Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
3 ¡ Derecho
Área Sociohumanística
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Titulación Ciclo
Derecho III
Autor:
Homero Germán Tinoco Matamoros
Reestructurada por:
Benítez Hurtado Jorge
Primera edición
ISBN físico - 978-9942-00-813-8
ISBN digital - 978-9942-04-273-6
La versión digital ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA:
Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar
públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales
y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https://
creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
03 de septiembre, 2012
2. Índice
2. Índice 4
3. Introducción 6
4. Bibliografía 8
4.1. Básica 8
4.2. Complementaria 8
PRIMER BIMESTRE
Autoevaluación 1 28
Autoevaluación 2 57
Autoevaluación 3 76
SEGUNDO BIMESTRE
4.1. Introducción 80
Autoevaluación 4 89
5.1. Introducción 91
Autoevaluación 5 99
Autoevaluación 6 108
Autoevaluación 7 114
7. Solucionario 117
8. Glosario 125
3. Introducción
segunda parte nos concentraremos en la teoría pura del derecho y otras teorías
pragmáticas como la teoría jurídica socialista, realista y tridimensional.
Permítanme citar una estrofa de una canción del famoso cantante argentino Diego
Torres:
Termino diciéndoles que todo depende de nosotros el querer y poder hacer las
cosas bien, con un corazón y mente rebosantes de alegría. ¡Ánimo!, les deseo
éxitos en todo lo que se propongan.
4. Bibliografía
4.1. Básica
4.2. Complementaria
Bobbio, N. (2013). Teoría general del derecho. Bogotá: Editorial Temis S.A.
Sugiero revisar los capítulos de la Teoría egológica del derecho que son de
mucha importancia para sus conocimientos filosóficos.
Truyol y Serra, A. (1995). Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Tomo 1.
Madrid: Alianza editorial.
Esta obra en sí, se ocupa del dilatado espacio histórico de la Filosofía del
Derecho y del Estado. El autor nos permite una exhaustiva información
cronológica con enfoque globalizador de las conexiones lógicas de los
diferentes sistemas jus filosóficos; plantea un amplio repertorio de temas y
autores.
3. Lea semana a semana el plan docente, que está ubicado en el EVA, esto
permitirá conocer las actividades que deben realizar cada semana, como es
el chat, foro, video colaboración, wiki, cuestionarios, tareas, las mismas
que son importantes para su aprendizaje como para adquirir el puntaje que
requieren para aprobar la asignatura.
5. Subraye las ideas principales del texto básico, con el fin de facilitar su
interiorización.
6. Relacione las ideas fundamentales del autor con las ideas importantes de
otros autores para que establezca sus propios criterios de acuerdo a nuestra
realidad social.
12. Organice sus actividades de tal manera que pueda abrir un espacio
adecuado para el estudio de la asignatura, la misma que cuenta con cinco
créditos, lo que implica que, durante la semana, usted deberá dedicar 6
horas para el estudio autónomo; por esta razón le recomiendo designar una
hora diaria para esta tarea, así evitará apresuramientos al final.
PRIMER BIMESTRE
Para que tengan una idea general de esta unidad, quiero invitarle a cada uno de
ustedes a que observen el siguiente vídeo realizado por el Dr. Homero Tinoco,
intitulado Introducción a la filosofía del derecho, con la finalidad de que tengan
un conocimiento previo de los temas que vamos a tratar durante esta primera
unidad.
Para iniciar esta temática, les recomiendo revisar el siguiente mapa mental:
En primer lugar, es necesario aclararles que un mapa mental se lee como las
manecillas de un reloj, es decir de derecha a izquierda.
Con esta pequeña aclaración, la figura 1 explica que la filosofía significa amor a la
sabiduría, al conocer. La sabiduría que vincula el conocimiento con las opciones
vitales o valores que podemos elegir, intentando establecer cómo vivir mejor
de acuerdo con lo que sabemos (Savater, 2016). Este amor por la sabiduría
presupone un deseo hacia un objeto deseado (la sabiduría) y alguien que desea
(un sujeto que desea).
AMOR A LA SABIDURÍA
DESEO
FILOSOFÍA
La filosofía, más que ninguna otra ciencia, necesita ser vivida, practicada, es una
invitación constante a REFLEXIONAR.
ONTOLÓGICO EXISTE
DEBO HACER
DEONTOLÓGICO
(LO BUENO)
EPISTEMOLÓGICO COMO
CONOCER
Por otro lado, usted tiene que saber que existen muchas definiciones de filosofía
como tantas personas la definan. Aquí tratamos de dar una definición personal de
lo que entendemos por filosofía:
RESUMEN
ACTIVIDAD 1
Luego de una lectura detenida, se dará cuenta que el autor en el artículo dice que
la filosofía es reflexiva. ¿Está usted de acuerdo con esta afirmación? ¿Por qué?.
No siga adelante sin haber realizado esta importante actividad porque esta
además le permitirá participar en el foro calificado.
¿Y qué tiene que ver todo esto con la Filosofía del Derecho?
Ahora bien, todo lo que hemos visto hasta el momento nos sirve para aterrizar en
el estudio de la filosofía del derecho. Observe la siguiente figura1
1 Todos los gráficos o mapas mentales son realizados por el reestructurador de la guía PhD.
Jorge Benítez.
Así mismo, la figura 4, que es la segunda ramificación del mapa mental, explica
que la filosofía del derecho reflexiona sobre lo que debe hacerse o sobre lo
bueno, es decir su ámbito deontológico (del griego to deon, “lo conveniente”, “lo
debido”, / logía, “conocimiento”, “estudio”). Lo que debe hacerse en el derecho
o sobre lo bueno constituye su dimensión ideal, la que está conformada por la
corrección y por la conexión necesaria entre el derecho y la moral.
Por último, la figura 5 hace alusión a que la filosofía del derecho reflexiona sobre
cómo conocer las dos dimensiones anteriores (lo ontológico y lo deontológico),
para esto hace alusión a la epistemología (del griego episteme, “conocimiento”,
/ logía, “estudio”). La epistemología jurídica nos ayuda a identificar los métodos
(procedimientos) confiables para que nuestras creencias sobre hechos jurídicos
puedan ser considerados como verdaderos y justificados. Como usted se habrá
En resumen
1. Positivismo jurídico.
Tesis principal: La existencia del derecho se deriva de un hecho
social. Este hecho social para Austin es un mandato, es decir una
orden de un soberano (soberano es aquel que es habitualmente
obedecido y no obedece a nadie) respaldada con una amenaza.
Para Hart el hecho social es un acuerdo social (regla de
reconocimiento) manifestada en una convención de constitución o
un plan.2
2 Para profundizar en este tema puede revisar: Hart, H., El concepto de derecho, Traducción
de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004; Waluchow, Positivismo jurídico
incluyente, Marcial Pons, 2007; Raz, Ética en el Ámbito Público, Gedisa, 2004 y Positivismo
Excluyente; Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011.
3 Según Finnis los bienes básicos de las personas son: 1. Vida (salud, reproducción, seguridad).
2. Conocimiento y experiencia estética. 3. Trabajo y juego significativo (excelencia). 4. Amistad:
relaciones y amistades. 5. Autointegración: armonía, integridad o paz interior. 6. Autoexpresión
o razonabilidad práctica (tomar decisiones en paz). 7. Trascendencia (armonía con fuentes de
sentido sobrehumanas, teístas o no).
4 Para profundizar más sobre esta teoría ver: Finnis, J., Ley Natural y derechos naturales,
Abeledo-Prelot, 1992; Murphy, M., Natural Law in Jurisprudence and Politics, Cambridge,
2006.
5 Para profundizar más en esta teoría ver: Dworkin, R., El imperio de la justicia…; Alexy, R., El
concepto y la validez del derecho…
conocer las normas, la jurisprudencia, la doctrina, las teorías del derecho, las
instituciones, sus aportaciones para que la norma sea eficaz, entre otras.
ACTIVIDAD 2
Como usted se habrá dado cuenta la Filosofía del derecho reflexiona sobre el
DERECHO y todos sus problemas e implicaciones. Es por esto que es muy
importante que usted querido/a estudiante por lo menos tenga una clara la
definición de derecho.
4. Según el autor del recurso propuesto con el que estamos trabajando para
esta actividad, la palabra DERECHO es ambigua y esta ambigüedad se
5. Por último, ayudándose del mismo recurso (desde la página 40 hasta la 54)
defina la palabra DERECHO en las siguientes acepciones ambiguas:
Autoevaluación 1
14. La Frase “Toda ley viene de Dios, las leyes humanas no pueden
contradecir las leyes eternas” refleja el pensamiento de:
a. Iusnaturlistas.
b. Iuspositivistas.
c. Realismo Jurídico.
a. Iuspositivista.
b. Iusnaturalista.
c. Analítica.
a. Iusnaturalista.
b. Iuspositivista.
c. Realista.
a. Iusnaturalista.
b. Iuspositivista.
c. Híbrida.
a. Iusnaturalista.
b. Iuspositivista.
c. Híbrida.
19. El siguiente filósofo del derecho utiliza una metodología híbrida para
estudiar el derecho:
a. John Finnis.
b. Aristóteles.
c. Kelsen.
23. El que una expresión esté afectada de ella, nos permite atribuirle al me-
nos dos significados:
a. Polisemia.
b. Antinomia.
c. Analogía.
a. También aumenta.
b. Permanece igual.
c. Disminuye.
a. Ambigüedad proceso-producto
b. Ambigüedad sintáctica
c. Ambigüedad anfibológica.
a. ¿Qué es la justicia?
b. ¿Qué significa la palabra “justicia”?
c. ¿La justicia es dar a cada quien lo suyo?
Como usted podrá darse cuenta el mapa mental explica todo lo concerniente al
Derecho Natural.
Recuerde que para explicar el mapa mental usted tiene que leerlo de derecha a
izquierda y, como si fuera las manecillas de un reloj, empezando a las doce.
PRIMERA TESIS: Por encima del Derecho positivo de los diversos países (de la
ley humana, “puesta” por el legislador, cuya existencia, obviamente, no se niega),
existe un “Derecho superior”, llamado “Derecho Natural”. Este “Derecho Natural”
está formado por un conjunto de normas y, sobre todo, principios, que son
MORALES. De este “Derecho Natural” se predican las siguientes características:
principios naturales, verdaderos, cognoscibles, universales e inmutables. (Pérez,
2012)
El mapa mental explica que el Derecho Natural se clasifica en: derecho natural
en Grecia y Roma; derecho natural teológico, escuela clásica del derecho natural;
derecho natural racionalista y la nueva escuela del derecho natural. Vamos a
El drama de Antígona
La idea de que existe un derecho natural anterior y por encima del derecho
positivo aparece ya en Grecia clásica con la figura de Antígona, la hija de Edipo.
Yo no creo que tus decretos sean tan poderosos para que tú, mortal, puedas
transgredir las leyes no escritas e inmutables de los dioses.
Ellas no existen desde hoy ni desde ayer, sino desde siempre; nadie sabe
cuándo han aparecido.
Yo no debo por temor a la voluntad de un hombre arriesgarme a que los
dioses me castiguen.” (Comisión Teológica Internacional, 2008)
Por otro lado, en Grecia el derecho natural emerge como un aspecto del problema
fundamental del conocimiento, en cuanto preocupa a los griegos mostrar lo
universal frente a lo particular. Los representantes del derecho natural en Grecia
fueron: Sócrates, Platón y Aristóteles. El pensamiento filosófico tanto de Sócrates,
Platón y Aristóteles radica también en la justicia.
Sócrates
Platón y Aristóteles:
Para Platón y Aristóteles no existe oposición entre las leyes naturales y positivas
ya que para ellos las leyes de la ciudad constituyen la realización del derecho
natural. Así lo sostiene el documento citado anteriormente al afirmar de estos dos
filósofos griegos que:
Cicerón:
ACTIVIDADES
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
Este vídeo le explica de forma resumida una pequeña biografía sobre Platón,
sobre sus diálogos, sobre la polis, sobre lo igual y diferente, sobre sus
enemigos, la filosofía y la religión, orden y justicia, las formas de educación y
poder, finalmente se explica cómo de alguna forma Platón somos todos.
destacados son San Pablo de Tarso, San Agustín de Hipona, Santo Tomás de
Aquino y Francisco Suárez. Vamos a ver de forma muy resumida cada uno de
ellos:
Pablo de Tarso
Las doctrinas de los padres de la iglesia se nutren de los escritos de las epístolas
de san Pablo. Su pensamiento se sintetiza en: nadie puede justificarse por el
solo cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues necesita el hombre la gracia
proveniente de la redención sin la que no es posible la salvación.
De seguro usted tiene una Biblia en su casa, acuda a ella y busque en la sección
del Nuevo Testamento, la Carta a los Romanos escrita por Pablo. En ella Pablo
manifiesta la necesidad universal de la salvación que trae Cristo. Al respecto la
(Comisión Teológica Internacional, 2008) dice lo siguiente respecto a Pablo:
San Agustín
Para san Agustín de ley eterna: «…es la razón divina o la voluntad de Dios que
manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo». Más exactamente, para
san Agustín, las normas de la vida recta y de la justicia están expresadas en el
Verbo de Dios, que las imprime en el corazón del hombre «a la manera de un
sello que de un anillo pasa a la cera, pero sin dejar el anillo» (Comisión Teológica
Internacional, 2008).
No está demás insistir que tanto san Agustín como santo Tomás de Aquino tienen
trascendencia porque configuran el esquema de la doctrina del derecho en el
pensamiento cristiano, aunque cada uno desde sus particularidades.
Así, como quedó anteriormente indicado, san Agustín distingue tres clases de
leyes: Ley eterna, natural, humana o temporal (derecho positivo)
Mientras que santo Tomás distingue cuatro clases de leyes: Ley eterna, natural,
divina y humana.
Francisco Suárez
RESUMEN:
ACTIVIDADES
1. Observe el siguiente vídeo sobre Santo Tomás del autor Fernando Savater,
el mismo que integra la colección “La aventura del pensamiento” que lo
puede encontrar de forma libre en youtube en el siguiente link enlace.
Tipos de leyes:
1. Ley eterna.
2. Ley divina.
3. Ley natural.
4. Ley Humana.
PERIODO 1
Hugo Grocio:
Tomás Hobbes:
Considera que el derecho es el dictado de la recta razón sobre aquello que deba
hacerse u omitirse, en tanto y en cuanto fuere posible, para la conservación de la
vida de cualquiera de los miembros. Según la (Comisión Teológica Internacional,
2008) dice al respecto que Thomas Hobbes llegará así a declarar: «Es la
autoridad y no la verdad lo que causa la ley» (auctoritas, non veritas, facit legem).
Para continuar con el estudio de otros filósofos de la Escuela Clásica del Derecho
Natural, considero oportuno citar lo que (Tinoco, 2012) menciona al respecto:
Benito Spinoza:
Manifiesta que, en el estado de naturaleza, los hombres se guían por las
ambiciones de poder, por lo que acuerdan constituir el Estado, que debe
garantizar la paz y la libertad.
Samuel Pufendorf:
Admite que en el ser humano coexisten dos tendencias innatas: a su propia
conservación y a la vida en sociedad, por lo tanto, el derecho natural es el reflejo
de ambas.
PERIODO 2
John Locke:
Afirma que en el estado de naturaleza los hombres tienen el derecho de aplicar
por sí las normas del derecho natural; por la falta de garantías los seres humanos
delegan solo aquel derecho de aplicar las normas del derecho natural; los demás
derechos siguen inherentes a los seres humanos.
Carlos Montesquieu
Sostiene que la mejor salvaguardia de la libertad es la separación de los poderes
del Estado, con una estricta vigilancia recíproca.
PERIODO 3
ACTIVIDADES
2. Observe el siguiente vídeo sobre John Locke del autor Fernando Savater, el
mismo que integra la colección “La aventura del pensamiento” que lo puede
encontrar de forma libre en youtube en el siguiente link enlace.
Como pueden ustedes observar, el mapa mental nos quiere explicar otra de las
clasificaciones del derecho natural, es decir el derecho natural racionalista, que en
el texto básico lo encontrará como la Escuela del derecho racional e idealista.
ACTIVIDAD
Bueno, una vez que usted vio el video sería tan amable de reflexionar sobre
¿cuál es el legado que nos dejó Hegel?
Por último, estudiaremos la Nueva escuela del Derecho Natural. Así mismo, como
en las ocasiones anteriores, le invito a observar el siguiente mapa mental. Antes
de continuar trate de regresar al mapa principal y ubicar esta clasificación y si es
posible recordar todas las clasificaciones anteriores.
Esta última sección del mapa mental relacionada con el Derecho Natural hace
relación con la Nueva escuela lusnaturalista, integrada por Rodolfo Stammler,
Giorgio Del Vecchio y Giuseppe Capograssi. Esta escuela nace como una
reacción en contra del positivismo. Es en Alemania, a finales del siglo XIX, en
donde se produce su renacimiento, especialmente con la figura de Rodolfo
Stammler. En Italia tenemos a sus principales representantes Giorgio del Vecchio
y Giuseppe Capograssi.
Rodolfo Stammler
Giuseppe Capograssi
Autoevaluación 2
a. Natural.
b. Civil.
c. Social.
d. Penal.
a. Razón.
b. Religión.
c. Política.
d. Justicia.
Revisar el solucionario
El mapa mental anterior resume lo que vamos a estudiar en esta tercera unidad,
es decir el positivismo jurídico.
La teoría del positivismo jurídico según (Pérez, 2012) se puede resumir en las
siguientes dos tesis:
PRIMERA TESIS (“tesis de las fuentes sociales del Derecho”): sólo es Derecho el
Derecho positivo, es decir, los diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes
en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente. Esta tesis insiste
en que el Derecho es una creación humana e histórica (contingente, relativa
en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias trascendentes
o metafísicas. La existencia del Derecho en una sociedad sólo depende de
determinados hechos sociales observables. “Tesis de las fuentes sociales del
Derecho” (véase infra, “Positivismo filosófico y positivismo jurídico”).
Hay que tomar en cuenta que el positivismo francés, inglés, alemán, italiano y la
escuela sociológica estadounidense utilizan el método experimental como el saber
cierto sobre las cosas, método que le sirve al positivismo jurídico para elaborar
una ciencia del derecho.
Ahora les pido se ubiquen entre las páginas respectivas del texto básico, para
conocer el desenvolvimiento del positivismo desde la perspectiva de su fundador
Augusto Comte y su incidencia en el pensamiento jurídico francés.
Como usted se puede dar cuenta el positivismo jurídico francés tiene dos
representantes destacados Augusto Comte y Francisco Geny. A continuación,
estudiaremos el pensamiento de cada uno de ellos tomando como referencia lo
que sostiene (Tinoco, 2015).
Augusto Comte
Gracias a Comte nacen por primera vez las ciencias sociales. Su teoría fue
plasmada en sus obras cumbres denominadas “Discurso sobre el espíritu
positivo” y “Curso de filosofía positiva”. Esta última obra se compone de dieciocho
lecciones sobre matemáticas, algo que desconocen la mayoría de juristas y
sociólogos.
Francisco Geny
Para tratar el tema del positivismo inglés les presento el siguiente mapa mental
donde se visualiza los principales representantes de esta escuela.
Otro aspecto importante que debemos considerar dentro del positivismo inglés
son sus características más importantes:
Este pensador tiene una postura utilitarista, establece que el fin de nuestras
acciones es el placer, identificando lo bueno con la utilidad. La ética utilitaria no
es, sin embargo, egoísta, es de un marcado carácter social y altruista, ya que su
principio es la mayor felicidad del mayor número posible (Tinoco, 2015).
Heriberto Spencer
Carlos Darwin
Es momento de analizar las teorías de cada uno de estos teóricos del derecho
alemán siguiendo los postulados planteados por (Tinoco, 2015).
Luis Feuerbach
de la naturaleza. Todas las ideas son producto de una necesidad. Dios mismo es
una idea creada por el hombre, según el ideal de sus propias necesidades. Solo
existe la naturaleza que es eterna y se explica por sí misma.
Norberto Bobbio
Manifiesta que, para entender el positivismo jurídico, hay que distinguir tres
aspectos: 1) el positivismo jurídico, es una manera especial de abocarse al
estudio del derecho; 2) representa una concepción específica de este último; 3)
constituye una ideología suigéneris de la justicia (Tinoco, 2015). Examinemos
cada uno de ellos:
RESUMEN:
Es momento de revisar una nueva teoría del derecho, para lo cual le invito a
observar la siguiente figura.
Como usted se puede dar cuenta, la idea central hace alusión al derecho positivo
y en particular al pensamiento jurídico norteamericano. Esta escuela iusfilosófica,
junto con sus representates, contribuyeron notablemente al perfeccionamiento de
las teorías acerca del derecho.
Roscoe Pound
Benjamín N. Cardozo
Este grupo investiga el derecho de los tribunales desde el punto de vista judicial
y administrativo. El derecho, desde el punto de vista del abogado, ya sea en
libre ejercicio o como educador, tiene la misión de formar a los futuros abogados.
Además, destacar la importancia del elemento humano en el proceso judicial; los
prejuicios, instintos heredados, opiniones, debilidades, cualidades y el bagaje
cultural de los jueces. Para una mayor comprensión de estas tesis, acuda al texto
básico en su parte pertinente del capítulo tres.
Karl N. Llewellyn, sostiene que hay que estudiar la conducta de los jueces,
antes que las normas sustantivas, que no resultan ser sino un factor más que
intervienen en la resolución de los asuntos por parte de los jueces (Tinoco, 2012).
Jerome Frank, señala que las resoluciones de los jueces están determinadas por
las dietas, sus preferencias, sus prejuicios y estados de ánimo. El derecho es una
sentencia anterior específica o una suposición de cuál puede ser una sentencia a
futuro (Tinoco, 2012).
Estamos satisfechos con su esfuerzo y dedicación. Cada vez está avanzando, eso
significa que lo que se propone, lo cumple. FELICITACIONES y siga adelante.
ACTIVIDAD
Autoevaluación 3
7. ( ) Luis Feuerbach, del positivismo alemán, asegura que todas las
ideas son producto de una necesidad.
8. ( ) Rudolf von Ihering afirma que el derecho es emanado por Dios,
que lo impone por la fuerza de la fe.
a. Matemáticas.
b. Historia.
c. Geografía.
d. Literatura.
a. Sustantivas.
b. Subjetivas.
c. Objetivas.
d. Jurídicas.
a. Razón.
b. Religión.
c. Psicología.
d. Conocimiento.
a. Ética_derecho_independientes.
b. Lógica_derecho_dependientes.
c. Moral_conocimiento-separadas.
d. Psicología_razonamiento_unidas.
Revisar el solucionario
SEGUNDO BIMESTRE
¡NO CLAUDIQUES!
Si en la lid el destino te derriba;
si todo en tu camino es cuesta arriba; si tu sonrisa
es ansia insatisfecha;
sí hay faena excesiva y vil cosecha;
sí a tu caudal se contraponen diques; date una
tregua, pero…
¡No claudiques!
(Kipling, 2018)
Para iniciar con esta unidad, les invito a revisar el siguiente video titulado Teoría
pura del derecho, realizado por el Dr. Homero Tinoco quien explica de manera
clara este tema. Si no puede accesar de manera directa, deben ingresar al
siguiente link enlace.
Luego de haber revisado el vídeo, tienen ya una idea general del tema que vamos
a tratar. Ahora, es necesario que acudan al texto básico con la finalidad que
ustedes puedan hacer un análisis y vayan aprendiendo más. Les invito a estudiar
el capítulo cuarto del texto básico.
4.1. Introducción
Hans Kelsen presenta la teoría pura del derecho, como una teoría del derecho
positivo y no de un orden jurídico especial.
La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo creada por Hans
Kelsen en el siglo XIX y XX, se considera “pura” porque se propuso construir una
ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que
le son extraños, intentando dar respuesta a la pregunta de ¿qué es el derecho?
La teoría Pura del Derecho es una teoría que tiene el propósito de separar al
Derecho de todas las demás ciencias (sociología, política, ética...)
Sostiene Kelsen que el Derecho tiene el respaldo del Estado y que este actúa
de forma coercitiva ante el incumplimiento de lo que la norma prescribe. Esto no
se da en el ámbito de la moral porque en ella no existe ese efecto coactivo, si la
norma moral no se cumple no prescribe sanción para ello, solo el rechazo de la
sociedad.
Kelsen además diferencia en su teoría pura a las normas jurídicas de las reglas
de Derecho, ya que ambos tienen diferente función. La norma jurídica cumple
una función prescriptiva y las reglas de Derecho una función descriptiva, ya
que la norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión. Las reglas
de Derecho, afirma Kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse.
Entonces si la norma prescribe: “el que mata a otro debe ser sancionado con una
pena x”, la regla de derecho dice “el que mata a otro sin que exista un eximente
de pena, debe ser sancionado con ocho años de prisión”. Las reglas de Derecho
En su obra principal intitulada “Teoría Pura del Derecho” Hans Kelsen desarrolla
cinco puntos básicos: definición del derecho “orden de la conducta humana”,
origen y la relación con otras disciplinas, La Norma Jurídica, La Pirámide y El
Ordenamiento Jurídico.
Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas
con efecto coactivo. Es decir, el incumplimiento de esa norma trae consigo una
sanción que es el efecto coactivo. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho
son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana. También se debe
aclarar que la Teoría Pura no reduce el concepto de Derecho subjetivo a Derecho
objetivo mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es una
derivación de norma jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este es
la referencia de la norma a un sujeto (Kelsen, 2009).
Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se
aplican a los individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La
Norma Jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino válida o inválida. Una
norma jurídica es válida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo
de la realidad, y para que ésta norma exista es necesario que haya sido creada
por un acto. La Norma Jurídica para su validez tiene carácter espacial y temporal.
Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto esté prohibido quiere decir que
está permitido (Kelsen, 2009).
Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta
defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine ésta
sanción. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una
Norma primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción,
y una Norma secundaria que es la que prescribe la conducta que permite evitar
la sanción. La Norma primaria es la que lleva la nota de coacción y la Norma
secundaria dirige la conducta que evita la sanción.
Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios hipotéticos,
aunque cumplen los principios diferentes. La Ley natural enuncia “Si A es,
entonces B es”, esto quiere decir que ante un antecedente que es A, por efecto
debe seguirle la consecuencia B; el principio de causa-efecto, (causalidad)
(Kelsen, 2009). En cambio, la regla de Derecho es diferente, esta enuncia que
“Si A es, entonces B debe ser”, si el antecedente se cumple, la consecuencia
B debe seguir. Es decir, la consecuencia se imputa a la condición (principio de
imputación).
Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en
la cual se encuentran contempladas diferentes normas jurídicas. Las normas se
basan en una norma fundamental que es una hipótesis necesaria de todo estudio
positivo del Derecho. Esta norma no está puesta, sino “supuesta”. La norma
fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde
la conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos dice que
un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la
realidad. La validez de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia (Kelsen,
2009).
En resumen:
La característica básica de una norma, según (Kelsen, 2009), es que tiene una
sanción o imputación. Esto quiere decir que una norma indica tanto:
▪▪ Una sanción, que debe ser ejecutada por un órgano judicial, en caso de
que un sujeto de derecho realiza la conducta (o, respectivamente, realiza la
omisión de la conducta).
ACTIVIDADES
Autoevaluación 4
9. ( ) Derecho Natural, es decir, sus normas, son buenas y justas en sí,
es perfectamente evidente que no necesitarán coacción para ser
cumplidas.
Revisar el solucionario
5.1. Introducción
Así mismo les invito a observar el siguiente mapa mental para avanzar con este
tema tan importante como es el Derecho Socialista:
Para este filósofo el Derecho expresa la voluntad de una clase dominante que ha
impuesto su modo de producción económico asegura su propia existencia. Por
eso, el Derecho nunca puede representar un interés general ya que su fuente
es siempre la voluntad de una clase. Incluso cuando se ha arrebatado el poder
político a la burguesía, en la transición hacia una sociedad comunista (sin clase),
el Derecho vuelve a aparecer como un instrumento de clase; lo que ocurre es
que ahora aparece como un medio de dominación de la clase proletaria sobre
la burguesía. Solo cuando hayan desaparecido las clases será innecesario el
Derecho, es decir, una vez que la clase proletaria haya establecido su modo de
producción (cuyo principio fundamental es la abolición de la propiedad de los
medios de producción) y después de un breve período de transición (dictadura
del proletariado) debe desaparecer como clase. Establecida, pues, una sociedad
sin clases, el Derecho no tiene razón de ser, ya que su existencia solo venía
justificada por la lucha entre una clase dominante y otra dominada (Tinoco, 2015).
Marx, Engels y Lenin no desarrollaron una teoría independiente del derecho, las
tentativas de crear una teoría jurídica concreta son posteriores y proceden de
juristas soviéticos, para lo cual es necesario diferenciar dos períodos en dicha
teoría soviética: el anterior a 1937 y el posterior a dicha fecha; a continuación,
analizamos cada uno de ellos de forma concreta, para lo cual citamos lo que
(Tinoco, 2015) menciona al respecto:
ACTIVIDADES
2. Observe el siguiente vídeo sobre Carlos Marx del autor Fernando Savater, el
mismo que integra la colección “La aventura del pensamiento” que lo puede
encontrar de forma libre en youtube en el siguiente link enlace.
¿Sabía usted que Marx es considerado el filósofo del cambio? Marx fue abogado,
periodista, historiador y economista, este estudio interdisciplinario le permitió
exponer su teoría sobre el materialismo. Mire qué interesante es su obra intitulada
“Manifiesto comunista” que la escribió junto con Federico Engels, lo puede leer
completo aquí enlace.
En este manifiesto los autores presentan el porqué de la lucha de clases. Por otro
lado ¿Se acuerda usted de la obra cumbre de Marx denominada “El Capital”?
¡Genial! Véanla aquí enlace. Si pueden leerla completa sería fabuloso para su
cultura general.
Retornando al vídeo observado por usted ¿puede decir qué aportó Marx a los
derechos humanos?
El autor comenta que es importante leer a Marx porque ello puede contribuir
a una orientación de la teoría del Derecho en un sentido más pragmatista,
funcional, crítico, materialista, incardinado en una concepción global de
Autoevaluación 5
11. Marx distingue tres etapas diferentes: una realidad económica antigua,
otra feudal y finalmente, la realidad económica moderna basada en el
modo de producción denominado:
a. Capitalista.
b. Socialista.
c. Comunista.
d. Feudalista.
12. Los tres tipos de economía de los que habla Marx: una realidad
económica antigua, otra feudal y finalmente, la realidad económica
moderna tiene una característica común que es:
a. Esclavismo.
b. Feudalismo.
c. Comunismo.
d. Capitalismo.
a. jurídica marxista.
b. socialista kelsiana.
c. económica marxista.
d. capitalista leninista.
Revisar el solucionario
ACTIVIDADES
Usted podrá tener una visión general del Realismo Jurídico Norteamericano
(de Oliver Holmes) y Escandinavo (de Alf Ross). Una vez que ha observado
completamente este recurso realice en un cuadro de doble entrada donde consten
las diferencias entre el realismo norteamericano y el escandinavo.
Autoevaluación 6
a. Personales e impersonales.
b. Consejos y personales.
c. Impersonales y directas.
a. Cuasi-mandatos.
b. Cuasi-contratos.
c. Cuasi-delitos.
a. orden institucional.
b. conjunto de normas.
c. orden legal.
Revisar el solucionario
7.1. Introducción
A mediados del siglo XIX se distinguen tres tiempos de las doctrinas sobre la
naturaleza del derecho. El primer período denominado el de la complejidad
impura, aquí se mezclan elementos sociales, normológicos y valorativos; luego
tenemos la etapa de la simplicidad pura, aquí asoma Hans Kelsen, quien purifica
el concepto de derecho; y una tercera etapa denominada de la complejidad
pura, se trata de mantener la triplicidad de los elementos, así tenemos: el
tridimensionalismo de Miguel Reale, el integrativismo de Jerome Hall y la egología
de Carlos Cossio (Tinoco, 2012).
Este filósofo del derecho plantea el integrativismo por el cual toda investigación
jurídica debe ser tridimensional. Lea los planteamientos de Jerome Hall que se
señalan en el texto básico, luego amplíe dicho postulado. Puede consultar el
diccionario jurídico de la bibliografía complementaria u otro que usted estime
conveniente o visitando sitios web.
El argentino Carlos Cossio, creador de esta teoría, afirma que en los objetos
egológicos (actos humanos) tenemos refundidos el yo cognoscente y el yo
actuante mientras se trate del conocimiento de la conducta como conducta,
modalidad sui generis del conocimiento de la práctica. El objeto de la ciencia
del derecho no son las normas, sino la conducta humana. La teoría egológica,
se encuentra en el último capítulo del texto básico, y que, sin duda, resulta un
excelente aporte para una interpretación adecuada de nuestra materia (Tinoco,
2012).
ACTIVIDAD
1. Lea el capítulo VII del libro básico, al leer aplique nuevamente el siguiente
método dominado “EL SER”, es decir, la letra (E) significa explorar el capítulo
o libro quinto; la letra (L) significa leer dicho capítulo; la letra (S) significa
subrayar el texto; la letra (E) significa esquematizar el texto (diagramas,
cuadro sinóptico, mapa…); y finalmente la letra (R) significa resumir el texto.
(No siga adelante sin cumplir esta actividad).
2. Así mismo realice una lectura del propio texto del autor que lo pueden
conseguir de forma libre en el internet, especialmente en la siguiente enlace.
3. Mire el siguiente vídeo sobre Carlos Cossios del autor Carlos Parma en el
siguiente enlace.
Una vez visto el vídeo ¿Cuál cree usted que es la contribución más
importante de Cossios?
Por ejemplo, una de sus principales contribuciones es el haber creado la
teoría egológica del derecho.
Autoevaluación 7
a. dialéctica-jurídica-irreductible.
b. complejidad-legal-rreductibles.
c. dialéctica-legal-unidos.
10. Jerome Hall ha sido uno de los más eficientes animadores de los
estudios:
a. filosóficos-jurídicos.
b. realistas-normativos.
c. materialistas-legales.
a. jurídica.
b. realista.
c. naturalista.
a. complejo sociológico-jurídico.
b. complejo psicológico-legal
c. complejo antropológico-normativo.
a. Europa
b. Asia
c. Latinoamérica.
15. Carlos Cossio en su Teoría Ecológica, intento fundar una Filosofía del
Derecho Positivo distinta de la:
Revisar el solucionario
7. Solucionario
Primer bimestre
Autoevaluación 1
Pregunta Respuesta Retroalimentación
De ahí que se pueda afirmar que la moral socrática es una
1 V
moral racional.
El mundo de las ideas es perfecto y el mundo materia
2 V
imperfecto, a este último pertenecen las leyes humanas.
Esto es así porque Aristóteles implanta el método analítico y
3 V
por ende divide, segmenta el conocimiento.
Reflexiona sobre lo fundamental.
4 V
Autoevaluación 1
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Tomás de Aquino es un iusnaturalista teológico.
14 A
Autoevaluación 2
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Porque para conocer el derecho hay que conocer primero la
1 V
ley que emana de la razón natural.
Dado que el autor no pertenece a una corriente iusnaturalista.
2 F
Autoevaluación 3
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Segundo bimestre
Autoevaluación 4
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Contrapropuesta al derecho natural. Según los positivistas no
1 F
existe una conexión necesaria entre derecho y moral.
Y además uno de los teóricos más representativos del siglo
2 V
XX.
Del contenido interno, es decir de su moral universal.
3 F
Formal y material.
4 F
Autoevaluación 5
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Tal desarrollo provoca el nacimiento de una nueva clase.
1 V
Concepción materialista.
2 F
Su teoría es general.
6 F
Autoevaluación 6
Pregunta Respuesta Retroalimentación
Con el objetivo de no distanciarse de los problemas prácticos.
1 V
Personales e impersonales.
7 A
Cuasi-mandatos.
8 A
Orden institucional.
10 A
Autoevaluación 7
Pregunta Respuesta Retroalimentación
El depurador del concepto de derecho fue Hans Kelsen.
1 C
filosóficos-jurídicos.
10 A
Realista.
11 B
Complejo sociológico-jurídico.
12 A
Latinoamérica.
13 C
8. Glosario
A PRIORI. Es una frase latina que significa “de lo que viene antes” y que contrasta
con a posteriori, “de lo que viene después”. Estos términos fueron introducidos
en el último período escolástico para traducir dos frases técnicas de la teoría del
conocimiento de Aristóteles. El filósofo distinguía lo que es anterior en el orden
de la naturaleza de lo que es anterior en el orden del descubrimiento o conocido
antes por nosotros. Un argumento a priori sería aquel que procede de las causas
(lo anterior en el orden de la naturaleza) a los efectos observados (lo conocido
por nosotros), mientras que un argumento a posteriori discurriría de los efectos
conocidos a las causas, generalmente desconocidas.
125 MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Guía Didáctica: Filosofía del Derecho GLOSARIO
perfecciona y puntualiza los conceptos viejos, formula otros nuevos. De ahí que
los conceptos no sean estáticos, definitivos, absolutos, sino que se hallen en
estado de desarrollo, de cambio y progreso en el sentido de proporcionar un
reflejo más adecuado de la realidad. La función lógica básica del concepto estriba
en la separación mental, según determinados caracteres, de objetos que nos
interesan en la práctica y en el conocer. Cada ciencia opera con determinados
conceptos en los que se concuentran los conocimientos que ha acumulado.
CONJETURA. Juicio que se forma de una cosa o acaecimiento por las señales o
indicios que de él se tienen.
DIALÉCTICA. Ciencia que trata de las leyes más generales del desarrollo de la
naturaleza, de la sociedad y del pensamiento humano. En la cima de la dialéctica
anterior a Marx se encuentra la de Hegel. Independientemente de su falsa
concepción, en Hegel “por vez primera se concibe todo el mundo de la naturaleza,
de la historia y del espíritu como un proceso, es decir, en constante movimiento,
cambio, transformación y desarrollo, intentando además poner de relieve la
conexión interna de este movimiento y desarrollo”. La concepción verdaderamente
científica de la dialéctica fue creada solo por Marx y Engels. La dialéctica para
Marx y Engels fue estructurada sobre la base de la concepción materialista del
proceso histórico y del desarrollo del conocimiento, generalizando los procesos
reales que ocurren en la naturaleza, en la sociedad y en el pensar. De ahí que
la dialéctica materialista sea no solo una doctrina “ontológica”, sino, además,
gnoseológica, una lógica que examina el pensamiento y la cognición tanto en su
devenir como en su desarrollo, pues las cosas y fenómenos son lo que devienen
en el proceso de su desarrollo, y en ellos está contenido, como tendencia, su
futuro, es decir, aquello que devendrán.
los valores”, es decir, negaba la cultura creada por la humanidad, las normas de la
moral y de justicia.
POSTULADO. Proposición que, sin ser evidente, se admite como cierta sin
demostración.
REALISMO. Intenta presentar la esencia de las cosas como algo con existencia
objetiva, al modo de los universales del realismo medieval. La “esencia” posee
una realidad especial, distinta de la realidad física; se le puede aplicar la
característica espacio-temporal. Según el realismo crítico, las “esencias” en
ningún caso son modelos o copias de las cosas. Admite la existencia del mundo
real. De otro lado, el realismo ingenuo es la convicción de que todos los objetos
existen con independencia del espíritu humano.
9. Referencias bibliográficas
iba;+si+todo+en+tu+camino+es+cuesta+arriba;+si+tu+sonrisa+es+ansia+ins
atisfecha;+s%C3%AD+hay+faena+excesiva+y+vil+cosecha;+s%C3%AD+a+
tu+caudal+se+contraponen+diques;+da
10. Anexos
Anexo 1
La Antígona de Sófocles
Se piensa inicialmente que la persona que ha echado polvo encima del cadáver
de Polinices es un varón, y hay un choque al descubrir que es una mujer.
Antígona ha actuado de manera masculina (se ha atrevido a opinar, a decidir,
a actuar y a afrontar la responsabilidad de sus acciones“como un hombre”, a la
cara, sin subterfugios y sin llanto), esto es, “con arrestos”, y Creonte teme que,
en caso de ceder ante la postura de Antígona, pueda tomársele por “menos que
una mujer. Cabe explicitar que, en el imaginario griego, “lo femenino” representa
“lo amorfo, nocturno y anárquico” (el desorden, lo emocional), y lo masculino el
orden, lo racional; el desafío de Antígona posee implicaciones cósmicas, porque
“el orden de la polis es un reflejo del orden cosmológico”. Creonte utiliza un
vocabulario bélico cuando aconseja a su hijo Hemón que rechace a“esa mujer”-a
Antígona-,“como enemiga” y que“no se ponga a sus órdenes”, denominándolo
luego, “esclavo de una mujer”.
Ismena sí obra femeninamente, cosa que Antígona no: ella morirá virgen, y ya no
será“esposa” ni“madre”, y es consciente de ello, prefiriéndolo.
Toda la obra está penetrada por la noción de“muerte”; las acciones de los
vivos están condicionadas por la presencia de los muertos (recordemos que
el punto de partida del drama es la prohibición de Creonte de dar sepultura el
cadáver de Polinices. La muerte no es solo el punto de partida de la obra, sino
también el final de la misma. En la obra nohay asesinatos, sino suicidios de vivos
que ya no desean seguir siéndolo, que prefieren “morir de pie antes que vivir de
rodillas” (como Antígona y Hemón, por ejemplo), desacatando las órdenes de un
déspota y devolviendo así al acto de morir una dignidad heroica. Antígona anuncia
su resolución de unirse en la muerte con Polinices, acto que a ella le parece
“hermoso”; Cuando Ismena declara su intención de seguir las órdenes de los
vivos, Antígona le reprocha su actitud, anunciándole que así se ganará (Ismena),
Anexo 2
El contrato social
Así como los hombres no pueden crear nuevas fuerzas, sino solo unir y dirigir las
existentes, tampoco tienen otro medio de conservación sino el de fomentar por
agregación una suma de fuerzas que los coloque en condiciones de resistir, que
puedan moverse de acuerdo y obrar concertadamente.
Esta suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos hombres,
pero al ser la fuerza y la libertad los primeros instrumentos de la conservación de
cada hombre, ¿cómo podrá comprometerlos sin hacerse daño y sin descuidar
todo lo que se debe a sí mismo?
Las cláusulas de este contrato están tan determinadas por la naturaleza del acto
que la más leve modificación las hace vanas y nulas aunque ellas nunca hayan
sido formalmente enunciadas son en todo y por todo tácitamente admitidas y
reconocidas; y cuando se viola este pacto social cada hombre vuelve a sus
primeros deberes y recobra la libertad natural perdiendo al mismo tiempo la
libertad convencional por cuya causa renuncio a la primera.
Si se separa del pacto social lo que no hace a su esencia, queda reducido a los
términos siguientes: cada uno de nosotros pone su persona y todo su poder bajo
la dirección suprema de la voluntad general y nosotros, como cuerpo, recibimos
a cada miembro como parte indivisible del todo. De inmediato en lugar de la
persona individual de cada contratante este acto de asociación genera un cuerpo
moral colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea que
confirma en ese mismo acto su unidad, su personalidad común su vida y voluntad.
Esta persona pública que se forma así por la unión de todos se llamaba antes
ciudad y hoy debe llamarse república o cuerpo político también es llamada por
sus miembros Estado, cuando es pasivo, soberano cuando es activo, y potencia
cuando se la compara con sus semejantes. En lo referente a sus asociados,
colectivamente reciben el nombre de pueblo, y se llaman en particular ciudadanos
como participantes de la autoridad soberana, y vasallos, cuando sometidos al
Estado”.
Anexo 3
ONTOLOGÍA JURÍDICA
Para llegar a la visión clara de ser y modo de ser del derecho, despejaremos la
vía por donde vamos a transitar de todo obstáculo y motivo de entretenimiento
y desviación. A causa de la falta de un examen ontológico unas veces y a causa
de invencibles prejuicios otras, se ha confundido el derecho con objetos reales,
ideales y valiosos principalmente. Su ser auténtico ha sido sustituido con un ser
espúrio.
forjada por la clase gobernante, pero la emplean las clases más bajas
con objeto de atacar y destruir el dominio de aquella. Por ejemplo, la
burguesía, en su lucha contra la clase feudal, apeló a los derechos
universales del hombre, a la libertad y a la igualdad. En tiempos
más recientes, la clase trabajadora hizo lo mismo en su lucha por la
emancipación económica”.
Fritz Schreier: los objetos jurídicos son irreales. La manera de ser de los
objetos ideales ha sido transferida por algunos juristas y filósofos al derecho.
Fritz Schreier, uno de los más famosos discípulos de Hans Kelsen y de
Edmundo Husserl, reclama para el derecho las estructuras ónticas de los
objetos ideales. El formalismo jurídico de Kelsen y el método fenomenológico
de Husserl, han conducido a Schreier a la formulación de una especie de
álgebra jurídica. Con Kelsen y los neo-kantianos, distingue Schreier dos
Una estimación de valores está en el fondo de todos los actos jurídicos por más
dispares que sean. En la compraventa, en el matrimonio, en la legitimación, en
la tutela, en la adopción, en el crédito, etc., hay una relación de valores entre las
partes interesadas o sujetos de derecho. Pero los valores no solo aparecen en las
figuras jurídicas menores por decirlo así, sino también en el Estado, figura jurídica
suprema, instancia última del derecho. “El Estado, dice Schapp, no sirve de
intermediario para adquirir valores, sino que él mismo es un complejo de valores,
de los que solo participa el ciudadano”.
Estado y derecho están en una relación necesaria fácilmente deducible. “Por las
leyes de un Estado, dice Schapp, puede reconocerse el mundo de los valores
que hay en el fondo de este Estado, y a la inversa, de este mundo de valores
pueden deducirse las leyes que lo rigen”. Si varía el mundo de valores, varía
consecuentemente el derecho del Estado.
JB/jc/26-mar-2018/