.
En conclusión, para SAN AGUSTÍN, de acuerdo con PRELOT, “sin Dios
no hay Justicia; sin Justicia no hay Derecho; sin Derecho no hay Pueblo; sin
Pueblo no hay Estado”, en otras palabras, el pensamiento agustiniano defiende
sin reservas, la absoluta subordinación del poder político o poder temporal al
espiritual.
1.1.3. Pensamiento y orden político medieval
A) Planteamiento general
Suele ser habitual por parte de los historiadores ubicar el inicio de la Edad
Media en el año 395, por ser el momento en que tuvo lugar la división del Impe-
rio Romano en dos: el de Occidente y el de Oriente, y cuyo término se sitúa en
el 1.453, fecha en que se produce la destrucción de éste último.
La circunstancia descrita ha dado lugar a que mediante la denominación de
“sacerdotismo medieval” se quiera hacer referencia, en algunas ocasiones, a
una etapa en la que destacan SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS, cuyas obras
no manifiestan aún una efectiva separación entre el Derecho y la Moral.
Sin embargo, es lo cierto que, la historia del pensamiento considera más
adecuado situar en el año de la muerte de SAN AGUSTÍN (430), el inicio del
pensamiento medieval y, al tiempo, el término del pensamiento antiguo que
culminaría, precisamente, en él, al ser uno de los Padres occidentales en el que
tienen acomodo las primeras reflexiones cristianas.
La nueva etapa que comienza, el Medievo, se vuelve a caracterizar, de un
lado, por no haberse producido todavía una efectiva separación entre el Dere-
cho y la Moral, aunque, hay que decir, que se vislumbra una cierta distinción
entre ambos órdenes, de ahí que se cifre la importancia política del Bajo Medie-
vo, como advierte ÁLVAREZ CONDE, en haber sabido liberar el poder tempo-
ral de las ataduras religiosas; de otro, en la aún inexistente forma estatal como
forma de organización política, si bien es cierto que, cobran especial relevancia
las asambleas representativas medievales, también denominadas Estados Gene-
rales. Hay que tener presente que, nos encontramos en un momento en el que el
Rey precisa de ayudas económicas destinadas a financiar las actividades del
Reino, lo que inevitablemente exigirá contar con el consentimiento, no sólo de
la nobleza, sino muy especialmente, de la incipiente burguesía, cuyo poder eco-
nómico le va a valer para convertirse en un grupo de relevancia política.
Así es, a los efectos descritos, destaca la obra de SANTO TOMÁS DE
AQUINO (1225-1274), que en la línea de SAN AGUSTÍN, al partir en su obra
Summa Theologica de la misma estructura tripartita de la doctrina de la ley por
él diseñada (ley eterna, ley natural, ley positiva), pone al servicio de la Teología
la Política, aunque conceda a ésta última un lugar principal respecto del resto de
los conocimientos.
Es por ello que para SANTO TOMÁS “los ciudadanos deben ser conduci-
dos por el Estado a una vida feliz y virtuosa, siendo el fin supremo y último de
éste la consecución del fin eterno del hombre, su felicidad en Dios” (TRUYOL
Y SERRA).
Aún con todo, como ya hemos apuntado, se observa en la obra de SANTO
TOMÁS una cierta distinción entre lo jurídico y lo moral, otorgando al Derecho
un ámbito propio, cual es, el mundo de las relaciones sociales, razón por la que
en su obra Summa Theologica, reitera la afirmación de que la ley humana se li-
mita en su contenido a aquello que sea verdaderamente esencial para la subsis-
tencia de la sociedad y del bien común.
En palabras de SANTO TOMÁS:
“La ley humana se dirige a la comunidad civil, que es la de los hombres
entre sí” “La justicia afecta al hombre en su relación con otro” “La ley
humana no ordena todos los actos de todas las virtudes, sino únicamente
aquellos que afectan al bien común”.
SANTO TOMÁS concibe, entonces, el “bien común” (la vida buena y vir-
tuosa de los ciudadanos) como el fin último de la comunidad política, de la au-
toridad y de la ley, como así lo ha expresado TORRES DEL MORAL tras el
análisis de su obra Summa Theologica.
Pero ese criterio distintivo entre el Derecho respecto de la Moral que se ad-
vierte en SANTO TOMÁS, es más teórico que real, pues, en ningún caso lleva
aparejada su separación, más bien al contrario, los principios éticos vinculan lo
jurídico, hasta el punto de que el Derecho se produce dentro del ámbito precep-
tivo que determinan dichos principios éticos.
Y es que, no hay más que tener en consideración que, a pesar de los límites
que SANTO TOMÁS impone al poder político, el Rey únicamente se encuentra
sometido al juicio divino, por lo que se ha interpretado que la ley, en cuanto lí-
mite del poder real, tan sólo se le va a poder conceder una virtualidad meramen-
te moral, pero en ningún caso jurídica.
De cualquier modo, y si bien es cierto que la construcción antedicha no va
más allá del ámbito puramente teórico, ello no impidió servir de directriz a la
escolástica española, especialmente a SUÁREZ, en el que sí se puede vislum-
brar caracteres definidos entre Derecho y Moral.
Otro tanto se puede decir de los pensadores medievales MARSILIO DE
PADUA y el escolástico franciscano GUILLERMO DE OCKHAM (1295-
1350), con quienes se inicia el tránsito hacia la modernidad. En ambos se afir-
ma la desvinculación del Derecho respecto de la Moral, concepción, por otra
parte, coherente con la intervención activa de los pensadores citados en el con-
flicto Iglesia/Estado o Papa/Emperador, acontecido en la época, y en el que to-
maron partido por la defensa del poder imperial. A estos efectos, consideran
que el Papa debe limitar su actuación al ámbito de la fe y de la moral. Por su
parte, el Estado es creación de Dios, por lo que el gobierno del Rey, que es
quien representa al Estado, también deriva de Dios, pero no sólo de Dios, sino
también del pueblo, esto es, de quien no deriva en modo alguno será del Papa.
El enfoque esbozado por MARSILIO DE PADUA, en su consideración de
la política como categoría independiente, así como de la supremacía del poder
legislativo, y por ende, de la ley, que es elaborada por los individuos que com-
ponen el Estado por voluntad propia, en tanto que la ley se hace no se concede;
y la reafirmación de estas ideas, esto es, de la desvinculación del poder tempo-
ral respecto del espiritual, por GUILLERMO DE OCKHAM, supusieron, sin
ninguna duda, un notable progreso en la propia concepción del poder, de la ley
y del Derecho, hasta el punto de considerarse que las teorías mantenidas por
ambos autores van a ser el germen cuyo desarrollo dará lugar a la concepción
del Estado de Derecho (TORRES DEL MORAL).

Las manifestaciones expuestas nos permiten considerar que las construc-
ciones teóricas efectuadas durante el Medievo, supusieron un notable avance
sobre la concepción del poder político y su limitación, que, de suyo, sirvieron
de base para las construcciones teóricas de los Estados liberales, aunque no im-
plicaran la efectiva separación pretendida, durante la etapa medieval, entre el
Derecho y la Moral.
Las palabras de ÁLVAREZ CONDE expresan claramente la realidad del
momento, “el orden político medieval se caracteriza por ser un sistema poliár-
quico, esto es, un sistema donde conviven una multiplicidad de centros de po-
der (Papado, Emperador, Rey, Estamentos…), sin que, además se olvide la idea
de una comunidad política universal, una Comunitas o Universitas Pentium. Es

por ello, que la inexistencia durante esta época de un verdadero Derecho Públi-
co, se traduce en un proceso de privatización, que cristalizará en las relaciones
de vasallaje, fundamentado en la idea del pactum”. Sistema de poliarquía me-
dieval que, en su tránsito hacia el Estado monárquico absoluto, presenta una se-
rie de fases intermedias entre las que destaca la organización política estamen-
tal o dualista, en tanto eslabón previo a la Monarquía absoluta. En definitiva, la
Edad Media viene presidida por la existencia de una pluralidad de centros de
dominación y por la ausencia de un poder y un orden jurídico unitario, que ava-
lan la imposibilidad de la deseada separación entre el poder político y el espiri-
tual. Y es que, el sistema feudal y la organización política estamental han presi-
dido el orden político medieval.
B) El Feudalismo
Como advierte NAEF, la organización política de la baja Edad Media se
distingue por dos rasgos esenciales: contenido estatal limitado y poder estatal
muy repartido.
Contenido estatal limitado, en tanto, la finalidad primordial de la organiza-
ción política medieval, no es otra que la del ejercicio de la fuerza hacia el exte-
rior, y la protección de la paz y la administración del Derecho en el interior, sin
que, sin embargo, se atribuya competencias de naturaleza económica, al no pro-
ponerse como objetivo general el bienestar de sus súbditos.
Poder político repartido, al no encontrarnos ante un poder centralizado y
fuerte que llega de modo directo y uniforme a todos los súbditos. Y es que, la
organización política medieval se encuentra fundada en el vasallaje, transfor-
mándose en el sistema feudal de la Edad Media. Esto es, un sistema de privile-
gios políticos, de esferas y derechos singulares, en el cual, comenta NAEF, el
poder aparece desgarrado, desintegrado, disuelto y repartido en numerosas ca-
sillas. Es por ello, que sus instituciones políticas no se extienden al todo, a todas
las regiones, sino a una región; a todo el cuerpo nacional, sino a un grupo so-
cial; a todos los hombres súbditos de la organización estatal, sino a un hombre.
En definitiva, el sistema feudal (s. IX-XIII) propio de la Edad Media se ca-
racteriza por su estructura plural de poderes (poliarquía) –Imperio y Papado, re-
yes, príncipes y señores feudales– que se viene a traducir en la inexistencia de
una organización política unitaria, es por ello, que no cuenta con una verdadera
Administración funcionariada, ni con un ordenamiento jurídico unitario, sino
con una serie de feudatarios que pertenecían a la nobleza y al clero, y un Dere-
cho integrado por un conjunto de ordenamientos particulares procedentes de
instituciones-monasterios, municipios, gremios, o señoríos dotados de faculta-
des soberanas, que además, contaban con jurisdicciones propias, independien-

tes y autónomas.
Así es, en el sistema feudal propio de la Edad Media, sólo la administración
de la Iglesia cuenta con una organización centralizada, es decir, unitaria, lo que
influirá decisivamente, como consecuencia de las luchas entre el poder civil y
religioso de los siglos XV y XVI, y por tanto, muy a su pesar, en el nacimiento
del Estado moderno de la mano de las monarquías absolutas.
C) La organización política estamental

La organización política estamental o dualista es la denominación que se otor-
ga a esa fase intermedia presente durante el siglo XV, esto es, durante el tránsito del
sistema medieval al Estado monárquico absoluto. Una fase en la que, frente a una
economía basada en el autoabastecimiento y sistema de trueque, propia del sistema
feudal, determina el crecimiento de la economía dineraria, y con ello, la progresiva
relevancia política de una nueva clase social “la burguesía”, al ser, precisamente, la
burguesía adinerada, la que proporciona al Rey, a cambio de su apoyo, aquellas
contribuciones económicas que precisa para el ejercicio de las actividades del reino.
Es por ello, que sin desaparecer el sistema feudal, se produce un inevitable debilita-
miento, tanto político como económico, de los poderes feudales.
Significativas son, en este sentido, las palabras de NAEF, cuando subraya
que “allí donde no se puede o no se quiere eliminar a los herederos legítimos de
la potencia feudal, se les deja con su dignidad, con sus títulos y, a menudo, con
sus ingresos, pero se les priva de toda competencia política”, es decir, se inicia
un proceso en el que se pretende, de acuerdo con el mismo autor, la expropia-
ción política de instancias feudales de carácter regional, corporativo o personal,
una situación que perdurará, incluso, hasta la misma Revolución francesa.
Desde esta perspectiva y, como consecuencia del debilitamiento de los po-
deres feudales y, al tiempo, la progresiva relevancia política de la burguesía, la
organización política estamental, se caracteriza, esencialmente, por la concen-

tración del poder en dos instancias distintas: el Rey y los Estados Generales o
Asambleas en las que se encuentran representados los tres estamentos (clero,
nobleza y burguesía o estado llano).
De ahí, que la organización política estamental se califique de dualista, al
ser dos los centros de poder. Así es, como advierte NAEF, dualista es la práctica
en la administración, en la legislación y en la esfera financiera, de tal modo que,
sólo por la acción conjunta del Rey y de los estamentos es posible la actividad
de la comunidad política.
No es extraño, entonces, que este mismo autor haya considerado que el Es-
tado moderno cobra primera realidad bajo la forma de la organización política
estamental, en otras palabras, bajo la forma de la monarquía limitada estamen-

talmente, en tanto los estamentos contribuyen a la evolución estatal, pues, son
los estamentos los que junto al Rey, gobiernan el país, y a la vez consiguen la
subordinación de la Iglesia al poder civil, al ser los estamentos, los que van a
fundar, antes de la Reforma, las Iglesias nacionales.
Por otra parte, es en la organización política estamental en la que se en-
cuentran las raíces de la denominada “doctrina de la resistencia”, a pesar de que
su constitución propiamente dicha, no tenga lugar hasta el s. XVI, doctrina en
virtud de la cual, a través de un “pacto” o “contrato” de soberanía entre los esta-
mentos y el Príncipe, ambas partes se vinculan al cumplimiento de una serie de
obligaciones. Esto es, de acuerdo con NAEF, el pueblo, a través de sus repre-
sentantes en los estamentos, se obliga a la obediencia y a determinadas presta-
ciones; el Príncipe, a su vez, se obliga a respetar los límites impuestos por el
Derecho, así como a reconocer la intervención en el gobierno del país de deter-
minados cuerpos llamados a ello por derecho propio “los estamentos”. Desde
esta perspectiva, el incumplimiento por el Príncipe de las obligaciones que se
derivan del contrato, da lugar al origen del derecho de no obediencia, al derecho
de resistencia del pueblo.
En suma, con la organización política estamental o dualista, nos encontra-
mos en un punto intermedio entre el sistema plural, propio del sistema feudal, y
el sistema monista, propio del Estado moderno en su primera etapa con las mo-
narquías absolutas.
1.2. La aparición del Estado moderno y las monarquías absolutas
1.2.1. Planteamiento general
Diversos fueron los factores que, de acuerdo con los estudiosos del Estado
moderno (NAEF; GROSSMAN; PASSERIN DÈNTREVES, GARCÍA PELA-
YO …), propiciaron su aparición, pues, nos encontramos en una época –siglos XV

y XVI– en la que se produce una profunda transformación en todos los ámbitos –
económico, social, cultural, científico, político– que derivará, inevitablemente, en
esa nueva forma de organización política denominada “Estado”. Así es:
a) En el ámbito económico, del modo de producción feudal se pasa al ca-
pitalismo, lo que favorecerá el fortalecimiento del poder regio. Se pro-
duce el tránsito de una economía cerrada a una economía dineraria ba-
sada en el comercio. Y es que, como advierte GARCÍA PELAYO,
unido al nacimiento del Estado moderno va el de una economía desti-
nada a sustentarlo financieramente, esto es, una economía capaz de ha-
cer frente a los gastos necesarios para mantener funcionarios a sueldo,
sostener un ejército mercenario y desplegar una política interior y exte-

rior mucho más activa y costosa que la de los tiempos precedentes.
b) En el ámbito social, cobra especial significación la aparición de una
nueva clase social que progresivamente adquiere mayor relevancia en
los ámbitos económico y cultural, la burguesía, que mediante su cons-
tante alianza con el Rey, favoreció la paulatina abolición de los pode-
res intermedios imperantes en la etapa anterior.
c) En el ámbito cultural, se advierte la aparición de una nueva mentalidad:
el individualismo, apareciendo el hombre como el centro del Universo.
d) En el ámbito de la ciencia, son diversos los descubrimientos de la épo-
ca, tales como la imprenta y la brújula que contribuirán a difundir la
cultura y a facilitar, aún más, las comunicaciones; o la pólvora, que sin
duda su uso contribuyó a la tecnificación de la lucha armada.
e) En el ámbito de lo político, son muchos y muy diversos los factores
que contribuyeron a esa transformación del mundo. En este sentido, en
la esfera de las ideas políticas el Humanismo, cuya base no se encuen-
tra ya en la Teología sino en una Filosofía natural, favorece ese nuevo
sentimiento hacia la igualdad sustancial de todos los súbditos, así
como la libertad de pensamiento. Por otra parte, en la esfera de la reali-
dad política, el Renacimiento supuso el nacimiento de las Monarquías
nacionales, al tiempo que se produce la concentración y secularización
del poder.
Si la doctrina constitucionalista es unánime en considerar estos factores
como determinantes en el surgimiento del Estado moderno, el propio HELLER
alude a una serie de elementos internos que, inevitablemente, también favore-
cieron a su aparición. En este sentido son determinantes sus palabras cuando
manifiesta que “la nueva palabra Éstado´ designa certeramente una cosa total-
mente nueva porque a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las
poliarquías, que hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y
cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder

continuas y reciamente organizadas, con su solo ejército…, una única y compe-
tente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario imponiendo además
a los súbditos el deber de obediencia con carácter general”.
Esto es, según las palabras de HELLER, los elementos internos que propi-
ciaron el surgimiento del Estado se pueden sistematizar en los siguientes:
a) El nacimiento de ejércitos permanentes, al ser asumida por el Estado la
garantía de la paz. Ejércitos mercenarios cuyo sostenimiento corres-
ponde, en consecuencia, al propio Estado.
b) La asunción, por parte del Estado, de la garantía de la paz, así como el
ejercicio de una más activa y costosa política interior y exterior, deter-
mina la necesidad de creación de una Administración, cuya función

primordial será sustentar financieramente el ejército permanente, así
como los gastos derivados de la creciente actividad estatal.
c) El nacimiento de una Administración burocrática, esto es, el Estado
asume el monopolio de los intereses generales, para cuya atención asu-
mirá la técnica organizativa de los officia, una técnica presente en el
Imperio romano y que fue adoptada por la Iglesia durante el sistema
feudal, de ahí que en ese momento, sólo la Iglesia presentara una orga-
nización centralizada, unitaria y jerarquizada. De este modo, se preten-
de la abolición de aquellos centros de poder que se ejercían a título
propio, para pasar a ser un cuerpo de funcionarios los que ejerzan, en
virtud de su cargo, las funciones que el Estado les asigna. Esto es, el
funcionario ejerce sus funciones de acuerdo con las competencias que
se le atribuyan en virtud de su cargo, pero nunca como propio derecho.
De este modo, el poder se ejerce de forma unitaria, centralizada y jerar-
quizada, porque todo el poder se deriva de un centro originario, el Es-
tado, surgiendo, por ello, el concepto de funcionario, en el sentido de
persona que realiza una función al servicio del Rey.
d) La unificación del orden jurídico será el último elemento que contri-
buirá al surgimiento del Estado, pues, en sí mismo, implica el triunfo
del principio territorial, tan fuertemente vinculado a la formación de
esta nueva forma de organización política denominada “Estado”. Uni-
ficación, por otra parte, a la que favorece, sin duda, la recepción del
Derecho Romano, ya iniciada en el siglo XII, y su posterior divulga-
ción. Así es, el Derecho Romano, completado con el Derecho regio,
ofrece la certeza normativa que exige la economía dineraria y mercan-
tilista propia de la época, reforzándose, con ello, las funciones del Es-
tado, pues es el Estado el que asume la función normativa, y al tiempo,
el que deberá de velar por su cumplimiento.
En este sentido, resultan clarificantes las palabras de NAEF, cuando mani-

fiesta que durante los siglos XV-XVI “El poder del Estado comienza a recoger
de nuevo las partículas de soberanía enajenadas, a recuperar los fragmentos te-
rritoriales perdidos, a dar contenido a la soberanía estatal, a redondear el territo-
rio, y a eliminar las potencias intermedias, haciendo directo el poder de mando.
Y a medida que esto tiene lugar, el contenido estatal comienza él mismo a enri-
quecerse, y el Estado se eleva vigorosamente a mayores aspiraciones y más alta
conciencia de sí”, y es que “Al Estado no le es ya indiferente que sus ciudada-
nos sean pobres o ricos, instruidos o analfabetos, sino que fuerza al trabajo, al
bienestar y a la instrucción, que crea las formas en las que ha de desenvolverse
la vida económica; hasta para relacionarse con su Dios, el individuo está obli-
gado a apelar al Estado. El Estado manda y prohíbe por doquiera, y apenas si

queda algún sector a salvo de la tutela y la atención del Estado. En el siglo
XVIII, el Estado se ha convertido en absoluto”.
Aun con todo, hay que advertir que, el proceso de formación del Estado
que parte de la organización política estamental, lejos de ser uniforme, presenta
rasgos en su evolución que difieren de unos países europeos a otros, de ahí la
dificultad de elaborar una teoría política del absolutismo que alcance a todos
ellos.
Desde las premisas expuestas, será durante el siglo XIII en Sicilia, bajo el
reinado de Federico II, donde se puede encontrar la primera forma de organiza-
ción estatal, caracterizada por la centralización y secularización del poder. Esto
es, la monarquía de Federico II, presenta ya los rasgos propios que definen al
Estado como nueva forma de organización política. En efecto, se neutraliza a la
nobleza como poder político autónomo, se anulan las ciudades como corpora-
ciones jurídicas públicas, se sustraen sus privilegios al clero, se somete a toda la
población a un Derecho común y se afirma el monopolio del poder del empera-
dor-rey, careciendo, en consecuencia, los estamentos, y con ellos las asambleas
representativas, de cualquier poder político. Así mismo, Federico II ha sido
considerado precursor de la política económica mercantilista, y en su reinado
contó con una verdadera Administración burocrática (GARCÍA PELAYO).
Se observa, pues, como el proceso de formación del Estado se inicia antes
en Italia que en el resto de los países europeos. Por otra parte, diferencias tam-
bién se advierten en el proceso evolutivo en España, Francia e Inglaterra, proce-
so en el que influirán, de un modo distinto, dos hechos que, sin duda, serán de-
terminantes:
De un lado, la constitución de las Iglesias nacionales, lo que derivó en el
desarrollo de una concepción secularizada del poder durante los siglos XV y
XVI, ya que, si bien se trata de un proceso político que se inicia en el siglo XIV,
mediante la pretensión de independencia del Estado frente a Roma, no será has-
ta el siglo XVI la etapa en donde se consiga la nacionalización y estatalización

de la organización eclesiástica de cada país. Esto es, el Estado construirá la
Iglesia de acuerdo con su propio modelo. Es por ello que, en los países en los
que triunfa la Reforma, el Rey se convierte en la cabeza visible de la Iglesia. Es
así, por ejemplo, como se independiza Inglaterra de Roma bajo el reinado de
Enrique VIII, desde un punto de vista externo, o de la Reina Isabel, desde un
punto de vista interno. E incluso, en Estados católicos, como es el caso de Fran-
cia o España, la secularización del poder se hace patente, como así lo demuestra
el hecho de que Francia no reconociera el carácter normativo de los decretos del
Concilio de Trento, o que en España se decidiera su reconocimiento mucho más
tarde, con Felipe II, y con reservas.
De otro, la diferente evolución que los estamentos, y con ellos las Asam-
bleas estamentales, experimentan en Inglaterra y en el resto de los países euro-
peos. Así es, frente a Inglaterra, donde la Asamblea estamental (Parlamento)
sobrevive, como advierte GARCÍA PELAYO, a la oleada absolutista, al con-
vertirse la Cámara de los Comunes en una auténtica Cámara de representación
nacional, lo que le ha valido, al autor citado, para afirmar que, en realidad, en
Inglaterra no tuvo lugar la constitución del absolutismo monárquico, aunque
bien es cierto que la dinastía Tudor reinó de modo absoluto durante más de un
siglo (1485-1603). En Francia o en España, las Asambleas estamentales (Esta-
dos Generales y Corte, respectivamente) llegan a desaparecer, bien porque de-
jan de reunirse, como es el caso de Francia (1614), bien porque son desmantela-
das, como así hizo Carlos I en España, lo que se tradujo en el triunfo de la
monarquía absoluta que, en palabras de GARCÍA PELAYO, constituye “una
forma más elevada del Estado moderno”, al hacer posible y favorecer una ma-
yor actividad estatal. Monarquía absoluta donde los estamentos pierden toda
significación, lo que, inevitablemente ha influido en ese distinto proceso evolu-
tivo del Parlamento, y por ende, del Derecho Parlamentario, en Inglaterra y el
resto de los países europeos.
Ahora bien, la monarquía absoluta no supuso la desaparición en su totali-
dad de las formas feudales, que continuaron subsistiendo, como tampoco impli-
có la inexistencia de la burguesía, que siguió luchando por la defensa de sus in-
tereses a través de la persona del Monarca.
Por otra parte, por monarquía absoluta no hay que entender monarquía des-
pótica, totalitaria, o tiránica, ya que, “la monarquía absoluta queda limitada por
la ley divina y la ley natural, así como también por las leyes fundamentales del
reino y las mismas costumbres. En el fondo, se trataba de una herencia feudal.
El Rey era absoluto en su poder, en el sentido de que no se somete a control ni
comparte la soberanía con nadie. Puede declarar la guerra, administrar justicia,
legislar, acuñar moneda… En este sentido es «absoluto», pero no puede ir con-
tra la ley de Dios, la costumbre del pueblo o la ley natural, ya que al transgredir-
las se convierte en tirano o en gobernador despótico, y entonces el pueblo puede
llegar a la deposición del monarca” (ÁLVAREZ CONDE). Así lo entendió y lo
expuso BODINO en el Capítulo VIII del Libro I de su obra Los seis libros de la
República, al objeto de examinar el significado de las palabras “poder absolu-
to”, para él si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes,
no existirá en el mundo príncipe soberano, ya que, todos los príncipes de la tie-
rra se encuentran sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a determinadas
leyes humanas comunes a todos los pueblos; por ello, quienes, con carácter ge-
neral, afirman que los príncipes no están sometidos a las leyes, ni incluso a sus
propias convenciones, injurian a Dios si no exceptúan las leyes divina y natural
y las justas convenciones y tratados en que participan. De ahí que, en Derecho,

sea una incongruencia decir que el príncipe puede hacer algo que no sea hones-
to, ya que su poder se tiene que medir siempre con la vara de la justicia. Desde
esta perspectiva, el poder absoluto del príncipe, no le faculta para robar los bie-
nes ajenos y hacer el mal, puesto que, en tal caso, el poder soberano se traduci-
ría en impotencia, debilidad y cobardía. En consecuencia, poder “absoluto” no
equivale, entonces, a poder tiránico o despótico.
1.2.2. La razón de Estado y la soberanía absoluta: Maquiavelo, Hobbes y

Bodino
El proceso de formación del Estado moderno, y, por tanto, el proceso de au-

tonomización de la política, encuentra sus mejores exponentes en MAQUIA-
VELO, HOBBES y BODINO.
Fue, precisamente, MAQUIAVELO (1469-1527) quien, por primera vez,
utilizó el término “Estado” en su obra El Príncipe para denominar a esa nueva
forma de organización política, cuyo origen suele situarse a finales del siglo
XV o principios del siglo XVI.
Pero a MAQUIAVELO, no sólo le debemos esa nueva acepción –Estado–
y la difusión posterior de su uso, sino, lo que es más importante, la primera teo-
rización de la nueva Ciencia Política, pues, entiende lo político como un saber
autónomo e independiente de la moral, de la religión y de la filosofía.
Esa desvinculación de lo político respecto de la moral mantenida por MA-
QUIAVELO, permitió la consideración instrumental de la política, y con ella, el
desarrollo, por parte de los Estados absolutos, de una “política de poder” (HEC-
KSCHER) al margen de las valoraciones legitimadoras del poder de carácter
ético o religioso propias de la Edad Media.
Con MAQUIAVELO el saber político tiene su razón de ser en la relación
de poder, es por ello que el Estado es el poder por el poder, cuya justificación no
se encuentra residenciada en la moral cristiana ni en la religión, sino en sí mis-

mo, apareciendo la idea de la “razón de Estado”.
La “razón de Estado”, según MAQUIAVELO, se fundamenta en la fuerza,
ya que son, en su opinión, precisamente la fuerza y la astucia, los medios políti-
cos que van a servir al Príncipe a mantener su poder político, cuyo conocimien-
to, por otra parte, tiene su fuente en la Historia, tal y como manifiesta en El
Príncipe. Un Príncipe, además, que goza de una autoridad superior, ya que en
todo su territorio nadie reconoce otro superior que él y, si obedecen a algún otro
lo hacen en tanto que ministro y funcionario del Príncipe.
El pensamiento de MAQUIAVELO, en el que subyace un claro pesimismo
antropológico, al partir de la maldad del hombre que sólo será bueno cuando a
ello se le obligue por la fuerza, encuentra en su “razón de Estado”, y con él, en

el Estado absoluto y en el Derecho que de él emana, la solución a la fragmenta-
ción de su querida Italia en su pretensión de conseguir su unidad, así como la li-
bertad de la que todavía carece.
Una circunstancia que, invita a MAQUIAVELO a desvincular el poder po-
lítico de la moral, distinguiendo, por lo que al fenómeno político se refiere, en-
tre el ser y el deber ser. En este sentido se pronuncia TORRES DEL MORAL
quien, del análisis conjunto de El Príncipe y los Discursos de MAQUIAVELO,
observa un planteamiento y resolución clara del problema relativo a las relacio-
nes entre moral y política, apreciando que los postulados maquiavelistas parten
de la consideración de que:
a) La moral es una normativa conforme a unos valores, en función de los
cuales ordena o reprueba conductas.
b) La política real (no la imaginada por quienes construyen teóricamente
repúblicas perfectas) exige ciertos actos que la moral reprueba.
c) Por lo tanto, políticamente no son reprobables.
d) Esto supone que la moral (no olvidemos que por moral entiende siem-
pre moral privada…) y la actividad política son dimensiones radical y
estructuralmente distintas, heterogéneas e incompatibles.
Es lo cierto, sin embargo, que esa concepción autónoma de la política man-
tenida por MAQUIAVELO, no debe interpretarse como la negación de toda
moralidad, sino al contrario, la razón que justifica la actuación del Estado, pues,
el Estado actúa por necesidad.
Desde estos planteamientos, MAQUIAVELO es consciente del importante
papel que puede jugar la religión en el mantenimiento del poder del Príncipe.
De ahí que el Príncipe ideal, lejos de ir contra las creencias del pueblo, debe uti-
lizar esas creencias en su propio beneficio, dirigiéndolas hacia el logro de su
obediencia. La religión se convierte, de esta manera, en uno de los instrumentos
de legitimación del poder del Príncipe.
Es innegable, entonces, la relevancia que el pensamiento de MAQUIAVE-

LO ha tenido en el objeto de una disciplina como el Derecho Constitucional,
pues, además de haber sido considerado como el primer estudioso de la Ciencia
Política (MOLAS), su tesis sobre la autonomía del poder político ha servido de
pauta para definir los caracteres que van a ser propios del Estado moderno: se-
cularización del poder político; concentración y unidad del poder político; ab-
solutismo monárquico como forma de gobierno, pues, no hay que olvidar la cla-
sificación que hace de los Estados en Principados y Repúblicas; legitimidad del
poder como atributo de la soberanía, etc. Y es que, de acuerdo con MAQUIA-
VELO, todo Príncipe debe desear ser tenido por clemente y no por cruel, aun-
que, no obstante, debe estar atento a no hacer mal uso de esa clemencia, plan-
teándose, con ello, la cuestión de si es mejor ser amado que temido o viceversa.
A estos efectos, MAQUIAVELO considera que el Príncipe debe hacerse temer
de manera que si le es imposible ganarse el amor consiga evitar el odio, porque
puede combinarse perfectamente el ser temido y el no ser odiado, algo que con-
seguirá siempre que se abstenga de tocar los bienes de los ciudadanos y de sus
súbditos, y sus mujeres.
En suma, la obra de MAQUIAVELO supone una autonomización de la po-
lítica y un análisis de las técnicas de poder, todo ello, desde la perspectiva del
Estado como realidad política suprema. Basándose en el método empírico, que
tanta influencia habría de tener posteriormente, hace descansar la política en la
experiencia y en la historia.
La concepción autónoma de lo político y la búsqueda del buen gobierno
también se encuentran presentes en el pensamiento del inglés THOMAS HOB-
BES (1588-1679), quien ha sido valedor de ser reconocido como uno de los
máximos exponentes de la teoría política del absolutismo laico. Teoría política,
así mismo, condicionada por el contexto histórico-político que le tocó vivir. Es
por ello que, la comprensión de su obra ha requerido siempre su puesta en co-
nexión con el contexto histórico-político acaecido durante la época en la que se
inserta. Hay que tener en cuenta que HOBBES tuvo ocasión de estar presente,
tanto en los avatares políticos que se dieron en la Europa continental (guerra de
los Treinta años 1618-1648), como en los que acontecieron en su propia patria:
luchas religiosas, que enfrentaron a los Estuardo, en su defensa por el absolutis-
mo divino, con el Parlamento inglés; la instauración de la dinastía Estuardo; la
ejecución de Carlos I en 1648; la República de Cromwell, momento en el que se
promulga en Inglaterra el Agreement of the people y el Instrument of Govern-
ment (1653), textos que han sido considerados como auténticas Constituciones
en las que se van a reflejar las doctrinas políticas de los puritanos; la Restaura-
ción de los Estuardo, en la persona de Carlos III, así como la persecución de los
católicos durante el reinado de éste último. Un contexto, el descrito, que influyó
sobre manera en la teoría política de HOBBES que, obsesionado por conseguir

la paz y la seguridad del ciudadano, configura esa paz, así como el orden y la
seguridad, en los “valores supremos a realizar con sacrificio de cualesquiera
otros”.
HOBBES, como MAQUIAVELO, profesa un evidente pesimismo antro-
pológico. La maldad del hombre le lleva a considerar insuficiente el status na-
turalis, pues en este Estado de naturaleza, el egoísmo individual da origen a
unas relaciones humanas definidas por la permanente guerra de todos contra to-
dos “bellum omnium contra omnes”.
Para terminar con esa situación de inseguridad, desorden, injusticia y gue-
rra “se crea ese gran Leviatán que llamamos República o Estado que no es sino
un hombre artificial, aunque de mayor estatura y robustez que el natural para

cuya protección y defensa fue instituido” (HOBBES).
El Estado, al que HOBBES denomina “Leviatán” o “Dios mortal”, es ese
“gran artificio” dotado de todo poder que se crea a través del pacto voluntario
de los hombres interesados, que termina en Contrato, y mediante el que sólo
una voluntad –monarca o asamblea– sustituye la voluntad de todos los hom-
bres, ordenando sus relaciones y haciendo posible la paz y la seguridad tan difí-
cil de conseguir en el Estado de naturaleza.
Ese Contrato, o Ley fundamental, es entendido, entonces, por HOBBES
como aquél por el cual “los súbditos están obligados a mantener cualquier po-
der que se de al soberano, sea monarca o asamblea soberana, sin el cual el Esta-
do no puede subsistir”.
Además, la concentración de poder en la autoridad gobernante requiere, de
suyo, la necesaria transferencia por parte de los ciudadanos al soberano de to-
dos sus derechos. Consecuentemente, el modelo de Estado que defiende HOB-
BES es, necesariamente, un Estado absoluto, si bien es cierto, que no exige que
revista la forma monárquica, pues, para él es indistinto quien asuma el poder, ya
que, lo realmente determinante es que ese poder sea soberano y represente a to-
dos, lo cual es factible tanto en una Monarquía como en una República.
HOBBES manifiesta esta idea diciendo:
“Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres, mi derecho
a gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis
a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera”.
Desde la perspectiva expuesta, sólo el poder absoluto del soberano puede
elaborar la ley, pues sólo él otorga a las leyes su fuerza, sin que se vea sometido
a ellas. Por esta razón, el Derecho positivo no se puede ver interferido por el
Derecho divino, ni por el natural, ni siquiera por las costumbres, ni, incluso, por
el derecho de propiedad.
En suma, la teoría política de HOBBES, y el modelo de Estado que recla-

ma, es el resultado de una combinación de métodos. Así es, en su obra se obser-
va su pretensión de armónica unión entre el materialismo mecanicista y utilita-
rista con la deducción racionalista (TORRES DEL MORAL). Es por ello que,
HOBBES, guiado por consideraciones utilitaristas, entiende que el hombre no
es social por naturaleza, sino por necesidad, y dado que “de la noción de bueno
y de malo depende las pasiones humanas, que adoptan la forma de apetito y de
aversión”, pues, parte de considerar, como es propio de la concepción mecani-
cista, que se trata siempre de movimientos –del corazón o de la cabeza–, y da-
do, también, que “el resorte último y más oculto del hombre es el egoísmo”, es
ese mismo egoísmo del hombre el que aconseja salir del Estado de naturaleza al
Estado civil, o lo que es lo mismo “es la razón, no los apetitos ni las pasiones, la
que aconseja al hombre construir una sociedad para obtener la paz y la civiliza-
ción”.
Pero la construcción de esa sociedad, del Estado, demanda la existencia de
un poder absoluto, de un poder que se encuentre por encima de los ciudadanos
(súbditos), y a quien, éstos últimos, cedan, a través de un “pacto social”, su li-
bertad y su derecho a disponer de sí mismos. La autoridad soberana podrá, ya
sí, hacer efectivos los fines para los que se constituye: asegurar la paz y mante-
ner el orden.
A tal fin, la autoridad soberna es la única que asume el poder de dictar le-
yes, a las que no se encuentra sometida, siendo, por ello, el Derecho positivo
que emana de la autoridad soberana el que define lo que es bueno o malo, lo que
es justo o injusto, de manera que “así como en Ockham el mandato o prohibi-
ción divinos constituían a las conductas en buenas o malas, ahora esa función se
atribuye al Derecho del Estado. El Leviatán o Dios mortal asume la misión del
Dios inmortal” (FERNÁNDEZ-GALIANO), haciéndose patente, en este caso,
la formación de HOBBES en el nominalismo voluntarista. Así es, la corriente
filosófica voluntarista afirma la primacía de la voluntad sobre cualquier otra fa-
cultad, especialmente, sobre el entendimiento. Desde tales planteamientos se
considera que un acto no es bueno o malo en sí mismo, pues dicha calidad se
deriva de que el acto se encuentre exigido o prohibido por la ley.
La combinación de métodos presente en el discurso de HOBBES, es puesta
de manifiesto por TORRES DEL MORAL cuando señala que, en tanto raciona-
lista “respeta, en principio, la idea de una soberanía estatal limitada por la ley
divina y por la natural. Sin embargo, estas normativas superiores carecen, en ri-
gor, de verdadero contenido –como lo expresa Meineke y Strauss–. Como ma-
terialista que era, lo espiritual, para él, era punto menos que pura imaginación:
la moral y la justicia coinciden con lo que determina el derecho positivo, sin po-
sible contradicción, y es derecho positivo lo que el poder ha dispuesto que lo
sea”.
Se observa, pues, que el modelo de Estado defendido por HOBBES, es el
resultado de una construcción deductiva, esto es, de una “Geometría Política”,
dice TORRES DEL MORAL, al deducirse cada proposición de la proposición
anterior, si bien todas ellas parten de unas previas definiciones dadas, así como
de la teoría del pacto.
Un modelo de Estado, en cualquier caso, de carácter esencialmente totalita-
rio, aunque, es lo cierto que HOBBES admite que el deber de obediencia de los
súbditos al Estado sólo perdura durante el tiempo en el que el Estado dispone de
la fuerza precisa para poder otorgar protección a los ciudadanos, en otras pala-
bras, para cumplir los fines que han dado lugar a su existencia: garantizar la paz
y el orden. Una vez que los fines no puedan ser cumplidos por el Estado, los
ciudadanos podrán, incluso, instituir una nueva autoridad soberana a través,
también, de un nuevo pacto. El origen pactado del Estado deviene así en su pro-
pia debilidad.
La proposición anterior defendida por HOBBES ha dado lugar a su califi-
cación como precursor de los movimientos liberales y revolucionarios. Es inne-
gable que desde un punto de vista teórico las diferencias con LOCKE no pue-
den ser cuestionadas, pero, tampoco se puede negar que “ambos proceden de un
individualismo, de un utilitarismo semejante y de una misma preocupación por
la seguridad y la paz. Son dos filosofías engendradas por una misma clase so-
cial –la burguesía– en dos momentos históricos diferentes. Efectivamente, si en
la época de Hobbes la clase media debe situarse bajo la protección del poder
(Leviatán), en 1688, en los tiempos de Locke, se cree lo suficientemente fuerte
como para reivindicarlo” (ÁLVAREZ CONDE), siendo, además, la protección,
que al Leviatán se le exige, de la vida, la propiedad y la libertad, los valores
esenciales de la burguesía liberal.
La construcción teórica formulada por HOBBES le ha servido para ser
considerado como el creador de toda una Teoría política en la Inglaterra del si-
glo XVII, como el primer autor que aplica, reflexiva y conscientemente, un mé-
todo científico sobre el Estado absoluto. De ahí que se haya convenido en en-
tender que, el método de HOBBES tiene indudable repercusión en la Ciencia
Política y en la Teoría del Estado, pues, desde una perspectiva marxista, lleva a
concebir al Estado como la síntesis de todas las contradicciones existentes en la
sociedad y no sólo las derivadas de la contradicción burguesía/proletariado,
aunque sea esta la decisiva (PÉREZ ROYO).
Los defensores de la Teoría del Derecho divino de los Reyes (BODINO,
FILMER y BOSSUET) también ampararon la soberanía absoluta, aunque, con
un enfoque distinto del que se desprende del pensamiento de MAQUIAVELO y
HOBBES.
Y es que, frente a estos dos últimos autores, para quienes lo esencial era la
existencia de un poder soberano, sea Príncipe o Asamblea, los precursores de la
Teoría del Derecho divino de los Reyes proclamaban la defensa de la soberanía
absoluta únicamente del Rey. Teoría política que encuentra su máxima culmi-
nación a finales del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII, con el reinado en
Francia del Rey Luis XIV.
En esta corriente de pensamiento destaca la obra del francés JUAN BODI-
NO (1530-1596), que, influenciado por el contexto histórico de su época, y co-
herente con su planteamiento, concibió al Rey como representante de Dios en el
mundo terrenal. Advirtamos, que el orden político tradicional francés se encon-
traba en este momento resquebrajado como consecuencia de los conflictos civi-
les derivados de la disolución de su estructura feudal, basada en la relación de

dependencia personal entre señores y vasallos que, además, supuso la práctica-
mente inexistente relación entre el Rey y los súbditos como consecuencia de la
pluralidad de poderes autónomos que correspondían a cada señor feudal. Junto
a las guerras civiles se sitúan también las religiosas, cuya manifestación no es
otra que la nueva rebelión contra el Estado a causa de la Reforma.
Sobre esta base construye BODINO su teoría política: el Rey recibe la so-
beranía de Dios, es por ello que, en tanto a él corresponde la elaboración de la
ley positiva, no se verá sometido por ella, al situarse por encima de la ley. En tal
sentido, no reconoce ningún derecho de resistencia al Rey por parte de los ciu-
dadanos, aún en el caso de que el Rey devenga en tiranía. A pesar de ello, y si
bien es cierto que puede parecer una contradicción, en el Capítulo VIII del Li-
bro Primero de su obra Los seis libros de la República, reconoce determinadas
limitaciones al poder absoluto del Rey, tal y como ya dejamos dicho en un mo-
mento anterior, cuales son, la ley divina y la ley natural; el derecho regulador de
la sucesión al trono y de protección de los bienes de dominio público; el respeto
al derecho consuetudinario común de un pueblo; el derecho de propiedad de los
súbditos; así como la perpetuación de los cargos judiciales.
Los planteamientos manifestados sirven a BODINO para construir un con-
cepto de Ley fundamental que, de conformidad con su exposición argumental,
deriva de la Ley divina, Ley, por otra parte, dirigida a la organización del poder
político. Considerando, por otra parte, la monarquía, frente a la aristocracia o la
democracia, como la forma de gobierno ideal.
A la vista de su construcción teórica sobre el ámbito político, se ve en él,
igual que en MAQUIAVELO y HOBBES, un teorizador de la Ciencia Política,
esbozándose en su obra la idea de concebir esa Ley fundamental como un ins-
trumento de organización del poder político y de la limitación de dicho poder.
Así es, a pesar del poder absoluto del monarca, BODINO considera, frente
a la posición mantenida por MAQUIAVELO, que el poder del Rey no es un po-
der ilimitado, pues, siempre se encontrará subordinado a la ley divina y a la ley

natural.
Se puede afirmar, entonces, que BODINO es uno de los grandes teóricos
del Estado absoluto, pues, a él se debe la elaboración de los conceptos de sobe-
ranía y leyes fundamentales. La soberanía es concebida por BODINO como el
poder único del Estado, perpetuo, absoluto e ilimitado, de dar leyes a los súbdi-
tos. Así lo entiende BODINO en el Capítulo X del Libro Primero (De los verda-
deros atributos de la soberanía) de su obra Los seis libros de la República, cuan-
do señala que en el primer atributo del príncipe soberano, y por ende, de la
soberanía –poder de dar y anular la ley– se encuentran comprendidos todos los
demás derechos y atributos de la majestad soberana (declarar la guerra o nego-
ciar la paz; instituir los principales oficiales como son los primeros magistra-
dos; el derecho de última instancia; el poder de conceder gracia a los condena-
dos por encima de las sentencias y contra el rigor de las leyes; el derecho de
amonedar y del establecimiento de la medida y los pesos; el derecho de gravar
con contribuciones e impuestos, o de eximir de ellos a algunos). Por lo que se
refiere a la Ley fundamental, en cuanto derivada de la ley natural divina, tiene
como finalidad constituirse en el instrumento mediante el que se va a forjar la
realidad jurídica estatal en aras de organizar el ejercicio del poder político.
Podemos concluir, entonces, afirmando que el pensamiento de los teóricos
políticos del Estado moderno, cualquiera que sea el método que utilicen para la
construcción de su pensamiento, o de los fines que cada uno de ellos se propon-
ga, tiene por objeto el estudio del Estado, esto es, el Derecho, en este momento,
no es más que el Derecho relativo al Estado.
1.2.3. La Escuela española del Derecho Natural
No menos importancia tienen los tratadistas españoles de los siglos XVI y

XVII, entre los que destacan, los juristas de la Escuela de Salamanca (P.VITO-
RIA, DOMINGO DE SOTO, VÁZQUEZ DE MENCHACA), y los de la Com-
pañía de Jesús (MOLINA, SUÁREZ y MARIANA), integrando, todos ellos, lo
que se ha venido a denominar Escuela española del Derecho Natural.
La Escuela española del Derecho Natural parte de la obra de SANTO TO-
MÁS DE AQUINO y del Humanismo al objeto de adaptar a los nuevos tiempos
la doctrina escolástica, y a su través, gestar una Teoría del Estado y establecer
un nuevo modelo de Príncipe, esto es, el Príncipe cristiano.
A estos efectos y, frente al postulado maquiavelista de que “el fin justifica
los medios”, la Escuela española del Derecho Natural, en su aplicación de la
doctrina católica, determina que el fin del buen Príncipe no es otro que el “bien
común”. Es por ello que, en aras de conseguir el bien común, el valor justicia
debe condicionar el ejercicio del poder político, lo que justifica tanto el recono-
cimiento del “derecho de resistencia” frente a la tiranía, como la necesidad de
“causa justa” para la declaración de la guerra o la dispensa de las leyes. Esto es,
el bien común o el interés general prevalece sobre los intereses particulares del
Príncipe.
En cuanto a la ley, al Derecho y al gobierno, la escolástica española, parte,
así mismo, de las directrices marcadas por SANTO TOMÁS. En este sentido, el
Derecho “de gentes” (ius gentium) se sitúa entre el Derecho Natural (ius natu-
rale) y el Derecho Civil (ius civile). Será, de este modo, la ley eterna la que de-
termine la existencia del resto de las leyes. Por otra parte, el gobierno, y por en-
de, el ejercicio del poder político, se encuentra sujeto al Derecho. Y es que, el
poder procede de Dios, pero lo recibe el Príncipe a través de la comunidad, de

ahí que sus actos se encuentren sujetos tanto a la ley divina y natural, como a la
ley positiva, y consecuentemente, a la ley eterna. Así es, el Príncipe tiene potes-
tad para promulgar o derogar las leyes, pero deberá cumplirlas mientras se en-
cuentren vigentes, ya que, es en la comunidad en la que reside el poder que ejer-
ce el Príncipe, de modo que, a esa misma comunidad revertirá el poder cuando
el Príncipe lo pierda.
Desde estos planteamientos el Estado se concibe como un todo, con poder
supremo e independiente, en cuyo gobierno es posible distinguir entre potestas,
es decir, el poder de la comunidad, y officium, o ejercicio del poder por parte del
Príncipe, de un Senado o del pueblo, dependiendo de la forma de gobierno vi-
gente. De este modo, frente al ejercicio del poder que se puede perder por parte
del gobernante, la potestas nunca se pierde, en tanto siempre reside en la comu-
nidad (TORRES DEL MORAL, SÁNCHEZ AGESTA).
Por último, advertir, con ÁLVAREZ CONDE, que “en la defensa de los de-
rechos del hombre es donde mejor encontramos la modernidad de esta Escuela,
y su aportación a la democracia junto con el principio de soberanía popular ma-
tizado, que encontramos en Suárez”. En definitiva, la Escolástica española, co-
mienza a andar el camino que con el tiempo culminará en el Estado constitucio-
nal.
2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS
2.1. Concepto
Mediante el término “Estado” se ha querido significar, a lo largo de la his-

toria, realidades muy diversas. Ya hemos visto como durante la Edad Media,
“Estado” hacía referencia, tanto a la “función” o “profesión”, como a los distin-
tos estamentos representados en la Asamblea –Estados Generales–.

Será, pues, MAQUIAVELO, el primero que venga a utilizar el término
“Estado” en su obra El Príncipe, para designar esa nueva forma de organiza-
ción política naciente caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejerci-
cio del poder. Una acepción cuyo uso se difundirá, si bien, no llegó a consoli-
darse hasta el siglo XVIII.
En cualquier caso, el concepto de Estado ha sido y es un concepto comple-
jo, lo que ha dado lugar a una pluralidad de definiciones que varían en función
del autor y de la corriente doctrinal que representen.
En este sentido, KELSEN (1881-1973), máximo representante del positi-
vismo jurídico de la dogmática jurídica alemana del siglo XIX (GERBER, LA-
BAND, JELLINEK, KELSEN), identificó plenamente, en su primera etapa

(1911), el Estado con el Derecho, esto es, con el ordenamiento jurídico en rela-
ción a un pueblo y a un territorio. KELSEN destaca, por ello, en su definición
del Estado, el elemento jurídico.
Frente a KELSEN, y al positivismo jurídico que él mismo representa, se al-
zan diversas corrientes sustancialistas, entre las que cabe destacar, la aportación
de HELLER, cuya labor se dirige hacia la construcción de una Teoría del Esta-
do con soporte sociológico. De ahí que HELLER defina al Estado como una es-
tructura de dominio que, en última instancia, ordena los actos sociales en un de-
terminado territorio. HELLER, incide, con ello, en el elemento del poder en
conexión con su función. En este mismo elemento hace hincapié MAX WE-
BER en su definición del Estado, en tanto lo concibe como “aquella asociación
humana que dentro de los límites de un cierto territorio asume con éxito el mo-
nopolio legítimo de la violencia”. Y es que, como indica GARCÍA PELAYO, el
monopolio de la violencia “es el contrapunto de la garantía de la paz, y significa
que la defensa de la vida y de los bienes de cada uno corre a cargo del Estado, es
decir, es estatalizada”. Quizás, por ello ENGELS, en su condición de teórico
científico del socialismo, define también el Estado desde el poder y el fin que
está llamado a cumplir, esto es, como el poder que, nacido de la sociedad, debe-
rá dirigirse a mitigar las diferencias de clase.
En la actualidad, suele ser habitual utilizar el término Estado para hacer re-
ferencia, bien a las instituciones que ostentan y ejercen el poder político, en
cuyo caso nos encontraríamos con lo que se ha venido a denominar como Esta-
do-institución, o Estado-aparato; bien a la sociedad sobre la que las institucio-
nes ejercen ese poder político, en otras palabras el Estado-comunidad.
Se puede afirmar, entonces, que dependiendo del contexto y de los factores
de los que se partan, la definición, y por ende, el concepto del Estado varía. En
este sentido, si tenemos presente los cuatro elementos que caracterizan el Esta-
do (poder, Derecho, pueblo, territorio), así como la complementariedad que la
actualidad demanda, entre el concepto de Estado-institución y el concepto de

Estado-comunidad, se podría definir el Estado como la organización institucio-
nal del poder político que se ejerce sobre una comunidad social en un territorio
determinado.
2.2. Elementos del Estado
Hemos observado como, la definición o el concepto del Estado determina

sus propios elementos. En nuestra opinión, son cuatro los elementos que defi-
nen al Estado en la actualidad, pudiéndose distinguir, de acuerdo con TORRES
DEL MORAL, entre elementos materiales y elementos formales. Son elemen-
tos materiales y necesarios para la propia existencia del Estado, el pueblo y el

territorio; mientras que el poder y el Derecho son los elementos formales que
explican la unidad del Estado a través de su actuación sobre los elementos ma-
teriales.
2.2.1. El pueblo
El pueblo es el elemento personal y colectivo del Estado, en tanto integra-

do, en cada momento, por el conjunto de personas que conforman la comunidad
política de un territorio independiente. De ahí que no formen parte del “pueblo”
los extranjeros y apátridas que eventualmente se encuentren en el territorio de
un Estado, a pesar de que les sea de aplicación parcial el ordenamiento jurídico
del mismo.
El pueblo es, a su vez, objeto y sujeto del poder. Sin embargo, estos dos ca-
racteres del pueblo no han sido siempre destacados con la misma intensidad.
Así, ha habido quienes han concebido al pueblo como un mero objeto del poder
(KELSEN), o sujeto pasivo de la organización del Estado (MAQUIAVELO),
mientras que otros, como son los que construyen su doctrina política a través de
las teorías pactistas (LOCKE), atienden, esencialmente, al pueblo, como sujeto
del poder, en tanto es el pueblo, el que, a través de un “pacto social” decide pa-
sar del Estado de naturaleza al Estado civil, y mediante un “pacto político” de-
cide someterse al poder político que se constituye. El concepto del pueblo, será,
pues, determinante de los más variados regímenes políticos que puedan existir.
Desde estas premisas, sobra decir, que en un régimen democrático el pue-
blo es o debe ser, al mismo tiempo, objeto y sujeto del poder, ya que:
• Como objeto del poder estatal, el pueblo se nos aparece como pueblo
gobernado, esto es, como el destinatario de las normas del Estado.
• Como sujeto del poder estatal, el pueblo aparece como pueblo gober-
nante, en tanto, él mismo participa en la actividad estatal y en la pro-
ducción normativa a través de la elección de aquellos que le van a re-

presentar en las instituciones del Estado.
En los regímenes democráticos actuales el pueblo, entonces, no sólo pade-
ce las decisiones de los órganos del Estado, pues, al contrario, el Estado tiene el
deber de atender los fines que el pueblo le fija, ya que, es en el pueblo, y no en
el Estado, en quien reside la soberanía. Así lo suelen establecer expresamente
los Textos Constitucionales, como es el caso de la Constitución española vigen-
te cuando preceptúa que “la soberanía nacional reside en el pueblo español del
que emanan todos los poderes del Estado” (art. 1.3).
El precepto transcrito equipara los conceptos “pueblo” y “nación” a efectos
de distribución de “soberanía”, lo que no siempre ha sido de este modo. Y es
que, a pesar de que durante la Edad Media ambos términos se utilizaron como
conceptos sinónimos e intercambiables, designándose con el término “nación”
al conjunto de habitantes de un territorio con raza, lengua y religión común,
dándose, de esta manera, el origen de los denominados Estados nacionales, en
los albores de la Ilustración se vienen a diferenciar dos conceptos, cuales son
“soberanía popular”, mediante el que se reconocía el derecho de sufragio a to-
dos y cada uno de los ciudadanos, invocándose, con ello, el derecho de sufragio
universal; y “soberanía nacional”, en cuya virtud, sólo gozaban de derecho de
sufragio aquellos que pertenecían a determinadas clases sociales, o detentaban
propiedades concretas o disponían de ciertos niveles de rentas; esto es, median-
te el reconocimiento del sufragio censitario, se identificaba a la “nación” y, con
ella, al ciudadano, sólo con aquél grupo que participaba en la toma de decisio-
nes políticas a través de la elección de sus representantes, encontrándose repre-
sentados en el Parlamento o Asamblea únicamente los intereses de este grupo.
En los sistemas democráticos actuales, no tiene mucho sentido continuar
diferenciando los conceptos de “soberanía popular” “soberanía nacional”, pues,
el reconocimiento del sufragio universal, impide seguir distinguiendo “pueblo”
de “nación” a efectos de distribución de la soberanía, lo que no impide, sin em-
bargo, que ambos conceptos posean, desde otras perspectivas, connotaciones
políticas, sociológicas, etc, propias y distintas en cada caso.
2.2.2. El territorio
Si el pueblo es el elemento personal del Estado, el territorio es el concepto

jurídico que determina su ámbito espacial; un ámbito delimitado a través de la
“frontera” que define, tanto en tierra (fronteras terrestres), en mar (fronteras
marítimas), como en aire (fronteras atmosféricas), cuál es el ámbito geográfico
propio de cada Estado.
Han sido las fronteras marítimas las que mayores problemas han planteado
en su delimitación, de ahí que Naciones Unidas, desde 1974 (III Conferencia),

y, muy especialmente, a partir de 1982, se haya preocupado en delimitar una se-
rie de conceptos que permiten definir cuál es el territorio propio de cada Estado,
pues, sólo determinadas partes del mar adyacentes a la tierra firme, pueden ser
consideradas como parte del territorio del Estado. En este sentido cabe distin-
guir los siguientes conceptos:
• Mar territorial: Es la franja costera de mar inmediatamente situada
junto a la tierra firme del Estado, con una extensión de 12 millas mari-
nas, y que se entiende, forma parte del territorio del Estado.
• Zona económica exclusiva: Es la parte del mar en la que el Estado tiene
derecho preferente de explotación, conservación y ordenación de los
recursos naturales. Tiene una extensión de 200 millas, a contar desde

tierra firme.
• Plataforma continental: Es la parte del suelo y subsuelo marina conti-
gua a la tierra firme situada a una profundidad inferior a 200 metros.
Problema distinto plantean las naves, aeronaves y sedes diplomáticas, res-
pecto de las que existe un régimen específico. Y es que, todas ellas se rigen por
las normas del Estado que abanderan, a través de su bandera, si bien las sedes
diplomáticas no se consideran como parte física que integra el territorio del Es-
tado.
2.2.3. El poder
El poder se define, con carácter general, como la capacidad de decisión y

de influencia, una capacidad que, por lo que al “poder político” se refiere, pue-
de encontrar su base en la fuerza/dominación, en la autoridad, o en ambas a la
vez; cuestión que no es baladí, pues el fundamento del poder político determina
el propio régimen político del Estado. Esto es, a lo largo de la historia, han sido
diversas las posturas mantenidas sobre el ejercicio del poder político del Esta-
do, encontrándonos tanto con defensores (MAQUIAVELO, HOBBES…) como
con detractores (ROUSSEAU, MONTESQUIEU…) de la ilimitación del poder
político estatal, lo que, sin duda, ha repercutido en la determinación de dónde se
encuentra la legitimidad de su ejercicio.
La legitimidad del ejercicio del poder político, no ha sido la misma, enton-
ces, a lo largo de toda la historia, sino que ha ido variando al compás del proce-
so de conformación y evolución del Estado. Por ello, el ejercicio del poder polí-
tico encontraba, en un principio, su legitimidad en el dominio o la fuerza de las
armas y en la capacidad de sometimiento del súbdito, que no del ciudadano.
Con posterioridad, en las Monarquías absolutas, la legitimidad es de origen di-
vino, de ahí que el Rey absoluto sólo estuviera sometido a la ley natural y divi-
na. Sin embargo, y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, con

la consolidación en Europa de los Estados sociales y democráticos de Derecho,
el ejercicio del poder político sólo puede encontrar su legitimación en la demo-
cracia. Así es, es el pueblo soberano el que, en ejercicio de su soberanía, decide,
mediante la elección de sus representantes, la conformación de los órganos del
Estado que ejercerán el poder político, de este modo, el ejercicio del poder polí-
tico por parte de los órganos del Estado encuentra su legitimidad en el pueblo,
pues es el pueblo quien determina en cada momento quienes ejercen el poder
que de él (el pueblo) emana.
Conexión estrecha se advierte, pues, entre el “poder” y el concepto de “so-
beranía”, un concepto que, como ya hemos dejado apuntado, se concibe por
BODINO como el poder único del Estado, perpetuo, absoluto e ilimitado, de

dar leyes a los súbditos, y en el que se integran otros atributos: declarar la gue-
rra o negociar la paz; instituir el nombramiento de los altos funcionarios; el de-
recho de última instancia; la concesión de gracia; el establecimiento de la mo-
neda, medidas y pesos, y el derecho de gravar con contribuciones e impuestos.
Los planteamientos descritos manifiestan que la soberanía se predica del
Estado, para hacer referencia a su naturaleza suprema, en el orden interno, e in-
dependiente en el orden externo, es decir, en su relación con los demás Estados
o con organizaciones de carácter supranacional. En suma, la “soberanía” atri-
buida actualmente al Estado determina, de un lado, la inexistencia de otros po-
deres soberanos dentro del Estado, y de otro, caracteres propios del ejercicio del
poder político actual que, en cualquier caso, habrá de encontrarse dirigido a la
consecución del interés general de la comunidad. A tal fin, el Estado ejerce su
poder político a través de sus instituciones, en otras palabras, el Estado se insti-
tucionaliza, no existiendo, por ello, una coincidencia entre el titular del poder y
el sujeto que lo ejerce a través del ejercicio de las competencias en que ese po-
der se manifiesta.
2.2.4. El Derecho
Desde la aparición del Estado moderno, de la mano de las monarquías ab-

solutas, la unificación del Derecho ha venido íntimamente ligada con la unifica-
ción del territorio. De ahí que:
• El Derecho sea la expresión del ejercicio del poder político por parte
de las instituciones dotadas de capacidad normativa cuya aplicación
alcanza a todo el territorio del Estado.
• El Derecho del Estado, o el ordenamiento jurídico estatal, venga a inte-
grar todos los ordenamientos jurídicos parciales que tengan lugar den-
tro del territorio del Estado. Y es que, no sólo las instituciones centra-
les del Estado están dotadas de capacidad normativa, ya que, pueden

existir instituciones de entidades territoriales menores con la misma
capacidad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los Estados com-
puestos (ej: los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, o de los
Estados federados, o de las Regiones). Por otra parte, no sólo las insti-
tuciones están dotadas de la facultad de dictar normas, ya que, el parti-
cular también puede ejercer las facultades que, a estos efectos, se le
han atribuido, bien a través de la iniciativa legislativa popular, o de los
convenios colectivos, etc.
Hay que advertir, sin embargo, que la integración del Estado en organiza-
ciones supranacionales, ha supuesto, sin embargo, la integración en el ordena-
miento jurídico estatal, de normas cuya procedencia no es interna del Estado, de

este modo, los Tratados internacionales suscritos por el Estado vienen también
a formar parte del ordenamiento jurídico estatal, e incluso las normas que pro-
cedan de los órganos con capacidad normativa de una organización supranacio-
nal, como ocurre en la Unión Europea. Nos encontramos, pues, ante un hecho,
que ha dado lugar a que nos planteemos una cierta pérdida de supremacía del
ordenamiento jurídico estatal respecto de aquellos ámbitos de competencia ce-
didos a este tipo de organizaciones supranacionales.
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DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL:
EL SURGIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL
1. INTRODUCCIÓN: LA FILOSOFÍA LIBERAL Y SUS CONSTRUCCIONES

DOCTRINALES
1.1. Planteamiento general
1.2. Diferentes versiones de la ideología liberal
2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLÍTICO LIBERAL

2.1. La concepción de lo político en Locke
2.2. Los ilustrados Montesquieu y Rousseau
3. RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS LIBERALES

3.1. La Revolución Gloriosa
3.2. Revolución americana
3.3. Revolución francesa
BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN: LA FILOSOFÍA LIBERAL Y SUS
CONSTRUCCIONES DOCTRINALES
1.1. Planteamiento general
Coincidimos con ÁLVAREZ CONDE cuando afirma que el Derecho natu-

ral es uno de los pilares en los que se asienta el proceso burgués y el mismo li-
beralismo, en tanto, se convierte en el arma de combate de la burguesía contra
el Antiguo Régimen. Y es que, si la aparición de la burguesía fue clave en el na-
cimiento de la organización política estamental o dualista, así como en la apari-
ción y consolidación del Estado monárquico absoluto, al dejar la burguesía
mercantil e industrial de ver representados sus intereses en la Asamblea esta-
mental, y apostar por el monarca absoluto representante del todo, esto es, del
Estado, no del estamento (NAEF); se puede decir que, en el paso de la Monar-
quía absoluta al parlamentarismo liberal, también va a ser determinante la lucha
de la burguesía por la defensa de sus propios intereses.
En este contexto, y en el ámbito político, será desde el Derecho natural y
las Teorías pactistas, propias del denominado iusnaturalismo racionalista, que
ya había empleado HOBBES en su construcción doctrinal, desde donde se per-
sigue la consecución de esa “felicidad” que se materializa en la riqueza y el pro-
greso, es decir, en el bienestar de la sociedad, y que es tan ansiada por la bur-
guesía. Para ello se parte de la existencia de dos status: el natural y el social,
siendo el “pacto” entre los hombres el instrumento que hace posible el tránsito
del Estado de naturaleza al Estado civil o social, en otras palabras, al Estado
que tiene como objetivo mejorar la forma de vida de la comunidad. Aún con to-
do, y si bien es cierto que lo aquí manifestado es perfectamente aplicable a

Francia y a los países que siguen sus directrices, no se puede decir lo mismo en
el caso alemán o inglés.
A estos efectos, no debemos olvidar, como indica ÁLVAREZ CONDE, que
el proceso histórico de Francia difiere, notablemente, del seguido en el mundo
alemán o inglés. En este sentido, mientras el objetivo francés será la consolida-
ción de un régimen político liberal y democrático, en mayor o menor medida, al
haber logrado ya, años antes, su unidad territorial; el mundo alemán se dirige a
la consecución de su identidad nacional, requiriéndose con ello, instrumentos
que sirvan de nexo de unión, como son la tradición, la costumbre, la lengua o la
historia. Razón que justifica, de acuerdo con el autor citado, la distinta posición
que ante el Derecho mantuvieron franceses y alemanes. Así es, como reacción
de carácter romántico (ELÍAS DÍAZ) a planteamientos doctrinales anteriores y,
muy especialmente, en oposición al iusnaturalismo racionalista, con las teorías
pactistas, y al absoluto triunfo de la codificación en Francia, en Alemania nace
la denominada Escuela Histórica del Derecho.
La Escuela Histórica alemana, que gira, especialmente, en torno a la obra
de SAVIGNY (1779-1861) y su discípulo PUCHTA (1798-1846), concibe al
Derecho como la “expresión de un «espíritu popular» o «nacional» (Volksgeist)
que emana de la idea romántica de la colectividad como organismo, no tanto fí-
sico, como ético espiritual” (ELIAS DÍAZ), esto es, el Derecho, en palabras de
GONZÁLEZ-TREVIJANO pasa a entenderse como “la conciencia socio-jurí-
dica de un pueblo que se expresa directamente en el derecho consuetudinario”.
En tal sentido y, en oposición al iusnaturalismo, para el que la historia no
determina la existencia del individuo, teniendo éste su razón de ser en sí mis-
mo; para la Escuela Histórica, la historia aparece como fuente de conocimiento
del Derecho, llegando, incluso, a considerar que “la ciencia jurídica misma, en
su conjunto, no es sino historia jurídica, de forma que una elaboración específi-
camente histórica del derecho puede diferenciarse de cualquier otra elaboración
jurídico-científica del mismo modo que se distingue la luz de la sombra” (SA-
VIGNY).
Pero además, y frente a lo que se había mantenido por el positivismo prece-
dente, el Derecho no se ha de entender como el producto que surge racional-
mente de las mentes de los juristas, sino como un resultado de la situación, las
necesidades y la conciencia o convicciones de un pueblo, pues, el Derecho sur-
ge en el pueblo y para el pueblo. Vive en la común conciencia (conocimientos,
ideas, convicciones) del pueblo. En definitiva, la forma primordial de produc-
ción del Derecho será la del “Derecho popular”, también denominado “Dere-
cho consuetudinario”. Es por ello que SAVIGNY niega la existencia autónoma
del Derecho, en tanto parte de considerar que la validez del Derecho no depen-
de de un acto del legislador, sino exclusivamente de su legitimación histórica

(RODRÍGUEZ MOLINERO), si bien no se excluye la total intervención legis-
lativa en la vida del Derecho.
No causa extrañeza, entonces, que los planteamientos de la Escuela Histó-
rica supongan también un rechazo de la tarea codificadora que se propugnaba
en la época, pues, al otorgar SAVIGNY al Derecho consuetudinario preferencia
sobre el Derecho legal, dicha codificación sólo tendría sentido si estuviese diri-
gida a recoger por escrito, exclusivamente, la costumbre jurídica popular, en
cuanto único Derecho verdadero. En consecuencia, SAVIGNY rechazó la codi-
ficación propugnada por el Profesor de la Universidad de Heidelberg A.E. Thi-
baut en 1814, mediante la que se pretendía configurar un Código Civil general
Lección 2ª. Inicio y evolución del régimen constitucional: el surgimiento del estado liberal 67
y único para todos los territorios alemanes. Tal propuesta fue considerada por
SAVIGNY como “una construcción artificiosa procedente de la concepción
iusnaturalista característica de la Ilustración, en la que el derecho pretendía
configurarse exclusivamente como producto lógico de la voluntad individual”
(AGUILERA BARCHET).
En definitiva, de acuerdo con GONZÁLEZ-TREVIJANO, la Escuela His-
tórica concibe al Derecho como:
• Un Derecho histórico, particular y mutable, frente a lo que es propio
para el iusnaturalismo basado en reglas y principios de carácter inmu-
table y universal.
• Nace y se desarrolla espontáneamente, de igual manera que las lenguas
y las religiones de los pueblos. De ahí su pretendida vuelta hacia las
tradiciones del pueblo, del que emana el verdadero Derecho.
• Su origen se encuentra en la propia conciencia que cada pueblo obtiene
de manera espontánea de su propio desarrollo.
• No es el fruto de la voluntad del Estado, sino de la “conciencia común
del pueblo”, que cristaliza en lo que SAVIGNY denomina “espíritu po-
pular” que es el que genera el Derecho positivo. Y en tal sentido, PUT-
CHA comprende que el Derecho se convierte en el espejo en el que el
pueblo se reconoce.
• Se otorga preeminencia al elemento psicológico, entendido como re-
quisito moral, espiritual, intelectual o como convicción jurídica.
• Las consideraciones precedentes, no son óbice, sin embargo, para que
la labor del Estado no sea precisa en orden a que el Derecho se realice,
o para que el Derecho nacido se complete. Es innegable, entonces, la
conveniencia de la Constitución como expresión de la voluntad gene-
ral y de un Estado organizado. Y es que, el Estado si bien no crea el
Derecho, lo sanciona, por lo que resulta necesario.
Es cierto que la Escuela Histórica ha sido valedora no sólo de elogios, sino
también de críticas, pero, en cualquier caso, sus aportaciones supusieron un

modo nuevo y distinto de entender lo jurídico. Puede decirse que, la Escuela
Histórica concibe al Derecho, no sólo como un proceso histórico, sino también
como un sistema lógico. En este sentido, y por lo que se refiere a SAVIGNY,
dado que es su máximo representante, cabe manifestar que, si el trabajo de su
primera época fue preferentemente histórico, años más tarde, le seguiría una
vasta obra sistemática, como así lo demuestra su Sistema de Derecho Romano
actual de 1840, donde se encuentran sus aportaciones de mayor calado al otor-
garse un tratamiento sistemático al Derecho vigente. Sin duda, su aportación
más significativa será la construcción de un concepto que será clave en el poste-
rior desenvolvimiento del Derecho Público, el de “institución”, “institución ju-
rídica”, cuyo concepto forja en su Sistema de Derecho Romano actual, y que,

en sí mismo, no viene a ser un concepto jurídico, sino “un concepto sistemático
fundamental que designaba una determinada forma de manifestación del dere-
cho objetivo” (WILHELM).
Frente a lo acontecido en Francia o Alemania, el Derecho en Inglaterra dis-
curre por caminos muy distintos. Y es que, debemos tener presente que, en opo-
sición al triunfo rotundo del absolutismo monárquico en el resto de la Europa
occidental, en Inglaterra las Asambleas estamentales sobreviven a la oleada ab-
solutista, lo que se tradujo en el temprano fracaso de la monarquía absoluta en
Inglaterra, circunstancia ésta, que ha venido a ser considerada por NAEF como
determinante para entender, que realmente en Inglaterra no tuvo lugar la consti-
tución de una verdadera monarquía absoluta. Un hecho, por otra parte, que jun-
to a la escasa significación que la doctrina racionalista tuvo en el caso inglés, se
tradujo en un Derecho conservador, carente de la innovación que supuso la in-
fluencia del Derecho romano y el racionalismo codificador sobre otros ordena-
mientos jurídicos.
Habrá que esperar, por tanto, hasta el liberalismo utilitarista, que encuentra
su germen en LOCKE, y muy especialmente hasta su desarrollo por JERE-
MÍAS BENTHAM, o JOHN STUART MILL, de signo esencialmente indivi-
dualista, para que se produzca una verdadera reforma en el ámbito del Derecho
inglés. Reforma, evidentemente, influenciada por la propia concepción que,
BENTHAM o STUART MILL, mantuvieron sobre el sistema liberal, el cual re-
sidencian, fundamentalmente, en la libertad de mercado que el individuo, y no
el Estado, acciona al objeto de conseguir la mayor riqueza posible, en tanto “a
mayor riqueza mayor felicidad”.
Se distingue, con ello, el liberalismo económico, defensor de la libertad de
mercado, de la propiedad privada y del abstencionismo estatal; del liberalismo
político, que propugna la libertad frente a los poderes públicos, y la participa-
ción política de una parte de la población a través del denominado sufragio cen-
sitario.
1.2. Diferentes versiones de la ideología liberal

En el contexto descrito y, sistematizando, en este punto, lo manifestado por
TORRES DEL MORAL, son diversas las versiones que, de la ideología liberal,
se han venido manifestando a lo largo de su evolución. A saber:
a) El liberalismo conservador (BURKE, DE MAISTRE…etc), que pre-
tende encontrar las raíces de la filosofía liberal en la tradición.
b) El liberalismo doctrinario (GUIZOT, ROYER-COLLARD), recono-
cedor del sufragio censitario, de ahí que, la soberanía nacional sea en-
tendida como soberanía de la razón. El liberalismo doctrinario estuvo

presente en Francia durante la Restauración, influyendo, decisivamen-
te en algunos Textos Constitucionales de nuestro Constitucionalismo
liberal: Constituciones de 1837, 1845 y 1876.
c) El liberalismo utilitarista, que encuentra su germen en LOCKE y se
desarrolla, fundamentalmente, en Inglaterra (BENTHAM, JAMES
MILL, J. STUAR MILL….), de signo esencialmente individualista.
d) EL liberalismo radical, imperante en España durante la vigencia de la
Constitución de 1812, en oposición al liberalismo doctrinario, suponía
la reivindicación de los principios revolucionarios liberales: soberanía
nacional, sufragio universal, división de poderes, monarquía limitada
etc.
e) El liberalismo económico, que invoca el derecho de propiedad, la li-
bertad de mercado y el abstencionismo del Estado. Frente al que se si-
túa el liberalismo político, precursor del derecho de resistencia y la li-
bertad de participación política.
2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLÍTICO LIBERAL
2.1. La concepción de lo político en Locke
Recordemos que JOHN LOCKE intervino activamente contra el poder ab-

soluto de la dinastía de los Estuardo tras su restauración, lo que obligó al filóso-
fo y teorizador político a trasladarse a Holanda durante el reinado de Carlos II.
Una vez destronado el último Rey de la dinastía Estuardo en Inglaterra (Jacobo
II), y tras el triunfo de la Revolución inglesa de 1688, LOCKE regresa de nuevo
a su patria con Guillermo de Orange como nuevo Rey de Inglaterra.
La exposición, por parte de LOCKE (1632-1704), de su doctrina política,
una vez que triunfa en Inglaterra la denominada “Revolución Gloriosa” de
1688, le ha servido para ser considerado como el iniciador de una nueva etapa:
el liberalismo político.
LOCKE es figura destacada de su época en dos ámbitos, en el de la Filoso-
fía, siendo el máximo exponente del empirismo inglés, y en el político, cuyo
pensamiento se inserta en el denominado iusnaturalismo racionalista, circuns-
tancia que, inevitablemente, le va a llevar a construir su teoría política desde
una combinación de métodos.
Esa combinación de métodos subyace en sus dos obras más notables, el En-
sayo sobre el entendimiento humano, en la que expresa sus opiniones filosófi-
cas manteniendo una teoría empirista del conocimiento, y Dos tratados sobre el
gobierno civil, el primero, dirigido únicamente a contradecir la obra de Filmer,
por lo que apenas despierta mayor interés, y el segundo, en el que pretende di-
señar un sistema liberal de gobierno oponiéndose al absolutismo de HOBBES,
utilizando, sin embargo, como hiciera éste último, la tesis pactista en su cons-
trucción.
LOCKE, igual que HOBBES, parte del iusnaturalismo racionalista, y por
ende, ve en el “pacto” el instrumento que va a hacer posible el tránsito del Esta-
do de naturaleza al Estado social o civil. A pesar de ello, su distinta interpreta-
ción del Derecho natural lleva, a ambos autores, a obtener unas conclusiones
también diferentes, o más bien, antagónicas.
Para LOCKE, el Estado de naturaleza es previo a la organización política
que nace con el pacto, pero, a diferencia de HOBBES, en el Estado de naturale-
za los hombres no están en permanente guerra, sino que todos son libres e igua-
les. Los hombres son ya sujetos de determinados derechos (vida, propiedad, li-
bertad).
La necesidad del tránsito desde el Estado de naturaleza al Estado social se
justifica por LOCKE en la “razón”, su lógica se impone a los hombres. La cons-
titución del Estado, es concebida por LOCKE como una mejora en la forma de
vida de los hombres, ya que, a través de él, se asegura la defensa de la posible
vulneración de los derechos que los seres humanos ya poseían en el Estado de
naturaleza. En este aspecto se han visto semejanzas con la construcción Hobbe-
siana, ya que, como ocurriera en aquélla, “el individuo accede al pacto llevado
de su egoísmo, que busca, utilitariamente, mediante él, la «seguridad en la po-
sesión y disfrute de sus propiedades»” (FARIAS GARCÍA).
Dice LOCKE al respecto:
“El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que obliga a todos;
y la razón, que es esa ley, enseña a toda la humanidad, apenas es consul-
tada por ésta, que, siendo todos iguales e independientes, nadie debe da-
ñar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad”
El “pacto” supone, desde esta perspectiva, la voluntad de los ciudadanos de

someterse al poder político del Estado que se constituye, sumisión que no se
traduce, como ocurría en el pensamiento de HOBBES, en la cesión de dere-
chos. La no transferencia de derechos justifica, plenamente, el derecho de resis-
tencia de los ciudadanos ante el poder político, y a tal fin, la comunidad delega
su autoridad, su soberanía a sus representantes para que defienda sus derechos y
los proteja.
Ya no es el Monarca absoluto la autoridad, la persona en quien reside la sobe-
ranía. El poder político no puede confluir en una sola persona, de ahí que sea una
comunidad de individuos representantes (Parlamento) el encargado de regular,
mediante la ley, el comportamiento de la sociedad, y el Monarca constitucional
(Ejecutivo) quien garantice su ejecución, y, junto a ambos poderes, debe existir

un poder federativo que asegure las relaciones del Estado en el ámbito exterior.
Pero, en cualquier caso, la autoridad de estos poderes se deriva de la dele-
gación, y, en tal sentido, la comunidad podrá recabar para sí su soberanía inicial
cuando considere que la autoridad delegada no ha sido utilizada para la conse-
cución de los fines que dichos poderes están llamados a cumplir. De no ser así,
sería tanto como admitir, en palabras de LOCKE, que:
“las gentes honradas no tienen derecho a ofrecer resistencia a los ladro-
nes y a los piratas, ya que esto puede dar lugar a desórdenes y derrama-
mientos de sangre. Cuando en casos semejantes ocurren desgracias, no
hay que culpar de ellas a quienes defienden su derecho, sino a quienes
atropellan el de su vecino. Si el hombre inocente y honrado tiene que en-
tregar por amor a la paz todo cuanto posee y no ofrece resistencia a
quien le pone violentamente las manos encima, yo aconsejo que quienes
tales cosas dicen, piensen en qué clase de paz sería la que reinaría en el
mundo si la paz consiste en la violencia y rapiña y ha de ser mantenida
únicamente a favor de los ladrones y los opresores. ¿Verdad que sería
una paz admirable la que reinaría entre el fuerte y el débil si el cordero
presentase sin la menor resistencia su cuerpo para que lo degollase el
prepotente lobo?”
Los planteamientos expuestos sobre la construcción de la teoría política de
LOCKE, ponen sobre el tapete que, el filósofo y teorizador político, sienta las
bases del pensamiento político liberal, un pensamiento que afirma el poder po-
lítico laico, y, por tanto, un pensamiento en el que la separación Iglesia/Estado
es ya una realidad.
A pesar de ello, el saber político en LOCKE no es concebido aún como una
ciencia autónoma y distinta de la Ciencia Política. Se ha de advertir que, una
vez más, la construcción teórica tiene por objeto el estudio del Estado, como
también ocurriera en las mantenidas por MAQUIAVELO, HOBBES y BODI-
NO, aunque sea lo cierto que, sus conclusiones nada tengan que ver con las de
éstos últimos.
Quizás, dadas las circunstancias, y sin negar su influencia sobre construc-
ciones teóricas posteriores (piénsese en la doctrina de la separación de poderes
elaborada por MONTESQUIEU), así como el destacado papel que su obra ha
tenido en el objeto principal del Derecho Constitucional (construcción de la
teoría de la soberanía nacional y el nacimiento de las denominadas democracias
representativas que se derivan de su concepción de la soberanía), no deba, sin
embargo, exagerarse su modernidad.
En el sentido reseñado se pronuncia ÁLVAREZ CONDE cuando, asumien-
do las palabras de CARLYLE comenta “es lamentable que muchas personas in-
teligentes lo consideren como una obra aislada y revolucionaria y no se den

cuenta que el Segundo Tratado sobre el gobierno civil de Locke es, en primer
lugar, una reafirmación de las tradiciones fundamentales de la cultura política
de la Edad Media”.
No se puede descartar la idea de que la combinación de métodos empleada
por LOCKE en la exposición argumental de su pensamiento político –iusnatura-
lismo racionalista– y filosófico –teoría empirista del conocimiento–, tenga mu-
cho que ver con la afirmación antedicha, pues, fue precisamente su concepción
sobre el Derecho natural, al “asignarle el papel de fundamento de las leyes positi-
vas”, en tanto “el derecho natural encauza el sentido y alcance del derecho del Es-
tado, que no puede violar los derechos naturales del individuo” , la razón por la
que LOCKE se pronuncia en favor de la separación entre la Iglesia y el Estado.
2.2. Los ilustrados Montesquieu y Rousseau
Basta con comenzar a leer el valioso trabajo de TORRES DEL MORAL

sobre el análisis de la ciencia y método de la obra de MONTESQUIEU, para
comprender que, a pesar de ser numerosos los hombres de la Ilustración france-
sa que dedicaron su tiempo y su talento al estudio de la ciencia, así como a la
teorización filosófica y política (Diderot, DÀlembert, Condillac, Voltaire, Hel-
vecio, Concorcet), son dos los autores que, inexcusablemente, se nos presentan
como de obligado tratamiento.
Así es, MONTESQUIEU y ROUSSEAU aparecen, de conformidad con el
autor citado, como “los dos polos de una tensión ideológica prerrevolucionaria
y como los dos modelos prototípicos de encararse con el estudio de esa materia
tan procelosa que es la política”. Razón por la que serán, precisamente, MON-
TESQUIEU y ROUSSEAU los dos “filósofos” a los que dedicaremos las pági-
nas que siguen, pues la concepción que sobre la política mantienen, sustraída de
sus construcciones teóricas, va a marcar un punto de inflexión en el objeto cen-
tral del Derecho Constitucional.

Hay que pensar que sus dogmas estuvieron presentes en los movimientos
constitucionales revolucionarios que dieron lugar a las primeras Constituciones
liberales –Constitución norteamericana de 1787 y Constitución francesa de
1791–, premisa previa que exige el nacimiento de una Ciencia del Derecho
Constitucional, cuya aparición, si bien se inicia en la segunda mitad del siglo
XVIII, no se va a consolidar hasta el siglo XIX.
No hay más que atender a la literalidad de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, de 16 de agosto de 1789, para darnos cuenta de la
veracidad de la afirmación anterior, pues, a través de los conceptos de libertad
(art.4), de ley (arts. 5 y 6), e incluso de definición material del Texto Constitu-
cional (art. 16), preceptuados en su articulado, acoge la doctrina de ambos ilus-

trados (GARCÍA PELAYO).
Por lo que hace a MONTESQUIEU (1689-1755), su obra capital Del Espí-
ritu de las leyes, y la sistematización de los treinta y un libros que la componen,
le ha valido para ser considerado como el padre de una nueva ciencia, la Socio-
logía Política, dirigida al estudio “de los factores o variables políticas, desde las
físicas a las morales y socio-económicas”, así como la construcción de una
“Teoría Política” o “Teoría de los gobiernos” “en la que estudia la naturaleza y
principio de los gobiernos y su relación con las leyes, con la incidencia de todo
ello en la libertad como fin político fundamental (división de poderes…)”, y
una Teoría Jurídica, o Teoría del Derecho positivo, mediante la que clasifica, di-
ferencia y separa “cada rama jurídica, técnica de legislación e interpretación de
leyes” (TORRES DEL MORAL).
Para acometer la tarea que se propone, MONTESQUIEU abandona el mé-
todo utilizado por la Ciencia Política de su tiempo, y da luz a una nueva meto-
dología para la misma. De tal modo que, se aleja del método deductivo que uti-
lizara Grocio así como de la consideración de que el Derecho natural es el
fundamento de todo el Derecho, de ahí su despego de las teorías pactistas y, por
tanto, de la consideración del “Contrato” como el instrumento que hace posible
el tránsito del Estado natural al Estado civil, como es propio del iusnaturalismo
racionalista de su época, frente a lo mantenido por su homónimo ROUSSEAU.
MONTESQUIEU, por el contrario, no persigue establecer un modelo de
Estado ideal, indicando lo que debe ser el Derecho, aunque no siempre lo consi-
gue, sino que parte de los hechos, de la realidad que, en todos los órdenes (polí-
tico, social, religioso, económico, etc) impera en la sociedad. Esto es, el método
inductivo se hace presente en la obra de MONTESQUIEU y, con él, “la expe-
riencia comienza a ser utilizada no para ilustrar o confirmar una teoría deducti-
va, sino como punto de partida científico autónomo”, lo que ha hecho ver en
MONTESQUIEU un “revolucionario metodológico” (TORRES DEL MORAL).
Desde los planteamientos descritos, MONTESQUIEU diferencia entre la

naturaleza de cada gobierno (lo que le hace ser) y su principio (lo que le hace
actuar), distinguiendo, a su vez, tres tipos ideales de gobierno: monarquía, re-
pública y despotismo, considerando a éste último como el gobierno “no políti-
co”, en tanto supone, de acuerdo con el autor citado, la “privatización de lo pú-
blico a capricho del déspota (…), por lo que bien puede constituir un tipo ideal,
lo que es bien distinto de un ideal político”.
Por su parte, MONTESQUIEU considera como “buen gobierno” aquél que
se encuentra presidido por una separación de poderes –legislativo, ejecutivo y
judicial–, clave para asegurar la libertad y la seguridad del ciudadano, pues, en-
tiende, que al estar dividido el poder, éste podrá ser objeto de control.
En palabras de MONTESQUIEU:
“Hay en todo Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder
ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder
judicial de los que dependen del derecho civil (…). Por el poder legislati-
vo, el príncipe o el magistrado promulga las leyes para cierto tiempo o
para siempre y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder,
dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la
seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o
juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a éste poder judi-
cial y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado”
Desde esta perspectiva MONTESQUIEU considera que:
“Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma
persona o en el mismo cuerpo no hay libertad, porque se puede temer que
el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cum-
plir tiránicamente.
Tampoco hay libertad cuando el poder judicial no está separado del eje-
cutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la liber-
tad de los ciudadanos será arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo
legislador; si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza
de un opresor”
En suma:
“Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de perso-
nas principales, de nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de
hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los
delitos o las diferencias entre los particulares”
La consideración empírica del Derecho también preside la obra de MON-
TESQUIEU, que inicia su Libro I del Espíritu de las leyes, definiendo a las le-
yes como “las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”.
Aún con todo, admite “la existencia de relaciones de equidad anteriores a la ley
positiva”, lo que ha sido interpretado, por TORRES DEL MORAL, como el en-
tendimiento, por parte del ilustrado francés, de que “no hay ley natural separada
de la ley positiva y que es el derecho positivo el que en cada momento va actua-
lizando, realizando el derecho natural”.
En tal sentido, las “leyes positivas” no serían más que una derivación o
aplicaciones de las “leyes naturales”, coincidiendo MONTESQUIEU en dicha
consideración, con las doctrinas iusnaturalistas.
En cualquier caso, es lo cierto que no puede negarse la consideración empí-
rica del Derecho y de la Política en la obra de MONTESQUIEU, para cuya
construcción se sirve de la Historia, en tanto instrumento ineludible en el análi-
sis sociológico de la política, al ser la Historia, el mecanismo que proporciona
los hechos, datos y factores precisos para un conocimiento adecuado y compa-

rable de los diversos sistemas políticos existentes. Sin embargo, no es menos
cierto que, los planteamientos montesquieunianos fueron teñidos en ocasiones
de rasgos definitorios del racionalismo, dando cuenta de ello el uso que hace del
método descriptivo, o de la ley natural como base de su argumentación.
Se observa, inevitablemente, que MONTESQUIEU se debate entre el mé-
todo característico de las dos corrientes de pensamiento que imperan en la épo-
ca –racionalismo y empirismo– sin que él alcance a encontrar, como han mani-
festado los estudiosos sobre el tema, el equilibrio entre ambas.
Desde las aseveraciones expuestas, no es extraño que HAURIOU llegue a
considerar que MONTESQUIEU “enuncia más bien un precepto de arte políti-
ca que un principio jurídico. Lo que él propone no es tanto un sistema de orga-
nización del Estado como un medio de evitar que el poder adquiera carácter to-
talitario”.
En consecuencia, la obra de MONTESQUIEU se dirige, como la de sus
predecesores hacia el estudio del Estado, sin que aún se produzca la definitiva
escisión del saber político en su concepción autónoma. Esta circunstancia le ha
valido su crítica por GURVITCH de estatalitalismo, como indica ELÍAS DÍAZ
“En su obra, el derecho aparece como establecido por el legislador, fijado de
antemano desde arriba en fórmulas rígidas –en una palabra– como reducido a
mandamientos jurídicos, esto es, a lo que es decretado por el Estado”.
Lo expuesto hasta el momento fundamenta, en nuestra opinión, dos afirma-
ciones sobre la obra de MONTESQUIEU y sobre lo que representa para el De-
recho Constitucional:
— De un lado, el saber político no se manifiesta todavía como una ciencia
jurídica autónoma.
— De otro, su importancia no puede ser objeto de cuestión:
En primer lugar, porque el constitucionalismo liberal, así como el constitu-
cionalismo moderno, siguen aceptando la división tripartita de poderes formu-
lada por MONTESQUIEU, aunque desde una interpretación diferente.

En segundo lugar, porque es precisamente MONTESQUIEU quien, por
primera vez, utiliza la expresión “Derecho Político” con un valor sistemático
definido, contraponiéndolo a las expresiones “derecho de gentes” y “derecho
civil”. Para él el Derecho Político no es sino ese conjunto de leyes que regulan
las relaciones entre gobernantes y gobernados en el seno de un Estado político,
por lo que TORRES DEL MORAL considera que, MONTESQUIEU concibe
el Derecho Político en atención de cada Estado, es decir, uno para cada socie-
dad.
A su vez, distingue entre Derecho Político particular, para hacer referencia a
aquél que corresponde a cada sociedad, otorgándole, por ello, el mismo significa-
do que al denominado simplemente Derecho Político; y Derecho Político general,

que podría interpretarse, en el decir del autor citado, como “el que regula las rela-
ciones políticas internas más generales, en cuyo caso estaríamos ante lo que co-
múnmente se ha conocido como Derecho Constitucional, o una parte del mismo”,
es decir, ante su “parte dogmática”. Pero de ser esto cierto, reflexiona el mismo
autor, nos encontraríamos ante un derecho-norma y no derecho-ciencia, lo que es
impensable en los tiempos preconstitucionales de MONTESQUIEU. En suma, el
Derecho político general presente en la obra montesquieuniana, se encuentra aún
más próximo a los “principios de derecho natural relativos a la constitución de los
estados”, que al futuro Derecho Constitucional pendiente de nacer.
Por otra parte, y con parecido significado utiliza ROUSSEAU (1712-1778)
el término de “Derecho Político” en el Contrato Social que subtituló Principios
de Derecho Político. A tal afirmación coadyuva el hecho de que en sus obras em-
plee, en ciertas ocasiones, la expresión completa “droit natural et politique”, lo
que, en palabras de TORRES DEL MORAL, “nos persuade de que, por una par-
te, el Derecho Político no ha alcanzado todavía su autonomía científica y, por
otra, de que por tal se entiende, muy probablemente, el estudio de los principios
de derecho natural relativos a la constitución y funcionamiento del estado (…).
Así pues, entendemos el Derecho Político como Derecho natural de la política”.
Y es que, hay que tener presente que ROUSSEAU se inserta en el iusnatu-
ralismo racionalista del momento, acudiendo a la teoría pactista en su construc-
ción teórica, si bien, su distinto punto de partida y su personal concepción del
Estado natural, le sirvió para llegar a conclusiones muy distintas de las que ob-
tuvieron previamente HOBBES y LOCKE. Con ello, ROUSSEAU se configu-
ra en la máxima representación de la Teoría del Contrato del siglo XVIII.
Así es, los tres pensadores referidos llevan a sus últimas consecuencias las tesis
pactistas “con la particularidad de que –coincidiendo en la radical aplicación de la
misma– llegan a soluciones diferentes: en Hobbes, la justificación del poder absolu-
to; en Locke, la fundamentación del liberalismo; en Rousseau, la apología de la de-
mocracia” (FERNÁNDEZ-GALIANO). En tal sentido, si bien es cierto que ROUS-

SEAU compartió con HOBBES y LOCKE la concepción naturalista, no lo es menos
que en su obra se apartó de la concepción iusnaturalista y del pactismo usual.
ROUSSEAU, tal y como expone TORRES DEL MORAL, no parte de un
concepto previo de Ley natural, como era usual del iusnaturalismo de su tiem-
po, sino del hombre natural, y de las manifestaciones más observables en él: el
egoísmo o instinto de conservación o bienestar, la simpatía o solidaridad.
En este sentido, la existencia del hombre natural, que es “asocial”, aparece
feliz, pues todos los hombres son iguales, porque nada hay que los diferencie; y
libres, al no presidir ninguna relación de dependencia entre ellos. Se trata de un
“estado” idílico, en el que “el género humano estaba hecho para permanecer en
él siempre (…), dicho estado es la verdadera juventud del mundo” que “debido
a algún azar funesto que, para el bien común, nunca hubiera debido producirse”
el hombre se ve obligado a salir de él, nos dice ROUSSEAU en su Discurso so-
bre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres.
Un azar que ROUSSEAU cifra en la propiedad privada que tiene su origen
en el cultivo de la tierra pues, de tal cultivo derivó la idea del hombre insensato
en cercar un pedazo de tierra, declarando “esto es mío”, haciendo suya esa tie-
rra en detrimento de los demás. Es pues, entiende el ilustrado, ese hombre in-
sensato el fundador de la desigualdad entre los hombres.
Para recuperar esa igualdad natural perdida el “hombre natural se civiliza”, dice
TORRES DEL MORAL, por lo que la humanidad debió de pasar al Estado social.
No obstante, como apuntó VERDROSS, ROUSSEAU no propugnó el re-
torno a la naturaleza, apartándose de la concepción iusnaturalista usual, sino
que a través del Contrato Social, del pacto, se dirigió a buscar una forma de aso-
ciación política que permitiese salvar la libertad e igualdad natural del hombre,
en definitiva, es preciso “encontrar una forma de asociación que defienda y pro-
teja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por
virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y
quede tan libre como antes” (ROUSSEAU).
Aparece, pues, el “pacto” como el instrumento mediante el cual, según
ROUSSEAU “cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder
bajo la suprema dirección de la voluntad general. Y recibimos, además, en
cuerpo a cada miembro como parte indivisible del todo”.
La voluntad general es, entonces, concebida por el ilustrado como una “es-
pecie de unidad mística de los ciudadanos” (VERDROSS), como la “suprema
moralidad” (FARIAS GARCÍA), pues, es aquella que únicamente se refiere al
“interés común” frente a la “voluntad de todos”, cuyo significado no es otro que
la “suma de voluntades particulares” al referirse al interés privado. ROUS-
SEAU distingue, por ello, en el Contrato Social, entre ambas voluntades: “vo-
lonté générale” (voluntad general) y “volonté de tous” (voluntad de todos),

pues sólo la primera de ellas (voluntad general), que se refiere al interés común,
se expresará mediante ley.
De este modo, el Contrato social igualitario se configura en el instrumento
mediante el cual, los hombres naturales que pretenden constituirse en miem-
bros del cuerpo social, se obligan a ceder sus “derechos naturales” a la “volun-
tad general” para recuperarlos, de forma inmediata, como “derechos civiles” a
través de la ley que expresa esa voluntad general.
La tesis expuesta admite, ciertamente, aseverar que para ROUSSEAU “el
derecho positivo es la feliz realización del derecho natural; es positivo sin dejar
de ser natural” (TORRES DEL MORAL). Y es que, el pensamiento rousseau-
niano, lejos de advertir el tránsito, a través del pacto, del Estado natural, para él
inexistente, al Estado civil o social, lo que propone es una transformación o sus-
titución del mismo, o más exactamente, tal y como apuntábamos en un momen-
to anterior, una transformación del hombre natural que al “civilizarse”, se “civi-
liza” también con él el derecho natural.
Es por ello que, el ciudadano sigue manteniendo sus derechos naturales, espe-
cialmente por lo que hace a la libertad e igualdad, pero ahora como derechos civiles
que, en tanto expresión de aquéllos, son también “sagrados e inviolables” y se ven,
así mismo, proclamados y tutelados por la Ley que manifiesta la voluntad general.
De este modo, para ROUSSEAU, la soberanía del pueblo es absoluta, de
ahí que sea el pueblo reunido, el “cuerpo político” en palabras de ROUSSEAU,
el único legitimado para ejercer la función legislativa, al no poderse delegar, ni
tampoco dividir, la soberanía. En definitiva, los diputados no son, ni pueden
ser, representantes del pueblo, sino meros “comisarios” sin poder de decisión
última; mientras que el Gobierno es un simple órgano de ejecución de la sobe-
ranía popular, inadmitiendo, en tal sentido, la teoría de división de poderes for-
mulada por MONTESQUIEU y antes por LOCKE.
La teoría política de ROUSSEAU, donde la voluntad general se cifra en el ba-
luarte de su construcción, le ha hecho valedor de la defensa del concepto moderno
de democracia. Sus conceptos de “ley”, entendida como expresión de la misma vo-
luntad general, así como su concepción sagrada e inviolable de los derechos civiles
del hombre, se constituyeron en algunas de las notas que vinieron, no sólo a caracte-
rizar un nuevo modelo de Estado, nos referimos al Estado liberal de Derecho, sino a
tener acomodo, por lo que al reconocimiento y garantía de los derechos se refiere,
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Otro tanto se puede decir sobre el concepto de soberanía popular que él man-
tiene, una teoría de la que arrancan las denominadas “democracias directas” y
que, junto a los conceptos de “ley” y “derechos civiles” del hombre, se constitu-
yen en elementos clave para la comprensión de los actuales Estados de Derecho.
Aún con todo, la soberanía absoluta que sustenta ROUSSEAU, también puede
fundamentar una interpretación totalitaria del poder, amparando el socialismo to-
talitario, o, lo que es lo mismo “una dictadura mayoritaria ilimitada, en la que la
volonté générale no halla límite jurídico alguno” (VERDROSS).
3. RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS

LIBERALES
Nadie duda de la relevancia que, en la evolución del constitucionalismo oc-

cidental, han tenido los procesos revolucionarios acontecidos en Inglaterra, Es-
tados Unidos y Francia.
3.1. La Revolución Gloriosa
La Revolución inglesa de 1688, también denominada Revolución Gloriosa,

se adelanta prácticamente un siglo, a las americana y francesa, lo que encuentra
su causa, en la distinta evolución que el Parlamento experimenta en el caso in-
glés, y por ende, en el escaso triunfo del absolutismo monárquico en Inglaterra.
Así es, frente a Francia, donde las Asambleas estamentales dejan de reunir-
se a partir de 1614, la Asamblea estamental del Parlamento inglés, y muy espe-
cialmente la Cámara de los Comunes, consigue convertirse en una verdadera
Cámara de representación nacional, es decir, de representación de los intereses
de mayor relevancia dentro del Estado.
Esta es la razón de que se considere que, el siglo XVII, siglo de la Revolu-
ción inglesa, “no signifique en la historia de Inglaterra, visto políticamente, una
lucha entre un Parlamento estamental anticuado y una monarquía que intenta
imponerse, sino un choque entre dos potencias ascendentes (…), cada una de
las cuales aspira a representar al Estado moderno en formación. El resultado es
que Inglaterra conserva los dos pilares de su Estado, la Monarquía y el Parla-
mento, si bien su ruta ascendente político-económica es obra preponderante del
Parlamento” (NAEF).
En este sentido, recordemos que el poder absoluto de la dinastía de los Es-
tuardo (1603-1688) estuvo presente en Inglaterra durante el siglo XVII, inte-
rrumpida, eso sí, por la instauración de la República de Cromwell, época en la
que se adoptará, paradójicamente, el primer Texto Constitucional escrito de la
historia – el Instrumento de Gobierno de 1653 (Instrument of Government)–.
Aún con todo, la restauración de la Monarquía en 1660, vino, una vez más, a
poner sobre el tapete la tensión que hasta el momento había estado presente en-
tre el Rey y el Parlamento, o lo que es lo mismo, entre los partidarios del abso-
lutismo monárquico, y los defensores de la primacía del Parlamento.
Tengamos presente que, ya en 1628 y, por tanto, antes de la instauración de
la República, se aprobó la Petición de Derechos (Petition of Rights), un docu-

mento que vino a limitar los poderes regios y a establecer la necesidad del con-
sentimiento otorgado por Ley del Parlamento para poder establecer cualquier
tipo de tributo, además de reivindicar otros derechos reconocidos en textos y
épocas anteriores, como es el caso de la Carta Magna de 1215.
En un momento posterior se aprobará el Agreement of the Free People de
1649, documento en el que se van a expresar, tanto la idea relativa a la separa-
ción de poderes legislativo/ejecutivo, como la que se refiere a la existencia de
una ley superior al Parlamento.
En plena restauración monárquica, se aprobaría la Ley de Habeas Corpus
de 1679 (Habeas Corpus Amendment Act), mediante la que se prohibía retener
a una persona en prisión durante más tiempo que el establecido sin ponerla a
disposición judicial.
En 1687, bajo el reinado de Jacobo II, la tensión entre el Rey y el Parlamen-
to continuaba estando latente, lo que provocó la suspensión por el Rey, en de-
fensa de la Iglesia Anglicana, de las leyes aprobadas en Parlamento. En cual-
quier caso, sería Jacobo II, el último Rey de la dinastía Estuardo en Inglaterra,
al ser depuesto por el por el Parlamento en 1688, fecha en que Guillermo de
Orange será proclamado nuevo Rey de Inglaterra, triunfando, al mismo tiempo,
la soberanía del Parlamento.
La victoria de la soberanía del Parlamento determinó la aprobación de la
Declaración de Derechos de 1689 (Bill of Rights), un nuevo texto, mediante el
que se vienen a limitar, todavía más, los poderes del Rey a la vez que se afirman
los poderes del Parlamento, así como el derecho de petición de los ciudadanos.
La Revolución Gloriosa de 1688, supuso, entonces, el triunfo en Inglaterra
del denominado rule of law o gobierno del Derecho, esto es, la primacía del
principio de legalidad, que deriva de la propia soberanía parlamentaria en tanto
expresión de la soberanía del pueblo. De este modo, el proceso revolucionario
inglés conduce a la proclamación de la soberanía legal del Parlamento, y con
ello, a la instauración de un régimen liberal, tanto desde un punto de vista po-
lítico (reconocimiento de la libertad individual, religiosa y de prensa; estable-
cimiento de una judicatura independiente; limitación de los poderes regios;
establecimiento de un parlamentarismo oligárquico), como económico (reco-
nocimiento del derecho de propiedad, y de las libertades de trabajo, industria y
comercio).
3.2. Revolución americana
En pleno siglo XVIII, las trece colonias americanas dependientes, econó-

micamente, de la metrópoli británica (Massachussets, Connecticut, New
Hampshire y Rhode Islanda, en el norte; New Jersey, New York, Delaware y

Pennsylvania, en el centro; y Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina
del Sur y Georgia, en el sur), manifestaron reiteradamente su descontento por la
desigualdad con que se les había aplicado el Derecho inglés en relación con la
metrópoli. Esta desigual aplicación del Derecho generará sucesivos enfrenta-
mientos entre las colonias americanas y la metrópoli que, inevitablemente, va a
desembocar en la lucha por la independencia y, en un momento posterior, en el
nacimiento de un nuevo Estado, los Estados Unidos de Norteamérica.
Así es, en 1764 el Parlamento británico decidió gravar mediante un elevado
impuesto el azúcar y la melaza destinados a las colonias. En 1765 se establece,
mediante ley, la imposición de los actos jurídicos documentados y periodísti-
cos. Ante esta situación, los colonos americanos solicitaron, con éxito, la
inaplicación de la norma invocando un principio jurídico británico: como ciu-
dadanos británicos, no estaban obligados a pagar aquellos impuestos que no hu-
bieran sido aprobados, y en consecuencia consentidos, por sus representantes.
En cualquier caso y, a pesar de que la norma fuera derogada en 1766, la situa-
ción anterior se volvería a repetir, aumentando, con ello, el malestar y generán-
dose nuevos enfrentamientos. Es por ello que, en 1774 el Congreso Continental
reunido en Filadelfia, al que acudieron representantes de doce de las colonias
americanas, determinó la necesidad de consentimiento para la imposición de
nuevos tributos, decidiendo, así mismo, suspender el comercio con la metrópoli
británica. Un año más tarde, en 1775, las colonias emitirían, en el Segundo
Congreso Continental, una nueva declaración sobre la situación presente ha-
ciendo hincapié en la necesidad de la lucha armada, designando, por ello, a
George Washington como Jefe de las Fuerzas armadas. Pero habrá que esperar
hasta el 4 de julio de 1776, para que la Declaración de Independencia de los Es-
tados Unidos de América, hecha pública por el Congreso reunido en Filadelfia,
sea ya una realidad. Declaración de Independencia en la que, late el pensa-
miento político de la Ilustración y, muy especialmente, el de J. LOCKE.
En este contexto, las Colonias-Estado, en el uso, cada una de ellas, de su
propia soberanía, decidieron formar una Confederación bajo la norma “Los Ar-
tículos de la Confederación” aprobada en 1777. Norma, en todo caso, que esta-
bleció una organización política muy simple, a través de un órgano central de
gobierno, el Congreso, integrado por un representante de cada Estado miembro,
de renovación anual. El Congreso asumió, con ello, la dirección de la guerra,
que fue ganada por la Confederación, así como el resto de las escasas compe-
tencias que le correspondían. Sin embargo, sus recortadas funciones, y el limi-
tado margen de maniobra de que disponía, evidenció sus enormes carencias. Es
por ello, que se plantea la reforma de Los Artículos de la Confederación, a fin
de que el Congreso asuma mayores atribuciones, un proceso que se inicia en
1787 y que culminará con la redacción de un proyecto constitucional que, final-

mente será aprobado y, con posterioridad, ratificado por la mayor parte de los
Estados miembros. Nace así la primera Constitución escrita y rígida de la histo-
ria constitucional, la Constitución norteamericana de 1787, un Texto Constitu-
cional, que si bien es cierto, fue aprobado sin una Declaración de derechos, no
lo es menos que, estos derechos serían asumidos por la norma suprema a través
de sus Diez Primeras Enmiendas aprobadas el 15 de diciembre de 1791.
En el proceso revolucionario americano, destacan, además, la aprobación
de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, de corte,
esencialmente individualista, un documento donde los “derechos del hombre”
aparecen como presupuesto de toda Constitución política, una noción que in-
corporaría la Declaración de Independencia de 1776 (NAEF); así como las

ideas difundidas en El Federalista (1787-1788) por JAMES MADISON,
ALEXANDER HAMILTON y JOHN JAY, en las que se observa una notable
influencia de los pensadores políticos europeos. El Federalista, es un documen-
to que se dirige a divulgar el Texto Constitucional norteamericano recientemen-
te aprobado, consistiendo, de este modo, en un comentario a la Constitución
con un objetivo didáctico. Pero además, se trata de un documento que delimita
conceptos jurídico-políticos de gran relevancia para el Derecho Constitucional,
cuales son, entre otros, los relativos al poder constituyente, al concepto de pue-
blo, al valor normativo supremo de la Constitución, al sistema representativo, a
la definición de lo que debe entenderse por una República, o lo que se considera
como un buen gobierno.
En este contexto, y a título de ejemplo, MADISON advierte en El Federa-
lista que, a lo largo de la historia se ha venido utilizando el término de “repúbli-
ca” para definir sistemas de gobierno que, en realidad, no lo eran, es por ello
que “… podemos definir una república o, al menos, dar este nombre, a un go-
bierno que deriva todos sus poderes directa o indirectamente de la gran masa
del pueblo y que se administra por personas que conservan sus cargos a volun-
tad de aquél durante un período limitado o mientras observen buena conducta”.
De ahí que “Un buen gobierno implica dos cosas: primero, fidelidad a su obje-
to, que es la felicidad del pueblo; segundo, un conocimiento de los medios que
permitan alcanzar mejor ese objeto”.
En definitiva, resaltar el proceso revolucionario americano es obligado,
pues, con él se configura un Gobierno bajo una Constitución escrita, concebida,
por primera vez, como la norma suprema del ordenamiento jurídico, con apor-
taciones que son esenciales para el Derecho Constitucional, como son las relati-
vas al control de constitucional de las leyes mediante el sistema del judicial re-
view, que constituye lo que se denomina como modelo de control difuso de la
constitucionalidad de las leyes; o la organización federal del Estado, así como
el “presidencialismo” como sistema de gobierno.
3.3. Revolución francesa
Se considera a la Revolución francesa como el proceso revolucionario por

excelencia, en tanto ha supuesto, sin menospreciar la relevancia de las revolu-
ciones inglesa y americana, el origen del régimen constitucional. Y es que, la
Revolución francesa trae consigo una “nueva fundamentación ideológica del
Estado” “significa (…) corte, interrupción, nuevo comienzo, y a la vez, un esca-
lón en la serie gradativa, un eslabón en el proceso evolutivo, unido sin solución
de continuidad con el pasado y el futuro” (NAEF).
Desde esta perspectiva, la Revolución francesa de 1789 supone: De un lado, el

establecimiento de los principios fundamentales del constitucionalismo clásico a
través de la plasmación de su ideario político en el fundacional texto de la Declara-
ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ideario que manifiesta de-
terminados planteamientos teóricos esgrimidos ya antes por MONTESQUIEU (se-
paración de poderes), ROUSSEAU (ley como expresión de la voluntad general); o
SIEYÈS (teoría sobre la soberanía y la representación); así como el reconocimiento
de una serie de derechos individuales frente a los poderes públicos, derechos que,
además, y frente a los textos ingleses y americanos, se reconocen con carácter uni-
versal. De otro, la proclamación del “imperio de la ley”, de la cual, viene a surgir “el
Derecho Público, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legali-
dad, en el sentido formal y estricto de la expresión, fruto de la legalización o estata-
lización casi completa del Derecho que la Revolución determina” (GARCÍA DE
ENTERRÍA), lo que no ha tenido lugar en el caso americano ni en la revolución an-
ticipada inglesa, donde hasta este siglo ha imperado un Common Law esencialmen-
te judicial. Así es, dado que el Derecho inglés, a diferencia del Derecho continental,
es fundamentalmente consuetudinario, en tanto basado en la repetición de prece-
dentes, se podría afirmar, que en el sistema británico del Common Law las leyes
aprobadas en Parlamento no son verdadero Derecho hasta tanto no sean aplicadas
por los jueces, al ser los jueces los que, realmente, crean el Derecho, en otras pala-
bras, el principio inglés de soberanía del Parlamento no impide, sin embargo, que
los jueces se constituyan en un elemento clave en la creación del Derecho inglés.
Es por ello que se suele situar en la Revolución francesa el origen del Dere-
cho Público, la Teoría de la Constitución, y, por ende, del Estado constitucional,
y con él del Derecho Constitucional. De este modo, se puede afirmar, con ÁL-
VAREZ CONDE, que, la Revolución francesa supondrá una nueva fundamen-
tación ideológica del Estado, planteándose, en ella, los grandes problemas que
caracterizarán la evolución del Estado liberal de Derecho como nuevo modelo
de Estado (derecho de resistencia y derechos humanos, limitación jurídica del
poder político, la nación y la representación política), y que, así mismo, todo

ello se extenderá a otros países de Europa occidental.
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LECCIÓN 3ª
EVOLUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL
AL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO

1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho
1.2. Caracteres del Estado liberal de Derecho
1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas
2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

2.1. Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores
2.2. Crisis del Estado social
3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

3.1. El principio democrático y la concepción actual del Estado de Derecho
3.2. El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución española de
1978
BIBLIOGRAFÍA
1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO
1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho
Durante el Estado absoluto, ya se fraguan las bases del constitucionalismo

mediante la formulación de aquellas doctrinas que, en su intención de limitar el
poder regio, o de proclamar determinados derechos del hombre, dieron lugar al
tránsito del Estado absoluto a un nuevo modelo de Estado, el Estado liberal de
Derecho. Pues, no olvidemos que el Estado liberal de Derecho surge como re-
acción de la burguesía al Antiguo Régimen.
Desde esta perspectiva, cuestiones tales como los derechos del individuo,
concebidos ya por LOCKE como un ámbito de libertad frente al Estado; la doc-
trina de la división de poderes formulada por MONTESQUIEU, como instru-
mento de garantía de la libertad política; o la propia concepción de la soberanía
nacional preconizada por SIEYÈS, se convierten en las ideas matriz de la nueva
organización política. Una nueva organización política que, en cualquier caso,
surge como fenómeno histórico, en la Inglaterra del siglo XVII tras la Revolu-
ción Gloriosa de 1688, en Norteamérica tras su Declaración de Independencia
en 1776, y en la Francia revolucionaria de 1789.
Aún con todo, es a la doctrina alemana a la que se debe el concepto de Esta-
do de Derecho. Así es, frente a la soberanía del Parlamento, proclamada en In-
glaterra, la doctrina alemana, ante la imposibilidad de acudir a dicho principio,
decide consagrar la doctrina de la soberanía del Derecho, y en consecuencia, la
doctrina del Estado de Derecho, en cuya virtud, el Parlamento asume, en exclu-
siva, la elaboración de la ley, atribuyéndose al Ejecutivo la facultad de dictar
meras normas reglamentarias de desarrollo y ejecución de lo establecido por el

Legislativo.
Las primeras formulaciones, así como la propia expresión de Estado de
Derecho, se deben, principalmente, a los teóricos alemanes F.J. STAHLL y a R.
von MOHL (1832), quienes elaborarán una concepción formal y material del
concepto, respectivamente. En cualquier caso, a través del concepto de Estado
de Derecho, lo que se pretende es establecer un nuevo modelo de Estado, cuya
principal característica será la limitación del poder político a través del Dere-
cho. Estado de Derecho supone, entonces, la limitación jurídica del poder polí-
tico. Desde estas consideraciones, la dogmática jurídica alemana puso de mani-
fiesto, desde un principio, que no todo Estado sometido a la ley puede
considerarse como Estado de Derecho, sino sólo aquél en el que el “Derecho”

“la ley” emana de una Asamblea de representación popular. Esto es, no todo
“Estado legal” es un “Estado de Derecho”. Se identifica, entonces, la expresión
de Estado liberal de Derecho con ese nuevo modelo de Estado presidido por la
limitación jurídica del poder político.
Así es, con el Estado liberal de Derecho se configura el Estado constitucio-
nal, un nuevo modelo de Estado que, en su formulación original, incorpora
como principios, de acuerdo con ELÍAS DÍAZ: el imperio de la ley; la división
de poderes; la legalidad de la Administración; y el reconocimiento de determi-
nados derechos y libertades.
A) El imperio de la ley
El “imperio de la ley” se incorpora como principio de ese nuevo modelo de

Estado, el Estado de Derecho, que se identifica con el Estado liberal de Dere-
cho, en el sentido de considerar a la ley como expresión de la voluntad general.
Es por ello que, el origen de la ley, es determinante, como ya hemos apuntado,
para establecer si realmente nos encontramos ante un Estado de Derecho.
Desde estas premisas, y frente a quienes han mantenido una concepción
formalista del “imperio de la ley”, cuya construcción se basa en la idea de la ley
previa, y, por tanto, independiente de su origen democrático o no. Otros autores
entienden que, sólo cuando la ley se elabora y aprueba por una Asamblea de re-
presentantes libremente elegidos por el pueblo, la ley puede actuar como un lí-
mite del poder político. De ahí que, no todo Estado legal sea Estado de Dere-
cho, ya que, en caso contrario, cualquier Estado que posea un ordenamiento
jurídico y se rija por él, podría recibir la calificación de Estado de Derecho, aun
tratándose de un ordenamiento jurídico de origen no democrático.
B) La legalidad de la Administración
El principio de la legalidad de la Administración no es más que una con-

creción singular del principio del imperio de la ley. De acuerdo con este princi-
pio, la Administración, en su actuación, se encuentra sometida a lo establecido
por la ley, de ahí que la actuación administrativa que no sea conforme a Dere-
cho pueda ser susceptible de control judicial a través de un sistema de recursos.
C) La división de poderes
Como ya hemos tenido ocasión de comprobar, fue, en primer lugar, LOCKE

quien determinó la necesidad de distribuir el poder político, hasta ese momento
Lección 3ª. Evolución del estado liberal al estado social y democrático de derecho 91
centralizado y concentrado en la persona del monarca, entre distintos poderes del

Estado, distinguiendo, a estos efectos, entre el Poder legislativo (Parlamento),
que asume la elaboración y aprobación de la ley; el Poder ejecutivo (el Monarca
constitucional), al que corresponde asegurar la ejecución de la ley; y el Poder fe-
derativo dirigido a asegurar las relaciones del Estado en el ámbito exterior. Cons-
trucción teórica que, sin duda, influirá en la doctrina de la separación de poderes
elaborada por MONTESQUIEU, para quien, la distribución de las funciones es-
tatales entre los distintos poderes del Estado: Poder legislativo; Poder ejecutivo y
Poder judicial, será clave para poder asegurar la libertad y seguridad del ciudada-
no, ya que, al encontrarse dividido el poder, éste podrá ser objeto de control.
D) Reconocimiento de derechos y libertades
Por último, el establecimiento del principio del imperio de la ley, determi-

na, así mismo, la necesidad de reconocer jurídicamente una serie de derechos y
libertades que aparecen como un límite al poder político del Estado. En este
contexto destacan la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de
1776, y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sin
embargo, hay que advertir, que nos encontramos en un momento en el que úni-
camente se van a reconocer un conjunto de derechos básicos que afectarán, tan
solo, a una parte de la población.
Propiedad, libertad, seguridad e igualdad, serán, sin duda, los principios
básicos mantenidos por el Estado liberal. Y es que, el movimiento constitucio-
nal encuentra su fundamento en el reconocimiento y en la garantía de la liber-
tad, de ahí que, la primera definición de la libertad, desde un punto de vista jurí-
dico, se observe ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 (arts. 4, 5 y 6), y se encuentre también presente tanto en la
Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, como en la pro-
pia Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio de 1776.
En suma, las Declaraciones más representativas de las dos Revoluciones libera-

les determinantes del nacimiento del Estado constitucional, hacen de la liber-
tad, y especialmente, de su reconocimiento y garantía, el elemento esencial del
movimiento constitucional. Es por ello que, los Textos Constitucionales libera-
les acogen, desde su articulado, el principio de libertad.
La igualdad, como ocurriera con la libertad, es una de las conquistas de las
Revoluciones liberales de finales del siglo XVIII, especialmente por lo que
hace a la Revolución americana y a la Revolución francesa. Esto es, con el Es-
tado liberal, la igualdad aparece como un valor superior de la sociedad, rom-
piendo con los privilegios existentes en épocas anteriores, lo que supuso, sin
duda alguna, un gran avance. Sin embargo, la igualdad, en su concepción libe-
ral primigenia, se entiende únicamente como “igualdad en la aplicación del De-

recho”, tal y como pone de manifiesto el art. 1 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuya virtud: “Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden
fundarse en la utilidad común”. Esto es, se trata de una igualdad formal o
igualdad ante la ley que se fundamenta esencialmente en dos puntos: a) La
igual capacidad jurídica de todos los ciudadanos ante la aplicación del Derecho
por los Tribunales; y b) La generalidad de la ley. Se trata, por tanto, de una con-
cepción de la igualdad en el punto de partida que, sin embargo, no persigue la
igualdad en el punto de llegada, transformándose, consecuentemente, en discri-
minación. Es por ello que, habrá que esperar a la crisis del Estado liberal y, pos-
teriormente, a la consolidación de un nuevo modelo de Estado, el Estado social
de Derecho, para que se amplíe, a medida que se democratiza el modelo de Es-
tado, el contenido del principio de igualdad.
1.2. Caracteres del Estado liberal de Derecho
Como ya hemos dejado apuntado, con el Estado liberal de Derecho se con-

figura el Estado constitucional, siendo éste uno de los rasgos que le caracteri-
zan, junto a otros, como son: su consideración aislada del individuo, la disocia-
ción entre Estado-sociedad, su abstencionismo, su carácter nacional y su
carácter representativo.
A) El Estado liberal como Estado individualista
El Estado liberal se configura como una forma de organización política al

servicio del individuo en su consideración aislada. De este modo, nos encontra-
mos ante un modelo de Estado que no consiente ni permite la existencia de or-
ganizaciones intermedias entre el Estado y el individuo (partidos políticos, aso-
ciaciones…), determinando, por ello, su prohibición.
B) Disociación entre Estado y sociedad
El Estado liberal, influido por las teorías pactistas de la época, se caracteri-

za por la estricta separación entre el Estado y la sociedad civil. El Estado es aje-
no a la mayoría de las relaciones que afectan a los individuos, circunscribiendo
su actividad a lo estrictamente necesario para garantizar las condiciones míni-
mas imprescindibles que precisa la sociedad para su propia existencia.
Y es que, la separación Estado-sociedad, como advierte DE CABO “res-
ponde a la separación entre lo ideológico-político y lo económico propio del ca-
pitalismo liberal y de su forma de obtener el excedente. A partir de esta separa-

ción surge la teorización correspondiente: mientras la sociedad se concibe
como «sistema de las necesidades», el ámbito de lo práctico-concreto, el Estado
aparece como el ámbito de lo «universal», el realizador de «la idea moral» en
cuanto en él se realizan la libertad y la igualdad que no se dan en la sociedad ci-
vil, de manera que se da una correspondencia necesaria entre la libertad e igual-
dad en el Estado y su ausencia en la sociedad civil. El constitucionalismo que
surge en esa circunstancia trata de realizar a través de su garantía, expresión y
articulación, la «idea moral del Estado» evitando que penetre en él lo práctico-
concreto. Este horizonte es el que configura la categorización formal y el conte-
nido (estimativo) del Derecho Constitucional del Estado liberal”.
C) El Estado liberal como Estado abstencionista
El principio de la Escuela de Manchester laissez faire, laissez passer, le

monde va de lui-même (dejad hacer, dejad pasar; el mundo marcha por sí sólo),
define el rasgo que, por excelencia, caracteriza al Estado liberal, su abstencio-
nismo. El movimiento fisiocrático (QUESNAY, DUPONT DE NEMOURS,
MERCIER DE LA RIVIÉRE y TURGOT), corriente del pensamiento ilustrado
en el que convergen el utilitarismo y el iusnaturalismo, y por ende, contrario a
las doctrinas mercantilistas, propugnó, con carácter general, el abstencionismo
de los poderes públicos. Esto es, el Estado no debe, porque no se encuentra legi-
timado, intervenir en el orden natural de la sociedad y la economía. En el ámbi-
to de las relaciones sociales, el Estado debe limitarse a su reconocimiento a tra-
vés del Derecho, para evitar, de este modo, su vulneración. En el ámbito
económico, rige el libre juego de las fuerzas del mercado, es decir, las leyes del
mercado son bastantes para la autorregulación de la economía, sin que se preci-
se, por ello, la injerencia del Estado en este orden.
D) El Estado liberal como Estado constitucional
En el Estado liberal aparece el concepto moderno de Constitución como lí-

mite de la actividad de los poderes públicos del Estado y garante de la libertad
del ciudadano, finalidad ésta última del Estado liberal. Una idea, perfectamente
reflejada en el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano de 1789, en cuya virtud “en todo país donde no estén garantizados los de-
rechos y libertades y reconocida la separación de poderes, no existe Constitu-
ción”.
Aparecen, de este modo, los primeros Textos Constitucionales liberales es-
critos, cuya concepción normativa será, sin embargo, distinta en Europa y el
continente americano. Así es, mientras para los liberales europeos la limitación
del poder político, y con él, la libertad del ciudadano, se encontraba garantizada
con el mero reconocimiento de un conjunto de derechos naturales previos a la
propia existencia del Estado y el establecimiento de la doctrina de la división de
poderes; en el Continente americano, la Constitución se concibe, desde un prin-
cipio, como la norma suprema del ordenamiento jurídico. Concepción normati-
va suprema de la Constitución que no se asumirá en Europa hasta principios del
siglo XX.
De la configuración del Estado liberal como Estado constitucional deriva,
además, su consideración como Estado nacional. Así es, como advierte ÁLVA-
REZ CONDE, frente al absolutismo monárquico, donde el Rey personifica al
Estado, en el liberalismo el Estado personifica a la nación, deviniendo, en con-
secuencia, en nación soberana. Ahora bien, la nación no va a ser entendida
como el conjunto de los ciudadanos del Estado, sino al contrario, como una en-
tidad abstracta que se identifica, fundamentalmente, con una determinada clase
social, la burguesía.
E) El Estado liberal como Estado representativo
El mandato imperativo, propio de las Asambleas estamentales de la

Edad Media, en virtud del cual los representantes se encontraban sujetos a
las instrucciones de sus representados, pudiendo incluso, éstos últimos, re-
vocar el nombramiento de sus representantes cuando vieran incumplidos sus
mandatos, fue sustituido, en el Estado liberal, por el mandato representativo,
al objeto de garantizar una mayor independencia entre representante-repre-
sentado.
Así es, el mandato representativo determina una nueva relación entre el go-
bernante y el gobernado, pues, no se trata ya de una relación que encuentra su
fundamento en la obligación de cumplir un mandato en beneficio de un interés
particular y concreto, sino en la mutua confianza y en la defensa y garantía de

los intereses generales. Aún con todo, se trata, como pone de manifiesto TO-
RRES DEL MORAL, de un mandato representativo oligárquico, pues, la con-
sagración del sufragio censitario en lugar del sufragio universal, impidió la re-
presentación general de intereses. Sólo los intereses de una parte de la
población se veían reflejados en el Parlamento. Por otra parte, junto a los defen-
sores del mandato representativo, se alzaron también las voces de aquellos que
proclamaron la defensa de las instituciones de democracia directa, institucio-
nes, éstas últimas, que, una vez conseguida la consagración definitiva del sufra-
gio universal, fueron fundamentalmente preconizadas por grupos conservado-
res y fascistas.
1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas
El modelo estatal abstencionista, propio del Estado liberal, no supo, sin

embargo, dar respuesta a las crecientes necesidades sociales de su época, lo
que desembocó, inevitablemente, en la crisis del Estado liberal. Así es, la
desigualdad y marginación en la que se veía envuelta la clase obrera como
consecuencia de la inactividad del Estado en el ámbito económico, intensi-
ficó, cada vez más, la complejidad del conflicto entre burguesía y proleta-
riado.
Todo ello se traducirá, de un lado, en la lucha, por parte de la clase trabaja-
dora, por ver sus intereses representados en las instituciones del Estado, para lo
que se exige la extensión del sufragio hasta alcanzarse el sufragio universal, un
logro que, si bien encuentra su plasmación, con carácter general, respecto del
sufragio masculino a finales del siglo XIX principios del siglo XX, no se verá
plenamente consolidado hasta bien adentrado el siglo XX, época en la que ten-
drá lugar el reconocimiento del sufragio universal femenino (ejemplo: Inglate-
rra en 1921; EEUU en 1919 …). De otro, en un proceso progresivo de interven-
ción del Estado en los procesos económicos privados, asumiendo servicios
públicos de baja rentabilidad que, hasta el momento, venían siendo ejercidos
por el sector privado, dándose entrada, con ello, a la primera corrección del mo-
delo liberal clásico: el régimen administrativo de servicios públicos, que sin
embargo, tampoco fue bastante para dar solución a las crecientes demandas de
la sociedad como consecuencia de la inevitable expansión de los fines del Esta-
do.
En este contexto, el modelo liberal clásico experimentará una serie de reac-
ciones, apareciendo, como alternativas, nuevas formas de Estado:
• El Estado socialista, fruto de la reacción del movimiento marxista, que
se consolida tras la Revolución rusa de 1917.
• El Estado fascista, resultado de la reacción de determinados sectores
de la burguesía, y que tiene lugar en el período de entreguerras, deca-

yendo su existencia, salvo alguna excepción como es el caso español,
con el término de la Segunda Guerra Mundial (nacionalsocialismo ale-
mán y fascismo italiano).
• El Estado social de Derecho, que viene a ser una reacción de ese
sector de la burguesía que, basándose en los principios del Estado
liberal de Derecho, pretende otorgarles un nuevo y distinto signifi-
cado.
2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
2.1. Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores
Si bien las Constituciones mexicana de 1917 y la alemana de Weimar de

1919, son consideradas como las primeras manifestaciones de la constituciona-
lización del Estado social, será HELLER en 1929 quien, por primera vez, acu-
ñase la expresión Estado social de Derecho para significar un nuevo modelo de
Estado en oposición a su predecesor, el Estado liberal de Derecho, y a los Esta-
dos totalitarios. Y es que, “el Estado liberal, que se había limitado a salvaguar-
dar la base de la sociedad burguesa, de la propiedad privada y a fijar las normas
generales que debían regular las relaciones recíprocas entre los sujetos econó-
micos, sin inmiscuirse, por lo demás, en el funcionamiento de la economía y la
sociedad, era ahora incapaz de hacer frente y resolver los nuevos problemas”
(KUHNL).
De este modo, con el Estado social de Derecho, el Estado deja de ser un Es-
tado abstencionista, para convertirse en un Estado interventor, esto es, un Esta-
do que interviene en la sociedad y en la economía, asumiendo la denominada
“procura existencial” del ciudadano, de ahí que la redistribución económica no
la efectúe atendiendo, exclusivamente, a criterios económicos, sino de justicia
social, en orden a conseguir esa pretendida “igualdad” formalmente proclama-
da por el Estado liberal.
Se puede decir, entonces, que el Estado social reclama una política econó-
mica que nada tiene que ver con la que es propia del Estado liberal, ya que, a di-
ferencia de éste último, asume el poder económico, pretendiendo una economía
concertada, planificada, deviniendo el Estado social, en lo que se ha venido a
denominar tras la Segunda Guerra Mundial, como Estado de bienestar social
(Welfare State).
En consecuencia con lo anterior, la intervención del Estado demanda, ine-
vitablemente, una nueva relación sociedad-Estado, donde los ciudadanos se en-

cuentran legitimados para participar en la formación de la voluntad estatal, ejer-
ciendo, a su vez, una actividad de control sobre la misma. Es por ello que
ABENDROTH vincula el carácter social del Estado a la idea de democracia so-
cial y económica, de tal suerte que, serán, precisamente, los órganos del Estado
en los que se encuentre representada la voluntad popular, los que deberán de
acometer la tarea de dirigir el orden económico y social.
No son extrañas, entonces, las palabras de PÉREZ ROYO, cuando mani-
fiesta que “… tanto desde un punto de vista lógico como histórico el estudio del
Estado democrático de derecho tiene que preceder al estudio del Estado social
de derecho”, en tanto “… el Estado social es una consecuencia del proceso de
democratización del Estado. El Estado democrático tiene que convertirse inevi-

tablemente en Estado social en la medida en que tiene que atender y dar res-
puesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente
a la de una parte de la misma”. Así es, el principio democrático se configura en
un elemento esencial del carácter social del Estado, dado que únicamente desde
la democracia, será posible conseguir los fines de igualdad y justicia que del Es-
tado social se reclaman.
Por otra parte, la intervención del Estado determina la necesidad de asumir
los derechos y libertades proclamados formalmente en el Estado liberal, otor-
gándoles ese contenido material del que antes carecían, así como incorporando
otros nuevos, cuales son los derechos de carácter económico y social.
A su vez, el nuevo modelo de Estado exige, así mismo, un replanteamiento
de la doctrina clásica de la división de poderes. Y es que, la sociabilidad del Es-
tado modifica el papel que el Ejecutivo asume dentro del aparato estatal, y con
ello, la relación Parlamento-Gobierno. Razón por la que se tiende hacia lo que
la doctrina denomina como “parlamentarismo racionalizado”, donde el Ejecu-
tivo, en detrimento del Legislativo, asume mayores cuotas de poder en aras de
poder realizar el bienestar social que se le exige al Estado.
En definitiva, se trata de un nuevo modelo de Estado que conduce al surgi-
miento del Estado contemporáneo en su concepción de Estado social y demo-
crático de Derecho.
Desde los planteamientos expuestos, se podrían sistematizar, entonces, los
rasgos que caracterizan al Estado social de Derecho en los siguientes:
a) El Estado social como Estado de Derecho: El Estado social asume,
como ya hiciera el Estado liberal, el elemento jurídico como límite de
su actuación. Esto es, la actuación social de los poderes públicos debe-
rá encontrarse sometida, en todo caso, a Derecho, arbitrándose, para
ello, sistemas de control que aseguren esta sujeción.
b) El Estado social como Estado intervencionista: Ya hemos puesto de
manifiesto como, frente al abstencionismo estatal propio del Estado li-

beral de Derecho, el Estado social se nos aparece como un Estado in-
tervencionista en los ámbitos social y económico, esto es, como un Es-
tado de prestaciones tendentes a la consecución de la real y efectiva
igualdad y justicia social. Tarea que deberá de acometer mediante la
transformación progresiva de la realidad social, bien a través de presta-
ciones positivas del Estado a favor de los menos favorecidos, bien a
través de la promoción de las condiciones que sean precisas para su lo-
gro.
c) El Estado social como Estado democrático y Estado de asociaciones:
El principio democrático, como hemos dejado apuntado, es consustan-
cial al Estado social. Se extiende el derecho de sufragio, hasta alcan-

zarse el sufragio universal; el ciudadano participa en la vida del Estado
mediante instituciones de democracia directa; la vida del Estado gira
en torno a los “grupos” y se apoya en ellos, surgiendo una nueva rela-
ción entre gobernante-gobernado como consecuencia de la relevancia
progresiva que adquieren, como instancias intermedias, los partidos
políticos, y otras asociaciones.
d) El Estado social como Estado reconocedor y garante de derechos y li-
bertades: El Estado social no se va a limitar a reconocer los derechos
formalmente proclamados en el Estado liberal, sino que, al contrario,
pretende otorgarles contenido material.
En este contexto, el Estado social supone: De un lado, la asunción de
los derechos socio-económicos, concebidos, en palabras de A. FER-
NÁNDEZ-MIRANDA, como “instrumentos para garantizar las condi-
ciones reales que hagan posible el efectivo ejercicio de la libertad”, de-
rechos, por ello, cuya garantía predetermina la prestación del Estado, y
no su inhibición. En suma, se trata, como advierte el autor citado, de
“derechos de prestación cuya efectividad requiere la creación, organi-
zación y sostenimiento financiero de un servicio público. De ello se
deriva una consecuencia capital: su eficacia ya no depende, tan sólo,
de la voluntad política y de la articulación jurídica, sino, además, de la
posibilidad económica de crear y financiar el servicio y de la determi-
nación de las fuentes financieras y de las prioridades del gasto público,
que son funciones de naturaleza esencialmente política. Se podría de-
cir, sin exageración, que gobernar es, en gran medida, establecer las
fuentes de los ingresos públicos y jerarquizar el gasto”. Derechos, por
otra parte, que ya fueron recepcionados por las Constituciones mexica-
na de 1917, y alemana de Weimar de 1919, y asumidos de manera ge-
neral, con mayor o menor extensión, por los Textos Constitucionales
posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

De otro, la ampliación del contenido del principio de igualdad. Y es
que, se podría decir, como advierte A. FERNÁNDEZ-MIRANDA,
que el “alumbramiento del Estado social, desde la crítica al liberalismo
burgués, gira básicamente sobre la crítica al principio de igualdad”.
Así es, junto a la igualdad ante la ley o igualdad en la aplicación del
Derecho, se reconoce la igualdad en la ley o en el contenido de la nor-
ma, siendo, ambas dimensiones, las dos vertientes de la igualdad for-
mal, que viene a traducirse en la prohibición de discriminaciones, im-
poniéndose, de este modo, el principio de igualdad como límite al
legislador. Por otra parte, al lado de la igualdad formal en su doble ver-
tiente, aparece una nueva dimensión del principio de igualdad en el

constitucionalismo del siglo XX, vislumbrándose su significado de
igualdad real, efectiva, de hecho o de oportunidades. Esto es, se consa-
gra, por el constitucionalismo europeo, el principio de igualdad mate-
rial junto a la igualdad formal, configurándose como una excepción de
la misma y como un mandato de actuación a los poderes públicos al
objeto de su consecución. Se admite, con ello, la diferencia normativa
de trato, siempre que se trate de una diferencia objetiva y razonable,
dirigida a la consecución de la igualdad real y efectiva, pues, habrá que
partir de la desigualdad real para poder conseguir la pretendida igual-
dad. Es por ello, que no todo trato desigual es discriminatorio, pues, la
prohibición de discriminación gira en torno al establecimiento de trata-
mientos normativos distintos para supuestos sustancialmente iguales,
sin que exista una justificación objetiva y razonable, pero no el dispen-
sar un tratamiento normativo diferente a supuestos también sustancial-
mente diferentes. En suma, el principio de igualdad no atiende ya úni-
camente al punto de partida, como era propio del Estado liberal, sino al
contrario, atiende al punto de llegada.
2.2. Crisis del Estado social
El Estado social no está, sin embargo, exento de problemas, de ahí que sea
habitual plantear la crisis de este modelo de Estado, una crisis, además, que ha
ido progresivamente en aumento tras la crisis energética producida en los años
setenta. Así es, la crisis económica ha determinado, con carácter general, el au-
mento de los gastos del Estado y, al mismo tiempo, la disminución de los ingre-
sos, y por ende, del efectivo necesario para lograr esa “procura existencial” asu-
mida por el Estado benefactor. En suma, como advierte DE CABO MARTÍN,
la crisis económica ha terminado por afectar al modelo de Estado de bienestar,
lo que ha dado lugar a plantear, incluso, la crisis del mundo contemporáneo.

Una crisis que, como ha dejado apuntado el autor citado “se extiende al Es-
tado democrático (un Estado que necesita tomar decisiones perjudiciales para la
mayoría sólo puede hacerlo si se distorsiona el funcionamiento democrático
participativo: formación de la opinión pública, complicidad partidista, elimina-
ción de la economía del ámbito de la política, es decir vaciar al Parlamento de
las decisiones económicas fundamentales, etc) y al Estado de Derecho (en el
que… cabe destacar la crisis de la ley manifestada tanto en la pérdida de sus ca-
racteres como en la sustitución por un instrumental jurídico diferente)”.
Ahora bien, la crisis del Estado de bienestar, no debe hacer desaparecer la
idea social del Estado, esto es, cualquier fórmula de Estado social. Cierto es que
el aumento del gasto hace cada vez más difícil que el Estado pueda atender to-
das y cada una de las necesidades sociales, pero, también es verdad que, sean
muchos o pocos los recursos públicos, siempre que exista justicia redistributiva
podremos afirmar la vigencia del Estado social, un modelo de Estado que pro-
clama nuestra Constitución y que, en consecuencia, no debe verse vaciado de
contenido por parte de los poderes públicos, pues, si así fuese, el Estado dejaría
de cumplir los deberes y responsabilidades que asume por vía constitucional, lo
que devendría en un fraude constitucional. Es por ello que, entendemos con
GÓMEZ SÁNCHEZ, que la crisis del Estado social, lejos de determinar la eli-
minación de este modelo de Estado, devendrá, en todo caso, en “la reelabora-
ción doctrinal del mismo y su transformación para adaptarlo a las necesidades
de las sociedades actuales”.
3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
3.1. El principio democrático y la concepción actual del Estado de

Derecho
La concepción actual del Estado de Derecho, lejos se encuentra de esa primera

concepción que se identificó con el Estado liberal. Y es que, debemos tener presen-
te que, la evolución del Estado hacia la democracia ha exigido, inevitablemente, la
propia evolución del concepto de Estado de Derecho inicial. De ahí que los princi-
pios que incorporó el Estado liberal de Derecho, como nueva forma de organiza-
ción política, cuales son, el imperio de la ley, la legalidad de la Administración, la
división de poderes y el reconocimiento de derechos y libertades, deban ser entendi-
dos en la actualidad desde el Estado de Derecho democrático, y no desde el Estado
de Derecho predemocrático característico del Estado liberal de Derecho.
A) El imperio de la ley: su legitimidad

La asunción del principio del imperio de la ley por el Estado liberal de Dere-
cho, no supuso, sin embargo, la exigencia de que la ley fuese, en sentido estricto,
la expresión de la voluntad general, pues, el reconocimiento de la soberanía na-
cional, en contraposición de la soberanía popular propugnada por ROUSSEAU,
hizo posible eludir el sufragio universal, otorgándose derecho de sufragio única-
mente a determinados grupos de la población. Esto es, el Estado liberal de Dere-
cho supuso, entonces, el reconocimiento del denominado sufragio censitario,
siendo la ley tan solo la expresión de la voluntad de los propietarios, es decir, de
aquellos que tenían representados sus intereses en el Parlamento, en definitiva, de
la burguesía. El Estado liberal de Derecho ha sido, por tanto, un Estado de Dere-
cho predemocrático que ha evolucionado hacia la democracia. Es por ello que, en

la actualidad, sólo es Estado de Derecho el Estado democrático, y por ende, aquél
en el que el Derecho es verdadera expresión de la voluntad soberana del pueblo,
en tanto es el pueblo el que, en ejercicio de su soberanía, elige, mediante sufragio
universal, a los representantes con capacidad normativa.
En suma, el Derecho, en un Estado de Derecho, debe ser, necesariamente,
un Derecho en cuya elaboración participa el ciudadano a través de sus represen-
tantes, en otras palabras, un Derecho de elaboración democrática, pues, en caso
contrario, no sería posible afirmar la sumisión del poder político al Derecho, en
tanto Derecho discrecionalmente adoptado y adaptado a las circunstancias pro-
pias de la autoridad gobernante. El Derecho de un Estado totalitario o autocráti-
co, no es un Derecho democrático y, en consecuencia, el Derecho no supone, en
tal caso, un límite a la actuación de los poderes públicos, pues son, precisamen-
te, los poderes públicos los que determinan, en cada momento y a su libre arbi-
trio, cuál va a ser la legalidad vigente.
Por otra parte, y en relación a nuestro ordenamiento jurídico, hay que ad-
vertir, siguiendo en este punto a ÁLVAREZ CONDE, que no es posible atribuir
al principio de “imperio de la ley” el mismo significado que ostentaba en el Es-
tado liberal de Derecho, y ello por varias razones:
a. En primer lugar, porque el Parlamento deja de asumir, en exclusiva, el
monopolio de la ley. Y es que, si bien es cierto que el Parlamento con-
tinúa ostentando la función legislativa del Estado, no lo es menos que,
esta misma función es también ejercida por el Gobierno, bien a través
de normas con rango de ley (decreto-ley; decreto legislativo), bien a
través del ejercicio de su iniciativa legislativa preferente.
b. En segundo lugar, el establecimiento de un Estado compuesto, deter-
mina la existencia de entes territoriales menores (Comunidades Autó-
nomas) dotados de órganos con capacidad legislativa propia. Así, junto
al Parlamento del Estado se encuentran las Asambleas legislativas de
las Comunidades Autónomas, dejando de ser el Parlamento el único

centro de producción legislativa.
c. Por último, aunque la ley se siga considerando como expresión de la
voluntad general, ha perdido, sin embargo, ese carácter abstracto y ge-
neral propio del Estado liberal. No olvidemos, por un lado, que junto a
la ley general aparece la denominada “ley medida” o “ley singular”; y
por otro, que la ley ha dejado de ser en la actualidad la norma suprema
del ordenamiento jurídico, pudiendo ser susceptible de control de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. En resumen,
no podemos identificar en estos momentos el propio concepto de ley
con el concepto liberal de la ley.
B) División de poderes y legalidad de la actuación administrativa
Otro tanto puede decirse de la doctrina de la separación de poderes diseña-

da por MONTESQUIEU, pues, si bien es comúnmente admitida la división tri-
partita montesquieuniana (Poder legislativo, Poder ejecutivo, Poder judicial),
la interpretación que ha de hacerse de la misma, dista mucho, en un sistema
parlamentario de gobierno, de la que fuera propia en el Estado liberal de Dere-
cho. Y es que, más que una división de poderes, lo que se produce actualmen-
te, en rigor, es una colaboración entre los distintos poderes del Estado. Ya he-
mos puesto de manifiesto como la función legislativa del Estado es, en cierto
modo, compartida entre el Legislativo y el Ejecutivo, aunque siga siendo una
función, por excelencia del Parlamento. Lo mismo cabe decir de la función de
dirección política que, siendo una función del Ejecutivo requiere, sin embargo,
de la colaboración del Legislativo para poderse llevar a efecto. Las funciones
del Estado no se ejercen ya por un solo órgano, como ocurriera antaño, en tan-
to requieren, para su efectivo ejercicio de la colaboración de los poderes del
Estado.
Pero aún más, los poderes del Estado en el ejercicio de su actividad debe-
rán respetar, escrupulosamente, el contenido de la norma. De ahí que el Estado
de Derecho exija mecanismos que garanticen el sometimiento a Derecho por
parte de los poderes públicos. Es por ello que, junto a determinados controles
políticos y de carácter extrajudicial, como puede ser el que se efectúa a través
de la institución del Defensor del Pueblo, cada vez se arbitren más controles de
naturaleza jurisdiccional. No extraña, entonces, la vis expansiva que el Poder
Judicial ha experimentado en los últimos años y que, sin duda, seguirá experi-
mentando en un futuro, dada la posibilidad de poder controlar por vía jurisdic-
cional, bien ordinaria, bien constitucional, la actividad tanto del Legislativo
como del Ejecutivo y, con éste último, de la Administración. Los poderes públi-
cos, sin exclusión, asumen, de este modo, la responsabilidad que se derive de su
actuación cuando ésta actuación no se encuentre ajustada a Derecho.
C) Los derechos y libertades: el contenido del Derecho
Frente al reconocimiento formal de esos derechos básicos de la clase bur-

guesa del siglo XIX, que es propio del Estado liberal de Derecho, el Estado de
Derecho actual, no sólo incorpora nuevos derechos, como son los de carácter
económico y social, sino que además, les otorga contenido material. Para ello,
es preciso, tanto el reconocimiento como la tutela efectiva de los derechos, ya
que, sólo de ese modo se podrá garantizar la libertad del ciudadano, finalidad
última de este modelo de Estado. Los “derechos” son, pues, reconocidos y ga-
rantizados por el Derecho elaborado con la participación democrática del ciu-

dadano.
Desde las consideraciones expuestas se puede afirmar que, para que un Es-
tado pueda ser calificado, en la actualidad, de Estado de Derecho, se exige:
• Que el Derecho se configure como un límite en el actuar de los poderes
públicos. Asumiendo los poderes públicos su responsabilidad cuando
su actuación no se encuentre ajustada a Derecho.
• Que el Derecho sea el resultado de la elaboración democrática del pue-
blo.
• Que el Derecho sea reconocedor y garante de los derechos y libertades
de los ciudadanos.
• Que el Derecho determine la desconcentración del poder político del
Estado mediante su distribución entre diversos órganos.
• Que el Derecho arbitre mecanismos que garanticen la exigencia de res-
ponsabilidad, tanto política como jurídica, de los poderes públicos.
En suma, el Estado de Derecho sólo es posible en una democracia, con-
traponiéndose, por ello, a cualquier otro modelo de Estado presidido por el
principio de ilimitación del poder político, como es propio del Estado totali-
tario o autocrático, en el que, por otra parte, tampoco se garantizan los dere-
chos y libertades del ciudadano. De este modo, como advierte TORRES
DEL MORAL, “los modelos históricos denominados Estado liberal de Dere-
cho y Estado social de Derecho, desprendidos del elemento democrático,
sólo son “de Derecho” de una manera relativa y tendencial, en cuanto son ti-
pos de Estado constitucional que jalonan el tránsito entre el absolutismo y la
democracia”.
3.2. El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución

española de 1978
Como ya adelantamos, la “democracia”, como hecho, es previa, y consus-

tancial, a la constitucionalización generalizada del adjetivo “democrático” que
expresa ese último estadio del proceso evolutivo del Estado de Derecho, hasta
conformarse, en lo que se ha venido a denominar, como Estado social y demo-
crático de Derecho. Es por ello que, a pesar, como advierte GARRORENA
MORALES, de que el término “democrático” tuvo su primera recepción en la
Constitución francesa de 1848, no será hasta después de la Segunda Guerra
Mundial, la época en la que se produzca su recepción constitucional con carác-
ter general. De este modo, al tiempo que se constitucionaliza la fórmula “Esta-
do social de Derecho”, comienza a introducirse la expresión “Estado democrá-
tico de Derecho”, para hacer referencia a ese nuevo modelo de Estado mediante
el que se pretende la consecución de una plena democratización del aparato es-

tatal y la igualdad real de todos los ciudadanos.
Desde esta perspectiva el art. 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn de
1949, definió al Estado alemán como “Estado federal, democrático y social”,
una fórmula que influirá en la Constitución española vigente, cuyo artículo 1.1
determina que “España se constituye en un Estado social y democrático de De-
recho”, planteándose, con ello, la cuestión relativa a su interpretación.
Pues bien, en oposición a aquéllos que han querido concebir la fórmula em-
pleada por nuestra Constitución como una superación del Estado social propia
del neocapitalismo y una apertura hacia el socialismo (E.DÍAZ), la mayor parte
de la doctrina considera que se trata de una expresión que viene a consolidar ese
último estadio, al que nos hemos referido, del proceso evolutivo del Estado de
Derecho. Por esta razón, es comúnmente admitida la interpretación integral de
la fórmula constitucional, en el sentido de que cada “adjetivo, flanqueando en el
interior de la fórmula de referencia por los otros dos, queda afectado, modifica-
do por ellos en su sustancia, hasta adquirir matices y posibilidades que jamás
hubiera tenido en solitario; de ahí que la resultante de dicha fórmula no sea
exactamente igual a la suma del significado de los sumandos, sino que queda
prolongada por esa adición de sentido que se desprende de la mutua implica-
ción en que tales términos se encuentran” (GARRORENA MORALES). Esto
es, el Estado español no se puede definir como un Estado de Derecho, más un
Estado social, más un Estado democrático, pues, cada uno de los elementos que
integra la fórmula constitucional condiciona, limita y determina el significado
de los demás, siendo, precisamente, la interpretación conjunta e integral de los
mismos, la que identifica el verdadero significado de la constitución de España
como un Estado social y democrático de Derecho.
En este sentido, el Estado social, en tanto Estado democrático, debe ser un
Estado reconocedor y garante de la soberanía popular, del pluralismo político,
de los derechos y de las libertades de las personas, y de la participación ciuda-
dana, en condiciones de libertad e igualdad, a través de instituciones democráti-

cas. Estado social y democrático que, en su condición de Estado de Derecho,
deberá de actuar conforme al procedimiento jurídicamente establecido, en su-
ma, con sometimiento pleno a la Constitución y al resto del ordenamiento jurí-
dico.
Se puede concluir, entonces, afirmando, con TORRES DEL MORAL, que
“el Estado social y democrático de Derecho representa un estadio en el que, a la
vieja aspiración de la limitación jurídica del poder (tesis), se le une la de que,
sin embargo, ese poder actúe e incida en la sociedad para remodelarla (antíte-
sis), lo que sólo puede hacer lícitamente ese poder (síntesis) si está legitimado
democráticamente, si respeta los procedimientos jurídicos, si garantiza los de-
rechos y libertades, si es responsable de su actuación y si no bloquea los meca-

nismo de reversibilidad de sus opciones políticas”.
Una idea, ciertamente plasmada en la Constitución, a través de las manifes-
taciones, que en su texto se encuentran, de esa parcial definición del régimen
político español como Estado social y democrático de Derecho. Así lo ponen de
manifiesto, entre otros, el Preámbulo constitucional y el artículo 9, especial-
mente en sus apartados 1 y 2, de nuestra Norma Suprema, en los que se hace
plausible, no sólo el sometimiento del actuar de los poderes públicos al ordena-
miento jurídico democrático, sino también, la obligación que recae sobre estos
poderes públicos de promover las condiciones que sean necesarias para lograr
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra,
sean reales y efectivas, así como de remover los obstáculos que impidan o difi-
culten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.
Las premisas expuestas permiten identificar como manifestaciones propias
del Estado social de Derecho, entre otras, las siguientes:
— La regulación que nuestra Constitución efectúa del principio de igual-
dad. Y es que, nuestra Norma suprema asume la evolución acumulati-
va que, del principio de igualdad, se ha venido produciendo desde su
concepción primigenia en el Estado liberal de Derecho. De este modo,
nuestro Texto Constitucional configura la igualdad, en primer lugar,
como uno de los “valores superiores” de nuestro ordenamiento jurídi-
co, junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político. De ahí que el
principio de igualdad deba presidir la actuación de todos los poderes
públicos, y que todos los derechos deban ser interpretados, ejercidos y
reconocidos en términos de igualdad.
La igualdad formal, denominada también igualdad jurídica, encuentra,
así mismo, consagración en nuestra Norma fundamental en su artículo
14, incorporando, además, la prohibición de discriminación por esos
rasgos que se consideran especialmente odiosos por la comunidad so-

cial, como puedan ser, el nacimiento, la raza, el sexo, la religión, opi-
nión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Igualdad formal que, deberá de interpretarse en su conexión con el
principio de igualdad material establecido en el artículo 9.2, en cuya
virtud, la igualdad exige la actuación del Estado en la sociedad al obje-
to de conseguir que esa igualdad que se proclama sea real y efectiva.
Es por ello que, el principio de igualdad debe ser interpretado en clave
social, y, en tal sentido, la prohibición de discriminación reclama, en
algunos supuestos, la adopción de acciones positivas que tengan como
finalidad última la consecución de la igualdad real; principio que, en
consecuencia, ha de inspirar la actuación de todos los poderes públi-

cos, incluido el legislativo, conformándose como un límite a su actua-
ción.
Desde la Norma suprema se admiten, pues, diferencias de trato norma-
tivas que, sin embargo, no van a suponer la vulneración del principio
de igualdad, ya que, “el principio de igualdad no implica en todos los
casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento
diferenciador de relevancia jurídica, pero (…) ese tratamiento legal
desigual tiene un límite que consiste en la no discriminación, es decir
en el hecho de que la desigualdad esté desprovista de una justificación
objetiva y razonable” (STC 19/1982, de 5 de mayo), es por ello que “a
supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias
jurídicas que sean iguales también y (…) para introducir diferencias
entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justifica-
ción de tal diferencia, de acuerdo con criterios y juicios de valor gene-
ralmente aceptados” (STC 49/1982, de 14 de julio).
— La regulación, y por ende, el reconocimiento y garantía, por parte de
nuestra Constitución, de determinados derechos de carácter económico
y social, mediante los que se pretende esa “procura existencial” asumida
por el Estado social. Así es, como advierte ÁLVAREZ CONDE, la cláu-
sula del Estado social supone una profunda transformación en la propia
conceptualización de los derechos y libertades, imponiéndose su consi-
deración como auténticos derechos de participación y de prestación.
— La regulación constitucional de la denominada Constitución económica,
concebida como “el conjunto de preceptos o artículos de una Constitu-
ción que regulan para el futuro el sistema económico de un país” (BAE-
NA DEL ALCAZAR). Cobrando, a estos efectos, especial significación
el Capítulo III “De los principios rectores de la política social y econó-
mica” del Título I “De los derechos y deberes fundamentales” y el Títu-
lo VII “Economía y Hacienda” de la Constitución, que, en cualquier ca-

so, deberán ser interpretados teniendo presente tanto las declaraciones
constitucionales relativas a la propiedad privada (art. 33) y a la libertad
de empresa (art. 38), como el tratamiento de los sujetos privados del pro-
ceso económico –trabajadores y empresarios– (arts. 7 y concordantes), y
los criterios que, sobre el ejercicio de la política económica, se contienen
en el Título VIII relativo a la organización territorial del Estado.
Por otra parte, el Estado social de Derecho en su concepción de Estado de-
mocrático, encuentra, también, manifestaciones constitucionales concretas en:
— El artículo 1.2, mediante el que se proclama la soberanía del pueblo es-
pañol, del que emanan todos los poderes del Estado.
— El artículo 1.1, mediante el que se consagra el “pluralismo político” como

“valor superior” de nuestro ordenamiento jurídico. Así como los artículos
6 y 7, en tanto, expresiones concretas del pluralismo político y social.
— El artículo 23, a través del que se reconoce el derecho de participación
de los ciudadanos en los asuntos públicos.
En cualquier caso, no queremos terminar esta reflexión sin apuntar que, el
modelo de Estado social y democrático de Derecho así entendido, tampoco ha
culminado su evolución, observándose en él dos tendencias: De un lado, su
configuración como Estado de partidos, un modelo de Estado que determina
una nueva relación entre Parlamento-Gobierno. De otro, la apertura internacio-
nal y la integración supranacional creciente del Estado actual, lo que determina,
una cada vez mayor complejidad de las sociedades democráticas avanzadas,
pues, la globalización y la sociedad de la información se imponen y las fronte-
ras se difuminan, lo que, inevitablemente, influirá, sobre manera, en la evolu-
ción futura del Estado.
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— Principios de Derecho Constitucional español. Tomo.I. Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 2004.
LECCIÓN 4ª
EVOLUCIÓN DEL ESTADO
EN LA ACTUALIDAD:
EL ESTADO DE PARTIDOS
1. INTRODUCCIÓN
2. PLURALIDAD DE PLURALISMOS
3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLÍTICOS
4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

1978

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
6. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIDAD DE LOS

PARTIDOS POLÍTICOS
6.1. Constitucionalización y constitucionalidad de los partidos políticos en la
República Federal de Alemania
6.2. Constitucionalización y constitucionalidad de los partidos políticos en
Francia
Italia

España
7. EL RÉGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS
BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
El modelo de Estado Social y Democrático de Derecho vigente, no parece,

sin embargo, haber culminado su evolución. Desde esta perspectiva, resulta
obligado reflexionar, aunque sea sucintamente, acerca de las tendencias que fá-
cilmente se observan en el modelo de Estado actual, una de las cuales, es, sin
duda, su configuración como un Estado de partidos, como el resultado, tal y
como pone de manifiesto GARCÍA PELAYO, “de la articulación e interacción
entre el sistema estatal y el sistema de partidos”, lo que, sin duda, permite ha-
blar de Estado social de partidos dada la vinculación que existe entre la natura-
leza social del Estado y su componente partidario. Estado de partidos que, inci-
de directamente en las relaciones Parlamento-Gobierno, dada la relevancia que
adquieren los partidos políticos y, en particular, aquellos partidos mayoritaria-
mente representados en las Cámaras Legislativas.
El planteamiento descrito pone de manifiesto que los partidos políticos se
constituyen, caracterizando con ello al Estado constitucional de nuestros días,
en las fuerzas políticas más importantes de la dinámica estatal. En efecto, los
partidos políticos proporcionan al Estado los medios para su configuración de-
mocrática y al electorado la lista de personas entre quienes han de elegir a sus
representantes, además se constituyen en los canales de ascenso de las necesi-
dades sociales al Estado, sistematizando, para ello, las demandas sociales en
programas coherentes de acción política (GARCÍA PELAYO).
En este orden de ideas, la “irrupción de los partidos políticos en la vida del
Estado –sobre todo de los partidos de masas en las democracias contemporá-
neas– ha supuesto una transformación de dimensiones extraordinarias en el
funcionamiento real de las instituciones, en la estructura del Estado e, incluso,

en el sistema de legitimidad” (C.FERNÁNDEZ-MIRANDA; A. FERNÁN-
DEZ-MIRANDA); lo que, en consecuencia, obliga a partir de una realidad: la
existencia de una democracia de partidos, a cuyo análisis dedicaremos las pági-
nas que siguen.
2. PLURALIDAD DE PLURALISMOS
Según el diccionario de la Real Academia Española, debemos de entender

por pluralismo el “sistema por el cual se acepta o reconoce la pluralidad de doc-
trinas o posiciones”. En buena lógica, existen, a su vez, diversas manifestacio-
nes o vertientes del pluralismo, así, además del pluralismo político en sentido
estricto, es posible vislumbrar el pluralismo social, lingüístico, simbólico, valo-
rativo, moral, religioso, cultural, institucional, jurídico, organizativo, técnico y
cultural, entre otros.
La Constitución española de 1978, insertándose en el ámbito de las moder-
nas democracias pluralistas, reconoce una pluralidad de pluralismos. En efec-
to, nuestra norma constitucional de apertura propugna como uno de los valores
superiores del ordenamiento jurídico el “pluralismo político”. El adjetivo “polí-
tico” que acompaña al pluralismo, en el artículo 1.1 de la Constitución, podría
hacernos caer en el error de pensar, que, el único pluralismo reconocido consti-
tucionalmente es el meramente político, interpretación esta, a nuestro juicio, in-
correcta y contraria a la esencia de la Constitución. El valor “pluralismo” pare-
ce tener un sentido más amplio en nuestra Carta Magna, en realidad estamos
ante, lo que algún sector de la doctrina, ha denominado “pluralismo democráti-
co en general” (DE ESTEBAN; GONZÁLEZ-TREVIJANO); pluralismo de-
mocrático, que integra, entre otras, las siguientes vertientes del pluralismo:
1) El Pluralismo Político. Con la constitucionalización del pluralismo polí-
tico como valor superior del ordenamiento jurídico, «se trata de reconocer una
realidad y de manifestar que así se la sigue deseando para el futuro, para el
tiempo de la vida social y política que la Constitución está llamada a regular y
amparar» (RAMÍREZ). De tal manera, que, «sólo se considerará democrática-
mente válido y legítimo el régimen político en que exista una competición re-
glada por el poder entre diversos grupos sin monopolio de ninguno de ellos»
(DE ESTEBAN; GONZÁLEZ-TREVIJANO). A su vez, el constituyente con-
figuró a los partidos políticos como la expresión por antonomasia del pluralis-
mo político, al disponer, en el artículo 6 de la Norma Fundamental, que “los
partidos políticos expresan el pluralismo político”, “concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular” y “son instrumento fundamental para la
participación política”.
2) El Pluralismo Social. El reconocimiento constitucional del pluralismo

social se deriva:
a) En primer lugar, de la relación existente entre el valor pluralismo y al-
gunos derechos y libertades individuales, tal y como ha puesto de relie-
ve el Tribunal Constitucional; relaciones, de las que es posible vislum-
brar, entre otras, las siguientes manifestaciones del pluralismo:
— El pluralismo informativo. En aras de garantizar la opinión públi-
ca libre, en su condición de institución política fundamental, e in-
disolublemente ligada con el pluralismo político, se reconoce el
pluralismo informativo (art.20 CE); pluralismo, que, sin ningún
atisbo de duda, hace que sea posible la representación de la plural
Lección 4ª. Evolución del estado en la actualidad: El estado de partidos 113
sociedad española, configurándose, entonces, como un valor fun-

damental y un requisito del funcionamiento del Estado democrá-
tico (STC 12/1982, de 31 de marzo). En efecto, «la preservación
de esta comunicación pública libre, sin la cual no hay sociedad li-
bre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos
derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la in-
terdicción con carácter general de determinadas actuaciones del
poder… pero también una especial consideración a los medios
que aseguran la comunicación social y, en razón de ello, a quienes
profesionalmente les sirven» (STC de 16 de marzo de 1981).
— El pluralismo ideológico y religioso, fruto de la proyección del
valor pluralismo en la libertad ideológica, religiosa y de culto re-
conocida, a los individuos y comunidades, en el artículo 16 de
nuestra Norma Fundamental.
— El pluralismo asociativo, consecuencia lógica de la constitucio-
nalización del derecho de asociación, y cuya doble dimensión, en
tanto libertad positiva de asociación y libertad negativa, sirven de
concreción del pluralismo (STC 67/1985, de 24 de mayo).
— El pluralismo sindical, al que hace expresamente referencia el artí-
culo 28.1 de nuestra Norma Fundamental. Que los sindicatos se
configuran como una manifestación del pluralismo social es un he-
cho incuestionable; coadyuva a esta afirmación nuestra jurispru-
dencia constitucional, que define a los sindicatos como “formacio-
nes de relevancia social integradas en la estructura pluralista de una
sociedad democrática” (STC 292/1993, de 18 de octubre). La cues-
tión ahora, consiste, entonces, en determinar si, a su vez, los sindi-
catos son o no expresión del pluralismo político. Para dar respuesta
a este interrogante debemos de atender al tenor literal del artículo 7
de la Constitución, en virtud del cual, los sindicatos de trabajadores
“contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos

y sociales que les son propios”. La lectura inicial del citado precep-
to, parece indicar, que el constituyente «tuvo una concepción de los
sindicatos eminentemente corporativa, privándoles de su condición
de interlocutores en el proceso de decisión política, ya que ni si-
quiera se les considera como una expresión del pluralismo político,
que aparece así monopolizada por los partidos políticos. Sin embar-
go, esta primera aproximación al tema debe ser rechazada, pues
nuestra Constitución defiende el papel político del sindicato…, ya
que los sindicatos también contribuyen a la formación de la volun-
tad popular. Por tanto, la redacción del artículo 7 no debe ser conce-
bida como una fórmula definitiva, sino como una primera aproxi-
mación que tiene su desarrollo en otros preceptos constitucionales»
(ÁLVAREZ CONDE).
— El pluralismo profesional, deriva, sin duda, del reconocimiento
constitucional de los Colegios Profesionales en el artículo 36 CE,
concebidos por nuestra jurisprudencia constitucional, como “Cor-
poraciones de Derecho Público, pues, no sólo se dirigen a la con-
secución de fines estrictamente privados, sino esencialmente a
garantizar que el ejercicio de la profesión –que constituye un ser-
vicio común– se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la
eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que en
principio, ya ha sido garantizado por el Estado con la expedición
del título habilitante” (STC 89/1989).
b) En segundo lugar, el pluralismo social ha sido reconocido por nuestro Tri-
bunal Constitucional, como consecuencia del efecto irradiante que, el va-
lor “pluralismo”, ha ejercido, tanto en la interpretación de la Constitución,
como en la interpretación de las normas infraconstitucionales.
Como ejemplo del primer supuesto, podemos citar la Sentencia 116/1999,
de 17 de junio; Sentencia, en la que el Alto Tribunal consideró, que, nues-
tra “Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con
la que tiene su origen en el matrimonio, ni existe ninguna construcción del
concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en
nuestra cultura –en los valores y en la realidad de los comportamientos so-
ciales– esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como co-
rresponde a una sociedad plural”. Parece, entonces, que el Tribunal Cons-
titucional, entiende que, “precisamente por el pluralismo presente en la
sociedad (valor superior del ordenamiento jurídico), la interpretación del
art.39 CE hace que no haya un concepto constitucional de familia”. Y es
que, aunque el Tribunal haya empleado, en esta Sentencia, el pluralismo
de una forma tangencial; a nuestro entender “lo relevante es esa expresión

de que a la sociedad plural le corresponde una pluralidad de modelos fami-
liares, pues es, precisamente, ese argumento el que inclina la interpreta-
ción del Tribunal” (NUEVO), y el que nos permite afirmar el reconoci-
miento constitucional implícito del pluralismo social.
En el segundo de los sentidos indicados, se manifiesta, el Tribunal
Constitucional, en la Sentencia 32/1985, de 6 de marzo, al disponer,
que«es claro, en efecto, que la inclusión del pluralismo político como
un valor jurídico fundamental (art.1.1 CE) y la consagración constitu-
cional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, cau-
ces para la formación y manifestación de la voluntad popular e instru-
mentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos

(art.6 CE), dotan de relevancia jurídica (y no solo política) a la adscrip-
ción política de los representantes y que, en consecuencia, esa adscrip-
ción no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que
regulen la estructura interna del órgano en el que tales representantes
se integran, ni por el órgano mismo, en las decisiones que adopte en
ejercicio de la facultad de organización que es consecuencia de su au-
tonomía». Es decir, como podemos observar, «el Tribunal ha empleado
el pluralismo para perfilar una técnica jurisdiccional objetiva para so-
lucionar problemas relativos a la composición de órganos colegiados,
en el sentido de que deben reflejar la pluralidad existente en la socie-
dad o –en el caso de órganos colegiados de gobierno de una institución
parlamentaria, estatal o autonómica– en la propia Cámara» (NUEVO).
3) El Pluralismo Territorial. La configuración del Estado español como
Estado de las Autonomías, supone el reconocimiento lógico de la existencia de
una pluralidad de entidades políticas descentralizadas: Las Comunidades Autó-
nomas; y, por ende, el reconocimiento, a su amparo, de toda una variedad de
vertientes del pluralismo, como pueden ser, entre otros: el pluralismo institu-
cional y jurídico, en tanto en cuanto, cada Comunidad Autónoma posee su pro-
pio sistema institucional, así como su propio subordenamiento que se integra en
el ordenamiento jurídico del Estado; el pluralismo lingüístico, reconocido cons-
titucionalmente en el artículo 3.2 y 3; y el pluralismo simbólico, garantizado en
el artículo 4.2 de la Norma Fundamental, al disponer que los “Estatutos podrán
reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas”.
4) El Pluralismo Institucional. La Constitución española de 1978, apartándose
de su precedente inmediato representado por un sistema de concentración de poder,
adopta el principio de la división de poderes, reconociéndose, por ello, una plurali-
dad de órganos estatales y, en consecuencia, el pluralismo institucional.
En conclusión, como podemos observar, «el pluralismo consagrado por
nuestra Carta Magna es total » (PUY MUÑOZ); pero aún más, la Constitución
española de 1978 «es fruto del pluralismo y, a la vez, fundamento del mismo, lo
cual explica la consideración del mismo como valor superior de nuestro orde-
namiento jurídico y como elemento determinador de la actuación de los pode-
res públicos» (ÁLVAREZ CONDE).
3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLÍTICOS
Sin negar la existencia de las diferentes vertientes, que es posible distin-

guir, del pluralismo, lo cierto, es que será, precisamente, el pluralismo político
una de las manifestaciones principales del principio democrático. Y es que, tal

y como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin pluralismo
político no es posible la existencia de la democracia, al no poder concurrir dos
de sus atributos esenciales “como son la libertad política o la ley como expre-
sión de la voluntad general” (STEDH de 13 de febrero de 2003).
Siguiendo con esta línea argumental, parece, que el pluralismo “supone el
reconocimiento de grupos sociales entre el individuo y el Estado” (ÁLVAREZ
CONDE), por lo que, en una relación de proporcionalidad directa, la consagra-
ción del pluralismo político, y por ende, de la pluralidad de doctrinas u opinio-
nes referentes al gobierno de los Estados, conlleva el nacimiento de formacio-
nes sociales que sean expresión de ese pluralismo (organizaciones no
gubernamentales, grupos ecológicos, entes de base asociativa representativos
de intereses profesionales y económicos…), dentro de las cuales, ocupan un lu-
gar destacado, por el papel esencial que desempeñan en el mantenimiento del
pluralismo político, y en consecuencia, en el buen funcionamiento de la demo-
cracia, los partidos políticos (STEDH de 13 de febrero de 2003).
En cualquier caso, la incorporación de los partidos políticos a los Textos
Constitucionales no se produce hasta mediados del siglo XX, contemplándose
de forma general y definitiva en las Constituciones europeas que surgen des-
pués de la Segunda Guerra Mundial. Y es que, tal y como ha expuesto, HANS
TRIEPEL, la evolución de las relaciones entre el Estado y los partidos políticos
coincide con la transformación experimentada por el Estado Constitucional,
desde su configuración inicial como Estado Liberal, en cuanto alternativa al
Antiguo Régimen, hasta su configuración actual como Estado Democrático; ra-
zón ésta, por la cual, TRIEPEL aprecia en las relaciones Estado-partidos políti-
cos las siguientes etapas:
a) Fase inicial de rechazo, consecuencia del individualismo característi-
co de los inicios del Estado Liberal, en virtud del cual, se prohíbe la
existencia de cualquier tipo de organización intermedia entre los indi-
viduos, que forman la sociedad civil, y el Estado.

b) Fase de ignorancia, propia del Estado Liberal, en la que si bien se re-
conoce la existencia de los partidos, éstos son configurados como me-
ras asociaciones privadas, no siendo, por ello, susceptibles de constitu-
cionalización.
c) Fase de reconocimiento legal; fase, que se corresponde con las prime-
ras transformaciones del Estado Liberal, en la que, la legalización de
los partidos políticos en las Leyes Electorales y los Reglamentos Parla-
mentarios, se presenta como la consecuencia lógica de la aceptación
del indiscutible papel que los partidos políticos desempeñan en la for-
mación de la voluntad política del Estado.
d) Fase de constitucionalización. La incorporación de los partidos políti-

cos en los Textos Constitucionales supone: en primer lugar, reconocer
a los mismos su condición de elemento esencial del Estado democráti-
co y, por tanto, su existencia; en segundo lugar, encomendarles consti-
tucionalmente aquellas funciones que, de hecho, venían desempeñan-
do; y en tercer lugar, someter a los partidos a un sistema de control.
En realidad, la fase del “constitucionalismo racionalizado” y democrático,
que se produce después de la Segunda Guerra Mundial, expresa el reconoci-
miento jurídico del papel vertebral desempeñado por los partidos políticos en el
sistema democrático (TRIEPEL), haciéndose, con ello, realidad el pronóstico
manifestado, años antes, por HANS KELSEN, cuando en su obra Esencia y va-
lor de la Democracia, afirmó, que “La democracia, necesaria e inevitablemen-
te, requiere un Estado de Partidos”; en virtud del razonamiento siguiente:
“La democracia moderna descansa, puede decirse, sobre los partidos
políticos, cuya significación crece con el fortalecimiento progresivo del
principio democrático. Dada esta realidad, son explicables las tenden-
cias –si bien hasta ahora no muy vigorosas– a insertar los partidos polí-
ticos en la Constitución, conformándolos jurídicamente con lo que de he-
cho son ya hace tiempo: órganos para la formación de la voluntad
estatal(….). Es patente que el individuo asilado carece por completo de
existencia política positiva por no poder ejercer ninguna influencia efec-
tiva en la formación de la voluntad del Estado, y que, por consiguiente, la
democracia sólo es posible cuando los individuos, a fin de lograr una ac-
tuación sobre la voluntad colectiva, se reúnen en organizaciones defini-
das por diversos fines políticos; de tal manera que entre el individuo y el
Estado se interpongan aquellas colectividades que agrupan en forma de
partidos políticos las voluntades políticas coincidentes de los individuos.
Así no puede dudarse que el descrédito de los partidos políticos por parte
de la teoría y la doctrina del Derecho Político de la monarquía constitu-
cional encubría un ataque contra la realización de la democracia. Sólo
por ofuscación o dolo puede sostenerse la posibilidad de la democracia

sin partidos políticos”.
Debemos advertir, sin embargo, que, frente al proceso de constitucionaliza-
ción de los partidos políticos que, después de la Segunda Gran Guerra, se pro-
duce, de forma generalizada, en la Europa occidental, fruto, sin duda, de las te-
rribles experiencias vividas como consecuencia de los regímenes totalitarios
nacionalsocialista y fascista; en los países del llamado bloque soviético, el des-
tino de los partidos fue especialmente sombrío, pues, con base en el dogma de
la dictadura del proletariado primero, y en el marco doctrinario de la soberanía
limitada, después, se impuso el partido único, eliminándose, con ello, cualquier
vestigio de pluralismo político.
En la historia constitucional española, las relaciones Estado-partidos políti-

cos, se apartan, en cierta medida, de los patrones clásicos del constitucionalis-
mo europeo que hemos descrito. En efecto, en nuestra historia constitucional,
las fases calificadas, por TRIEPEL, de rechazo e ignorancia, resultaron espe-
cialmente prolongadas, puesto que hasta la Constitución de 1869 no se recono-
ció el derecho de asociación. Igualmente, llama la atención el hecho, de que la
Constitución Republicana de 1931 no contemplase, en su articulado, la regula-
ción de los partidos políticos, a los que, incluso, evitó mencionar, de ahí que de
forma incidental aludiese, en su artículo 62, a las fracciones políticas. Con el
advenimiento del régimen franquista, se volvió de nuevo a la fase de oposición,
así, en virtud del Decreto de 13 de septiembre de 1936, de la Junta de Defensa
Nacional, se declararon, al margen de la Ley a todos aquellos partidos y agrupa-
ciones sociales que hubiesen formado parte del Frente Popular, castigándose
con la cárcel, por el delito de asociación ilícita, la pertenencia a los mismos; si-
multáneamente, tal y como ya había acontecido en otros sistemas autoritarios,
se instituye un partido único: el Movimiento Nacional. Constituido en 1937,
mediante la integración de Unificación de Milicias, Falange Española Tradicio-
nalista y las Juntas de Ofensiva Nacional-Sindicalista, bajo la autoridad del Ge-
neral Francisco Franco. En definitiva, será con la Constitución española de
1978 cuando se produzca, por primera vez, en nuestro país, la constitucionali-
zación de los partidos políticos; lo que no obsta, para reconocer que, en cual-
quier caso, la ausencia de reconocimiento normativo de rango constitucional de
los partidos políticos, no impidió, sin embargo, el desarrollo institucional y
doctrinal de los mismos en España, especialmente, si tenemos en cuenta, que
desde “comienzos del siglo XIX empezaron a formarse asociaciones que cons-
tituyeron el embrión de los partidos políticos, sobre los que estadistas y políti-
cos también comenzaron a teorizar” (FERNÁNDEZ SARASOLA).
4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA DE 1978
Con el reconocimiento constitucional de los partidos políticos, nuestra

Norma Fundamental se ha insertado en las coordenadas propias del constitucio-
nalismo de posguerra, que como ha señalado BISCARETTI DI RUFFIA, co-
bra, por primera vez, significado, al incorporarse la regulación de los partidos
políticos en el artículo 49 de la Constitución italiana de 1947; seguidamente, en
el artículo 21 de la Ley Fundamental de Bonn; con posterioridad, en el artículo
4 de la Constitución francesa de 1958; y tras ella, en el artículo 10 de la Consti-
tución portuguesa de 1976.
En efecto, de conformidad con el artículo 6 de nuestra Norma Fundamental:

«Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la
formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fun-
damental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su
actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su es-
tructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos»
En el contenido normativo del precepto citado, ubicado, por lo demás, en el
Título Preliminar de la Constitución, nos es posible apreciar dos partes nítida-
mente diferenciadas:
1) Una primera, en la que el constituyente más que optar por definir los parti-
dos políticos, determina las funciones que, constitucionalmente, se les reco-
noce, al afirmar, que, los partidos políticos “expresan el pluralismo políti-
co”, “concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular” y
son “instrumento fundamental para la participación política”; funciones, de
las que se derivan las siguientes consecuencias de trascendencia jurídica:
• La configuración de los partidos políticos como “expresión del
pluralismo político”, supone la constitucionalización de la exis-
tencia de una pluralidad de partidos, y, en consecuencia, de un Es-
tado de Partidos; «esto es, el asentamiento de la vida política so-
bre la libre concurrencia de opciones ideológicas globales
contrapuestas y encarnadas en organizaciones operativas que pre-
tenden la detentación del poder político. Obviamente, este reco-
nocimiento posee un valor dialéctico, en cuanto excluye tanto las
opciones basadas en el unitarismo ideológico (esto es, los siste-
mas que se asientan en la imposición de una doctrina oficial ex-
cluyente de las demás) cuanto las basadas en el monolitismo or-
ganizativo (esto es, los sistemas que, aun reconociendo como
lícitas tendencias ideológicas relativamente dispares, éstas que-
dan imperativamente encuadradas en una organización o partido
único)» (SANTAMARÍA PASTOR).

• Los partidos políticos agrupan las voluntades políticas coincidentes
de los individuos, constituyéndose, entonces, como instrumentos in-
dispensables para la formación y manifestación de la voluntad popu-
lar, y, por ende, para la formación de la voluntad política del Estado.
• Los partidos políticos, en su condición de instrumento fundamen-
tal para la participación política, se configuran en el principal cau-
ce «de comunicación entre lo social y lo jurídico que hace posible
la integración entre gobernantes y gobernados, ideal del sistema
democrático» (STC 48/2003). Y es que, de la participación políti-
ca de los ciudadanos en los asuntos públicos, «ha de resultar un
ordenamiento integrado por normas que si en su procedimiento

formal de elaboración han de ajustarse a la racionalidad objetiva-
da del derecho positivo, en su contenido material se determinan
por el juego de las mayorías que en cada momento respalden las di-
ferentes opciones ideológicas y políticas, conformadas y aglutina-
das por los partidos a través de la concurrencia de sus programas de
gobierno en los distintos procesos electorales» (STC 48/2003).
• El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto, de forma reitera-
da, la relevancia constitucional de las funciones encomendadas a los
partidos políticos, por el artículo 6 de nuestra Norma Fundamental;
funciones, que, «se resumen en su vocación de integrar, mediata o in-
mediatamente, los órganos titulares del poder público a través de los
procesos electorales. No ejercen, pues, funciones públicas, sino que
proveen al ejercicio de tales funciones por órganos estatales; órganos
que actualizan como voluntad del Estado la voluntad popular que los
partidos políticos han contribuido a confirmar y manifestar mediante
la integración de voluntades e intereses particulares en un régimen de
pluralismo concurrente» (STC 48/2003, de 12 de marzo).
• La relevancia de las funciones que, constitucionalmente, se reco-
nocen a los partidos políticos, no permite, sin embargo, que, los
mismos, puedan ser configurados como órganos del Estado o titu-
lares de los poderes públicos. Los partidos políticos son asocia-
ciones privadas que, por ejercer funciones de relevancia pública y
constitucional, han sido calificados por el Tribunal Constitucional
de “asociaciones cualificadas”. En efecto, el «hecho de que los
partidos figuren en el Título Preliminar de la Constitución respon-
de únicamente a la posición y al relieve constitucional que los
constituyentes quisieron atribuirles, pero esto no significa que al
crear y participar en un partido se esté ejerciendo un derecho dis-
tinto del derecho de asociación. Los artículos 6 y 22 deben inter-

pretarse conjunta y sistemáticamente, sin separaciones artificio-
sas y, en consecuencia, debe reconocerse que el principio de
autoorganización y funcionamiento interno democrático y los de-
rechos que de él derivan, integran el contenido del derecho de
asociación cuando éste opera sobre la vertiente asociativa de los
partidos políticos» (STC 56/1995). En definitiva, «Un partido es
una forma particular de asociación y el citado artículo 22 CE no
excluye las asociaciones que tengan finalidad política» (STC 3/
1981), razón ésta, por la cual, les es aplicable su régimen jurídico
con carácter supletorio.
2) Y una segunda, en la que, el constituyente, habida cuenta de la posi-

ción relevante que desempeñan los partidos como asociaciones políti-
cas, les exige constitucionalmente el cumplimiento de determinadas
pautas en el ejercicio de su actividad, estructura interna y funciona-
miento, al establecer, que, “su creación y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura
interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.
En efecto, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su Senten-
cia 48/2003, «La libertad característica de las asociaciones, y de la que
los partidos también disfrutan, no puede ser para éstos tan omnímoda
que a su amparo se desvirtúen como instrumentos para la consecución
de sus fines constitucionales». Y es que, si bien es cierto, que, los par-
tidos políticos son, como expresamente declara el artículo 6 de la
Constitución, creaciones libres, producto como tales del ejercicio de la
libertad de asociación que consagra el artículo 22 CE (STC 10/1983,
de 21 de febrero); también lo es, que los partidos se cualifican, en tanto
que asociaciones, por la relevancia constitucional de sus cometidos,
explicándose, con ello, las condiciones específicas que el artículo 6 les
impone en relación al respeto a la Constitución y a la ley y a su estruc-
tura interna y funcionamiento. Es decir, aun cuando su calificación
funcional no desvirtúa su naturaleza asociativa que está en la base de
los partidos, si en cambio, eleva sobre ella una realidad institucional
diversa y autónoma que, en tanto que instrumento para la participación
política en los procesos de conformación de la voluntad del Estado,
justifica la existencia de un régimen normativo propio, consecuencia
de la especificidad de sus funciones (STC 48/2003).
Los partidos políticos gozan, por tanto, de un régimen normativo pro-
pio, que no puede ser totalmente ajeno al régimen de las asociaciones
políticas, pero tampoco coincidir literalmente con aquél (ÁLVAREZ
CONDE). Régimen propio, fruto de su relevancia constitucional, que

«les viene dada por pretender un fin cualificado de interés público y de
cuya aspiración se sirve el Estado para proveer a la integración de los
procedimientos de formación de la voluntad general» (STC 48/2003).
En buena lógica, «todo ello conduce a la posibilidad de hablar de una
“diversificación de regímenes normativos” entre las asociaciones y los
partidos políticos, diversificación que es plenamente conforme con el
contenido de los artículos 6 y 22 CE»; lo que, sin embargo, no obsta,
para admitir, al igual que ocurre en otros países democráticos, la posi-
bilidad teórica de que pudiera existir un régimen común para asocia-
ciones y partidos políticos (ÁLVAREZ CONDE).

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Fueron las propias Cortes Constituyentes las que, anticipándose a la entra-

da en vigor de la Constitución, elaboraron la Ley 54/1978, de 4 de diciembre,
de Partidos Políticos; Ley, por ello, formalmente preconstitucional que, sin em-
bargo, se constituye en el primer desarrollo legislativo del artículo 6 de nuestra
Norma Fundamental, y que, al contener, tan sólo, seis artículos, una Disposi-
ción Transitoria y dos Finales, ha sido calificada por la doctrina como una “Ley
de mínimos”, cuya regulación se asentaba en los siguientes principios: el prin-
cipio de libertad de creación de los partidos políticos; el principio de democra-
cia interna; y el principio de constitucionalidad.
Transcurridos casi veinticinco años desde la aprobación de la Ley 54/1978, y
ante el incremento constante del protagonismo y la significación constitucional de
los partidos, el legislador acomete la tarea de su reforma; reforma, que se lleva a
cabo mediante la aprobación de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.
La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, ha estado ro-
deada desde su gestación primera de una viva polémica, como lo demuestra el
aura de discordia generado por el Anteproyecto de Ley Orgánica de Partidos
Políticos que, pese a obtener el Informe favorable tanto del Consejo General del
Poder Judicial como del Consejo de Estado, fue objeto de posiciones críticas
desde diversas tribunas, no ya sólo en lo relativo a su mera oportunidad o con-
veniencia, sino incluso poniéndose en entredicho su propia constitucionalidad.
A pesar de todo, el Consejo de Ministros, aprobó, con mínimas modifica-
ciones, el Proyecto de Ley Orgánica de Partidos Políticos, de 24 de abril de
2002, iniciándose, con ello, una muy debatida tramitación parlamentaria, de la
que resultaría la vigente Ley Orgánica de Partidos Políticos de 2002; una Ley,
que finalmente alcanzó un amplio respaldo parlamentario fruto del consenso de
los dos Grupos Parlamentarios mayoritarios; una Ley, que no sólo viene a dero-
gar la regulación efectuada por la Ley 54/1978, de Partidos Políticos, norma

preconstitucional insuficiente para disciplinar las nuevas realidades del presen-
te, sino que, además, permite la ilegalización de aquellos partidos políticos que
con su actividad vulneren los principios democráticos, y, por ende, ilegalizar
BATASUNA, razón ésta, por la cual, un sector de nuestra doctrina científica,
sin base jurídica alguna a nuestro juicio, la ha calificado como Ley singular o de
caso único. Por el contrario, es nuestro parecer que, con su aprobación, el Esta-
do ha pretendido completar nuestro ordenamiento jurídico con una medida efi-
caz en el ámbito de la lucha contra el terrorismo; medida que, como más tarde
analizaremos, respeta, en todo caso, los principios que informan nuestro Estado
Democrático y de Derecho.
No es nuestra pretensión realizar aquí un análisis exhaustivo sobre la actual

Ley de Partidos Políticos, por no ser este el objetivo de esta obra; ahora bien, ello no
empece para poner de manifiesto nuestra disconformidad con el método utilizado
para sacarla adelante, así como ciertas reservas en relación con su contenido.
Por lo que al método se refiere, al igual que RUBIO LLORENTE, entende-
mos que una Ley como la que ahora comentamos, en la que se articula el instru-
mento jurídico necesario para ilegalizar a aquellos partidos políticos que, con su
actividad, no respetan los principios democráticos, impiden el ejercicio de los de-
rechos y libertades fundamentales de los ciudadanos o pretenden modificar el ré-
gimen político establecido constitucionalmente mediante el uso de la violencia,
llámese BATASUNA, llámese de cualquier otro modo; es decir, una Ley de estas
características, debería haber sido concebida conforme al principio informador de
integrar y no excluir; principio, que, desafortunadamente, a nuestro juicio, quie-
bra desde el primer momento en el que comienza su gestación. En efecto, lejos de
concebirse como una Proposición de Ley fruto del consenso del diferente espec-
tro político, se presenta como un Proyecto de Ley del Gobierno, como un texto
acordado, más o menos, fuera de las Cámaras entre los dos partidos mayoritarios
e intocable para las Cortes con el consiguiente menosprecio para éstas.
Además, estamos ante una Ley técnicamente deficiente por varias razones:
a) En primer lugar, lejos de ser una norma de desarrollo del artículo 6 de la
Constitución, que contenga una regulación general y sistemática de los
Partidos Políticos, nos encontramos con una Ley incompleta que contie-
ne escasas novedades sustantivas, desaprovechándose, con ello, la posi-
bilidad de terminar con la dispersión normativa que, sobre la regulación
de los partidos políticos, ya existía antes de su aprobación. Así, por
ejemplo, no contempla el sistema de financiación de los partidos políti-
cos remitiendo su regulación a la legislación actualmente vigente.
b) En segundo lugar, consideramos que en el contenido de la Ley Orgáni-
ca de Partidos Políticos, subyace un error de concepto, derivado de
«considerar que los partidos políticos son, sin más, una manifestación
del derecho de asociación y que, por tanto, sus límites y la posibilidad de
suspensión o disolución, quedan vinculados o restringidos al artículo 22
CE» (C. FERNÁNDEZ-MIRANDA; A. FERNÁNDEZ-MIRANDA).
El legislador ha dejado pasar por alto la oportunidad de arbitrar una vía
de control de los partidos políticos, en la que tomando en considera-
ción la actividad de los mismos, no fuese examinada desde la perspec-
tiva del Código Penal, sino desde la perspectiva constitucional; es de-
cir, una vía que se limitase a verificar si la actividad de los partidos
políticos se ajusta o no a los principios democráticos. «Se trata de ha-
cer un desarrollo legislativo del artículo sexto de la Constitución, no de
tipificar las conductas o los fines ilícitos a los que se refiere el artículo
22 CE como límite del derecho de asociación. En definitiva, de hacer
posible un juicio constitucional, no un enjuiciamiento penal del parti-
do. Y aquí estriba, el error de concepción de los autores de la Ley, que
han pasado por alto la alta dimensión constitucional del problema y en
consecuencia se han creído obligados a redactarla de manera que, al
enumerar lo que no pueden valer sino como signos de un propósito, o
evidencias de un comportamiento incompatibles con la democracia,
han operado como si se tratase de tipificar ilícitos penales o adminis-
trativos y, hecho esto se han puesto a buscar, dentro de la jurisdicción
ordinaria, el Tribunal adecuado para juzgarlos y, en consonancia con
ello, los titulares de la acción que puede conducir a la ilegaliza-
ción»(RUBIO LLORENTE). En conclusión, «una Ley de Partidos, en
desarrollo del artículo 6 CE, ni puede ni debe confundirse con una
mera Ley de Asociación, ni con una intromisión en el Código Penal»
(C. FERNÁNDEZ-MIRANDA; A. FERNÁNDEZ-MIRANDA).
En cualquier caso, entendemos, que, quizás, éste error de concepto, no
sea más que la consecuencia lógica de dos órdenes de circunstancias:
por un lado, el contexto político en el que se elabora y aprueba la Ley.
Y es que, no debemos olvidar que, la Ley Orgánica de Partidos Políti-
cos, forma parte del bloque de reformas legales planteadas por el Go-
bierno de la Nación tras los ataques terroristas acaecidos en Nueva
York y Washington, el 11 de septiembre de 2001, para prevenir y repri-
mir los actos de terrorismo, y en concreto para ilegalizar BATASUNA,
brazo político de ETA; y por otro, la pretensión del legislador de dise-
ñar un modelo exquisitamente garantista: al definir y enumerar con
precisión los supuestos que determinan la ilegalización; al atribuir al
máximo órgano del sistema judicial, el Tribunal Supremo, el conoci-
miento de estas causas; al concebirse al Tribunal Constitucional como
una segunda garantía del proceso; y al establecer un modelo procesal-

mente contradictorio, garantizando, con ello, la igualdad de las partes
en el proceso, la audiencia del partido incurso en la ilegalización y una
fase de prueba con todas las garantías.
6. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS PARTIDOS POLÍTICOS
En buena lógica, la incorporación de los partidos políticos a los Textos

Constitucionales, conlleva, asimismo, el establecimiento, de su propio sistema
de control. Como acertadamente indica RODRÍGUEZ DÍAZ, con ello, se pre-

tende alcanzar el correcto equilibrio entre dos principios jurídicos de primera
magnitud: en primer lugar, el principio de constitucionalización de los partidos,
que «se centra en la atribución a los partidos de funciones constitucionalmente
relevantes»; y en segundo lugar, el principio de constitucionalidad de los parti-
dos, que «se refiere a las limitaciones que la actividad de los partidos encuentra
en el ejercicio de sus funciones».
Las relaciones entre los principios de constitucionalización y constitucionali-
dad de los partidos políticos, es decir, entre el reconocimiento constitucional del
Estado de Partidos y el necesario control de los mismos, se articula de formas di-
versas en el ámbito del Derecho Comparado. Y es que, el sistema de control de los
partidos políticos, depende, en cierta medida, de dos órdenes de circunstancias:
a) Por un lado, de la concepción que el propio ordenamiento jurídico sus-
tente de ellos. La naturaleza jurídica de los partidos políticos, determina-
rá, entonces, su grado de control. Así, frente a los ordenamientos jurídi-
cos que configuran a los partidos políticos como meras asociaciones
privadas, estableciendo, posiblemente, por ello, pocos controles, como
pudiera ser el caso de Italia; nos encontramos con aquellos otros, como
el alemán, que dotan a los partidos políticos de naturaleza institucional,
lo que conlleva, el aumento inevitable de su nivel de control.
b) Por otro, de la relación que el Estado democrático mantenga con los
partidos políticos, y en especial, con aquellos que se presenten como
detractores de la propia democracia.
El fenómeno de la constitucionalización de los partidos políticos nos ofre-
ce, por tanto, diferentes modelos de constitucionalidad de los mismos, y, por
ende, diferentes sistemas de control. Por lo que al modelo español se refiere,
MORODO y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, nos ponen de manifiesto,
como el Texto de la Ponencia Constitucional original “no fue un modelo de in-
novación política y jurídica”, pues “sintetizaba bien los articulados de las Cons-
tituciones francesa, italiana y alemana”. Partiendo de tales premisas, y teniendo

en cuenta que no es nuestra pretensión analizar aquí todos los modelos que nos
ofrece el Derecho Comparado, nos vamos a limitar a efectuar un estudio com-
parativo de aquellos que, de una u otra forma, fueron tenidos en cuenta por
nuestro constituyente.

en la República Federal de Alemania
La Ley Fundamental de Bonn contiene límites expresos a la reforma cons-

titucional, así a tenor de su artículo 79.3:
«Ninguna reforma de la Ley Fundamental podrá afectar a la articulación

de la Federación en Länder, al concurso fundamental de los Länder a la
legislación o a los principios proclamados en los artículos 1 y 20»
Los artículos 1 y 20 de la Constitución alemana proclaman los siguientes
principios: la intangibilidad de la dignidad del hombre; los inviolables e ina-
lienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana;
la vinculación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los derechos fun-
damentales, a título de derecho directamente aplicable; la configuración de la
República Federal de Alemania como Estado Federal, democrático y social; y
la consideración del pueblo como titular del poder político.
En este orden de ideas, podemos afirmar, entonces, que, tanto los princi-
pios esenciales que inspiran los derechos fundamentales, como el propio régi-
men democrático, en su condición de límites expresos a la reforma constitucio-
nal, se constituyen en límites expresos a la acción política de los partidos.
Coadyuva a esta afirmación el tenor literal de los siguientes preceptos:
Artículo 19.2:
«En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su esen-
cia»
Artículo 20.4:
«Contra cualquiera que intente derribar ese orden les asiste a todos los
alemanes el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso»
Asimismo, la Ley Fundamental dedica, a la regulación de los partidos polí-
ticos, su artículo 21, desarrollado legislativamente por la Ley de Partidos Políti-
cos, Texto Refundido, de 28 de enero de 1994, en virtud del cual:
“1. Los partidos colaborarán en la formación de la voluntad política del
pueblo. Será libre su fundación. Su ordenamiento interno deberá respon-
der a los principios de la democracia y deberán rendir cuentas pública-
mente del origen y aplicación de sus recursos económicos.
2. Serán inconstitucionales los partidos que por sus fines, o por el com-
portamiento de sus miembros, se propongan menoscabar o eliminar el
orden constitucional liberal y democrático o poner en peligro la existen-
cia de la República Federal de Alemania. El Tribunal Constitucional fe-
deral resolverá sobre la cuestión de inconstitucionalidad.
3. Se establecerán por leyes federales las normas de desarrollo”
Por aplicación directa del artículo 21, el Tribunal Constitucional alemán,
declaró, en 1952, inconstitucional el Partido Socialista del Reich (SPR), y en
1956, el Partido Comunista de Alemania (KPD). Entre los criterios mantenidos
por el Alto Tribunal en ambas sentencias, conviene destacar los siguientes:
• A juicio del Tribunal, el artículo 21 de la Ley Fundamental supone «un

intento de síntesis entre el principio de tolerancia de todas las forma-
ciones políticas y el reconocimiento como propios de ciertos valores
básicos intocables», haciendo referencia, por primera vez, a la denomi-
nada “Streitbare Demokratie” o “Democracia militante”.
• La importancia que, el artículo 21 de la Norma Normarum, encomien-
da a los partidos políticos, al disponer, que, los mismos, “colaborarán
en la formación de la voluntad política del pueblo”, los eleva al rango
de instituciones constitucionales o, incluso de órganos constituciona-
les; razón ésta, por la cual, «en esta incorporación de los partidos a la
estructura constitucional sólo pueden tomar parte los partidos, lógica-
mente, que se alzan sobre la base del libre orden democrático».
• La declaración de inconstitucionalidad de un partido político no es una
sanción penal, sino que tiene el carácter de medida preventiva básica,
cuya finalidad consiste en asegurar la permanencia del sistema demo-
crático.
• La competencia que, en exclusiva, se encomienda al Tribunal Consti-
tucional para conocer de la constitucionalidad de los partidos políticos,
se debe a que la Ley Fundamental regula la prohibición de partidos de
forma distinta a la de cualquier otro tipo de asociación; impidiéndose,
con ello, que se pueda aplicar a los partidos políticos la normativa re-
guladora de la prohibición de asociaciones comunes.
• Los requisitos contenidos en el artículo 21.2 de la Ley Fundamental,
han sido interpretados, por el Tribunal Constitucional, en los siguien-
tes términos:
— El partido ha de perseguir una finalidad inconstitucional. En este senti-
do, las metas del partido han sido definidas «como la representación de
lo que el partido se ha propuesto alcanzar con su acción en el Estado» y
como «sus intenciones anticonstitucionales». De tal manera, que, será
posible ilegalizar un partido que, aun cuando sus medios sean legales,
persiga un fin inconstitucional.
— El comportamiento del partido ha de ser «combativo, agresivo»; es de-
cir, con la expresión “el comportamiento de sus miembros”, no se hace
referencia al comportamiento de sus líderes o afiliados, sino al com-
portamiento propio del partido en sí y a su influencia.
— Con la ilegalización de un partido político se pretende proteger: por un
lado, “el libre orden democrático”, definido por el Tribunal Constitu-
cional, como aquel «orden que, bajo la exclusión de cualquier forma
de violencia y arbitrariedad, representa la soberanía del Estado de De-
recho, que se alza sobre el principio de la autodeterminación de los
pueblos, de la decisión de la mayoría, de la libertad, y de la igualdad. A

los principios básicos de este orden hay que sumar, como mínimo: el
reconocimiento de los derechos humanos concretados en la Constitu-
ción, sobre todo de la personalidad, a la vida y al libre desarrollo, la so-
beranía del pueblo, la separación de poderes, la responsabilidad del
Gobierno, la sujeción de la Administración a la ley, la independencia
de los Tribunales, la pluralidad de partidos políticos y la igualdad de
oportunidades de estos, en su derecho a formarse constitucionalmente
y a ejercer la oposición del mismo modo»; y por otro, la propia exis-
tencia de la República Federal de Alemania, es decir, la integridad te-
rritorial nacional y la acción exterior del Estado.
En la República Federal de Alemania la declaración de inconstitucionali-
dad de un partido supone: su disolución, la prohibición de que pueda crearse
una organización que le sustituya, la pérdida automática del mandato de todos
los representantes del partido, e, incluso, puede, igualmente ordenarse la con-
fiscación de su patrimonio.

en Francia
La Constitución francesa de 1958, al igual que la Ley Fundamental de

Bonn, contiene en su articulado, un límite material a su reforma. Así, de confor-
midad con su artículo 139:
«La forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional»
Por otro lado, la regulación que, sobre los partidos políticos, se contiene en
el artículo 4 de su Norma Fundamental se caracteriza por su parquedad, si bien,
se establece como límite expreso a los mismos el respeto de los principios de la
soberanía nacional y la democracia:
«Los partidos y grupos políticos concurrirán a la expresión del sufragio.

Se formarán y ejercerán su actividad libremente, pero deberán respetar
los principios de la soberanía nacional y de la democracia»
La Ley de 10 de enero de 1936, sobre lucha contra los grupos de combate y
las milicias privadas, modificada en 1944, 1951, 1972 y 1986, encomienda al
Presidente de la República, en tanto pieza fundamental de la organización polí-
tica, la facultad de disolver, mediante Decreto, aprobado en Consejo de Minis-
tros, los grupos políticos, que «provoquen la discriminación, el odio o la violen-
cia hacia una persona o grupos de personas por razón de su origen o de su
pertenencia o no pertenencia a una etnia, una nación, una raza o una religión de-
terminada, o propaguen ideas o teorías tendentes a justificar o favorecer esta
discriminación, este odio o esta violencia». Tal y como se indica en el Docu-

mento Parlamentario Rapport fair au nom de la Comisión dÉnquête sur les
agissements, lórganisation, le fonctionement, les objetifs du groupement de
fair dit “Département Protection Securité”, entre 1936 y 1999, se han prohibi-
do en Francia 80 asociaciones políticas, a la que habría que añadir la decretada,
el 6 de agosto del 2002, contra el grupo de extrema derecha Unité Radicales, de
la que era miembro el autor del intento de atentado perpetrado, el 14 de julio del
mismo año, contra el Presidente de la República, por propagar ideas xenófobas
y racistas, así como por razones de orden público.

en Italia
El nivel de incorporación de los partidos políticos al aparato estatal, es, en

Italia, de carácter fragmentario, al tener la consideración de asociaciones (TO-
RRES DEL MORAL), tal y como se vislumbra de la regulación contenida en
los artículos 18 y 49 de su Norma Fundamental, a cuyo tenor:
Artículo 18:
«Los ciudadanos tendrán derecho a asociarse libremente sin autorización
para fines que no estén prohibidos a los individuos por la Ley Penal. Quedan
prohibidas las asociaciones secretas y las que persigan, incluso indirecta-
mente, finalidades políticas mediante organizaciones de carácter militar»
Artículo 49:
«Todos los ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente en partidos
políticos para concurrir con método democrático a determinar la políti-
ca nacional»
La función que, constitucionalmente, los partidos están llamados a cumplir
es la de “concurrir a determinar la política nacional”; función sujeta, sin embar-
go, a un límite, y es que, la concurrencia deberá efectuarse con “método demo-

crático”. Como señala ÁLVAREZ CONDE, la doctrina italiana «se cuestiona el
límite del método democrático en el sentido de: a) si responde al único propósi-
to de excluir la existencia de partidos que, en sus programas o en su acción, se
propongan obstaculizar el funcionamiento de las instituciones democráticas; b)
si deben considerar prohibidos los partidos que, aun respetando en la práctica el
método democrático, persigan como fin último transformaciones radicales del
orden político que conduzcan a la supresión de algunas libertades fundamenta-
les; c) si es condición de licitud del partido su organización y el funcionamiento
democrático. En el primer caso afirma, en general, la prohibición de toda forma
de acción violenta, incluida la que se ejerce a través de la propaganda que incite
a la subversión violenta; en el segundo contesta negativamente y en el tercero

pone de manifiesto el peligro de exigir democracia interna sin poner en peligro
la autonomía de los partidos».
El artículo 49 de la Constitución italiana, ha sido desarrollado por la Ley
núm. 645, de 29 de junio de 1952, ulteriormente modificada por la Ley núm. 152,
de 22 de mayo de 1975, en cuyo artículo 3, se prevé la posibilidad de disolución
de los Partidos Políticos, articulando para ello dos mecanismos diferenciados: en
el primero de ellos, aun cuando la facultad de disolución se encomienda al Poder
Ejecutivo, se requiere la intervención judicial; en el segundo, la disolución acor-
dada por el Poder Ejecutivo requerirá la confirmación del Legislador.
Finalmente, advertir como la Constitución de la República Italiana, de 27 de
diciembre de 1947, que se inserta en las tendencias propias del constitucionalis-
mo de la posguerra, es, sin duda, fruto del compromiso alcanzado por fuerzas de
diferente inspiración ideológica, pero con un nexo común: su clara voluntad de
romper con su pasado inmediato, lo que se pone de manifiesto: por un lado, en su
Disposición Transitoria XII; y por otro, en su artículo 139, en virtud de los cuales:
Disposición Transitoria XII:
«Queda prohibida la reorganización, bajo cualesquiera formas, del di-
suelto partido fascista.
Como excepción al artículo 48, y durante no más de un quinquenio a par-
tir de la entrada en vigor de la Constitución, se establecen mediante ley
limitaciones temporales del derecho de voto y de elegibilidad para los je-
fes responsables del régimen fascista»
Artículo139:
«La forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional»

en España
El ordenamiento jurídico español ha optado por encomendar el control judi-

cial de los partidos políticos a la jurisdicción ordinaria, variando, sin embargo, el
orden jurisdiccional competente en cada caso, en función del objeto y el momen-
to en el que ha de llevarse a cabo el mismo. En este sentido se manifiesta la Expo-
sición de Motivos de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, al disponer, que:
«resulta notorio que la jurisprudencia ha clarificado ya los supuestos en
que procede el acceso al orden jurisdiccional civil, en relación con las
pretensiones derivadas del tráfico jurídico privado de los partidos o for-
muladas por los afiliados sobre su funcionamiento interno, o en los que
es competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en re-
lación con las cuestiones que se susciten en los procedimientos adminis-
trativos derivados de la ley. Del mismo modo, el Código Penal y la Ley de

Enjuiciamiento Criminal aclaran hoy los supuestos en que procede la di-
solución o suspensión de un partido por el orden jurisdiccional penal y el
procedimiento a seguir para que una decisión tan relevante se produzca
con todas las garantías»
En este orden de ideas, el control judicial de los partidos políticos, aten-
diendo al momento de su ejercicio, puede ser «preventivo o sucesivo» (TO-
RRES DEL MORAL). El primero, tiene lugar en el momento en el que se pro-
cede a su registro; en cambio, el segundo, se ejercita una vez que el partido
político ya se ha constituido como tal. De esta manera, y siguiendo en este pun-
to al profesor ÁLVAREZ CONDE, podemos sistematizar los diferentes tipos de
control previstos en la Ley Orgánica de Partidos Políticos, en los siguientes:
1. Control preventivo. Control judicial que se produce en el momento de la
inscripción de los Partidos Políticos, y que es llevado a cabo:
a) Por la jurisdicción penal (arts. 5.1, 2, 3, 4 LOPP), el control sobre la
existencia de indicios de ilicitud penal de un partido en el momento de
su constitución e inscripción en el Registro.
b) Por la jurisdicción contencioso-administrativa (art.5.5 LOPP), el con-
trol sobre las actuaciones administrativas relacionadas con la inscrip-
ción del partido político.
2. Control sucesivo. Control judicial que se produce una vez que el partido
político ha iniciado su actividad, y que se extiende tanto a su actividad interna
como externa, pudiendo, por ello, diferenciar en este caso:
a) El control sobre la estructura interna y funcionamiento democrático,
siendo competente:
— La Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61
LOPJ, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 11
LOPP, cuando vulnere de forma reiterada y grave la existencia de
una estructura interna y funcionamiento democrático, conforme a

lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley.
— La jurisdicción civil, en relación con las pretensiones que acerca
de su funcionamiento interno realicen los afiliados.
b) El control sobre la actividad externa de los partidos políticos, cuya
competencia se encomienda:
— A la jurisdicción penal, cuando los partidos políticos incurran en
los supuestos tipificados como asociación ilícita (arts. 10.2 a) y
10.4 LOPP)
— A la Sala Especial del Tribunal Supremo, cuando, de forma reite-
rada y grave la actividad del partido político vulnere los princi-
pios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de li-

bertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático,
mediante las conductas a que se refiere el artículo 9 de la LOPP
(arts. 10.2.a y c. y 10.5 LOPP)
En cualquier caso, si bien es cierto, que la principal novedad de la Ley
Orgánica de Partidos Políticos, ha sido la de diseñar un nuevo cauce procesal
que permita llevar a cabo el control sobre la actividad externa de los partidos
políticos, introduciendo para ello, tal y como expone en su Exposición de
Motivos, «la regulación de la competencia y el procedimiento para la disolu-
ción judicial de un partido por no respetar los principios democráticos y los de-
rechos humanos», procedimiento ya anunciado por la normativa anterior, la
Ley 54/1978, pero nunca desarrollado anteriormente; también lo es, que éste
fue, precisamente, el principal problema al que tuvo que enfrentarse el legisla-
dor orgánico. En efecto, el debate político e ideológico sobre dicha Ley se ha
centrado, sin duda, sobre dicho aspecto, no ya sólo durante su tramitación par-
lamentaria, sino, si cabe, aun más, tras su promulgación. Razón ésta, por la
cual, consideramos conveniente reflexionar brevemente sobre esta regulación.
La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, como pone
de manifiesto en su Exposición de Motivos, ante la carencia de la legislación
que ella misma deroga, «a la hora de concretar las exigencias constitucionales
de organización y funcionamiento democráticos y de una actuación sujeta a la
Constitución y a las leyes. Tanto en lo que se refiere al entendimiento de los
principios democráticos y valores constitucionales que deben ser respetados en
su organización interna o en su actividad externa, como en los procedimientos
para hacerlos efectivos», y con el objeto de desarrollar el principio de constitu-
cionalidad de los partidos, contempla en su articulado la regulación de las limi-
taciones que la actividad de los partidos encuentra en el ejercicio de sus funcio-
nes, así como su procedimiento de control.
A estos efectos, y para hacer efectivo dicho objetivo, la Ley dedica su Ca-
pítulo III a la regulación “De la disolución o suspensión judicial de los partidos
políticos”, estableciendo, en su artículo 10.2, las causas por las que procede la
disolución judicial de un partido político en los siguientes términos:
a) Cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el
Código Penal.
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de
una estructura interna y un funcionamiento democrático, conforme a lo
previsto en los artículos 7 y 8 de la presente Ley Orgánica.
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios
democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o
imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conduc-

tas a que se refiere el artículo 9.
De la dicción literal del citado precepto, podemos observar, que, como con-
secuencia de la doble condición que ostentan los partidos políticos como instru-
mentos de actualización del derecho subjetivo de asociación, por un lado, y
como cauces necesarios para el funcionamiento del sistema democrático, por
otro, (STC 48/2003), el legislador ha previsto, para llevar a cabo la ilegaliza-
ción de los mismos, un doble régimen jurídico:
— En primer lugar, el régimen jurídico, que, en desarrollo del art.22 de la
Constitución, establecen los artículos 515 y siguientes del Código Pe-
nal. En este supuesto, los partidos políticos pueden ser ilegalizados,
por vía penal, cuando incurran en los supuestos tipificados como aso-
ciación ilícita en el Código Penal, permitiéndose, igualmente, declarar
la suspensión de los mismos como medida cautelar. La competencia
para declarar la suspensión o disolución de un partido político, se en-
comienda, en este caso, al Juez competente en el orden jurisdiccional
penal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal. Precisa-
mente, a través de esta vía, el Juzgado de Instrucción número 5 de la
Audiencia Nacional, dictaría los Autos de 26 de agosto y 6 de septiem-
bre de 2002, contra el entramado BATASUNA, por los que se decreta-
ron la suspensión, durante tres años, de sus actividades, incluyendo las
que ejercían como grupo político en el seno de las instituciones vascas,
las subvenciones que, a tal efecto, percibían, y el cierre temporal de sus
locales.
— En segundo lugar, el régimen jurídico, que, en desarrollo del artículo 6
de la Constitución, establecen los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley Or-
gánica de Partidos Políticos, en virtud del cual, se encomienda a la
Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para resolver acerca

de la disolución de un partido político cuando éste “vulnere de forma
continuada, reiterada y grave, la exigencia de una estructura interna y
funcionamiento democráticos” o “cuando con su actividad vulnere, de
forma reiterada y grave, los principios democráticos o persiga dete-
riorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el
sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artícu-
lo 9 de la Ley”.
El artículo 9 de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, bajo la rubrica “Acti-
vidad”, contempla una enumeración detallada de las conductas que más noto-
riamente conculcan los principios democráticos y los derechos humanos; regu-
lación que, como ella misma dispone, se efectúa sobre la base de dos
fundamentos: en primer lugar, la Ley opta «por contrastar el carácter demo-
crático de un partido y su respeto a los valores constitucionales, atendiendo no
a las ideas o fines proclamados en el mismo, sino al conjunto de su actividad.
De este modo, los únicos fines explícitamente vetados son aquellos que incu-
rren directamente en el ilícito penal», por ello, la presente Ley «parte de consi-
derar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con la Consti-
tución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los
principios democráticos o los derechos fundamentales de la personas». Y es
que, «no se trata, con toda evidencia, de prohibir la defensa de ideas o doctri-
nas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco consti-
tucional». En segundo lugar, la Ley «evita la ilegalización por conductas aisla-
das (…) exigiéndose, por el contrario, una reiteración o acumulación de
acciones que pongan de manifiesto inequívocamente toda una trayectoria de
quiebra de la democracia y de ofensa a los valores constitucionales, al método
democrático y a los derechos de los ciudadanos».
Como podemos comprobar, el modelo diseñado por la Ley Orgánica de
Partidos Políticos, es un modelo garantista, que no permite ilegalizar a un parti-
do político por su ideología, sino cuando con su actividad se vulneren los prin-
cipios democráticos o los derechos fundamentales de las personas, enumeran-
do, para ello, un elenco de conductas que determinan la ilegalización. Esto no
significa que sea necesaria la concurrencia de todas ellas, ni siquiera la repeti-
ción de una misma conducta, pues, lo que la Ley impone, es «la valoración de la
trayectoria de un partido político para determinar si la misma es o no conforme
con los principios constitucionales» (ÁLVAREZ CONDE).
En cualquier caso, debemos advertir, como a la redacción del artículo 9 de
la Ley Orgánica cabe, sin embargo, oponer algunas objeciones, como son, entre
otras las siguientes: la falta de concreción de algunos de los supuestos contem-
plados, consecuencia, sin duda, de la utilización de numerosos conceptos jurí-
dicos indeterminados; la relación evidente que, algunas de las conductas con-

templadas en el citado precepto, guardan con los supuestos tipificados en el
Código Penal; y finalmente, la exclusión de aquellas otras causas cuya finalidad
última no sea la defensa del Estado frente al terrorismo, pensemos, por ejemplo,
en el racismo o la xenofobia.
Enunciado por la Ley el deber de respeto que los partidos políticos han de
tener a los principios democráticos y los valores constitucionales, y desarrolla-
dos los elementos indiciarios que permiten conocer cuándo un partido no se
ajusta a los mismos y, en consecuencia, debe ser declarado ilegal, el Capítulo
III, bajo la rúbrica “De la disolución o suspensión judicial de los mismos”, en-
comienda, como ya hemos apuntado, a la autoridad judicial, y más en concreto,
a la Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 de la Ley Or-

gánica del Poder Judicial, la competencia para controlar la legalidad de la ac-
tuación de los partidos políticos o para decretar, ante violaciones repetidas o
graves, la disolución de los mismos; sustrayendo, por tanto, esta facultad del
conocimiento del Tribunal Constitucional, que únicamente podrá ejercer su
competencia a través del recurso de amparo constitucional, opción ésta critica-
da por algún sector de la doctrina. La Exposición de Motivos de la Ley justifica
la atribución de tal competencia a la Sala Especial del Tribunal Supremo con
los siguientes argumentos:
• En primer lugar, porque de esta manera, la Ley Orgánica resuelve esta
grave situación «con el criterio general que preside el marco constitu-
cional de funcionamiento de los partidos, esto es, señalando que sólo
pueda realizarse mediante resolución judicial», como indica la STC 3/
1981, de 2 de febrero, al establecer que, «al Poder Judicial y sólo a éste
encomienda la Constitución y también la legislación ordinaria la fun-
ción de pronunciarse sobre la legalidad de un partido político. Precisa-
mente la apelación al Poder Judicial, que puede decretar, como se aca-
ba de decir su suspensión provisional, y, en último término, su
disolución, constituye el medio con que cuenta el Estado para su de-
fensa en el caso de que sea atacado por medio de un partido que por el
contenido de sus Estatutos o por su actuación al margen de éstos atente
contra la seguridad».
• En segundo lugar, porque, por un lado, dada su composición simboliza
al Pleno del Tribunal Supremo; y, por otro, goza de un estatus de supre-
macía respecto de las Salas ordinarias.
Por lo que al procedimiento judicial se refiere, y de conformidad con el ar-
tículo 11 de la Ley, se atribuye la legitimación activa para instar la declaración
de ilegalidad de un partido político y su consecuente disolución, al Gobierno y
al Ministerio Fiscal (art.11 LOPP). Por su parte, el Congreso de los Diputados o
el Senado podrán instar al Gobierno que solicite la ilegalización de un partido

político, quedando, en este caso, obligado el Gobierno a formalizar la corres-
pondiente solicitud de ilegalización, previa deliberación del Consejo de Minis-
tros, por las causas recogidas en el artículo 9 de la Ley Orgánica. La tramitación
de éste acuerdo se ajustará al procedimiento establecido, respectivamente, por
la Mesa del Congreso de los Diputados y del Senado.
Por lo demás, la acción por la que se pretende la declaración de ilegalidad
de un partido político, conforme a los supuestos previstos en el artículo 9 de la
Ley, se iniciará mediante demanda presentada ante la Sala Especial del Tribunal
Supremo, a la que deberán adjuntarse los documentos que acrediten la concu-
rrencia de los motivos de ilegalidad.
La Ley Orgánica de Partidos Políticos, establece, entonces, como así indica

en su Exposición de Motivos, «un proceso judicial específico, preferente, en
única instancia, que sólo podrán instar el Ministerio Fiscal y el Gobierno, por
sí o a instancia del Congreso de los Diputados o del Senado. Dicho Procedi-
miento se conforma de forma clásica, sobre la base de la escritura, con una se-
rie de trámites convencionales (alegaciones, prueba, nuevas alegaciones y sen-
tencia), que, por los plazos y la forma de su articulación, compaginan los
principios de seguridad jurídica y de defensa con el de celeridad, procurando
que la incertidumbre que puede provocar la iniciación del mismo no se incre-
mente con una tramitación dilatada». La Sentencia que dicte el Tribunal no
será objeto de recurso alguno, sin perjuicio, en su caso, del amparo ante el Tri-
bunal Constitucional, siendo ejecutiva desde el momento de su notificación.
El artículo 12 de la LOPP, detalla finalmente los efectos de la disolución ju-
dicial de un partido político, que podemos sistematizar en los siguientes:
• Tras la notificación de la sentencia procederá el cese inmediato de toda
actividad del partido político disuelto.
• Se presumirá fraudulenta y, por tanto, no procederá la creación de un
nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito en el Registro
que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y di-
suelto.
• La disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación pa-
trimonial. El Tesoro destinará el patrimonio neto resultante a activida-
des de interés social o humanitario.
Por lo que a la naturaleza jurídica de la disolución se refiere, la STC 48/
2003, señala, que, «aunque en cierto sentido pudiera decirse que la disolución
impuesta en la Ley de Partidos es una sanción, no es, desde luego, una sanción
penal», ya que, «no se aprecia la concurrencia de un verdadero carácter de pena
en la medida de disolución», estamos, pues, «ante una sanción reparadora, que
cabe incluir entre aquellas a las que el propio Código Penal niega el carácter de
penas (art.34)».
La utilización de esta vía no se hizo esperar, así, de conformidad con los ar-
tículos 10 y 11 LOPP, los dos órganos legitimados para instar la declaración de
ilegalidad de aquellos partidos políticos que con su actividad “reiterada” y
“grave”, vulneren los principios democráticos o persigan deteriorar o destruir el
régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, me-
diante las conductas establecidas en el artículo 9 de la citada Ley (Ministerio
Fiscal –escrito de 2 de septiembre de 2002– y el Abogado del Estado, en repre-
sentación del Gobierno de la Nación, previo Acuerdo del Consejo de Ministros
de 30 de agosto de 2002, –escrito de 3 de septiembre de 2002–), presentaron
sendas demandas, ante la Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el ar-
tículo 61 de la LOPJ, iniciándose, con ello, los procesos acumulados 6/2002 y

7/2002 de ilegalización de los Partidos Políticos, Herri Batasuna (HB), Euskal
Herritarrok (EH) y Batasuna.
La Sala Especial del Tribunal Supremo admitió a trámite ambos recursos el
16 de octubre de 2002, dictando, al efecto, por unanimidad, la Sentencia de 27
de marzo de 2003, cuyo fallo contiene el siguiente pronunciamiento:
«Que debemos estimar y estimamos íntegramente las demandas inter-
puestas por el Sr. Abogado del Estado, en representación del Gobierno
de la Nación, y por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:
Primero. Declaramos la ilegalidad de los partidos políticos demanda-
dos, esto es, de Herri batasuna, de Euskal Herritarrok y de Batasuna.
Segundo. Declaramos la disolución de dichos partidos con los efectos
previstos en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Polí-
ticos.
Tercero. Ordenamos la cancelación de sus respectivas inscripciones cau-
sadas en el Registro de Partidos Políticos.
Cuarto. Los expresados partidos políticos, cuya ilegalidad se declara,
deberán cesar de inmediato en todas las actividades que realicen, una
vez que sea notificada la presente sentencia.
Quinto. Procédase a la apertura de un proceso de liquidación patrimo-
nial de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, en la forma en
que se establece en el artículo 12.1.c de la LO 6/2002, de Partidos Políti-
cos, lo que se llevará a cabo en ejecución de la presente sentencia»
Lo cierto, es que el aura de polémica que rodeó la gestación y tramitación
parlamentaria de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, consecuencia, sin duda,
de la principal novedad sustantiva que dicha Ley aporta, al habilitar un nuevo
cauce procesal para la disolución de los partidos políticos, se intensificó, si ca-
be, tras su aprobación. Así, el 5 de septiembre de 2002, el PNV y EA presenta-
ron en el Parlamento Vasco una iniciativa en la que proponían que fuera la Cá-
mara Vasca la que interpusiera un recurso de inconstitucionalidad contra la

recién estrenada Ley Orgánica de Partidos Políticos. Por el contrario, el tercer
socio del Gobierno Vasco, IU-EB, manifestó su preferencia porque el recurso
de inconstitucionalidad fuese presentado por el Gobierno Vasco en lugar de por
el Parlamento; y ello, para evitar que la presencia de BATASUNA pudiera dis-
torsionar el debate. A pesar de todo, el 13 de septiembre de 2002, el Partido Na-
cionalista Vasco, Eusko Alkartasuna e IU-EB, presentaron ante el Parlamento
Vasco una propuesta para interponer recurso de inconstitucionalidad contra la
Ley Orgánica de Partidos Políticos; propuesta, que fue, sin embargo, rechazada
debido a la decisión de los parlamentarios de BATASUNA de votar en contra
de la iniciativa junto a PP y PSE-EE. Y es que, para el grupo abertzale resultaba
incoherente plantear este recurso cuando al mismo tiempo los partidos que sus-
tentaban al Gobierno Vasco, cumplían, a su juicio, los autos judiciales del Juez
Garzón y, a través de la Ertzainza, procedieron a asaltar y cerrar las sedes de
BATASUNA.
Finalmente, el Consejo Ordinario del Gobierno Vasco, de 24 de septiembre
de 2002, decidió que fuese éste el que presentase el recurso de inconstituciona-
lidad; decisión que se hizo efectiva el 27 de septiembre de 2002. El recurso de
inconstitucionalidad fue interpuesto contra los artículos 1.1, 2.1, 3.2 4.2 y 3,
5.1, 6, 9, el Capítulo III (arts.10 a 12) y la Disposición Transitoria Única, apar-
tado segundo de la Ley, por entender que estamos ante una Ley singular o de
caso único, que coloca a los partidos políticos en una posición de garante del or-
den constitucional, a los que se les reclama una militancia constitucional que no
cabe en el sistema constitucional español, una Ley que vulnera la libertad ideo-
lógica, los derechos de participación y asociación, la libertad de expresión e in-
formación y el principio non bis in idem.
Por todas estas razones, el Gobierno Vasco, aun considerando que la disolu-
ción de un partido puede tener un carácter necesario, pero sólo cuando «incurra
en un delito de asociación ilícita», y aun admitiendo la posibilidad de establecer
«medidas disuasivas o preventivas, con una intensidad menor, para contribuir a
evitar que el partido siga por una vía que, de persistir, le conduciría irremisible-
mente a la disolución», considerará que la Ley de Partidos se aprobó para dejar a
la coalición abertzale fuera de la legalidad, no viendo justificado que «esa medida
severa –la disolución– se aplique a partidos que preconizan ideas o realizan acti-
vidades que molestan, chocan, o inquietan, cuando no incitan propiamente al uso
de la violencia, haciendo apología de métodos violentos y terroristas».
El 17 de octubre de 2002, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó ad-
mitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno
Vasco contra la Ley Orgánica de Partidos Políticos; recurso que fue íntegra-
mente desestimado por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia 48/2003, de 12 de
marzo, dictada por unanimidad, y con siete fundamentos jurídicos.

En buena lógica, no es nuestra pretensión analizar aquí los problemas jurí-
dicos, que, plantea la ilegalización de los Partidos Políticos por ésta vía, análisis
que, sin duda, desborda el objeto de estas páginas. Sí en cambio, consideramos
necesario poner sobre el tapete algunas de las cuestiones, que mayor interés han
despertado en nuestra doctrina científica, siendo, por ello, debatidas, desde muy
diversos foros, y que podemos concretar en las siguientes: ¿Es la Ley Orgánica
de Partidos Políticos una Ley singular?, ¿el sistema constitucional español
permite ilegalizar un partido político que utilice medios violentos para la con-
secución de sus fines?, ¿existe o no una democracia militante en nuestra Cons-
titución y en su Ley de desarrollo?
Por lo que a la primera de las cuestiones planteadas se refiere, debemos ad-

vertir, como entre los argumentos en los que el Gobierno Vasco fundamentó la
inconstitucionalidad de la Ley, se encontraba el de considerar que la misma es
una Ley singular. Una Ley dispuesta para un determinado supuesto, pues, a su
juicio, tal y como resulta de su propia literalidad y de los datos que se extraen de
la realidad, que ha servido para configurar los supuestos de hecho que llevan a
la ilegalización de los partidos políticos, la forma de acción política a la que se
persigue es exclusiva de una determinada formación (Batasuna), que es la única
que la Ley Orgánica de Partidos Políticos tiene en cuenta, precisamente, para
enunciar las causas de ilegalización y los criterios que a tal efecto ha de aplicar
el Poder Judicial. Por todo ello, el Gobierno Vasco consideró que los medios
dispuestos para delimitar las actuaciones contrarias al orden constitucional y
los mecanismos para llevar a cabo la ilegalización, revelan que es una Ley de
caso único, que lleva como consecuencia necesaria una sentencia de ilegaliza-
ción de un determinado partido político.
En el contexto descrito, algún sector de la doctrina ha calificado, igualmente,
a esta Ley como “singular o de caso único”, por considerar que, la misma, más
que constituir el desarrollo legislativo del artículo 6 de la Constitución, procura la
ilegalización de determinados partidos, en concreto, BATASUNA (BASTIDA).
A nuestro juicio, el hecho de que la Ley tuviese inicialmente como preten-
sión crear una medida eficaz que permitiese ilegalizar un partido político con-
creto: BATASUNA, no impide que dicha medida sea igualmente eficaz frente a
supuestos similares, no considerando, por tanto, que, desde un punto de vista
jurídico, este pueda ser un argumento válido en el que basar la inconstituciona-
lidad de la Ley. En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitu-
cional en su Sentencia 48/2003, de 12 de marzo, por la que se desestima el re-
curso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Vasco, al considerar
que, la necesidad política de ilegalizar un partido político concreto, «puede eri-
girse en ocassio para la adopción de una ley como la recurrida…ello, sin em-
bargo, no abona la calificación de la ley como una ley de caso único».

En este orden de ideas, parece, entonces, que otra de las cuestiones que
debe plantearse cualquier jurista que se precie, ante una Ley que, como la que
ahora comentamos, permite la posibilidad de ilegalizar partidos políticos rozan-
do, con ello, los propios límites de la democracia, en tanto en cuanto, no existe
democracia sin libre competencia entre partidos (RUBIO LLORENTE), no es
tanto la de su conveniencia u oportunidad política, cuestión ésta muy debatida
desde muy diversos foros, sino más bien la de su obligación jurídica, lo que nos
lleva a reflexionar acerca del segundo de los interrogantes ya enunciados. Es
decir, ¿se debe ilegalizar un partido político que utiliza medios violentos para
la consecución de sus fines?, ¿existe la obligación jurídica de hacerlo?.
Con independencia de afirmar la existencia o ausencia de una “democracia

militante” en nuestra Constitución, cuestión ésta que abordaremos posterior-
mente, de lo que no parece caber ninguna duda, es que nuestra democracia no
es una democracia inerme; y ello, porque aun cuando admitamos que el sistema
constitucional español, a diferencia de otros modelos del Derecho Comparado,
no permite ilegalizar a un partido político por sus ideas o programas, cuales-
quiera que éstos sean, si prohíbe, en cambio, que los mismos vulneren con su
actuación los principios democráticos, y, por ende, los derechos y libertades
fundamentales de los ciudadanos.
Y es que, tal y como ya hemos expuesto anteriormente, si bien es cierto,
que la Constitución otorga a los partidos políticos de una especial relevancia
por su función dirigida a facilitar y permitir la participación política de acuerdo
con su artículo 6, como afirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia 85/
1986, al señalar que, «la colocación sistemática de este precepto (art.6 CE) ex-
presa la importancia que se reconoce a los partidos políticos dentro del sistema
constitucional, y la protección que de su existencia y de sus funciones se hace,
no sólo desde la dimensión individual del derecho a constituirlos y a participar
activamente en ellos, sino también en función de la existencia del sistema de
partidos como base esencial para la actuación del pluralismo político», que ha
dado lugar a que les otorguen importantes privilegios en aras de asegurar, en el
marco de la libertad e igualdad, su pleno desenvolvimiento; también lo es, que
los partidos políticos están sujetos a ciertos límites en relación con su estructura
interna, funcionamiento y actividad externa, tal y como manifiesta nuestro Alto
Tribunal en la ya citada Sentencia 85/1986, al indicar, que, «es cierto que en el
artículo 6 de la Constitución española se han establecido unas condiciones es-
pecíficas para los partidos políticos en relación con el respeto al orden constitu-
cional y a su estructura interna de carácter democrático, pero tales exigencias se
añaden y no sustituyen a las del artículo 22, por situarse en un nivel diferente y,
en cualquier caso, no repercuten propiamente en el área del derecho a consti-
tuirlos sino que, como ha venido señalando la doctrina científica, están en fun-
ción de los cometidos que los partidos están llamados a desempeñar institucio-
nalmente». En definitiva, los partidos políticos, como indicamos en su
momento, además de cumplir determinados requisitos para su válida constitu-
ción e inscripción, deberán cumplir, en su funcionamiento habitual, tanto inter-
no como externo, determinadas condiciones en relación con el orden constitu-
cional.
Siguiendo con esta línea argumental, parece, entonces, que nuestro sistema
constitucional no sólo permite, sino que, en nuestra opinión, exige, que se arti-
cule el procedimiento jurídico necesario que permita ilegalizar aquellos parti-
dos políticos que, con su actuación: no respeten los principios democráticos;
vulneren los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos; o preten-

dan modificar el régimen político establecido mediante el uso de la fuerza o la
coacción. Afirmación, por lo demás, avalada por la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 9 de abril de 2002, pronun-
ciada en el caso del Partido del Trabajo del Pueblo –HEP– c. Turquía, en la que
reproduce argumentos de anteriores Sentencias, y, en concreto, el siguiente:
«un partido político puede hacer campaña a favor de un cambio de legis-
lación o de las estructuras legales o constitucionales de un Estado con
dos condiciones: los medios utilizados para ello deben ser desde cual-
quier punto de vista legales y democráticos, y el cambio propuesto debe
ser, en sí mismo, compatible con los principios democráticos fundamen-
tales. De ello se desprende necesariamente que un partido político cuyos
responsables inciten a recurrir a la violencia, o propongan un proyecto
político que no respete una o varias reglas de la democracia o que persi-
ga su destrucción y el desconocimiento de los derechos y libertades que
la misma reconoce, no puede prevalerse de la protección del Convenio
contra las sanciones inflingidas por tales motivos»
Por lo demás, quienes se oponen a dicha posibilidad argumentado, para
ello, que con la ilegalización de un partido político se limitan algunos de los de-
rechos fundamentales reconocidos por nuestro Texto Constitucional (arts. 16.1,
20.1, 22 y 23 CE), parecen olvidar una reiterada doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional, que tiene su origen en su Sentencia 2/1982, de 29 de enero,
Fundamento Jurídico 5, en la que el Alto Tribunal afirma que no existen dere-
chos ilimitados, «el respeto a la Ley y a los derechos de los demás constituyen
en nuestro sistema el fundamento del orden político y de la paz social (art.10.1
CE), y a ellos deben ceder los derechos y facultades de quien los conculca». En-
tre los límites de los derechos fundamentales y libertades públicas, la “violen-
cia” ocupa, sin duda, un lugar destacado, como lo demuestra el Interprete Su-
premo de nuestra Constitución en su jurisprudencia:
• Así, en la Sentencia 29/1990, Fundamento Jurídico 5, en relación con

el artículo 16.1 CE, señala, que, «la libertad ideológica indisoluble-
mente unida al pluralismo político que, como valor esencial de nuestro
ordenamiento jurídico propugna la Constitución, exige la máxima am-
plitud en el ejercicio de aquélla y, naturalmente, no sólo en lo coinci-
dente con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico,
sino también en lo que resulte contrapuesto a los valores y bienes que
en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para imponer los
propios criterios, pero permitiendo la libre exposición de los mismos
en los términos que impone una democracia avanzada. De ahí la indis-
pensable interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad
ideológica y del derecho a expresarla, sin el cual carecería aquélla de

toda efectividad».
• En relación con las libertades de expresión e información, garantizadas
en los artículos 20.1.a) y 20.1.d) de la Constitución, la Sentencia 136/
1999, de 20 de julio, dispone que, «no puede negarse la posibilidad de
que existan mensajes que, aun sin hallarse incursos en alguno de los ti-
pos penales de amenazas o coacciones, puedan considerarse intimida-
torios, porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creí-
ble, la producción de algún mal grave o la realización o no realización
de determinada conducta por parte del destinatario. Este tipo de men-
sajes no queda amparado por las libertades de expresión o informa-
ción».
• Por lo que se refiere a las libertades de participación política, en la
Sentencia 136/1999, el Alto Tribunal determina que, «puede concluir-
se, pues, que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, con-
tenían elementos o aspectos intimidatorios que, al no hallarse directa-
mente protegidos por las libertades de participación política, de
expresión y de información, podían en principio, en tanto que conduc-
tas intimidatorios, ser objeto de sanción penal».
Por todo lo expuesto, manifestamos nuestro parecer conforme a que exista
una Ley, como la Ley Orgánica de Partidos Políticos, que, al igual que en otros
países de Europa, permita ilegalizar a aquellos partidos políticos que con su ac-
tuación no respeten los principios democráticos, y, por ende, vulneren los dere-
chos y libertades públicas de los ciudadanos.
Llegados a este punto, la cuestión consiste ahora en determinar si existe o
no una democracia militante en nuestra Norma Fundamental, y, por tanto, en su
legislación de desarrollo.
Por la relación que mantiene el Estado democrático con los enemigos de la
democracia, la doctrina científica ha diferenciado dos modelos teóricos: en pri-
mer lugar, estarían las denominadas “Democracias militantes”, es decir, aque-

llas que, como en el caso alemán, al contener límites expresos a la reforma
constitucional, establecen, consecuentemente, límites expresos para la acción
política legítima de los partidos políticos, pudiéndose, por ello, declarar la diso-
lución de un partido que utilizando medios legales persiga fines políticamente
ilegítimos. Frente a estas se encuentran las “Democracias no militantes, abier-
tas o inermes”, que al permitir la reforma total de la Constitución se configuran
como axiológicamente neutrales. En estos casos, «la acción política de los par-
tidos nunca tendría como límite los fines perseguidos –todos son posibles–,
sino tan sólo, los medios empleados para lograrlos, cuando tales medios fueren
penalmente ilícitos. Este segundo modelo “neutral o abierto”, que se atribuye a
la democracia española por amplios sectores doctrinales, parte de la democra-

cia como procedimiento; es decir, mera regla de la mayoría capaz de llegar a
cualquier decisión; incluso a la eliminación de la propia democracia» (C.FER-
NÁNDEZ-MIRANDA; A.FERNÁNDEZ-MIRANDA).
La cuestión que ahora comentamos se abordará directamente en la STC 48/
2003, de 12 de marzo, como consecuencia de la segunda alegación sustantiva
del recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno Vasco contra la
Ley Orgánica de Partidos Políticos.
El Gobierno Vasco entiende, que la Ley recurrida asume un modelo de de-
mocracia militante, imponiéndose, con ello, como límite a los partidos un deber
de adhesión ideológica, y por ende, la conformidad con el contenido total de la
Carta Magna. Fundamenta dicha afirmación atendiendo a los conceptos jurídi-
cos indeterminados establecidos por la Ley como parámetro para determinar la
legalidad de los partidos, entre los que se incluyen: «principios democráticos»,
«sistema democrático», «régimen de libertades», «paz pública», «orden consti-
tucional», y «valores constitucionales expresados en los principios constitucio-
nales y en los derechos humanos».
Coincidiendo con el Gobierno Vasco, el Tribunal Constitucional afirma,
que, «en nuestra Constitución no tiene cabida un modelo de “democracia mili-
tante” en el sentido que él (el Gobierno Vasco) le confiere, esto es un modelo en
el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento,
y, en primer lugar a la Constitución», pues «falta para ello el presupuesto inex-
cusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimien-
tos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse
en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola preten-
sión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se
atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos».
Partiendo, entonces, de la premisa de que en nuestro Texto Constitucional
no tiene cabida un modelo de “democracia militante” que imponga, no sólo el
respeto, sino la adhesión positiva a la Constitución y al resto del ordenamiento

jurídico, el Alto Tribunal entiende, que «la Ley contempla como causas de ile-
galización, precisamente, “conductas”, es decir, supuestos de actuación de par-
tidos políticos que vulneran con su actividad, y no con los fines últimos recogi-
dos en sus programas, las exigencias del artículo 6 CE, que la Ley viene a
concretar”. Por estas razones, en contra de lo sostenido por el Gobierno Vasco,
considera, que, “las expresiones extraídas en su recurso de los arts. 6, 9 y 10
LOPP no convierten a los “principios democráticos”, al “régimen de liberta-
des” o al “orden constitucional” en canon autónomo de constitucionalidad de
los partidos”. En consecuencia, los arts. 6, 9 y 10 LOPP no se proyectan sobre
los fines de los partidos, sino sobre su actividad. Y es que, en esa proyección
«los principios y valores referidos por la Ley sólo pueden ser los proclamados
por la Constitución, y su contenido y alcance vienen dados por el sentido que
resulta de la interpretación integrada de los preceptos constitucionales positi-
vos. Así, los “principios democráticos” no pueden ser, en nuestro ordenamien-
to, sino los del orden democrático que se desprende del entramado institucional
y normativo de la Constitución, de cuyo concreto funcionamiento resulta un
sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una varia-
ble del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al
constituir a España en un Estado Social y Democrático de Derecho (art.1.1
CE)».
Como podemos observar, nuestro Tribunal Constitucional, en su respuesta
a las alegaciones del Gobierno Vasco se hace eco de la opinión de aquel sector
de la doctrina que, representado por DE OTTO, JIMÉNEZ CAMPO, BLANCO
VALDÉS, o SOLOZÁBAL, entre otros, califica a nuestra democracia como
axiológicamente neutral, al entender que, al ser posible la reforma total de nues-
tra Norma Fundamental ex art.168 CE, y por tanto, al no existir límites expresos
a la reforma constitucional, no sería constitucionalmente lícito establecer lími-
tes a los programas o idearios de los partidos. En definitiva, según esta tesis,
desde el punto de vista jurídico «la democracia puede destruirse a sí misma por
procedimientos democráticos (…). Y ahí radica también la grandeza de nuestra
democracia: en que permite a sus propios enemigos destruirla», por lo que, en
consecuencia, «hay libertad para los enemigos de la libertad y democracia para
los enemigos de la democracia» (ARAGÓN REYES).
En realidad el Tribunal Constitucional, no ha hecho más que ratificar en la
STC 48/2003, la tesis reduccionista que parece haber sido asumida, igualmente,
por el legislador orgánico, al disponer en su Exposición de Motivos:
«La Ley opta, en primer lugar, por contrastar el carácter democrático de
un partido y su respeto a los valores constitucionales, atendiendo no a las
ideas o fines proclamados por el mismo, sino al conjunto de su actividad.
De este modo, los únicos fines explícitamente vetados son aquellos que
incurren directamente en el ilícito penal.
Es bien conocido que no es ésta la única opción que ofrecen los modelos
de derecho comparado. La necesidad de defender la democracia de de-
terminados fines odiosos y de determinados métodos, de preservar sus
cláusulas constitutivas y los elementos sustanciales del Estado de Dere-
cho, la obligación de los poderes públicos de hacer respetar los derechos
básicos de los ciudadanos, o la propia consideración de los partidos
como sujetos obligados a realizar determinadas funciones constituciona-
les, para lo cual reciben un estatuto privilegiado, han llevado a algunos
ordenamientos a formular categóricamente un deber estricto de acata-
miento, a establecer una sujeción aún mayor al orden constitucional y,
más aún, a reclamar un deber positivo de realización, de defensa activa y

de pedagogía de la democracia. Deberes cuyo incumplimiento los exclu-
ye del orden jurídico y del sistema democrático.
La presente Ley, sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos, parte
de considerar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible
con la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una acti-
vidad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamen-
tales de los ciudadanos.
Tal y como ya se indicaba en la exposición de motivos de la Ley Orgánica
7/2000, de 22 de diciembre, no se trata, con toda evidencia, de prohibir
la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso
pongan en cuestión el marco constitucional.
Cabe concluir por ello que, sin perjuicio de otros modelos, la presente
normativa se sitúa en una posición de equilibrio, conciliando con extre-
ma prudencia la libertad inherente al máximo grado de pluralismo con el
respeto a los derechos humanos y la protección de la democracia».
En definitiva, el ordenamiento jurídico español, a diferencia de otros mo-
delos que nos ofrece el Derecho Comparado, no permite ilegalizar a un partido
político por su ideología, sino únicamente por sus actividades contrarias a los
principios democráticos.
A nuestro juicio, y al igual que se han manifestado ilustres iuspublicistas
(SANTAMARÍA PASTOR, ALZAGA VILLAMIL, MORODO, LUCAS MU-
RILLO, TAJADURA TEJADA), «resulta difícil admitir que nuestro sistema
democrático rechace la teoría de la democracia militante, tal y como de entrada,
parece deducirse de la propia LOPP y de importantes sentencias de nuestro Tri-
bunal Constitucional y de nuestro Tribunal Supremo. Y es que la democracia es
militante o no es democracia, con independencia de cual sea el procedimiento
de reforma constitucional y la ausencia o no de límites materiales expresos a di-
cha reforma» (ÁLVAREZ CONDE). Admitir lo contrario, «equivale a aceptar
el concepto de democracia militante que nos ha llegado de la literatura jurídico-

pública del pasado siglo, lo que no es científicamente obligatorio. Hoy por de-
mocracia se entiende algo mucho más complejo: es método de gobierno, si,
pero también valores y principios compartidos por la generalidad de la ciudada-
nía (he aquí la idea de pacto como insecable de la Constitución) y que delinean
una forma de vida política basada en el respeto y la tolerancia, pero –y esto es
muy indicativo– que quiere seguir siendo democracia porque sabe (sabemos los
ciudadanos) que no hay régimen político preferible a ella. Así, en España, los
cuatro valores superiores del artículo 1.1 de la Constitución, más la dignidad
humana, más media docena de otros valores que pueden extraerse de dicho tex-
to o de su Preámbulo nos persuaden de que la Constitución no es éticamente
neutral ni políticamente es sólo procedimental, sino algo más» (TORRES DEL

MORAL)
Coadyuva a esta afirmación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos, que, precisamente, por considerar que la democracia es el
único sistema compatible con el Convenio, afirma que no merecen la protec-
ción del mismo, aquellos partidos políticos que por sus ideas, proyectos, fines y
medios se sitúen al margen del marco democrático. Así, resulta ilustrativa la
Sentencia de 31 de julio del 2001, relativa a la disolución del partido político
“Refah Partisi” dictaminada por el Tribunal Constitucional de Turquía, en la
que el Tribunal de Estrasburgo, dispone, que:
«Un partido político puede hacer campaña a favor de un cambio de la le-
gislación o de las estructuras legales o constitucionales del Estado con
dos condiciones: 1) los medios utilizados a este efecto deben ser desde
todo punto de vista legales y democráticos; y 2) el cambio propuesto
debe ser el mismo compatible con los principios democráticos fundamen-
tales. De ello deriva necesariamente que un partido político cuyos res-
ponsables incitan a recurrir a la violencia o proponen un proyecto políti-
co que no respeta una o varias normas de la democracia o que tiende a la
destrucción de ésta, así como al desconocimiento de los derechos y liber-
tades que ésta reconoce, no puede prevalerse de la protección del Conve-
nio contra las sanciones impuestas por estos motivos»
Partiendo de tales planteamientos, y al igual que ÁLVAREZ CONDE, a
nuestro parecer, si entendemos la democracia militante en el sentido del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, es decir, no de adhesión positiva a la Constitu-
ción y al resto del ordenamiento jurídico, sino de adhesión, sin más, a la democra-
cia, se puede considerar, sin ningún género de dudas, que nuestra Constitución y
la Ley Orgánica de Partidos Políticos es una muestra de democracia militante. Y
es que, es «menester evitar la supeditación de la Constitución a los partidos, de
manera que, exagerando, pero para expresarse con propósitos clarificadores, no
puede decirse que la Carta Constitucional es para los partidos y consiste en lo que
éstos digan o quieran, sino que, justamente al revés, los partidos son para la Cons-
titución y para lo que ésta dice» (LUCAS VERDÚ).
7. EL RÉGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS
Según todos los indicios, los partidos políticos han sido, siguen siendo hoy, y
serán, muy probablemente, en el futuro, los actores principales de la lucha por el
poder político (MORODO; LUCAS MURILLO DE LA CUEVA); lo que no obs-
ta, para reconocer, que, tanto su influencia como su significación, ha ido experi-
mentando, desde su aparición hasta nuestros días, una importante transformación.
En efecto, a la evolución de su tratamiento jurídico, que como ya señala-

mos, en su momento, TRIEPEL cifró en cuatro fases: la de rechazo, la ignoran-
cia, su reconocimiento legal y la de su constitucionalización; le corresponde
una evolución sociopolítica; evolución, que, como señala NORBERTO BOB-
BIO, al que seguimos en este punto, se encuentra íntimamente vinculada al pro-
gresivo aumento de la demanda de participación en la formación de la voluntad
política del Estado, por los diferentes estratos de la sociedad.
Así, durante todo el siglo XIX prevalecieron, en la mayor parte de los paí-
ses europeos, los denominados, por la literatura sociológica, como partidos de
“notables” atendiendo a su composición social, partidos de “comité” haciendo
referencia a su estructura organizativa, o partidos de “representación indivi-
dual” en consideración al tipo de representación que expresaban, consecuencia,
sin duda, de la afirmación del poder de la burguesía, por un lado; y de la difu-
sión de las instituciones parlamentarias, por otro.
Estas estructuras organizativas, estaban integradas por un número reducido
de personas cuya función principal consistía en obtener votos a favor de un can-
didato concreto, desarrollando, por ello, su actividad, casi exclusivamente, du-
rante los períodos electorales; su dirección era ejercida por “notables” –aristó-
cratas o granburgueses–, que financiaban la actividad electoral y elegían los
candidatos que debían presentarse a las elecciones. La identidad partidaria de
estos “comités” se encontraba en el Parlamento, al ser a la fracción parlamenta-
ria del partido a quien correspondía preparar los programas electorales y elegir
los líderes del mismo. Por lo demás, el poder de la fracción parlamentaria se in-
crementó, si cabe, aún más, por el hecho de que los diputados no eran responsa-
bles de su acción política ni frente a los electores, ni frente a la estructura orga-
nizativa que había contribuido a su elección, ejerciendo su mandato de forma
absolutamente libre. Puede «afirmarse en general que la entrada de la burguesía
en la vida política estuvo signada por el desarrollo de una organización partida-
ria basada en el comité y que mientras el sufragio fue limitado y la actividad po-
lítica fue casi exclusivamente una actividad parlamentaria de la burguesía, no

hubo cambios en la estructura partidaria» (BOBBIO).
Como consecuencia del desarrollo del movimiento obrero, en las décadas
que precedieron y siguieron a la terminación del siglo XIX, fruto de las trans-
formaciones económicas y sociales producidas por el proceso de industrializa-
ción, surgirá un nuevo modelo de partido, el denominado “partido de aparato” o
“partido organizativo de masa”; canales organizativos a través de los cuales las
masas populares expresaban sus reivindicaciones, entrando, con ello, a formar
parte de la escena política.
En efecto, tal y como indica NORBERTO BOBBIO, con el surgimiento de los
partidos socialistas, que se produce en Alemania en 1875, en Italia en 1892, en In-
glaterra en 1900 y en Francia en 1905, los partidos estarán caracterizados por con-
notaciones absolutamente nuevas, y que podemos sistematizar en las siguientes:
• Las masas a las que se dirigían eran las masas de trabajadores.
• Su actividad, que por lo demás se proyectaba en un programa político de
carácter sistemático, era de carácter continuo, con un doble objetivo, por
un lado, el de incrementar, cada vez más, el número de trabajadores que
comulgase con su proyecto de gestión de la sociedad; y por otro, el de
conquistar nuevos espacios de influencia. A diferencia de los partidos de
notables, su funcionamiento no quedaba circunscrito al momento electo-
ral, ni su actividad tenía como objetivo principal la obtención de puestos
en el Parlamento, que se constituían, por ello, como un logro y a la vez
como un instrumento ulterior de su propia batalla política.
• Contaban con una organización de carácter estable, formada por perso-
nal cualificado y retribuido por desarrollar la actividad política. La fi-
nanciación de dicha organización política se efectuaba a través del sis-
tema de cuotas, es decir, a través de las contribuciones periódicas que
cada miembro debía dar al partido.
• La organización partidaria, contaba con una estructura de carácter pi-
ramidal, en cuya base se encontraban las Secciones, integradas por los
miembros del partido que pertenecían a un determinado ámbito territo-
rial –ciudad, barrio o pueblo–; a su vez las Secciones se organizaban, a
nivel de circunscripción electoral o a nivel provincial o regional, en
Federaciones, que constituían los órganos intermedios del partido y
ejercían, por ello, funciones de coordinación. Y por último, en el vérti-
ce de esta estructura piramidal, se encontraba la Dirección Central,
nombrada por el máximo órgano deliberante del partido, el Congreso
Nacional, que, constituido por los delegados designados por las Sec-
ciones, fijaba la línea política del partido.
• Los candidatos a las elecciones eran elegidos por las Asambleas del
Partido, y, una vez elegidos estaban sometidos a mandato imperativo.

Como consecuencia del recelo y la desconfianza que despertaba el Par-
lamento, se sometía al grupo parlamentario del partido a una especial
vigilancia, y ello, con el objeto de comprobar que su actividad se ajus-
taba a la línea política fijada por el Congreso Nacional.
La introducción del sufragio universal y la integración de los partidos de tra-
bajadores en el sistema político, produjeron cambios graduales, pero sin duda,
sustanciales, en los partidos de la burguesía, que a pesar de mostrar su inicial re-
celo a los “partidos de masas”, acabarían constituyéndose en “partidos electorales
de masas”; partidos éstos, que con una organización similar a la de los partidos
obreros –con secciones, federaciones, dirección centralizada y personal cualifica-
do retribuido–, se diferencian de éstos por no dirigirse a un estrato concreto de la

sociedad, siendo la movilización de los electores su característica distintiva. Pre-
cisamente, y con el objeto de obtener la confianza de los diferentes sectores de la
población, sus propuestas irán dirigidas a satisfacer los más diversos problemas
de la sociedad. Además, al ser sus objetivos básicamente electorales, el debate
político de base pasa a un segundo plano, configurándose la elección de los candi-
datos a las elecciones en la actividad más importante del partido, pues, de ellos
dependerá el incremento del potencial electoral del partido.
Lo cierto, es que, a partir del desarrollo económico que se produce tras la
Segunda Guerra Mundial, los “partidos de aparato”, “organizativos de masas”,
o “partidos de trabajadores”, han ido perdiendo algunas de sus características
definitorias, acentuando su orientación electoral. Las razones que han favoreci-
do su progresiva transformación son diversas, pudiendo destacar entre otras, las
siguientes: la total integración de los partidos obreros en el sistema político,
configurándose, por ello, como posibles detentadores del poder; la progresiva
estabilidad del sistema social que conlleva la inevitable caída de la participa-
ción política de las masas populares; la intervención del Estado en los diferen-
tes sectores de la sociedad, y, por ende, la necesidad de llevar a cabo una plani-
ficación económica y social que requiere la ineludible cooperación de los
partidos de trabajadores, al contar éstos con el apoyo de una gran red de organi-
zaciones económicas, sociales y culturales –sindicatos, cooperativas…etc–. En
definitiva, la nueva configuración de los Estados democráticos actuales.
En el contexto político y social descrito, se asiste, entonces, a un proceso
de homogeneización de los partidos que tiende a convertirse, en su totalidad, en
“partidos de electores”. Partidos, que se alejan de su coherencia ideológica para
así adaptarse al mercado político, convirtiéndose, por ello, en expresión de ÁL-
VAREZ CONDE, en “meras agencias electorales”, es decir “en máquinas para
ganar elecciones”, razón esta, por la cual, sus programas son cada vez más coin-
cidentes entre sí, es decir, «hemos pasado de partidos de afiliados y militantes a
partidos de políticos».
La nueva configuración que los partidos políticos adoptan en las democra-
cias actuales, no impide, sin embargo, que los mismos, continúen siendo conside-
rados como los «instrumentos esenciales de la participación política, como vehí-
culos de intermediación entre la sociedad y el Estado y como organizaciones que,
más allá de su función intermediadora, se hacen presentes en los órganos del Es-
tado condicionando, tanto su funcionamiento real como el sistema de legitimi-
dad» (C. FERNÁNDEZ-MIRANDA; A. FERNÁNDEZ-MIRANDA).
Pero, si bien es cierto que la democracia actual es una democracia de parti-
dos, también lo es que el modelo de partido se encuentra en crisis; crisis, que se
deriva de muy diversas circunstancias, aunque sin duda, una de las más impor-
tantes es la inexistencia de un sistema de financiación adecuado. Es decir, un

sistema de financiación, que, permita, por un lado garantizar la autonomía de
los partidos políticos frente a los poderes privados; y por otro, que los partidos
se acerquen a la sociedad civil. Y es que, como consecuencia del sistema de fi-
nanciación pública instaurado en las democracias actuales, los partidos políti-
cos necesitan del voto del electorado para su propia subsistencia, convirtiéndo-
se, por ello, en instituciones débiles «muy dependientes de los medios de
comunicación, a los que atienden más que a sus propios militantes y votantes,
procurando evitar a toda costa su hostilidad». Razón ésta, por la cual, es posible
afirmar, que, «si la democracia actual es democracia de partidos, también es,
acaso por eso mismo, mediocracia, gobierno de los medios de comunicación. Y
ello es así porque en la democracia de partidos se vive en campaña electoral
permanente» (TORRES DEL MORAL).
Pero es que además, la desconfianza creciente en los partidos, y la conse-
cuente apatía política, ha llevado al ciudadano a expresar sus opiniones a través
de otras agencias que, «reivindican ser reconocidos como actores políticos por
la comunidad amplia –aunque sus formas de acción no disfruten de una legiti-
mación conferida por instituciones sociales establecidas–, y que apuntan a ob-
jetivos cuya consecución tendría efectos que afectarían a la sociedad en su con-
junto más que al mismo grupo solamente» (OFFE). En efecto, los sindicatos,
las asociaciones de inmigrantes, los movimientos feministas, las organizacio-
nes ecológicas, y un sin fin más, se constituyen en agencias que, hoy por hoy,
atienden, sin ningún atisbo de duda, las demandas sociales; lo que, en una rela-
ción de proporcionalidad directa, repercute en la función de socialización e in-
tegración política que corresponde a los partidos.
En definitiva, si bien es cierto, que la democracia actual se ha transformado
como consecuencia de la interacción entre el sistema estatal y el sistema de par-
tidos, configurándose, entonces, como una democracia de partidos; también lo
es, que la propia democracia ha transformado a los partidos enfrentándolos a
nuevos retos.
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LECCIÓN 5ª
EVOLUCIÓN DEL ESTADO
EN LA ACTUALIDAD:
EL ESTADO INTERNACIONALMENTE
INTEGRADO
1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES

E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
2. LA CONSTITUCIÓN Y LA ACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO

2.1. Constitución y principios básicos de la acción exterior del Estado
2.2. Constitución y Derecho Internacional General
2.3. Constitución y Derecho Internacional Convencional
3. TRATADOS INTERNACIONALES
3.1. Concepto
3.2. Recepción del Derecho Internacional Convencional en el Derecho Interno
3.3. El procedimiento de celebración de los Tratados Internacionales
3.3.1. El Gobierno
3.3.2. Las Cortes Generales
3.3.3. El Jefe del Estado
3.4. La posición de los Tratados Internacionales en el Sistema de Fuentes
4. LA UNIÓN EUROPEA
4.1. Antecedentes históricos
4.2. Origen y evolución de la Unión Europea
4.3. La integración de España en la Unión Europea
4.4. Estructura institucional comunitaria
BIBLIOGRAFÍA
1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES
SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES:
CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
En la evolución del modelo de Estado democrático actual se observan dos

tendencias claras: en primer lugar, la configuración del Estado democrático
como Estado de partidos, a cuyo análisis hemos dedicado el capítulo anterior; y
en segundo lugar, la configuración del Estado democrático como un Estado in-
ternacionalmente integrado, al que dedicaremos las páginas que siguen.
La necesidad que tienen los Estados de relacionarse en el orden internacio-
nal, y, en consecuencia, el proyecto de construir organizaciones supranaciona-
les que rebasen el marco de los Estados nacionales, no es nueva, sino que data
del siglo XVIII. El propio KANT, en aras de conseguir la paz de los pueblos y la
consecuente seguridad de los Estados, defendería la idea de una Federación de
Derecho Internacional y su regulación conforme al Derecho de Gentes. A estos
efectos, son igualmente, ilustrativas, a título ejemplificativo, las palabras de
ROUSSEAU, escritas, nada menos, que en 1771, cuando señala:
«Se diga lo que se diga no quedan ya hoy franceses, alemanes, españo-
les, ni tampoco ingleses; no hay más que europeos. Todos tienen los mis-
mos gustos, las mismas pasiones, las mismas costumbres…»
En cualquier caso, esta necesidad se plantea, hoy, como una realidad in-
cuestionable ante el fenómeno de la globalización, «que se presenta en el hori-
zonte no como una ideología que pueda ser o no compartida, sino como el fruto
del progreso científico, tecnológico y económico de nuestra época (que sin
duda también encierra puntos débiles)» (ALZAGA VILLAAMIL). La interde-
pendencia de los sistemas socioeconómico y político, así como la apertura in-

ternacional y la integración supranacional del Estado actual, parece, entonces,
irresistible.
Los problemas mundiales requieren soluciones supranacionales. En efecto,
los Estados soberanos no pueden hacer frente, desde el aislamiento, a proble-
mas cuyos efectos sobrepasan los límites de las fronteras, como pudieran ser,
entre otros, el cambio climático y su repercusión en los recursos naturales del
planeta, el terrorismo internacional o el crimen organizado. Tampoco pueden
practicar el aislacionismo si quieren participar de los resultados obtenidos
como consecuencia del progreso científico y tecnológico; resultados, que, diri-
gidos a resolver problemas planetarios, requieren, para su obtención, grandes
inversiones. Pensemos, por ejemplo, en el coste económico que, para los Esta-
dos, individualmente considerados, supone la investigación sobre el cáncer o el
SIDA.
El fenómeno de la globalización parece influir, entonces, no sólo en las es-
tructuras políticas estatales actuales, sino, incluso, en el significado que ha de
darse a las propias relaciones interestatales. Y es que, de la emergencia de la de-
nominada sociedad transnacional, deriva, a todas luces, la necesidad de moder-
nizar algunas de las categorías conceptuales propias de nuestra disciplina, o si,
acaso, adaptarlas a las nuevas circunstancias. Así, por ejemplo, la existencia de
comunidades de carácter supranacional, a las que se les transfiere el ejercicio
efectivo de competencias ejercidas, hasta ese momento, por los Estados parte,
como es el caso de la Unión Europea, ha provocado la necesidad de modular el
significado y alcance de la soberanía.
Aun cuando no nos corresponde aquí adentrarnos en el análisis y estudio
exhaustivo de las diferentes tesis que, sobre el concepto de soberanía, han sido
planteadas por la doctrina científica, como consecuencia de la integración de
los Estados en entidades de carácter supranacional, entendemos, que si nos co-
rresponde, en cambio, reflexionar, sucintamente, acerca de algunas de las mo-
dulaciones que ha sufrido esta categoría conceptual.
A nuestro parecer, el Estado que se integra en una entidad de carácter su-
pranacional, como la Unión Europea, a la que se le confiere el ejercicio de com-
petencias que derivan directamente de la Constitución no constituye, en ningún
caso, un abandono de su soberanía. La razón se encuentra en que el proceso in-
tegrador se basa en las cláusulas de integración contenidas en las Constitucio-
nes de los Estados miembros, que constituyen el fundamento constitucional que
permite la transferencia y correlativo ejercicio de determinadas competencias –
que no su titularidad que sigue correspondiendo al Estado– al nuevo ente crea-
do (GARCÍA GESTOSO). Es decir, el Estado no renuncia a su soberanía sino
que limita voluntariamente el ejercicio de la misma en beneficio de una entidad
de carácter supranacional; limitación, que deberá articularse conforme al proce-

dimiento expresa y específicamente previsto en su Texto Constitucional.
Ahora bien, si el fenómeno de la globalización conlleva la consecuente
emergencia de las organizaciones supranacionales; el renacimiento de la identi-
dad nacional, en el seno de los Estados Nación, ha provocado el resurgir de los
nacionalismos. La sociedad transnacional y los nacionalismos infraestatales, se
presentan, entonces, como la cara y la cruz de una misma moneda.
Con el convencimiento de que, «la felicitas del grupo, su bienestar econó-
mico y su plenitud cultural, consiste primordialmente en el cultivo de sus ras-
gos propios y exclusivos» (SOLOZABAL ECHEBARRÍA), los «nuevos na-
cionalismos, al igual que los más antiguos, gravitan más sobre sentimientos que
Lección 5ª. Evolución del estado en la actualidad: el estado internacionalmente integrado 157
sobre razón y rinden culto a un principio mítico, el principio de autodetermina-

ción» (ALZAGA VILLAAMIL). El nacimiento de Estonia, Lituania o Letonia,
independizadas de la antigua URSS; La República Checa y Eslovaquia, fruto de
la escisión de Checoslovaquia; o la liquidación de la Federación Yugoslava; son
una muestra de la presencia en Europa de estos nacionalismos independentis-
tas.
En este contexto, la «crisis del Estado Nacional se manifiesta, por consi-
guiente, en la convicción de su pequeñez para abordar ciertos problemas y de su
desmesurado tamaño para resolver otros» (TORRES DEL MORAL). Sin em-
bargo, a pesar de todo, el Estado Nacional sigue jugando un papel decisivo en
esta evolución de doble dirección. Y ello, porque tanto la emergencia de la so-
ciedad transnacional, como el renacimiento de los nacionalismos en el seno de
los Estados, han provocado, que, paralelamente, brote, igualmente, y con un
mayor arraigo, el sentimiento nacional de los pueblos. Sentimiento nacional,
que, por un lado, frente a las organizaciones supranacionales, se transforma en
un sentimiento de resistencia, no a pertenecer a las mismas, sino a ser absorbi-
dos totalmente por ellas, siendo quizás, éste uno de los motivos que justifican el
“no” del pueblo de Francia y Holanda, y especialmente de éste último, al Trata-
do por el que se instituye una Constitución para Europa; y por otro, frente a los
nacionalismos infraestatales, se transforma en un sentimiento de unidad que se
ha procurado salvaguardar a través de procesos descentralizadores o mediante
el establecimiento de regímenes autonómicos.
Podemos concluir, entonces, afirmando, que a pesar de que en la evolución
de los Estados democráticos actuales, «coexisten dos tendencias de signo con-
trario, la nacionalista y la supranacionalista, en proporciones variables según la
zona del mundo que consideremos», «el sentimiento de resistencia frente al ex-
terior y de unidad frente a movimientos interiores juegan en favor de la persis-
tencia de los Estados nacionales» (TORRES DEL MORAL).
2. LA CONSTITUCIÓN Y LA ACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO
La constitucionalización de la acción exterior del Estado, no es más, que la

consecuencia lógica de la necesidad que éstos tienen de relacionarse en el orden
internacional. A tal fin, parece conveniente determinar, a nivel constitucional,
no sólo los órganos que pueden exteriorizar la voluntad internacional del Esta-
do, sino, incluso, los efectos jurídicos internos que tienen aquellas manifesta-
ciones de voluntad, producidas por el Estado, en el plano internacional. Dicho
esto, ¿cuál es el tratamiento que la Constitución española dispensa al Derecho
Internacional?.
En el ámbito del Derecho Internacional Público, tal y como ha señalado la

doctrina científica, es posible distinguir, entre:
• Derecho Internacional General, también denominado Derecho Interna-
cional Consuetudinario o “Customary Internacional Law”, represen-
tado por las normas de Derecho Internacional de carácter general.
• Derecho Internacional Convencional o “Convencional Internacional
Law”, representado por los Acuerdos o Tratados Internacionales, cele-
brados, por escrito, entre Estados y regidos por el Derecho Internacio-
nal General.
Partiendo de tales premisas, y con el objeto de dar respuesta al interrogante
planteado, abordaremos, si bien sucintamente, las tres cuestiones siguientes: en
qué medida la Constitución incorpora los principios básicos que han de inspirar
la acción exterior del Estado español; cuál es el tratamiento que la Constitución
otorga al Derecho Internacional General; y, por último, cuál es el tratamiento
que la Constitución otorga al Derecho Internacional Convencional.
2.1. Constitución y principios básicos de la acción exterior del Estado
Durante el proceso constituyente, la doctrina científica planteó la oportuni-

dad de incorporar, a la Carta Magna, el enunciado de los principios básicos que
deberían regir la acción exterior del Estado español, es decir, las normas funda-
mentales de su comportamiento en el orden internacional.
En efecto, en febrero de 1978, la Asociación Española de Profesores de De-
recho Internacional y Relaciones Internacionales, formularía, entre otras consi-
deraciones al Anteproyecto de Constitución, la siguiente:
«En el Texto articulado de la Constitución española se debería incluir
una disposición en la que se enumeren expresamente los principios bási-
cos que deben inspirar la acción exterior del Estado. Entre ellos deberán
recogerse los principios contenidos en la Carta de las Naciones Unidas y
en la Resolución 2.625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones

Unidas»
A pesar de todos los esfuerzos, la Constitución española de 1978 no ha pro-
clamado, expresamente, los principios rectores de la acción exterior del Estado,
omitiendo cualquier tipo de referencia al orden internacional en su Título Preli-
minar; omisión, que, sin embargo, quiso ser paliada con la alusión que, en el
séptimo y último párrafo del Preámbulo, se hace a la voluntad de la Nación Es-
pañola de:
«Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz
cooperación entre todos los pueblos de la tierra»
2.2. Constitución y Derecho Internacional General
La incorporación en los Textos Constitucionales de algún precepto que

proclame, de modo directo, la vigencia de las normas del Derecho Internacional
General en el ordenamiento jurídico del Estado, que tuvo su origen en la Cons-
titución de Weimar de 1919, es hoy una tendencia que prevalece en el moderno
Derecho Constitucional. Así, contienen una fórmula de reconocimiento expre-
so del Derecho Internacional General:
• La Ley Fundamental de Bonn de 1949, que de conformidad con su ar-
tículo 25:
«Las normas generales del Derecho Internacional Público son parte in-
tegrante del Derecho Federal. Estas normas tienen primacía sobre las le-
yes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los ha-
bitantes del territorio federal»
• La Constitución Italiana de 1947, cuyo artículo 10.1, establece:
«El ordenamiento jurídico italiano acepta las normas de Derecho Inter-
nacional generalmente reconocidas»
Esta moderna corriente del Derecho Constitucional, tuvo también acomo-
do en nuestro constitucionalismo histórico, concretamente en el artículo 7 de la
Constitución Republicana de 1931, a tenor del cual:
«El Estado español acatará las normas universales del Derecho Interna-
cional, incorporándolas a su derecho positivo»
Desafortunadamente, a nuestro juicio, nuestra Norma Fundamental,
apartándose, no sólo del precedente que nos ofrece nuestro constitucionalis-
mo histórico, sino, incluso, de la tendencia constitucionalista que, como ya
hemos señalado, surge con la Constitución de Weimar, para ulteriormente
extenderse en algunas de las Constituciones que nacen después de la Segun-
da Guerra Mundial, no contempla en su articulado ninguna fórmula de reco-
nocimiento expreso de la vigencia del Derecho Internacional General en

nuestro ordenamiento jurídico. Y ello, a pesar, de que, como describe ALZA-
GA VILLAAMIL, «el primer borrador que se filtró de la Ponencia del Con-
greso incorporaba un precepto en el que literalmente se disponía que “las
normas generales de Derecho Internacional tienen fuerza de ley en el ordena-
miento interno”. Este artículo fue suprimido y las enmiendas que intentaron
recuperarlo, con retoques redaccionales, tropezaron con la mayoría de la Po-
nencia, en cuyo informe se rechazan “aquellas enmiendas que pretenden
otorgar jerarquía superior a la de las leyes a las normas de Derecho Interna-
cional General por entender que el contenido de estas normas es impreci-
so”».
El tratamiento que la Constitución dispensa al Derecho Internacional Ge-

neral, o mejor dicho, la falta de tratamiento directo, ha sido objeto de descon-
tento entre la doctrina científica. Así, en opinión de REMIRO BROTONS, no
es explicable «que los constituyentes de 1978 no hayan repescado siquiera un
precepto tan modesto como lo era el artículo 7 de la Constitución Republicana
de 1931». Con más contundencia, si cabe, se manifiesta CARRILLO SALCE-
DO, que lo califica de «insólito y lamentable, al no seguir la tendencia que hoy
prevalece en el moderno Derecho Constitucional».
En cualquier caso, si bien es cierto, que nuestra Constitución carece de un
precepto que, de forma directa, disponga la vigencia de las normas de Derecho
Internacional General en nuestro ordenamiento jurídico; también lo es, que del
tenor literal de sus artículos 96.1, in fine, y del artículo 10.2, es posible deducir
su reconocimiento constitucional indirecto.
Pero, es que, aún más, con independencia de que se admita o no su reco-
nocimiento indirecto, el Estado español no está exento del respeto y cumpli-
miento de esos principios y reglas; y ello, porque «su propia existencia
como Estado, su condición de sujeto de Derecho Internacional, determina
“ipso facto”, salvo manifestación en contrario, la obligación de observar ese
Derecho Internacional General» (MELLADO PRADO; SÁNCHEZ GON-
ZÁLEZ). Coadyuva a esta afirmación la línea jurisprudencial propia del
Tribunal Supremo, que configura a las normas generales del Derecho Inter-
nacional como uno de los principios generales del Derecho, y, por ende, de
conformidad con el artículo 1.4 del Código Civil, como una de las fuentes
del ordenamiento jurídico español (SSTS de 13 de junio de 1991; de 24 de
septiembre de 1991 y de 12 de noviembre de 1992) (RODRÍGUEZ ZAPA-
TA).
2.3. Constitución y Derecho Internacional Convencional

El hecho de que la Constitución no haya proclamado expresamente los

principios rectores de la acción exterior del Estado, ni haya otorgado un tra-
tamiento directo y específico al Derecho Internacional General, de ningún
modo implica que los órganos estatales puedan actuar con absoluta libertad
en el orden internacional. Precisamente, y en aras de delimitar el ámbito
dentro del cual se mueve la libertad de compromiso del Estado en el plano
internacional, es por lo que el Constituyente de 1978, ofrecerá un tratamien-
to expreso al Derecho Internacional Convencional, cuya regulación se con-
tiene en el Título III “De las Cortes Generales”, Capítulo III “De los Trata-
dos Internacionales”, artículos 93 a 96, y en algunas disposiciones dispersas
entre sí.
3. TRATADOS INTERNACIONALES
3.1. Concepto
En sentido amplio el Tratado Internacional debe ser considerado como «un

negocio jurídico con características propias debido a la categoría de los sujetos
que en él intervienen y a otras peculiaridades, entre las que cabe poner de relie-
ve a las reservas» (DÍEZ DE VELASCO).
En sentido estricto, y de conformidad con el artículo 2.1 a) de la Conven-
ción de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, se entien-
de por Tratado «un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular».
Por su parte, el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre Ordenación de la
actividad administrativa en materia de concertación internacional, define el
Tratado Internacional, en su artículo 2, en los siguientes términos: «acuerdo re-
gido por el Derecho Internacional y celebrado entre España y otro u otros Esta-
dos, o entre España y un Organismo u Organismos Internacionales de carácter
gubernamental, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular».
Atendiendo a toda una pluralidad de factores, los Tratados Internacionales
pueden recibir diversas denominaciones. Así, por el número de partes que inter-
vienen en la celebración del Tratado, los Tratados pueden ser Bilaterales –cuan-
do son concertados entre dos sujetos internacionales–, o Multilaterales –cuando
participan más de dos sujetos internacionales–; por la materia objeto del Trata-
do, el Tratado puede ser calificado de político, económico, cultural, humanita-
rio…etc; si se pone el acento en los sujetos que participan en el Tratado, pode-
mos distinguir entre Tratados que se celebran entre Estados, Tratados
celebrados entre Estados y otros Sujetos de Derecho Internacional, y Tratados
celebrados entre Sujetos de Derecho Internacional…etc.
3.2. Recepción del Derecho Internacional Convencional en el Derecho

Interno
Conforme al clásico principio pacta sunt servanda, los Tratados Interna-

cionales son de obligado cumplimiento para las partes desde su entrada en vi-
gor. Ahora bien, aun siendo obligatorios, sólo serán aplicables cuando formen
parte del Derecho Interno.
La recepción de los Tratados Internacionales en el Derecho Interno, puede
ser efectuada conforme a los dos modelos siguientes:
A) Modelo de recepción automática, en virtud del cual, el Tratado, desde

que es internacionalmente obligatorio, forma parte del ordenamiento
interno.
B) Modelo de recepción mediata, según el cual, el Tratado, aun válida-
mente celebrado, no forma parte del ordenamiento interno, en tanto en
cuanto, no haya sido objeto de conversión en Derecho Interno; conver-
sión, que se efectúa a través de un acto normativo interno por el órgano
constitucionalmente competente.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 96.1 de la Constitución, esta-
blece, a estos efectos, lo siguiente:
«Los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publica-
dos oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional»
En realidad, el artículo 96.1 CE no ha hecho más que seguir el sistema dise-
ñado por el Código Civil, que tras la reforma de su Título Preliminar, introduci-
da por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en desarrollo de la Ley de Bases
3/1973, de 17 de marzo, dispuso, en su artículo 1.5, que:
«Las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales no se-
rán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el Bo-
letín Oficial del Estado»
Conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 CE, la cuestión se centra ahora
en determinar cuál es el valor que ha de otorgarse a la publicación del Tratado
Internacional en el orden interno; pues, si entendemos que el requisito de la pu-
blicación, se configura como una condición constitutiva del valor interno del
Tratado, estaríamos aceptando implícitamente el modelo de recepción mediata.
Por el contrario, si se considera que el requisito de la publicación no afecta a la

validez del Tratado, sino únicamente a su eficacia, estaremos admitiendo el mo-
delo de recepción automática de los Tratados.
La doctrina científica, así como nuestra jurisprudencia tanto ordinaria
(Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 1989) como constitucional
(Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1986), están de
acuerdo en reconocer, que, el artículo 96.1 de la Constitución, proclama el mo-
delo de la recepción automática de los Tratados Internacionales.
La adopción constitucional del modelo de recepción automática, es, a nues-
tro parecer, incuestionable. Y es que, a nuestro juicio, La exigencia de publica-
ción contenida en el citado precepto, no hace más que explicitar, para este su-
puesto concreto, el principio de publicidad consagrado en el artículo 9.3 de

nuestra Norma Fundamental; principio éste último, que tal y como ha señalado
el Tribunal Constitucional, «aparece como consecuencia ineluctable de la pro-
clamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima re-
lación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo artículo
9.3 CE; pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos,
la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción
de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los desti-
natarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto
tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su exis-
tencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio
de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conoci-
miento» (STC 179/1989, de 2 de noviembre).
En efecto, la publicidad mediante la “publicación” en un Diario Oficial que,
el artículo 96.1 CE, exige para los Tratados Internacionales, no se diferencia de la
que, igualmente, se exige para el resto de las normas jurídicas escritas. Es más, el
principio de publicidad constitucionalizado en el artículo 9.3, no sólo se explicita
en el artículo 96.1 CE en relación con los Tratados Internacionales, sino que, de la
misma forma, se contempla, expresamente, en el artículo 91 CE en relación con
las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, al disponer, que, «El Rey sanciona-
rá, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
promulgará y ordenará su inmediata publicación». En ambos casos, el acto de
publicación «es un acto debido y no discrecional», pues tanto las leyes como los
Tratados secretos son inconstitucionales (ALZAGA VILLAAMIL).
En buena lógica, el Tratado Internacional válidamente celebrado no podrá
crear derechos y obligaciones para los particulares hasta no haber sido publica-
do, lo que no obsta, para reconocer que, en estos supuestos, el Tratado, puede y
debe producir otros efectos previos, como son, entre otros, «la exigencia de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios que pudiera haber irro-
gado a los particulares la falta de publicación»; igualmente, «la publicación tar-

día o la publicación incompleta de un Tratado también puede dar lugar a
responsabilidad» (RODRÍGUEZ ZAPATA).
No es de extrañar, entonces, que, como señala REMIRO BROTONS, con
el objeto de «favorecer el acoplamiento entre la obligatoriedad internacional de
un Tratado y su observancia y aplicabilidad interna», se «vienen concertando
en los mismos Tratados períodos de vacatio (treinta, sesenta, noventa días…)
tras el intercambio, depósito o notificación de los instrumentos de manifesta-
ción del consentimiento (ratificación, adhesión…) que permitan a los Estados
disponer de un margen de tiempo para tomar las medidas internas requeridas al
efecto, entre ellas la publicación de los textos».
En definitiva, podemos afirmar, que la exigencia de publicación, ex artícu-

lo 96 CE, no afecta, por tanto, a la validez de los Tratados Internacionales, sino
únicamente a su eficacia; lo que, por otro lado, confirma, a nuestro juicio, su
consideración de fuente del Derecho.
3.3. El procedimiento de celebración de los Tratados Internacionales
El proceso de celebración de los Tratados Internacionales, es un proceso

complejo, regulado por el Derecho Internacional General y por el Derecho In-
terno de los Estados. Como ya hemos señalado, nuestra Norma Fundamental,
contempla la regulación del Derecho Internacional Convencional, en el Título
III, que versa sobre las Cortes Generales, Capítulo III, bajo la rúbrica “De los
Tratados Internacionales”, en el que se insertan los artículos 93 a 96, así como
en algunas otras disposiciones dispersas. En cualquier caso, según jurispruden-
cia reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, estos preceptos no deben ser
configurados como títulos atributivos de competencia, sino como normas pro-
cedimentales (SSTC 26/1982, 1/1982,35/1982, 44/1982).
La Constitución española de 1978, tras atribuir al Estado la competencia
exclusiva sobre las relaciones internacionales en su artículo 149.1.3ª, ha diseña-
do un procedimiento de celebración de los Tratados Internacionales en el que
intervienen diversos órganos del Estado: el Gobierno (art. 97 CE); las Cortes
Generales ( arts. 93 y 94 CE); y el Jefe del Estado (art. 63.2 y 3 CE).
Como podemos observar, el constituyente optó por no encomendar ningún
tipo de competencia a las Comunidades Autónomas en el proceso de celebra-
ción de los Tratados, si bien, la mayor parte de los Estatutos de Autonomía re-
conocen a éstas la facultad de instar o solicitar información sobre la negocia-
ción de los Tratados (GUTIERREZ ESPADA).
En este orden de ideas, son significativas las palabras del Tribunal Consti-
tucional, al señalar, en su Sentencia 165/1994, de 26 de mayo, que:
«Las relaciones internacionales objeto de la reserva contenida en el artículo

149.1.3º CE son relaciones entre sujetos internacionales regidas por el Dere-
cho Internacional. Ello excluye, necesariamente, que los entes territoriales
dotados de autonomía política, por no ser sujetos internacionales, puedan
participar en las “relaciones internacionales” y, consiguientemente, concertar
Tratados con Estados soberanos y Organizaciones internacionales guberna-
mentales. Y (…) excluye igualmente que dichos entes puedan establecer ór-
ganos permanentes de representación ante esos sujetos, dotados de un estatu-
to internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o
la Organización internacional ante la que ejercen sus funciones. (…).
A la vista de la competencia exclusiva estatal, la posibilidad de las Co-
munidades Autónomas de llevar a cabo actividades que tengan una pro-
yección exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesa-

rias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no
impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones in-
mediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros, no incidan en
la política exterior del Estado, y no generen responsabilidad de éste fren-
te a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales» (F.J.
5 y 6).
Partiendo de tales planteamientos, dediquemos, por ello, una sucinta aten-
ción, al modo en que los diferentes órganos del Estado intervienen en el proceso
de celebración de los Tratados Internacionales.
3.3.1. El Gobierno
Como se desprende de la literalidad del artículo 97 CE, al Gobierno se le

encomiendan constitucionalmente dos clases de funciones, la denominada
“función de gobierno”, de naturaleza claramente política, en cuyo caso las deci-
siones gubernamentales devienen en actuaciones políticas; y la “función ejecu-
tiva y la potestad reglamentaria”, en las que se integran aquellas actuaciones
gubernamentales que se traducen en el ejercicio de funciones administrativas,
siendo esta misma la naturaleza de sus actos.
En efecto, a tenor del artículo 97 de la Constitución:
«El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil
y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes»
El Gobierno ejerce una “función de dirección política” cuando “dirige la
política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Es-
tado”. En consecuencia, si es al Gobierno, a quien se le atribuye constitucional-
mente la competencia de “dirigir la política interior y exterior”, en el ejercicio
de su función de “indirizzo politico”, parece lógico, que en una relación de pro-
porcionalidad directa, sea el Gobierno el órgano competente para: a) Acordar la

negociación de un Tratado Internacional, y, por ende, iniciar dicha negociación;
b) Llevar a cabo la negociación en cuestión; c) La adopción del texto del Trata-
do; d) La autentificación de los Textos convenidos, certificando, con ello, que
el texto del Tratado es correcto, auténtico y se ha establecido de forma definiti-
va.
Con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se ha dado respues-
ta al mandato constitucional dirigido al legislativo para que procediera al desa-
rrollo normativo de éste órgano constitucional. Por lo que a nosotros nos afecta,
de conformidad con el artículo 5. d) y e), de la citada Ley, le corresponde al
Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno:
«d) Acordar la negociación y firma de Tratados Internacionales, así

como su aplicación provisional.
e) Remitir los Tratados Internacionales a las Cortes Generales en los tér-
minos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución»
Como ha señalado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de diciem-
bre de 1986, la negociación de un Tratado Internacional como fase previa a su
conclusión es “competencia que corresponde única y exclusivamente al Go-
bierno de la Nación conforme al artículo 97 de la Constitución”; competencia
que se integra en la facultad genérica de “dirigir la política interior y exterior”,
y por ende, en su “función de gobierno”. La negociación de un Tratado Interna-
cional como fase previa a su conclusión, deviene entonces, en una actuación
política, que, en cuanto tal, está sujeta al régimen de fiscalización propio de los
denominados “actos de gobierno”.
Precisamente, por esta razón, el acto de gobierno en sí mismo considerado,
es decir, en cuanto a su adopción y oportunidad, no está sujeto al control juris-
diccional del orden contencioso-administrativo, sino que dicho control deberá
llevarse a cabo a través de los mecanismos previstos constitucionalmente, y que
no son otros, que el control político parlamentario y, en su caso, el control por el
Tribunal Constitucional; a los que, por otra parte, se podrían añadir otros tipos
de control, como es : el control social ejercido por la opinión pública.
En este contexto, es el Gobierno quien decide si se inicia o no la negocia-
ción de un Tratado Internacional; quien decide si suspende la negociación ini-
ciada; quien decide en qué forma se va a desarrollar esa negociación; quien de-
cide plasmar en el acto jurídico de la adopción del texto del Tratado el acuerdo
adoptado en esa negociación; y finalmente, quien decide certificar que el texto
del Tratado es correcto, auténtico y ha sido adoptado de forma definitiva a tra-
vés de la autentificación. La adopción de estas decisiones gubernamentales y la
oportunidad de las mismas no están sujetas al control de la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa, porque todas ellas devienen en actuaciones políticas.

En efecto, a tenor del artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de junio, Regu-
ladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
«El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cues-
tiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de
las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los
actos del Gobierno o de los Consejos de gobierno de las Comunidades Au-
tónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de sus actos»
Como podemos observar de la dicción literal del precepto citado, la Juris-
dicción Contencioso-administrativa será competente para conocer del control
de los actos políticos del Gobierno: en sus elementos reglados, cuando de ellos
se derive la conculcación de derechos y libertades fundamentales y la determi-
nación de las indemnizaciones que fueran procedentes. Sin que ello, pueda su-
poner, en ningún caso, la asunción por los Tribunales de la opción política pro-
piamente dicha.
Ello no empece, para que las Cortes Generales, en el ejercicio de su función
de control, puedan solicitar información sobre la negociación de cualquier Tra-
tado, a través de los mecanismos previstos constitucionalmente, como pudieran
ser, las preguntas orales, las interpelaciones, o las proposiciones no de Ley.
Tampoco impide que la opinión pública se manifieste a través de los mecanis-
mos a su alcance, ejerciendo, con ello, un control social. Por lo demás, el con-
trol político ejercido por las Cortes Generales y el control social ejercido por la
opinión pública, se pueden transformar en un control difuso, cuyo ejercicio
puede llevar aparejada, si bien indirectamente, la imposición de una sanción: el
cambio de sentido del voto del cuerpo electoral; control difuso que, por ello,
puede influir en la negociación de los Tratados Internacionales.
En cualquier caso, aun cuando la libertad del Gobierno en esta primera fase
del proceso de celebración de los Tratados, que culmina con la adopción, por
las partes contratantes, del acuerdo del texto del Tratado, es amplia, no es abso-
luta, pues, ha de llevarse a cabo respetando siempre el marco constitucional.
Así, por ejemplo, el Gobierno no podrá negociar un Tratado «de doble naciona-
lidad con un país no aludido en el art. 11.3 CE, salvo la previa revisión constitu-
cional, que exige el artículo 95. De desconocerse este límite el Tratado Interna-
cional será susceptible de ser declarado inconstitucional por el TC (art.27.2, c
LOTC, que desarrolla el art. 161.1, a CE)» (ALZAGA VILLAAMIL).
3.3.2. Las Cortes Generales
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados estableció la li-

bertad de formas por las que un Estado puede manifestar su consentimiento

para obligarse internacionalmente a través de la celebración de un Tratado In-
ternacional, siendo, por tanto, ésta una cuestión que debe ser regulada por el
Derecho Interno de cada Estado.
Por lo general, en los regímenes demoliberales, es a los Gobiernos a quie-
nes corresponde iniciar la negociación y adoptar el acuerdo formal sobre el tex-
to del Tratado, interviniendo los Parlamentos en la fase de conclusión. La inter-
vención de los Parlamentos suele adoptar las dos modalidades siguientes: a)
prestando ellos mismos el consentimiento del Estado para obligarse internacio-
nalmente por medio de Tratados, b) autorizando al Poder Ejecutivo o al Jefe del
Estado para que sean éstos los que presten el consentimiento del Estado.
La Constitución española de 1978, opta por el denominado sistema de “lis-

ta positiva”, de tal manera, que la intervención de las Cortes Generales en el
procedimiento de celebración de los Tratados Internaciones, dependerá del tipo
de Tratado ante el que nos encontremos, distinguiendo, a estos efectos, los tres
supuestos siguientes:
1º. Participación de las Cortes Generales en el procedimiento de celebración
de los Tratados Internacionales previstos en el artículo 93 de la Constitución
De conformidad con el artículo 93 CE, la celebración de Tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias –que no su titularidad– derivadas de la Constitución, requiere la
previa autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica, siguiéndose,
por ello, el procedimiento previsto, al efecto, en el artículo 81 CE y en los Re-
glamentos de las Cámaras (art.154 RCD).
En efecto, a tenor del art. 93 CE:
«Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados
por los que se atribuya a una organización o institución internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a
las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos la garantía del cum-
plimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los orga-
nismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión»
Tal y como se deduce de los trabajos de las Cortes Constituyentes, el artícu-
lo 93 de nuestra Norma Fundamental fue concebido como el mecanismo consti-
tucional que permitiría la tan anhelada integración de España en las Comunida-
des Europeas. A través del artículo 93 CE se ha instrumentado la adhesión del
Reino de España a la Comunidad Europea (L.O. 10/1985, de 2 de agosto, por la
que se autorizó la ratificación del Tratado); al Acta Única Europea (L.O. 4/
1986); a la Unión Europea (L.O. 10/1992); al Tratado de Ámsterdam (L.O.9/
1998); al Tratado de Niza (L.O. 3/2001); y al Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa (L.O. 1/2005).

Debemos advertir, como, sin embargo, la doctrina científica ha mantenido
posiciones encontradas a la hora de determinar cuál es el alcance y contenido
del artículo 93 de la CE, «cuya puesta en juego constituye de por sí una aplica-
ción de la Constitución misma, exponente, a su vez, de un inequívoco acto de
ejercicio de soberanía» (DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004).
Así, por un lado, nos encontramos con aquél sector de la doctrina, que,
como PÉREZ TREMPS, ha mantenido una concepción restringida del artículo
93 CE, precepto al que, por ello, únicamente confiere una dimensión “orgánico-
procedimiental”, lo que conlleva, concebir al mismo como el cauce constitucio-
nalmente previsto para celebrar un determinado tipo de Tratados Internaciona-
les, en concreto, aquellos a través de los cuales se atribuye el ejercicio de com-

petencias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones
internacionales. En sentido contrario, se han manifestado autores, que, como
MANGAS MARTÍN, defienden una concepción amplia del artículo 93 CE;
precepto al que confieren no sólo una dimensión procedimental, sino junto a és-
ta, una dimensión sustantiva o material. Para estos autores, el artículo 93 CE no
sólo regula el modo de celebración de una determinada clase de Tratados, sino
que su utilización provoca, igualmente, la aceptación de las consecuencias que
se derivan de la propia integración.
El Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál es el alcance y significa-
do del artículo 93 de la Constitución, y lo ha hecho a través de las dos únicas
Declaraciones, que ha dictado hasta el momento, al ser requerido para pronun-
ciarse sobre la conformidad con la Constitución de dos Tratados Internaciona-
les que se pretendían integrar en el ordenamiento jurídico español: el primero
de ellos, el Tratado de la Unión Europea (DTC 1/1992, de 1 de julio de 1992); y
el segundo, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa
(DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004). Ambos requerimientos fueron sus-
tanciados a través del específico cauce procesal previsto en el artículo 95.2 de la
Constitución y regulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-
titucional.
La evolución experimentada por la jurisprudencia constitucional, a estos
efectos, es incuestionable. Y es que, mientras que en la Declaración 1/1992, de
1 de julio, nuestro Alto Tribunal únicamente confiere al artículo 93 CE una di-
mensión “orgánico procedimental” (FJ 4); en la Declaración 1/2004, de 13 de
diciembre de 2004, junto a la dimensión “orgánico-procedimental” se le confie-
re una dimensión “sustantiva o material”, que, a su juicio, “no se puede igno-
rar”.
En efecto, por escrito registrado en el Tribunal Constitucional, el 5 de no-
viembre de 2004, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente
ostenta y en virtud del Acuerdo adoptado por el Gobierno de la Nación en la re-

unión del Consejo de Ministros celebrada el 5 de noviembre de 2004, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución y en el artículo 78.1 LO-
TC, requiere al Alto Tribunal para que, tras la tramitación oportuna, emita una
Declaración vinculante, entre otros extremos, “sobre la suficiencia o no del artí-
culo 93 de la Constitución española a los efectos de la prestación del consenti-
miento del Estado al Tratado por el que se establece una Constitución para Eu-
ropa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004”.
Ante el requerimiento formulado por el Abogado del Estado, en nombre y
representación del Gobierno (asunto núm.6603-2004), el Tribunal Constitucio-
nal emitirá la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, pronunciándo-
se, en el Fundamento Jurídico 2 de la misma, sobre la suficiencia o no del artí-

culo 93 CE para dar cauce a la integración del Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa en el Ordenamiento interno.; pronunciamiento, a
través del cual, el Alto Tribunal abordará una cuestión no baladí y harto proble-
mática entre la doctrina: el alcance y contenido del artículo 93 de la Constitu-
ción, y que podemos sistematizar en los siguientes puntos:
1º. El artículo 93 CE, es un precepto de “índole orgánico procedimental”,
constituyéndose, por ello, en el cauce previsto por la Constitución para transfe-
rir o atribuir a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de
competencias derivadas de la misma, modulándose así el ámbito de aplicación
y ordenación del ejercicio de las competencias cedidas.
2º. El artículo 93 CE es «sin duda soporte constitucional básico de la inte-
gración de otros ordenamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejerci-
cio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a
coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos
por su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93 CE opera
como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sis-
tema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del
ejercicio de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimen-
sión sustantiva o material que no cabe ignorar».
3º. La operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión Euro-
pea y la consiguiente integración del Derecho Comunitario en el nuestro propio
imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado; límites, que
únicamente serán aceptables si el Derecho Europeo es compatible con los prin-
cipios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho establecido
por la Constitución nacional. «Por ello la cesión constitucional que el art. 93 CE
posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión.
Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucio-
nal, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esen-
cial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de

nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y princi-
pios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los dere-
chos fundamentales adquieren sustantividad propia (art.10.1 CE)».
Como podemos observar, con la Declaración 1/2004 se opera un giro co-
pernicano en la doctrina que, sobre el alcance y contenido del artículo 93, había
mantenido el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 28/1991, de 14 de fe-
brero, ulteriormente confirmada en la Declaración 1/1992, de 1 de julio, en la
que se otorgaba a dicho precepto una dimensión meramente “orgánica procedi-
mental”. El Alto Tribunal modifica ahora esa concepción, configurando al artí-
culo 93 CE:
1º. En su dimensión orgánica procedimiental, como el cauce constitucio-

nal en cuya virtud es posible la atribución del ejercicio de competen-
cias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones in-
ternacionales.
2º. En su dimensión sustantiva o material, como el cauce constitucional
que da entrada a nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos
jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias.
Como es evidente, el reconocer una dimensión material al artículo 93 CE, en
modo alguno supone sostener que la cesión competencial permitida por él no esté
sujeta a límites materiales (JOSÉ MARTÍN; PÉREZ DE NANCLARES). En este
sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional al señalar que,”la cesión consti-
tucional que el artículo 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se
imponen a la propia cesión”. Y es que, aunque estos límites materiales no se con-
tengan expresamente en el precepto constitucional ahora comentado, el Alto Tri-
bunal entiende que, implícitamente, se derivan de la Constitución y del sentido
esencial del art. 93 CE, y se traducen, “en el respeto de la soberanía del Estado, de
nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios
fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fun-
damentales adquieren sustantividad propia (art.10.1 CE)”.
de los Tratados Internacionales previstos en el artículo 94.1 de la Constitución
La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de los
Tratados o Convenios relacionados en el artículo 94.1 de la Constitución, requeri-
rá la previa autorización de las Cortes Generales. En estos casos, el acto de autori-
zación parlamentaria recibe la denominación de “autorización” o “concesión de
autorización”; acto, que no reviste forma de ley, cuya tramitación se ajusta al pro-
cedimiento legislativo común, con ciertas particularidades, y cuya aprobación re-
quiere la mayoría simple de ambas Cámaras (arts. 155 y 156 RCD y 144 RS). Las
discrepancias entre el Congreso de los Diputados y el Senado sobre la concesión

de autorización para celebrar los Tratados o Convenios previstos en el artículo
94.1 CE, intentarán resolverse conforme al procedimiento previsto en el artículo
74.2 CE, desarrollado por los artículos 158 RCD y 145 RS.
Así, de conformidad con el artículo 94.1 de la Constitución:
«La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio
de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes
Generales, en los siguientes casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado
o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la

Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de al-
guna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
Por su parte, el artículo 74.2 de la Constitución, dispone, que:
«Las decisiones de las Cortes Generales previstas en los artículos 94.1,
145.2 y 158.2, se adoptarán por mayoría de cada una de las Cámaras.
En el primer caso, el procedimiento se iniciará por el Congreso, y en los
otros dos, por el Senado. En ambos casos, si no hubiera acuerdo entre
Senado y Congreso, se intentará obtener por una Comisión Mixta com-
puesta de igual número de Diputados y Senadores. La Comisión presen-
tará un texto que será votado por ambas Cámaras. Si no se aprueba en la
forma establecida, decidirá el Congreso por mayoría absoluta».
Como podemos observar, de conformidad con el artículo 74.2 CE, el acto
de autorización de las Cortes Generales, requerido constitucionalmente, para
que el Estado pueda prestar su consentimiento para obligarse internacional-
mente por medio de los Tratados o Convenios relacionados en el artículo 94.1
CE, se adoptará por mayoría de cada una de las Cámaras. De no existir acuerdo
entre Senado y Congreso, se intentará obtener, el mismo, por una Comisión
Mixta que presentará un texto para que sea votado de nuevo por ambas Cáma-
ras, en cuyo caso, de persistir el desacuerdo, decidirá el Congreso por mayoría
absoluta. El artículo 74.2 de nuestra Norma Fundamental, pone de manifiesto,
entonces, el carácter imperfecto de nuestro bicameralismo, en el que el Congre-
so de los Diputados ostenta, sin duda, una posición preponderante respecto de
la Cámara Alta. Por otro lado, como ciertamente manifiesta ALZAGA VILLA-
AMIL, «esta circunstancia vacía en lo sustancial de contenido la diferencia que
los constituyentes quisieron establecer para solemnizar los Tratados referidos
en el artículo 93, que requieren la autorización mediante Ley Orgánica, ya que
según bien sabemos esta categoría de normas no precisan sino de esa misma
mayoría. En suma, llegado el caso, las diferencias entre ambas vías son de me-
ros matices rituales o de imagen».
de los Tratados Internacionales previstos en el artículo 94.2 de la Constitución
La intervención de las Cortes Generales en el procedimiento de celebración
de los Tratados o Convenios que no encajan en los dos supuestos anteriores, se
limita a recibir información inmediata y oficial de su conclusión. Y es que, a te-
nor del artículo 94.2 de nuestra Norma Fundamental:
«El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la con-
clusión de los restantes Tratados o Convenios»
El Reglamento del Congreso de los Diputados, dispone, a estos efectos, en

su artículo 159, que:
«De las comunicaciones del Gobierno, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 94.2, de la Constitución y de los textos de los correspon-
dientes Tratados o Convenios, se dará cuenta inmediatamente, para su
conocimiento, a la Comisión de Asuntos Exteriores de la Cámara»
El Reglamento del Senado contempla esta posibilidad en su artículo 146,
en los siguientes términos:
«Las comunicaciones del Gobierno sobre la conclusión de los Tratados o
Convenios Internacionales contemplados en el artículo 94.2 de la Cons-
titución serán remitidas a las Comisiones competentes, las cuales, en su
caso, podrán informar al Pleno de la Cámara»
A modo de reflexión, del análisis sistemático de los artículos 93 y 94 de la
Constitución, podemos extraer las siguientes conclusiones:
• El sistema diseñado por la Constitución, en sus artículos 93 y 94, plantea
en primer lugar, el problema previo de la calificación del Tratado, a los efectos
de llevar a cabo su adecuada tramitación; calificación que le corresponde efec-
tuar al Gobierno, previa consulta preceptiva pero no vinculante del Consejo de
Estado (art.22 LOCE), y que deberá confirmar ulteriormente la Mesa del Con-
greso; confirmación, esta última, prácticamente asegurada si tenemos en cuenta
que la composición de la Mesa es un reflejo de la mayoría de la Cámara.
Coadyuva a esta afirmación, la polémica suscitada entre el Gobierno de la
UCD y los Grupos Parlamentarios Socialista y Comunista, en relación con el
instrumento de adhesión al Tratado de la OTAN.
En efecto, de conformidad con el Dictamen del Consejo de Estado, el Go-
bierno de la UCD, por considerar que el instrumento de adhesión al Tratado de la
OTAN se encontraba incurso en la categoría de “Tratados de carácter político”,
remitió, el mismo, al Congreso de los Diputados por la vía del artículo 94.1 CE,
obteniendo seguidamente la conformidad de la Mesa de la Cámara. Los Grupos

Parlamentarios Socialista y Comunista manifestaron, sin embargo, explícitamen-
te, su oposición al criterio gubernamental, pues, a su juicio, la adhesión a dicho
Tratado suponía atribuir a una Organización Internacional el ejercicio de compe-
tencias que derivan directamente de la Constitución, considerando, por ello, que
su tramitación debía efectuarse por la vía del artículo 93 CE. Finalmente, el ins-
trumento de adhesión al Tratado de la OTAN sería calificado de “Tratado de ca-
rácter político”, y, por tanto, incurso en una de las categorías del artículo 94.1 CE.
• En segundo lugar, la participación de las Cortes Generales en el procedi-
miento de celebración de los Tratados Internacionales, se traduce en un “acto de
autorización”, consistente, tal y como señala REMIRO BROTONS, en un po-
der de veto. Y es que, la decisión parlamentaria únicamente vincula al Gobierno

en el supuesto de que se trate de una decisión denegatoria, pero no en el caso
contrario. Es decir, en el supuesto de que las Cortes Generales autoricen la cele-
bración del Tratado que se ha sometido a su consideración, el acto parlamenta-
rio de autorización no vincula al Gobierno, pudiendo éste, en última instancia,
decidir no ultimarlo.
• En el hipotético caso de que el Gobierno y las Cortes Generales discrepa-
sen acerca de la calificación de un Tratado Internacional, y, en consecuencia,
sobre su correspondiente incursión en alguno de los supuestos de los artículos
93 y 94 de la Constitución, parece que el órgano competente para resolver dicho
conflicto será el Tribunal Constitucional. Y es que, el Tratado Internacional
puede ser recurrido por inconstitucionalidad formal, ante nuestro Alto Tribunal,
en el supuesto de considerar que la autorización parlamentaria no se ha efectua-
do conforme al procedimiento previsto al efecto. En realidad, este supuesto di-
fícilmente puede producirse en la práctica, pues, como todos sabemos, el Go-
bierno se sustenta en la mayoría parlamentaria.
• En cuarto lugar, tal y como dispone el artículo 160 del Reglamento del
Congreso de los Diputados, en el supuesto de denuncia de un Tratado o Conve-
nio se seguirá el mismo procedimiento que el previsto para la prestación del
consentimiento para obligarse por dicho Tratado o Convenio.
3.3.3. El Jefe del Estado
No existe hoy ningún atisbo de duda sobre el carácter democrático de nues-

tra Monarquía. La soberanía no reside ya en el Rey, sino en el pueblo que, con
su participación, directa o indirecta, decide la composición de los poderes Le-
gislativo y Ejecutivo, de los que no forma parte el Monarca. Así es, el Rey no
asume poderes efectivos, pues no se integra en ninguno de los tres poderes clá-
sicos; a Él únicamente le corresponden funciones de representación y símbolo
del Estado, requiriéndose para la validez de sus actos de la figura del refrendo,
como es propio de una Magistratura de influencia.
Se ha procedido, por tanto, a una democratización de la Monarquía españo-
la; democratización de la Monarquía, que se encuentra presente a lo largo de
toda nuestra Norma Fundamental, y que es posible deducir, entre otras de sus
manifestaciones, de la regulación constitucional que, de las “funciones del
Rey”, se contienen en los artículos 56.1, 62 y 63 CE. Obviamente, no es nuestra
intención efectuar aquí un análisis exhaustivo de las funciones del Rey; ahora
bien, aun cuando nuestro objeto de estudio en estas páginas se centra en deter-
minar cuál es la competencia que constitucionalmente le compete al Rey, como
Jefe del Estado, en el proceso de celebración de los Tratados Internacionales,
entendemos que, para que sea posible su comprensión integral, es necesario

partir de ciertos planteamientos previos.
En efecto, a tenor del artículo 56.1 de la Constitución:
«El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra
y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta
representación del Estado español en las relaciones internacionales, espe-
cialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funcio-
nes que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes»
A pesar de la aparente importancia que parece tener el artículo 56.1 de la
Constitución, al describir las funciones de la Corona, lo cierto, es que a lo largo
del proceso constituyente, dicho precepto sufrió pocas modificaciones a partir
del Texto que figuraba en el Anteproyecto Constitucional; quizás, el escaso de-
bate que, el mismo, suscitó en las Cortes Constituyentes se debió a la importan-
cia que el constituyente otorgó al contenido de otros dos preceptos constitucio-
nales: el artículo 1.3 CE, en el que se define a la Monarquía española como
Monarquía Parlamentaria; y el artículo 56.3 CE, en el que se establece que la
persona del Rey no está sujeta a responsabilidad, debiendo, por ello, sus actos
estar siempre refrendados.
En realidad, la razón por la que el constituyente otorgó una gran importan-
cia a los artículos 1.3 y 56.3 de la Constitución, es bien simple; y es que, tanto el
artículo 56.1, como todos los demás que se refieren al Rey, deberán ser interpre-
tados conforme al contenido de esos dos preceptos constitucionales.
Partiendo de tales premisas, parece que el artículo 56.1 de la Constitución,
coloca a la Corona, como Jefatura del Estado, y al Rey, como titular de la mis-
ma, al margen de los Poderes del Estado. Configura, por tanto, una Corona, sin
responsabilidad y sin poder, compatible con el régimen parlamentario, en la que
el Rey sólo ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución
y las leyes, y al que se concibe desde un triple punto de vista:
1º. En primer lugar, como símbolo de la unidad y permanencia del Estado.
2º. En segundo lugar, como árbitro y moderador del funcionamiento regu-

lar de las instituciones.
3º. Y finalmente, como el más alto representante del Estado en las relacio-
nes internacionales
Ahora bien, el Rey en su condición de símbolo de la unidad y permanencia
del Estado, en su condición de árbitro y moderador del funcionamiento regular
de las instituciones, y en su condición de más alto representante del Estado es-
pañol en las relaciones internacionales, ejerce las funciones que le atribuyen ex-
presamente la Constitución y las leyes.
En este orden de ideas, la competencia genérica que, el artículo 56.1 CE,
encomienda al Monarca en su condición de más alto representante del Estado
en las relaciones internacionales, se completa mediante la atribución al Rey de

tres funciones específicas en el artículo 63 CE, de las cuales, y por lo que a no-
sotros nos afecta, es preciso destacar la que se contempla en el apartado segun-
do del citado precepto, en virtud del cual:
«Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obli-
garse internacionalmente por medio de Tratados, de conformidad con la
Constitución y las leyes»
El artículo 63.2 CE, deja claro que al Rey no le corresponde prestar el consenti-
miento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados, sino
que la función regia se circunscribe a manifestar dicho consentimiento. Por lo de-
más, nos encontramos ante un acto debido que requiere del refrendo del Presidente
del Gobierno o del Ministro competente por razón de la materia (art.64.1 CE).
De conformidad con el Decreto 801/1972, sobre conclusión de Tratados
Internacionales, la manifestación del consentimiento del Estado se puede efec-
tuar a través de las tres formas siguientes: a) La firma, cauce formal utilizado en
los Tratados para cuya celebración no se requiere la intervención de las Cortes
Generales; b) La ratificación, modalidad utilizada en los Tratados para cuya ce-
lebración sí se requiere la intervención de las Cortes Generales; c) La adhesión,
forma adecuada respecto de aquellos Tratados en los que no haya sido posible
utilizar las dos modalidades anteriores.
El Derecho positivo español, no contempla, por tanto, a las denominadas
por el Derecho Internacional “formas simplificadas”, como pudieran ser, por
ejemplo, los canjes de notas verbales, regulación preconstitucional que, por
ello, ha recibido importantes críticas por parte de la doctrina (REMIRO BRO-
TÓNS, ALZAGA VILLAAMIL).
La cuestión ahora está en determinar, si el Rey debe manifestar el consenti-
miento del Estado para obligarse internacionalmente en todo tipo de Tratados, o
si dicha actuación del Rey queda circunscrita a los Tratados concluidos en una
forma solemne; cuestión esta que ha planteado posturas enfrentadas entre la

doctrina científica.
En efecto, un sector de la doctrina internacionalista, como es el caso de
PUENTE EGIDO, ha mantenido la tesis de que el Rey debe manifestar el con-
sentimiento del Estado para obligarse internacionalmente en todo tipo de Trata-
dos, con independencia de cual sea la forma de su conclusión; tesis, que tuvo su
proyección en el Auto de 16 de julio de 1990, de la Sala de lo Penal de la Au-
diencia Nacional, ulteriormente revocado por el Auto de 22 de diciembre de
1990, del Pleno de la Sala de lo Penal.
En sentido contrario, se ha manifestado, en cambio, la mayor parte de la
doctrina internacionalista y constitucionalista, para quienes dicha función regia
debe quedar circunscrita a los Tratados concluidos en una forma solemne. Te-
sis, por lo demás, avalada por el Tribunal Constitucional, al disponer, en el
Auto dictado por la Sala Primera, de 11 de abril de 1991:
«Que sea el Rey quien, mediante el correspondiente instrumento, hubiera
debido manifestar la voluntad del Estado (…) resulta una tesis desmesu-
rada, que no puede encontrar fundamento en la Constitución (…)»
A nuestro juicio, sumándonos a la doctrina mayoritaria y al parecer de
nuestro Alto Tribunal, la tesis mantenida, entre otros, por PUENTE EGIDO, re-
sulta, sin duda, “desmesurada”, ya que de mantenerse la misma, se cegaría la
facultad de alcanzar acuerdos a través de las denominadas formas simplificadas
que conoce el Derecho Internacional, como pudiera ser, por ejemplo, el canje
de notas.
Por lo demás, al igual que PÉREZ VERA y RODRÍGUEZ CARRIÓN, en-
tendemos, que al haberse encomendado constitucionalmente al Rey la facultad
de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente
por medio de Tratados, parece que, por analogía, igualmente le compete forma-
lizar el instrumento de denuncia.
En cualquier caso, como ciertamente ha señalado TORRES DEL MORAL,
es nuestro parecer, que el juego de la irresponsabilidad y el refrendo iguala todos
los actos del Rey, en general, como actos debidos con los que se solemniza los ac-
tos de otros órganos estatales. Todos los actos regios, y por tanto también el que
ahora nos ocupa están revestidos, por ello, del simbolismo de su magistratura de
influencia, de su auctoritas, siendo expresión de su prestigio y dignidad.
3.4. La posición de los Tratados Internacionales en el Sistema de Fuentes

La Constitución española de 1978 no ha establecido, expresamente, cual es
la posición que ocupan los Tratados Internacionales en nuestro sistema de fuen-
tes, y, por ende, cual es su rango normativo; cuestión ésta no baladí, y de la que,
por ello, se ha ocupado nuestra doctrina científica en numerosos estudios. En

este contexto, a nuestro parecer, se pueden sentar las siguientes premisas:
A) Los Tratados Internacionales en el ámbito Internacional
De conformidad con la Convención de Viena sobre Tratados Internaciona-
les, de 23 de mayo de 1969, los Tratados Internacionales prevalecen, en el ám-
bito internacional, sobre las normas internas de los Estados Partes; razón ésta
por la cual, los Estados Partes no podrán invocar ninguna norma de su ordena-
miento jurídico, ni siquiera la Constitución, como justificación de su incumpli-
miento; incumplimiento, que llevaría aparejada la consecuente responsabilidad
internacional del Estado.
B) Los Tratados Internacionales en el orden interno

La posición que los Tratados Internacionales ocupan en nuestro ordena-
miento jurídico debe ser analizada desde una doble perspectiva:
• Relación de los Tratados Internacionales con la Constitución
Los Tratados Internacionales mantienen una relación de subordinación res-
pecto de la Constitución. En efecto, tal y como ha señalado el Tribunal Consti-
tucional en las dos Declaraciones que ha dictado hasta el momento (Declara-
ción 1/1992 y Declaración 1/2004), que «la Constitución es la norma suprema
del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresa-
mente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos
de ellos, entre otros de sus artículos 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y Disposi-
ción Derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; su-
premacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en
concreto frente a los Tratados Internacionales», es una afirmación que, además,
es posible inferir del artículo 95.1 de la Constitución, en virtud del cual:
«La celebración de un Tratado Internacional que contenga estipulacio-
nes contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucio-
nal»
La dicción literal del artículo 95.1 CE, significa, entonces, a sensu contra-
rio, que si no se efectúa la previa revisión constitucional no será posible cele-
brar un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a nuestra
Norma Fundamental, razón ésta, por la cual, nuestro ordenamiento jurídico
contempla una doble vía de control de constitucionalidad sobre los Tratados In-
ternacionales:
1ª. El control previo de constitucionalidad, previsto en el artículo 95.2 CE,
con el que se trata de evitar que un Tratado que contenga estipulaciones contra-
rias a la Norma Fundamental se incorpore en nuestro ordenamiento jurídico,
evitándose, con ello, las indudables consecuencias que, para la política exterior
y las relaciones internacionales del Estado, implicaría su eventual declaración

de inconstitucionalidad a posteriori, es decir, una vez que la norma internacio-
nal formase parte de nuestro Ordenamiento.
A la consecución de tal fin, el artículo 95.2 CE, desarrollado por el artículo
78 LOTC, así como por los artículos 157 RCD y 147 RCS, faculta al Gobierno
o a cualquiera de las Cámaras, para que puedan requerir al Tribunal Constitu-
cional que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción en-
tre la Constitución y las estipulaciones de un Tratado Internacional cuyo texto
estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el
consentimiento del Estado. De acordarse dicho requerimiento se suspenderá la
tramitación del Tratado, que sólo se reanudará si el Alto Tribunal considera que
el Tratado sometido a su consideración no contiene estipulaciones contrarias a

la Constitución. La Declaración emitida, en este caso, por el Tribunal tendrá ca-
rácter vinculante.
En el supuesto de que la Declaración emitida por el Tribunal Constitucio-
nal aprecie la existencia de contradicciones, caben tres opciones: 1ª. Que se
proceda a la revisión constitucional con carácter previo a la ratificación del Tra-
tado Internacional. 2ª. Que se renegocie el Tratado en términos que lo hagan
compatible con la Constitución. 3ª. Que no se ratifique el Tratado Internacional.
El Gobierno ha ejercitado la facultad que le confiere el artículo 95.2 CE en
dos ocasiones:
a) La primera de ellas, el 24 de abril de 1992, al requerir al Tribunal Consti-
tucional para que se pronunciara sobre la posible contradicción entre el artículo
13.2 CE y el art. 8.B, 1 del Tratado de Maastrich. En esta ocasión, el Alto Tribu-
nal emitiría la Declaración 1/1992, de 1 de julio, en la que dictaminó que efecti-
vamente existía contradicción entre ambos preceptos, por lo que para poder ra-
tificar dicho Tratado hubo que acometer la primera y única reforma que, hasta
el día de hoy, se ha producido de nuestro Texto Constitucional.
b) La segunda, el 5 de noviembre de 2004, al requerir al Tribunal Constitu-
cional para pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución del Tratado
por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de
octubre de 2004. En concreto se requiere su pronunciamiento sobre las cuatro
cuestiones siguientes: 1) La existencia o inexistencia de contradicción entre la
Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa. 2) A la vista del artículo 10.2 CE, la existencia o
inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los arts. II-111 y
II-112 de dicho Tratado. 3) La suficiencia o no del artículo 93 de la Constitu-
ción española para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado refe-
rido. 4) En su caso, el cauce de reforma constitucional que hubiera de seguirse
para adecuar el texto de la Constitución al Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa. Por la autoridad que le confiere la Constitución de la

Nación española, el Alto Tribunal emitió la Declaración 1/2004, en la que dic-
taminó: 1º. Que no existe contradicción entre la Constitución española y el artí-
culo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 2º.
Que no existe contradicción entre la Constitución española y los artículos II-
111 y II-112 de dicho Tratado. 3º. Que el artículo 93 de la Constitución españo-
la es suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado refe-
rido. 4º. Que no procede hacer declaración alguna en cuanto a la cuarta de las
preguntas del Gobierno.
Sobre el significado y alcance del artículo 95.2 de la Constitución se ha
pronunciado ya el Tribunal Constitucional, en las dos Declaraciones citadas an-
teriormente, expresándose, en el Fundamento Jurídico 1º de la Declaración 1/

2004, en los siguientes términos:
«(…)con el procedimiento establecido en el art. 95.2 de la Constitución
se confía a este Tribunal un doble cometido, pues al general o común,
consistente en la defensa jurisdiccional de la Constitución, se suma el de
garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos internaciona-
les que España pueda contraer. Si se prefiere, al cometido jurisdiccional
propio de este Tribunal se le añade, en virtud de su ejercicio preventivo,
una dimensión cautelar al servicio de la salvaguardia de la responsabili-
dad internacional del Estado. Se trata, en definitiva, de asegurar la su-
premacía de la Constitución sin perjuicio alguno para esos compromi-
sos, procurando evitar que la posible contradicción entre una y otros
haya de resolverse una vez integradas en el Ordenamiento las normas
pactadas; esto es, cuando de la lógica de la supremacía de la Constitu-
ción puedan derivar consecuencias incompatibles con la lógica del res-
peto a lo internacionalmente acordado. El art.95.2 CE hace posible que
las dudas de constitucionalidad que pueda suscitar un tratado se resuel-
van con carácter previo a su ratificación, de manera que, de confirmarse
aquéllas, ésta queda impedida en tanto no se revise el Texto Constitucio-
nal o se renegocie el tratado en términos que lo hagan compatible con la
Constitución. Se pretende evitar, en suma, que la contradicción advertida
entre la Norma Suprema, de un lado, y una norma todavía no integrada
en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sustanciarse en una
contradicción entre la Constitución y una norma internacional incorpo-
rada a nuestro Ordenamiento.
Con esta defensa jurisdiccional anticipada la Constitución ve asegurada
su supremacía frente a las normas internacionales desde el momento
mismo de la integración de éstas en el Derecho nacional, tratándose de
obviar “la perturbación que, para la política exterior y las relaciones in-
ternacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconsti-
tucionalidad de una norma pactada” (DTC 1/1992, de 1 de julio, FJ 1) si
el juicio de contraste se verificase una vez que hubiera sido ya incorpo-
rada al Ordenamiento interno. La contradicción se resuelve, por tanto,

evitándola en su origen, y no sólo cuando, ya producida, no queda otro
expediente que el de la activación de dos sistemas de garantía, el inter-
nacional y el interno (ex art.27.2 c) LOTC), que pueden abocar a conse-
cuencias mutuamente perturbadoras»
Igualmente, en la citada Declaración y en el mismo Fundamento Jurídico,
el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca de cual es la naturaleza tanto del
procedimiento preventivo previsto en el artículo 95.2 CE, como de la Decisión
por él mismo emitida, y lo hace con el siguiente tenor:
«(…) en razón de la naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedi-
miento preventivo contemplado en el art. 95.2 de la Constitución, en la
citada Declaración 1/1992 hemos dicho que “lo que de nosotros puede
solicitarse es una declaración, no un dictamen; una decisión, no una
mera opinión fundada en Derecho, (pues) este Tribunal no deja de serlo
para transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento, en
cuerpo consultivo. Lo que el requerimiento incorpora es, al igual que
acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad, la exposición de una
duda razonable, pero lo que de nosotros se solicita no es un razonamien-
to que la resuelva, sino una decisión vinculante” (DTC 1/1992, FJ 1). Y
es esa naturaleza jurisdiccional la que impone que nuestro pronuncia-
miento sólo pueda fundamentarse en argumentaciones jurídico-constitu-
cionales –sugeridas o no por quien requiere o por quienes pueden com-
parecer en el procedimiento– y “ceñirse…al contraste entre la
Constitución, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulación o estipu-
laciones del Tratado que hayan sido sometidas a control previo, pues el
art. 95.1 de aquélla ha reservado en exclusiva al Gobierno y a una u otra
de ambas Cámaras la facultad de formular esta duda de constitucionali-
dad, cuyo planteamiento y elucidación ex officio no le corresponde, por
tanto, al Tribunal, al cual, al igual que en los demás procedimientos, ca-
rece de iniciativa, y está vinculado al principio constitucional de con-
gruencia. Ello sin perjuicio de que este Tribunal pueda solicitar nuevas
informaciones y aclaraciones o ampliaciones de conformidad con el art.
78.3 LOTC”».
2ª. De conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, los Tratados Internacionales son igualmente susceptibles de
control de constitucionalidad a posteriori, es decir, una vez que formen parte
del ordenamiento jurídico interno. En este supuesto, el Tribunal Constitucional
podrá garantizar la primacía de la Constitución y enjuiciar la conformidad o
disconformidad con ella de los Tratados Internacionales, a través de una doble
vía: a) El recurso de inconstitucionalidad. b) Y la cuestión de inconstitucionali-
dad.
En ambos supuestos, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no
tiene jurisdicción en el ámbito internacional, aun cuando el Tratado Internacio-

nal fuese declarado inconstitucional, y, en consecuencia, expulsado del ordena-
miento jurídico interno, seguiría siendo válido en el ámbito internacional, por
lo que en una relación de proporcionalidad directa, el Estado español debería de
hacer frente a las responsabilidades internacionales en las que pudiera incurrir
por su incumplimiento.
• Relación de los Tratados Internacionales y las Leyes internas
La Constitución española de 1978, separándose en este punto de la Consti-
tución Republicana de 1931, en cuyo artículo 65 se determinaba expresamente
el rango jerárquico superior que ostentaban los Tratados Internacionales res-
pecto de las Leyes internas, ha guardado un absoluto silencio a este respecto.
Lo cierto, es que ante este silencio constitucional, la doctrina científica no

ha mantenido una postura unánime en orden a determinar cuál es la posición
que los Tratados Internacionales ocupan respecto de las Leyes internas en nues-
tro sistema de fuentes; posturas doctrinales, entre las que podemos destacar las
siguientes:
1ª. Así, un amplio sector de la doctrina ha querido ver en el artículo 96.1
CE, el precepto constitucional que, de forma indirecta, garantiza la superiori-
dad jerárquica de los Tratados sobre las leyes. Y es que, a su juicio, al disponer
el citado precepto, que los Tratados solamente podrán ser derogados, modifica-
dos o suspendidos en la forma prevista en los mismos, o de acuerdo con las nor-
mas del Derecho Internacional, parece atribuirles una fuerza pasiva o resisten-
cia ante las leyes, que los sitúa, en consecuencia, en una posición jerárquica
superior (ARAGÓN REYES, RUBIO LLORENTE).
2ª. Por otro lado, a quienes aun admitiendo, en principio, dicha tesis, la ma-
tizan. Este es el caso del profesor ÁLVAREZ CONDE, para quien el tema es
susceptible de una distinción. En efecto, para el citado autor, aquellos Tratados
que se celebran con la intervención del Parlamento, y teniendo en cuenta los an-
teriores argumentos, no parecen plantear problema especial: son superiores a
las Leyes; lo que no se puede predicar, a su juicio, en cambio, al menos de for-
ma contundente, de los Tratados en que no se produce dicha intervención.
3ª. En contraposición con las tesis anteriores, autores como TORRES DEL
MORAL, consideran que no es posible admitir la supremacía de los Tratados
respecto de las leyes por razón de su procedimiento, entre otras cosas, porque al
igual que las leyes, normas, actos o disposiciones con rango de ley, son residen-
ciables ante el Tribunal Constitucional para sufrir el control de constitucionali-
dad. Partiendo de tales planteamientos, el citado autor entiende, que, los Trata-
dos Internacionales son una fuente diferenciada pero con el rango normativo de
la ley.
Además, a su juicio, la Constitución contempla una reserva de competencia
abierta e implícita a favor de los Tratados, ya que, de no ser así, la celebración

de los mismos se haría imposible, pues todo nuevo Tratado, por levemente que
lo haga, roza una Ley interna sobre la misma materia.
Partiendo de tales premisas, considera TORRES DEL MORAL, que la pre-
valencia de los Tratados no puede ser explicada: a) Por ser norma posterior, ya
que de admitir este planteamiento, cualquier ley posterior podría, igualmente,
modificar o derogar al Tratado. b) Por ser norma superior, pues a su juicio tie-
nen el mismo rango que las leyes. c) Por ser norma especial, porque, en este ca-
so, y por la misma razón, podría el Tratado ser modificado o derogado por una
ley más especial o concreta todavía; pensemos por ejemplo en una Ley-medida
de aplicación singular.
En este contexto, señala el citado autor, «el Tratado deroga las normas in-
ternas anteriores que se le opongan porque absorbe la materia sobre la que ver-
sa, y no puede ser modificado ni denunciado sino por los procedimientos espe-
ciales antes comentados; lo que significa que, mientras ello no ocurra, las leyes
internas no pueden regular esa materia contradictoriamente. La competencia
sobre la misma le queda reservada al Tratado, y, por tanto, como indica J. Ro-
dríguez Zapata, está sustraída a la normación interna unilateral en todo lo que
signifique modificación, suspensión o derogación de aquél».
En este orden de ideas, en opinión de TORRES DEL MORAL, esa reserva
de competencia es abierta al no responder a ningún catálogo constitucional,
pues se produce sobre cualquier materia. «Para eso el Tratado únicamente tiene
que respetar el texto constitucional y los Estatutos de Autonomía. Las demás
normas que componen el bloque de la constitucionalidad pueden ser modifica-
das por el Tratado porque son los poderes centrales los que perfeccionan a éste
y a aquéllas. En cambio, los Estatutos de Autonomía no pueden serlo; pero no
debido a su superioridad jerárquica, sino debido a la supremacía de la Constitu-
ción, puesto que es ésta la que dispone que los Estatutos se reformen por los
procedimientos establecidos en ellos mismos, respecto de los cuales los pode-
res centrales no son los únicos intervinientes. Por tanto, si un Tratado los vulne-
ra o contradice, se hace necesario, como en el caso de la Constitución y por la
misma razón, la previa reforma de los Estatutos; en caso contrario, no puede ce-
lebrarse el Tratado, si es que la colisión resultara insalvable por la vía de la in-
terpretación, que es siempre preferible a la de la reforma».
Finalmente, señala, que, precisamente el rango de ley de los Tratados impi-
de que éstos puedan ser recurridos por la vía de amparo; si bien, «esta posibili-
dad queda abierta frente a los actos de aplicación de los mimos» y viceversa:
«pueden ser invocados en un recurso de amparo, sobre todo cuando el Ordena-
miento interno les remite la regulación de una materia. Pero no forman parte del
bloque de la constitucionalidad».
4º. Por último, autores como DE OTTO o REQUEJO PAGÉS, consideran,

que, el principio de jerarquía normativa no es suficiente para explicar las rela-
ciones entre los Tratados Internacionales y las leyes en nuestro sistema de fuen-
tes, estableciendo, a su vez, la siguiente diferenciación:
a) Las relaciones entre los Tratados Internacionales y las Leyes anteriores
a él, se articulan, a su juicio, a través del criterio de la validez, de tal
manera, que:
• Los Tratados en cuyo procedimiento de celebración han interve-
nido las Cortes Generales, se equiparan a las Leyes.
• Los Tratados en cuyo procedimiento de celebración no han inter-
venido las Cortes Generales se encuentran subordinados a la Ley.

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Editorial DYKINSON, S.L.

Teléfono (+34) 91544 28 46 - (+34) 91544 28 69

C) La organización política estamental ................................ 40

LECCIÓN 2ª. INICIO Y EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN

3.3. Revolución francesa ......................................................................... 82

LECCIÓN 3ª. EVOLUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO

LECCIÓN 4ª. EVOLUCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD:

en la República Federal de Alemania ............................................... 125

4.3. La integración de España en la Unión Europea................................. 193

II. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

5.2. Constituciones rígidas y flexibles...................................................... 230

3.2.2. Procedimientos de reforma .......................................................... 253

LECCIÓN 8ª. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL................................ 261

III. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO

GARANTE DE DERECHOS Y LIBERTADES

LECCIÓN 10ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO

1.1. Garantías normativas ...................................................................... 338

IV. ESTADO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA

LECCIÓN 12ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LAS FORMAS

LECCIÓN 13ª. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LOS SISTEMAS

2. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ................................................................ 417

No es el único ejemplo ni el único país en el que pueden detectarse manio-

nuestra área de conocimiento, destacando, entre otras, en el Derecho parlamen-

En síntesis, estamos ante una obra sólida, sistemática, bien construida y

ANTONIO TORRES DEL MORAL

1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO

2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS

1.1. Pensamiento y órdenes políticos antiguo y medieval

1.1.2. Pensamiento y orden político antiguo

cerón), los antecedentes remotos de la Teoría de la Constitución, como así lo ha

A) El pensamiento y orden político griego

De un lado, asumen la aceptación plena del presupuesto sociopolítico grie-

consideración de tarea moral, en otras palabras, moralizadora de la sociedad. Y

Aún con todo, para ARISTÓTELES, en su búsqueda del gobierno perfecto,

facilitó su integración y participación en la vida de la comunidad. Co-

imprescindibles para el adecuado estudio y comprensión del Derecho

b.1) Derecho Público/Derecho Privado

constitución republicana como la “constitución política” en la que se puede ver uno

b.2) La expansión del cristianismo y la repercusión de su extensión

En efecto, el cristianismo en su origen vino a significar, en palabras de TE-

cias, tan fervientemente reivindicada, vino a suponer el respeto de las institu-

que el Emperador Teodosio declaró en el Edicto de 381 la exigencia de los súb-

ral”, pues, su pretensión no fue, sin embargo, la convivencia social.

1.1.3. Pensamiento y orden político medieval

aquellos que afectan al bien común”.

del Estado de Derecho (TORRES DEL MORAL).

de una comunidad política universal, una Comunitas o Universitas Pentium. Es

des soberanas, que además, contaban con jurisdicciones propias, independien-

C) La organización política estamental

organización política estamental, se caracteriza, esencialmente, por la concen-

estamental, en otras palabras, bajo la forma de la monarquía limitada estamen-

1.2. La aparición del Estado moderno y las monarquías absolutas

1.2.1. Planteamiento general

YO …), propiciaron su aparición, pues, nos encontramos en una época –siglos XV

sostener un ejército mercenario y desplegar una política interior y exte-

cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder

mina la necesidad de creación de una Administración, cuya función

En este sentido, resultan clarificantes las palabras de NAEF, cuando mani-

gado a apelar al Estado. El Estado manda y prohíbe por doquiera, y apenas si

ta el siglo XVI la etapa en donde se consiga la nacionalización y estatalización

y las justas convenciones y tratados en que participan. De ahí que, en Derecho,

1.2.2. La razón de Estado y la soberanía absoluta: Maquiavelo, Hobbes y