IV UNIDAD

LIMITACIONES AL DOMINIO

I. FIDEICOMISO
Nociones generales

Cuando clasificamos el derecho real de dominio, lo clasificamos atendiendo su extensión,

por un lado, en propiedad plena y nuda propiedad y, por otro, en propiedad absoluta y propiedad
fiduciaria.

Nos encontramos frente a la propiedad absoluta cuando no se encuentra sujeta a una

condición que ponga término al dominio del actual titular.

Nos encontraremos por otro lado ante una propiedad fiduciaria cuando la propiedad está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

Se rige por las reglas del título VIII del Libro IIdel CC.

Antecedentes históricos de la institución

La voz fideicomiso viene de la expresión latina fidei commissum que significa algo
encomendado a la buena fe, pues en el derecho romano el fideicomiso consistía en instituir a un
heredero para que éste entregara a un tercero ciertos bienes a un tercero.

Sin embargo, la buena fe del heredero. Se dejaban entonces los bienes a un ciudadano -
habilitado para heredar- para que éste los traspasara a la persona que se quería favorecer. El
futuro favorecido carecía de acción para obligar la restitución de los bienes y de ahí el carácter de
confianza de la institución.

Luego, en la Edad Media, los fideicomisos y sobre todo los perpetuos y sucesivos
presentaron una gran importancia, dando origen a los mayorazgos cuando se establecían a favor
del hijo mayor de la familia.

La Revolución Francesa y el Código Civil francés abolieron los fideicomisos y los

mayorazgos por ser contrarios a los principios de igualdad y libertad.

Fideicomiso en el Código Civil Chileno

En el mensaje del Código Civil, por estimar contrario al principio de igualdad y entrabar
la libre circulación de la riqueza se establecen importantes limitaciones a esta institución,
prohibiendo los fideicomisos y usufructos sucesivos "porque unos y otros embarazan la
circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la
industria.

Otra -regla- que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años
(actualmente son cinco años) en cumplirse".

Concepto de Fideicomiso

El artículo 733 del Código Civil señala que "se llama propiedad fiduciaria la que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición"

Por tanto, nos encontramos frente a una limitación del dominio, debido a la eventualidad a
que está sujeto de pasar a otra persona de verificarse el hecho futuro e incierto envuelto en él.

Requisitos del Fideicomiso

Distinguimos como como requisitos del fideicomiso los siguientes tres elementos:

1. La existencia de un fiduciario y un fideicomisario.

2. La existencia de una cosa susceptible de propiedad fiduciaria.

3. Una condición de la cual penda la restitución.

1. Sujetos intervinientes en el fideicomiso

Los sujetos que participan en el fideicomiso son el fiduciario, el fideicomisario y el constituyente.

Fiduciario, es la persona que recibe la cosa con cargo de restituirla. Dicho de otro modo, es el
sujeto que detenta la propiedad de la cosa hasta que se cumpla la condición.

Fideicomisario, es aquel sujeto de derecho a quien debe hacerse la restitución. Por tanto, es el que
tiene la expectativa de ser dueño de la cosa si la condición se cumple.

Constituyente es el sujeto que crea o instituye el fideicomiso.

Tenedor fiduciario: existe en algunos casos otro sujeto de derecho que se denomina tenedor
fiduciario y que es el encargado de la simple administración de la cosa mientras se cumple o falla
la condición (art. 749). Esta situación se encuentra regulada especialmente en relación con los
bancos en su Ley General.

Pluralidad de sujetos en el fideicomiso

En el fideicomiso pueden concurrir una pluralidad de sujetos y verificarse la denominada

substitución fideicomisaria.

Puede haber uno o más fiduciarios y uno o más fideicomisarios.

El art. 742 señala que el que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno sino
dos o más fideicomisarios.

También opera la pluralidad de fiduciarios cuando el fiduciario transfiere su derecho a dos

o más personas o cuando siendo uno solo el fiduciario fallece dejando varios herederos (arts. 751
y 752).

Sustitución del fideicomiso

No cabe confundir la pluralidad de fideicomisarios con la substitución de los mismos.

Hay substitución del fideicomisario cuando el constituyente designa a una persona que
reemplace al nombrado en primer lugar, en caso que éste deje de existir antes de la restitución por
fallecimiento u otra causa (arts. 743 y 1156 y ss.).

La pluralidad de fideicomisarios es distinta de la substitución, pues en la pluralidad de

fideicomisarios se hace un llamado a varios sujetos en conjunto al goce eventual de una misma
cosa.

Pluralidad de Fideicomisarios

En el caso de pluralidad de fideicomisarios, se deben tener presente las siguientes reglas:

a) Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer (arts. 780.1,
750 del CC.) "Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, y durará
la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios".

Se trata de una particularidad de la pluralidad de fiduciarios, porque, según la regla del art. 751,
la propiedad fiduciaria es transmisible por causa de muerte.
b) En caso que el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el
art. 751, el juez podrá, a petición de cualquiera de los fiduciarios, confiar la administración a
aquel que diere mejores seguridades de conservación (art. 752).

La utilidad de esta regla es evidente, toda vez que elimina las dificultades de
administración producto de la existencia de dos o más personas con derechos sobre una misma
cosa, asegurando de este modo la mejor conservación de la misma.

c) Siendo varios los fiduciarios, deben permanecer en la indivisión (arts. 751 y 1317). Sin
embargo, si una persona reuniera en sí el carácter de fiduciario de una cosa, y dueño absoluto de
otra, ejercerá sobre ambas los derechos de fiduciario, mientras la propiedad permanezca indivisa;
pero podrá pedir la división. Intervendrá en la división las personas designadas en el artículo 761.

Lo anterior puede darse perfectamente en el caso de una sucesión hereditaria, y es en esa

situación en la que se pone el art. 1317.

Reglas de capacidad. Entre las reglas de capacidad que se aplican al fiduciario y

fideicomisario, en primer lugar, encontramos la regla general de que todos son capaces, salvo que
una ley expresamente señale lo contrario. No pueden adquirir la propiedad fiduciaria los que no
puedan ser titulares del derecho real de dominio.

El fideicomisario debe existir al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria. El art. 737

señala que “el fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista. El fideicomisario o su substituto debe existir,
además, a la época de la restitución (arts. 738, 962, 1078 y 1390).

2. La existencia de una cosa susceptible de propiedad fiduciaria

En cuanto a los bienes que pueden ser objeto de fideicomiso el art. 734 dispone: "No
puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella o sobre uno o más cuerpos ciertos".

Según Barros Errazuriz se trata de una enumeración taxativa. Además, quedan excluidas
las cosas sólo determinadas en cuanto al género y las cosas consumibles. Lo exclusión de cosas
genéricas se concluye a contrario sensu del precepto citado y la exclusión de cosas consumibles
por la necesidad de restitución del fideicomiso.
3. Una condición de la cual penda la restitución.

Es indispensable la concurrencia de una condición que ponga término al fideicomiso. Se

trata de una condición y, por ende, una modalidad, que concurre como elemento esencial de la
constitución del fideicomiso, constituye un elemento de la existencia.

La condición no debe tardar en cumplirse más de cinco años contados desde que se
defiere el fideicomiso, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitución (art. 739).

Si la condición que no consiste en la muerte del fiduciario tarda más de cinco años en
cumplirse, se tendrá por fallida o no cumplida y se consolidará la propiedad absoluta en el
fiduciario.

Sanción a la constitución de dos o más usufructos sucesivos

La sanción no es la nulidad, constituyendo una excepción al artículo 10 del CC, al

instaurarse una sanción especial en el art. 745 que dispone "si de hecho se constituyeren -dos
fideicomisos sucesivos-, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirá para siempre la expectativa de los otros".

Si bien no es posible la constitución de fideicomisos sucesivos, es posible que se

constituya un usufructo y un fideicomiso a la vez. Por ejemplo, se constituye un usufructo a favor
de Pedro por 5 años y en el evento que Juan se reciba de abogado la propiedad pasa a este último.

El problema que existe es quien detenta la nuda propiedad en este caso, según manifestaba
Bello. La respuesta no puede ser otra que el que debe quedarse con la cosa si el fideicomisario no
cumple la condición y si el testador no designó la propiedad fiduciaria corresponde a los
herederos.

Constitución del Fideicomiso

La constitución del fideicomiso siempre es voluntaria, no existiendo fideicomisos legales.

Puede constituirse asimismo el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento.

El fideicomiso por acto entre vivos debe otorgarse por instrumento público, en este caso
por escritura pública, y en el caso que recaiga sobre un inmueble debe inscribirse en el
conservador respectivo.

En el caso que se constituya por testamento también debe inscribirse si recae sobre un
inmueble en el conservador. Ver arts. 1251, 1413 y 1411.
Características del fideicomiso

El causahabiente que recibe la propiedad fiduciaria se encuentra igualmente gravado con

la obligación de restituir la propiedad fiduciaria en el evento de cumplirse la condición.

Asimismo, el fiduciario y quienes la adquieran por transmisión la pueden enajenar y

gravar con servidumbres, hipotecas, prendas y usufructos, pero al momento de cumplirse la
condición se extinguen (arts. 806, 885 Nº 4, 2406 y 2434.)

Los gravámenes perviven si el fiduciario cumple con lo dispuesto en el artículo 757 del
CC

La posibilidad de enajenar la propiedad fiduciaria se puede prohibir, en virtud del art.751,

por cláusula convencional del constituyente. Tampoco será transmisible si el día de la muerte del
fiduciario es el fijado para la restitución.

Cargas del propietario fiduciario

El principio lo contempla el art. 754, al hacer aplicable al fiduciario las mismas cargas y
derechos que tiene el usufructuario sobre las especies en fideicomiso, con las modificaciones que
se expresan en los artículos siguientes.

a) Debe proceder previamente a la confección de inventario solemne (art. 775). No está obligado
a prestar caución de conservación y restitución sino en virtud de sentencia del juez que lo ordene
como providencia conservatoria (art. 761).

b) el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso y

podrá mudar su forma conservando su integridad y valor (art. 758).

c) el fiduciario es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa,

incluso el pago de las deudas (art. 756) y de las hipotecas a que estuviere afecta, pero llegado el
caso de la restitución tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas.

d) el fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias, salvo
pacto con el fideicomisario a que se haga la restitución.

e) al contrato de arrendamiento celebrado por el propietario fiduciario se aplican los arts. 1958 y
1959, esto es, expirará el contrato de arrendamiento si se extingue el derecho del arrendador, en
este caso el propietario fiduciario.
Derechos del propietario fiduciario

En cuanto a las acciones que puede ejercitar el fiduciario puede ejercer la acción
reivindicatoria (art. 983) y la de indemnización de perjuicios por los daños a la cosa sometida a
fideicomiso (art.1315).

El fideicomisario, en principio, carece de derechos, así lo declara el art. 761. Nada más
posee una simple expectativa de adquirir el dominio de la cosa si se cumple la condición.

En el caso del fideicomiso por testamento la regla es la misma, pues se aplica el art. 1078
y 1079.

Si fue constituido por donación, se llega a idéntica conclusión por aplicación del art.
1414.

Nada más posee el fideicomisario la facultad de impetrar medidas conservativas si la

propiedad peligrare o pareciere deteriorarse en manos del fiduciario. Ver arts. 775, 1255, 753 y
757.

Además, el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite por testamento o

abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso (art. 762). La mera expectativa pasa ipso iure al
substituto designado por el constituyente, si lo hubiere.

Extinción del fideicomiso

La extinción del fideicomiso se produce por alguna de las causales previstas en el art. 763:

1° Por la restitución, que consiste en la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha

constituido el fideicomiso.

2° Por resolución del derecho del autor del fideicomiso, como cuando se ha constituido sobre una
cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (1881) y se verifica la retroventa.

3° Por la destrucción de la cosa en que está constituido el fideicomiso, según previene el art. 807
relativo al usufructo.

4° Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos
de los substitutos.

5° Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.

6° Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

 II. USUFRUCTO

El usufructo se encuentra definido en el artículo 764, que dispone: “El derecho real de
usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.”

Características del usufructo

1.- Es un derecho real: el art. 577 lo enumera dentro de los derechos reales, idea que repite el
artículo 764 recién visto. La importancia de esta característica radica en que en ciertas situaciones
una persona puede tener el derecho personal de goce sobre una cosa, como en el caso del
arrendamiento, situación distinta, ya que el usufructo, por ser un derecho real está premunido de
acciones reales, como la reivindicatoria para los muebles (art. 891), o las posesorias (art. 916)
para los inmuebles.

Como derecho real, coexiste con el dominio, el que queda reducido solo a la facultad de
disposición. Para el dueño constituye un gravamen.

Es un derecho real principal, no tiene como objetivo asegurar el cumplimiento de una

acción, como la prenda o la hipoteca.

Como derecho real será mueble o inmueble según lo sea sobre la cual se ejerce (art.580).

2.- El derecho real de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario
es un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce derecho ajeno (art.714), no obstante es propietario
de su derecho de usufructo.

3. Es temporal, su duración generalmente está sujeta a plazo (puede ser también una condición),
pero su duración se extenderá a lo más por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770,771 y
804).

4. En relación con lo anterior, es intransmisible por causa de muerte, aunque negociable entre
vivos, salvo prohibición del constituyente.

5. Es en principio divisible, pudiendo esta división referirse a partes de la cosa o a partes de la

utilidad misma.
Elementos del usufructo

1. Bien susceptible de usufructo: El Código no ha establecido limitación alguna a este

respecto, por lo que puede recaer sobre bienes singulares, universalidades o cuotas de ella,
especie o cuerpo cierto o un cuota de él, bienes muebles o inmuebles, fungibles o no
fungibles, o derechos personales.

2. Concurrencia de tres sujetos:

a) Constituyente: el dueño que constituye un derecho real de usufructo en favor de una

persona.

b) Nudo propietario: quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria separada del uso y del
goce, pudiendo ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad,
o un tercero a quien se le atribuye.

c) Usufructuario: es el titular de este derecho real.

Puede haber pluralidad de estos sujetos, pero al igual que en el fideicomiso, y por las mismas
razones, se prohíben los usufructos sucesivos o alternativos.

3. El plazo: se desprende del art. 770, que señala: “El usufructo podrá constituirse por tiempo
determinado, o por toda la vida del usufructuario”(inc.1).

Puede prestarse a cierta confusión cuando el Código luego permite sujetar el usufructo a una
condición. Los arts. 770, 771, 773 y 804 deben armonizarse de la siguiente forma:

a) El usufructo dura a lo más toda la vida del usufructuario, si hay un plazo o una condición
pendiente, no producen efecto, la condición dura a lo más toda la vida del usufructuario.

b) Si se establece un plazo, hay que estarse a él, sin perjuicio de lo anterior.

c) Si se establece una condición, hay que estarse a ella, sin perjuicio de lo indicado.

d) El art.768 impide la condición suspensiva sobre el usufructo, ya que se estima que esta
situación podría llevar a encubrir usufructos sucesivos, ya que pendiente la condición
podría pasar a usufructuarla un tercero, restituyendo la cosa al cumplirse.
Constitución del usufructo

Si bien el art. 766 señala varias fuentes, para una mejor sistematización distinguiremos las
siguientes:

1. Por ley: se suele incluir en esta categoría, generalmente impropiamente derechos como el que
tiene el padre de familia sobre los bienes del hijo, usufructo que se rige por reglas especiales,
estudiadas en derecho de familia.

2. Por voluntad del propietario: esta voluntad puede manifestarse por un testamento o por actos
entre vivos. Si se constituye por testamento se somete a las formalidades de este, si se constituye
por acto entre vivos, hay que distinguir; si el bien sobre el que recae es mueble, será consensual,
si es inmueble, requiere instrumento público inscrito (art.767).

3. Por prescripción: esta forma de constitución no es muy frecuente, toda vez que lo usual es que
quien posee una cosa lo haga con ánimo de señor sobre el bien en su integridad. Puede tener
utilidad, por ejemplo, cuando se ejercita el derecho de usufructo con un título que ha resultado ser
ineficaz para adquirir el derecho propiamente tal (usufructo en cosa ajena)

Las reglas y plazos para esta adquisición son las mismas que las del dominio (art. 2152).

4. Por sentencia judicial: un ejemplo de esto lo encontramos en el art. 9 inc.2 de la ley 14.908
sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, que dispone: “el juez podrá
también fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación …”

Efectos del usufructo

A) Derechos del usufructuario:

1. Derecho a usar la cosa fructuaria (arts.782, 787 y 785).

2. Derecho a gozar la cosa fructuaria: en virtud de este derecho el usufructuario adquiere los
frutos que la cosa produzca, sean naturales o civiles (art.781 y 790). Es porque tiene derecho a los
frutos civiles que el usufructuario de una casa puede darla en arriendo.

-El usufructuario tiene derecho a los frutos, esto es, a lo que la cosa produce periódicamente sin
detrimento de su substancia, no a los productos, donde sí se produce un detrimento (salvo
excepciones arts. 783, 784 y 788.

Si bien los dos derechos anteriores configuran básicamente la institución, el usufructuario tiene
todavía otros derechos:

3. Derecho de administrar la cosa fructuaria (art.777): esta facultad permite al usufructuario

disponer de manera expedita de los derechos anteriores.
4. Derecho a hipotecar el derecho de usufructo: recordemos que la hipoteca debe recaer sobre
bienes inmuebles, y el derecho de usufructo será inmueble cuando recaiga sobre este tipo de bien
(art.580).

5. Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo (art.793): este último derecho ha

suscitado discusiones en torno a si lo que se cede es el usufructo mismo o solo su ejercicio
(llamado “emolumento del usufructo”).

Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedará como nuevo usufructuario, pasando a

tomar jurídicamente su lugar.

Se ha discutido también cual sería la sanción si se infringe una prohibición de ceder o

arrendar un usufructo (art.793), ya que la ley dispone que perderá el usufructo
(inc.4).Generalmente se ha estimado que la sanción sería la nulidad absoluta por infringirse una
prohibición del constituyente que el legislador ha hecho suya (arts. 1464 nº2, 1466 y 1682).

6. Si se trata de un cuasiusufructo, puede disponer de la cosa fructuaria, ya que ha adquirido el

dominio de ella.

Obligaciones del usufructuario

Se distinguen comúnmente las obligaciones del usufructuario antes de entrar en goce de la

cosa, durante el ejercicio del usufructo, y después de su extinción.

1. Obligaciones previas al ejercicio del derecho de usufructo: más que obligaciones serían
requisitos para entrar en el goce de la cosa fructuaria.

Practicar inventario: debe ser solemne, y confeccionarse de acuerdo con lo dispuesto en el art.
858 del CPC. No se exige en los llamados usufructos legales, donde debe ser simple.

Surge la duda respecto de si es posible que el constituyente libere al usufructuario de esta

obligación, toda vez que la ley permite expresamente al primero liberar de la obligación de rendir
caución, guardando silencio en este caso.

La opinión mayoritaria sostiene que sí sería procedente por el principio de autonomía de

la voluntad, salvo situaciones excepcionales, como las de los arts. 1407 y 379.

Obligación de rendir caución: la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su

naturaleza ni su monto, quedando entregada a las particularidades de cada caso. Comúnmente las
convendrán las partes, debiendo el juez dirimir en caso de contienda.

La ley, como se señaló, permite liberar al usufructuario de la caución, (Art.775, inc.2). En

ciertos casos es la propia ley la que establece esta liberación, como en el art. 775 inc.3, en los
usufructos legales, la ley 14.908, o en la ley General de Bancos.
Limitaciones para el usufructuario

Relacionada con las obligaciones del usufructuario, resulta pertinente analizar las limitaciones del
usufructuario en el ejercicio de su derecho de usufructo.

A) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (Art.792), aunque no consten por escritura
pública, y otras cargas personales (Art.796). Respecto de las cargas reales, estas le obligan por su
misma naturaleza.

B) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento en que se produzca la

delación del usufructo.

Obligaciones del usufructuario durante el ejercicio de su derecho.

A) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma y substancia (Art.764): es la principal

obligación del usufructuario, la salva rerum substantia.

Se ha debatido acerca del contenido de esta obligación, principalmente en torno a la

apreciación de lo que se entiende por substancia. Deben identificarse caracteres, que puedan
resultar decisivos para identificar ese contenido: su estructura física, Aspecto externo, función o
destino.

Es el destino de la cosa la característica que debe tenerse principalmente en consideración;

no debe entenderse substancia por material, sino que por substancia jurídica, lo que da existencia
a un determinado ser, con cierta forma apropiada para una destinación.

Forma y substancia, términos utilizados por el Código no deben entenderse separados,

sino como “forma substancial”.

El destino dependerá en primer término de la naturaleza de la cosa. Generalmente, las

cosas admiten más de un uso diverso.

Puede ocurrir entonces que al momento de la constitución del usufructo el bien tenga un
uso definido por el propietario.

Surge entonces la controversia en torno a un cambio posterior en la destinación por el

usufructuario. La posición dominante en esta materia dice relación con que debe ser mantenido el
destino impuesto por el dueño, pero admitiendo excepcionalmente un cambio para obtener un
mejor aprovechamiento de la cosa atendidas circunstancias objetivas imperantes.

En general será más o menos aceptable este cambio dependiendo de la especialidad o no

de la cosa, así como la posibilidad o no de retornar al destino primitivo de la cosa.

El valor, principalmente económico es un factor siempre a considerar, por dos aspectos:

1. Debe considerarse el potencial de la cosa con posibilidades de agotamiento.

2. En ocasiones puede justificar un cambio en algunos caracteres importantes de la cosa, como

cuando si se mantiene el actual destino de la cosa significará una pérdida cierta de su
aprovechamiento o utilización.

Para juzgar al usufructuario ante un cambio se debe considerar la posibilidad que tenga de
consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades otorgadas por el título, y el tiempo
que le resta en su derecho, entre otros factores.

En general existe en este caso una tensión entre el disfrute actual de la cosa por el
usufructuario, y el derecho del nudo propietario a ser restituido.

El Código Civil en varias disposiciones parece adoptar un criterio flexible en este deber
de conservar la forma y substancia (Arts.764, 783, 784 y 787).

B) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795-798)

C) En caso de ser constituído por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas
hereditarias y testamentarias (art.1368).

En el ejercicio de todas estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (Arts. 782, 802, 44).

Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo

Normalmente la única es restituir la cosa fructuaria (Arts. 764, 787). Si se trata de un

cuasiusufructo, lo que se debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad, o su valor (Arts.
764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la elección.

Al usufructuario puede corresponderle un derecho de retención sobre la cosa fructuaria

(Art. 800).

Derechos del nudo propietario

1. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria, no obstante estar este derecho temporalmente
despojado de las facultades de uso y goce, como hemos visto.

Pero como dueño de la cosa puede enajenarla, hipotecarla, transmitirla, pero siempre
respetándose el usufructo, por ser un derecho real.

El nudo propietario está premunido de la acción reivindicatoria (art.893), y si se trata de

un inmueble, de las posesorias (art.916). Puede intentarse contra cualquier sujeto.
2. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria
(art.781).

3. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria (Arts. 787, 788,
802).

4. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (Art. 797).

5. Tiene derecho al tesoro descubierto en el terreno dado en usufructo (art.786).

6. En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del

usufructo (art.809).

7. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria. Para esto tiene además de las
acciones vistas, una acción personal derivada del usufructo.

Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de las expensas mayores que se hayan ejecutado, teniendo presente lo
dispuesto en el art. 801.

Este art. dispone que el usufructuario no tiene derecho alguno a pedir que se le
reembolsen los gastos por la mejoras voluntarias que haya hecho en la cosa fructuaria, pero puede
alegarlas en compensación por los detrimentos que hubiese ocasionado, o puede llevarse los
materiales, en los términos que indica la norma.

Extinción del derecho de usufructo

1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición estipulada (Arts. 804 y 805).

2. Por la muerte del usufructuario (Art.806).

3. Por resolución del derecho del constituyente (Art.806). Al ser el usufructo un derecho real, esta
causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del constituyente que ya
existía al constituirse el usufructo.

4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art.806). En este caso el precepto se
refiere a la reunión de todas las facultades en un solo sujeto. Es en ese sentido que el usufructo se
extingue, al consolidarse con la nuda propiedad, por confundirse con la propiedad plena.
5. Por prescripción (art.806): no cabe duda de que esta situación puede darse tanto respecto de
aquel tercero que posee el usufructo, y que puede llegar a ganarlo por prescripción,
extinguiéndose de este modo el derecho del primer usufructuario.

El problema se suscita en relación a determinar si es posible perder por prescripción

extintiva un derecho de usufructo por su no ejercicio. Se ha justificado, a falta de norma expresa,
señalando que al ser el usufructo una importante limitación a la propiedad, es justo que se extinga
por su no ejercicio.

Pero se ha refutado lo anterior señalando que al ser un derecho real, solo se extingue por
la prescripción adquisitiva correlativa del mismo derecho, no solo por su no ejercicio.

6. Por renuncia del usufructuario: (Atr.806): esta renuncia, tratándose de bienes raíces, debe
inscribirse en el registro pertinente.(Art.52 n°3 Regl. Conservador)

7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art.807).

8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art.809. Por ejemplo,
cuando se haya constituido un usufructo como alimentos (ley 14.908).

Debe considerarse también la expropiación, mencionada en la extinción del fideicomiso.

Usufructo y cuasiusufructo

De la propia definición que hace el Código en el artículo 764 se desprenden tanto la figura
del usufructo como el cuasiusufructo: “…o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.”

Ha habido discrepancias en torno a determinar que entiende el Código cuando habla de

fungible. Se ha entendido por un sector que habrá usufructo cuando la cosa es no fungible, y
cuasiusufructo cuando es fungible.

Sin embargo, lo más lógico será entender que el Código entiende que habrá usufructo
cuando la cosa sea no consumible, y cuasiusufructo en caso contrario. Lo anterior explicaría la
situación de que respecto de una cosa fungible no consumible, donde se puede plantear la
obligación de restituir la misma cosa aunque haya otra de igual poder liberatorio.
Diferencias entre usufructo y cuasiusufructo

A. Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia, mientras que el

cuasiusufructo es un título de dominio.

B. Consecuencia de lo anterior es que llegada la época de la restitución el nudo propietario puede

ejercer la acción real de dominio para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el
cuasiusufructo el sujeto solo tiene derecho a la restitución mediante un crédito, y por ende solo
una acción personal.

C. Respecto de la pérdida fortuita de la cosa, ésta libera al usufructuario, no ocurriendo así

respecto del cuasiusufructuario, ya que debe una cantidad determinada de un género, que en
principio no perece.

Cuasiusufructo y mutuo

Ambas instituciones son fácilmente confundibles. Tanto el cuasiusufructo como el mutuo

(préstamo de consumo), son títulos translaticios de dominio, imponen la obligación de restituir
otro tanto del mismo género y calidad.

No obstante, se observan algunas diferencias:

1. El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, mientras que el mutuo no.

2. El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por
acto entre vivos es consensual.
3. La obligación de caución e inventario se exigen solo en el cuasiusufructo, no en el mutuo.

4. Las causales de extinción son también diferentes.

III: DERECHO DE USO O HABITACIÓN

Si bien todo el articulado del código se refiere a dos derechos reales, el uso y la
habitación, en realidad se trata solo de un derecho, el derecho de uso, que al recaer sobre una
casa, se llama derecho de habitación

Se deduce lo anterior de la misma definición que nos entrega el art.811: “El derecho de
uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitación.”
 Resulta curioso que en la definición dada no se haga alusión alguna a la facultad de uso,
no obstante su inclusión es obvia y fundamental.

Sin embargo, este derecho también se incluyen los frutos, solo que de una parte limitada
de los que la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderación (811, 815-819).

Principales aspectos del derecho de Uso o Habitación

1. Es un derecho real (577, 811).

2. Es personalísimo: no puede haber respecto a él tradición, pero puede ganarse por prescripción
(2498).

3. Es inembargable (2466 y 1618n°9, 455 n°15)

4. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (812). La ley 14.908 permite también
constituir un derecho de uso para estos efectos.

5. Por lo general el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (815)

6. En esencia el derecho de uso o habitación se limita a las necesidades personales del usuario o
habitador, quedando comprendidas las necesidades de la respectiva familia.

7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen padre
de familia (818).

IV. LAS SERVIDUMBRES

Es un derecho real limitado desde la perspectiva del dueño del predio dominante (577), y
una limitación al dominio desde la perspectiva del predio sirviente.

Definición legal (820): “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un

gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”

Elementos de la servidumbre

1. Dos predios de distinto dueño: se ha discutido si es posible constituir un derecho de

servidumbre sobre pertenencias u objetos adheridos a un inmueble, o si solo debe recaer sobre el
“suelo”.

En base al concepto de inmueble existente entre nosotros, se entienden por un sector

comprendidos los inmuebles por naturaleza y destinación.
 Otra parte de la doctrina, en base al concepto de predios como “casas o heredades” del
art.568, lo entienden solo relativo al suelo.

En lo relativo a la diferencia de dueño de los dos predios involucrados, es una

característica fundamental, ya que no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación
jurídica.

2. Un gravamen: este pesa sobre uno de los predios a favor de otro. El primero se denomina
predio sirviente, y el segundo predio dominante. El gravamen y la utilidad se establece entre
predios, no respecto de los dueños, debido a la característica de derecho real.

Existen situaciones como en la servidumbre de tránsito, en que el dueño del predio

sirviente recibe una indemnización, lo que podría llevar a él a eliminar la idea de carga, pero este
carácter se mantiene en cuanto a que un predio se mantiene siempre gravado a favor de otro.

El gravamen puede constituir en tolerar los actos del dueño del predio dominante, o en no
hacer algo que obstaculizaría el ejercicio del derecho de servidumbre, y que de no existir ese
derecho podría ejecutar normalmente. Pero no puede consistir en un gravamen que consista en
una acción del dueño de un predio a favor del otro dueño, ya que no sería un derecho real.

Características del derecho de Servidumbre

1. Para el predio sirviente: la servidumbre es un gravamen, que tiene el carácter de real, porque
real es el derecho que es su opuesto.

2. Para el predio dominante:

A) Es un derecho real (577).

B) Es un derecho inmueble (580)

C) Es un derecho accesorio: no está tomada esta característica desde la perspectiva de las

obligaciones (art.1442); no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, sino que
se refiere a que no puede subsistir sin el predio sobre el cual recae.

El dueño del predio dominante tiene un derecho de servidumbre como consecuencia de ser dueño
de ese predio. No ejerce el derecho de servidumbre en forma directa.

Consecuencia de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado o

hipotecado independientemente del predio gravado.

D) Es un derecho perpetuo: subsiste mientras objetivamente existan los predios sobre los que
recae, y la necesidad o justificación del gravamen, pero puede extinguirse por el no uso (885
n°5).
Consecuencia de lo anterior es que el interés que con este derecho se busca satisfacer tiene que
ser también permanente, debe ser una utilidad que el predio puede efectivamente prestar.

E) Es un derecho indivisible: la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse, o extinguirse por

parcialidades.

Clasificación de las Servidumbres

1. Según su origen: naturales, legales y voluntarias (831).

2. Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes (824). Se ha criticado esta

clasificación, ya que se dice depende de ciertas circunstancias materiales accidentales. Hay por
tanto servidumbres que pueden ser indistintamente aparentes o inaparentes (tránsito, aqueducto),
y otras que solo pueden tener uno u otro carácter.

3. Según su ejercicio: continuas o discontinuas (822).Esta clasificación debe atender a una

característica que debe ser apreciada de manera objetiva y universal, de acuerdo con la naturaleza
del gravamen, no al ejercicio que en concreto pueda hacerse o no de la misma en el caso concreto

4. Según el carácter del gravamen: positivas o negativas (823).

Atendiendo a su origen:

1. Servidumbres naturales (833): el código en la actualidad contempla solo una servidumbre

natural: la de libre descenso o escurrimiento de las aguas. Proviene de la misma situación de los
predios, y debido a esto el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna.

2. Servidumbres legales: (839 a 879). El art.839 las subclasifica en relativas al uso público y en
relativas a las útiles a los particulares.

A) Servidumbres de utilidad pública: el art.839 se refiere a un tipo particular de estas

servidumbres: la de uso de riveras para menesteres de navegación o flote, que se encuentra
regulada en el Código de Aguas.

Al no haber un predio dominante en principio no podríamos hablar de derecho de servidumbre,

constituye más bien una restricción o privación al dominio por utilidad pública, dependiendo de
esta calificación su indemnizabilidad.

Por lo general están establecidas en textos orgánicos de una institución o servicio público.

En la actualidad, con el desarrollo creciente industrial y del transporte y de la actividad del

estado, estas servidumbres han aumentado.
B) Servidumbres de utilidad privada: reportan una directa utilidad al propietario del predio
dominante. El código se limita a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,
acueducto, luz y vista.

Ejemplos de servidumbres legales de utilidad privada encontramos en el los códigos de

Aguas y Aeronáutico, la Ley General de Servicios Eléctricos y la Ley General de Ferrocarriles,
entre otros cuerpos legales.

Podría discutirse el carácter de utilidad privada de estos ejemplos, ya que en general

permiten el ejercicio de concesiones de importancia para la comunidad.

Conviene aclarar que el carácter de servidumbres legales significa que cumplidos los
supuestos de cada caso pueden imponerse porque la ley lo autoriza, aún contra la voluntad del
dueño sirviente.

Pero lo anterior no opera de pleno derecho, sino que será necesario recurrir ante los
tribunales de justicia a efecto de que declare el derecho del dueño del predio interesado.

Ejercicio del derecho de Servidumbre

Debe atenderse para esto a la fuente que le dio origen: si la servidumbre es natural o legal,
debe atenderse a las normas que da la ley; si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla
(884).

Deben sin embargo considerarse las reglas del Código en los arts. 828, 829 y 830. Estas
normas y especialmente la última responde a la consagración del principio romano denominado
comportamiento civiliter, que consiste en que en el ejercicio de su derecho el dueño debe
procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio
sirviente. Por otro lado al dueño del predio sirviente se le impone el deber de abstenerse de
efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidumbre.

Servidumbres reguladas en el Código civil: Demarcación

Definición: “es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios

colindantes, de distintos dueños”.

Esta acción adquiere especial importancia entre nosotros, ya que en nuestro sistema
registral en general no se exige a la hora de inscribir un título en el conservador de bienes raíces
de planos de los predios que se van a inscribir (excepción copropiedad inmobiliaria). Tampoco se
corrobora por funcionario alguno si los límites del predio en la realidad coinciden con lo
declarado en el título.

Realmente, como podemos ver, no se trata de un derecho de servidumbre, ya que no

coincide con la descripción de este derecho real. Se trata más bien de una facultad derivada del
dominio, en virtud de la cual el titular del derecho acciona con el objeto de demarcar su derecho.

No se trata en efecto de un derecho real distinto de los enumerados en el art.577, más bien
estamos en presencia de una acción de demarcación, acción real porque es indiferente contra
quien se interpone, y nace del derecho real de dominio.

En el aspecto pasivo estamos ante un deber derivado de las relaciones de vecindad de

concurrir a demarcar con el dueño del predio vecino los límites de los objetos de su respectivo
dominio.

Si la demarcación se realiza de común acuerdo, conviene, para efectos probatorios,

consignarlo por escrito, de preferencia por escritura pública, acompañada de croquis o plano
protocolizado, subinscrita al margen de la inscripción. De ese modo el acuerdo quedará inscrito y
será oponible a los terceros que adquieran con posterioridad el bien.

Cabe precisar que el hecho de que exista una línea de demarcación con señales o cercos,
no es obstáculo para ejercer la acción de demarcación, ya que puede haber sido impuesta
unilateralmente por uno de los dueños.

Esta acción, a su vez, procede tanto si existe discrepancia en la realidad o respecto de los
títulos.

Hay que tener presente que la acción tiene por objeto pedir al juez que demarque, no
pedirle al juez que le devuelva el terreno poseído por el otro.

En este caso estaremos ante una disyuntiva, bastante común en la práctica, respecto de si
es procedente la acción de demarcación o la reivindicatoria. Esto puede ocurrir especialmente si
la superficie que se pretende demarcar contiene extensiones bastantes amplias, y un vecino
pretende cambiar una situación de hecho.

Los objetivos de la acción reivindicatoria son, por cierto, diferentes: obtener la cosa
poseída por otro.

Deberá entonces atenderse a las circunstancias de cada caso, tomando en consideración

las siguientes orientaciones jurisprudenciales:

1. De los planteamientos del actor debemos detectar si el principal fin perseguido es la

restitución de un sector de terreno o la fijación de una línea de deslinde
 2. Si la zona conflictiva no es poseída en efecto por ninguno de los contendientes a través de
actos materiales, procederá la demarcación; en caso contrario, si se pretende la restitución
deberá plantearse la acción reivindicatoria.

3. En el examen del conflicto deberán analizarse los títulos de cada uno de los vecinos, la
observación de la situación conflictiva, de sus características, geografía, obras artificiales
o antigüedad, por lo que el informe de peritos o la inspección personal del tribunal, como
medios probatorios, pueden presentar utilidad.

La demarcación se hará materialmente en el terreno mediante hitos. El gasto de éstos

deberá hacerse por partes iguales entre los comuneros

Se entiende que la contigüidad de los predios es un requisito de la acción, de modo tal que
si los predios están separados por un río, lago, camino, u otro bien nacional de uso público no
procederá; con todo, tratándose de los caminos públicos cabe la duda si podría admitirse contra el
mismo fisco.

Sujeto activo de la Demarcación

Lógicamente la tiene el dueño, pero como no se está discutiendo el dominio, podría

aplicarse la presunción el art. 700 y corresponderle al poseedor si prueba esta calidad.

El art.842 concede la acción a “todo propietario”. Siguiendo a la doctrina extranjera,

podemos concluir que quedan comprendidos quienes tengan sobre el inmueble un derecho real
limitado, como un usufructo o uso.

Con todo, en caso de que el nudo propietario o el usufructuario, por ejemplo, demandase
esta acción, parece aconsejable citar al otro, para que la sentencia también le afecte, ya que puede
verse perjudicado.

En el caso de los comuneros, por aplicación de la doctrina del mandato tácito y recíproco,
podría sostenerse que basta con que uno de los comuneros entable la acción contra el vecino para
que la sentencia afecte a todos. Lo anterior podría discutirse por el Art.3 del C.Civil, y podría
prestarse también a colusiones entre uno de los comuneros con el vecino en perjuicio de los otros.

Sujeto pasivo de la Demarcación

Todos los que pueden demandar por este concepto pueden ser también demandados,
aplicándose lo dicho precedentemente.

Pero hay fallos que han señalado que respecto de una comunidad, deben ser emplazados
todos los copropietarios. Nuevamente estamos ante una situación jurisprudencial de indecisión
respecto de si se sigue o no la teoría del mandato tácito o recíproco.
 La acción de demarcación es de las llamadas dobles; ambas partes están ante el juez en la
misma posición procesal, no necesariamente como demandante y demandado.

La sentencia es a este respecto, declarativa, constata una situación preexistente, no la

constituye.

Es una acción imprescriptible, al emanar del dominio, lo que no se opone a que un vecino
pueda ganar el terreno disputado por prescripción.

La demarcación, cualquiera sea su fuente, es definitiva, los sucesores en el dominio de los

predios los reciben con esos deslindes.

La remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (843
y 2314 y siguientes del C.C. y 462 del C.Penal), sin perjuicio de poder intentarse acciones
posesorias.

Servidumbres reguladas en el Código civil: Cerramiento

Concepto: “Consiste en el derecho que tiene todo propietario de cerrar su predio, y de

obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.”

Al igual que la demarcación, corresponde más bien a una acción real que a una
servidumbre. Al emanar también del dominio, es asimismo imprescriptible.

En caso de no estar claros los límites, debe procederse primero a la demarcación. Los
artículos 844 a 846, contienen reglas relativas a esta acción y al dominio de los cierros.

Servidumbre de tránsito

Concepto: “El dueño de un predio privado de toda comunicación con el camino público
por la interposición de otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su través en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemnización.”
(art.847).

Está regulada en los artículos 847 a 850. Se somete en su tramitación al juicio sumario
(680 nº2 del CPC.).

Estamos en este caso ante una verdadera servidumbre, y podemos clasificarla en positiva,
discontinua, aparente o inaparente, aunque generalmente será aparente.

Corresponderá al juez determinar la dirección y características de la senda que constituirá

la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de expertos si fuese
necesario.
 En caso de haber dos o más predios que se interponen, el juez deberá determinar cual es el
sirviente, debiendo siempre tener en cuenta la mayor eficiencia posible para el predio dominante,
y el menor perjuicio posible para el sirviente.

Servidumbres voluntarias

El art.880 del C.C. establece la regla general en esta materia, confiriendo un margen para
que actúe la autonomía de la voluntad, pudiendo pactarse cualquier gravamen, con las
limitaciones del orden público y la ley.

Pueden interponerse como voluntarias las servidumbres legales cuando no se cumplen

todos los requisitos establecidos por la ley.

Constitución de servidumbres voluntarias

1. Por título: debe entenderse en el sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre.

Es la fuente de mayor aplicación para las servidumbres voluntarias. Puede ser por acto
entre vivos o mortis causa, gratuito u oneroso, y sirve para constituir toda clase de
servidumbres.

En cuanto a las formalidades, la regla general es que se trata de un acto consensual. Pero
lo anterior puede discutirse: en efecto, si se trata de un acto oneroso, podría constituir una
compraventa, la que por aplicación del art. 1801, será solemne. Si es por un acto gratuito,
podría constituir una donación, también solemne (art.1400). Si se constituye por
testamento, también será solemne (art.999).

Tradición del derecho real de servidumbre

Concibiendo la constitución de un derecho real como un acto de “desprendimiento” de

facultades del dominio, el art.698 se refiere a la “tradición” del derecho de servidumbre,
disponiendo que se efectúe excepcionalmente por escritura pública, que puede ser la misma del
acto o contrato.

El Reglamento del Conservador de B.Raíces contiene entre los títulos que pueden
inscribirse a las servidumbres (art.52 Nº2).

Una vez constituida la servidumbre, no hay tradición autónoma de ésta; se transfiere

conjuntamente con los predios, como accesoria de ellos.
 La ley 6.977 exige, tratándose de servidumbres de alcantarillado en predios urbanos, que
la tradición se haga mediante la inscripción de la escritura pública en el conservador de bienes
raíces.

Debe dejarse además constancia de la obra en un plano autorizado por la autoridad

competente, oportunamente protocolizado.

Es evidente la utilidad de exigir la inscripción tratándose de las servidumbres. Al no

existir esta exigencia entre nosotros, pueden suscitarse multitud de inconvenientes al ignorar los
adquirentes las servidumbres a que estaba afecta la propiedad.

2. Por sentencia judicial:En general las sentencias son declarativas y no constitutivas de

derechos. Además, de constituirse por sentencia judicial no podríamos considerar esta
servidumbre como voluntaria.

En el código se encuentra un caso de servidumbre constituida de esta manera: la

establecida por sentencia de partición (1337, regla 5).

3. Por prescripción: solo procede respecto de las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y continuas inaparentes no pueden adquirirse de este modo.

Lo anterior se justificaría ya que si se tiene en consideración que tratándose de las

servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados como
de simple tolerancia (art.2499), y tratándose de las inaparentes, se justifica por la falta de
posesión pública.

El plazo de prescripción es de 5 años (art. 822). El art.2512 establece a las servidumbres

como un caso de excepción en lo relativo a que no se distingue entre posesión regular e
irregular; con cualquiera de ellas se adquiere por 5 años.

4. Por destinación del padre de familia: esta forma corresponde a un acto por el cual el
dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio de otro, originándose
la servidumbre posteriormente, y de pleno derecho, al enajenarse uno de los predios, o
ambos, a propietarios distintos (art.881).

Puede tratarse de 2 predios contiguos, o de uno que mantiene un gravamen en una sección del
inmueble a favor de otra parte del mismo, y que posteriormente es dividido.

Objetivamente, sobre todo tratándose de dos predios contiguos, puede decirse que existe
servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como se exige que los predios sean de
distintos dueños, ésta se configura al producirse la diferencia de propietarios.
Mientras ello no ocurre, el gravamen permanece como un simple acto de ejercicio de su derecho
de propiedad.

Procede también esta forma de constitución cuando, existiendo la servidumbre, ambos predios se
reúnen en un solo propietario, y continúa éste manteniendo el gravamen, ahora como un simple
servicio entre los predios.

Posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferencia de los predios, y la

servidumbre, ahora constituida por este medio.

El servicio que originará la servidumbre debe ser continuo y aparente (art.881).

El art.883 inc.2 no reconoce a esta forma como una manera especial de constitución, sino que le
atribuye una virtud de reemplazar al título, como también pude reemplazarlo el reconocimiento
del dueño del predio sirviente.

Derechos y obligaciones de los dueños de los predios

Hay que remitirse en primer lugar al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se
poseyó si adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de la
destinación por el buen padre de familia.

Extinción de la servidumbre

En principio, por ser servicios de predio a predio, son perpetuas. Sin embargo, hay factores que
pueden producir su extinción.

Art.885:

1. Por la resolución del derecho del constituyente.

2. Por la llegada del plazo o la condición.

3. Por la confusión, o reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño.

4. Por la renuncia del dueño del predio dominante.

5. Por haberse dejado de gozar por 3 años