Resumen de Obligaciones Catedra 2 PDF

Semprini Sofia- Civil II- Catedra II
Bolilla 1: Teoría General de las Obligaciones.

1. Contenido de la materia. Su importancia en los aspectos económicos y
sociales.
Las relaciones obligacionales adquieren importancia tanto en lo social como en lo

económico. Si el derecho encuentra su fundamento en las relaciones que unen a los
hombres en el desarrollo de las actividades de cada uno, las relaciones de obligación tienen
como objeto la cooperación entre quienes viven en sociedad.
La cooperación se dirige siempre al interés de que otro sujeto, pero en definitivo en interés
de todo el grupo social. La garantiza los bienes del deudor, ya que es principio universal
aquel que los bienes del deudor constituyen la garantía común de los acreedores.
Siempre la relación jurídica, de la clase que sea (real u obligacional), constituye una
situación instrumental de intereses sociales que tiene como finalidad la convivencia entre
las personas. Mengoni sostiene que la relación real tiene un fin en sí misma, ya que se
brinda en su propio goce; mientras que la relación personal se da en una función
instrumental para el logro de esa satisfacción en forma mediata.
La relación de obligaciones es siempre instrumental, pues no se agota en su propia vida.

Esta para regular la convivencia y satisfacer un interés, patrimonial o no, del acreedor.
Asimismo, su impacto social y económico va más allá de la ciencia jurídica. Sin duda a ello
se debe la frase atribuida al jurista francés Louis Josserand, en el sentido de que "Las
obligaciones obran en el Derecho, como las venas en el cuerpo humano, ya que lo recorren
y riegan para brindar soluciones y bregar por la paz social".
2. Definiciones de obligaciones
• Legales.
• Definición de institutas: “La obligación es el vinculo de derecho que nos constriñe en la

necesidad de pagar alguna cosa según el derecho civil”. Libro II titulo XIII.
En cuanto a la última parte, generalmente, se indica que estaba vinculada con la

aplicación del derecho de la ciudad solo a los ciudadanos romanos, cuestión que hoy se
encuentra desactualizada. De la definición se puede extraer la existencia de un vínculo
jurídico, la necesidad de dos sujetos o partes y objeto de la obligación o prestación.
Esta definición esta desactualizada y discordante con una diferente realidad social. Ya que
no hay vinculo de constreñimiento ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen
voluntaria y espontáneamente sin necesidad del uso de la fuerza, Galli coincide.
Esta definición solo tiene en mira el lado pasivo, no se tiene en cuenta el lado activo.
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• Código de Vélez: no definía a las obligaciones. El articulo 495 solo mencionaba las
clases de obligaciones “dar hacer o no hacer “. La nota de este articulo sostenía “en un
trabajo legislativo solo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan
una regla de conducta”, y agregaba, “nos abstenemos a definir porque las definiciones son
impropias de los códigos”.
• Código civil y comercial:” es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene
el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante
el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés” (artículo 724).
Esta definición tiene dos etapas: la primera es el cumplimiento “normal” por ejemplo voy a
un bar pido un café y lo pago y la segunda etapa es aquella en la que el incumplimiento me
lleva a la ejecución forzada para lograr cumplir. Esta definición se relaciona con la teoría
del debito.
• Definiciones doctrinarias.
• Definición de obligación (Giorgianni): “una relación jurídica en virtud de la que una

persona determina llamada deudor, está vinculado a un comportamiento patrimonial
valorable para satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona
determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por parte de la
primera.”
Notas: 1) determinación de los sujetos; 2) conducta del deudor como contenido sustantivo
de la prestación y 3) necesaria patrimonialidad.
Entra en la corriente subjetivista, porque tiene como base de apoyo el comportamiento del
deudor, es decir, su conducta.
• Definición de obligación (Betti): “es una relación jurídica patrimonial en virtud de la

cual, una de ellas (el deudor) es responsable para la otra (acreedor) de que se verifique un
acontecimiento determinado que , por lo general, es debido por el deudor, agregando y
considerándolo del lado del acreedor en su función de asegurar la satisfacción de su
particular interés privado que (…) es aquella expectativa de un determinado bien que un
valor económico social el cual es garantizado por un derecho”.
Entra en la corriente objetivista, se tiene por consideración el cumplimiento en si y la

satisfacción del acreedor.
• Definición de obligaciones (Diez Picazdo): “una situación jurídica en la cual una

persona (acreedor) tiene un derecho que pertenece a la categoría de los derechos
personales o de crédito. Es un derecho que le permite exigir o reclamar un comportamiento
de otra persona (deudor) que soporta el deber jurídico de realizar a favor de aquel un
determinado comportamiento (deber de prestación)”.
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• Definición de obligaciones (Compagnucci):” una situación jurídica instrumental por la

cual un sujeto activo (acreedor) tiene derecho a ver satisfecho su interés mediante el
cumplimiento de una presentación por parte de otra obligado (deudor) o un tercero”.
• Metodología Código Civil
En el nuevo CCyC casi toda la materia se encuentra prevista en el libro III (tercero) que se
titulo “Derechos Personales”. Título I “Obligaciones en general” (artículo 724 al 1881), título
II, III y IV “contratos en general”, “contratos de consumo” y “contratos en particular” ; y el
título V “ Otras fuentes de las obligaciones” ( artículo 1708 al 1881).
El objeto de estudio es el que corresponde a la parte general de las obligaciones y a las

fuentes que le dan origen, quedando excluidos los contratos.
En la obra de Vélez, todo o casi todo se encontraba en el Libro II “De los derechos
personales en las relaciones civiles” (artículo 945 al 2310), que a su vez estaba dividido en
3 secciones. Si bien la primera tenía como contenido a las obligaciones en general en la
segunda sección, el codificador habría agrupado la materia referida a los “hechos y actos
jurídicos”, pero en esta sección también estaba aquello que correspondía a los hechos
ilícitos, es decir, a la “responsabilidad civil extracontractual”.
• Deber jurídico y obligaciones.
Los derechos jurídicos poseen un sentido general de obediencia, y como surge de su

enunciado, de obedecer a la ley. En la relación jurídica, integran la otra cara de los
derechos subjetivos. Es importante aclarar que hay deberes jurídicos que no poseen la
contrapartida de los derechos subjetivos, de allí que autores como Cossío y von Tuhr,
señalan que todos los deberes jurídicos se encuentran sometidos a la voluntad del titular
de un derecho, sino (muchas veces) su contenido se limita a imponer y acatar el mandato
imperativo de una norma. Los autores italianos diferencian entre los deberes jurídicos
generales (en latín oblighi) y la obligación civil (en latín obligazione).
En el primero se distingue un comportamiento generalizado sin individualización del

obligado, y en ciertos supuestos son deberes sin contenido económico; en el segundo se
está en presencia una de la verdadera obligación civil.
La diferencia entre los deberes jurídicos y la obligación se consideró a veces teniendo en

cuenta sus efectos, dándose como explicación que el incumplimiento de la obligación
genera siempre el resarcimiento del daño, no ocurriendo ello en los deberes jurídicos. Otro
elemento para el distingo fue el de la coercibilidad que se da siempre en la obligación.
La doctrina italiana diferencia entre los deberes jurídicos y la obligación, tomando en

cuenta tres elementos:
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• La patrimonialidad de la prestación: la prestación debe tener siempre carácter

económico. Esto importa que ello constituya un elemento objetivo de la misma, y que una
persona deba realizar un sacrificio económico para lograr los beneficios de una prestación.
• El interés del acreedor: el interés que debe satisfacer el deudor queda dentro de la
órbita de los deberes jurídicos y se integra a ella. Este es uno de los caracteres que dan
fisonomía a la obligación y la distinguen del bien jurídico. La ley admite que un sujeto se
encuentre en una posición de deber con respecto a otro, y que con ello se dirija a satisfacer
un interés ajeno. Cuando el interés se halla individualizado se trata de una verdadera
obligación. Es necesario que siempre el acreedor tenga interés en la prestación.
• La existencia de dos sujetos determinados en el momento del nacimiento de la

relación, o bien determinables durante el transcurso de ella: es importante para
diferenciarla del deber jurídico. Por una parte tenemos al sujeto activo (acreedor) y por la
otra el sujeto pasivo (deudor). El sujeto activo esta siempre investido de un poder jurídico,
y el pasivo cargado con un deber jurídico. La indeterminación del sujeto no puede subsistir
más allá del momento del cumplimiento. Indeterminación del acreedor: títulos de crédito al
portador, promesa de recompensa, etc. Indeterminación del deudor: obligaciones reales o
propter rem, las disyuntas o de sujeto alternativo, etc.
Binder y Brunetti han considerado que las obligaciones civiles de ninguna manera
constituye una subespecie del deber jurídico sino un “deber libre”.
Binder dice que las normas jurídicas no se dirigen hacia las personas, sino a los órganos
estatales y solamente a estos (jueces) les carga con el deber de castigar a quienes no obran
con conformidad con ella. Brunetti , según este autor, hay que diferenciar entre las
“normas jurídicas absolutas” que limitan la actividad de los individuos, constriñendo a
estos a la realización de una determinada conducta, de aquellas otras que imponen “
simples deberes libres”, es decir, que solo imponen un comportamiento cuando el sujeto
quiera evitar un resultado perjudicial ante su actitud.
Compagnucci considero que la postura de estos autores es errónea y no se ajusta a las

reglas que gobiernan a las obligaciones civiles. Creer que las obligaciones es un deber libre
es entender que el deudor puede cumplir o no cumplir, es una especie de elección
voluntaria sin consecuencia alguna. El deudor tiene solamente el camino del
cumplimiento para evitar otras consecuencias negativas para sus intereses.
5. Evolución histórica
• Derecho romano: la teoría de las obligaciones tiene su origen y mayor desarrollo en el

derecho romano. En el deben anotarse dos principios rectores: el individualismo (implica la
soberanía de la voluntad individual con exclusión de toda actividad e intervención del
estado. La sola voluntad de los particulares era la creadora de las obligaciones, sin más
limitaciones que los propios deseos de los intervinientes) y el formalismo (consistía en la
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necesidad de emplear ciertas prácticas preestablecidas en los lugares y momentos

prefijados, y ante cierto número de personas, para que el acto tuviera los efectos jurídicos
deseados) En Roma las formalidades eran necesarias para comprender y dar validez al
acto. Hoy se exigen para la protección de las partes intervinientes, o como medio de
publicidad frente a los terceros.
• Derecho canónico: se vio imbuido por la moral cristiana, lo cual lleva a la aplicación del
principio de la equidad y consecuentemente a la protección de la figura del deudor. Hay
principios que adquieren preeminencia como el de la buena fe. Nace el juramento como
manera de hacer obligatoria una promesa, la deuda era con Dios, no solo dirigida al
acreedor. También la creación de la teoría de la causa fue de utilidad para mitigar los
efectos del formalismo, ya que la causa es la razón de porque debe cumplirse la palabra
empeñada. La idea de causa dio origen a ciertos institutos que llegan a nuestros días: la
exceptio non adimpleti contractus, la resolución tacita por incumplimiento, la figura del
negocio usurario, con las derivaciones de la teoría de la lesión; y la teoría de la imprevisión.
Algunos no figuran en nuestra ley como, la teoría del justo precio y la prohibición del
préstamo a interés.
• Individualismo: emerge como regla básica en esta materia el principio de la autonomía

de la voluntad, o de la amplia libertad de contratar, en virtud de la cual la ley presupone la
igualdad jurídica y económica de quienes acuerdan. Es la equiparación del contrato a la
ley. Se apoya en los principios de libertad de contratar, y la fuerza obligatoria de la palabra
empeñada. Se observaron grandes injusticias en su aplicación extrema. Ello derivo en la
necesidad de transformaciones y cambios, lo que dio lugar a la tendencia socializadora.
• Tendencia socializadora: es la intervención del estado en la economía y en el derecho

privado. La mayor intervención se produce fundamentalmente en el contrato. Esta
tendencia es aquella que propugna la intervención para una más equitativa distribución de
la riqueza o persigue la defensa del cuerpo social, anteponiendo los intereses colectivos a
los individuales o de grupo.
Etapa de codificación:
• Código francés: se divide en tres libros: El primero trata sobre las personas; el segundo
sobre los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad y el tercero sobre las
diferentes maneras como se adquiere la propiedad.
• Código alemán: se divide en cinco libros: El primero comprende la parte general, se

ocupa de las personas y los negocios jurídicos; el segundo sobre las obligaciones; el tercero
de los derechos de cosas; el cuarto del derecho de familia; el quinto del derecho hereditario.
Incorpora la teoría del negocio jurídico. En el derecho de las obligaciones incorpora el
tratamiento brindado a la modificación de la obligación con la transmisión de los créditos y
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la asunción privativa de deudas a título particular. Ubica a la transacción como un

contrato. Incorpora como fuentes al enriquecimiento sin causa, etc.
• Código italiano de 1942: dividido en seis libros: El primero dedicado a las personas y la
familia; el segundo a las sucesiones; el tercero a la propiedad y otros derechos reales; el
cuarto a las obligaciones; el quinto al derecho del trabajo y las sociedades; el sexto a la
tutela del derecho y del crédito. Legisla sobre la prueba, los privilegios, la prenda, la
hipoteca, la ejecución forzada y la prescripción.
Unificación del derecho de las obligaciones.
En abril de 1987 una comisión de relevantes juristas elaboro un proyecto de código civil
que tuvo como finalidad unificar la legislación civil y comercial. Se derogaba el código
comercial, se incluía parte de su materia civil y otras cuestiones que mantenían leyes
especiales, como en los casos de seguros, sociedades, concursos y quiebras, etc. Dicho
proyecto fue sancionado por ambas cámaras del congreso nacional, pero más luego resulto
vetado por el poder ejecutivo.
6. Principios del derecho de las obligaciones
• Abstracción normativa: característica particularizaste del derecho de las obligaciones.

La captación de esta materia se logra mediante la abstracción normativa.
• Espiritualización de sus principios: es notable la dinámica que existe tanto en la

consideración de la relación jurídica entre los sujetos contratantes como en el tratamiento
de la situación del deudor. De la consideración del deudor en el primitivo derecho romano a
la aplicación del principio del favor debitoris se observa un cambio sustancial.
• El principio de la autonomía de la voluntad: implica el poder y las facultades que

tienen los contratantes de dictarse sus propias normas. Cód. civil art. 1197, en el nuevo
código art. 2651. Permite que los contratantes establezcan las condiciones que mejor
resguarden sus intereses. Aparece mitigado por la tendencia socializadora y establece la
Irrenunciabilidad de ciertos derechos, la nulidad de algunas cláusulas o condiciones, etc.
• Atenuación de la responsabilidad del deudor: tiene trascendencia en el párrafo

agregado por la ley 17.711 al art. 1069 del cód. Civil, (art. 1742 en el Cód. nuevo) donde se
permite al juez morigerar la indemnización que deba el deudor ante su responsabilidad
contractual o extracontractual siempre que no fuere como consecuencia del dolo en el
incumplimiento.
• Socialización de los riesgos: la culpa del obligado fue durante más de 20 siglos el
elemento indispensable para reparar el perjuicio sufrido. La tesis del riesgo, que trata de
prescindir de ese elemento, también ha sido fundamento de la responsabilidad en algunos
ámbitos. Coexisten cada uno en su ámbito propio. En países más adelantados se intenta la
reparación de las víctimas, especialmente cuando han sufrido daños personales, mediante
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la aplicación del sistema de la seguridad social, lo cual se denomina socialización de

riesgos. Se toma en cuenta la protección de quien ve disminuidas sus fuerzas físicas, que
en ciertos casos es el único capital con que cuenta.
7. Derecho personal y real. Antecedentes
Los derechos patrimoniales se pueden dividir en derechos reales y derechos creditorios. El

derecho real constituye una relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa. El
derecho personal se basa en una relación jurídica entre dos personas. En el Derecho
Romano la diferencia se produjo con relación a las acciones, entre actio in rem (acciones
reales) y actio in personam (acciones personales). Las acciones reales eran: la
reivindicatoria, la confesoria y la negatoria. Las acciones personales posibilitaban a que
alguien pudiera reclamarle a su deudor, por ej., que le devolviera una suma prestada.
Teorías:
• Teoría clásica: postula una diferencia esencial entre ambos derechos por la relación
jurídica que los vincula y las consecuencias que ahondan ese distingo. Los derechos reales
constituyen siempre un vínculo jurídico directo e inmediato entre una persona y una cosa.
Son absolutos porque se ejercitan erga omnes, e importan siempre un tener. Son limitados,
de número cerrado, y los particulares deben estarse a los creados por la ley. La
prescripción obra como medio de adquisición. Se exige para su nacimiento acuerdo y
tradición. Algunos derechos reales deben ser inscriptos en registros. Los derechos
personales relacionan a dos personas o más, son relativos porque en principio carecen de
efectos frente a terceros e implican un deber tener. Pueden ser creados por las partes casi
ilimitadamente. La prescripción obra como medio de extinción. Para su nacimiento basta
con el consentimiento.
• Tesis monista
• Obligacional: algunos autores dicen que todos los derechos son personales
porque las relaciones jurídicas solamente pueden entablarse entre personas, ya que las
cosas no pueden ser sujetos ni objeto de derecho.
• Realista: el derecho o relación creditoria es un derecho subjetivo de una persona

sobre un patrimonio ajeno. En la obligación la relación no es entre personas, sino que
siempre está referida a las cosas. La relación es entre el sujeto titular y los bienes del
obligado. La relación se brinda entre dos patrimonios. Esto lleva a sostener que no
existen derechos personales, porque siempre las relaciones jurídicas son de carácter
real.
• Tesis intermedias: son posiciones críticas en cuanto a la tesis clásica y también con
relación a las soluciones monistas.
8. Obligaciones reales: concepto.
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Son llamadas propter rem. Consisten en imponer el cumplimiento de una prestación al

titular de ciertos derechos de señorío sobre una cosa. El deudor es el poseedor de la cosa y
el acreedor es otro titular de un derecho real.
Naturaleza jurídica: Hay tres corrientes que dicen que:
• Es una categoría intermedia que participa de los derechos reales y personales.
• Se trata de un cierto tipo de derechos reales donde la obligación constituye una especie
de lado pasivo.
• Se trata de vínculos personales y resultan una subespecie del género obligación.
Régimen legal • Código civil: el art. 497 (hoy no está) refiriéndose expresamente a las
obligaciones reales, niega su inclusión en la legislación civil. Sin embargo los art. 3266 y
3268 (hoy no están) vienen a dar base para sostener la existencia de estas obligaciones
reales en el Código Civil.
Este código regulaba ciertos casos:
• Obligaciones inherentes a la posesión.
• El derecho del tercer poseedor del mueblo hipotecado.
• El derecho del condominio a hacer pagar los gastos que demanda el condominio.
• El derivado de la condición de usufructuario, etc.
• Código civil y comercial: no existe un principio general, ya bien para receptar a la

obligación real, o para su rechazo. Pero, es dable consignar, tal como bien lo hace la
profesora Wierzba, que los ejemplos anteriores se mantienen con todo vigor. De allí que se
pueden señalar como casos concretos los de obligación del condominio de tener que pagar
los gastos del condominio (art. 2685), la de pagar gasto comunes por parte de los comunes
en la propiedad horizontal (art. 2046), la obligación del propietario de una cosa perdida de
pagar al hallador los gasto y premios por la recompensa (art. 2533), etc.
Bolilla 2: Elementos de las obligaciones.

Son los componentes indispensables para que pueda existir la relación jurídica que el
artículo 724 define como “obligación”.
Son: 1) vinculo jurídico; 2) objeto o prestación; 3) sujetos (hacen a la esencia del concepto
de obligación) y 4) causa.
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• Vinculo Jurídico.
Es aquello que una a las partes y que encierra una situación de poder y a la vez, de deber.
Lo primero es la facultad del acreedor de exigir y el segundo el deber del deudor de tener
que cumplir la prestación.
Su finalidad es lograr el exacto cumplimiento de la prestación y la importante satisfacción

del interés del acreedor.
Naturaleza: teoría objetiva y teoría subjetiva (Derecho Romano, Savigny y Postura

Neoclásica).
SUBJETIVA
• Derecho Romano: entienden que el objeto del vínculo se apoya en la persona del
deudor. En principio, estaba dirigido a la persona física quien estaba sometido con su
cuerpo al poder del acreedor. Cuando hablamos de vínculo en el derecho romano nos
referimos al nexum y que responde al cumplimiento de la relación jurídica con la misma
persona.
• Savigny: para este jurista alemán, el vínculo jurídico obligatorio tiene como
contenido un derecho de señorío del acreedor sobre la persona del deudor. Según el, tanto
las cosas como las personas quedan sujetas al dominio de nuestra voluntad y sometidos a
ese poder. Cuando el dominio es absoluto la persona pierde su libertad y personalidad y se
convierte en un esclavo; de esa manera y por dicha razón, solo tiene poder absoluto sobre
las cosas. En cambio, en relación de obligación, el dominio no se ejerce nunca sobre la
totalidad de la persona, sino solamente sobre alguno de sus actos. Para esta tesis, el
deudor se encuentra en un Estado de sujeción y constreñimiento, siendo su situación la
que hace a la esencia del vínculo por la transcendencia que adquiere la obligación.
• Tesis Neoclásica: sostiene que el objeto del vínculo esta dado por la “conducta”
del deudor, es decir, su comportamiento y actividad. Dicha conducta obra como medio
instrumental para el cumplimiento de la obligación.
OBJETIVA
El vínculo debe considerarse no con relación a los sujetos, sino al objeto de la prestación.
La obligación es siempre una relación entre patrimonios sin negar que la obligación sean
los sujetos.
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• Debito y responsabilidad: el deudor está sometido psicológicamente al

cumplimiento y el acreedor esta en expectativa y esperanza. El deudor no está obligado a
hacer efectiva la prestación y por otro lado, el acreedor no puede exigir la prestación. (1
debito- Schuld). El segundo momento se presenta el estad de sometimiento de una
persona o cosa al poder agresivo del acreedor ( 2 deuda- Haftum). En el tercer momento, el
acreedor desarrolla su derecho dirigiéndose contra el patrimonio del deudor para el logro
de la satisfacción del crédito insatisfecho (Responsabilidad).
• Bien debido: explica más la naturaleza de la prestación que el vínculo

obligatorio. Apoya su base en la persona del acreedor y afirma que la etapa de la
responsabilidad es independiente de la voluntad de aquel que queda grabado por la pérdida
de un bien. En principio no interesa el comportamiento del deudor y solo se concentra en
la satisfacción del acreedor.
• Prestación
Como el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el interés del acreedor, en otras
palabras la prestación la definía como Objeto, es la actividad que puede exigir el acreedor y
que debe cumplir el deudor. Esa actividad en el código de Vélez denominada habitualmente
prestación puede consistir en dar alguna cosa (dinero o especie), en hacer algo o en no
hacer algo (conf. art. 495 C.C.)
Alterini sostiene que el objeto y la prestación son dos conceptos distintos, considera que el
objeto es aquello sobre lo cual recae la obligación jurídica y la prestación es el
comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el interés del acreedor.
Contenido
• Conducta del deudor / tesis subjetiva: la prestación se integra con lo que debe
cumplir el deudor y ello es generalmente su conducta o comportamiento. El deudor es el
centro de la relación jurídica.
• Bien debido / tesis objetiva: es aquel bien útil de la vida que puede satisfacer
el interés del acreedor. Tiene etapas: En la primera etapa tanto el acreedor como el deudor
se encuentran en un estado de interinidad, existe un deber jurídico para el deudor y una
situación de expectativa para el acreedor. Producido el incumplimiento, se pasa a la
segunda etapa, donde la situación del acreedor se transforma en una expectativa de
satisfacción y en la tercera etapa, se hace efectiva la responsabilidad y el acreedor busca la
satisfacción de un interés privado, generalmente, patrimonial.
Requisitos.
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Art.725: La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y

jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
• Posible: el objeto debe ser material y jurídicamente posible en el momento de

formarse una obligación. Para que el objeto de la obligación se juzgue imposible debe
tratarse de una imposibilidad absoluta, es decir, que sea para todos y no solo para el
deudor.
• Material: que no vaya contra del orden natural. Por ejemplo: tocar el cielo con
las manos.
• Jurídico: prohibido por la ley. Por ejemplo: pacto de herencia futura.
• Licito: las leyes no pueden aceptar obligaciones cuyo objeto sea ilícito, es decir,
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, ni lesivo a la dignidad
humana.
 Contrario a las buenas costumbres: contrato sobre trata de blanca.
 Violar la ley: sociedades para el contrabando.
 Por afectar a la persona del deudor: transfusión de sangre que se considera

lícito siempre que no afecte la salud de quien la otorga.
• Determinado o determinable: el objeto de la obligación esta determinado

cuando se encuentra identificado e individualizado desde el nacimiento de la obligación, de
tal forma no puede confundírselo con otro. La determinación puede ser posterior pero debe
concretarse antes del pago.
La total indeterminación hace nula la obligación. Se ha juzgado dos criterios de

determinación: a) objetivo: puede ser en función a precios de mercados, etc. b) subjetivo:
el precio de venta en el contrato de compraventa cuando queda a la fijación de un tercero.
• Susceptible de valoración económica: los juristas germanos ( Ihering y

Windscheid) sostuvieron que el derecho no solamente venia a proteger bienes valorables
económicamente, sino que la prestación podía albergar como objeto u objetivo bienes
ideales. Por ejemplo: “tanto cuando el camarero de un bar acordaba con su empleador
tener los domingos libres para pasear o el caso de la señora que locaba una habitación a
un señor con la condición que no ejecutara música con su violín”. Savigny defendió la tesis
contraria, considerando que los bienes no patrimoniales no pueden ser objeto de una
prestación obligacional, pues en tal caso, y ante el incumplimiento, sería posible fijar el
importe de los daños y perjuicios. Compagnucci considero a esta última postura como
acertada, la prestación necesariamente debe tener un contenido patrimonial o valorable
económicamente.
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• Interés del acreedor: se advierte entonces que el interés puede ser patrimonial al
igual que la prestación o que, a diferencia de la prestación, puede ser extrapatrimonial.
• Sujetos.
Son sujetos de las obligaciones las personas que integran la relación jurídica. Un vínculo
requiere al menos de dos sujetos: Sujeto activo y sujeto pasivo.
El primero es el “titular” que exige el cumplimiento y el segundo tiene el deber jurídico de

cumplir con la prestación.
Puede ser singular o plural, esto por esto que la mejor denominación es “parte”. La
pluralidad puede darse al comienzo o más tarde, por ejemplo cuando el deudor fallece.
• Un acreedor y un deudor.
• Un acreedor y varios deudores.
• Varios acreedores y un solo deudor.
• Varios acreedores y varios deudores.
También pueden ser sujeto de las obligaciones:
• Personas físicas o humanas: el hombre para quien en realidad está realizado el

derecho. Existen desde la concepción (articulo 19 CCyC).
• Personas jurídicas: entes susceptibles de adquirir derechos y contraer

obligaciones (artículo 141) Existen desde su constitución en forma legal.
En la obligación unilateral cada parte asume un papel preciso, por ejemplo, contrato
mutuo, donde el mutuante entrega en propiedad una cantidad de cosa fungible y el
mutuario se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En
cambio, en las obligaciones bilaterales ambas partes son a su vez deudor y acreedor
recíprocos. Por ejemplo, la compraventa, el vendedor es deudor de la cosa y acreedor del
precio, mientras que el comprador es deudor del precio y acreedor de la cosa.
Requisitos
• Capacidad: debe tener capacidad de hecho y de derecho. La capacidad de

derecho es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, si la persona es
incapaz de derecho el acto es nulo de nulidad absoluta. Y la capacidad de hecho, es aquella
que se necesita para ejercitar los derechos, si es incapaz de hecho el acto es nulo pero de
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nulidad relativa, porque actúa por medios de sus representantes, padre, tutor o curador.
Articulo 24 CCyC: incapaces de ejercicio: personas por nacer, personas que no tienen la
edad y grado de madurez suficiente y por último las personas que son declaradas incapaz
por sentencia judicial. Articulo 25 CCyC: mayoría de edad 18 años.
• Distintos: el acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre si, ya que
debe existir dos patrimonios diferentes. Cuando tal situación ocurre la obligación se
extingue por confusión.
• Determinado o determinable: al nacer la obligación se debe saber quien es el

deudor y quien es el acreedor. Cabe cierto grado de indeterminación que debe cesar antes
del cumplimiento de la obligación.
Casos de indeterminación
➢ Obligación proter rem o ambulatoria: En ciertas obligaciones la persona del deudor es

determinada por su relación con una cosa.
➢ Título al portador: tiene como acreedor al poseedor del instrumento crediticio, este
crédito se trasmite por tradición y se desconoce durante la vida del mismo quien es el
acreedor. Articulo1837 CCyC
➢ Promesa de recompensa: se trata de una declaración de voluntad donde se identifica el

deudor que es quien declara ofrecer cumplir una prestación a favor de la persona que
realice un acto determinado o se halle en una situación prevista.
➢ Oferta al público: se realiza hacia una persona determinada, ya sea entre presentes o
ausentes que, en principio, deja obligado al emisor de la oferta. Compagnucci entiende que
en las ofertas al público en general no pueden ser ubicadas como un supuesto de sujeto
activo indeterminado.
➢ Estipulación a favor de un tercero: es un supuesto de excepción donde se admite a la

relación originaria contractual acceda un tercero como acreedor de la prestación entre
estipulando y prominente. Cuando el sujeto aparece como “indeterminado”, el
promitentes (deudor) desconoce quién es o puede ser dicha persona hasta el momento de la
acepción.
➢ Contrato por cuenta de quien corresponda: son supuestos en los cuales las personas
que no resultan titulares de derechos sobre ciertas cosas convienen con otras en un
periodo posterior designar al sujeto que será beneficiario y reemplazara al proponente (art.
1030 C.C y C)
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• Fuentes de las obligaciones.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos. En la teoría general del derecho y muy
especialmente en los actos o negocios jurídicos, los hechos, los derechos, los derechos
fácticos normativos (fattispecie ), los que tienen los efectos en la ley, cuando la norma da el
hecho, la jerarquía de la fuente de la obligación lleva a producir dicha parte. Toda esta
temática, al igual que otras, tiene una importante evolución que se inicia en el derecho
romano, y llega hasta nuestros tiempos. Cómo puedo decir que hay fuentes "clásicas" que
son: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. En los dos últimos siglos
se han agregado: el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral, y el abuso del
derecho, que han sido calificadas como "fuentes modernas".
a) derecho romano: La originaria clasificación de las obligaciones que los autores

responden a la pregunta realizada por Gayo en las instituciones. El texto indica: "Toda la
obligación de un contrato de servicio o de un delito" (Omnis enim obligatio vel ex
contractus nascitur, vel delicto ). Esta clasificación tiene un carácter limitativo que excluye
otras figuras que también generan obligaciones, y no se encuentra en los contratos, ni en
los delitos. : Por ello El Mismo Gayo, En Una obra posterior ( Res quotidianae ; Digesto
44.7.1), de Agrega Otro grupo En Una difusa denominación Que indico Como: "Varias
figuras de causa" ( Varias causaron figuris ). Según el jurista español Díez-Picazo, los
compiladores bizantinos, muy afectos y orden sistemático a los institutos jurídicos,
incorporaron junto a los contratos a los quasi ex contractus , y casi a los delitos a los quasi
ex delictoes como aquellos que nacen "como de un contrato", o los que surgen "como de un
delito". Esta clasificación que pasa a ser cuatripartita, es la que se encuentra en las
Instituciones de Justiniano.
b) Periodo intermedio: En la paráfrasis de Teófilo, que corresponde a la Escuela de los

Glosadores (Bologna, Italia, siglo XIII), se produce inadvertidamente una modificación que
trasciende a nuestros días, al cambiarse la partícula "ex" o suprimírsela, quedando las
figuras señaladas como ex quasi contrato o directamente quasi contrato, y lo mismo ocurre
con los ex quasi delictos, o quasi delictos. De ese modo quedan separados los contratos de
los cuasi contratos, y los delitos de los cuasi delitos. A partir de allí se consideraron "cuasi
contratos" a la repetición del pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos, las
obligaciones que surgían de la tutela y de la curatela, las obligaciones que nacen entre
comuneros o copropietarios de la cosa común, y las que surgen en la aceptación de la
herencia entre herederos y legatarios. Fueron entendidos como "cuasi delitos" situaciones
que por vía pretoriana, obligaban a la reparación de los daños; como en los supuestos de
cosas arrojadas a la calle que lesionaban a un tercero o a sus bienes (actio de effusis et
dejectis), o caían a la vía pública (actio de positis vel suspensis) y producían algún
perjuicio, o daños causados por personas dependientes a cosas guardadas, o a cosas o
personas transportadas (nautas, caupones, stabularii), etc.
14
c) Época moderna: En su posterior evolución, especialmente en el siglo XVII, la

clasificación cuatripartita es sometida a revisión por la escuela racionalista de derecho.
Entre sus fautores Hugo Grocio, afirma que las fuentes de las obligaciones son tres: el
contrato, el delito y la ley. El jurista francés Robert Jacques Pothier en el siglo XVIII,
siguiendo las enseñanzas de las Institutas de Justiniano, mantiene la clasificación de las
cuatro causas ya enunciadas y le agrega la ley. En el último supuesto incorpora casos no
previstos con anterioridad, ya que entiende que es la ley la que directamente crea a la
obligación. Da como ejemplos los deberes que emergen de una obligación de prestar
alimentos, o las relaciones entre vecinos. En el terreno de los "cuasicontratos" agrupa a los
casos de: gestión de negocios, el pago de lo indebido, y la aceptación de la herencia. Entre
los delitos, a todos aquellos ilícitos que la ley tipifica, y para los cuasidelitos, a los hechos
ilícitos cometidos con culpa o negligencia.
La clasificación de Pothier, como buena parte de su obra, trasciende y es tomada por la

codificación francesa de 1804, y consecuentemente se traslada a los Códigos que siguieran
esa corriente que, me atrevo a afirmar, fueron la gran mayoría de los sancionados durante
el siglo XIX, y algunos en el siglo XX. Entre ellos se cuentan el Cód. Civil argentino, el
uruguayo, el venezolano, el colombiano, el español, el italiano de 1865, etc.
d) Clasificaciones contemporáneas: Marcel Planiol en Francia, al igual que Pachioni en

Italia, y De Diego y Valverde en España, entienden que hay solo dos fuentes de las
obligaciones: el contrato, y la ley. Es ese el modelo que sigue el derecho alemán (BGB) en
su Cód. Civil vigente sancionado en 1900.
Para Planiol en el contrato se muestra la voluntad individual de los particulares y es la que

hace nacer obligaciones. En cambio, la ley es fuente en los casos en que obliga a reparar
un daño injusto, o prevenir perjuicios, o dar solución a supuestos donde no se halla la
voluntad concorde de los particulares, como en los ejemplos de la gestión de negocios, o el
pago de lo indebido.
A este simple y sencillo encasillamiento se le formularon algunas observaciones críticas,

como que: a) podría válidamente pensarse que todas las obligaciones tienen su fuente en la
ley, aun el mismo contrato deriva de ello y toma su fuerza obligatoria de las disposiciones
legales que lo permiten, ya que el contrato debe ser cumplido y puede concretarse porque
la ley lo admite; b) dentro de las obligaciones legales hay casos heterogéneos por su
naturaleza y con efectos diferentes, como en los ejemplos del delito y la gestión de negocios
que enturbian la clasificación; y c) a más dentro de la voluntad individual hay figuras que
no son contratos y tienen la virtualidad de crear obligaciones, como la "declaración
unilateral de la voluntad", o el "testamento" (las que puede generar entre los herederos y
los legatarios), etc.
• Causa.
15
Se habla de ella como elemento del negocio jurídico. Hay dos causas: fuente y fin.
Fuente: se refiere al hecho o generador que da lugar a la existencia de una obligación.
Articulo 726 CCyC: “no hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
Fin: finalidad perseguida por las partes.
• Inmediata: por ejemplo: compran una cosa para vivir en ella.
• Mediata / motivo: compran una casa para hacer un hotel.
Teoría sobre la causa o naturaleza jurídica:
➢ Teoría subjetiva: Henri Capitant es quien desarrolla mejor esta teoría. Se apoya en la
idea del fin el cual los sujetos intervinientes dirigen su intención, esto quiere decir que la
causa va estar conformada por dos elementos la voluntad y el fin.
➢ Teoría objetiva: según Betti, una de los autores de esta tesitura, va a decir que la
naturaleza jurídica de la causa va está conformada por un fin que va a ser práctico, común
y abstracto de los negocios jurídicos.
➢ Teoría intermedia: en esta tesitura incorpora las dos posturas ya mencionadas, es

decir, la causa va estar conformada por una finalidad individual y a esto se le suma una
finalidad objetiva o del negocio jurídico.
➢ Teoría negacionista o anticausalista: Galli, uno de los postulantes de esta teoría,

habla que la causa no sirve o que no es un elemento importante en las obligaciones.
Derecho Francés
El artículo 1108 al fijar los requisitos de validez de los contratos, exige la existencia de una
“causa licita” en la obligación.
El artículo 1131 indica que tanto la obligación sin causa como la fundada en una causa
ilícita, hacen ineficaz a la obligación.
El artículo 1132 dispone que la obligación resulte igualmente valida, aunque la causa no se
encuentre expresa.
El artículo 1133 dice que habla de causa ilícita cuando resulta prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
16
Código de Vélez.
Se dedico en 4 capítulos. El primero se ocupaba de la causa eficiente o fuente. Los otros

artículos aparecían con mayor controversia, algunos autores lo ubicaban de a causa
eficiente y otros como supuesto de causa fin.
Artículo 500: dispone que la causa, aunque no aparezca de manera expresa, la ley
presume de su existencia. Dicha presunción admite prueba en contrario.
Artículo 501: la causa es falsa cuando el acto jurídico es nulo, salvo que se funde de una
verdadera.
Artículo 502: ordenaba que ante una “causa ilícita” la obligación era nula y por ello no
podía producir efecto alguno.
CCYC.
ARTICULO 281.-Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento

jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes.
ARTICULO 282.-Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se

presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.
ARTICULO 283.-Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son

discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo
autorice.
ARTICULO 1013.-Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante

su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, ade-cuación o extinción del contrato.
ARTICULO 1014.-Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente
a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido.
17
Bolilla 3: Fuentes de las obligaciones.

1. contratos: concepto
Es el acto jurídico bilateral, con acuerdo de voluntades, que tiene por fin regular los
derechos patrimoniales de las partes.
El contrato puede tener como finalidad el constituir, regular o disolver relaciones jurídicas
patrimoniales.
Cuasicontrato: nociones
• Spota: acto licito que se diferencia del contrato en que falta la concurrencia de voluntad.
• Wolf: consentimiento tácito o presunto o que debe ser identificados en sus efectos a los
contratos que sean más parecidos, o bien se justifican en la equidad, o en principio de
justicia.
• Código civil español (art. 1887): son los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que
resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los
interesados.
Delito
Es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar (dolo).
Cuasidelito
Acto ilícito, pero a diferencia del delito, el agente obra con culpa o negligente y no de dolo
(culpa).
La ley
Es una fuente de obligaciones por creación legislativa. Se trata de una fuente residual, es
decir, todo lo que no está comprendido en las ya enumeradas, cae bajo la egida de la ley.
Tiene dos tipos de fuentes:
La obligación en estos casos no nace de un acto voluntario del deudor, ni de los deseos del
acreedor sino de la directa ley
• Fuente mediata: se aplica siempre en las relaciones obligacionales.
• Fuente inmediata o directa: se aplica en las relaciones parentales y en las relaciones

tributarias.
18
1. Declaracion Unilateral de la Voluntad.
Es el poder de la sola voluntad del deudor de crear obligaciones validas y exigibles a su

cargo antes de la concurrencia por parte del acreedor.
La diferencia con el contrato radicaría en que este hace nacer la obligación en el momento
de la aceptación de la oferta, mientras que en la declaración unilateral de la voluntad
surgirá la obligación cuando se emita la declaración o manifestación de la voluntad.
Controversia doctrinaria.
• Doctrina de pensamiento: va a sostener que en el contrato la conjunción de voluntades

no es simultanea sino sucesiva, que quien emite una oferta queda ya obligado por una sola
voluntad, mediante esta acción firme, decide y terminante, no interesando que se produzca
el consentimiento o la aceptación.
• Autores clasicos :están en contra de la tesis ya expuesta. Sostiene que en el contrato las
voluntades son simultáneas, pues el acreedor al aceptar impide la retractación, y desde ese
momento nace la obligación.
• Tesis intermedia: se trata de establecer virtualidad a las declaraciones unilaterales en

algunos casos de excepción, aunque la rechaza en su carácter de principio general. El
fundamento se basa en un interés social, en principio de buena fe y en el desarrollo del
tráfico jurídico. Es decir que lo indispensable de la figura se lo busca para el logro de un
resultado socialmente deseable y útil.
Antecedentes históricos
En el derecho romano la promesa unilateral, señala Pachioni, no era aceptada y no hacia

nacer obligaciones. Esto reafirmado por el hecho que el simple pacto no podía ser causal
civil y antecedente de dicha relación jurídica.
Hay otros autores que en algunos casos, las declaraciones unilaterales, generaban
obligaciones como por ejemplo:
• Iurisiurandum o juramento promisorio: era una promesa de cumplimiento por la cual

se trata de sustitur la fuerza juridica, en los casos en los que se encontraba ausente. Fue
asimilada y aplicada al caso en que un esclavo prometia ciertos servicios a su señor si esto
lo manumitia.
• Votum: consiste en una promesa unilateral solemne en favor de la divinidad, a cambio

del cumplimiento del deseo. El incumplimiento de esa promesa solo traia como sancion " la
colera de los dioses".
19
• Pollicitatio: era también una promesa en favor de un municipio para pagar el haber sido
discernido para un puesto público o esperar serlo ( ob honorum decretum vel
decernendum).
Compagnucci sostiene que los antecedentes roomanos se hallan muy lejanos de la

declaracion unilateral de la voluntad como fuente de las obligaciones.
Régimen de código civil y comercial
En el ordenamiento anterior la declaración unilateral de la voluntad no era una fuente

obligación pero existían algunos casos, previstos o en el código civil, a los cuales se les
podría aplicar esos principios e incluirlos dentro de la figura. Pero con reforma y
unificación del código cambian el paradigma y regulan los supuestos que considera que
ingresen como casos de esa figura.
El método utilizado y en su desarrollo lo hace siguiendo la tesis denominada intermedia.
Y para ello dedica el código en el capítulo V del título V del libre III, están divididos en 4
secciones que van del articulo 1800 al 1814. La primera sección habla de disipaciones
generales, la segunda sección habla de la promesa pública de recompensa, la tercera se
ocupa de todo lo vinculado al concurso público y la última sección se ocupa a lo que se
denomina las garantías unilaterales.
Casos
Reconocimiento y promesa del pago: el reconocimiento consiste en el acto cuya

manifestacion de voluntad puede ser expresa o tacita, donde una persona admite
encontrarse obligada a cumplir una prestacion. En cuanto a la promesa de pago es un
acuerdo entre un tercero y el acreedor para hacer efectiva la obligacion, sin que se
produzca el efecto novatorio.
Cartas de crédito: es un instituto propio del derecho comercial, se lo define como un

instrumento comercial en virtud del cual sujeto tiene propósito de presentar un informe
sobre el mismo retiro. De manos de tercero, dinero o mercadería, hasta cierto límite y en
un plazo determinado. Están previstas en el art. 1802 que, si bien no lo definen, indica que
son "declaraciones de voluntad", aclarando que solo emiten los bancos u otras entidades
autorizadas, y que carecen de forma solemne, pues puede ser cualquier tipo de
instrumentos.
Promesa publica de recompensa: consiste en prometer públicamente una recompensa a

quien ejecute un determinado acto y cumpla determinados requisitos. La promesa debe
hacerse mediante un anuncio público ( por ejemplo un diario), debe estar destinada a un
sujeto indeterminado y la recompensa ofrecida puede consistir en dinero u otra distincion.
Quien hace la promesa queda obligado desde el momento en que llega a conocimiento del
público.
20
Si la promesa fue hecha con plazo (expreso o tacito) caduca al vencer el plazo y puede ser
revocada con justa causa antes de que venza el mismo. Si fue hecha sin plazo, caduca a los
6 meses del ultimo acto de publicidad y puede ser revocada en cualquier momento.
La revocacion para que surta efectos debe ser dada a publicidad por medio de publicidad
identico o equivalente al utilizado para hacer la promesa.
En caso de que varias personas por separado acrediten haber cumplido los requisitos para
cobrar la recompensa, el CCyC en el articulo 1806 establece una orden de prelacion :
• Si varias personas acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los

requisitos o la situación previstos en la promesa, la recompensa corresponde a
quien primero lo ha comunicado al promitente en forma fehaciente.
• Si la notificación es simultánea, el promitente debe distribuir la recompensa en

partes iguales; si la prestación es indivisible, la debe atribuir por sorteo.
• Si varias personas contribuyen a un mismo resultado, se aplica lo que los

contribuyentes han convenido y puesto en conocimiento del promitente por medio
fehaciente.
• A falta de notificación de convenio unánime, el promitente entrega lo prometido

por partes iguales a todos y, si es indivisible, lo atribuye por sorteo; sin perjuicio
de las acciones entre los contribuyentes, las que en todos los casos se dirimen por
amigables componedores.
Concurso público y concurso con premio: La promesa de recompensa al vencedor de un

concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de
presentación de los interesados y de realización de los trabajos previstos.
El dictamen del jurado designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de
designación, se entiende que la adjudicación queda reservada al promitente.
El promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecuniarios sobre la obra premiada
si esa transmisión no fue prevista en las bases del concurso.
ARTICULO 1808.-Destinatarios. La promesa referida en el artículo 1807 puede ser

efectuada respecto de cualquier persona o personas determinadas por ciertas calidades que
deben ser claramente anunciadas. No pueden efectuarse llamados que realicen diferencias
arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opinión política o gremial,
posición económica o social, o basadas en otra discriminación ilegal.
ARTICULO 1809.-Decisión del jurado. El dictamen del jurado obliga a los interesados. Si el
jurado decide que todos o varios de los concursantes tienen el mismo mérito, el premio es
distribuido en partes iguales entre los designados. Si el premio es indivisible, se adjudica
21
por sorteo. El jurado puede declarar desierto cualquiera de los premios llamados a
concurso.
Garantias Unilaterales: Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están

regidas por las disposiciones de este Capítulo las llamadas “garantías de cumplimiento a
primera demanda”, “a primer requerimiento” y aquellas en que de cualquier otra manera se
establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a
pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada,
independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque
mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos.
El pago faculta a la promoción de las acciones recursorias correspondientes.
En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental
u otra de fácil y rápido examen, el garante o el ordenante puede requerir que el juez fije
una caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.
ARTICULO 1811.-Sujetos. Pueden emitir esta clase de garantías:
a) las personas públicas;
b) las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no
responden ilimitadamente;
c) en cualquier caso, las entidades financieras y compañías de seguros, y los importadores

y exportadores por operaciones de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas.
ARTICULO 1812.-Forma. Las garantías previstas en esta Sección deben constar en

instrumento público o privado.
Si son otorgadas por entidades financieras o compañías de seguros, pueden asumirse

también en cualquier clase de instrumento particular.
ARTICULO 1813.-Cesión de garantía. Los derechos del beneficiario emergentes de la

garantía no pueden transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la
garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que
habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario.
Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita ese reclamo, los derechos del
beneficiario pueden ser cedidos independientemente de cualquier otra relación. Sin
perjuicio de ello, el cesionario queda vinculado a las eventuales acciones de repetición que
puedan corresponder contra el beneficiario según la garantía.
ARTICULO 1814.-Irrevocabilidad. La garantía unilateral es irrevocable a menos que se

disponga en el acto de su creación que es revocable.
22
2. Enriquecimiento sin causa.
Un desplazamiento y su atribución se atribuyen patrimonial fundamento de las bases

jurídicas (justa causa) y se da en el medio de los derechos de otro, y ante Esto debe ser
restituido a quien sufrió el empobrecimiento.
Es un principio jurídico que impide y prohíbe enriquecerse en la costa de otro sin razones
fundadas. La acción que se otorga a quien ha disminuido o empobrecido, es una
consecuencia de la aplicación del principio y tiene como finalidad restituir el equilibrio
patrimonial alterado.
Evolución histórica
○ Derecho romano: Es una multa de la República que nace la noción de

enriquecimiento sin causa, como un efecto para mitigar los rigores del formalismo
imperante y los contratos abstractos que crean las obligaciones sin causa y los
desplazamientos patrimoniales injustos. Para contrarrestar esas situaciones surgen las
condiciones también denominadas "acciones de repetición". Durante la época del
procedimiento formulario de condicios, acciones de derecho estricto, que tenía como
objetivo, lograr la restauración de una cosa cierta o una cantidad de dinero, sin necesidad
de indicar el fondo de la obligación. En esa dirección afirma. Puig Brutau que en el
derecho postclásico pasan por ser acciones procesales a las normas del derecho
sustantivo, y las categorías trascienden a las legislaciones modernas.
Las condictios que desarrolla el Derecho Romano y aun mantienen su vigencia un hijo,
las Siguientes: a) condictio ob Causam; b) causa datos causa no secuta; c) "causa finita";
d) indebiti; e) "sin causa", y vinculado a todas ellas y dando su nombre a la moderna
acción derivada del enriquecimiento sin causa, la acción en el reverso.
La condicción ob causam se otorga cuando alguien se da como resultado. Y para cerrar

este recorrido histórico es Importante referir a la actio de in rem verso Cuyo SIGNIFICADO
ES Retornar o volver Las cosas Hacia Atrás, Que Fue Una Acción Que se dio ante el
enriquecimiento indirecto de la ONU pater familiae A consecuencia de la ONU contrato
Realizado por la ONU Un esclavo o un hijo que lo beneficiaba. Tuvo this pretensión de
como contenido que, como las victimas empobrecidas carecían de Acción contra el esclavo
o el, hijo, podían reclamarle al pater en la Medida de Que Este se hubiere enriquecido.
○ Derecho francés del siglo XIX: El gran desarrollo de la teoría del enriquecimiento sin
causa, tiene su centro en el siglo XIX en Francia. Tanto en la doctrina como en la obra de
los juristas Charles Aubry y Charles Rau, y en los orígenes de la Corte de Casación, llevan
a esta figura en una verdadera fuente de las obligaciones. El más Importante antecedente
FUE EL arrêt Boudier, o Como lo señalan los Mazeaud el de "los abonos" ( Sentencia y
suspensión des engrains ), contenido en la ONU fallo de la Corte de Casación del día 15
de junio de 1892. Se trató de la ONU caso de unos vendedores de abonos que enajenaron
23
la mercadería un arrendatario rural que no la pagó. El arrendatario acordó con el locador

del campo rescindir el contrato compensar los alquileres adeudados con los frutos de la
futura cosecha. Ante la insolvencia del arrendatario los vendedores reclamaron el
propietario la factura impaga.
La Corte de Casación admitió la pretensión de fundar la sentencia en la acción en el

reverso cuya pretensión se deriva del principio de equidad que prohíbe enriquecerse a
expensas de otro. Sin embargo, no hay una reglamentación legal, sino que es suficiente
para justificar y enriquecer el reclamo por el sacrificio personal suyo (la sentencia puede
versar en la obra de Mazeaud H. y L., Lecciones De derecho civil, Parte II, Vol. II, página
510. Y en Capitant, Henri, Les grands arrêts de la jurisprudence civil, 10ª ed., Dalloz,
actualización por Terré y Lequette, 1994, p. 631 y ss. ). Lo más trascendente es la primera
vez que la Corte de Casada francesa tiene como enriquecimiento sin causa como fuente de
las obligaciones, y lo que hace es necesario un impulso económico "indirecto", denotando
la influencia de los juristas de Estrasburgo Aubry y Rau.
Derecho comparado:
En el derecho comparado se pueden observar dos tendencias bien definidas, una que no
tiene un principio general que brinde un método definido a la institución, y otra que se
puede ver en los países de influencia germánica, donde se organiza y define a la figura.
Carecen de regulación específica los Códigos francés, italiano de 1865, español, portugués
(derogado), uruguayo, y el argentino hoy derogado. Todo lo concretado al respecto se debe
a la labor de la doctrina y la jurisprudencia. En el otro sector, el Cód. Civil alemán (BGB)
en el parágrafo 812 dispone: "Quien por prestación de otro, o de cualquiera otra manera a
costa de este obtiene algo sin una causa jurídica está obligado a la restitución frente a él".
Por su parte el Cód. Federal suizo de las obligaciones, en el art. 62 preceptúa: "El que sin
causa legítima se enriquece a costa de otro, está obligado a la restitución. La restitución
se debe en particular de aquello que se ha recibido sin causa válida, en virtud de una
causa que no se ha realizado o de una causa que ha dejado de existir". Normas similares
se hallan en los Códigos civiles: italiano de 1942 (art. 2041), portugués de 1966 (art. 473),
ruso (art. 399), mejicano (art. 1822), venezolano (art. 1184), egipcio (art. 144), etc. El
anteproyecto del Dr. Bibiloni (art. 1365), y los proyectos nacionales de 1936 (art. 852), el
proyecto de 1954 (art. 1059), el proyecto de unificación de 1987 (art. 2309), el proyecto de
1998 (arts. 1721 a 1724).
El nuevo Cód. Civ. y Com. Argentino sigue esta corriente, y regula al enriquecimiento sin
causa en los arts. 1794 y 1795.
Naturaleza jurídica:
• La confusa figura del cuasicontrato: en otros tiempos englobaba todos los supuestos
que restaban fuera de los hechos ilícitos y los contratos, incluyéndose casos de los
24
siguientes tipos: el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos, el empleo útil, las
relaciones que generaba la tutela y la curatela, etc. Hoy se descarta encasillar al
"enriquecimiento", entre los cuasicontratos, pues ambos se oponen y autoexcluyen.
• Teoría de la causa: Tiene notoriedad la relación existente entre el enriquecimiento

injusto y la teoría de la causa. Autores como Núñez Lagos han dedicado todos sus
esfuerzos para vincular ambos institutos. En ese sentido expresa el autor citado: "El eje
cardinal de la teoría del enriquecimiento está en el tránsito de valor sin causa de un
patrimonio a otro verificado externamente de conformidad con el derecho objetivo", y
agrega: "La atribución patrimonial tiene que ser el resultado previsto es decir el
cumplimiento de un fin determinado. Esta finalidad del desplazamiento patrimonial esta
reglada por las relaciones relativas —de carácter obligacional— de las partes, expresas en
las declaraciones de voluntad establecidas por las partes o por la ley. Siempre hay que
mirar el resultado logrado en el desplazamiento real con el fin impuesto por las relaciones
relativas entre las partes. Una atribución sin causa es una atribución que no cumple esa
finalidad". Si bien la causa o mejor su ausencia, es quizá un fundamento de la acción, o
un requisito de procedencia de la misma, ello no importa que nutra a su naturaleza. Su
trascendencia se da más como un elemento, que para definir su propia esencia.
•Fuente autónoma de obligaciones: De esta manera y bajo ese aspecto es como se ha
estudiado en los últimos tiempos al enriquecimiento sin causa. De allí la ubicación
propiciada por la doctrina francesa, y entre los más conspicuos autores: Aubry et Rau,
Mazeaud, Planiol, Flour et Aubert, Colin, Capitant, Terré-Simler-Lequette, Fabre Magnan,
y muchos más, dan razones y describen el deber que tienen quienes se enriquecen de esa
manera, como una verdadera obligación, y de allí se da a la figura la caracterización de
resultar una "fuente autónoma" de dichos deberes jurídicos. Entender que es solo causa
eficiente o fuente de las obligaciones, ha recibido algunas objeciones y rechazo de parte de
la doctrina. Y ello fundamentalmente porque de ese modo se elude un concepto propio y
no se logra una definición adecuada. Es una forma de eludir y desviar el estudio de su
esencia, como si fuera posible pensar que la naturaleza del contrato resulta su condición
de fuente de las obligaciones.
• Principio general del derecho: En los últimos tiempos se ha desarrollado la idea de
que el enriquecimiento sin causa o injusto, tiene la jerarquía jurídica de ser uno de los
principios generales del derecho. Tiene su punto de apoyo en las primarias ideas sobre la
figura, incluso en el texto de Pomponio a que se hizo cita anteriormente, parece confirmar
ese pensamiento. Si bien se anotan diferentes posturas para entender en qué consisten
estos "principios generales del derecho", es posible sostener que son reglas que resultan
de una derivación de la justicia tal como es entendida por el ordenamiento jurídico,
acogidas por el mismo y de allí deducidas (De Castro, O'Callaghan Muñoz). De allí que la
regla que prohíbe enriquecerse sin causa y en perjuicio de otro, integra parte de dichos
25
principios y de esa manera inunda e inspira el ordenamiento. Sin embargo y, a pesar de

su atractivo, esta tesis también recibe algunas impugnaciones.
Algunos consideran que es necesario diferenciar el "enriquecimiento sin causa", del

"enriquecimiento injusto", pues en el último punto habría presencia de una confrontación
entre la regla moral en la vida jurídica. Y además dentro de esa idea es difícil lograr
resultados prácticos razonables, puesto que no es posible alegar el enriquecimiento ante
hechos externos y ajenos a las partes, como la inflación, o la inequivalencia de los
contenidos materiales del objeto, como en el supuesto del precio vil en la compraventa.
Como síntesis de todo este desarrollo de cierta complejidad, no es desechable pensar que
el "enriquecimiento sin causa" vale como tópica o regla de derecho, o doctrina general,
pero considerando la necesidad de adecuarla a los casos típicos previstos expresamente o
no, de los que se pueda inferir los requisitos imprescindibles para su aplicación (Díez-
Picazo, De la Cámara Álvarez).
Requisitos para su ejerció
El enriquecimiento del demandado: Las personas pueden incrementar su patrimonio

por diferentes vías, ya sea aumentando el activo, o bien disminuyendo el pasivo. En un
enunciado que creara Georges Ripert, es posible afirmar que se trata de un lucrum
emergens, o de un damnun cessans. De esa forma se da cuando se evita un gasto o una
expensa, por el ingreso de bienes, o incremento de valores en otros bienes, son todas
formas de enriquecimiento. Así, por ejemplo, quien construye una edificación en terreno
ajeno, enriquece al dueño del predio; o bien siembra semillas en tierra de otro, etc. Lo
cierto es que todas las clasificaciones de este tipo carecen de trascendencia, lo importante
y complejo es poder determinar cuándo se produce el enriquecimiento. Hay una verdadera
discrecionalidad jurisprudencial en su configuración, y un juego de criterios de justicia y
equidad que dificultan una configuración precisa y unitaria.
El enriquecimiento se puede producir por actos del propio enriquecido, como en los actos
dañosos involuntarios (conf. arts. 261 y 1750, Cód. Civ. y Com.), o del empobrecido en el
caso del "empleo útil" (art. 1785, Cód. Civ. y Com.) o el pago por tercero previsto en el art.
882 inc. c); o bien por el hecho de un tercero que, conforme al ejemplo de Gerota al que
refieren muchos autores, es el caso en que un insano que con semillas que no le
pertenecen siembra en terreno ajeno, o por obra de la misma naturaleza, como en los
supuestos de "aluvión" (art. 1959, Cód. Civ. y Com.), o de la "avulsión" (art. 1961, Cód.
Civ. y Com.), y finalmente por transformación y accesión de bienes muebles (arts. 1957 y
1958, Cód. Civ. y Com.).
El empobrecimiento del actor: Empobrecerse significa que sufrir un menoscabo

económico ya bien ante el lucum cessans, o el damnum emergens, es decir, incrementado
el pasivo o disminuyendo el activo patrimonial. Para la tesis tradicional a que estoy
26
refiriendo, este es un elemento fundamental e indispensable para que sea procedente el

ejercicio de la acción. Este criterio es receptado por la casi unanimidad de la doctrina.
Algunos viejos fallos de la Corte Suprema nacional han rechazado las demandas por
repetición de impuestos que, se consideraron inconstitucionales, al entender que la
sociedad que reclamaban esos importes los habían trasladado a los costos de los
productos, y por lo tanto no demostraban su "empobrecimiento". Debo hacer saber que en
los últimos tiempos se cambió ese criterio, afirmándose que el empobrecimiento se debe
inferir por el solo pago, y por ello no es necesario demostrar el empobrecimiento.
La vinculación material entre uno y otro hecho: Resulta de toda necesidad probar que
entre el empobrecimiento y el enriquecimiento medió un nexo, es decir que uno es
consecuencia de lo otro. Como bien lo ha expresado Trigo Represas: "un concepto
admitido por los tratadistas es que debe existir una relación de causalidad entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento, en el sentido de que este último es el efecto de
aquel, que entre ambos fenómenos debe mediar una correlación, una correspondencia". Si
bien algunos juristas prescinden de este requisito entendiendo que resulta en origen y
razón del enriquecimiento, es importante señalar que el vínculo entre una situación y otra
aclara y da mayor nitidez a la situación de aquel que debe reclamar. Asimismo es
importante aclarar que el actor tiene a su exclusivo cargo la prueba de la conexión entre
el empobrecimiento y el enriquecimiento.
La ausencia de "causa": es dable indicar que en la doctrina francesa y entre nuestros

autores, se indica que todo está vinculado a la falta de "causa fuente o eficiente", es decir,
cuando no existe un negocio que justifique el desapoderamiento patrimonial o un hecho
ilícito, o bien sea la misma ley que legitime el traspaso u otra fuente de obligaciones. Es
importante señalar que no siempre una atribución patrimonial que carece de causa,
permite el ejercicio de la actio de in rem verso, ya que para ello es necesario demostrar el
incremento patrimonial en el enriquecido por adquisición del bien u otro beneficio
económico.
A mi juicio, siguiendo las ideas de Díez-Picazo, Álvarez Caperochipi y Zimmermann, el

concepto de causa debe ser tomado como un fundamento o razón de la adquisición, el por
qué se debe, ya que como se indica en las obras de los autores citados, la adquisición se
produce por la especial cualidad de las ventajas. Si bien hay muchas ideas en derredor de
ello, es posible sintetizar en que "la causa debe estar dada por un negocio válido que la
demuestre, o una ley que la legitime". En principio es la autonomía de la voluntad, como
base de los negocios jurídicos, la que justifica los desplazamientos patrimoniales, tanto en
los ejemplos del contrato, el testamento, la renuncia, etc. O a veces la ley produce dicho
efecto, por ello es posible afirmar que el enriquecimiento se legitima si se apoya en una
norma jurídica o esta obra como causa.
Actio in rem verso.
27
La acción que se otorga para sancionar el enriquecimiento sin causa recibe la

denominación de actio de in rem verso que significa volver las cosas al estado anterior.
Esta acción se encuentra sostenida por lo que dispone el art. 1794 en su primera parte
que, si bien indica los efectos del enriquecimiento indebido, determina la posibilidad de
ejercicio de la pretensión.
Es una acción "personal", y "genérica" que puede ejercitar todo aquel que se ve
perjudicado por un desplazamiento patrimonial acausado, por ello es que se otorga al
empobrecido y a sus sucesores. Incluso se permite su ejercicio a los acreedores mediante
el uso de la acción subrogatoria (conf. arts. 733 a 742).
Su finalidad es lograr la reintegración del equivalente de los derechos o cosas salidas del
patrimonio del acreedor, y tal como sostiene Díez-Picazo, es siempre una acción de
reembolso en busca de una condena pecuniaria.
El tiempo de prescripción es el que corresponde a las acciones personales, hoy regulado

en el art. 2560 que establece un término de 5 (cinco) años.
Fundamentos:
♦ Provecho creado: El relevante jurista francés Georges Ripert conjuntamente con

Teissiere, en una obra de juventud, sostuvieron que si la tesis del riesgo era un válido
argumento para justificar el resarcimiento del daño por aquello de que "quien crea los
riesgos debe soportar las cargas que generan los perjuicios" (ubi emolumentum ibi onus),
lo mismo debe ocurrir con respecto a la persona que crea un provecho debe beneficiarse
con él, y puede reclamar los lucros de su obra. La idea fue original y creativa, pero no
resiste un análisis rígido y serio. No es posible pensar que los provechos pertenecen a
quien los hizo nacer, sino a aquel que busca el logro para su obtención; además, la acción
no puede extenderse indefinidamente sin establecer limitaciones. Como dato anecdótico,
es importante señalar que el mismo Ripert, años después abandonó y desistió de ese
pensamiento.
♦ Hecho ilícito involuntario: Fue Marcel Planiol, también en la jerarquizada doctrina

francesa, quien entendió que la actio de in rem verso nace en razón de un "hecho ilícito
involuntario". Antes de ingresar en su estudio, es dable hacer valer que los actos para ser
lícitos o ilícitos deben tener el carácter de "voluntarios", es decir ser ejecutados con
discernimiento, intención y libertad (ver art. 260, Cód. Civ. y Com.). Y es por ello que
surge una especie de contradicción en los propios términos por lo afirma su enunciado,
no es posible la existencia de actos ilícitos que carezcan de voluntariedad.
♦Abuso del derecho: La teoría del abuso del derecho, receptada en el Cód. Civil anterior
por la reforma de 1968 en el art. 1071, y en el actual en el art. 10, ha sido un principio
general que tiene un importante campo de aplicación. Pero y, a pesar de ello, no encaja ni
28
puede ser fundamento de la acción por el enriquecimiento, ya que no hay presencia del
ejercicio antifuncional de un derecho, sino de una situación anormal que da base a un
reclamo.
♦Gestión de negocios anormal: Para algunos autores como Demolombe y Laurent que
integraron la escuela de la exégesis, el enriquecimiento sin justificación, tiene un cercano
parentesco con los cuasicontratos, y fundamentalmente con la figura de la "gestión de
negocios ajenos". Como ambos fenómenos jurídicos no son coincidentes, desviaron a la
actio de in rem verso, hacia la situación de una especial gestión, es decir aquella que
resulta anormal, pues había ausencia de elementos identificatorios. Pero claro está las
críticas que merecen los cuasicontratos, y pretender pensar que se trataba de una
"gestión imperfecta o anormal", impide identificar a los casos de enriquecimiento
indebido, con la curiosa situación de la gestión de negocios ajena.
♦Equilibrio patrimonial: Es la tesis de René Demogue. En su enunciado se indica: los

patrimonios deben tener y mantener entre un equilibrio que la ley consigna y protege,
cuando dicho equilibrio se altera sin razones que la justifiquen y le den validez, debe
volverse al statu quo ante, es decir, a la situación pretérita. Es una tesis de un gran valor
moral y que atrae por sus justas razones, pero incurre en una generalización de
demasiada amplitud, que puede recibir iguales críticas que la idea del "cuasicontrato", o
la de la "gestión de negocios anormal". También algunos juristas juzgaron que "deja una
amplia zona oscura" ya que muchas veces las alteraciones patrimoniales no se deben a
una ausencia de causa, en otras razones —algunas válidas y otras repudiables por el
derecho— que no se halla en este supuesto.
♦ Filosofía social, la regla moral y la equidad: Estas ideas son seguidas por celebres
juristas nacionales como Llambías, Borda, y Salvat, en el derecho francés se distingue la
opinión definitiva de Georges Ripert difundida en su obra La règle moral dans les
obligations civils. Todos consideran y entienden que la actio de in rem verso se funda en
la filosofía social, o en la regla moral, o en fin por el principio de equidad que reina en
todo el derecho. Con el debido respeto a la jerarquía y alto nivel científico e intelectual de
los autores referidos, pareciera que los argumentos, nada desechables por cierto, son
demasiado generales y amplios para ubicarlos dando fundamento a la acción que analizo.
De esa manera se diluye la naturaleza de la figura en estudio.
♦ Hecho ilícito objetivo: En la valorable opinión de los profesores Atilio A. Alterini,

Roberto M. López Cabana y Oscar Ameal, la acción que permite el reclamo ante el
enriquecimiento indebido o injusto, resulta un supuesto de situación o hecho "ilícito
objetivo". Ello aparece de ese modo por la contradicción notoria con los cuasicontratos y,
además, la limitación que rodea al ejercicio de la acción. Es importante considerar que,
salvo alguna opinión en contrario, la ilicitud o antijuridicidad es siempre objetiva. A más
que la ley no da al fenómeno del enriquecimiento cualidad de hecho ilícito, al contrario
29
hay casos de hechos lícitos que pueden dar causa al reclamo mediante la actio de in rem
verso.
♦Ausencia de causa retentionis: De lo visto hasta aquí es posible afirmar que, cuando
una persona obtiene un beneficio patrimonial y se halla en situación jurídica de tener que
restituir (valores o bienes), es otra persona la que posee el derecho a recuperar, y todo se
desarrolla en función de la pretensión de in rem verso. De lo indicado se puede subrayar
la "ausencia de causa" para retener, y la correlativa responsabilidad restitutoria, siendo
ello el fundamento de la actio de in rem verso (Roca Sastre, Díez-Picazo, Lacruz Berdejo).
Es la tesis a la que adhiero pues me parece la que mejor explica el fenómeno jurídico, y
resulta más correcta y ajustada a la esencia de la acción.
Carácter subsidiario.
Afirmar que la acción ante el enriquecimiento es "subsidiaria" significa que si existe otra
vía o pretensión para reclamar no es posible ejercer la actio de in rem verso. Es decir, esta
pretensión específica no puede suplir a otra acción que se encuentre prescripta o haya
sido rechazada la demanda mediante una sentencia pasada en la autoridad de la cosa
juzgada, o bien se halle en la imposibilidad de probar, etc. En síntesis, habiendo otra
acción —según esta idea central— no resulta viable promover la acción derivada del
empobrecimiento sin causa. Reafirmando el criterio indicado, el art. 1795 del Código
dispone: "Improcedencia de la acción.
La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al demandado otra acción

para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido".
Diferencias con la acción reivindicatoria.
Algunos autores diferencian a la actio de in rem verso de la "acción reivindicatoria". Esta

última se encuentra legislada en los arts. 2252 a 2261 del Código, y definida en el art.
2248 como la que "...tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se
ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento...".
Mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria se tiene en cuenta la posibilidad de
recuperar la posesión de la cosa que está en poder de otra persona y su aplicación
desplaza a la acción personal. Es imprescindible que se trate de una cosa determinada y
además permanezca inalterado el dominio de la misma (Llambías, Salvat, Borda). Su
procedencia no tiene término de prescripción, es decir es "imprescriptible", y de esa forma
lo indica el art. 2247 in fine, aunque debo señalar que en la doctrina extranjera es un
tema controvertido (Yzquierdo Tolsada, Albaladejo). Ahora bien, en un sentido que, en
cierta medida, cuestiona lo dicho, el art. 1794 en su segunda parte dispone: "Si el
enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado,
debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
30
Es decir, conforme a esta disposición la acción personal se convierte en una real, y admite
que se ejerza para recuperar la posesión del bien o cosa corpórea en poder del demandado
deudor. Se ha dicho que se trata de una "restitución" del bien que de ninguna manera se
adecua a los reclamos por acciones reales, y solamente corresponde su ejercitación entre
las partes —deudor y acreedor—, que convierte la pretensión en una simple acción
personal. Hay que tener en consideración y muy en cuenta la importancia de la
prescripción ante el reclamo por una u otra vía.
Efectos de la acción de enriquecimiento sin causa
Código civil: carecía de una norma o principio general que consagrara al enriquecimiento
sin causa o injusto, como fuente que da origen a una obligación, aunque en muchas de
sus normas aparecía aplicado el principio. Y ello era posible observar en: el régimen del
pago de lo indebido (arts. 784 a 795), en el pago por tercero contra la voluntad del deudor
(art. 728), en el "empleo útil" (arts. 2306 a 2310), en los efectos dañosos de los actos
voluntarios (art. 907), la indemnización debida por mejoras hechas en inmuebles ajenos
(arts. 589, 2427, 2440 y 2441), los casos de adjudicación y siembra (arts. 2587 y 2591), o
los de mezcla o confusión (art. 2594 y ss.), etc. El principio del enriquecimiento ha sido
reconocido y aplicado en números fallos de la jurisprudencia de los tribunales, si bien no
siempre con la justeza que se expone en la doctrina de los autores, pero la más de ellas
con un sentido concreto de justicia.
Código civil y comercial nacional:
I. Art.1794: La primera de las normas indica cuáles son los efectos del
enriquecimiento y allí se dispone que el deber del deudor queda limitado en la
medida de su aprovechamiento. En los párrafos anteriores señalé que en el
pensamiento de parte de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales
nacionales, para resolver el valor del reclamo y su procedencia, debía considerarse
la procedencia por el importe "menor". Sin embargo, el artículo citado determina
que el resarcimiento debe juzgarse "en la medida del beneficio que reciba el
enriquecido", lo cual modifica el concepto anterior, pues dicho aprovechamiento
puede ser mayor al perjuicio que sufra el empobrecido. Debo dejar constancia que
el tema ha suscitado una cierta polémica entre los modernos comentaristas del
reciente Cód. Civ. y Com. El párr. 2º del art. 1794 refiere a la recepción de un bien
determinado (cosa) que se encuentre en poder del demandado al momento del
reclamo, y en ese supuesto la ley permite o dispone que el acreedor (empobrecido)
puede reclamar su entrega y restitución.
II. Art.1795: Esta norma consagra de manera enfática el principio de la
"subsidiariedad" de la actio de in rem verso. Establece que ante la existencia de
cualquier otra pretensión para el logro del resarcimiento, no es posible acudir al
principio del enriquecimiento sin causa. Por razones de brevedad remito al punto
donde se hizo referencia a la acción y el tema de la "subsidiariedad".
31
3. Inmisión en el derecho jurídico ajeno. Atribución. Antijuridicidad.

Enriquecimiento sin causa tiene un vuelco fundamental con la denominada "teoría de la
diferenciación" que viene a incorporar a la doctrina del enriquecimiento sin causa, una
serie de supuestos y elementos que quiebran la existencia de unidad para dar lugar a un
abanico de casos. Se trata de considerar los efectos derivados de la "prestación" —que son
los que han estado desarrollando— y los que corresponden a los de "uso y disfrute de
cosa ajena", llamados de intromisión (DíezPicazo, Álvarez Caperochipi, Rotondi, Medicus).
La acción de enriquecimiento sin causa por intromisión en el derecho ajeno (o condictio
por intrusión) es aquella que el ordenamiento jurídico confiere a quien ha sido objeto de
una intrusión ilegítima en sus bienes jurídicos atributivos, contra quien —como
consecuencia de dicha conducta— se ha beneficiado a raíz de ello, a fin de que este le
restituya el provecho económico derivado de esa situación. Opera cuando a una persona
le afluyen valores patrimoniales que legalmente no le corresponden, en virtud de haber
sido obtenidos mediante una intrusión o invasión en la esfera jurídica ajena. Son sus
elementos: intrusión ilegítima en el derecho ajeno; enriquecimiento injustificado y
vinculación causal entre la intrusión ilegítima y el referido enriquecimiento (Pizarro -
Vallespinos).
De esa manera se crean tipos que dan forma a diversos supuestos y tratando de
encontrar una solución a los diferentes conflictos de intereses que se presenten. Por ello
es necesario ubicar diferentes clases de condictios. De ese modo se diferencia la
"condictiopor prestación" que ante una relación obligatoria errónea o fallida, ordena la
liquidación de las consecuencias económicas; mientras que la "condictio por intromisión"
(Eingriffskondiktion) provoca la protección de un derecho subjetivo usurpado (Basozabal
Arrué). Dice el último autor citado que la "condictio por intromisión", "...tiende a la
restitución de todos aquellos enriquecimientos que hayan sido objeto, mediante la
usurpación de un bien ajeno, a través de su uso, disfrute, consumo, disposición, o
enajenación ilegítima" (Basozabal Arrué). Son los casos en que un sujeto recibe algún
beneficio económico por el uso de bienes ajenos, sin razón o causa que lo ampare, y no le
corresponde obtener. Esta especie de invasión en los derechos de otro aun actuando sin
culpa, le impone la obligación de reparar. El reclamo restitutorio tiene un cierto
parentesco con la acción reivindicatoria, aunque es de naturaleza "personal", y también
aparece asimilable a la pretensión de resarcimiento de daños propia de la responsabilidad
civil.
Así, en la doctrina extranjera se brindan algunos ejemplos interesantes y curiosos. Sacco,
entre los juristas italianos, da el siguiente caso: Una persona es propietario de una casa
en la ladera de la montaña que salvo en algunos meses del año, el resto del tiempo se
encuentra desocupada. * Según esta idea que inicia el jurista alemán Schulz, se afirma
que el fundamento de la condictio (sea por prestación o intrusión), es siempre la conducta
antijurídica sea que se trate de un acto culposo o no, por lo que basta con que se
demuestre que el ilícito permite la recepción de ganancias de un patrimonio ajeno. Para
32
esta corriente, el concepto de "sin causa" debe ser reemplazado por el comportamiento
"antijurídico" que legitima al empobrecido a reclamar el retorno al equilibrio económico
perdido.
La tesis de la antijuridicidad recibe numerosas críticas de la doctrina; en ese sentir se

afirma que hay casos en que las inmisiones se encuentran en el campo de lo legal, como
en el supuesto de la gestión de negocios ajenos o, por otra parte, se dan ejemplos de actos
antijurídicos que no producen el efecto de la figura. Se da para ello un ejemplo simpático:
una persona que trabaja como herrero acuerda con otro que es músico, que en
determinado horario no hará ruido para permitirle su labor musical.
La teoría de la atribución se cimenta en una base precisa y cierta, afirma el criterio de

que todo derecho subjetivo absoluto da a su titular el goce, disfrute y disposición del
mismo. Ante dicho panorama cuando un tercero hace uso indebido de esos derechos, por
no estar aceptado ni admitido por su titular, surge la pretensión de enriquecimiento. Lo
importante es hacer notar que la sanción no se funda ni tiene por base quitar beneficios
al titular, sino en la alteración de los fines de los derechos absolutos que han sido
utilizados ilegalmente por un tercero. Ello lleva a no justificar el accionar y permitir
ejercer la "condictio por intromisión".
La tesis fue sostenida por el jurista alemán Wilburg, quien considera que un
enriquecimiento es injustificado y genera una obligación restitutoria cuando contradice el
contenido atributivo que tiene el derecho lesionado.
Supuestos de aplicación de la condictio por intromisión.
1) El uso de bienes ajenos: es el caso en que alguien sin autorización ni conformidad del
titular, usa o disfruta de bienes que no le pertenecen, y lo hace sin alterar ni modificar su
objeto material. Los ejemplos que tiene la ley civil sobre la relación entre los poseedores y
los titulares de dominio del bien, son claros al respecto, donde se toma como ingrediente
de juzgamiento a la buena o mala fe del poseedor (arts. 1932, 1933, 1934 y ss., Cód. Civ.
y Com.). Todo tiene una vinculación muy cercana con el destino de los frutos, que la ley a
veces ordena restituir, o en otros casos retener. Ello se une a la conducta de las partes, y
el carácter de "pendientes o percibidos". También el uso de la cosa ajena para
incorporarla a otra propia, o bien solamente utilizarla en beneficio sin alterarla ni
deteriorarla, conforme al ejemplo de Sacco que se hiciera antes, debe producir —y así se
propicia— y permitir el ejercicio de la acción de enriquecimiento.
2) La disposición de bienes ajenos: es un supuesto a tener en cuenta. Este caso se da
cuando una persona utiliza el ius disponendi de bienes ajenos sin tener facultades para
ello, es decir, el supuesto bastante difundido de las enajenaciones o transmisiones a non
domino. Se trata de casos donde alguien transfiere un bien mueble no registrable, carece
de derecho suficiente para hacerlo, y lo traslada a un sujeto que, como adquirente a título
oneroso y obrando de buena fe, la ley le protege de cualquier acción reivindicatoria del
33
verus domino (propietario; ver art. 2260, Cód. Civ. y Com.). En este caso, el que dispuso
del bien mueble es deudor del propietario todo aquello que obtuvo con la transferencia de
la cosa. Como enseña Díez-Picazo "es una obligación de restitución por enriquecimiento
injustificado por intromisión en el valor económico del derecho en el círculo de intereses
especialmente reservados a su titular".
4. Pago de lo indebido. Concepto.

El pago tiene en su esencia y estructura una función solutoria, y apoya en precedentes de
validez. El solvens (pagador) acompaña la atribución patrimonial para otro con el ánimo
de extinguir la obligación, satisfacer el interés del acreedor y producir su liberación del
nexo jurídico. De allí que cuando el acto del pago carece de fundamentación suficiente
para mantenerse y producir efectos extintivos, el accipiens(receptor) se encuentra
obligado a restituir lo recibido.
El pago es indebido cuando le permite al solvens reclamar y recuperar lo pagado, y
consecuentemente no legitima al accipiens a retener lo recibido.
Antecedentes históricos.
De ese modo se mencionan a la condictio ob causa datorum o causa data causa non
secuta, que permite su ejercicio cuando se entrega algo en función de un fin lícito que no
se concretaba, o luego cesaba en su existencia; la condictio ob causa finita permitía la
repetición cuando una causa dejaba de ser eficaz; la condictio indebiti que hacía viable la
repetición del pago indebido por error; la condictio ob turpem vel injustam causa, dada
ante el pago apoyado en una causa inmoral o ilícita"; y también se otorgó la condictio
furtiva o per furtum, que aparecía para los casos de hurtos o robos a fin de permitir
recuperar los bienes.
En el Bajo Imperio y con Justiniano aparece, como una especie de síntesis, la llamada
condictio sine causa con el fin de poder reclamar y repetir todo pago que carecía de
justificación suficiente, como si se tratase de un supuesto de enriquecimiento sin causa.
Hubo más remedios para casos especiales y destinados a lograr equilibrios patrimoniales
ante los enriquecimientos injustos o indebidos, pero como soluciones ante el pago de lo
indebido las condictios citadas son las que tienen un parentesco más cercano con los
regímenes modernos.
Metodología del código civil y comercial.
El pago de lo indebido se encuentra legislado en los arts. 1796 a 1799, en el Libro III,
Título V, Capítulo IV, Sección 2ª del nuevo ordenamiento privado. Es importante
considerar que el Capítulo IV, se titula "Enriquecimiento sin causa" y trata en la Sección
1ª sobre el tema del epígrafe, y en la Sección 2ª, del pago de lo indebido. Por dicho método
elegido es de toda evidencia que la novel legislación ha optado por considerar que el pago
indebido es una especie derivada del principio del "enriquecimiento sin causa".
34
Naturaleza jurídica.
En la doctrina autoral se han planteado varias hipótesis sobre la naturaleza jurídica del
pago de lo indebido y ellas se pueden resumir en las siguientes: a) es una aplicación y
derivación del principio del enriquecimiento sin causa; b) un supuesto de pago anormal; c)
una fuente autónoma de las obligaciones; y d) un ejemplo más de los "cuasicontratos".
En cuanto a lo primero, son muchos los autores que entienden que se trata ni más ni
menos que de la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que el
accipiens recibe algo que no le corresponde y consecuentemente se produce un
empobrecimiento y enriquecimientos correspectivos sin razón jurídica que los justifique.
También se ha juzgado que es una figura que resta centrada en el capítulo del pago, pues
se trata de una forma de cumplimiento muy particular. Incluso en el Cód. Civil anterior,
el tema aparecía entre los artículos del título correspondiente al pago, lo cual daba cierta
razón para pensar que era una especie de cumplimiento anormal o defectuos.
Como fuente de las obligaciones, diferente del enriquecimiento injustificado, es la idea que
desarrollan los Mazeaud en Francia. Se considera que, por su importancia y entidad, el
pago indebido tiene las características particulares que lo separan de otras fuentes; a más
se hace saber que en el supuesto de accipiens de mala fe, la obligación restitutoria excede
las barreras del enriquecimiento.
Y, por último, se ubica a este fenómeno como un ejemplo de "cuasicontrato", cuestión que
no ha recibido el beneplácito de la doctrina. Es de notoriedad que ya la misma figura del
cuasicontrato aparece muy desdibujada y en cierta medida abandonada en el derecho
moderno. Es más, todas las objeciones que se hicieran anteriormente, se reeditan para
este supuesto. A modo de síntesis es posible sostener que de acuerdo con la actual
legislación y su ubicación metodológica, se está en presencia de una figura derivada del
principio del enriquecimiento sin causa, aunque no es posible desecharla como un modo
sub-típico de fuente de las obligaciones.
Clases de pago. En el Cód. Civil derogado, se consideraron varios supuestos de "pago

indebido", y sobre ello no existe uniformidad de pareceres.
Autores como Colmo y Llambías entienden que había tres casos: pago por error, pago sin
causa y, pago obtenido por medios ilícitos. Salvat, refiere a dos supuestos: el pago por
error y, el pago sin causa. Rezzónico y Lafaille hacen mención a tres supuestos: pago sin
causa, pago por error, y el pago por causa ilícita.
Por su parte Trigo Represas, realiza una clasificación de cuatro tipos: pago por error, pago
sin causa, pago por causa ilícita, y pago obtenido por medios ilícitos. Para diferenciar al
pago por error del pago sin causa, también se proyectan diferentes criterios. Una postura
mayoritaria y sustentada por un importante número de autores (Segovia, Machado, De
Gasperi, Salvat, Boffi Boggero, y más), entiende que el pago sin causa es el previsto en los
35
arts. 792 y 793 del Cód. Civil, y allí se agotan los casos. Y ello porque el Codificador en
todo esto siguió a las ideas de Aubry y Rau, y que lo restante corresponde al "pago por
error".
Otro criterio seguido por Spota, Galli, Alterini y Trigo Represas, afirma que hay pago sin
causa cuando el solvens no es el deudor y el accipiens no resulta acreedor, es decir, las
partes que toman intervención no están investidos de los papeles de los sujetos de la
obligación, en cambio en el pago por error siempre las partes actuantes reúnen dichas
calidades, con las variantes previstas en los arts. 784, 790 y 791, especialmente los casos
traídos en el art. 790. Dentro de esta corriente Llambías siempre sostuvo que lo
importante para que haya pago sin causa es que el accipiens no posea la calidad de
acreedor.
Por último, la tesis extrema que difundió Borda afirma que el pago indebido se debe
asimilar a un "pago sin causa" ya que desinteresa o no la existencia del error, sino que la
identificación de la figura se brindan cuando alguien paga algo que no debe.
Código civil y comercial Código civil
En los cuatro artículos que el nuevo Cód Se daban los supuestos

. Civ. y Com. (arts. 1796 a 1799) siguientes:
se desarrolla toda la temática referida a) obligación que estaba sujeta
al pago de lo indebido, y en el primero a una condición suspensiva, y
de ellos ya se enuncian una serie de el deudor pagaba antes del
casos comenzando con la afirmativa de cumplimiento de la condición;
que "el pago es repetible". b) si la obligación fuese de
El nuevo sistema legal ha eliminado en dar cosas ciertas, y el deudor
este capítulo los supuestos de entregase otro objeto;
"pago por error" que el Código anterior c)si fuese de dar cosas inciertas,
regulaba con cierta minuciosidad. o de género, o alternativa, y
En el nuevo Código y de manera el deudor pagase como sujeto a
específica en el art. 1796 se prevén tres una obligación de dar una cosa
supuestos de pago indebido, y son: cierta, o todas las prestaciones
el pago sin causa (incs. a], b] y c]), que se hallasen en la
el pago por causa ilícita (inc. d]), alternatividad;
y el obtenido por medios ilícitos (inc. e]). c)si fuese alternativa y
correspondiere al deudor la
elección, y cumpliere suponiendo que
dicha elección le corresponde al
acreedor, etc.
Pago sin causa.

Todos los supuestos de pago sin causa están determinados en los tres primeros incisos
(a], b] y c]) del art. 1796, y son los siguientes: el de causa inexistente, el de la causa que
no se mantiene, ya que existía y dejó de serlo, el de una causa futura que se sabe que no
se producirá y, por último, cuando el que recibe el pago (accipiens) no es acreedor.
36
El primero es una especie de regla general que se aplica a todos los supuestos, ya que
alguien paga y no hay razón ni fundamento legal para sostener dicho acto por inexistencia
de causa. Ese negocio de disposición pudo ser hecho por error o no, lo cual desinteresa; lo
importante es que si el accipiens pretende retener lo oblado deberá demostrar que hubo
"causa" válida y suficiente que lo justifique.
El segundo supuesto se identifica con la regla romana de la causa data causa non secuta
que daba lugar a la condictio ex causa finita, es decir, en su origen existe causa suficiente
que da sustento al negocio, pero más adelante deja de tener vigencia y virtualidad,
permitiendo la repetición de lo pagado.
Los autores citan un ejemplo que prevé el Cód. Civil anterior, y está en el art. 2275, en el
contrato de comodato. Se trata del supuesto en que el comodatario, en virtud de su propia
culpa, pierde la cosa objeto del contrato y efectúa el pago de su valor al comodante. Como
con posterioridad recupera el bien y lo entrega y restituye al comodante, tiene derecho a
repetir el precio pagado.
El tercer caso es el del pago de una obligación en espera del cumplimiento de una causa
futura, que no se producirá por un obstáculo legal o imposibilidad de hecho. El ejemplo
clásico es el de entrega de algo como "dote" y el matrimonio no se puede concretar en
razón de un impedimento dirimente (art. 403, Cód. Civ. y Com.). Y, para concluir, lo
previsto en el inc. c) que antes de la reforma se lo considera un clásico caso de "pago sin
causa", cuando el que recibe la prestación no es acreedor. La ley debió decir "no se
encuentra legitimado para recibirlo", y allí juega el derecho del solvens a reclamar la
repetición. El agregado al inciso de que "a menos que se entregue como liberalidad",
carece de sentido y complica la significación.
Pago por causa ilícita o inmoral.

El Cód. Civil derogado dedicaba varias normas a este fenómeno de pago indebido. Estaba
previsto por adelanto en el art. 792 y desarrollado en los arts. 794 y 795, donde en el
primero se hace referencia a la causa "contraria a las leyes y al orden público", y en el
segundo el que se realizaba por una causa "contraria a las buenas costumbres". El inc. d)
del art. 1796 agrupa ambos pues refiere a la "causa ilícita o inmoral", que al igual que lo
anterior, coincide con la regla romana de la condictio ob turpem vel iniustam causam. Si
bien se anotan como dos casos distintos, uno cuya causa es contraria a la ley (ilícita), y
otro en que es chocante con la moral y las buenas costumbres, la cualidad negativa de ser
un pago indebido unifica las consecuencias.
Repetición de impuestos ilegales.
Esta normativa ha tenido aplicación y relevancia en los reclamos de contribuyentes por

repetición de impuestos contrarios a las leyes o a los principios que protege la
Constitución Nacional. Es importante aclarar que los procedimientos para el reclamo
37
difieren en cada jurisdicción provincial, y en el orden nacional. Todo debe estudiarse en el

respectivo curso de finanzas públicas.
Es relevante señalar que es uniforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, que establece para habilitar la instancia judicial la necesidad al momento de
efectuar el pago o antes de ello que el contribuyente efectúe una "protesta", donde deje
debida constancia de que paga considerando la ilegitimidad del gravamen, las razones que
fundan dicha oposición, y además hacerlo saber a la autoridad correspondiente. Esta
protesta tiene como finalidad —a juicio del Supremo Tribunal de la Nación (que insiste en
que no resultan aplicables al caso las normas del derecho privado, sino las del derecho
público) —, que el pagar impuestos es necesario y beneficia a todos los habitantes, que el
reclamo previo habilita a los gobernantes tomar los recaudos necesarios para no
comprometer las finanzas del Estado, etc. Antes de la sanción del actual régimen, y a
pesar de los principios esgrimidos, se han tomado en cuenta para juzgar, a las normas del
derecho civil, a que se hizo referencia.
Pago obtenido por medios ilícitos.
Esta clase de pago indebido se encuentra en el último inciso del art. 1796 (inc. e]), y ya
estaba previsto en el art. 792 del Cód. Civil anterior. Vélez Sarsfield se inspiró en el Cours
de droit civil francais de Aubry y Rau, y tiene su fuente en el derecho romano en la
condictio ob injustam causam. No se ocupan de ello ni Freitas ni Bibiloni, y tampoco es
atendido en los comentarios al Cód. Civil que hicieran Segovia y Llerena. El ejemplo
clásico es el de un acreedor que mediante dolo o violencia física o moral, obliga a su
deudor a pagar; se trata de un acto delictivo que precede a la entrega de dinero u otro
objeto. En el hipotético caso que exista el crédito en estado de cumplimiento que obligue
al verdadero deudor, y el acreedor tenga derecho a exigirlo, y se cumpla con la prestación,
el pago resulta "irrepetible", ya que se brindan todas las condiciones necesarias de la
relación jurídica. Ahora bien, ello no impide que el deudor coaccionado, pueda reclamar
los daños patrimoniales o extrapatrimoniales sufridos por las circunstancias
mencionadas.
Legitimación activa y pasiva.
La legitimación activa para reclamar la repetición de un pago indebido le corresponde al

solvens, es decir al sujeto que efectuó el pago. El nuevo Código nada indica al respecto,
pero ello surge por las propias circunstancias, ya que aquel que efectuó el cumplimiento
por sí o por medio de representante, resulta el legitimado activo sustantivo para accionar.
Se trata de una acción personal de carácter patrimonial que se transmite a los herederos
(art. 2280, Cód. Civ. y Com.), es objeto de transmisión como cualquier otro derecho de esa
38
condición (arts. 1614 y 1616), y se la puede ejercer por los acreedores mediante la acción
subrogatoria (art. 739).
En cuanto a la legitimación pasiva implica que la acción debe ser dirigida hacia quien
recibió el pago (accipiens). Si el pago fue hecho a un representante, igualmente la
pretensión tendrá como destinatario al representado (conf. arts. 356 y 366, Cód. Civ. y
Com.). Si el cumplimiento se hizo a un tercero quien carecía de la representación del
acreedor ni estaba autorizado, la acción tiene que dirigirse hacia dicho tercero. Tiene
excepción el supuesto en el cual el titular del crédito ratifica la gestión y, de ese modo,
otorga plena autorización (art. 369).
Efectos del pago de lo indebido.
Antes de la reforma al régimen legal del derecho privado, el Cód. Civil contemplaba los
efectos que producía la sentencia que ordena la restitución. Distinguiendo la relación
entre las partes y con relación a los terceros, y contemplando la situación diversa entre
accipiens de buena o mala fe. El art. 1798 del nuevo Código dispone que ante el decisorio
que obliga a la devolución deban aplicarse las normas correspondientes a las
"obligaciones de dar para restituir". Esta normativa está prevista en los arts. 759 a 761,
correspondiente al parágrafo 3º de la Sección 1ª del Capítulo 3º del Libro III. Y distingue el
efecto entre partes (art. 759), del que corresponde a los terceros, aclarando diferencias
cuando se trata de bienes no registrables (art. 760) de los bienes registrables (art. 761).
Cese del derecho a la repetición.
La situación que se plantea en el acápite es el caso en que por diversas circunstancias el

accipiens luego de recibir un pago indebido y encontrarse obligado a restituir, se ve
imposibilitado de reclamar a su verdadero deudor el cumplimiento de la prestación.
El art. 785del Cód. Civil anterior indicaba que cesaba el derecho a repetir cuando el
acreedor había destruido el documento que le servía de título y consecuente de pago, pero
el solvens que había pagado tenía derecho a dirigir su reclamo contra el verdadero
deudor.
El nuevo texto del inc. b) del art. 1799, ordena que "en el caso del inc. c) del art. 1796
(pago al accipiens no acreedor del solvens), la restitución no procede si el acreedor de
buena fe se ve privado de su título, o renuncia a las garantías, y quien realiza el pago
tiene subrogación legal en los derechos de aquel". Este efecto excepcional que permite no
restituir lo dado en pago indebidamente debe ser explicado. Antes de ello es importante
considerar que se trata de una excepción a la regla, ya que si bien concurren todos los
elementos del pago de lo indebido, la ley impide la acción de repetición a fin de no
perjudicar los legítimos derechos del acreedor de buena fe.
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Los requisitos para que se produzcan los efectos son los siguientes: a) que se trate de un
pago sin causa; b) que el accipiens no sea acreedor del solvens, sino de otra persona; c) que
sea de "buena fe"; d) que por diversas razones se encuentre impedido de ejercer su propia
acción contra su deudor originario; y e) que el solvens mediante dicho pago pueda
subrogarse legalmente contra el deudor del accipiens.
Haciendo una especie de síntesis es necesario señalar que este pago es sin causa pues el
solvens hace entrega del contenido de prestación a quien no es su acreedor, y su
conducta encuadra en los supuestos de "subrogación legal", contra el verdadero deudor
(conf. arts. 914 y 915, Cód. Civ. y Com.). Que el accipiens no tiene vínculo obligatorio con
la otra parte, sino que es acreedor de un tercero que le debe esa prestación. Pero quizá la
clave de esta problemática está en que el acreedor se ve perjudicado e impedido de poder
reclamar a su propio deudor, y ello puede acaecer por diversos motivos.
El inc. b) del art. 1799 se refiere a dos supuestos, y son de "privarse de su título" o de
"renunciar a las garantías". En lo primero se agrupan varios casos ejemplificadores, tales
como: la destrucción material del instrumento de crédito, o su entrega manual al deudor,
o haber dejado pasar el tiempo y consecuentemente haberse producido la prescripción
liberatoria del deudor; y para lo segundo, se indican los casos de dejar de reinscribir una
prenda o una hipoteca, o entregar el objeto dado en caución, etc. Y, por último, que el
acreedor debe ser de "buena fe", es decir, obrar con corrección, siendo su conducta
confiable y leal. El reclamo de lo contrario y su prueba le corresponden al solvens que
pretenda dar viabilidad a la acción de recuperar, del resto de los requisitos al accipiens.
Bolilla 4: Efectos de las obligaciones.
Los efectos son las consecuencias a través de las cuales el sistema jurídico procura dotar
de eficacia a la relación de obligación y con ello lograr la tutela jurídica del crédito.
Estudiar los efectos implica realizar un análisis sobre la faz dinámica de la obligación,
esta faz comprende todas las posibilidades, facultades, medios de coerción y de
conservación que el ordenamiento jurídico provee para lograr la satisfacción de su interés,
lo cual permite distinguir por un lado de tutela preventiva ( referida a cuestiones cuya
relevancia verdadera opera antes del vencimiento de la obligación ) y por otro la defesa
sucesiva al incumplimiento denominada como tutela represiva.
Entre algunos juristas se distinguen 4 especies relativas a la tutela jurídica del crédito:
1. Satisfactiva: que comprende las acciones y derechos que versan sobre el
cumplimiento específico de la obligación y ante su insatisfacción, los medios de
ejecución forzada.
2. Resarcitoria: cobra virtualidad frente al incumplimiento definitivo, o ante el
cumplimiento defectuoso del deudor que causa daños al acreedor y que da derecho
a este a ser resarcido.
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3. Resolutoria: trata la facultad con que cuenta el acreedor de la relación de

obligación ante el incumplimiento imputable al deudor.
4. Conservatoria: comprende el conjunto de medidas que el acreedor puede
adoptar tendientes a mantener la garantía patrimonial del deudor a fin de hacer
posible el cumplimiento de la obligación y también de ciertos derechos que la ley le
concede.
En relación al deudor, los efectos se sintetizan en “deuda” como el deber jurídico

especifico, cuya inejecución importa una lesión al interés del acreedor.
Los efectos de las obligaciones son aquellos medios por los cuales se procura satisfacer el
derecho del acreedor y consecuentemente, se obtiene la liberación del deudor. En cambio,
los efectos de los contratos consisten en crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
Los efectos se clasifican en: objetivos y subjetivos.

Los subjetivos tienen que ver con las partes y a quienes en principio no los involucra
directamente que serian los terceros. Son de carácter relativo, dado que solo habrán de
producirse entre el acreedor y el deudor, y también en el caso de transmisión a sus
sucesores.
Son partes aquellos sujetos que concurren a constituir o a dar nacimiento a la relación de
obligación. Se trata de aquellas personas que actúan en nombre propio. En cambio, los
terceros son aquellos sujetos indeterminados, ajenos a una relación de obligación, son
aquellas personas que están fuera del polo activo o pasivo y se encuentran por lo tanto, al
margen del vínculo jurídico.
Si bien como regla general los efectos de las obligaciones no pueden perjudicar ni
beneficiar al tercero, lo cierto es que puede halarse de una influencia refleja o indirecta de
la relación de obligación sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. Por eso se
distingue entre tercero interesado y no interesado. Los primeros son aquellos que tiene un
interés lícito en el cumplimiento de la obligación; a los segundos se los define por
negación: son aquellos que no son terceros interesados y, por ende, no sufren perjuicio
alguno con motivo de la inejecución de la obligación.
Entonces se clasifican en:
Directos: "consisten fundamentalmente en la creación del deber de observancia de la
regla contractual". La regla es que estos efectos solo alcanzan a las partes y,
excepcionalmente, a terceros.
Indirectos: son aquellos que se desarrollan a través de las situaciones creadas o
modificadas por los contratos. Y su vez se dividen en: a) reflejos: cuando los contratos
repercuten en otra relación contractual conexa. b) provocados: cuando el contrato es el
fundamento de una pretensión de las partes hacia los terceros o viceversa. La regla es que
estos efectos se producen frente a terceros; son ejemplos de este tipo de incidencia: los
casos de oponibilidad y de utilizabilidad.
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El artículo 1021 establece como regla general que “el contrato solo tiene efecto entre las
partes contratantes no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previsto por
la ley”.
El articulo 1023 nos brinda el concepto de parte el contrato: “se considera parte del
contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno ; b) es
representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés y c) manifiesta la
voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o por un agente sin
representación .
También se hace alusión a los sucesores universales, a quienes se le transmiten las

consecuencias de las obligaciones y de los contratos, a excepción de los derechos y
deberes intrasmisibles: “los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los
sucesores universales a no ser que de él nacen sea inherentes a la persona o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o este prohibida por una
clausula del contrato o la ley “(artículo 1024)
Finalmente, se aborda la situación de los terceros: “el contrato no hace surgir obligaciones
a cargo de terceros, ni a los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre
las partes obligaciones que están no han convenido, excepto disposición en contrario
“(artículo 1022).
En el código se recogen 5 supuestos en los cuales los terceros se pueden incorporar a una
relación jurídica, tales son:
1. Contrato a nombre de terceros.
Art.1025 “Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su

representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica
ratificación tácita”
La regla general es que quien contrata a nombre de otro solo obliga a este si ejerce su
representación. Dicha representación puede ser voluntaria, legal u orgánica, de acuerdo a lo
establecido en el art. 358 CC y C y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 359 CC y C,
los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para aquel. De ahí que, ante la ausencia de representación, solo resulta eficaz
si se cumple con el requisito de la ratificación de las relaciones entre el "falso procurador" y
el dueño del negocio se regirán por las normas de la gestión de negocios ajenos. La figura del
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contrato a nombre de la tercera parte se explica a partir de la noción de legitimación,

entendida como la aptitud atribuida o integrada por la ley por la voluntad para los derechos,
contraer las obligaciones o los toques objetos, por sí, por medio de otro, o por otro.
2. Promesa del hecho de tercero.
ARTICULO 1028.- Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El
estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del
tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del
tercero beneficiario.
Se trata de la figura conocida como “promesa del hecho ajeno” o “contrato a cargo de
tercero”.
La promesa del hecho de tercero supone asumir una obligación a cargo del obligado, cuyo
contenido puede ser moldeado con diferentes alcances dentro del ejercicio de la
autonomía de la voluntad de los contratantes. Si el tercero acepta la promesa formulada,
produce efectos liberatorios para el obligado, salvo que este hubiera asumido la garantía
de cumplimiento.
3. Estipulación a favor de tercero.
Art. 1027 Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario,

determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede
hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El
tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y
de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos,
excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación
restrictiva.
Se dice que hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una de las partes del
contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre y a mérito de un interés
digno de tutela que la contraparte (llamada promitente) quede obligada hacia un tercero
(llamado beneficiario) a cumplir una prestación. El tercero puede aceptar o rechazar el
beneficio otorgado y, por su lado, el promitente puede revocarlo antes de que se produzca
la aceptación.
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ARTICULO 1028.- Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El
estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del
tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del
tercero beneficiario.
4. Contrato para persona a designar.
Art. 1029 Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un

tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser
celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es
indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos
a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es
comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma
forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto,
dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del
tercero, el contrato produce efectos entre las partes.
El Código dispone que "la asunción de la posición contractual se produce con efectos
retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su
aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe
revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en
su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una
aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes". De esta manera, se
prevé una importante modalidad contractual frecuente en el ámbito inmobiliario. En
efecto, a través de esta figura se facilita la intermediación, porque quien se reserva el
derecho de designación puede celebrar el contrato y luego encontrar la persona a quien
cederá todos los derechos y obligaciones del mismo, evitando dos transferencias sucesivas
(Nicolau).
La modalidad prevista en esta norma no resulta de aplicación cuando no es lícita la

intermediación o cuando no resulta posible dado la naturaleza de la obligación. Así puede
suceder cuando se recurra a este mecanismo para sortear una prohibición resultante de
una representación legal (v.gr., los padres que pretendan utilizar esta modalidad para
vender un bien de su hijo menor, a los fines de que luego de perfeccionado, el comprador
los designe para que asuman su rol de parte). Tampoco se admite la figura cuando las
circunstancias impongan una precisión de los sujetos, como sucedería si se trata de una
prestación intuitu personae.
5. Contrato por cuenta de quien corresponda.
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Art.1030 El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas
de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el
hecho que lo determina como beneficiario del contrato.
El Código ha previsto también una modalidad de gran utilidad práctica para los contratos
de seguros y de transporte.
El contrato por cuenta de quien corresponda supone que una de las partes lo celebra a
nombre propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza al tiempo del
perfeccionamiento, quedando su determinación sujeta a hechos posteriores al contrato. El
acaecimiento del hecho considerado en el contrato como desencadenante de los efectos
pactados tendrá por cumplida a la condición suspensiva prevista (art. 348) y, en tal caso,
el tercero asumirá la posición contractual, con todas sus implicancias prácticas. Es de
destacar que no se trata de un supuesto de cesión de posición contractual (art. 1636),
sino de individualización de una de las partes —a partir del suceso acaecido—, quien a
partir de allí ostentará ese rol a todos sus efectos (Hernández).
Ejecución por un tercero.
A estos supuestos puede añadirse además el caso de la "ejecución de la prestación por un

tercero". Conforme con lo dispuesto en los arts. 880 y 881, tanto el deudor como los
terceros —interesados y no interesados— se encuentran legitimados para pagar.
Ello se justifica, desde el punto de vista objetivo, por cuanto se extingue la obligación
desinteresando al acreedor, satisfaciendo su interés, lo cual contribuye a la paz social.
Desde el punto de vista subjetivo, se juzga que ciertos terceros se pueden beneficiar con el
cumplimiento, y con ello las relaciones de cooperación social y económica.
En principio, el acreedor se encuentra obligado a recibir el pago que realice el tercero, ya

sea que lo haga a nombre propio o del deudor. Se sostiene que la negativa del acreedor
permite al tercero, constituirlo en mora accipiendi y promover un pago por consignación
(Salvat, Busso, Llambías, Borda, Alterini).
No obstante, la legitimación que pueda tener un tercero, el art. 881 establece dos
limitaciones: 1) cuando se trata de una obligación intuitu personae (art. 776), y 2) cuando
media oposición conjunta del acreedor y del deudor. Sin embargo, aun cuando mediare
oposición conjunta, si se trata de un tercero interesado, puede pagar tal como también lo
preveía el art. 728del Cód. Civil, en atención al menoscabo que puede llegar a sufrir.
Los efectos objetivos tienen que ver con el cumplimiento e incumplimiento.
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Respecto del cumplimiento, importa un juicio comparativo entre lo debido y lo prestado,

puesto que el cumplimiento implica la realización de una conducta concordante con la
debida (Llambías, Greco).
El cumplimiento es definido como la realización de la prestación que le proporciona al

acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el
vínculo y libera al deudor (Wayar).
Por ello, el cumplimiento implica la realización —por el deudor— del contenido de la

obligación, a través de la realización del programa de prestación de la obligación, siendo lo
decisivo tratar de alcanzar el fin perseguido o, más precisamente, la satisfacción del bien
debido (Domenico Barbero, Alterini, Ameal, López Cabana, Compagnucci de Caso,
Zannoni).
Desde otra perspectiva, se dice que el cumplimiento es un medio de extinción de las

obligaciones, aunque es algo más (Bertrán de Heredia y Castaño). En efecto, el
cumplimiento corriente se sintetiza en el pago, ya que la función solutoria hace concluir a
la mayoría de las obligaciones. Es por ello que, razonablemente, muchos autores
consideran que el pago es la forma natural de cumplimiento que un medio extintivo de
obligaciones. Confesamos coincidir plenamente con ese criterio; sin perjuicio de ello, y
para seguir el método impuesto por el mismo Código, analizaremos todo lo referido al
pago al estudiar los medios de extinción.
El incumplimiento implicaría, así considerado, una lesión al derecho del acreedor, fruto
de la contravención a la conducta debida o, lo que es lo mismo, a la desviación del
"programa prestacional" (Bueres).
Al respecto, Díez-Picazo enseña que el deudor incumple cada vez que violenta el deber
jurídico que se le impuso; pero también desde el punto de vista del acreedor se lesiona el
derecho creditorio (a lo cual los alemanes llaman "perturbación de la prestación"). Las
posibilidades son: a) la no prestación; b) la prestación defectuosa y c) la prestación
retardada. En el primer caso nada hace el deudor para satisfacer el derecho de crédito; en
el segundo, la prestación no coincide con la prevista o bien es deficiente (se trata aquí de
un "mal cumplimiento" que se traduce en incumplimiento); y, por último, el retardo en la
prestación, que da origen a la morosidad del deudor.
En estos casos, si el incumplimiento obligacional ocasiona además daños y perjuicios al

acreedor, nace la acción de responsabilidad civil correspondiente (arts. 1716 y 1749, Cód.
Civ. y Com.). Pero, si el incumplimiento no le es atribuible ni imputable al deudor, ya que
fue producido por causas extrañas a él, no le acarreará ninguna consecuencia ni
responsabilidad consiguiente (arts. 955 y 1732, Cód. Civ. y Com.).
46
Medios de ejecución.
Ante la lesión al derecho de crédito, en la mayoría de los casos a través del incumplimiento
de la obligación, el acreedor dispone de vías legales de ejecución para satisfacer su interés
violado: es el denominado cumplimiento "forzoso" que regulan los arts. 730, 731 y 777 del
Cód. Civ. y Com. y el art. 10 bis de la ley 24.240, lo cual implica recurrir a los órganos
jurisdiccionales del Estado para el logro de tal finalidad.
• Herramientas del acreedor para satisfacer su interés violado: es denominado

cumplimiento forzoso.
Los medios de ejecución forzada pueden ser clasificados de la siguiente manera:
♦ Ejecución forzada individual  se subdivide en: ejecución directa que se subdivide
en ejecución forzada específica y por otro. Y ejecución forzada indirecta.
♦ Ejecución forzada colectiva.
Ejecución forzada individual

Que constituye la vía jurídica articulada por uno o más acreedores individuales contra el
deudor y que, generalmente. Se subdivide en DIRECTA; se procura obtener el objeto de la
obligación en especie (in natura). El acreedor acude al órgano jurisdiccional para alcanzar
una sentencia de condena, ya sea para que el deudor o un tercero satisfagan el interés del
acreedor.
A su vez se subdividen en:
Ejecución forzada directa específica.
Se la llama también ejecución in natura y consiste en lograr que el acreedor vea satisfecho
su crédito exactamente igual que si el deudor hubiera cumplido voluntariamente. Así, el inc.
a) del art. 730 dispone la obligación de derecho al acreedor a "emplear los medios legales
para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado".
En las obligaciones de dar para lograr el cumplimiento forzado específico, el acreedor puede
solicitar medidas cautelares como el embargo o el secuestro.
Dice Llambias que son necesarios 3 requisitos para hacer efectivo el cumplimiento in
natura : 1) la existencia de la cosa; 2) que se encuentre en el poder del deudor y 3) que el
deudor sea el poseedor de la cosa.
EN las obligaciones de hacer la ejecución forzada también es factible, aunque menos

rigurosa, había dado cuenta la imposibilidad legal de ejercer violencia contra la persona del
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deudor, por ejemplo, la obligación de escriturar ante la negativa del deudor, el juez suscribe
el instrumento público.
El incumplimiento del deudor puede ser, total, temporal o defectuoso. En este último
supuesto, el articulo 775 dispone que lo mal hecho se puede tener por no realizado, y es
posible demandar su destrucción. En la parte final el articulo indica que el acreedor podrá
solicitar la “destrucción de lo mal hecho”.
En las obligaciones de no hacer la solución varía según como sean las obligaciones.
Si son intuitu personae se le aplican las mismas reglas que las obligaciones de hacer; si es
posible su ejecución sin violentar la persona del deudor, la ley admite el empleo de la fuerza
(artículo 778).
En caso de estas últimas, por ejemplo, si el deudor se obliga a construir un muro de una
determinada altura, e incumple es posible destruir lo mal hecho. En cambio tratándose de
las primeras, por ejemplo, se revela el secreto de una formula química, solo es posible el
pago de los daños y perjuicios.
Ejecución forzada directa por otro.
La ley admite que el cumplimiento forzoso sea hecho por un tercero, es decir, por aquel que
no es parte en la relación de obligación (arts. 730 inc. b] y 777 inc. b], Cód. Civ. y Com.). Se
debe diferenciar esta figura de la del "cumplimiento voluntario" o "pago por tercero", ya que
en el caso que analizamos el tercero cumplirá, no es espontáneamente, sino como
consecuencia del pedido del acreedor que, como dice el Código, hace ejecutar la prestación
por otro (tercero) a costa del deudor. Ejecución forzada indirecta. Conocida también como
"medio anormal o accidental de la obligación", "satisfacción del interés secundario del
acreedor", "indemnización del daño contractual" o, más simplemente, como "responsabilidad
civil contractual", se tiende a satisfacer el interés del acreedor mediante el pago de la
indemnización correspondiente (arts. 730 inc. c] y 777 inc. c], Cód. Civ. y Com.).
Los medios de ejecución forzada individual indirectos son aquellos que la ley le otorga al
acreedor una vía mas para satisfacer el interés vulnerado, cuando el deudor no cumpla
voluntariamente la obligación. Y no es posible el cumplimiento forzoso en forma directa; ese
medio legal es denominado por el código como el derecho a: “obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes” (artículo 730 inc C) o el “ derecho a reclamar los daños y
perjuicios” ( artículo 777 inc C)
Ejecución forzada colectiva.
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Se integra con el llamado "proceso concursal" y más específicamente con la quiebra, que es
un juicio de característica universal donde se afecta todo el patrimonio del deudor y son
convocados todos los acreedores, pues deben someterse al procedimiento impuesto por la ley
(arts. 1º y 125, ley 24.522). Se vincula a la insolvencia o estado de "cesación de pagos", como
un estado de impotencia patrimonial para hacer frente —cumplir "regularmente"— a las
obligaciones exigibles (doct. art. 78, ley 24.522).
Es una situación fáctica que puede llegar a convertirse en una situación jurídica mediante la
sentencia de quiebra. De ahí que para su declaración se requiera la comprobación de
algunos de los llamados "hechos reveladores" del estado de cesación de pagos (p. ej., el
reconocimiento judicial, mora en el cumplimiento de una obligación, ausencia del deudor,
clausura de la sede de la administración, venta a precio vil, etc.; cfr. art. 79, ley 24.522).
•Realización de bienes. La quiebra tiene por finalidad la liquidación de los bienes del
deudor, la cual es llevada a cabo por el síndico de la forma más conveniente para el
concurso. La realización debe comenzarse de inmediato con la sentencia de declaración de
quiebra firme (arts. 88, inc. 9º, 203, 204 y 217, ley 24.522).Con el producido de los bienes,
se realiza un informe final con el resultado de las enajenaciones y créditos percibidos por el
síndico, y se proyecta una distribución del dinero obtenido a favor de los acreedores
verificados, teniendo en cuenta la graduación de los créditos (privilegios).
El proyecto determina cómo participa cada acreedor sobre los fondos existentes en el
concurso luego de liquidados los bienes y satisfechos los gastos prededucibles (honorarios,
gastos, etc.; arts. 218 y 240, ley 24.522). Una vez notificado el informe final y el proyecto de
distribución, si se considera ajustado a derecho, el juez los aprueba y dispone el pago del
"dividendo concursal" que corresponda a cada acreedor (la atribución de un porcentaje en
función del monto de su crédito con relación al pasivo total).
•Situación del concursado. Con la sentencia de quiebra el deudor queda desapoderado de

sus bienes, no puede disponer de su patrimonio ni administrarlo.
Dicho desapoderamiento se inicia con la sentencia y dura hasta su rehabilitación. Además,
se procede a la incautación de los bienes y papeles —libros y documentos— del fallido,
pudiéndose disponer la clausura del establecimiento del deudor (arts. 88, 107 y 177, ley
24.522).
El desapoderamiento se extiende a todos los bienes actuales presentes en el patrimonio del

fallido a la fecha de la sentencia de quiebra; más todos los bienes futuros, que ingresaren a
dicho patrimonio, por cualquier título de adquisición (oneroso, gratuito, mortis causa, etc.),
antes de la rehabilitación (art. 236, ley 24.522); más todos los bienes salidos del patrimonio
del fallido, que reingresaren —aun después de la rehabilitación— con motivo de acciones de
recomposición patrimonial del derecho común (acción de simulación y acción de fraude o
49
pauliana) o de alguna de las ineficacias falenciales (arts. 109, 118, 119 y concs., ley 24.522;
Rouillón).
Quedan excluidos del desapoderamiento —entre otros— los derechos no patrimoniales, los
bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, la
indemnización por daños a la persona, etc. (art. 108, ley 24.522). La administración le
corresponde al síndico, y puede disponer de los bienes en la medida en que la ley lo autorice
para ello (art. 109, ley 24.522), continúa la actuación en juicio en lugar del fallido
(legitimación procesal), y puede aceptar o repudiar herencias, donaciones, etc. (arts. 111 a
113).
•Procesos individuales. Con la sentencia de quiebra se produce el llamado "fuero de

atracción", lo cual implica que todos los juicios de contenido patrimonial, seguidos contra el
fallido, deben radicarse ante el juez de la quiebra, a excepción de las ejecuciones de créditos
con garantías reales y de los procesos de expropiación (arts. 21 y 132, ley 24.522). Junto
con la atracción se produce la suspensión del trámite de todos los procesos atraídos.
Sin embargo, en relación con los juicios de conocimiento y los laborales, el acreedor
demandante tiene la facultad de optar entre continuar el trámite del proceso ante el juez
natural o bien suspender el procedimiento y verificar su crédito de acuerdo con lo dispuesto
por los arts. 32 y ss.
De la ley concursal. Cabe aclarar que el trámite de los juicios atraídos se suspende cuando
la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el
síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada (art. 132, ley 24.522). Además
del fuero de atracción del proceso concursal y de la suspensión del trámite de los juicios
contra el concursado, no pueden deducirse nuevas acciones individuales contra el fallido
que tengan contenido patrimonial y sean de causa o título anterior a la declaración de
quiebra. Los acreedores deben concurrir al proceso falencial y solicitar la verificación de sus
acreencias a través de las vías correspondientes (arts. 125, 126, 200 y 202, ley 24.522).
•Intereses. Con el decreto de quiebra se suspende el curso de todo tipo de intereses. Sin
embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos
amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien
gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el
capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con
posterioridad que correspondan a créditos laborales (art. 129, ley 24.522).
•Obligaciones a plazo. La sentencia que declara el quebranto produce de pleno derecho el

vencimiento del plazo inicial, o suspensivo, de todas las obligaciones del fallido (art. 128, ley
24.522). Si el crédito cuyo vencimiento opera anticipadamente no devenga intereses
compensatorios, igualmente deben ser descontados los legales por el plazo en que se
anticipa el pago. Lo cual es razonable, pues si el acreedor recibe el capital antes del
50
vencimiento debe deducir los intereses que eventualmente puede rendirle el capital por ese
lapso.
•Medidas cautelares. En los procesos de conocimiento y en los laborales no procede el

dictado de medidas cautelares, y las que se hubieran ordenado, deben ser levantadas por el
juez del concurso, previa vista a los interesados (art. 21, ley 24.522).
•Conversión de las obligaciones no dinerarias. La ley concursal dispone que los

acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos
cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, deben concurrir a la
quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal, calculado a la fecha de la
declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si este fuere anterior (art. 127, ley
24.522).
Teoría del incumplimiento. Incumplimiento concepto y naturaleza.
El incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene, altera,
modifica la naturaleza del vínculo jurídico que toda obligación comporta, o bien que lesiona
el crédito, impidiendo la satisfacción del acreedor y, por ende, la extinción natural de la
obligación.
En sentido amplio, se dice que el incumplimiento se configura cuando el deudor no ajusta

su conducta al comportamiento debido y, más estrictamente, se lo define como el
comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento y, en consecuencia,
que conlleva la falta de ejecución o ejecución inexacta de la prestación (Llambías, Alterini,
Zannoni, Wayar, Pizarro, Vallespinos, etc.).
Barbero sostiene que, en sentido técnico, no es solamente un defecto de una prestación, es

el "defecto de la prestación debida. Hay, precisamente, incumplimiento cuando se debe la
prestación y no se la efectúa". El incumplimiento implicaría, así considerado, una lesión al
derecho del acreedor, fruto de la contravención a la conducta debida o, lo que es lo mismo, a
la desviación del "programa prestacional" (Bueres).
Desde otra perspectiva, la noción de incumplimiento es correlativa a la de cumplimiento con

los matices recién señalados. La inejecución debe ser entendida entonces como la
disconformidad entre la conducta debida y la obrada (Llambías, Morello, Compagnucci de
Caso, Wayar).
La inejecución o incumplimiento dejan insatisfecho, en todo o en parte, el interés del

acreedor; interés que activa el mecanismo de responsabilidad y justifica el amparo judicial a
través de la ejecución forzada y, en su caso, la reparación de los daños ocasionados (arts.
51
724, 730 inc. c] y 1716). En este sentido, Díez-Picazo propone "cargar el acento" en la
perspectiva de la satisfacción o de la violación del derecho de crédito, analizándose en qué
medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que, en línea de principio, es
independiente de la valoración que deba atribuirse al comportamiento del deudor y en sí
mismo un hecho perfectamente objetivo, ya que lo que se trata de saber —afirma— es en
qué medida los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación. De esta
manera, el autor español intenta evitar la noción que pretende englobar el incumplimiento
dentro de la noción del ilícito civil, pues, para una concepción (que también estimo errada)
la ilicitud se integraría con la antijuridicidad y la culpabilidad. Sin embargo, aclara y
sostiene que la investigación sobre la "valoración de la conducta del deudor" puede ser
importante (id est, necesaria cuando se trata de un factor subjetivo de imputabilidad) para
determinar la responsabilidad por el incumplimiento, pero no lo es para definir el
incumplimiento. Al respecto, entendemos que una cosa es el "concepto" mismo de
incumplimiento — al que hemos aludido antes, intentando delimitar su figura— y otra cosa
diferente es desentrañar su esencia.
En efecto, siguiendo la opinión mayoritaria, la naturaleza del incumplimiento consiste en un

accionar contrario a derecho, es decir, un ilícito. En este sentido, Trigo Represas expone que
el incumplimiento de una obligación contractual debe ser considerado un acto ilícito. Y
como todo hecho que produce la violación de un deber (jurídico), ya tenga su razón en la
voluntad, ya en la ley, es un hecho ilícito(Chironi). Ello por cuanto el contrato es un acto
productor de derecho que ha de ser referido a la unidad del ordenamiento jurídico: las
obligaciones nacidas de un convenio celebrado entre particulares tiene fuerza vinculante,
conforme dispone el art. 959 del Código, integrando el sistema jurídico, aunque solo sea una
obligatoriedad circunscripta a los contratantes. Pero al margen del contrato, el
incumplimiento de una obligación, cualquiera sea su fuente, genera una situación anormal
de la relación obligatoria, que justamente es producida por una conducta objetivamente
antijurídica —en cuanto resulta contraria a derecho—, dado que impide u obstaculiza su
realización (Wayar). Por ello es que comporta —por su carácter— un ilícito en sentido
objetivo, al vulnerarse una relación jurídica preexistente (la relación obligacional).
El incumplimiento debe ser entendido pues, como una noción amplia y objetiva, unitaria y
articulada del incumplimiento, constitutiva del presupuesto jurídico del conjunto de
remedios que dispone el acreedor, y que desempeña una tarea organizadora.
Es una noción que debe comprender toda forma de inejecución o desviación del plan
prestacional, sin importar que el deudor se encuentre o no exonerado de responsabilidad, es
decir, que el incumplimiento de una obligación esté o no justificado; es una noción que exige
su vinculación con el concepto moderno de obligación, su cumplimiento y la extensión del
contenido del contrato: la obligación impone al deudor el deber de realizar la prestación de
modo que satisfaga el interés del acreedor, alcanzando no solo lo expresamente pactado sino
52
también a todas aquellas consecuencias que sean una derivación de la naturaleza del
contrato, la buena fe y la costumbre.
Clases de incumplimiento
 Absoluto o Relativo: En la actualidad, muchos autores prefieren clasificar el
incumplimiento —en un primer momento— en "absoluto" y "relativo", ya que, de esta
manera, si son consideradas estas dos situaciones en sí mismas y sin analizar aún la
responsabilidad de los intervinientes, se llega a la conclusión de que pueden existir
solo dos clases o supuestos: el incumplimiento absoluto o el relativo, según sea o no
una frustración definitiva e irreversible del interés del acreedor (Bustamante Alsina,
Bueres). En el primer caso, la inejecución absoluta de la obligación, puede haber
responsabilidad o no del deudor (arts. 730, 886, 955 y concs.).
En el segundo caso, la inejecución relativa, pueden presentarse a su vez tres
modalidades: cumplimiento tardío (mora), cumplimiento imperfecto y cumplimiento
parcial (ambos defectuosos; Díez-Picazo, Wayar). Cazeaux entiende que la inejecución
absoluta se da cuando el incumplimiento es total y definitivo. En cambio, la
inejecución relativa se da cuando: a) la obligación se incumple pero el tipo obligacional
admite un cumplimiento posterior; b) la prestación que se ejecuta pero se lo hace mal,
o sea, en forma imperfecta o defectuosa; y c) la obligación se cumple solamente en
parte.
 Parcial: Concurre este supuesto cuando la obligación se cumple solo en parte —o
solo algunas de las obligaciones convenidas—, lesionando el principio de integridad
del pago (arts. 867 y 869, Cód. Civ. y Com.).
 Defectuosa: La ejecución inexacta se configura cuando la prestación se ejecuta
mal o en forma imperfecta. Si bien en este caso se cumple con el plan prestacional, se
lo hace de modo inexacto ("violación positiva del crédito"), ya sea porque se vulnera el
principio de identidad o el relativo a la localización (arts. 867 y ss., Cód. Civ. y Com.).
En virtud del principio de la identidad, el objeto del pago —bien o utilidad que se
obtiene como resultado de la prestación cumplida por el deudor o tercero— debe
coincidir exactamente con el que correspondía que se prestara según la fuente
constitutiva de la obligación (Wayar).
 Imputable o inimputable: Desde otro punto de vista, el incumplimiento puede
ser "imputable" o "inimputable", según sea atribuible al deudor o extraño al mismo,
ajeno a él, la inejecución del contrato (Llambías, Bueres). En principio, cuando se
habla de imputabilidad del deudor se piensa en su culpa o dolo. Empero, con un
sentido más amplio de este vocablo, alude también a la causa que da origen al
incumplimiento (Larenz). El incumplimiento es imputable cuando concurren ciertas
cualidades de la persona y propiedades en el acto realizado que permiten atribuir las
consecuencias del daño ocasionado por la lesión del crédito, esto es, la aplicación de
la sanción legal (el resarcimiento), sin perjuicio de la necesidad de que concurran
otros elementos o presupuestos (relación de causalidad, daño resarcible). Las razones
53
jurídicas por las que se puede atribuir las consecuencias del incumplimiento
imputable son variadas. Por un lado, la negligencia, impericia o imprudencia, o bien el
desinterés frente a los intereses ajenos o la intención de causar un daño (ambos
factores subjetivos; art. 1724), y por otro, la promesa del resultado garantizado, la
equidad, etc. (ambos ejemplos de factores objetivos; arts. 774 incs. b] y c], y 1723).
La responsabilidad por factores objetivos es llamada "imputabilidad objetiva" o bien
"responsabilidad objetiva" o más comúnmente como "responsabilidad contractual
objetiva" y se refiere —en el ámbito obligacional o contractual— a los supuestos de
obligaciones de resultado o determinadas (Agoglia, Boragina y Meza; Pizarro, Trigo
Represas y López Mesa), tal como se establece en el art. 1723 del Código titulado
"Responsabilidad objetiva": cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado,
su responsabilidad es objetiva. En cambio, el incumplimiento resulta inimputable
cuando se configura el casus o la imposibilidad de cumplimiento (arts. 1730 y 1732),
a menos que concurra algunas de las hipótesis que inhabilita su invocación (v.gr., la
mora del deudor; art. 1733). El incumplimiento que provoca daño en el acreedor —
antijurídico— tampoco genera responsabilidad si se encuentra justificado, esto es, por
la concurrencia de alguna causal justificatoria (arts. 1717 a 1719; v.gr., el ejercicio
regular de un derecho).
Las consecuencias que se derivan de una categoría u otra ya la hemos visto en el
punto anterior cuando se abordó el incumplimiento absoluto y relativo.
Astreine. Concepto y caracteres.
Son condenaciones dinerarias impuestas por los jueces para obligar a cumplir órdenes
judiciales a fin de vencer la resistencia infundada o acausada del obligado.
Se han indicado varias características que hacen a la función de esta penalidad judicial, y
son: a) pena civil o sanción; b) conminatoria; c) accesoria; d) discrecional; e) dineraria y f)
provisional.
En cuanto a que se trata de una pena, hace más a su naturaleza que a una de sus
características, pues hace a la propia esencia de la figura. Quizá en ello se anota la
diferencia con la cláusula penal.
El carácter de conminatorio surge de la misma cualificación que da el art. 804: "Los jueces
pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial". Y ello porque, a más del castigo que importa su sanción, viene aneja una presión
para que el condenado a ello cumpla la orden judicial.
La accesoriedad implica que siempre están vinculadas a la cuestión principal que dispone
algún tipo de condena, de allí que siguen su suerte y destino.
54
El carácter de discrecionales o arbitrarias surge del artículo bajo comentario, y, además, se

suma su estado de ser provisionales, porque los jueces pueden "dejarlas sin efecto, o
reajustarlas", si el demandado desiste de su resistencia o justifica su proceder.
Es muy discutible la disposición legal que ordena tener en cuenta y fijarlas en proporción al
caudal económico del obligado. Se podría cuestionar la constitucionalidad de esa
disposición, a más que la justicia y, como regla, no debe mirar la economía personal de
quienes están en el litigio; es aconsejable, como dicen los Mazeaud, que los jueces
mantengan la venda en sus ojos como lo muestra la diosa Themis en la imagen que se
muestra en los Tribunales.
El dinero es la única forma en que se determina el valor de las astreintes.
No pueden ser fijadas en especie, ya que este como medida de valor es lo que mejor se
adecúa a la sanción judicial.
La astreinte es un medio para que el deudor cumpla in natura la prestación prometida, por
esta razón debe ser tratada dentro de los "efectos de las obligaciones", y no como lo hace el
Código en el capítulo relativo a la clasificación de las obligaciones. Existe consenso en
sostener que la astreinte no constituye una indemnización de daños y perjuicios, ni es una
cláusula penal, ni una pena civil impuesta por lo pasado (Colmo, Salvat, Cazeaux y Trigo
Represas, Llambías, Borda, Alterini, Ameal y López Cabana). Para Llambías es un "medio de
compulsión". Cazeaux considera, siguiendo a Carnelutti, que es una "medida procesal de
ejecución". Según nuestro criterio consiste en una pena civil discrecional, provisoria y
futura, que tiene como fin lograr el cumplimiento de una sentencia judicial.
Condición.
Se anotan dos condiciones que supeditan su aplicación: a) el hecho que impone la penalidad
debe ser de cumplimiento posible; y b) la conducta injustificada, obstinada y caprichosa del
deudor. La posibilidad de cumplimiento del deber impuesto es un elemento fundamental
para seguir adelante con la penalidad; y ello por una razón de todo peso, "nadie puede ser
obligado a lo imposible" (ad imposibilitam nemo tenetur). Y segundo que la conducta del
deudor debe tener las características particulares de ser injustificada, obstinada y
caprichosa, es decir no tener ninguna base o elemento que la apoye o justifique. Ello deberá
ser apreciado por los jueces de manera estricta y apreciando los antecedentes y efectos del
caso concreto.
Beneficiario.
La ley proyecta que el beneficiario sea quien tiene derecho al cumplimiento, en la
generalidad, pero no siempre, será el acreedor. Es por ello posible que después que reste
firme su imposición, el titular del derecho las ejecute judicialmente, al igual que cualquier
crédito reconocido en una sentencia judicial.
55
Cesación.
Si el deudor justifica su comportamiento, o bien desiste de la resistencia opuesta a la orden
judicial, los jueces "pueden" dejarlas sin efecto o disminuirlas. Si bien esto hace al carácter
provisional de las astreintes considero que hay que hacer alguna distinción. En principio
será el obligado en el decurso del proceso que deberá alegar y probar que su
comportamiento no ameritaba la imposición de la condena, o bien que ella estaba justificada
por diversas causas. También deberá sumar su arrepentimiento oportuno y el estar
dispuesto a cumplir con lo ordenado. Ello tiene un tiempo límite que, si bien la ley no lo
dice, debe considerarse.
Cuando en una primera etapa las astreintes se imponen como amenaza para conminar al
deudor, pueden ser dejadas sin efecto o cambiadas por el juez; pero más luego, en el
momento en que restan firmes, como cualquier resolución judicial, pasan a integrar el
patrimonio del acreedor y resultan inmodificables.
Autoridades públicas.
Ley aplicable. Al final y en el Proyecto enviado al Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo
agregó un párrafo al art. 804 que dispone que las órdenes judiciales dirigidas a las
"autoridades públicas" deban regirse por el derecho administrativo. La exclusión del derecho
común nos resulta a todas luces improcedentes y fuera de lugar. En principio porque
desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque pareciera crear una especie de
ius singulare para las que se denominan "autoridades públicas", que considero que serán
los funcionarios públicos a cargo de dependencias administrativas o algo similar. A más que
la aplicación de una u otra rama del derecho no puede impedir que ante la reticencia o la
desobediencia a la orden judicial, sea quien fuere, no se le puede impedir al órgano judicial
buscar el camino para el cumplimiento y de ese modo vencer la resistencia injustificada
Bolilla 5: Mora del deudor. Clausula Penal.

Incumplimiento inimputable. Mora del
acreedor y pago por consignación.
1. Mora del deudor. Concepto.
La mora es una de las formas de hacer relevante el incumplimiento temporal imputable

del deudor, también denominado mora creditoris, o mora debendi, o mora solvendi.
56
El Código no define a la mora del deudor ni determinar —de forma sistemática— sus
consecuencias (cfr. arts. 886 a 888, 768, 1747 y concs., Cód. Civ. y Com.). Solamente, la
ley establece que la mora del deudor se produce —como regla general— por el solo
transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento (mora ex re), consagrando algunas
excepciones y la forma en que estas se configuran (cfr. art. 887, Cód. Civ. y Com.).
La doctrina distingue la mora de la simple "demora" o "retardo". Mientras la demora tiene

un contenido material y de temporalidad, la mora se basa en un criterio valorativo
estrictamente jurídico. Para que haya mora es necesario que al retardo se le adicione una
causa imputable al deudor (para algunos autores el retardo es imputado a título de culpa
o dolo, mientras que para otros son también aplicables los factores de atribución objetivos
— p. ej., el que emana de la obligación de resultado—).
Según la opinión del profesor Cano Martínez, "el retardo por sí solo (sin culpabilidad del
que se retrasa sin ofrecimiento, o intimación), tiene poca significación jurídica y no crea
una situación de mora. El deudor, en virtud de aquel, infringe su deber jurídico, pero no
surge la mora. Mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, y por
ello se ha dicho que la mora es un retardo 'cualificado'".
Con base en ello, la mora puede ser definida como "un estado de incumplimiento relativo
por retraso culpable"; a esto se agrega la necesidad de la constitución en mora y la
posibilidad de cumplimiento posterior de la prestación.
Se trata, pues, de una situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta

el término de ejecución de la obligación, por responsabilidad del deudor y caracterizado
por el interés que aún mantiene el acreedor en el cumplimiento.
Clases de mora.
Según el sujeto a quien se atribuye la morosidad, hay mora del deudor y mora del
acreedor. Otra clasificación es la de mora ex persona, cuando es necesaria la interpelación
para su configuración; y mora ex re, cuando se puede prescindir de dicho requisito.
También se diferencia la mora legal, que la ley regula para supuestos concretos (arts.
1529, 1555, 1569-1570) de la mora convencional, que resulta del contenido de una
cláusula contractual.
Elementos.
Para su configuración, la mora del deudor requiere, en primer lugar, la transitoriedad del
retardo, o también llamado el elemento objetivo y material de la mora. La idea de "retardo"
se encuentra intrínsecamente relacionada con la demora, circunstancia que presupone la
exigibilidad de la prestación, ya sea por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento de
la condición suspensiva.
57
Ahora bien, ese retardo se caracteriza por su transitoriedad en la medida en que puede
ser cumplida para satisfacer el interés del acreedor.
En segundo lugar, se exige la imputabilidad del retardo. La imputabilidad es la

calificación del comportamiento del deudor.
Sobre el particular existen dos posturas. Por un lado, la sostenida por Puig Brutau,
Borda, Miquel y otros, quienes consideran que la mora es el "simple retardo", desprovisto
de toda connotación subjetiva, pues que la misma es concebida como un concepto
objetivo (y que en algunos casos requiere de interpelación) y, por otro, la tradicional que
diferencia la simple "demora" o "retardo" de la situación de morosidad, tal como hemos
apuntado ut supra: la primera es el contenido material y de temporalidad, en cambio la
mora se basa en un criterio valorativo estrictamente jurídico.
Sin embargo, dentro de la postura tradicional, algunos autores entienden que la "causa
imputable" al deudor es únicamente la culpa o el dolo (Llambías, Trigo Represas). Se dice
que la morosidad incluye en sí un comportamiento culposo o doloso del deudor, el que se
adiciona al retardo para definir a la figura. Ello se vería corroborado por la reforma
introducida por la ley 17.711 a la última parte del art. 509 del Cód. Civil de Vélez (Wayar,
Alterini, Padilla, Morello, Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas) y que se mantiene en el
actual art. 888 del Cód. Civ. y Com. (Compagnucci de Caso).
Para otros, en cambio, coexisten de factores subjetivos (culpa, dolo) y objetivos (riesgo
creado, garantía, etc.), ya sea asimilando la mora automática con el factor objetivo
(Mosset Iturraspe) o bien, con base en la diferenciación de las obligaciones de medios y de
resultado, operando en el primer caso el factor subjetivo mientras que en el segundo el
objetivo (cfr. art. 774; Bueres, Pizarro, Agoglia, Boragina, Meza, Negri).
En tercer lugar, se exige la constitución en mora, la que puede operar por medio de la
interpelación del acreedor (mora ex persona) o por el mero transcurso del tiempo (mora ex
re). Nuestro criterio ha adoptado, como regla general, la mora ex re o automática y, como
excepción, la mora por interpelación (cfr. arts. 886 y 887).
La interpelación, también llamada intimación, consiste en una manifestación de voluntad

—formal, unilateral y recepticia— por la cual el acreedor reclama al deudor el
cumplimiento de la prestación, haciéndole saber que ha cesado la tolerancia con relación
al retraso. Este requerimiento debe ser categórico, coercitivo, apropiado, ofrecer
cooperación y no encontrarse en mora el acreedor.
La interpelación es un acto jurídico, y no de un simple "hecho jurídico". La interpelación

puede ser judicial (mandamiento de intimación, notificación del traslado de la demanda) o
extrajudicial (carta documento). Algunos autores consideran que se trata de una categoría
intermedia y que es un acto jurídico no negocial, o simple acto que tiene como finalidad
solo un resultado material (Wayar, Compagnucci de Caso).
58
En cuarto lugar, finalmente, es necesario que la obligación pueda ser cumplida en interés
y a satisfacción del acreedor, con posterioridad a la mora del deudor (p. ej., el pago del
canon locativo). Y allí surge el distingo necesario entre mora e incumplimiento absoluto,
ya que en este último supuesto el deudor no puede cumplir la prestación pues ella ya ha
dejado de interesar al acreedor. Esto ocurre nítidamente en las obligaciones sometidas a
un plazo "esencial", como en el clásico ejemplo de la entrega de la torta de bodas: si no se
cumple en el día de la fiesta, más adelante no puede el deudor liberarse entregando el
objeto de la prestación.
Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación.
El texto del art. 888 del Código dice que la mora del deudor se produce "por el solo
transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación". Antes de seguir
analizando esta norma se debe hacer notar que el vocablo "transcurrir" es inadecuado,
aunque todos podamos entender qué quiere significar. Debió decir al "vencimiento del
plazo fijado para su cumplimiento", que indicaría con mayor precisión que no se trata del
"transcurrir" sino del "fenecer".
Lo primero, referido al plazo expreso, no resulta una cuestión esencial, porque como se
indica, es posible deducirlo por lo reglado en el artículo siguiente, pero es dable
considerar que la ley deber ser lo más clara y concisa posible a los fines que su
interpretación posterior no arroje dudas o genere controversias (Betti, Terré, Carbonnier).
Lo segundo, relativo a si la mora automática es aplicable a los casos de plazo expreso

cierto y también a los de plazo expreso incierto. Por plazo cierto debe entenderse a aquel
que se sabe cuál es el momento en que acaecerá el vencimiento desde el origen de la
obligación (p. ej., el día de Navidad). En cambio, el plazo incierto refiere a un hecho que
ocurrirá necesariamente pero se desconoce cuándo (p. ej., la muerte de determinada
persona, la próxima lluvia, etc.).
El Código también contempla los casos de mora ex persona, es decir, aquellas excepciones
a la regla de la mora automática y que, por ende, requieren de la interpelación. El art. 887
dispone que las excepciones son: las obligaciones a plazo tácito de cumplimiento y las de
plazo indeterminado propiamente dicho.
La ley da por sobreentendido que el acreedor para constituir en mora al deudor deberá
"interpelarlo", ya sea judicial o extrajudicialmente. Se trata de una omisión subrayable ya
que, a nuestro juicio, el artículo debió ser más asertivo y consagrar dicha circunstancia y
requisito.
Las obligaciones con plazo tácito son aquellas cuyo plazo surge de la propia naturaleza de
la prestación. Las obligaciones con plazo indeterminado pueden clasificarse en genérico y
en indeterminado propiamente dicho. El primero, se apoya en un hecho potestativo del
deudor y no es necesario solicitar la fijación del término sino directamente reclamar el
59
cumplimiento. En cambio, en el segundo resulta indispensable la fijación judicial del

plazo para que el deudor haga efectiva la prestación (Merino, Moisset de Espanés).
Las obligaciones con plazo indeterminado sin término son pues aquellas en que no se
encuentra determinado ni definido en su origen, ya bien porque las partes lo dejan sujeto
a un acontecimiento posterior, o a un hecho potestativo del deudor, o a otras diligencias o
conductas que serán apreciadas más adelante. Como ejemplos aparecen el pago a mejor
fortuna (arts. 889 a 891); el supuesto del cargo o modo, cuando no se fijó plazo de
cumplimiento (arts. 355 y 871 inc. d]), o ante cualquier cláusula como "cuando se expidan
los certificados", "a partir del momento que le otorguen el préstamo", etcétera.
Efectos de la mora.
La mora del deudor produce múltiples consecuencias.
 En primer lugar, origina la necesidad de indemnizar los daños causados por el

retardo: daño "moratorio" (arts. 1716, 1737 a 1740).
 En segundo lugar, traslada los riesgos de la obligación o contrato —p. ej., la
pérdida o destrucción de la cosa— al deudor (arts. 746, 755, 1733 inc. c] y concs.).
 En tercer lugar, imposibilita la facultad de invocar la teoría de la imprevisión
(art. 1091).
 En cuarto lugar, la mora impide resolver el contrato por virtud del pacto
comisorio (arts. 1083 y 1088, inc. b]).
 En quinto lugar, habilita el ejercicio de la cláusula penal (arts. 790, 792 y
concs.).
 En sexto lugar, hace caer la prerrogativa de arrepentirse ante la oferta
contractual (arts. 1059 y 1060).
 Por último, suspende el curso de la prescripción (art. 2541).
Cesación.
La mora se prolonga hasta que ocurra algún hecho que la haga cesar, con lo cual se
produce la llamada "purga de la mora". Ello se produce mediante: a) el pago; b) la
imposibilidad de cumplimiento; c) la renuncia del acreedor; d) la constitución en mora del
acreedor, y e) para algunos, la caducidad de la instancia judicial.
En el caso del pago, puede ser voluntario o coactivo mediante la consignación judicial (art.
904). A lo debido deberá adicionar lo que corresponda por los daños moratorios (art. 768).
En virtud de lo dispuesto por el art. 955 del Código, los hechos impeditivos producidos
con posterioridad al estado de mora hacen que concluya dicha situación. Aunque, como
bien señala Llambías, libera al deudor para el futuro pero no lo exime de las
responsabilidades hasta ese momento.
60
La renuncia o abdicación de los derechos que le concede la situación de mora, también

hace concluir con ese estado. Sería un caso de renuncia expresa el acuerdo conciliatorio
realizado entre deudor y acreedor: concediendo un plazo para el cumplimiento y dejando
sin efecto el pago de daños moratorios. La renuncia tácita se produce si el acreedor de
una obligación dineraria recibe totalmente el capital sin reserva sobre los intereses.
La constitución en mora del acreedor tiene lugar cuando el deudor, mediante una oferta
real de pago, logra transferir el estado de incumplimiento temporario a la otra parte de la
obligación.
Se discute entre nuestros autores si la caducidad de instancia —modo anormal de

terminación del proceso judicial— hace o no cesar el estado de mora, cuando la
interpelación fue hecha mediante la vía judicial. Para algunos, que adherimos, la
perención no hace cesar los efectos de la mora debitoris, ya que es una institución de
orden procesal que no puede alterar el derecho sustantivo: a más que la manifestación de
voluntad pudo ser hecha judicial o extrajudicialmente y, sobre todo, importa que el
acreedor pueda demostrar su interés en reclamar su cumplimiento (Llambías, Borda,
Wayar).
Otros juristas piensan que la perención se produce el cese de la mora, pues se estaría en
presencia de una renuncia tácita a los derechos del acreedor que dejó transcurrir el
tiempo sin activar el proceso judicial (Salvat, Busso, Galli, Rezzónico y Cazeaux).
Prescripción.
Cuando es mora automática por seis meses se suspende pero si es una mora por
interpelación o ex personae tiene que ser fehaciente para que prescriba.
2. Clausula Penal.
El art. 790 del Cód. Civ. y Com. Define la cláusula penal de la siguiente manera: "es
aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación".
Funciones.
•Compulsiva: implica que su contenido gravoso ejerce una especie de presión
psicológica sobre el deudor para que este cumpla de manera voluntaria la obligación.
•Resarcitoria: importa una forma práctica de determinar a priori el importe de los
daños y perjuicios que derivan del incumplimiento.
Clases.
•Moratoria: supone un incumplimiento relativo de la obligación y viene a compensar el
daño moratorio, y su virtualidad surge ante ese estado jurídico del deudor (art. 886).
61
Tiene una característica especial: el acreedor puede reclamar la penalidad más los daños
que surjan del incumplimiento.
•Resarcitoria: presupone un incumplimiento definitivo de la obligación y, en principio,
por imposibilidad lógica, no hay acumulación del objeto debido con el importe de
sustitución de un bien por otro (art. 793).
La cláusula penal compensatoria sustituye los daños ocasionados por el incumplimiento
de la obligación (Borda, Lafaille).
Metodología
Las distintas funciones y clases de cláusula penal han generado una diversidad de
opiniones acerca de la ubicación de la cláusula penal en la legislación y en el tratamiento
dentro de los tratados. Para una primera opinión, la cláusula penal es considerada una
"modalidad" distinta de la condición, el plazo y el cargo.
Para otros autores constituye un "negocio jurídico accesorio" (como la fianza, el acto
constitutivo de la hipoteca, etc.), estructurado con sujetos, objeto y causa distintos de la
obligación principal a la que accede (Trimarchi, Kemelmajer de Carlucci).
Una tercera tesis entiende que las partes convienen una liquidación anticipada de los
daños para el caso de que no se cumpla la obligación; siendo así, se propone que se la
estudie en el capítulo destinado a tratar los "efectos del incumplimiento" (Boffi Boggero).
Una cuarta opinión estima que debería ubicarse dentro de la teoría del contrato, por
considerar que su fuente es la convención de las partes (Colmo).
Por último, se dice que si la función de la cláusula penal es la constricción debe ser
ubicada entre los medios de garantías (por su carácter compulsorio) que tienden a
reforzar el cumplimiento (Peirano Facio, Trabucchi). Pizzarro y Vallespinos la ubican
dentro de la "tutela resarcitoria del crédito" por cuanto se vincula con cuestiones
vinculadas con la prevención, la reparación y punición del daño que deriva del
incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones (absoluto o relativo,
total o parcial, temporario o definitivo, etc.).
El Cód. Civil de Vélez y el Cód. Civ. y Com. han previsto esta institución como una clase
diferente de obligaciones, que tendría la característica de "accesoria", y por ello la incluyó
entre otras clasificaciones. La metodología elegida no es apropiada, por cuanto no se
corresponde con ninguna de sus funciones: la compulsiva y la resarcitoria, que deberían
ser las que permitan determinar su lugar en el ordenamiento privado.
Caracteres.
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En forma liminar, debe ponerse de relieve que es voluntaria, habida cuenta que surge de
la autonomía privada. Generalmente, incluida en los contratos, aunque nada impide su
inserción en actos jurídicos unilaterales, como en el testamento o en la partición de
herencias (Borda, Galli, Boffi Boggero, Kemelmajer, Pizarro - Vallespinos).
Es accesoria del negocio principal, y de este depende su existencia y virtualidad (arts.

790, Cód. Civ. y Com.). Es condicional, porque la virtualidad de la cláusula penal está
sometida al cumplimiento o incumplimiento de la prestación principal, y ello hace a su
carácter "condicional" (condictio iuris de aplicabilidad de la cláusula penal).
Es aleatoria, porque los daños a producirse por la inejecución de la obligación pueden ser
superiores o inferiores o inexistentes a los que se hubieran convenido (Busso,
Kemelmajer).
Es subsidiaria, por cuanto ingresa en lugar de la prestación principal (art. 793).
Es inmutable, aunque de forma relativa, por cuanto en principio —después de pactada la

cláusula— no es posible cambiarla, ni pretender su incremento o su disminución, aunque
si su monto es abusivo o desproporcionado, o media un supuesto de cumplimiento parcial
o irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, puede ser modificada; en el
sentido de que puede disminuirla proporcionalmente la pena estipulada (arts. 794, párr.
2º y 798).
Finalmente, la cláusula penal es de interpretación restrictiva, en aplicación del principio

favor debitoris.
Efectos.
La cláusula penal extiende sus efectos hacia ambas partes de la relación contractual.
En relación con el deudor resulta un medio de coerción que le impone el cumplimiento y,
además, le permite conocer anticipadamente cuál es el importe de los daños (art. 790).
Por una razón estrictamente jurídica el deudor, aunque se haya pactado una cláusula
penal compensatoria accesoria, está obligado a cumplir la prestación principal; y —en
principio— no puede pretender sustituir dicho cumplimiento con lo accesorio (Lafaille,
Llambías, Busso). Como cuestión excepcional, y fundada en el principio de autonomía de
la voluntad, ante el pacto "expreso" el deudor puede tener la facultad de optar y pagar con
el objeto de la cláusula penal (cfr. art. 796; Cazeaux - Trigo Represas, Salvat - Galli,
Colmo, Rezzónico).
Por su parte, el acreedor puede optar entre exigir la prestación principal o la penalidad,
cuando esta es compensatoria, lo cual lleva a pensar que están ante una obligación
alternativa impropia, pues la elección le corresponde al titular activo de la relación. Si la
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pena es moratoria, o el acreedor hizo reserva para reclamar ambas, puede acumular la
prestación debida y la cláusula (arts. 793 y 797). El acreedor no necesita probar la
existencia de daño alguno para hacer efectivo su derecho; por su parte el deudor no se
exime del pago de la pena, aun probando que no existió ningún perjuicio (art. 794).
Contenido.
De acuerdo con lo indicado por el art. 791 del Cód. Civ. y Com., el contenido de la
prestación se integra con todo aquello que se admita constituya el objeto de una
obligación. De allí que debe sumar los requisitos ya vistos, en cuanto a licitud,
determinabilidad, cosas que estén en el comercio y su patrimonialidad (Kemelmajer de
Carlucci, Machado).
En cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser sumas de dinero y, en general, los
objetos materiales. Pareciera que todo merece una respuesta positiva. En relación con las
sumas de dinero y demás cosas materiales no hay duda.
En cuanto a lo demás, sostiene Lobato que el contenido también es posible que se integre
por una acción o abstención del obligado. Pareciera que todo merece una respuesta
positiva.
En relación con las sumas de dinero y demás cosas materiales no hay duda.
En cuanto a lo demás, sostiene Lobato que el contenido también es posible que se integre
por una acción o abstención del obligado.
Destino.
El art. 791 en su texto final, igual que lo que dispone el art. 653 del Cód. Civil, indica que
la cláusula penal puede ser constituida a favor del acreedor que es instituyente de la
misma, o bien de un tercero (Cazeaux y Trigo Represas, Roca Sastre y Puig Brutau,
Enneccerus y Lehmann). Lo corriente es que sea el acreedor, damnificado por el
incumplimiento temporal o definitivo, quien vea resarcido el daño con el contenido de la
cláusula penal, pero no se observa vallado alguno para que ese papel lo asuma alguien
que no fue parte en la relación jurídica.
La pena y el incumplimiento.
Respecto del supuesto de incumplimiento, el nuevo Código en su art. 792 dispone que "el
deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la
causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser
interpretada y aplicada restrictivamente”.
El art. 792 se inclina por dar una solución ya consagrada en la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia, así que se vuelve exigible a partir del incumplimiento imputable del
deudor. Considero que para ello es necesario que se encuentre en mora, ya que el solo
retardo, a veces, no le puede atribuir dicho carácter.
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En relación con la indemnización, el art. 793 del Código nos dice: "La pena o multa
impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se
constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe
que la pena no es reparación suficiente".
El primer aspecto que determina el art. 793 es el carácter de la cláusula penal cuando es
"compensatoria"
En ese caso viene a sustituir la indemnización de los daños y, como consecuencia de ello,
el acreedor tiene limitado su reclamo al importe o valor de la cláusula penal.
Ejecución de la pena: inmutabilidad.

La primera parte del art. 794 consagra en plenitud el principio de inmutabilidad de la
cláusula y, además, su función de sustitución de los daños y perjuicios por el
incumplimiento del deudor. Por ello, el acreedor no puede reclamar un importe mayor
demostrando que los daños exceden el cálculo de la cláusula; ello lleva como
contrapartida que el deudor tampoco puede pretender pagar menos, aun cuando el
perjuicio tuviere disminuida entidad (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Rezzónico).
Se justifica la solución legal en razón de que de esa forma se fijan convencionalmente los
daños y se da garantía suficiente del importe debido ante el incumplimiento.
Atenuación de la pena.
El art. 794 en su segundo párrafo permite a los jueces disminuir las cláusulas penales
excesivas. Tiene su fundamento en el abuso del derecho, la moral y las buenas
costumbres (Kemelmajer de Carlucci, Sassot). Para ello dispone diferentes pautas a tener
en consideración: a) la gravedad de la falta sancionada; b) el valor de las prestaciones, y c)
las demás circunstancias que configuren un "abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor" (Llambías, Rezzónico, Alterini - Ameal - López Cabana).
Modificación la cláusula.
Se ha controvertido si la alteración del importe de la cláusula penal puede ser hecha de
oficio o bien requiere petición de parte interesada. Por la primera idea se inclina gran
parte de la doctrina y la jurisprudencia, y ello porque la sanción tiene su fundamento en
principios de orden público y afectación a la moral y las buenas costumbres. Por otra
parte, se sostiene que el juez no puede actuar de oficio y solo a petición y requerimiento
de parte interesada.
Y ello en razón de que hay que invocar y acreditar hechos que justifiquen el requerimiento
y, además, que la sanción constituye una nulidad relativa y por ello solamente argüible
por parte interesada.
 Obligaciones de no hacer: Conforme lo estipulado en el art. 795 "en las
obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento que
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ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse". Se trata del incumplimiento de la

obligación de "no hacer" que genera el nacimiento de la reparación mediante la
cláusula penal.
 obligaciones divisibles e indivisibles: El art. 800 trata el supuesto en que la
cláusula penal es indivisible o solidaria, y por ello se llega a la misma solución. El
artículo mencionado presenta dos supuestos diferentes, uno en que la cláusula
penal es indivisible y el otro en que tiene el carácter de solidaria, pero su prestación
por naturaleza puede ser divisible. De todos modos, para ambos casos se dispone
que cada uno de los deudores, ante el incumplimiento, deben la totalidad de la
pena. Sin perjuicio de considerar que la solución es muy opinable se puede hacer
alguna observación. Si se trata de una cláusula penal indivisible y la prestación es
divisible, cuando alguno de los codeudores cumplió su parte, no parece muy justo
hacerle afrontar toda la cláusula, ya que pagaría dos veces y por algo de lo que no
es responsable.
Nulidad.
El art. 801 expresa claramente: "La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa
la de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si la
obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la principal
fuese nula por falta de capacidad del deudor".
 Nulidad de la cláusula penal: En su primera parte el art. 801 plantea la
siguiente solución: la nulidad de la cláusula penal, que es lo accesorio, no afecta a
la validez de la prestación principal.
 Nulidad de la obligación principal: Si la ineficacia estructural afecta a la
obligación principal, la cláusula penal por el propio carácter y efecto de lo
accesorio, también es nula.
 Excepción: está prevista al final del art. 801 dispone: "...excepto si la obligación
con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la principal
fuese nula por falta de capacidad del deudor". Es decir, cuando un tercero sin
vinculación con la obligación originaria asume de manera autónoma el pago de una
cláusula penal, si la originaria resulta nula por ausencia de capacidad del deudor,
la cláusula penal es válida. En mi entender no es esta una excepción a la regla,
porque el deber de cumplir resulta propio y directo del tercero que establece una
especie de garantía de la validez del acto.
Extinción de la obligación principal.
Cuando el art. 802 del Código se refiere a la "extinción de la obligación" lo hace en el

sentido de imposibilidad inimputable de cumplimiento, ya que no lo vincula a una manera
de conclusión de la vida de la obligación por los medios previstos en el ordenamiento.
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Para este supuesto el caso fortuito o la fuerza mayor que afecta a la prestación principal
lleva su efecto a la cláusula penal.
Obligación principal no exigible
El texto del art. 666del Cód. Civil derogado hacía esta referencia muy vinculada con las
denominadas "obligaciones naturales" previstas en el art. 515 de ese cuerpo legal. El
cambio producido en el nuevo Código en el art. 728, incluyendo a los deberes morales en
lugar de las obligaciones naturales, impone pensar que son dichos deberes lo que no
pueden reclamarse judicialmente los que están aludidos en el art. 803.
Aclarándose bien en este artículo que cuando se convino la cláusula penal la principal ya
no era exigible y, por ello, y por ser posterior, lo accesorio mantiene su vigor. Debo señalar
que la solución no difiere de lo dispuesto en el Cód. Civil de Vélez, porque en ambos
supuestos que la principal no es exigible sí lo es la cláusula penal. Se trata de una
excepción más al carácter de accesorio, ya que mientras una tiene un sesgo ajurídico, la
otra surte todos los efectos de un vínculo obligatorio.
3.Casos fortuitos y fuerza mayor. Noción
El caso fortuito es, por definición, el suceso extraño al presuponer responsable, que no
pudo preverlo ni evitarlo. También se lo puede definir al caso fortuito y a la fuerza mayor
como acontecimiento que interrumpe y desvían la cadena causal de tal manera que el
resultado dañoso no puede ser imputado al deudor.
El en art. 1730 asimila del código asimila la noción y los efectos del caso de fortuita y la
fuerza mayor: se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podía ser evitado.
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario. Este Código emplea los términos caso fortuito o fuerza mayor como sinónimos.
Requisitos:
Inevitable: es el acontecimiento que el hombre no puede resistir. La imposibilidad debe
darse con un criterio generalizado, es decir, para todos aquellos que se puedan encontrar
en circunstancias similares.
Imprevisible: es el hecho que no ha podido preverse. Lo previsible es lo que se puede ver
con antelación.
Actual: el hecho debe ocurrir contemporáneamente al momento al momento del
cumplimiento.
Inimputable: significa que no se pueda atribuir al del deudor.
Extraordinario: el hecho excede el orden natural.
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Casos:
Hechos de la naturaleza  caso fortuito
Hechos del hombre  fuerza mayor.
Clases de caso fortuito o fuerza mayor.
Ordinarias: estaría dado por aquellos hechos que resulten poco acostumbrados; o que
depende de condiciones temporales; o que no se sepa bien cuando se producirán, etc.
Extraordinarios: son las consecuencias imprevisible, anormales, las fuera del orden
natural de las cosas.
Externo e Interno (teoría de Exner): Exner en su teoría distingue la fuerza mayor y caso
fortuito, considerando que el primero es la única que puede ser causa de liberación del
deudor, debiéndose darse en ella dos elementos: uno cualitativo (es el que hace a la
exterioridad del hecho) y otro cuantitativo (hace a la notoriedad y publicidad del
acontecimiento).
(Teoría de Josserand): lo que habla en la tesitura en donde se habla de una íntima
conexidad entre el hecho (causus) y la actividad (riesgo), en donde se prescinde de toda
idea de culpa, que lo obliga a responder.
Efectos.
Interrumpen cadena causal
Culpa y mora del deudor. En el art. 1733 en el ins. c) y d) establece que aunque ocurra
el caso fortuito el deudor es responsable si esta en mora o sobreviene por su culpa. Lo
importante que dice este artículo es que la culpa o el estado de morosidad son juzgados
como supuestos de excepción a la regla porque el incumplimiento o el hecho dañoso son
consecuencia del comportamiento del deudor.
Cláusula de responsabilidad. Es un pacto o acuerdo por el cual deudor se hace

responsable por el incumplimiento de la obligación, aunque el hecho se origine por caso
fortuito o de fuerza mayor.
Cláusula de irresponsabilidad. Es una cláusula por la cual el deudor, ante un caso

azaroso o fortuito, no se hace responsable.
Prueba del caso fortuito. Hay una regla en el derecho procesal civil que indica que el
actor tiene la carga de probar los hechos "constitutivos" que integran los presupuestos
normativos, y el demandado los "impeditivos" y "extintivos".
El casus configura un típico hecho que impide atribuir la consecuencia al deudor y, por
ende, corresponde que sea este quien cargue con la prueba respectiva Si se trata de un
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hecho notorio sería innecesaria su probanza por aquello de que notoria non egent
probatione.
El Cód. Civ. y Com. Dispone que las eximentes de responsabilidad deben ser demostradas
—tiene la carga procesal de hacerlo—por quien las alega, excepto disposición legal en
contrario (art. 1374).
4.Mora del acreedor. Concepto.
La contracara de la mora del deudor es la mora del acreedor y consiste en el retraso en el

cumplimiento de la prestación, debida a la conducta del acreedor, cuando omite la
cooperación indispensable de su parte y, en especial, la aceptación del pago.
Requisitos.
o La existencia de una obligación que para su cumplimiento requiera un
comportamiento del acreedor (en las obligaciones de no hacer no se puede suscitar
la mora del acreedor; el deudor debe limitarse a una abstención).
o La existencia de una obligación válida en estado de efectivización (p. ej., si la 
obligación era a plazo, el mismo debe estar vencido).
o La falta de cooperación del acreedor.
o La oferta real de pago.
o La ausencia de justificación que autorice la negativa a recibir el pago.
Efectos:
o Impone al acreedor el deber de resarcir los daños y perjuicios.
o El deudor queda liberado de los riesgos derivados de la obligación
o Tratándose de obligaciones dinerarias se suspende el curso de los intereses.
o Impide la constitución en mora del deudor.
o Autoriza a formular la consignación del pago.
6. Pago por consignación.
La relación jurídica obligacional es dinámica y, como tal, comprende una serie de

derechos y deberes que recaen sobre ambas partes que la componen. El deudor es quien
carga con la mayor parte de esos deberes, pero correlativamente tiene derechos para
hacer efectiva la obligación. El Código, en el art. 731, establece expresamente el derecho
de obtener su liberación. Cuando el deudor, actuando diligentemente, se ve imposibilitado
de cumplir por razones ajenas, no se justifica que mantenga la relación indefinidamente.
El pago por consignación es un medio de concretar la llamada "liberación coactiva del
deudor", ya que este puede llegar a cumplir la prestación utilizando los órganos judiciales
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(arts. 904 a 907) o, incluso, con el nuevo Código mediante la "consignación extrajudicial"
mediante la intervención de un escribano público (arts. 910 a 913).
La consignación es procedente en las obligaciones de dar, pues en las de hacer, a las que
se une la necesaria cooperación del acreedor, se concluye mediante la resolución (arts.
1083 y ss.).
Caracteres.
a) Es facultativo (el deudor no está obligado a efectuar la consignación judicial cuando el
acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstáculos que imposibiliten el pago directo);
b) Es una manera excepcional de cumplimiento, porque lo corriente es que el pago se
realice con la sola actuaciónde las partes, de manera que el procedimiento judicial o
extrajudicial se torna viable cuando el deudor aparece coartado en el ejercicio de su
derecho de pagar, por la existencia de un obstáculo efectivo al cumplimiento directo y
eficaz (Busso, Llambías, Trigo Represas);
c) Exige la intervención de un juez o de un escribano público.
Condiciones y requisitos para la consignación judicial.
Para promover el pago por consignación se requiere una serie de presupuestos.

Ellos son: la existencia de un nexo obligacional que vincule al solvens con el demandado
acreedor; que dicha obligación se halle en estado de cumplimiento o, para ser más
sencillo, que sea exigible; y por último que existan impedimentos para poder efectuar un
pago válido. Para que el pago por consignación sea admitido por el juez resulta necesario
que se resguarden los principios que gobiernan el pago y que se refieren a las personas
intervinientes (sujetos del pago), al objeto debido (identidad e integridad), al modo, al
tiempo y al lugar (arts. 866 a 869, 871, 873 y 905).
De ahí que los que puedan pagar, pueden consignar (el deudor o terceros interesados); el
sujeto pasivo del pago (el accipiens, generalmente el acreedor); el objeto tenga que
coincidir en cuanto a la identidad, integridad, la temporalidad y la localización, es decir,
todos los elementos necesarios en cuanto a las personas, el objeto y el modo del pago
deben concurrir y ser cumplidos.
Forma.
En el Código se han previsto tres supuestos, teniendo en cuenta las distintas clases de
obligaciones en la que procede, sobre el pago por consignación: En el caso de las
obligaciones dinerarias, el pago se realiza mediante el depósito
 En un banco donde las jurisdicciones locales de cada provincia, o de la Ciudad de
Buenos Aires, dispongan que se encuentra autorizado para recibir "depósitos judiciales".
Dicho depósito debe ser hecho por el deudor, o por el tercero legitimado para pagar, en
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una cuenta especial, a la orden del juez que tiene intervención en el proceso judicial. En
las obligaciones de dar cosas indeterminadas, cuya elección correspondía en un
 Principio al acreedor, la ley revierte dicha potestad a favor del deudor y es este quien
elige. Lo posterior es considerar que se trata de una consignación de dar cosas ciertas, y
basta con un reclamo intimidatorio que haga el deudor al acreedor para la recepción del
objeto. En las obligaciones que tengan por objeto dar cosas perecederas o que exigen
 Altos costos en su conservación, una vez probadas estas circunstancias, el juez puede
ordenar la veta en subasta pública y, con el dinero obtenido, seguirse como si fuera un
pago por consignación de obligaciones dinerarias.
Efectos de la consignación judicial. Distintas alternativas.
Las consecuencias del proceso judicial del pago por consignación dependerán de la
actitud que asuma el acreedor demandado y la consiguiente resolución judicial, la que
establecerá si se opera o no la extinción de la obligación mediante el pago. Si el acreedor
se presenta a juicio y se allana a la demanda aceptando en todos los términos la
pretensión, constituye un verdadero reconocimiento de los derechos del demandante.
Como consecuencia, la consignación debe ser declarada procedente y el pago válido. Para
el caso de que el acreedor no se presente al juicio, después de haber sido notificado
fehacientemente y declarada su rebeldía, la solución debe ser estimada de conformidad
con las reglas del proceso civil.
También se acepta que el acreedor solicite y retire parcialmente el depósito. El debate

quedará concentrado sobre el saldo y deberá decidirse si el deudor cumplió con la
prestación debida o correspondía una mayor suma u objeto diferente.
En el caso de oposición del acreedor, la consignación solamente puede lograr su
perfeccionamiento con la sentencia judicial. En este caso, cabe determinar el momento en
que la consignación produce sus efectos.
El art. 907 tiene en cuenta dos situaciones: 1) la consignación aceptada por el acreedor, y
2) la consignación defectuosa subsanada durante el proceso judicial.
En el primer caso los efectos de la consignación se producen a partir del momento de la
notificación de la demanda, coincidiendo con la opinión que sostuvieran Colmo y Borda.
El otro supuesto, es decir ante la existencia de defectos en el origen de la consignación
(que subsanados en el curso del juicio), es de toda razón que, si la sentencia declara
procedente la pretensión, el efecto se dé a partir de la resolución judicial.
Deudor moroso.
El art. 908 del Código establece la posibilidad de que sea un deudor moroso quien realice
el pago por consignación. Ello puede ocurrir, tal vez, porque habiendo vencido el plazo
para realizar el pago el acreedor se niegue a recibírselo, pretendiendo alegar con
71
posterioridad su incumplimiento total y absoluto. Sin embargo, la norma en cuestión

coloca al solvens a salvo de dicha situación: si el deudor moroso quisiera pagar, deberá
hacerlo con todos los accesorios derivados de su mora (intereses punitorios o moratorios,
según el caso), y también, por supuesto, estará legitimado para consignar el pago si es
que lo efectúa con esos accesorios devengados hasta el momento de la consignación
(Calvo Costa).
Desistimiento de la acción.
El art. 909 del Código dispone que mientras el acreedor no hubiese aceptado la
consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, el deudor
pueda desistir de la consignación. Pero también puede hacerlo con posterioridad a la
aceptación del acreedor o a la declaración judicial de validez de la consignación.
Según Calvo Costa, en esta disposición se abordan dos supuestos diferentes, a saber:
1) Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor, y esta no ha sido aceptada por
el acreedor, es indudable que lo consignado no ha salido todavía del patrimonio del
deudor, razón por la cual lo dado en pago de tal modo le sigue perteneciendo. En virtud
de ello, siendo hasta ese momento un acto unilateral, resulta lógico que quien ha
consignado pueda revocar su voluntad y desistir del pago judicial realizado. Dicho
desistimiento por parte del solvens implica también la facultad de retirar los bienes dados
en consignación (p. ej.: retirar las sumas de dinero depositadas).
2) Si, en cambio, la consignación ha sido ya aceptada por el acreedor o declarada válida
por sentencia judicial, solo podrá el deudor desistir —y retirar— lo consignado, con la
conformidad expresa del acreedor, ya que lo consignado adquiere el carácter de pago y,
por ende, sería irrevocable de manera unilateral por el solvens. Queda claro que una vez
que esto ocurre, los bienes consignados pasan a integrar el patrimonio del accipiens,
razón por la cual solo con la conformidad de este podrá el deudor retrotraer su voluntad.
Gastos y Costas. Gastos y costas

Es principio general, en materia de consignación, que el sujeto que debe cargar con las
costas de ella, es quien, con su conducta, ha ocasionado injustamente la necesidad de
efectuar el juicio de consignación para poder pagar. Si bien el Código guarda silencio
respecto de ello, queda claro que —por principios propios del derecho procesal— quien
sea vencido en el juicio de consignación deberá soportar los gastos y costas que haya
causado el proceso (cfr. art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Entre las novedades del Cód. Civ. y Com. Se encuentra la "consignación extrajudicial". Se
trata de una figura jurídica con muy pocos antecedentes en la legislación nacional, y
también podría afirmarse que lo mismo ocurre en el derecho comparado. Surge al influjo
de nuevas ideas que contienen cierta similitud con la mediación, como una etapa previa
fuera del litigio, y al contrato de arbitraje, que se muestra como un modo de sustraer el
72
conflicto de la actividad jurisdiccional estatal. Esta clase de consignación abriga como

base de sustento la búsqueda de soluciones rápidas y sencillas y, además, posee un
carácter conciliador y amistoso.
partir de este nuevo instituto el deudor puede acudir a un mecanismo alternativo al

hasta ahora costoso y engorroso proceso judicial. Puede concurrir al escribano de su
confianza y depositar a nombre y a disposición del acreedor la suma debida.
La consignación extrajudicial: Características.

Es un procedimiento potestativo realizado ante escribano público de registro, aunque
limitado a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero. Por ende, no
comprende a las obligaciones de dar cosas ciertas ni a las inciertas. Es decir, a nuestro
entender, el deudor puede elegir entre esta vía o la promoción de una demanda judicial.
Los recaudos y mecanismos se explican del siguiente modo.
En forma previa al depósito, el deudor debe notificar al acreedor de forma fehaciente,

indicando el día y la hora exacta, y el lugar en el que será efectuado el depósito.
Luego, efectuará el depósito de la suma debida, más los accesorios pertinentes
devengados hasta el día del depósito.
Hecho el depósito, el escribano debe notificar al acreedor también en forma fehaciente,

dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado el depósito. Si esta notificación
es de imposible realización, debe recurrirse a la consignación judicial.
Estando el acreedor notificado, dentro del quinto día hábil, el acreedor puede aceptar el
procedimiento y retirar el depósito, quedando a cargo del deudor el pago de los gastos y
honorarios del escribano. Pero también puede rechazar el procedimiento e igualmente
retirar el depósito, quedando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del
escribano (cfr. art. 911, inc. b]).
No puede recurrirse a la consignación extrajudicial si antes del depósito hecho por el
deudor, el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el cumplimiento
judicial de la obligación (art. 913).
Bolilla 6: Tutela jurídica del crédito. Acciones

de protección del crédito. Medidas cautelares.
1. El patrimonio como garantía común de los acreedores. Principio general.
73
Es un principio indiscutido que la parte activa del patrimonio, o sea, los "bienes",
constituye la garantía común de los acreedores, es decir, el patrimonio del deudor está
afectado y responde por el cumplimiento de sus obligaciones (las deudas) con todos sus
bienes presentes y futuros; la responsabilidad del deudor es, pues, estrictamente
patrimonial.
En nuestro ordenamiento jurídico, constituye un principio general que el patrimonio del

deudor es la prenda o garantía común de los acreedores (art. 743, Cód. Civ. y Com.).
Tal principio, y las reglas que regulan esta materia, conforman un sistema de tutela del
derecho de crédito, denominándola como un ejemplo de responsabilidad patrimonial
universal, cuya finalidad esencial es asegurar la protección del crédito.
Evolución.
En épocas antiguas el deudor respondía con su persona y su patrimonio; así ocurría en

el primitivo derecho romano con el nexumdonde el incumplimiento conllevaba a la
condición servil. La ley Poetelia Papiria en el año 326 a.C., la bonorum venditio y otros
institutos similares, morigeraron la situación del obligado. Luego de un proceso
evolutivo se llega a la actualidad donde la responsabilidad del deudor es
exclusivamente patrimonial y no personal. No existe la prisión por deudas (derogada
por ley 514 del año 1872).
Varios ordenamientos en el derecho comparado han consagrado el principio general del

patrimonio como garantía, tales como el Cód. Civil francés, el italiano de 1942, el
español, el chileno, entre otros.
Nuestro ordenamiento jurídico no incluyó ninguna norma expresa, pero el principio

general que nos ocupa surgía de los institutos que protegían y aseguraban la
percepción del crédito. Así, el art. 505 que consagraba los derechos del acreedor para
reclamar el cumplimiento de la obligación; los arts. 955 a 960 que se ocupaban de la
acción de simulación; los arts. 961 a 972 que regulaban la acción revocatoria; el 1196
para la acción subrogatoria o indirecta, entre otros.
La doctrina reconocía el principio que enseñaba Pothier: "quien se obliga compromete lo

suyo" (qui s'oblige oblige le sien); todos los bienes presentes o futuros del deudor
aseguran el derecho de los acreedores (garantía colectiva). "Entre el activo y el pasivo
hay una inexorable vinculación en cuanto el activo respalda al pasivo, y este disminuye
el haber líquido de una persona" (Llambías).El nuevo código lo regula en la parte que
habla de obligaciones.
Régimen del Código Civil Argentino y del Código civil y comercial de la Nación.
Régimen del Código Civil Argentino Régimen del Código civil y comercial
de la Nación.
74
•El art. 505 que consagraba los •Se ocupa de la cuestión en el Libro III,
derechos del acreedor para reclamar el Título I, Sección 3ª "Garantía común de
cumplimiento de la obligación; los los acreedores", arts. 743, 744 y 745.
arts. 955 a 960 que se ocupaban de la •El art. 743 dispone en forma expresa:
acción de simulación; los arts. 961 a "Los bienes presentes y futuros del
972 que regulaban deudor constituyen la garantía común de
•la acción revocatoria; el 1196 para la los acreedores. El acreedor puede exigir la
acción subrogatoria o indirecta, entre venta judicial de los bienes del deudor,
otros. pero solo en la medida necesaria para
•Creación pretoriana. satisfacer su crédito. Todos los acreedores
pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa
legal de preferencia".
•La consagración de un"patrimonio
general" en las personas humanas y
jurídicas; y la posibilidad de que tengan
además "patrimonios especiales".
•El patrimonio es el conjunto de bienes
materiales e inmateriales de titularidad de
una persona (art. 16, Cód. Civ. y Com.)
susceptibles de apreciación económica.
Limitaciones legales al principio general.
El principio general no es absoluto, tiene limitaciones: en relación con los bienes del
deudor, no todos los bienes están sujetos a la garantía patrimonial; y respeto a los
acreedores, no todos concurren en igualdad de condiciones. Ciertos bienes del deudor no
pueden ser objeto de embargo o ejecución del acreedor. Y la razón de ello, es que se
consideran indispensables para que la persona pueda llevar una vida digna.
El art. 744 del Cód. Civ. y Com. Enumera los bienes excluidos de la garantía prevista en
ella art. 743 y dice: "Quedan excluidos de la garantía prevista en el art. 743:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de

sus hijos
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio profesional de la profesión, arte u oficio del
deudor
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta,

construcción o reparación
d) los bienes pertenecientes a cualquier religión reconocida por el Estado
75
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que
solo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178
f) las indemnizaciones que corresponde al deudor por daño moral y por daño material
derivado de lesiones a su integridad psicofísica
g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente, y a los hijos

con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados
inembargables o excluidos por otras leyes".
La regla es que los acreedores se hallan en posición igualitaria (par conditio creditorum).
Está previsto en el art. 743 del Código. Pero la igualdad cede, cuando el crédito tiene un
"privilegio", es decir, la calidad del crédito que le confiere a su titular el derecho a ser
pagado con preferencia a otro. La preferencia al cobro debe surgir de la ley.
Cobra importancia determinar los derechos de preferencia cuando el patrimonio del deudor
no alcanza a cubrir todas sus deudas.
Los acreedores privilegiados son los que tienen por ley, derecho a cobrar con preferencia a
otros. Y quirografarios o comunes los que no gozan de preferencia alguna para el cobro y
cobran del remanente, una vez satisfechos los privilegiados, a prorrata.
2. Acción subrogatoria. Caracterización.
Es un medio preventivo de actuación que la ley otorga a los acreedores para mantener la
incolumidad del patrimonio del deudor. Tiene lugar cuando el deudor no ejerce los
derechos que tiene contra sus deudores e imposibilita a su acreedor el cobro del crédito
que a él le adeuda. El deudor se encuentra en una situación de inercia o desidia y carece
de interés en percibir sus créditos; el principal motivo por el que se mantiene en ese estado
es la convicción que posee en cuanto a que si esos bienes ingresan a su patrimonio serán
objeto de medidas cautelares o acciones del acreedor.
Los sujetos que se encuentran vinculados con la acción subrogatoria son: a) el acreedor
subrogante, que es quien promueve la acción para ejercer los derechos del deudor contra
terceros deudores de este; b) el deudor subrogado que es el deudor del acreedor subrogante
y que permanece en estado de inactividad; c) el tercero demandado que es el deudor del
deudor subrogado.
El procedimiento formulario se conceden la missio in bona a los acreedores; mediante esta

acción el magister vendía a un bonorum emptor todo el patrimonio del deudor. Este
magister tenía el ejercicio de acciones útiles para lograr el reconocimiento de los derechos
del deudor en favor de todos los acreedores. Los acreedores no podían por si reclamar ni
promover ninguna acción.
76
En la época del emperador Dioclesiano se reemplazó la missio in bona por la bonorum

distractio lo que tuvo por objeto que la venta de los bienes no fuera realizada por mayor
sino individualizándose sus bienes. Se nombra un curator quien estaba autorizado a en el
derecho intermedio se produce un avance importante al considerarse que la acción era
ejercida por el mismo acreedor, sin necesidad del nombramiento por el juez de un
funcionario especial. Y allí surgió el dicho debitor debitoris est debitor meus (el deudor de
mi deudor es mi deudor).
El Cód. Civil francés contempla esta acción en el art. 1166, y tiene como fuente el
Anteproyecto de Bigot de Premeneu que tuvo en consideración a la Costumbre de
Normandía.jercer las acciones del deudor en beneficio de los acreedores.
Régimen del Código Civil Argentino Régimen del Código Civil y comercial
de la Nación
o El art. 1196 era la única norma el libro III, "Acciones y de la garantía
sustantiva que hacía referencia a común de los acreedores", Título I,
ella, e indicaba solamente la "Obligaciones en general",
posibilidad de los acreedores de Capítulo 2, arts. 739 a 742.
promover las acciones de sus El art. 739 caracteriza la acción
deudores con la excepción del subrogatoria: "El acreedor de un crédito
ejercicio de los derechos inherentes cierto, exigible o no, puede ejercer
a las personas. judicialmente los derechos patrimoniales
o La doctrina cuestionaba, además, de su deudor,
la ubicación metodológica en el si este es remiso en hacerlo y esa omisión
Código del tratamiento de la acción afecta el cobro de su acreencia.
subrogatoria, ya que estaba El acreedor no goza de preferencia alguna
incluida dentro de los "efectos de sobre los bienes obtenidos por ese medio".
los contratos".
Fundamentos y carácter de la acción.
Reside en el principio general de que "el patrimonio del deudor es la garantía común de los
acreedores" y es lo que permite a los acreedores accionar ante la inactividad del deudor
para percibir los créditos que a este le corresponden. Para un sector doctrinario es
conservatoria. Con la acción subrogatoria, el acreedor de un deudor inactivo ejerce los
derechos de este para cobrar los créditos que tiene a su favor; y de esa forma busca
integrar el patrimonio del deudor para luego poder cobrarse de él.
Para otro sector doctrinario, la acción subrogatoria posee carácter ejecutivo, ya que no se
limita a obtener el ingreso de bienes al patrimonio del deudor, sino también a la realización
directa e inmediata del crédito del acreedor subrogante contra el subrogado.
77
Otros doctrinarios afirman que la acción tiene un carácter "mixto", ya que persigue la
integración del patrimonio (conservatoria), pero con la finalidad de posibilitar luego la
ejecución del crédito.
Naturaleza Jurídica: teorías.
o Teorías de la representación y la gestión: La actividad del acreedor en la

acción subrogatoria, es asimilada por un sector minoritario de la doctrina a la
"gestión de negocios", o al "mandato legal". En el primer caso, consideramos que el
acreedor no realiza una gestión de negocios cuando acciona. El gestor es aquel que
actúa para proteger un interés ajeno desprovisto de cualquier tipo de interés
patrimonial o económico; en cambio en la acción subrogatoria si bien el acreedor
acciona en protección de un interés ajeno, lo hace para finalmente poder satisfacer
su propio interés.
o Teoría de la cesión de derechos: Autores extranjeros consideraron que en la
acción subrogatoria hay una cesión de acciones del deudor hacia el acreedor.
Creemos que ello no es así porque el deudor no cede nada al acreedor ni expresa ni
tácitamente. El deudor subrogado mantiene la titularidad de los bienes, derechos y
créditos. El acreedor subrogante solo ejerce la acción sin que opere transmisión
alguna a favor de este.
o Teoría del título propio: Para un sector destacado de la doctrina nacional, el
acreedor ejerce un "derecho propio" que integra el conjunto de prerrogativas que
confiere la ley para preservar la garantía patrimonial del deudor y obtener el
cumplimiento (Borda, Lafaille, Acuña Anzorena).
o Teoría de la sustitución procesal: Parte importante de la doctrina afirma que la
acción subrogatoria constituye un supuesto de "sustitución procesal" figura del
derecho procesal en la que un tercero interviene por derecho propio ejercitando
derechos ajenos. El acreedor en la acción que nos ocupa, actúa ejercitando
judicialmente un derecho de crédito ajeno: el derecho del deudor subrogado
(Cazeaux, Puig Brutau, Castán Tobeñas, entre otros).
Caracteres
 Personal. Es una acción de carácter personal; el acreedor carece de todo
derecho real sobre los bienes que se obtengan como consecuencia del ejercicio de la
acción subrogatoria.
 Individual. Es una acción individual, que puede ser ejercida por cualquier
acreedor. Ello siempre y cuando el deudor no se halle concursado o declarado en
quiebra, pues en este caso estamos en presencia de un proceso colectivo que obsta al
inicio de la acción particular del deudor.
78
 Facultativa. Es potestiva del acreedor pues este puede optar por iniciarla o no
según su voluntad.
 Oblicua. Es también indirecta ya que el acreedor subrogante actúa en lugar del
deudor y los bienes que obtiene ingresan al patrimonio del deudor subrogado.
 Disponible. No es una acción de orden público por lo cual del acreedor y el
deudor pueden convenir la no ejercitación de la acción en el futuro.
Derechos y acciones que pueden ser objeto de la acción

El acreedor subrogante puede ejercer "todos los derechos y las acciones de contenido
patrimonial que le correspondan al deudor, cuando este es remiso en hacerlo y esa omisión
afecta el cobro de su acreencia" (art. 739).
El art. 741 dispone los derechos y las acciones que están excluidos de la potestad del
acreedor de incoar la acción subrogatoria: "a) los derechos y las acciones que por su
naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos por su titular; b) los
derechos y las acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c) las meras
facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación
patrimonial del deudor".
Legitimación para subrogar.

El art. 739 legitima a todo acreedor de un crédito cierto, exigible o no y en las condiciones
que el Código regula para el ejercicio de la acción. No distingue su calidad de quirografario
o privilegiado, por lo cual se entiende que comprende ambas categorías.
El art. 1196 del Cód. de Vélez mencionaba a los "acreedores quirografarios", lo que llevó a
la doctrina a plantear si los "privilegiados" estaban excluidos de la acción subrogatoria El
consenso doctrinario fue que ambas categorías quedaban comprendidas, criterio que se ha
reafirmado con el texto actual del art. 739 del Cód. Civ. y Com. que no hace distinción
alguna.
Condiciones de la acción.
• El carácter de acreedor: El acreedor debe acreditar fehacientemente su condición de

acreedor del deudor para subrogarlo e iniciar la acción. Será necesario que acompañe la
documentación de la que surge su condición, mas no es requisito que exista una sentencia
que así lo declare.
•El interés legítimo para accionar: El acreedor subrogante debe acreditar también su
interés legítimo para accionar. La doctrina entiende que el acreedor que acredita su
condición de tal, y además prueba la inactividad del deudor para integrar su patrimonio,
cuenta con una presunción sobre la existencia y legitimidad de su interés legítimo.
79
•La inactividad del deudor: La acción subrogatoria se brinda para contrarrestar la

inactividad del deudor. No es necesario demostrar el dolo o la mala fe del subrogado, basta
solamente con la desidia que importa la inacción.
•La citación del deudor al proceso: El Cód. Civ. y Com. en el art. 740 dice: "Citación del
deudor. El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo".
Este requisito también está contemplado, aunque con mayor amplitud en el art. 112 del
Cód. Proc. Civ. y Com.: "Antes de conferirse traslado al demandado se citará al deudor por
el plazo de diez días, durante el cual este podrá: 1) formular oposición, fundada en que ya
ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación, 2)
Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá
con el demandado".
Efectos.
 Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado: El acreedor se pone en
lugar del deudor con facultades para obtener el resultado de la acción judicial que
realiza. Sin embargo, hemos estudiado que el deudor subrogado continúa siendo el
titular del derecho y de los bienes.
 Entre el acreedor subrogante y el tercero demandado: El tercero, deudor del
deudor subrogado, una vez demandado por el acreedor subrogante puede oponer
todas las defensas y excepciones que hubiera podido hacer valer frente al deudor
subrogado su acreedor). En este sentido el art. 742 dice: "Defensas oponibles.
Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causa de extinción de su
crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda,
siempre que estos no sean en fraude de los derechos del acreedor". El acreedor no
puede disponer del resultado del ejercicio del derecho de crédito, ni haciendo
transacciones ni remisiones de deuda ni recibir pagos: solo puede hacerlo el deudor
subrogado que es el titular del derecho.
 Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado: Entre estos
sujetos existe una relación jurídica que no se ve alterada por la acción subrogatoria.
El deudor subrogado puede recibir pagos de su deudor y efectuar actos de
disposición de su crédito. Sin embargo, el deudor subrogado es citado al juicio
iniciado por el subrogante de modo que los efectos de la sentencia que allí se dicte
tendrán efecto de cosa juzgada para aquel.
 Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores del deudor
subrogado: El acreedor subrogante que inicia la acción no tiene ninguna ventaja ni
preferencia con relación a los restantes acreedores del deudor subrogado. Y eso es
así porque lo obtenido con la acción subrogatoria ingresa al patrimonio del deudor
subrogado, de modo que forma parte de la garantía común de todos los acreedores.
El art. 739 del Código, en su última parte, dice "El acreedor no goza de preferencia
alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio".
80
Comparación con la acción de fraude, la acción directa y la simulación.
ACCION ACCION ACCION ACCION

DE FRAUDE DIRECTA SUBROGATORIA DE SIMULACION
 Interpuesta en  Solo beneficia  Se ejerce en  Ser ejercida por
nombre y por al acreedor nombre y las partes del
derecho propio demandante y representación acto simulado,
del acreedor. en la medida del deudor. sus sucesores y
 Se beneficia el de su crédito.  Aprovecha a los terceros
acreedor que  Carácter todos los interesados.
interpone la ejecutiva. Solo acreedores  Se debe
acción. Tiene beneficia al además del acreditar que el
su propio acreedor demandante. acto es
régimen. demandante y  Se aplica el simulado y el
 Carácter en la medida régimen del perjuicio que
conservatorio. de su crédito. derecho que se irroga.
 Lo obtenido ejerce.  Se reclama la
ingresa Beneficia a totalidad del
directamente todos los crédito
al patrimonio acreedores. simulado.
del acreedor.  Carácter beneficia a
 Se ejerce solo ejecutiva y todos los
por el monto conservatorio interesados en
del crédito que lo obtenido la nulidad el
tiene quien ingresa acto simulado o
acciona. directamente en mostrar el
al patrimonio acto real, según
del deudor el caso
subrogado.
 Se ejerce por el
total del monto
que el tercero
demandado le
debe al deudor
subrogado.
3. Acción de fraude. Concepto.
La acción de inoponibilidad, llamada también revocatoria o pauliana (así era denominada

en el derecho romano por el jurisprudente Paulo), es un remedio legal que faculta a los
acreedores a impugnar los actos jurídicos realizados en fraude de sus derechos.
Metodología.
Código civil: fue la seguida por Freitas en el Esboço. Se ubicó en el Libro  II en el

Capítulo "Del fraude en los actos jurídicos". El Cód. Civil de Vélez no daba una definición
81
de la acción. En el art. 961 solo indicaba que los acreedores podían "demandar la
revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos"
Código civil y comercial: La acción de declaración de inoponibilidad es otra vía legal por
medio de la cual los acreedores pueden proteger sus créditos y está prevista en el Cód. Civ.
y Com., dentro del Libro I ("Parte General"), en el Título IV "Hechos y actos jurídicos",
Sección 3ª "Fraude" (arts. 338 a 342).
Evolución histórica.
En Roma, el primer remedio fue el interdictum fraudatorium, medida de tipo posesoria que
permitía accionar contra el adquirente cómplice del deudor que enajenaba cosas. También
se admitió una actio de restitutio in integrum of fraudem que tenía como efecto rescindir
los actos de enajenación en fraude a los acreedores. Con Justiniano se unifican las
acciones en una que tiene carácter revocatorio e indemnizatorio. La denominación de
"pauliana" responde a sus antecedentes romanos, ya que fue el pretor Paulo quien la
introdujo en el derecho romano.
La institución permaneció en el derecho Intermedio en forma más amplia, ya que en la

transmisión gratuita se elimina el requisito de animus fraudandi en el deudor. Es
receptada en el Cód. Civil francés de siglo XIX. El Cód. Civil de Vélez no daba una
definición de la acción. En el art. 961 solo indicaba que los acreedores podían "demandar
larevocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos".
Fundamento.
El deudor que enajena bienes provocando o agravando su insolvencia en forma intencional,

con la finalidad de sustraer su patrimonio a la ejecución patrimonial del acreedor, causa
perjuicio y afecta la garantía patrimonial de este. Es, precisamente, esta disminución
patrimonial maliciosa y perjudicial lo que da lugar al remedio legal de la acción de
declaración de inoponibilidad.
El fundamento de la acción del acreedor es entonces, su derecho a recomponer y mantener

la integridad el patrimonio del deudor (que es garantía común de los acreedores) y la
protección que le brinda la ley para que pueda hacer efectivo su crédito.
Es una acción personal de inoponibilidad. No se trata de una acción real pues no persigue
reconocer un derecho de propiedad a favor de quien ejerce la acción ni tampoco del deudor.
Una parte de nuestra doctrina ha considerado que estamos frente a una acción de nulidad
(Machado, Salvat) y otros, que se trata de una acción indemnizatoria (Acuña Anzorena).
82
Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. despeja las controversias, dándole el carácter de acción
de inoponibilidad. También se ha discutido el carácter de acción conservatoria o ejecutiva.
Conservatoria, para quienes dicen que constituye un prius de la ejecución, y se concede a
los acreedores que aún no pueden reclamar el cumplimiento (Compagnucci de Caso).
Ejecutiva para quienes entienden que quien la ejerce lo hace para satisfacer su crédito ya
que los bienes que se obtienen ingresan directamente al patrimonio del acreedor
accionante (Calvo Costa).
Condiciones para ejercer la acción:
o Legitimación activa: Cualquier acreedor puede pedir la declaración de

inoponibilidad de los actos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos. Así lo
establece el art. 338 del Código. A diferencia del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, el
régimen actual no diferencia categorías de acreedores que pueden interponer la
acción. El art. 961 del Código derogado mencionaba solamente a los "quirografarios"
lo que dio lugar a una duplicidad interpretativa entre los autores que incluían a los
privilegiados como legitimados activos, y los que los excluían por la referencia legal.
No obstante, la mayoría de la doctrina consideraba que era innecesario referir a los
privilegiados ya que estos tenían garantizado el cobro de su crédito con la preferencia
otorgada por la ley.
o Legitimación pasiva: La acción debe ser interpuesta contra quienes han sido
parte del acto a impugnar. Es necesario además que el acreedor accionante
demuestre que el acto causó o agravó la insolvencia del deudor. También quedan
incluidos como legitimados pasivos los subadquirentes de los derechos obtenidos con
el acto impugnado, pero solo en la medida que hayan adquiridos bienes a título
gratuito; o con complicidad en el fraude (mala fe).
Requisitos de la acción de inoponibilidad.

o Crédito anterior. La acción debe ser intenta sobre la base de una relación
obligatoria que tenga "causa anterior al acto fraudulento del deudor", a menos que el
acreedor pueda probar que el deudor actuó con el propósito de defraudar a futuros
acreedores, pese a que el crédito haya nacido con posterioridad al acto fraudulento
(art. 339 inc. a], Cód. Civ. y Com.).
o Insolvencia. El acto fraudulento haya "causado o agravado la insolvencia del
deudor", vale decir, que el deudor debe encontrarse en una situación económica que
le impide cumplir regularmente con sus obligaciones (art. 339 inc. b], Cód. Civ. y
Com.), pues de lo contrario no podría alegarse perjuicio alguno (Tobías, Pizarro-
Vallespinos). Ese estado de insolvencia o incapacidad patrimonial para hacer frente a
las deudas debe ser evaluado en forma objetiva, más allá de la creencia subjetiva del
deudor sobre el impacto que tuvo el acto fraudulento en su patrimonio.
83
o Conocimiento de la insolvencia por parte del tercero. Para la acción de

fraude prospere es menester que el tercero —al momento de contratar— haya
conocido o debido conocer que el acta atacado provocaba o agravaba la insolvencia
(arts. 339 inc. c] y 340 párr. 2º, Cód. Civ. y Com.). En efecto, el fraude no puede
oponerse a los acreedores de los terceros adquirentes que de buena fe hayan
ejecutado los bienes comprendidos en el acto a título oneroso, salvo que el
adquirente sea a título gratuito o hubiera mediado el consilium fraudis entre el
deudor y el tercero (art. 340). Ello es así por cuanto el acreedor puede accionar
contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado si la
adquisición fue a título gratuito, o si el subadquirente actuó en complicidad con el
fraude. La complicidad del subadquirente se presume si al momento de contratar
conocía el estado de insolvencia del deudor. Se trata de una presunción iuris
tantum.
Actos que pueden ser declarados inoponibles.

La acción de declaración de inoponibilidad puede ser ejercida contra todo acto de contenido
patrimonial. Es importante marcar, que a diferencia de la acción subrogatoria donde el
deudor permanece inactivo, en la acción de inoponibilidad hay un accionar del deudor que
provoca o agrava su insolvencia en perjuicio del acreedor.
Puede tratarse de diferentes actos de disposición patrimonial: una enajenación de bienes,

una remisión de deuda, el pago de una deuda aún no vencida, la constitución de una
prenda o hipoteca sobre deuda aún no vencida o ya vencida pero constituida originalmente
sin esas garantías; el pago de deuda por entrega de bienes por un valor menor al que
realmente tienen; si se trata de una locación y se realiza una disminución del precio sin
motivo alguno o se renueva anticipadamente el contrato.
El art. 338 agrega otros casos de actos alcanzados por la acción: las renuncias al ejercicio
de derechos o de facultades con los que el deudor podría haber mejorado su situación
patrimonial o evitada empeorar su estado de fortuna.
Quedan excluidos de la acción los actos de carácter extrapatrimonial donde el deudor ha

ejercido derechos inherentes a la personalidad como son las acciones de estado o en
general las acciones del derecho de familia; y asimismo están descartados de la acción los
actos de contenido patrimonial pero personalísimos del deudor como la renuncia a revocar
una donación por ingratitud.
Efectos de la acción respecto de los sujetos.

o Efectos respecto al acreedor accionante: El resultado de la acción produce
efectos sobre el acreedor que la ha promovido. No expande sus efectos hacia los
restantes acreedores, de modo que el acto fraudulento es solo inoponible al acreedor
84
demandante. El art. 342 dispone: "La declaración de inoponibilidad se pronuncia

exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven y hasta el importe de
sus respectivos créditos".
o Entre el acreedor demandante y el tercero adquirente en el acto
fraudulento: La acción también produce efectos entre el acreedor que acciona y el
tercero adquirente. Los efectos dependen de la buena o mala fe del tercero que
realiza el acto fraudulento con el deudor. Cuando el tercero obró de buena fe y el
acto de adquisición fue gratuito, la acción de declaración de inoponibilidad es viable
a favor del acreedor demandante. Como consecuencia de ello, el tercero deberá
restituir los bienes que haya adquirido en el estado en que se encuentren, pudiendo
quedarse con los frutos percibidos durante la posesión de buena fe. Cuando el
tercero obró de mala fe, en complicidad con el deudor fraudulento, deberá restituir
los bienes que hubiese adquirido con más los frutos percibidos y los pendientes. El
art. 340 se ocupa en su parte final de los daños: "el que contrató de buena fe y a
título gratuito con el deudor, responde en la medida se su enriquecimiento".
o Entre el acreedor accionante y los subadquirentes: El acreedor perjudicado
también puede dirigir la acción de inoponibilidad contra los subadquirentes de los
derechos obtenidos por el acto impugnado, siempre que hayan adquirido los bienes a
título gratuito, o bien, si son cómplices en el fraude. Esto surge del art. 340 del
Código, segundo párrafo. Recordemos finalmente, que tanto el adquirente como el
subadquirente pueden lograr paralizar la acción del acreedor desinteresándolo
debidamente o dando suficientes garantías para ello (art. 341).
o Entre el deudor principal y el tercero adquirente: El acto realizado entre el
deudor y el tercero adquirente tiene plena validez y eficacia. Y ello es así en tanto el
acreedor que acciona por declaración de inoponibilidad, no tiene por finalidad
declarar nulo ese acto, sino que busca declarar que el mismo le es inoponible. La
acción de inoponibilidad prospera solo en la medida del crédito del acreedor
demandante; por lo tanto, si existe un remanente, este le pertenece al tercero
adquirente.
Plazo de prescripción.
La acción declaración de inoponibilidad que nace del fraude prescribe a los dos años (art.
2562: "Prescriben a los dos años:... f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del
fraude"). El plazo de prescripción comienza a contarse "desde que se conoció o pudo
conocer el vicio del acto" (art. 2563).
Extinción de la acción.
Se produce cuando el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor desinteresa a los
acreedores (el acreedor percibe su crédito y su interés se ve satisfecho) o les da garantías
suficientes (asegura que percibirán sus créditos en el futuro). Así lo dispone el art. 341 del
Código.
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4. Acción Directa. Concepto y ubicación metodológica.
Esta vía legal se encuentra prevista en el Libro III de los "Derechos Personales", Título I
"Obligaciones en general", Capítulo 2, arts. 736 a 738 del Cód. Civ. y Com.
El art. 736 caracteriza a la acción directa: "es la que compete al acreedor para percibir lo
que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce
por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de
interpretación restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos en la ley".
Es una acción disponible en ciertos casos, donde el acreedor reclama en nombre propio al
deudor de su deudor y busca así obtener la satisfacción de su crédito.
La acción del acreedor se dirige contra "el deudor de su deudor", es por ello que tiene
carácter excepcional y procede solo para las situaciones en las que la ley la prevé
expresamente.
Tiene ventajas frente a la acción subrogatoria, ya que no busca integrar el patrimonio del
deudor, sino que le permite al acreedor demandante ingresar directamente en su
patrimonio los valores que obtenga y hasta el monto de su crédito. Esta acción redunda en
beneficio solo del acreedor que la interpone.
Fundamentos. Naturaleza Jurídica.
Se han dado diferentes fundamentos justificantes, a saber: a) en la equidad y el sentido

práctico (Lafaille); b) en el enriquecimiento sin causa (Demogue y Llambías); c) en la justa
frustración de un enriquecimiento indebido (Boffi Boggero); d) en la gestión de negocios
(Demolombe, Laronbiére). Creemos que no se puede unificar la razón de su otorgamiento;
en algunos casos será la equidad y razón de justicia, y en otros casos una gestión de
negocios. En cuanto a su naturaleza se trata de una acción ejecutiva y no conservatoria.
Régimen del Código Civil Argentino y del Código Civil y Comercial de la Nación.
Vélez Sarsfield no brindó un concepto legal de la acción directa. Las características y su

aplicación concreta surgieron de normas particulares de Código y de leyes particulares.
Como ejemplos podemos mencionar: la acción del mandante contra el mandatario
sustituido por las obligaciones que este hubiere contraído en la sustitución (art. 1929 del
Cód. de Vélez); la acción que corresponde a quienes pusieron trabajo o materiales en la
locación de obra a favor del locador, contra el dueño de la obra o locatario por lo que este
debe al empresario (art. 1645); la acción del locador contra el sublocatario por lo que este
debe de los arriendos al locatario principal (art. 1592); la del sublocatario contra el locador
por las obligaciones que nacen de la sublocación (art. 1591).
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Esta vía legal se encuentra prevista en el Libro III de los "Derechos Personales", Título I
"Obligaciones en general", Capítulo 2, arts. 736 a 738 del Cód. Civ. y Com.
El art. 736 caracteriza a la acción directa: "es la que compete al acreedor para percibir lo
que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce
por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de
interpretación restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos en la ley".
Caracteres
Es una acción excepcional, pues procede solo en aquellos casos en los cuales la ley
expresamente la autoriza. Además, es de interpretación restrictiva. Significa que en caso de
duda sobre la procedencia o improcedencia de la acción, habrá que estarse por la negativa.
Requisitos de la acción.
 El acreedor debe ser titular de un crédito exigible contra su propio deudor. De

modo que no procede la acción si se encuentra sujeta a una condición suspensiva o a
un plazo suspensivo aún no cumplidos.
 Debe existir una deuda correlativa del tercero para con el deudor principal y la
misma debe estar en estado de exigibilidad al momento de interponer la acción
directa.
 Los créditos del acreedor accionante contra el deudor principal, y de este contra
su propio deudor, deben ser homogéneos. Es decir, debe tratarse de créditos de igual
naturaleza, p. ej. si ambos son créditos de sumas dinerarias.
 Ninguno de los dos créditos debe estar embargados con anterioridad a la
interposición de la acción directa. Debe tratarse de créditos libres y expeditos.
 El deudor principal debe estar citado en el juicio en el que se intenta el cobro del
crédito de acreedor contra el tercero deudor del deudor principal.
Legitimación activa y pasiva.

El activo es el acreedor que interpone la acción en nombre propio. El pasivo es el tercero
demandado, deudor del deudor principal. Hoy el Cód. Civ. y Com. exige la citación del
deudor principal al proceso, cuestión sobre la que no existía exigencia durante el Cód. de
Vélez. Aunque un sector de la doctrina nacional consideraba conveniente dicha citación,
para que la sentencia extendiera los efectos de la cosa juzgada también hacia el deudor
principal (Pizarro-Vallespinos).
Efectos de la acción directa.

La notificación de la demanda que interpone el acreedor produce el embargo del crédito a
favor de este. Esta previsión del art. 738 era sostenida en forma unánime por la doctrina
nacional anterior al nuevo Código. La acción directa solo prospera por el monto menor de
las dos obligaciones: la que contrajo el acreedor con su deudor principal y la de este con
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su deudor. La limitación cuantitativa de la sentencia de condena se justifica por el

principio de enriquecimiento sin causa, pues el acreedor no puede cobrar más de lo que le
debe el deudor y el tercero deudor demandado no debe pagar más que lo que le adeuda a
su acreedor (deudor principal del acreedor).
El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga
contra su acreedor (deudor del acreedor accionante) y también todas las defensas que
tenga directamente contra el acreedor accionante (p. ej., la compensación). El monto que
obtiene el acreedor como consecuencia de la acción ingresa directamente a su patrimonio
y no va al patrimonio del deudor principal. Por ello es una acción ejecutiva y no
conservatoria.
El deudor principal se libera frente a su acreedor accionante, en la medida del pago que
se logró obtener por la acción al tercero demando. Es decir, si quedara un remanente no
percibido por el acreedor, se mantiene vigente la obligación del deudor principal por esa
porción no percibida del crédito.
Casos expresamente legislados.

 La acción del subcontratado: Surge de la figura del subcontrato prevista en el
art. 1069 del Código. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquel tiene en el contrato principal. El subcontradado tiene las
acciones emergentes del subcontrato contra el subcontratante, pero además tiene las
acciones que corresponden al subcontratante contra la otra parte del contrato
principal, en la extensión en que esté pendiente de cumplimiento las obligaciones de
este respecto del subcontratante.
 La acción en la sublocación: El locador tiene acción directa contra el
sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la
deuda del sublocatario. También el locador puede exigirle al sublocatario el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, incluyendo el
resarcimiento de los daños causados por el uso indebido de la cosa. Recíprocamente,
el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.
 En la sustitución del mandato: El mandatario puede sustituir en otra persona
la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto
cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante
tiene acción directa contra el sustituto, pero no está obligado a pagarle retribución si
la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la
actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución
era innecesaria para la ejecución del mandato (art. 1327).
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 En el contrato oneroso de renta vitalicia: El tercero beneficiario de este

contrato se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene acción
directa contra el deudor del contrato para obtener su pago (art. 1605).
 En la reivindicación: La acción reivindicatoria de una cosa mueble no
registrable no puede ejercerse contra el subadquirente de un derecho real de buena
fe y a título oneroso, excepto disposición legal en contrario. Sin embargo, el
reivindicante puede reclamarle al subadquirente todo o parte del precio insoluto (art.
2260).
 En el contrato de seguros: En el caso de lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de
Seguros (ley 17.418), se controvierte si hay verdaderamente una acción directa. La
opinión mayoritaria es negativa. No existe una acción directa contra el asegurador
responsable del daño. El damnificado en el hecho dañoso demanda al asegurado
responsable del perjuicio, y solo luego de la traba de la litis en el proceso se puede
citar al asegurador del demandado. Y ello es así pues la función del seguro es la
indemnidad patrimonial del asegurado que se logra en tanto y en cuanto este sea el
sujeto pasivo del reclamo civil (Bustamante Alsina, Roitman, entre otros). El
damnificado cita en garantía al asegurador en el juicio hasta que se reciba la causa a
prueba. También el propio asegurado puede citar al asegurador al juicio.
5. Medidas cautelares. Caracterización.
La ley procesal brinda al acreedor herramientas para hacer efectivo el principio de que "el
patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores". Además de las acciones
subrogatoria, de inoponibilidad y directa que hemos analizado, el acreedor cuenta con las
"medidas cautelares" para conservar el derecho de crédito, impedir que el deudor se
insolvente y de ese modo poder hacer efectivo el crédito.
Son medidas de protección anticipada del crédito, ya que se hacen efectivas con
anterioridad a que el deudor evada algún bien de su patrimonio. Son, además, medidas
instrumentales, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que tienden a garantizar el
resultado de un proceso (Calamandrei, Morello, Palacio).
Tienen carácter urgente por ello la brevedad de los plazos procesales para su dictado, su
tramitación y concreción. Todo esto es necesario para asegurar la efectividad de la medida
en la protección de los derechos del peticionante.
Con la solicitud de la medida cautelar surge una actividad preventiva ante la posibilidad
objetiva de frustración, riesgo o estado de peligro de cobro del crédito (periculum in mora);
con base en una razonable probabilidad de existencia del derecho invocado por el acreedor
(bonis fumus iuris); y exigiéndole a este garantías suficientes para el caso en que la
petición no reciba finalmente auspicio; anticipa los efectos de la decisión de fondo
89
ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o la innovación

del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (de Lázzari).
Requisitos comunes para las medidas.
 Verosimilitud en el derecho: El acreedor debe acreditar la razonabilidad de la

petición de la medida con base en el derecho que invoca, lo que no significa certeza
sino la pertinencia de la medida en función de las circunstancias del caso.
 Peligro en la demora: El peticionante debe mostrar que existe un riesgo objetivo
que es necesario evitar con la medida. Es decir, que hay una objetiva posibilidad de
frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante.
En ciertos casos ese riesgo surge in re ipsa (de la misma situación).
 Contracautela: El peticionante de la medida, en principio, debe garantizar de
modo suficiente la reparación de los daños que eventualmente pudiera causar la
traba de una cautelar indebidamente (art. 199, Cód. Proc. Civ. y Com.). La exigencia
o no contracautela es evaluada por el juez en el caso concreto, y hay supuestos en
los que no se exige como p. ej. cuando las solicita el Estado o cuando se peticiona un
beneficio de litigar sin gastos (art. 200, Cód. Proc. Civ. y Com.).
Embargo preventivo.
Es una de las medidas cautelares que regula los Códigos Procesales civiles y comerciales de
la Nación y de las provincias. Consiste en la afectación de un bien o bienes del deudor para
asegurar la eventual ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de
disposición y de goce de aquellos, hasta tanto se dicte la sentencia de condena o se
desestime la demanda (Podetti).
Existen distintas clases de embargo, según la índole del proceso y la etapa en que es
ordenado. Así pues, existe el embargo preventivo, el ejecutivo y el ejecutorio.
El preventivo es aquel que se puede ordenar en un proceso de conocimiento (ordinario,
sumario o sumarísimo), cuando se cumplen los requisitos antes mencionados
(verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela).
Con el embargo se individualizan los bienes del deudor, afectándolos al pago de la
obligación que se encuentre sujeta al proceso judicial donde se debate la procedencia del
derecho creditorio reclamado y se espera el dictado de la sentencia que declare su
legitimidad (art. 209, Cód. Proc. Civ. y Com.).
El embargo es ejecutivo cuando se decreta en un proceso ejecutivo, es decir, en juicio con

ciertas peculiaridades que habilitan el cobro expedito de una deuda que reúne ciertas
características con la facultad de agredir sin más el patrimonio del deudor.
No se requiere cumplir con los recaudos antes aludidos (la verosimilitud en el derecho y el
peligro en la demora), en razón de fundarse en un título que goza de una presunción de
legitimidad (art. 518, 522 y ss., Cód. Proc. Civ. y Com.).
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Finalmente, el ejecutorio es aquel que se dispone con posterioridad a la sentencia judicial

dictada en el marco del proceso ejecutivo, a fin de disponer la realización y liquidación del
bien embargado a favor del acreedor (art. 551 y ss., Cód. Proc. Civ. y Com.).
Inhibición general de bienes.

Esta medida impone al deudor la prohibición genérica de vender o gravar sus bienes
registrales. Se le concede al acreedor cuando no se conocen bienes del deudor que puedan
ser individualizados y embargados, o cuando los bienes embargados resultan insuficientes
para responder a las deudas reclamadas.
La orden judicial de inhibición general de bienes se anota en el Registro de la Propiedad

Inmueble o en el Registro Automotor o en el registro correspondiente. Está contemplada en
el art. 228 del Cód. Proc. Civ. y Com. y dice: "En todos los caos en que habiendo lugar a un
embargo este no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no
cubrir estos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquel la inhibición
general de vender o grabar sus bienes, la que deberá dejar sin efecto siempre que
presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la
inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro
dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que
impongan las leyes. La inhibición solo surtir efecto desde la fecha de su anotación salvo
para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con
lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con
posterioridad".
Anotación de litis.
Es una medida cautelar judicial que consiste en la inscripción en el registro del bien
correspondiente y que da a conocer acerca de la existencia de un litigio determinado. Con
ello el acreedor logra dar publicidad a la situación judicial y puede oponer los derechos
alegados en el juicio a los terceros que adquieran derechos reales o personales sobre
inmuebles del deudor. Dichos terceros adquirentes deberán soportar las consecuencias de
la sentencia judicial que recaiga en el juicio, sin poder alegar el desconocimiento de su
existencia.
La regulación legal de la medida se encuentra en el art. 229 del Cód. Proc. Civ. y Com. y
dice: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener
como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el
derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se
extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiere sido admitida, se
mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida".
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Intervención judicial.
La figura del interventor está prevista en leyes sustanciales (ley 19.550 de Sociedades y en
el Fideicomiso art. 1679 del Cód. Civ. y Com.) y también en las normas procesales. Puede
tratarse de una "interventor informante" o de un "interventor recaudador", dependiendo de
las condiciones de excepción que establecen las normas que lo regulan. Así lo prevé el art.
222 del Cód. Proc. de la Nación: "Además de las medidas cautelares de intervención o
administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al
régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos
siguientes".
El interventor recaudador es un tercero designado por el juez para recaudar una suma de
dinero determinada por el magistrado,sobre el producido de rentas o frutos de
determinados bienes.
Un interventor informante que se encarga de informar al juez sobre el estado de los bienes
que son objeto del juicio, o bien, sobre las operaciones o actividades que realiza el deudor.
El art. 224 del Cód. Procesal dice: "De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un
interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio
o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia
que lo designe".
Secuestro.
El secuestro de los bienes del deudor es una medida judicial autónoma que se concede
cuando el embargo no asegure el derecho invocado por el peticionante de la medida. Tiende
a preservar los bienes del deudor que están en litigio, desapoderando al demandado de
ellos, hasta tanto se dicte la sentencia.
La medida está prevista en el art. 221 del Cód. Procesal: "Procederá el secuestro de los
bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el
derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan
verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. El juez designará depositario a la
institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el
inventario si fuese indispensable"
Prohibición de innovar
Es una medida cautelar que tiene por finalidad mantener el estado de una situación de
hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Se trata de impedir
modificaciones a la situación durante la permanencia del proceso, para evitar que las
partes puedan realizar actos que tornen ilusoria o ineficaz la sentencia que se dicte.
El art. 230 del Cód. Procesal se refiere a esta medida de mantenimiento de la situación de
hecho o de derecho existente, cuando "existiere el peligro de que si se mantuviera o
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alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en

la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible".
Prohibición de contratar.
El juez ordena con esta medida, la prohibición de contratar sobre determinados bienes,
sean muebles o inmuebles. Restringe de ese modo la posibilidad de realizar actos de
disposición o de enajenación, y su finalidad es asegurar la eventual ejecución forzada de la
sentencia que se dicte en el juicio respecto de dichos bienes.
Está prevista en el art. 231 del Cód. Procesal dice: "Cuando por ley o contrato o para
asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de
contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea
objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se
notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará
sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de
haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia".
Medidas cautelares genéricas.
El Cód. Proc. Civ. y Com. contiene una norma en la que faculta a solicitar judicialmente
otras medidas distintas a las ya mencionadas, siempre que el peticionante tuviere motivos
fundados y se trate de situaciones que requieren medidas urgentes y más aptas. Son las
llamadas "medidas cautelares genéricas" y surgen de lo dispuesto en el art. 232 del Código
citado, que dice "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su
derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las
medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Como medidas cautelares genéricas se han ordenado judicialmente:

 Medidas innovativas: cuando el juez ordena modificar un estado de cosas hasta
tanto se dicte la sentencia. Es un caso inverso a la medida de no innovar.
 Tutela anticipada: mediante esta orden judicial de carácter provisional se busca
evitar la consumación de un daño actual o inminente. Se trata de resguardar una
situación de hecho o de derecho para asegurar la eficacia de la sentencia. Un ejemplo
es la orden judicial para la colocación de una prótesis a la víctima de un accidente de
tránsito, a cargo del demandado del proceso cuando aún no hay sentencia definitiva:
fallo de la CS causa "Camacho Acosta" del año 1997 (Ossola). Se ha denominado a
este tipo de pronunciamiento "anticipo de jurisdicción".
93
Bolilla 7: Privilegios. Derecho de retención.
1. Privilegios. Régimen aplicable.
La ley consagra el principio del patrimonio del deudor como garantía común de los
acreedores, y permite que estos puedan ejercitar las acciones para mantenerlo íntegro e
incólume a fin de poder efectivizar sus créditos. La regla es que concurren en pie de
igualdad frente al deudor común (par conditio creditorum), excepto que exista una "causa
legal de preferencia".
En esas situaciones, algunos créditos tienen prioridad, o sea, derecho a cobrar

preferentemente respecto de otros (Kemelmajer de Carlucci).El régimen aplicable en
materia de privilegios está tratado tanto en el Cód. Civ. y Com. (Libro VI, Título II, arts.
2573 a 2586), como también en la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522). En cuanto a
la aplicabilidad de este último régimen el art. 2579 dispone: "En los procesos universales
los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos".
Concepto
Los privilegios están definidos en el art. 2573 del Cód. Civ. y Com., que dice "Privilegio es la
calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede
ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor
excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la
ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales
por la ley".
Caracteres.
 Es legal: Únicamente la ley puede crearlos, así lo dispone el art. 2574 del
Código. El acreedor no puede conceder voluntariamente una preferencia a favor de
uno de los acreedores. Es una característica que los diferencia con las garantías
reales, que son de fuente voluntaria (p. ej., la prenda).
 Son excepcionales: Y eso es así en tanto el principio general que rige en
nuestro derecho es el de la par conditio creditorum, vale decir, la igualdad de todos
los acreedores. La excepción de los privilegios se funda siempre en alguna razón que
lo justifique.
 Son de interpretación restrictiva: Son preferencias que solamente puede
disponer la ley y no cabe, por ende, aplicar la analogía para otras situaciones no
contempladas expresamente. En caso de duda, debe interpretarse que no hay
privilegios.
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 Son concedidos objetivamente por la ley, sin atender a la persona del

acreedor: Cuando el legislador otorga un privilegio a ciertos créditos, objetivamente
considerados, pondera muy especialmente la protección que a través de él otorgará al
acreedor; pero no a un acreedor determinado, por el hecho de ser él y no otro, sino
concebido como integrante de una categoría específica y abstracta (Pizarro).
 Son indivisibles y accesorios del crédito: Los privilegios no tienen autonomía,
sino que acceden a crédito y siguen su suerte.
 Son también indivisibles pues afectan en su totalidad al bien o a los bienes que
son asiento del privilegio; subsisten hasta tanto el crédito se extinga en su totalidad.
Si el deudor paga solo una parte del crédito o si la cosa se destruye parcialmente, lo
que resta queda afectado al privilegio de igual forma que si se adeudara la totalidad.
En el caso de la hipoteca, esta subsiste aun cuando se haya pagado parte del precio
o si el inmueble sobre el cual se ha constituido se destruye en parte.
Clase.
 Comunes o quirografarios: concurren en un pie de igualdad al cobro de sus
créditos. Se da solo en los créditos.
 Privilegios generales: solo pueden ser invocados en los procesos universales
(art. 2580). No pueden invocarse en los procesos individuales. Es por ello que el
tratamiento legal de los privilegios generales corresponde a la Ley de Concursos y
Quiebras y al derecho de las sucesiones. Cesan de producir intereses desde la
apertura del concurso o quiebra del deudor.
 Privilegios especiales: pueden ser invocados y hechos valer tanto en procesos
individuales como colectivos. Continúan generando intereses compensatorios; la
subrogación real solo puede darse en los privilegios especiales porque recaen sobre
un bien determinado; y el crédito con privilegio especial tiene un rango superior al
que tiene un privilegio general, por eso el acreedor cuyo crédito tenga un privilegio
especial cobra antes que el que tiene privilegio general.
 Sobre bienes muebles e inmuebles: Esta clasificación no está contemplada en el
Cód. Civ. y Com. La doctrina le concede una escasa atención ya que no hay
diferencias de tratamiento legal entre ambas categorías, sino que tienen el mismo
régimen.
 Créditos subordinados: Además de estas dos categorías clásicas (créditos
comunes y privilegiados), el Cód. Civ. y Com. incluye a los "créditos subordinados"
que son aquellos cuyos titulares han convenido postergar sus derechos de cobro
hasta el pago total de otras deudas presentes o futuras del deudor (art. 2575).
Fundamentos.
Se da solo en los créditos Los fundamentos que acepta la doctrina en general son variados:
razones de justicia y equidad (como es el caso de los créditos laborales y los previsionales),
el fomento de ciertas actividades industriales (créditos originados en la construcción o
95
mejoras); la facilitación del crédito (garantías reales); la circulación de los bienes; la

ejecución de los bienes (honorarios, gastos de conservación y justicia); la protección de los
intereses del Estado (tributos); razones de bien público (el caso de los créditos funerarios).
Naturaleza jurídica: teorías.

 Derechos reales: Es la postura minoritaria en doctrina. Sostienen que los
privilegios como los derechos reales, tienen un origen legal y no pueden ser
modificados por voluntad de las partes. Además, el acreedor privilegiado gozaba del
ius persequendi propio del derecho real, disposición del Cód. Civil de Vélez derogada.
(esta no se utiliza)
 Derechos personales: Es la doctrina mayoritaria en Argentina. Los privilegios se
ejercen contra otros acreedores del mismo deudor; y tienen un carácter accesorio por
lo que revisten la misma naturaleza del derecho al cual acceden que es personal y no
real. De allí su carácter indudable de derecho personal. Esta se utiliza.
 Un atributo del crédito que da la ley: Los privilegios son una cualidad del
crédito que adquiere importancia cuando existe conflicto entre acreedores cuyos
créditos tienen un deudor en común. Como los privilegios no son derechos subjetivos
contra el deudor, no pueden calificarse de personales ni de reales.(esta no se utiliza)
Asiento y extensión del privilegio.

El asiento del privilegio es la cosa o conjunto de cosas que quedan afectadas al cobro del
crédito y con cuyo producido (luego de la "venta" forzosa) habrá de satisfacerse la prioridad
de cobro perteneciente al acreedor privilegiado (Llambías).
En el caso en que el bien sobre el que se asienta el privilegio sea enajenado con
anterioridad al momento en que el cobro del crédito pueda ser efectivizado, se aplica la
regla legal de la subrogación real mediante lo cual el privilegio se extenderá sobre los
nuevos bienes que se encuentren o ingresen posteriormente al patrimonio del deudor en
reemplazo del bien enajenado. Se utiliza esta postura.
La subrogación real está prevista en el art. 2584 y dice: "El privilegio especial se traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real".
En sentido coincidente la Ley de Concursos y Quiebras también prevé que el privilegio
especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre
los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la
subrogación real.
La extensión del privilegio se relaciona con el alcance de esta preferencia de cobro. Se

controvierte en doctrina si el privilegio alcanza solo el capital o también se extiende a los
intereses que son accesorios de aquel e incluso a las costas del proceso.
96
El Código despeja las dudas interpretativas al tratar en el art. 2577 la cuestión de la

extensión de los privilegios: "El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a
otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario".
Esta postura restrictiva también prevalece en el ámbito de los concursos y quiebras. Así lo
dispone el art. 242 de la ley 24.522: "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital
del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados
por el privilegio: 1) los intereses por dos años contados a partir de la mora de los créditos
enumerados en el inc. 2º del art. 241; 2) las costas, todos los intereses por dos años
anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la
limitación establecida por el art. 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inc.
4º del art. 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra,
el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio
reconocido a los créditos previstos en el inc. 6º del art. 241 tienen la extensión prevista en
los respectivos ordenamientos".
Sistemas legales vigentes.

El régimen del Cód. Civ. y Com. se aplica para las ejecuciones individuales de las
obligaciones y solo se regula los privilegios especiales (arts. 2582 y ss.). Sin embargo,
existen otros sistemas legales para los procesos universales. En primer lugar, el proceso
universal de quiebra (ley 24.522) y, en segundo lugar, el régimen especial para las
sucesiones respecto del pago de deudas y legados (arts. 2356 y ss.)
Conflicto entre los acreedores con privilegio especial

Como hemos dicho, el Cód. Civ. y Com. trata los privilegios especiales, y dispone el orden
de prelación en el cobro (art. 2586).
El orden de prelación (el llamado "rango" de los privilegios) es el siguiente:
 El crédito del retenedor prevalece sobro otros créditos con privilegio especial,
siempre y cuando la retención comience a ser ejercida con anterioridad al nacimiento
de los otros créditos privilegiados;
 El privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales
y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por
expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con
posterioridad a la constitución de la garantía;
 Los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora y conservación,
incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen
sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento;
 Los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados
con posterioridad a la constitución de la garantía;
97
 Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes

se liquidan a prorrata.
Extinción de los privilegios.

Por ser accesorios, los privilegios se extinguen cuando concluye el crédito, que es lo
principal (art. 856, Cód. Civ. y Com.). En cambio, en algunos supuestos termina el
privilegio pero subsiste el crédito sin preferencia, es decir, como quirografario.
Esos casos son: a) Por pérdida de la cosa sobre la cual recae el privilegio (p. ej., cosas
puestas fuera del comercio), salvo que se diera un supuesto de subrogación real; b)
renuncia del acreedor al privilegio; c) adquisición, por el mismo acreedor, del dominio de la
cosa sometida al privilegio.
Extinción de los privilegios.

Por ser accesorios, los privilegios se extinguen cuando concluye el crédito, que es lo
principal (art. 856, Cód. Civ. y Com.).
En cambio, en algunos supuestos termina el privilegio pero subsiste el crédito sin
preferencia, es decir, como quirografario. Esos casos son:
a) Por pérdida de la cosa sobre la cual recae el privilegio (p. ej., cosas puestas fuera del
comercio), salvo que se diera un supuesto de subrogación real
b) renuncia del acreedor al privilegio
c) adquisición, por el mismo acreedor, del dominio de la cosa sometida al privilegio.
2. Derecho de retención.
Antecedentes
Los antecedentes históricos ubican el instituto en el derecho romano, en el ejercicio de la
exceptio doli mali. Esta defensa se otorgaba para amortiguar la rigidez del procedimiento
formulario cuando se ejercía una acción real y se pretendía la reivindicación sobre
inmuebles en los que el demandado, poseedor de buena fe, había realizado mejoras. Así se
le permitía paralizar la pretensión y retener la cosa hasta ser indemnizado de las mejoras,
ejercitando la exceptio doli.
Concepto.
Se denomina derecho de retención a la facultad que en determinados casos concede la ley
al tenedor de una cosa ajena, para que continúe con su situación de detentación r aun
cuando ha decaído el título que la justificaba; y ello en razón de un crédito del tenedor
frente al dueño de la cosa, crédito relacionado unas veces con la cosa (gastos de
conservación o mejora) y otras veces sin más relación que la puramente ocasional de la
tenencia preexistente de la cosa por el acreedor.
Está previsto en el art. 2587 del Cód. Civ. y Com. que dice: "Todo acreedor de una
obligación cierta y exigible, puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al
98
deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad solo
quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella
quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el
interés del otro contratante".
Metodología.
Código civil: El Cód. Civil de Vélez legislaba sobre el derecho de retención en el libro IV
(arts. 3939 a 3946) y daba una metodología certera y precisa del instituto, mejorando el
sistema del derecho francés y español, que vinculaban la figura con el ejercicio de la acción
de incumplimiento. Los Códigos alemán y portugués, en cambio, adoptaban un método
similar al Cód. Civil argentino.
Código civil y comercial: regula el derecho de retención en el Libro VI "Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales", Título III (después de tratar los privilegios),
desde el art. 2587 al 2593.
Fundamentos.
Se han dado razones de equidad, ya que se evita que el deudor se enriquezca a costa del
acreedor. También se sustenta en una voluntad presunta de las partes. Cuando una
persona efectúa una prestación a favor de otra teniendo en su poder una cosa
perteneciente a esta, se presume que nace un crédito y que las partes han pactado que este
podrá retener la cosa hasta tanto dicho crédito no sea satisfecho por el deudor destinatario
de la cosa (Díez-Picazo).
También se funda en el principio del patrimonio del deudor como garantía de los
acreedores. Los bienes del deudor están destinados a satisfacer el interés del acreedor. El
derecho le permite la retención de los bienes del deudor en los casos y las condiciones que
establece la ley.
 Derecho real: en virtud de que la relación jurídica se establece entre una
persona y una cosa, y es un derecho que puede oponerse erga omnes. Además,
brinda acción al retenedor para recuperar la cosa cuando ha sido privado de ella en
forma arbitraria.(no se utiliza)
 Derecho personal: la relación se da entre personas, no otorga ningún derecho a
perseguir la cosa y además solo puede ejercitarse contra el deudor y sus sucesores.
Es la tesis mayoritaria en nuestro país y en el extranjero atributo del crédito: pues
no tiene autonomía, y emerge solo cuando se dan los requisitos legales.
 Una excepción procesal dilatoria de derecho sustantivo: ya que su ejercicio se
lleva a cabo en el proceso judicial, donde el retenedor hace oposición al reclamo de la
cosa hasta tanto se cumpla con el pago. Se trata de una opinión valiosa, tanto por la
99
autoridad jurídica que tienen los que la defienden como por el fuerte fundamento que
encierra.
Caracteres del derecho de retención.

o Es accesorio: Se erige para asegurar el crédito y no es independiente de él. Por lo
tanto sigue la misma suerte que el crédito: si se extingue también expira el derecho
de retención. Es transmisible: cuando se cede el crédito principal va acompañado
del derecho de retención (art. 2592 inc. b]). Puede ser transmitido por acto entre
vivos o mortis causa.
o Es indivisible: En el supuesto que se pague parcialmente el crédito principal, el
derecho de retención continúa ejerciéndose sobre el total de la cosa (art. 2592 inc. a).
Si son varias cosas retenidas, el derecho puede ser ejercido sobre todas ellas hasta
tanto se pague la totalidad de la deuda. Poco interesa que la cosa sobre la cual recae
el derecho de retención, sea divisible o indivisible.
o Es excepcional: puesto que resulta extraordinario que se ejerza el derecho de
retención; lo corriente es que los acreedores no lo haga, ya sea por no reunir los
requisitos para ello o bien porque no se dan las circunstancias.
o Es facultativo: Como enseñan Diez-Picazo y Albaladejo García, en la doctrina
española, no es propio del ejercicio de un derecho subjetivo, sino una mera potestad
que tienen ciertos acreedores, que obra como "funcionalidad excepcionante" frente a
quien reclama la restitución.
o Un sector de la doctrina nacional entiende que el derecho de retención se
ejerce por vía de excepción, ya que el acreedor puede invocarlo cuando el deudor
reclama la restitución de la cosa que originó la deuda (Calvo Costa).
Adviértase que el Cód. Civ. y Com. dispone en el art. 2589 que "El ejercicio Se utiliza
esta postura de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa
del retenedor"
Condición para su ejercicio.

o Que el acreedor sea titular de un crédito cierto y exigible contra el cual el deudor
demanda la restitución de la cosa.
o Que el acreedor tenga la tenencia de la cosa de la cual es titular el deudor.
o La posesión debe tener un origen lícito.
o El acreedor no puede pretender ejercer el derecho de retención si hurtó la cosa.
o Debe existir una conexidad entre el crédito y la cosa retenida (debitum cum re
junctum).
o El crédito debió nacer por razón de la cosa, aunque no hay necesidad de que
exista una relación contractual entre el acreedor y del obligado (art. 2587).
o La doctrina también discute sobre el momento procesal en que debe plantearse el
derecho de retención por la vía de excepción. Un sector entiende que debe ser
100
ejercido al trabarse la Litis. Otros, en cambio, entienden que se puede plantear

posteriormente a la traba de la litis, en el momento en que el dueño el titular de la
cosa efectivamente reclame la restitución de la cosa.
o Es innecesaria la autorización judicial para el ejercicio del derecho de retención, y
tampoco se requiere una manifestación previa del retenedor (art. 2586).
Efectos (art. 2592 C.C y C).

a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito que se le adeuda al
retenedor.
b) se transmite con el crédito al cual accede.
c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la
cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser
satisfecho su crédito.
d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el
propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en
la subasta, con el privilegio correspondiente.
e) mientras subsiste interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que
accede.
f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a
la legislación pertinente.
I. Respecto al acreedor retenedor
•Los derechos:
 El retenedor tiene derecho a mantener la tenencia de la cosa hasta tanto le sea

pagado lo que se le debe en razón de ella.
 Tiene derecho a ejercer las acciones que protegen su posesión o tenencia con la
cosa retenida.
 Tiene derecho a percibir un canon por el depósito desde que se intima al deudor a
pagar y a recibir la cosa, y este se niega a hacerlo.
 El retenedor puede embargar la cosa y ejecutarla judicialmente, caso en el cual se
cobrará su crédito del producido de la subasta. En este caso el derecho de retención
se traslada de la cosa al precio de la subasta y se mantiene el privilegio
correspondiente (art. 2592, inc. d]).
 Si la cosa retenida produce frutos naturales, el acreedor podrá percibirlos e
imputarlos a los intereses de la deuda (por aplicación analógica de los arts. 2215 y
2225), debiendo rendir cuentas al deudor por lo que hubiere percibido en concepto
de frutos.
 El retenedor puede ejercer las acciones posesorias si ha sido desposeído de la
cosa contra su voluntad por el propietario o por un tercero (art. 2590 inc. a]).
101
• Deberes (art. 2591):
 No puede usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede

determinar los alcances de dicho uso y, además, el destino de los frutos.
 El retenedor está obligado a conservar la cosa y efectuar las mejoras que sean
necesarias para ello, a costa del deudor.
 Debe restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de
cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.
II. Respecto con el deudor:
Los derechos del deudor:
 Se mantiene el derecho de propiedad del deudor con las limitaciones que impone
el derecho de retención. Por ello el deudor puede ejercer las facultades de
administración o de disposición de la cosa. Si la transmite, el derecho de retención se
mantiene.
 Tiene derecho a exigir la restitución de la cosa cuando el crédito se extingue por
cualquier causa (p. ej., pago), o cuando el retenedor abusa de su derecho y usa la
cosa, o incumple su deber de conservación.
 El deudor también puede apropiarse de los frutos que generó la cosa, salvo lo
dispuesto en el art. 2590 inc. c), vale decir, salvo cuando el acreedor se hubiere
apropiado de los frutos naturales y rinda cuentas de ello al deudor. El juez puede
autorizar al deudor a que sustituya el derecho de retención sobre la cosa, con una
garantía suficiente (art. 2589).
Deberes:
 Está obligado a cumplir la obligación principal.

 Tiene el deber jurídico de tolerar la retención que ejerce el acreedor en forma
lícita.
 Debe pagar las mejoras necesarias y de mero mantenimiento de la cosa. El deber
emerge de lo dispuesto en el art. 2591 inc. b).
III. Respecto de los terceros:
Efectos:
 El retenedor tiene un privilegio especial por lo que se le adeuda y cuyo asiento es

la cosa retenida. Este privilegio le confiere una prioridad de cobro con relación a los
otros acreedores, inclusive respecto del acreedor hipotecario si el derecho de
retención ha comenzado a ejercerse antes de la constitución de la hipoteca.
 La retención puede ser opuesta por el retenedor no solo contra el deudor y sus
sucesores, sino también frente a cualquier tercero, incluido el adquirente de la cosa
si su propietario la ha enajenado, y frente a los acreedores quirografarios.
102
 El derecho de retención no impide el embargo y la subasta judicial de la cosa

retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho
de retención se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio
correspondiente.
 Los terceros tienen el deber de no turbar el derecho que ejerce el acreedor, puesto
que podrá el acreedor hacer uso de las acciones posesorias si fuere necesario.
Caso de concurso o de quiebra del deudor.
En el caso de concurso o quiebra del deudor de la obligación principal (acreedor de la

restitución) se aplica la legislación especial prevista en la ley 24.522. La quiebra suspende
el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes susceptibles de desapoderamiento, los
que deben ser entregados al síndico.
La suspensión del derecho de retención por la quiebra, no implica su extinción, sino que el
derecho se mantendrá hasta que la cosa sea subastada o bien cese la quiebra y deberá ser
restituida al acreedor para que reanude el ejercicio de su derecho. Es más, en el orden que
prevé la ley 24.522 (quinto lugar) prevalece sobre los créditos que están antes con un
privilegio preferente, si la retención hubiera comenzado a ejercerse antes de nacer estos
otros créditos privilegiados.
Prescripción.
El derecho de retención, mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva
del crédito al cual accede (art. 2592 inc. e]). La tolerancia del deudor al derecho de
retención importa un reconocimiento de deuda (art. 2545) que es continuo, y cuyo efecto
cesa cuando se extingue el derecho de retención si el crédito no ha sido pagado. En tal
caso, comienza a correr un nuevo término prescriptivo del crédito principal (art. 2544).
Extinción del derecho de retención

Por tratarse de un accesorio del crédito principal, el derecho de retención se extingue junto
con el crédito.
El art. 2593 del Cód. Civ. y Com.:
 Si el deudor paga y se extingue la obligación, como consecuencia se extinguirá
el derecho de retención.
 La pérdida total de la cosa retenida, sin perjuicio de la responsabilidad que ello
traiga aparejado, causa la extinción del derecho de retención.
 Si la pérdida o el deterioro es parcial, la retención subsiste sobre lo que queda de
la cosa. La renuncia que hace el acreedor al ejercicio del derecho de retención
también causa su extinción.
103
 Tratándose de derechos disponibles es perfectamente posible que el acreedor

pueda renunciar al ejercicio del derecho. La interpretación de la renuncia es
restrictiva.
 La entrega o el abandono voluntario de la cosa da lugar a la extinción de la
retención. No renace aunque la cosa vuelva a su poder.
 La confusión de las calidades de retenedor y propietario de la coa también causa
la extinción, salvo disposición legal en contrario.
 El incumplimiento por parte del acreedor de sus obligaciones como retenedor, o el
abuso que haga de su derecho, causan la extinción del mismo.
Casos legislados
Como pauta general, si se dan los requisitos y las condiciones que establece la ley, el
acreedor tiene la facultad de ejercer el derecho de retención. En cuanto a la casuística, se
ha eliminado la que contenía el Cód. Civil de Vélez. El Cód. Civ. y Com. Solo ce
expresamente el derecho de retención en el contrato de locación (art. 1226).
Bolilla 8: Clasificación de las obligaciones.
1. Clasificación de las obligaciones. Generalidades.
La clasificación de las obligaciones tuvo su origen en el derecho romano y ha trascendido a

nuestros días. Como toda categorización, es de por sí arbitraria, pero útil para dar al
intérprete una mejor ubicación en la temática y desarrollo ordenado de los diferentes tipos.
Para clasificar las obligaciones se toman en cuenta, especialmente, sus elementos:

prestación, vínculo, sujetos, etc., y con esa base se arriba a las diferentes categorías.
Algunas de estas clases aparecen en la legislación (p. ej., las obligaciones de dar, de hacer
y no hacer) y otras no (p. ej., las "positivas o negativas"). Es que, como señala Hernández
Gil, a veces, la modalidad en la prestación u otro elemento no tiene más trascendencia que
la inherente a la particularidad que ofrezca, pero otras, es el presupuesto de una verdadera
categoría con un régimen jurídico diferenciado en diversos aspectos. A ello se puede
agregar que la clasificación puede responder a una necesidad legislativa para señalar los
efectos distinguibles de otra.
Así, según el objeto puede hablarse de obligaciones de dar, hacer y no hacer, según la
naturaleza de la prestación; o bien, considerando su determinación, podemos clasificarlas
en obligaciones de dar cosas ciertas, facultativas, alternativas, de dar cosas inciertas no
fungibles o de género, de dar cantidades de cosas y de dar sumas de dinero; o bien,
teniendo en cuenta la finalidad económica y jurídica perseguida en obligaciones para
104
transferir o constituir derechos reales, para restituir cosas a su dueño o para transferir
solamente el uso o la tenencia de la cosa.
2. Obligaciones de dar cosa. Concepto.
Obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega de una cosa (art. 747).
Se diferencia de la obligación de hacer en que esta última tiene por objeto la realización de
una actividad, que se concreta en un hecho o en un servicio (art. 773), y de la obligación de
no hacer en que consiste en una abstención o en tolerar una actividad ajena (art. 778).
Entre las dos primeras (obligaciones de dar y de hacer) y la restante (obligación de no

hacer) subyace una diferencia significativa; en un caso la prestación se materializa a través
de una acción, de un hecho positivo; en el otro se logra por medio de una omisión, o sea de
un hecho negativo. En las obligaciones de dar y de hacer, entonces, existe un elemento
común; la prestación a cargo del deudor se satisface con la realización de una conducta
positiva.
Para determinar si se trata de obligaciones de dar o de hacer (y, en su caso, para emplazar
la cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá
que tener muy en cuenta el contenido principal del objeto. Si este es fundamentalmente
una cosa, la obligación será —en principio— de dar, aunque su entrega suponga la
realización de ciertos encaminados a hacer efectiva dicha entrega. Si, en cambio, importa
sustancialmente la realización de un hecho o de un servicio, aunque pueda suponer la
entrega de una cosa como consecuencia de la actividad desplegada, la obligación es de
hacer (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana). Para diferenciar el contrato de obra y el
de servicios, el Código ha receptado como criterio distintivo la distinción entre las
obligaciones de medios y de resultado (cfr. arts. 774 y 1252).
Este último artículo dispone: "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende
que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se
promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega".
Clases.
Tal como hemos anticipado, existen distintas especies de obligaciones de dar.
En el Código se contemplan las de dar cosas ciertas, de género, de dar bienes que no son
cosas y de dar sumas de dinero.
A diferencia del antiguo régimen (arts. 606 y ss., Cód. Civil), conforme sugería parte de la
doctrina moderna (Llambías, Niel Puig), las "obligaciones de dar obligaciones de dar
obligaciones de dar cosa cierta -para constituir derecho reales -para restituir a su dueño
-para transferir el uso o tenencia obligaciones de género obligaciones de dar bienes que no
105
son cosas obligaciones de dar dinero cantidades de cosas" (o, simplemente, de cantidad)
han sido suprimidas y quedan subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de
género.
Obligaciones de dar cosas cierta. Concepto. Caracteres.
La obligación de dar una cosa cierta tiene como objeto una cosa individualizada, precisa,
concreta y carente de fungibilidad. El acreedor y el deudor saben, desde el nacimiento de la
obligación, qué es lo que deberá entregarse, por ejemplo: "me obligo a dar el automotor
marca Ford, patente HFC 504”. Y ese vehículo es el único en el mundo con dichas
características, y así se lo puede identificar. No es posible que el deudor pretenda
desobligarse entregando otro automotor, aunque fuere de la misma marca y de mayor
valor.
El objeto es siempre una cosa mueble o inmueble. En cuanto a los muebles, Busso
sostenía con la antigua legislación que los muebles representativos, como los instrumentos
públicos o privados, también quedaban incluidos, con lo cual la obligación de dar abarcaba
también a las cosas inmateriales o derechos.
Con el nuevo Código, Ossola considera que la obligación de dar es aquella cuya prestación
consiste en la entrega, por el deudor, de una o varias cosas, o de bienes que no son cosas
(art. 764), pero siempre con valor económico (art. 724).
Deberes comunes.
 Son los de conservación.

 Son las de entrega (más sus accesorios).
 Son los de información.
Artículo 746: “el deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado
en que se encontraba cuando contrajo la obligación y entregarla junto con sus accesorios
aunque hayan sido momentáneamente separados de ella “.
Artículo 747: “ambas partes tiene derecho a inspeccionar. Esta inspección le permite al
deudor dejar constancia de que la cosa se entrega en buenas condiciones y sin vicios
aparentes y al acreedor dejar constancia de sus reclamos acerca de la cosa entregada. “
Artículo 748: “cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al
tiempo de la tradición el acreedor tiene un plazo de caducidad de 3 días desde la recepción
para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes”.
Se clasifican según su función económico-social en:
1) Constituir derechos reales

2) Transferir el uso o la tenencia
106
3) Restituir la cosa.
Obligaciones de dar cosa ciertas para constituir derechos reales.
Concepto.
Cuando alguien se obliga a trasmitir un derecho real a favor de otro está permitiendo un
cambio de sujeto en la relación jurídica: esto es, se produce una adquisición derivativa de
derechos. El transmitente dispone del derecho, el adquirente es sucesor del acto de
adquisición derivada y el derecho se recibe en la misma situación jurídica en que se
encontraba anteriormente (art. 399).
La constitución del derecho real se da en etapas sucesivas, que van desde el acuerdo de
partes o relación personal convencional hasta el acto que produce la transferencia (cfr. art.
1892). Y de ello se puede extraer dos sistemas: el que da por suficiente la convención para
la transmisión del derecho real y el que exige, además, otros requisitos, como la tradición o
las inscripciones registrales.
Sistemas:
Romanista: En el derecho romano imperó en materia de transmisión de derechos reales la
característica de la formalidad rígida, lo cual hizo que fuera necesaria la tradición para la
constitución y transmisión del dominio. Por otro lado, la regla del solo consensus non
obliga creó la exigencia de actos investidos de formas solemnes que hacían a su propia
sustancia.
Francés: Sin ingresar en los antecedentes del "Ancien Droit", es posible observar que el
Cód. Civil francés (arts. 711 y 1138) disponía que la propiedad en general se adquiría y se
transmitía por el solo efecto de las convenciones (Ghestin). El solo consenso produce los
efectos de trasmitir la propiedad, sea la cosa mueble o inmueble. Aunque debe señalarse
que con el devenir del tiempo, se crearon registros de hipotecas y de inscripción de
derechos reales (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Salvat - Galli, Busso, Planiol, Ripert -
Boulanger).
Alemán: El derecho alemán consagra un régimen diferente. Distingue según se trate de

bienes muebles o inmuebles. Para los muebles solamente se requiere la tradición de la cosa
(par. 929 del BGB), lo que se asimila a la mayoría de las legislaciones (Hedemann,
Enneccerus - Kipp - Wolff). La novedad u originalidad del derecho germano se da en la
constitución de derechos reales sobre inmuebles. En ese supuesto se consagra el sistema
del "acto abstracto de atribución patrimonial", mediante la inscripción de tipo constitutivo
en los registros territoriales (Salvat - Galli, De Gásperi - Morello, Aparicio, von Tuhr).
A ello agrega Cazeaux que el sistema se apoya en tres pilares fundamentales:
107
a) la idea de la investidura, es decir que a más del acuerdo entre las partes, el Estado es el
que inviste al acreedor del derecho real
b) el acto de abstracción que permite aislarlo de la causa y, de esa manera, protege a las
partes y a los terceros de vicios y defectos anteriores
c) de la fe pública, donde se afirma la intervención estatal que garantiza el título (Cazeaux -
Trigo Represas, De Gásperi - Morello, Alsina Atienza).
Régimen del código civil y comercial.
Tanto el Cód. Civil derogado como el nuevo Código se atienen y consagran al régimen de la
"tradición" para la constitución del derecho real en general (cfr. arts. 750 y 1892). Ello rige
tanto para los bienes muebles como los inmuebles. Exige para su concreción y como regla
que se realicen actos materiales de entrega o de recepción (art. 1892, párr. 3º y,
especialmente, art. 1924 del nuevo Código), resultando insuficiente la mera declaración
verbal de uno u otro sujeto.
Se trata de una forma de publicidad que, en remotas épocas, tenía cierta virtualidad, hoy
resta como una forma tradicional con efectos más prácticos y significativos entre las partes
que en relación con los terceros. Para los bienes inmuebles y algunos muebles, se exige la
inscripción en registros públicos. Sus detalles deben ser estudiados en el libro sobre los
derechos reales.
Efectos:
Mejoras: consisten en un incremento del valor de la cosa por modificaciones intrínsecas; es

pues la situación inversa al deterioro. Nunca las valorizaciones debidas a hechos extraños
o fuera de la cosa importan mejoras, por ejemplo, la construcción de una nueva vía férrea,
la pavimentación de calles o el embellecimiento de la zona lindera.
El concepto que brinda el art. 751 del Código no se encontraba en el régimen anterior, pero
dicha norma luce por su aserto: "La mejora es siempre un aumento intrínseco en el valor
de la cosa". La doctrina hace la aclaración que debe tratarse de "incrementos materiales"
(Llambías, Salvat - Galli, Lafaille).
a) Mejoras naturales: El art. 751 del Código prevé igual solución que la contemplada
en el art. 582 del Cód. Civil derogado. Si después de celebrado el convenio entre las
partes, previo a la tradición, se produce una mejora natural en el objeto de prestación,
el deudor favorecido por el incremento puede pretender un mayor valor; pero se le
permite al acreedor que no está dispuesto a pagar más a rescindir la obligación (Lafaille,
Salvat - Galli, Llambías, Calvo Costa). De ese modo se concilian ambos intereses, el
deudor puede reclamar más ante el mayor valor de la cosa, pero a su vez el acreedor
tiene derecho de rescindir unilateralmente el vínculo
108
b) Mejoras artificiales: Las necesarias son aquellas que hacen a la conservación de la cosa
(p. ej., la pintura o reparación de techos); las útiles las que resultan de provecho para
cualquier poseedor de la cosa aunque apunten a su conservación (p. ej. la instalación de
gas natural o calefacción central); y las voluntarias, o también llamadas suntuarias,
resultan las de mero lujo o recreación, que solo aprovechan quien las hizo (p. ej. construir
una piscina u ornar un jardín). En cuanto a la reparación por las mejoras artificiales, la
cuestión no es tan sencilla. Se han planteado varios interrogantes.
En relación con las "mejoras necesarias", para autores como Busso y Galli, no deben ser
indemnizadas porque el deudor se encuentra obligado a su realización. En cambio,
Machado, Salvat y Colmo entienden que la concreción de estas mejoras constituye más un
derecho que una obligación y, por lo tanto, el deudor tiene facultad suficiente para su
cobro (Machado, Salvat - Galli, Colmo, Rezzónico). Otros autores distinguen entre mejoras
necesarias obligatorias o expensas y mejoras simplemente necesarias.
Frutos: El Código nos brinda el concepto de frutos en su art. 754: "Frutos son los objetos
que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia
 Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.

 Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.
 Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos
no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los
frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados".
a) Frutos naturales  Se perciben cuando están separados de la cosa

b) Frutos industriales.  “”””””””””””””
c) Frutos civiles  Le pertenecen al deudor, para ser tales deben haber sido efectivamente
cobrados
d) Frutos pendientes “””””””””
e) Frutos no percibidos  Le pertenecen al acreedor, motivo por el cual cabría concluir que
los devengados con anterioridad a la tradición, pero que no han sido cobrados, por revestir
la calidad de pendientes, pasan a ser de propiedad del acreedor
f) Frutos devengados  “””””””””
Régimen de los riesgos
109
Se perciben cuando están separados de la cosa Le pertenecen al deudor, para ser tales
deben haber sido efectivamente cobrados Le pertenecen al acreedor, motivo por el cual
cabría concluir que los devengados con anterioridad a la tradición, pero que no han sido
cobrados, por revestir la calidad de pendientes, pasan a ser de propiedad del acreedor En
general, riesgo es toda contingencia o probabilidad de producirse un daño y, en un sentido
más específico, estar una cosa "expuesta a perderse o no verificarse" (Mayo).El riesgo
siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad (Pizarro - Vallespinos).
La obligación de dar lleva ínsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido
el deudor pueda experimentar contingencias, tales como la pérdida o el deterioro. A tales
fines, el período que se tiene en cuenta para la eventual producción de dicho riesgo es el
que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta el de su extinción. Suele
distinguirse entre el "riesgo de la cosa" y el llamado "riesgo del contrato" (Busso, Alterini -
Ameal - López Cabana, Mayo, Pizarro - Vallespinos).
El "riesgo de la cosa" está dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o
destruirse y se traduce en la correlativa aniquilación de su valor económico y en la
extinción de los derechos reales sobre ellas constituidos. Así concebida, la noción de riesgo
comprende todos los posibles accidentes fortuitos que afecten la existencia material de la
cosa, sean ellos intrínsecos o extrínsecos, y que produzcan como efecto su pérdida o
deterioro.
La noción de "riesgo del contrato" tiene un sentido más amplio y comprende el valor de la
cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que cada parte
ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (pérdida o deterioro)
puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolución o el
pago de una indemnización o, en algunos casos, ambos a la vez. "Esta distinción —dice
Mayo— está basada en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos: unos
alcanzan al propietario, y otros alcanzan a quienes contrataron con relación a la cosa,
prescindiendo de que sean o no dueños de ella".
El riesgo de la cosa incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma
del derecho real; el riesgo del contrato se conecta con las ventajas contractuales que
pueden verse frustradas. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por
el deudor y el riesgo del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o
sinalagmáticos, en cambio, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del
contrato es repartido entre ambas partes (Busso).
Expuestas estas precisiones, corresponde indicar que el concepto de pérdida se refiere a

tres principios o clases: 1) pérdida por la destrucción de la material; 2) pérdida o extravío y
3) pérdida por haber sido puesta la cosa fuera del comercio.
110
En cambio, el deterioro consiste siempre en una disminución intrínseca del valor de la

cosa, por lo que la baja o menoscabo de su valuación por otras circunstancias (p. ej.,
porque se levantaron las líneas férreas o hay casas abandonadas en las cercanías) no
constituye deterioro.
Ambos supuestos deben ocurrir con posterioridad a la constitución de la obligación, y hay

que diferenciar si la pérdida o el deterioro se producen con culpa o sin culpa del deudor.
El art. 755 establece que todos los efectos que corresponden a los "riesgos de la cosa" se
regirán por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956).
Concurrencias de acreedores o acreedores sucesivos.

Es el supuesto fáctico en que el deudor acuerda de manera separada e independiente con
varias personas, la promesa de constituir un derecho real sobre una misma cosa.
La base del problema radica, principalmente, en el sistema de adquisición del derecho real
en materia de inmuebles: entre partes, título en debida forma (art. 1017, inc. a]) y modo
(arts. 1892 y 570); respecto de terceros, además de los dos anteriores, la inscripción
registral, en materia de inmuebles continúa siendo declarativa. En todos los casos la buena
fe es necesaria para poder invocar la protección que la norma concede.
Pues bien, el problema está dado en determinar quién tiene mejor derecho a la cosa, por lo
que en rigor de verdad la cuestión esencial transita por determinar la oponibilidad entre
ellos de las distintas situaciones (art. 396). Los que quedan relegados, si son de buena fe,
tienen derecho a reclamar los daños derivados del incumplimiento obligacional (art. 758),
sin perjuicio de la eventual comisión del delito de estafa por parte del deudor infiel.
Respecto a la naturaleza de la acción, para algunos sería la reivindicatoria (Lafaille); otros

piensan que es la revocatoria (Salvat) y la mayoría, la de nulidad, por tratarse de un acto
de objeto o fin ilícito (Boffi Boggero, Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana,
Compagnucci de Caso).
Si bien se excluyen de las reglas que resuelven el conflicto las adquisiciones a título
gratuito que, en principio, quedan relegadas, la cuestión debe ser analizada en el caso
concreto a la luz del principio de buena fe, con los alcances indicados (Ossola).
Acreedores sucesivos de bienes inmuebles.

El art. 756 del nuevo Código se refiere a la concurrencia de varios acreedores sobre un bien
"inmueble". Para decidir la prioridad se exige que sean todos de buena fe y que la
adquisición haya sido a "título oneroso".
111
Grado de preferencia
Se debe cumplir cuatros requisitos:
Al que tiene emplazamiento registral y recibió la tradición de la cosa. Es decir, su
título está inscripto en el registro de la propiedad e ingresó por la vía legal en la posesión
del bien; sobre este grado de prioridad no hay disidencias en la doctrina.
El que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en consideración al acreedor que

recibió la tradición y, además, siendo de buena fe celebró el negocio jurídico a título
oneroso. En este caso se desplaza a otros con títulos de mayor jerarquía, o que tengan
emplazamientos registrales, etc. Este problema y su solución se vinculan estrechamente
con las cuestiones suscitadas con los instrumentos privados (boletos de compraventa) y
sus conflictos con otros acreedores.
En el tercer orden y cuando ningún acreedor recibió la posesión de la cosa ni se le hizo

tradición, se prefiere al del título inscripto en el registro de la propiedad. La solución
resulta acorde con el régimen de publicidad de los derechos reales que, además, suma una
presunción de buena fe.
Por último, la ley se atiene al principio romano prior in tempo potior in iure, otorgando
un mejor derecho a la cosa, a quien tenga título de fecha anterior. Si los acreedores en
pugna presentan instrumentos públicos constitutivos de sus créditos, la aplicación de
aquel principio no suscita ninguna dificultad, porque tales documentos prueban contra
todos, la fecha que presentan. Si presentan instrumentos privados, como la fecha que
indican no vale para el adversario, vence el acreedor que haya hecho adquirir al documento
constitutivo de su crédito una fecha cierta más antigua (Busso, Machado, Llambías).
Acreedores sucesivos de bienes muebles
El art. 757 del nuevo Código tiene un diferente orden de prelación que el que regía en el
Cód. Civil anterior. La norma referida distingue entre bienes muebles registrables y no
registrables. Ello se corresponde con la diferente situación jurídica de esa clase de bienes,
ya que algunos deben ser inscriptos en registros especiales para constituir el derecho real
respectivo, como por ejemplo los automotores, las aeronaves, etc.
Bienes registrables: Para esta clase de bienes prevalece siempre el acreedor cuyo título
se encuentra inscripto en el registro respectivo. Para ello desinteresa que otro haya recibido
el bien mediante tradición, o se encuentre en posesión (algunos autores señalan que en el
caso de bienes registrables, siempre prevalecerá aquel acreedor que inscribió el título del
bien mueble, desinteresando que haya recibido o no la posesión; cfr. Cazeaux - Trigo
Represas, Niel Puig). Es importante señalar que la ley exige, a más de la inscripción, que se
trate de una adquisición a título oneroso y el acreedor sea de buena fe.
112
Bienes no registrables: En el caso de los bienes muebles no registrables, las soluciones

son similares a las que consagra el Cód. Civil. Así, se le otorga mejor derecho al acreedor de
buena fe que hubiera recibido la posesión mediante tradición. Si ninguno tuviere posesión,
se tomará en cuenta el ya mencionado principio romano, de primero en el tiempo primero
en el derecho. Es decir, el beneficiario será el que de buena fe contrató a título oneroso y
tiene fecha cierta anterior (Colmo, Busso, Lafaille, Rezzónico, Calvo Costa).
Acreedor frustrado.
El acreedor de buena fe que adquirió a título oneroso, y resultó burlado en razón de la
prioridad jurídica de otro, queda frustrado en la obtención del bien prometido. El art. 758
del actual Cód. Civ. y Com. Le otorga la facultad de reclamar la indemnización de los
perjuicios sufridos; acción que tiene contra el deudor responsable (este reclamo se rige por
lo dispuesto en los arts. 1737 y ss. del nuevo Código). El nuevo ordenamiento elimina la
expresión "cosa equivalente" siguiendo una idea más precisa que no genera dificultades
interpretativas.
3. Obligaciones de dar cosa cierta para restituir. Regla general.
Otra de las finalidades de la obligación de dar cosa cierta conforme el art. 759 es la de
devolverla o restituirla a su dueño. La norma establece como "regla general" que "en la
obligación de dar para restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su
parte puede exigirla. Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un
acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la
hayan pretendido".
La primera parte del artículo abunda en afirmar el principio de la obligatoriedad del

cumplimiento de la obligación asumida.
Ahora bien, en la segunda parte de la norma en cuestión, la solución consagrada es muy

clara y concisa. Es el supuesto en que el deudor se halla obligado a la devolución de la
cosa a su propietario, y ese mismo objeto lo promete a un tercero (promesa a otros
acreedores, sin tradición). El nuevo Código que no distingue entre bienes muebles o
inmuebles consagra la regla de preferencia a favor del dueño (Cazeaux - Trigo Represas,
Ameal, Rezzónico).
Es de hacer notar que el artículo exige que el deudor, previo a la entrega, debe realizar una
notificación ("citación fehaciente" dice) al resto de los acreedores que pretendan la cosa.
Sinceramente no encuentro razón alguna que justifique este tipo de manifestación de
voluntad, ya que si se plantea el conflicto judicial, allí se dirimirá el mejor de derecho de los
reclamantes, citados antes o no.
113
Establecida la regla general para estas obligaciones, analizaremos los supuestos de entrega
de la cosa a quien no es propietario, en los casos de bienes no registrales y de bienes
registrables.
Entrega de la cosa a quien no es propietario
Se dividen en:
Bienes registrables: El art. 761 del nuevo Código establece un único régimen para todos
los bienes registrables y le da acción reivindicatoria a quien aparece y consta como titular
inscripto en los respectivos registros, sea la cosa mueble o inmueble. Esta pretensión
procede contra los terceros que hayan aparentemente adquirido derechos reales (Salvat -
Galli, Rezzónico, Colmo, Busso, Alterini - Ameal - López Cabana). También extiende esta
posibilidad hacia quienes hubieran contratado y por dicha relación tengan la cosa en su
poder. Es decir, en todos los casos prevalece el derecho del titular inscripto sobre los
supuestos derechos de los terceros, sean o no de buena fe, desinteresando que la
adquisición tenga o no onerosidad en su título (Cazeaux - Trigo Represas).
Bienes no registrables: El art. 760 plantea el caso en que el deudor se obliga a restituir
una cosa mueble (no registrable) y la entrega a un tercero que no es el propietario. Es
decir, le hace tradición a quien no es el dueño. El art. 760 del Cód. Civ. y Com. se refiere a
todas las cosas que no sean registrables, es decir los bienes muebles que no deben ser
inscriptos en registros públicos. El supuesto previsto (que protege al tercer adquirente) es
el de la entrega mediante tradición a un tercero acreedor de buena fe, quien lo haga a título
oneroso. Ello impone que dicho acreedor desconozca que el deudor carecía del derecho a
enajenar o constituir prenda. Para poder rechazar la acción reivindicatoria que pueda
incoar el propietario, la cosa no debe ser ni robada ni perdida. De ese modo coincide con lo
previsto en el art. 2260 del nuevo Código. La acción reivindicatoria del propietario
defraudado resulta procedente contra los adquirentes de mala fe, o también cuando se
trata de cosas robadas o perdidas, o la adquisición lo fue a título lucrativo (Busso, Cazeaux
- Trigo Represas, Salvat - Galli, Llambías).
Obligaciones de dar cosas ciertas parapara transferir el uso o la tenencia. Regla general.
El art. 749 del Código tiene un contenido similar al anterior art. 600del Cód. Civil, pero
omite la referencia a contratos específicos. Efectúa una remisión valiosa, indica que deben
aplicarse "las normas contenidas en los títulos especiales". Es decir, de los contratos que
regulan los efectos de este tipo de finalidad (la función de cambio), como por ejemplo el
contrato de locación de cosas (arts. 1187, 1210 y concs.), el comodato (arts. 1533, 1536
inc. e] y concs.), etc. Si bien la regulación no presenta modificaciones sustantivas, es
evidente que la solución propuesta recoge las críticas al art. 600del Cód. Civil de Vélez y, de
esa manera, evita referir a tipos contractuales determinados (Lafaille, Cazeaux - Trigo
Represas, Llambías, Busso)
114
4. Obligaciones de cosa incierta. Nociones generales.
Se refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente definido en su individualidad, a lo

cual habrá de llegarse con la respectiva elección o determinación de la cosa que haya de
pagarse (Llambías).
Esta clase de obligaciones se subdividen en "obligaciones de cosas no fungibles" u

"obligaciones de género", y de "cosas fungibles", también llamadas estas últimas
"obligaciones de cantidad". La discriminación se hace en función de una progresiva
determinación del objeto y atendiendo al distinto modo por el cual se individualiza la cosa a
pagar.
En el Cód. Civ. y Com. ambas categorías se subsumen en una categoría única, las
obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles: las obligaciones de género
(arts. 762 y 763).
Obligaciones de género.
Se diferencian de las de dar cosa cierta en que el objeto no se encuentra determinado en su

individualidad al momento de celebrar la obligación. En las obligaciones de género, el
objeto sobre el que recaen está configurado de manera más amplia, por referencia a un
género, un conjunto de cosas no consideradas individualmente, sino por su pertenencia
como miembros de un grupo que cumple con determinados parámetros objetivos fijados
por las partes para precisar lo debido.
De manera que, en estas obligaciones, el objeto tiene un grado de indeterminación relativa

al inicio de la relación obligacional y requerirá de una actividad posterior para alcanzar un
nivel preciso de determinación.
Concepto de género.
La expresión "género" se utiliza para designar, con cierta precisión, cualquier categoría de
cosas, integrada por una pluralidad de objetos que reúnen determinadas características y
condiciones; de manera tal que el interés del acreedor quede satisfecho mediante la entrega
de cualquiera de las cosas que pertenecen al género, sin necesidad de que queden
determinados inicialmente cuáles son esos objetos.
El género constituye siempre un concepto, y no una realidad tangible: con esto queremos
aclarar que su significación es arbitraria y relativa. Se dice también que las cosas
pertenecen a un mismo género cuando tienen caracteres que les son comunes. Así, por
ejemplo, un automóvil pertenece al género vehículos automotores, en el cual también hay
camiones, camionetas, ómnibus, etcétera. Lo mismo si alguien se obliga a entregar un
caballo que es un objeto genérico, pues corresponde al género "animal". Para su
determinación es muy importante analizar la intención de los contratantes.
115
También diferenciar el género de la especie, un caballo pertenece al género animal, pero la

especie es "caballo"; para lo que nos interesa, la obligación de dar cosas inciertas lo es en
cuanto a la especie, y resulta "no fungible" en consideración al género. Por ejemplo, en el
caso del caballo, este no es fungible por otro del mismo género, es decir, por cualquier
animal, pero lo es incierto en cuanto a que no se sabe cuál de su especie (caballo) será el
que se preste.
Las obligaciones de género son: imperecederas, inagotables, tienen un contenido general y

cierto grado de abstracción. Hablar de género es relativizar el concepto: por ejemplo, un
"toro" pertenece al género animal y a la especie bovina; pero si hablamos de un toro
Heresford, su género son los toros y la especie esa raza determinada.
Elección.
La elección es el acto por medio del cual el sujeto facultado para realizarlo individualiza el o
los ejemplares dentro del género debido (Tripoli - Silva).
 La nueva norma (art. 762) indica que, en principio, la elección le corresponde al

deudor quien individualizará los objetos a prestar.
 Por acuerdo de las partes y en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad,
es posible convenir que sea el acreedor el legitimado para la elección.
 La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se hará
según la forma de exteriorizar la voluntad: expresa o tácita. Si bien el Código no lo
aclara, es posible señalar que la forma de la elección mediante manifestación de la
voluntad debe ser "recepticia", o bien por "aceptación del acreedor", o bien por
"entrega de la cosa" (Colmo, Cazeaux - Trigo Represas).
Efectos antes y después de la elección.
El art. 763 propicia que "antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no
libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de
dar cosas ciertas".
Como el género es inagotable, antes de la elección, la pérdida de la cosa no extingue la

obligación del deudor. La extinción de un individuo del género, aunque fuese aquel que se
tenía en miras para elegir, no configura un supuesto de imposibilidad que provoque la
ineficacia sobreviniente del vínculo obligatorio; puesto que siempre existirá dentro del
género otro individuo de la misma especie que permita cumplir con la prestación. La
prestación recae sobre el género en sí, no sobre un individuo en particular. En tanto el
caso fortuito es, por definición, un supuesto de imposibilidad de cumplimiento, no es
pensable en materia de obligaciones de género. Y, en consecuencia, antes de la elección la
pérdida de la cosa constituye un riesgo que ha de recaer sobre el deudor (Trigo Represas).
116
Después de la elección, la obligación se transforma en una obligación de dar cosa cierta, y

los riesgos de la cosa y el contrato se transfieren a la esfera del acreedor. Si la cosa se
pierde sin culpa, el deudor se libera de los efectos del vínculo obligatorio (art. 955).
Objeto de calidad media.
Por último, el Código dispone que los objetos a elegir deben ser de "calidad media" (art.
762). De todos modos, la cuestión no queda zanjada en su totalidad, y siguiendo algunos
buenos consejos, sería conveniente que el juzgador tenga en cuenta el precio o
contraprestación, las condiciones personales de los contratantes, y las demás
circunstancias que rodean al vínculo contractual (Salvat - Galli, Rezzónico).
Obligaciones de cantidad.
Son obligaciones de dar cantidades de cosas las que versan sobre cosas fungibles,
entendiéndose por tales aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad (art. 232). Son cosas intercambiables entre sí, por lo que es
indiferente recibir esta cosa o aquella otra: res vice alterius
El Cód. Civil derogado las definía a estas obligaciones en el art. 606: "La obligación de dar
cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida".
El concepto legal —refiere Llambías— es la traducción literal de la vieja definición romana:
res quae pondere numero mensurave constant (Girard, Savigny). Son cosas que carecen de
toda nota particularizante y, por ello, solo se determinan por el número, el peso o la
medida (p. ej., cien kilos de arroz, mil litros de vino o diez toneladas de trigo).
Como fue apuntado antes, en nuestro tiempo ha desaparecido la categoría de las

obligaciones de cantidad (Códigos de Alemania, Portugal, Brasil, Italia, Perú), que quedan
subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de género, conforme fuera regulado
en el nuevo ordenamiento (Messineo, Puig Brutau, Hernández Gil, Lafaille, Salvat - Galli,
Llambías).
Obligaciones relativas a bienes que no son cosas.
En el ámbito de las relaciones jurídicas, los bienes materiales susceptibles de un valor

económico se llaman cosas (art. 16, Cód. Civ. y Com.), y a ellas se encuentra destinada la
regulación contenida en el régimen de las obligaciones de dar.
Estas diferencias se proyectan en el campo de las relaciones jurídicas, pues los intereses
que regulan pasan a adoptar las más variadas especies.
Coincidimos con la opinión en cuanto a que el art. 764 se orienta a brindar soluciones a los
problemas que puedan plantearse con motivo de la transmisión de bienes inmateriales con
valor económico, como es el caso de los créditos en cuanto objeto de una obligación, que
117
naturalmente integran el derecho de propiedad (art. 17, CN) y pueden ser transferidos, por
ejemplo, mediante un contrato de cesión de derechos (arts. 1614 y ss.; Trigo Represas,
Ossola).
Así pues, la norma establece: "Las normas de los parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º de esta Sección
se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir,
o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa".
La mención a la persona del "acreedor" como sujeto activo de la obligación de entregar y la

conducta debida como "prestación" permiten arribar a la conclusión de que la cuestión está
emplazada en el ámbito de las obligaciones (art. 724).
Sin embargo, para Ossola, existen deberes jurídicos (y derechos correlativos) en los cuales
la prestación carece de valor económico y, por tal razón, no pueden quedar emplazados en
la categoría de obligación. Empero, y con las aclaraciones y adaptaciones del caso, puede
también extenderse en forma supletoria la solución del art. 765 para el caso en que deba
entregarse un bien sin valor económico (aun cuando técnicamente no hay una
"obligación"), pues existen interesantes puntos de confluencia entre algunas situaciones,
sin perjuicio de las notables diferencias que presentan. Ossola cita como ejemplo la
donación de órganos.
En estos supuestos existe para él —también en forma análoga— un deber de conservación

(piénsese en materia de donación de órganos la multiplicidad de recaudos que deben
adoptarse, y las responsabilidades en caso de incumplimiento), sin perjuicio de las
particularidades de cada caso. También algunas reglas similares —a nivel de principios—
respecto a las modalidades y tiempos para la entrega. Además, si bien —por ejemplo— es
de toda evidencia que en el complejo proceso de donación de órganos intervienen varios
sujetos, lo propio también puede ocurrir en el caso de las cosas. Hasta se emplean
términos comunes, como "donación", tanto para el contrato del art. 1542 y ss. del Código
(que se refiere a cosas) como para el caso de trasplantes de órganos (ley 24.193).
La situación del cadáver también presenta casos análogos, ya que se prevé la posibilidad de
disponer de él "con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar" (art. 61,
Cód. Civ. y Com.).
En definitiva, existe un trasfondo común en varias cuestiones, no obstante sus notables

diferencias. Es por tal razón que debe entenderse que, como ahora se dispone que cuando
la conducta debida consista en "transmitir" o "poner a disposición" un bien que no sea
cosa, en lo pertinente, y en forma supletoria, se aplican las reglas establecidas en los
cuatro parágrafos anteriores (Ossola).
118
Bolilla 9: Obligaciones dinerarias.
1. Obligaciones de dar sumas de dinero.
El actual Cód. Civ. y Com. define la obligación de dar dinero en el art. 765: "La obligación
es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación...". En otras palabras, la obligación pecuniaria
es aquella que tiene por objeto la entrega de una cantidad de moneda; lo debido es dinero
nacional o circulante, por lo que el deudor se libera entregando la suma de dinero
nominalmente adeudada.
Concepto de dinero.
Desde el punto de vista jurídico, el dinero debe ser considerado como un medio de pago; y
de ahí el tratamiento de las deudas de dinero, o también llamadas obligaciones
pecuniarias. El dinero importa en la medida en que sea objeto de la obligación o prestación
de la relación jurídica.
Las obligaciones de dar sumas de dinero suponen un vínculo de unión entre la economía y
el derecho y, exagerando un poco la situación, algunos autores han comenzado a hablar
del derecho económico, en virtud de las fuertes influencias de la economía sobre el
derecho. Lo cierto es que el dinero es un producto social, por naturaleza cultural, que
interesa no por sus características físicas o formales, sino por lo que el mismo representa.
Sin embargo, el dinero presenta contenido normativo, en razón de que el fundamento y su

virtualidad —como medio de pago— están dados por la ley.
Del dinero se han dado definiciones como las siguientes: "es un poder patrimonial
abstracto que se materializa en un objeto simbólico que es una moneda" (Enneccerus); "es
una cosa que se entrega y se recibe en el comercio, no como lo que físicamente es sino
como fracción, equivalente o múltiplo de la unidad ideal" (Nussbaum); "conforma un
capital, siendo un instrumento ideal para el cambio" (Savigny). También ha sido definida,
más sintéticamente, como "una mera función" (Veit). Creemos que, tal como lo sostiene
Bonet Correa en la doctrina española, el dinero es "un valor normativo de abstracción"; y
esto en virtud de lo ya dicho, pues se funda en la ley y tiene un carácter estrictamente
ideal.
Conocer su naturaleza es saber qué es el dinero para el derecho. Algunos distinguidos

juristas (Westermann, en el derecho alemán, y Alterini, en nuestro país) consideran que es
una "cosa material. Una postura opuesta argumenta que el dinero tiene una naturaleza
119
ideal, ya que constituye un poder patrimonial abstracto. Una corriente intermedia, que
siguen algunos autores españoles (Castán Tobeñas, Espín Cánovas y Beltrán de Heredia) y
Borda entre nosotros, entiende que el dinero puede tener una aceptación amplia, como
"cosa que se usa como medida de valor" y, a la vez, un sentido más estricto, "como cosa a
ser admitida y reconocida en las transacciones".
Caracteres del dinero
 Genérico: Siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este
carácter. Los romanos decían: in pecunia non corpore quis sogiat ser quantitatem.
De todos modos, no se confunde con las obligaciones de género, ya que no es posible
aquí efectuar el distingo de que cuando elige el acreedor no puede hacerlo sobre la
cosa de la mejor calidad, ni cuando lo hace el deudor puede optar sobre las de peor
(art. 762, párr. 2º).
 Fungible: La fungibilidad del dinero no coincide exactamente con lo que dispone
el art. 232 del Cód. Civ. y Com. En estos casos es necesario relacionarlo con las
especies monetarias de diferentes signos, pues se vinculan con la unidad de valor. Y
si el dinero es común denominador de los bienes de la vida, hace que el carácter sea,
como dice Bonet Correa, de "ultra fungible".
 Consumible: Se considera que el dinero pertenece al género de las cosas
consumibles, con una característica: el verdadero uso consiste en el gasto. No se
trata del agotamiento físico, tal como se describe en el art. 231, sino que su extinción
se produce por el traslado mediante un cambio en la tenencia de las especies
monetarias.
 Divisible: No es una divisibilidad física, ya que no se trata de romper una
moneda o un billete en dos pedazos para conseguir así la mitad de su valor, sino de
una divisibilidad ideal o abstracta, apoyada en un sistema decimal referido a
unidades máximas o mínimas
Funciones
 Económicas: En un medio o instrumento de cambio con carácter general, pues

con él se pueden obtener otros bienes o servicios (tertium permutationois) y sirve
como módulo o medida de valores y, con ello, caracteriza a todo loque es
patrimonialmente mensurable (tertium comparationis). Por lo tanto, podemos decir
que las dos funciones económicas del dinero son: servir para intercambio de bienes y
ser, a la vez, medida de valor.
 Jurídica: es una forma irreductible de pago, pues con el dinero se pueden
cumplir todas las obligaciones. Ello lo vincula con la potestad del Estado para
imponer su obligatoriedad y su recepción por lo acreedores, es decir, su curso legal y
forzoso.
Clases
120
I. Moneda metálica: es una moneda acuñada en metales nobles (oro y plata) cuyo
valor debería equivaler a la cantidad o peso del metal. (Roma y Edad Media). Hacia el
año 3000 A.c en la Mesopotamia comenzó a utilizarse como bienes para los
intercambios barras de oro y plata. También se utilizaron otros metales como el
cobre, el bronce o el hierro. Sin embargo se preferían los 2 primeros (oro y plata) ya
que se tenían algunas ventajas sobre otros: 1) su escasez lo que los hacía valiosos y
2) incorruptibilidad. Esto último se refiere a que es difícil falsificarlos.
II. Moneda de papel: Es aquella moneda expresada en un título representativo de la
cantidad de oro depositada en el banco emisor, o por lo menos un porcentaje de ello,
que califica a la moneda como "representativa o fiduciaria". La característica más
destacada de esta moneda reside en que se puede exigir al emisor su equivalente en
oro.
III. Papel Moneda: Históricamente, es la última moneda en aparecer, y podría
afirmarse que corresponde al siglo XX. Se trata de una moneda sin respaldo, que no
es convertible, y que tiene el poder adquisitivo y cancelatorio que el Estado emisor le
imprime. Los habitantes y residentes de un determinado país están obligados a su
recepción, lo que la caracteriza como de "curso legal"
IV. Moneda electrónica : Actualmente se ha avanzado en el estudio de la materia,
incorporando los cambios registrados alrededor del "formato digital" de la moneda,
los cuales han surgido a causa de los grandes avances tecnológicos y de la irrupción
de internet en nuestra sociedad actual (Ossola). Es sabido que desde hace algunos
años han comenzado a surgir las "criptodivisas" o "criptomonedas", siendo la primera
el "Bitcoin" (hoy en día coexisten otras como el Ether, Altcoin, Digitalcash, etc.). Es
un nuevo tipo de dinero creado en formato digital, descentralizado (no está emitido
por Estado. Las monedas electrónicas están siendo cada vez más utilizadas en todo
el mundo, incluyendo la Argentina. Supone una nueva problemática, muy compleja,
ya que los Estados pierden aquí el monopolio —y su soberanía— en la emisión de la
moneda, con todo lo que ello implica. En nuestro país no existe regulación alguna al
respecto, y es claro que en ningún caso se trata de "moneda" oficial por más que su
uso sea similar; y somos de la opinión que, en principio, transacciones como las aquí
descriptas (sean con monedas alternativas o criptomonedas) deberán entenderse
como contratos atípicos, en tanto y en cuanto no vulneren el orden público (Ossola).
Curso legal y curso forzoso.
El curso legal no debe confundirse con el curso forzoso; este último significa "la calidad de
curso legal aplicada al papel moneda inconvertible", por lo que contiene dos elementos: "la
regla del curso legal, vinculada a la relación deudor-acreedor, y la regla de la
inconvertibilidad, vinculada a la relación del emisor del billete y su tenedor" (Rivera,
Alegria, Villegas, Schujman, Pizarro, Vallespinos).
121
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina
que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al
emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto último es
propio de un esquema de inconvertibilidad monetaria, como el que rigió durante años en
nuestro país, hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928).
Hoy en día, la moneda argentina actual —el peso— tiene curso legal y curso forzoso (por no
ser convertible; leyes 23.928 y 25.561).
Valor de la moneda.
 Nominal: que es el que el Estado le atribuye y el que consta en su impresión.
 Real: que es el que indica su poder adquisitivo en relación con los demás bienes.
 Cambio: que es el valor bursátil o comercial que le corresponde en su relación
con otras monedas.
Teorías
I. Metalismo: La doctrina metalista se desinteresa por el valor que le pueda dar
quien produce la moneda, ya que esta vale por lo que contiene. La moneda es una
mercancía y su mayor vigencia se encuentra en la Edad Media
II. Nominalismo: afirma que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad
establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobación de las demás
cualidades. Se prescinde de las variaciones de valor de la moneda (bonitas intrínseca)
y debe entenderse que una unidad es siempre igual a la misma: se insiste con la
ejemplificación de que un peso es igual a un peso; un dólar es igual a un dólar; un
euro es igual a un euro, etcétera. Los antecedentes históricos del nominalismo se
hallan en Francia, con el edicto del 16 de septiembre de 1602, durante el reinado de
Enrique IV, por el cual se estableció que en los contratos era obligatorio usar la
moneda con el valor que había creado el rey, y no por el valor de su peso o metal
acuñado. Era la tesis de Dumoulin que, estudiando los textos romanos, entendió que
debía aplicarse el criterio del valor impositus, es decir, el que impone la ley, con lo
que se consagraba el principio nominalista. Pothier, que vivió y desarrolló su obra en
el siglo XVIII, sostenía que el pago de las deudas de dinero debía ser hecho por su
valor nominal, que es el señalado por la autoridad del Estado, y son nulas las
cláusulas de los particulares que deroguen o intenten derogar el principio, porque el
nominalismo "constituye el uso constante en la jurisprudencia".
III. Valorismo: Es la teoría que, a su vez, se opone al nominalismo. Para esta tesis el
contenido de la prestación está dado, no por una suma nominal, sino por el valor
intrínseco de la moneda. Lo importante resulta el valor adquisitivo o valor real, es
decir, que el deudor debe cumplir la obligación haciendo entrega del mismo valor
intrínseco, sin que interese lo prometido numéricamente. El problema que subyace
122
tras todas estas posturas es reiterado y muy conocido entre nosotros: "la inflación".
Es lo que altera el valor nominal con relación al t e o r i a s metalismo (1)
nominalismo (2) valorismo (3) valor real, distorsionando todo tipo de relación jurídica
patrimonial, especialmente cuando dicha relación se prolonga en el tiempo.
Obligaciones en moneda nacional y en moneda extranjera. Régimen legal.
En cuanto a las de dar sumas de dinero nacional estaban previstas en el art. 619
originario, y allí se indicaba que el deudor debía pagar en la moneda convenida o bien en
otra especie de moneda nacional al valor de cambio al día del vencimiento.
El deudor podía ejercer una opción, siendo una especie de obligación alternativa en su
favor. De ese modo tenía derecho a pagar en la especie y cantidad convenida o bien
sustituirla por otra moneda nacional al valor de la fecha del vencimiento.
La ley 23.928 (Convertibilidad del Austral) modificó el art. 619, que fuera mantenido sin
alteración por la ley 25.561, estableciendo que si el deudor promete una determinada
cantidad o calidad de moneda, cumple —solamente— entregando la especie designada. En
el Código vigente establece que "...la obligación es dineraria cuando el deudor se obliga a
entregar una cierta cantidad de moneda determinada o determinable" (art. 765) y el
siguiente art. 766, concluye en que en ese caso el obligado debe dar "la cantidad en la
especie designada". Para ser más explícito, es posible afirmar que el deudor puede
prometer moneda nacional ("pesos") y en este caso no puede cambiar el tipo de moneda.
El Cód. Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando la obligación se
hubiere constituido en moneda "que no tenga curso legal en la República" se considerará
como de "dar cantidades de cosas" (este antiguo texto adquiere singular relevancia ante lo
proyectado en el actual art. 765, parte segunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617, estableciendo que "la obligación pactada en
moneda que no sea de curso legal", debe entenderse como de dar sumas de dinero.
El Cód. Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando la obligación se
hubiere constituido en moneda "que no tenga curso legal en la República" se considerará
como de "dar cantidades de cosas" (este antiguo texto adquiere singular relevancia ante lo
proyectado en el actual art. 765, parte segunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617, estableciendo que "la obligación pactada en
moneda que no sea de curso legal", debe entenderse como de dar sumas de dinero.
Mediante ello se brindaba coherencia a lo previsto sobre las obligaciones en moneda
nacional. De allí que, y a manera de síntesis, era posible afirmar que las obligaciones
123
convenidas en moneda extranjera debían pagarse y ser cumplidas en esa especie y calidad
de dinero, no pudiendo el deudor sustituirlo por otra especie sea de moneda nacional o
extranjera (Trigo Represas, Rivera, Pizarro - Vallespinos).
Sin embargo, el régimen fue modificado por el Cód. Civ. y Com. El actual art. 765 —en su
segunda parte— dispone que si se acuerda el pago en moneda "que no tenga curso legal"
(dinero extranjero) debe considerarse como "obligación de dar cantidades de cosas".
Previo a toda consideración es importante recordar que el nuevo Código no regula ni trae
disposición alguna sobre las llamadas "obligaciones de cantidad" o de "dar cantidades de
cosas", es decir, aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o
medir (arts. 606 a 615, Cód. Civil derogado). Ello genera una cierta perplejidad, pues
aparentemente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal y,
además, en cuanto a su régimen legal, se hace una remisión al vacío. Algunos autores
entienden que debería aplicarse el régimen de las obligaciones de género, dado que las
obligaciones de cantidad han quedado subsumidas en dicha categoría, tal como era
propuesto por calificada doctrina (Llambías) y en el derecho comparado.
Sin perjuicio de dicha observación, es posible advertir que el nuevo Código tiene una cierta
similitud con lo que disponía el originario art. 617 del Cód. Civil, puesto que el régimen de
Vélez preveía una opción como el régimen actual: si las partes convinieron en la entrega de
una moneda que no es de curso legal, el deudor puede cumplir entregando moneda
nacional de acuerdo con el tipo de cambio al tiempo de la obligación.
El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la normativa

prevista en el art. 730 del Código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc.
1º), esto, es, el pago in natura; en caso contrario, le permitirá el acreedor seguir el camino
y curso que indican los artículos referidos.
Sin embargo, la segunda parte del art. 765 dispone que "Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República,
la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal"; es decir, la ley faculta al deudor
a entregar —en lugar de la moneda convenida— moneda de curso legal, vale decir, en
pesos.
Cláusulas de estabilización.
Los particulares han imaginado ciertos mecanismos correctivos del objeto debido
tendientes a su reajuste en función de distintos factores, con la finalidad de mantener el
inicial valor económico de la prestación son las llamadas "cláusulas de estabilización".
124
Estas cláusulas suelen disponer el reajuste conforme a los estándares más variados: el
valor del oro; o de una moneda extranjera reputada estable, como el dólar; o según el
precio de ciertos productos básicos como el carbón, el trigo o el hierro; o en función del
nivel general de precios que indica, según las estadísticas, el costo de la vida (Indec). Todas
esas cláusulas tienen de común que persiguen el mantenimiento de la ecuación económica
inicial, existente entre las partes, procurando que el acreedor reciba y el deudor entregue
un valor real, y no nominal, que sea equivalente al originario, lo cual se logra por su
comparación con los demás bienes.
A principio de la década de los 90' del siglo XX, ante el continuo desgaste que la inflación
venía provocando en los créditos de dinero, agravada luego con la crisis financiera que
atravesó el país a fines de los años 80', se dictó la ley 23.928 que consagró no solo el
nominalismo y la convertibilidad con el dólar estadounidense para paliar tal fenómeno
nocivo de la inflación para la economía y la sociedad en general, sino que se dispuso,
además, la prohibición del uso de cualquier mecanismo de actualización monetaria o de
indexación: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple
su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En
ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de
costos o repotenciación de deudas, cualquiera sea su causa, haya o no mora del deudor,
con las salvedades previstas en la presente ley".
Esta prohibición ha sido mantenida por el art. 7º de la ley 25.561 luego del default y crisis
financiera de los años 2001-2002.
Cuantificación de un valor. Distingo: obligaciones dinerarias y de valor.
obligaciones dinerarias obligaciones de valor

Cuyo objeto es la entrega de Aquella en que el objeto es un
una suma de dinero. bien, que es medido por el
El dinero es expresado dinero. a posteriori, cuando es
mediante una suma precisa la cuantificación
determinada o determinable al
momento del nacimiento de la
obligación.
Valor real de la cosa.
El art. 772 establece la forma o el modo en que debe cuantificarse la prestación: "el monto
resultante debe referirse al valor real" que corresponda a la cosa; el que, en la mayoría de
los casos, será el precio de mercado del bien de que se trata.
125
La alusión al "valor real" permite mantener actualizada y vigente, desde una perspectiva
económica, a la prestación debida desde su origen, con lo que queda de obligaciones
dinerarias cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. el dinero es expresado
mediante una suma determinada o determinable al momento del nacimiento de la
obligación. obligaciones de valor aquella en que el objeto es un bien, que es medido por el
dinero. a posteriori, cuando es precisa la cuantificación lado el peligro de la depreciación
monetaria o de la necesidad de recurrir a un mecanismo de desindexación. Por otra parte,
no se violenta la regla de la reparación integral (art. 1740), en cuanto se refiere a una cosa
o un bien, por lo que es posible mantener su valor mediante informes o pericias, al tiempo
más cercano a la sentencia judicial o a su liquidación y, de esa manera, cumplir con este
requisito de equidad.
Queda claro, además, que no es posible aplicar índices de reajuste (precios minoristas,
mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos autores propiciaron
utilizar la evolución de alguna moneda extranjera como el dólar norteamericano o el euro
europeo (Alterini - Ameal - López Cabana).
En cuanto al momento, el artículo no adopta un criterio específico dada la variedad de

situaciones. En general es el momento del pago, pero hay numerosas situaciones en que la
ley lo fija (expropiación, medianería, colación, etc.). Una vez producida esta cuantificación
en dinero, se transforma en una obligación dineraria y se aplican las disposiciones de la
sección correspondiente.
Posibilidad de fijar el valor en moneda extranjera

La ley prevé esta posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos concretos. Es
una fórmula que tiene un cierto acercamiento a la evolución de los precios, pero es posible
afirmar que no ofrece mucha seguridad pues se trata de un mercado con muchas
variaciones.
Intereses. Concepto.
Los intereses son los "aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como
indemnización por el retardo en el cumplimiento".
 Intereses compensatorios: Son aquellos que se deben por el uso de un capital

ajeno, pueden ser tanto convencionales como legales (art. 767). Siguiendo las
corrientes modernas, el nuevo Código permite el pacto de intereses compensatorios.
126
 Intereses moratorios: son aquellos que se originan por la morosidad del deudor,
es decir, ante el retraso imputable en el cumplimiento temporal de la obligación (art.
886) y representan la indemnización de los daños ocasionados por tal circunstancia
 Intereses punitorios: el art. 769 del Código establece que "los intereses
punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula penal".
Anatocismo. Noción.
Es la capitalización de los intereses, o interés compuesto, de modo que agregándose tales

intereses al capital originario pasan a redituar nuevos intereses.
Antecedentes históricos y legislaciones modernas.
En la Roma antigua, efectivamente, cuando se hacía referencia a los intereses —p. ej., en el
contrato de mutuo— se hablaba de usurae, y como los mismos no resultaban
naturalmente de la esencia del mutuo (solo se debía devolver la cantidad prestada; el
mutuo era considerado como un contrato gratuito; tal como el criterio receptado en el Cód.
Civil de Vélez; cfr. arts. 2243 y 2248), se requería celebrar una stipulatio especial
(stipulatio usurarum) o un mutuo con una stipulatio que abarque el capital (sors) y los
intereses (usurae), para que se pudiera reclamar ambos importes en forma conjunta. Más
allá de ello, en relación con la admisibilidad del anatocismo, en Roma estaba prohibido, y
con el paso del tiempo la interdicción se volvió todavía más rígida.
La legislación moderna no cambió de temperamento y, como regla general, ha mantenido la

prohibición del anatocismo anticipado —respecto de intereses futuros—, admitiéndose sin
inconvenientes después de devengados los intereses. Este es el criterio que consagran los
Códigos de Francia (art. 1154), Alemania (art. 248), Italia de 1942 (art. 1283), Portugal (art.
560), Suiza (art. 314, Código de las Obligaciones), México (art. 2379), y también la solución
del derogado·art. 623 del Cód. Civil, modificado por la ley 23.928.
La ley 23.928 introdujo una reforma al art. 623 originario del Cód. Civil, reemplazándolo
por el siguiente: "No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que
autorice su acumulación (de los intereses) al capital con la periodicidad que acuerden las
partes... Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la
evolución periódica de la tasa de interés de plaza". Con lo cual, la legislación civil también
admitió la validez de los acuerdos de capitalización, pero a diferencia del texto de Vélez, la
autorización comprendía a la acumulación de intereses de forma anticipada, con la
periodicidad que fijen las partes, dejando la cuestión librada al amplio campo de la
autonomía de la voluntad (Palacio, Young, Borda). Por interés de plaza se entendía el que
cobran los bancos oficiales —Banco de la Nación Argentina; Banco de la Provincia de
Buenos Aires; etc.
127
Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación.

El Cód. Civ. y Com. Regula el anatocismo en los siguientes términos: "No se deben
intereses de los intereses, excepto que:
a) Una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la
fecha de la notificación de la demanda;
c) La obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde
que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras
disposiciones legales prevean la acumulación" (art. 770).
El inc. a) contempla como primera concesión: "el acuerdo de las partes", resultando
coincidente con el texto del Cód. Civil. Dicho convenio puede ser realizado al momento del
nacimiento de la obligación, o en un tiempo posterior. Pero es de aclarar que el art. 770del
nuevo Código sujeta la periodicidad a un término no menor a 6 meses.
El inc. b) dispone que cuando el cumplimiento de la obligación se realiza judicialmente, la

adición de intereses sobre intereses comienza al momento de notificación de la demanda.
De esa forma se otorga una mayor fuerza y sanción al incumplimiento y mora del deudor
cuando el acreedor se ha visto en la necesidad de iniciar la vía judicial.
El inc. c) tiene un similar alcance que el que preveía Vélez en el viejo art. 623. La deuda es
liquidada en juicio y se incluyen intereses; luego de ser aprobada, se manda a pagar y el
deudor es moroso en cumplir, por lo que los intereses ya liquidados se "capitalizan" ante la
mora del deudor en el pago de la deuda liquidada judicialmente.
El inc. d) alude a los supuestos de anatocismo contemplados en normas o leyes especiales.
Facultades judiciales.
La evolución de las facultades de los jueces para modificar la tasa de intereses por
considerárselos abusivos o usurarios puede ser descripta en cuatro etapas. La primera que
llega hasta el año 1920, donde la jurisprudencia aceptó el convenio de las partes, con
fundamento en el principio de autonomía de la voluntad. Más adelante y con fundamento
en los arts. 502 y 953 del Cód. Civil, los fallos de los tribunales se inclinaron por sostener
que, por ser contrarios a la moral y las buenas costumbres, ese acuerdo debía ser
sancionado con la nulidad absoluta. La tercera, a partir de 1940 y hasta la sanción del
Cód. Civ. y Com., se juzga que si bien el acuerdo es válido, puede objetarse la tasa
acordada, cuanto esta resulte abusiva; en ese caso los jueces estaban facultados a
morigerarla disminuyéndola, lo que importaba una sanción de nulidad parcial del acto.
128
Por último, en la cuarta etapa que ha comenzado ahora con el nuevo Código, se faculta sin
más y de oficio a los jueces a morigerar los intereses convenidos o su capitalización,
"cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin
justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación" (art. 771, Cód. Civ. y
Com.).
Como se puede observar, la ley establece un criterio para determinar el carácter excesivo
de los intereses: el costo "medio" del dinero para operaciones similares en el lugar donde se
originó la obligación (p. ej., la tasa activa promedio en los bancos comerciales de la Ciudad
de Buenos Aires).
Además, la ley también resuelve el problema de la imputación del pago en exceso de

intereses, lo cual generaba ciertas dudas con la anterior legislación. El Código dispone que
"los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido este, pueden
ser repetidos" (art. 771, párr. 2º).
2. Obligaciones de hacer y de no hacer: aspectos generales.
En las obligaciones de hacer la prestación se agota en el desarrollo de la actividad personal

del deudor, que no consiste de formar principal en entregar una cosa.
Por su parte, en las obligaciones de no hacer se imponen un comportamiento de abstención

y, por lo tanto, siempre pasivo. Si bien, conceptualmente, es posible distinguir una
obligación de dar de una de hacer, en ciertos casos ofrece una dificultad evidente en su
diferenciación, ya que en supuestos concretos es necesario el cumplimiento de ambas
actividades. Se da como ejemplo válido el contrato de compraventa inmobiliaria, donde el
enajenante se obliga a dar la cosa y, además, a suscribir la correspondiente escritura de
dominio, que es una obligación de hacer.
Obligaciones de hacer: concepto y clases.
El art. 773 nos brinda el siguiente concepto: "la obligación de hacer es aquella cuyo objeto
consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar
y modo acordados por las partes".
Clases obligaciones de hacer
 "fungibles": pueden ser cumplidas efectivamente por otra persona que no sea el
deudor, ya que lo que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del contenido de la
obligación, desinteresado de las condiciones o cualidades personales del obligado.
 Obligaciones de hacer "no fungibles" o intuitu personae: son las opuestas, ya
que la ley o las partes exigen que sea la actividad personal del deudor, por sus
129
aptitudes o condiciones personales, la que integre el contenido de la prestación. En

ese sentido se afirma que el acreedor puede negarse a recibir la prestación que
quiera ser cumplida por otro, aunque pruebe tener similares cualidades y
condiciones que el deudor. En ese supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento
esencial y adquiere el carácter relevante de la obligación, ya que el interés del
acreedor solamente se ve satisfecho con la actividad del propio obligado. El art. 776
agrega como presunción iuris tantumdicha circunstancia en los contratos que
"suponen una confianza especial.
Objeto de la obligación de hacer.
El art. 772 explica bien en qué consiste la prestación, e indica que puede ser la "realización
de un hecho" o la "prestación de un servicio".
En cuanto a la idea de la "realización de un hecho" entiende que es equívoca para

conceptualizar la obligación de hacer, dado que todas las prestaciones de dar, de hacer y
de no hacer se traducen en un hecho, ya positivo, ya negativo. En cuanto a la "prestación
de un servicio" tampoco es feliz, puesto que despierta la creencia de un parangón con el
contrato de servicios (art. 1251), muy a pesar de que hay servicios que se despliegan
igualmente en el contrato de obra. Por ello, sostiene que el uso de la palabra y noción de
"actividad" habría sido más adecuada y coherente con las normas de la misma sección:
arts. 774 y 778.
Modo de cumplimiento.
El art. 772 se completa disponiendo la forma y manera de cumplimiento de la obligación de
hacer, es decir, que sea en tiempo, lugar y modo pactados. Ello se ajusta a los
requerimientos que el mismo nuevo Código prevé como objeto del pago (arts. 867 y ss.).
Obligaciones de medios y de resultado: origen de la distinción. Concepto y casos a los que

se aplica.
La distinción ha tenido una notable evolución. Fue esbozada en el derecho romano donde
había contratos en los que la obligación era precisamente determinada, y otros que
únicamente exigían la actuación de buena fe del deudor.
El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta ese distingo, especialmente a través del
pensamiento de Domat. No obstante, la teoría solo alcanzó publicidad en razón de las
discusiones doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y
extracontractual (Aubry-Rau y Laurent). Demogue —en 1925— fue su primer expositor
integral y quien empleó las expresiones "obligaciones de medios" y "obligaciones de
resultado".
130
En el derecho alemán fue perfilada por Bernhoft, quien puso en evidencia la necesidad de
diferenciar las relaciones obligatorias según la mayor o menor correspondencia del objeto
con el resultado final esperado por el acreedor. Más tarde, Fischer le dio un impulso
relevante.
También en Italia, a principios del siglo XX, juristas como Osti advirtieron la utilidad de
distinguir ambos tipos de obligaciones.
Los autores coinciden en conceptualizar a la obligación de medios como aquella en que el

deudor solo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado
esperado, pero sin asegurar que este se produzca.
Se citan como casos de esta categoría

1) el contrato de servicios. La obligación del empleado de prestar su trabajo como tal, sin
prometer la realización de un resultado
2) el comodato. La obligación del comodatario de conservar la cosa en buen estado
3) el depósito. La obligación del depositario de guardar diligentemente la cosa ajena
4) los servicios profesionales. La obligación del abogado de actuar con pericia y diligencia
en la defensa de su cliente en un pleito, sin que sea dable garantizar el éxito; la obligación
del médico de brindar un tratamiento idóneo a su paciente; etcétera (art. 1768)
5) la administración. La obligación del administrador de bienes ajenos de tomar las
precauciones para conservarlos
6) la locación de cosas. La obligación del locatario de conservar la cosa locada
En la obligación de resultado el deudor compromete su actividad al cumplimiento de un

determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus) para el logro de un interés final del
acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su no obtención importará
incumplimiento.
Entre los casos más destacados se hallan los siguientes:
1) la locación de obra. La obligación del locador es realizar una obra determinada (p. ej.
construir una máquina) y la del locatario pagar un precio en dinero; ambas son de
resultado. Tal contrato —en lo aquí pertinente— se diferencia de la locación de servicios
porque en esta la finalidad perseguida es el trabajo en sí del locador (medios) y no el
resultado u obra
2) la compraventa. La obligación del comprador de pagar el precio y la del vendedor de
entregar la cosa
3) el transporte. La obligación del porteador de transportar al pasajero sano y salvo a
destino (obligación de seguridad de resultado) y la de este último de abonar el precio
4) el comodato. La obligación del comodatario de restituir la cosa objeto del contrato a su
terminación;
131
5) el depósito y locación de cosas. La obligación de restitución de la cosa a cargo del

depositario y del locatario, respectivamente.
Gradaciones de obligaciones de medios y de resultado.
Pues bien, siguiendo a Alterini, se puede realizar el siguiente cuadro clasificatorio:

1) Obligaciones de resultado ordinarias: son aquellas en que el deudor se libera si
prueba la interrupción del nexo causal (p. ej., daños derivados de productos elaborados;
art. 40, ley 24.240)
2) Obligaciones de resultado atenuadas: son aquellas en las cuales la prueba de no haber
incurrido en culpa resulta bastante para la liberación del deudor;
3) Obligaciones de resultado agravadas: en estas la causa extraña útilmente invocable es
calificada: la ley prescribe con puntualidad los únicos hechos relevantes para la liberación
del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico (p. ej., en infortunios
laborales, o en accidentes nucleares, o en la responsabilidad de los hoteleros en donde el
caso fortuito o fuerza mayor debe ser ajena a la actividad hotelera —art. 1371—).
1) Obligaciones de medios ordinarias: obligan al deudor a obrar con diligencia, sin culpa.
La carga de la prueba de que el deudor incurrió en culpa incumbe al acreedor, sin perjuicio
de la carga probatoria dinámica;
2) Obligaciones de medios reforzadas: obligan a una diligencia particular, como en los
casos de culpa levísima previstos en el art. 1725 del Código, que es aplicable a la
responsabilidad profesional. La carga de la prueba de que el deudor incurrió en esa especie
de culpa también incumbe al acreedor, también sin perjuicio de la aplicación de la doctrina
de la carga dinámica.
Bueres piensa que en rigor no existen las llamas obligaciones de resultado "atenuadas" o
"aligeradas".En las obligaciones en las que hay culpa a probar y en las que la culpa se
presume iuris tantum, el incumplimiento funcional es la culpa, no constituyen pues un
tertum genus, una tercera categoría, sino que son tan obligaciones de medios como
aquellas en las que el onus probandi recae en cabeza del pretensor.
Importancia de la distinción
La clasificación de las obligaciones de medios y de resultado presenta un interés especial
en la determinación del factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivos), en la esfera de
la responsabilidad por incumplimiento obligacional (arts. 774, 1716 y 1723). Así pues, en
este último artículo, el Código dispone: "Cuando de las circunstancias de la obligación, o de
lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado,
su responsabilidad es objetiva".
En efecto, en las obligaciones de resultado, la prueba del incumplimiento por el acreedor
descarta la culpa del solvens, la deja fuera de cuestión. Por lo tanto, el susodicho deudor
132
únicamente podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito en sentido amplio.

Esa actitud de descarte del elemento subjetivo (culpa) importa considerar que en estos
casos el criterio legal de imputación es objetivo (Bueres).
Este es el criterio receptado en el Código: "El factor de atribución es objetivo cuando la

culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario"
(art. 1722). En relación con la responsabilidad contractual sin culpabilidad, con base en un
factor objetivo, los autores discrepan acerca de cuál es el factor de imputabilidad. Para
unos se trata de la imputabilidad material; esto es, el incumplimiento "independientemente
de la imputabilidad del mismo" (Giovene, Mengoni, Briguglio, etc.).
El hecho antijurídico objetivo —no dar, no hacer o hacer cuando se prometió abstenerse—
conlleva la atribución al obligado. Otros se refieren al riesgo creado por el negocio
contractual, pues él crea el riesgo de poder o no cumplir con las prestaciones a cargo de
una de las partes; ese riesgo de causar un daño con la inejecución es asumido por el
deudor de la prestación (v.gr., garantías de evicción y vicios redhibitorios).
En la postura tradicional, contraria a la "responsabilidad objetiva contractual", se mantiene

la idea de culpa, existente o "presumida", como factor de imputación, con sus distintas
modalidades: culpa normativa o real, subjetiva u objetiva, etcétera. Algunos equiparan la
"ausencia de culpa" con la "causa extraña no imputable al deudor", pues la culpa sigue
siendo el fundamento de la responsabilidad contractual, para lo cual postulan una
inversión de la carga de la prueba, basada en la presunción de que el deudor es
responsable del incumplimiento. Para otro sector, contrario a esa equiparación, no basta la
ausencia de culpa para exonerarse (Mosset Iturraspe).
Régimen jurídico del Código Civil y Comercial.

En las obligaciones de hacer, cuyo objeto consiste en un servicio, el art. 774 del Código
establece: "La prestación de un servicio puede consistir:
"a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito.
Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos
están comprendidas en este inciso;
"b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
"c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso...". El primer inciso constituye una
obligación de medios, en tanto que los dos incisos restantes obligaciones de resultado. El
último supuesto se trataría de una obligación de resultado agravada en los términos de la
clasificación formulada por Viney y Alterini.
El inc. b) del art. 774 refiere a las llamadas "obligaciones de resultado" o de fines,
aclarando que dicha finalidad prevista en la norma hace que ella sea independiente de su
133
eficacia. Es decir, se trata de una obligación de garantía o seguridad intermedia. Y por

último, el inc. c) alude a las obligaciones de resultado propiamente dichas. En estas, el
deber del deudor está en agotar el interés del acreedor mediante el cambio o mutación de la
situación fáctica de origen. Su objetivo no se satisface con un comportamiento o conducta,
sino que el cumplimiento se identifica con el logro de un resultado útil. La misma ley da,
como ejemplos válidos, las cláusulas "llave en mano" o "producto en mano".
Obligaciones de hacer: cumplimiento e incumplimiento.

La norma recién mencionada en su primera parte establece: "El obligado a realizar un
hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la
índole de la obligación". De esa manera explica y dispone cómo deben ser cumplidas las
obligaciones de hacer. En consideración a la forma o modo en que debe desplegarse la
actuación del deudor, debe respetarse la intención de las partes, teniendo expresamente en
cuenta —en primer lugar— la manifestación expresa o tácita de la voluntad, la naturaleza
de las obligaciones convenidas y las demás circunstancias del caso.
Para su interpretación resulta aplicable el principio de la buena fe que el Código alude en

los arts. 729 y 961. Este último artículo hace referencia no solo a la necesidad de observar
este principio durante la ejecución de la obligación, sino también al efecto vinculante de los
contratos, en la medida de que "obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino
a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor"
(De Lorenzo).
Obligaciones de no hacer: concepto, clases.
El art. 778 dispone que la obligación de no hacer "es aquella que tiene por objeto una
abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite
reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios". Las obligaciones de "no
hacer" se corresponden con el género de las obligaciones negativas y consisten en
abstenciones. Están impuestas por la voluntad de las partes o por la ley.
Entre las diferentes clases se distinguen: a) las de no realizar un hecho o no dar una cosa;
b) las convencionales y las legales, según la fuente de cada una; c) las de simplemente "no
hacer", y las de "tolerar". A esta última clasificación alude el art. 778 del Código. Calvo
Costa aclara que las obligaciones puras de abstención (in non facendo) consisten en una
conducta negativa, es decir, la no realización de determinada actividad. En cambio, en las
de tolerancia (in patiendo) el deudor se obliga a soportar o tolerar que otro realice una
actividad determinada.
Efectos
134
Ante el incumplimiento, el art. 778 del Código permite el ejercicio de la acción del acreedor
con dos finalidades: la destrucción de lo hecho, y el pago de los daños y perjuicios. Esta
consecuencia, a su vez, da dos posibilidades: poder exigir que lo haga el deudor o que
judicialmente se le autorice a ello, a costa del deudor. En cuanto a lo primero se está en el
terreno de la ejecución forzada específica, ya que de esa forma se llega al cumplimiento de
lo acordado (art. 730 inc. a]). Tiene una limitación en la imposibilidad de ejercer violencia
física sobre la persona del deudor, pero no impide solicitar la fuerza pública para su
efectivización. La otra forma es mediante la autorización judicial que le permita al mismo
acreedor destruir lo realizado.
Indemnización por daños

El final de todo ello, y ante la solicitud del acreedor o la imposibilidad de elegir otras
soluciones, lo constituye la ejecución indirecta, mediante el pago de la indemnización de
los daños y perjuicios. Al respecto, remitimos al lector a lo expuesto en el capítulo sobre los
"efectos de las obligaciones".
3. Obligaciones alternativas. Concepto.
La obligación alternativa es aquella en la que el objeto —la prestación— aparece en un

primer momento indeterminado y queda subordinado a una opción en el título por el cual
fuera constituido. Pero el deudor satisface su deuda cumpliendo íntegramente solo una de
entre todas las prestaciones previstas.
El Código, en el art. 779, nos brinda el siguiente concepto: "La obligación alternativa tiene
por objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El
deudor está obligado a cumplir una sola de ellas".
Utilidad práctica.
Las obligaciones alternativas tienen una enorme utilidad práctica, ya descubierta por los
romanos que las mencionan en numerosos textos. Las ventajas para ambas partes de la
relación son la siguientes: a) el deudor puede elegir una entre varias prestaciones y
extinguir la obligación, y b) el acreedor, cuando conserva el derecho de elección, ve
disminuido el riesgo por perecimiento no imputable, ya que le quedan los demás sujetos
que subsisten. A pesar de todo no hay muchas referencias en las legislaciones modernas.
Algunos autores dicen que ello se debe a que en el momento de la codificación (siglo XIX)
estas obligaciones alternativas no tenían mucho predicamento. Nuestro codificador,
siguiendo las enseñanzas romanas y lo desarrollado por Savigny, le dio un alcance más
razonable.
Naturaleza jurídica: teorías.
135
 Pluralidad de obligaciones: el autor alemán Ryck, fue quien mejor desarrolló la

tesis, sosteniendo que la obligación alternativa consta de tantas relaciones jurídicas
como cosas alternativamente debidas; que entre ellas existe una relación, pero se
realiza una sola; las demás, se extinguen cuando se cumple una de ellas. Algunos
autores han dicho que esta tesis lleva a pensar que se está en presencia de una
obligación modal, más precisamente la sometida a una condición resolutoria.
 Relación jurídica unitaria: la mayoría de los autores modernos y clásicos se
adscriben a esta tesis, y llegan a dicha conclusión más por el análisis crítico y
desechable de la otra postura que por una afirmación y fundamentación de la propia.
Por ello, se insiste en la alternatividad no hay varias obligaciones sometidos a
condición, ni es solidariamente objetiva, ni se descompone en pluralidad de débitos
con pluralidad de responsabilidad de objeto hasta su elección. La existencia de un
único objeto o su pluralidad no altera su naturaleza de unidad obligacional.
Dentro de esta tesis y con relación al objeto, es posible distinguir:
1) Objeto único indeterminado. Pareciera que es la que el Cód. Civ. y Com. ha receptado
en la definición del art. 779, ya que se trataría de "un solo objeto" cuya indeterminación
cesa al producirse la elección.
2) Objeto plural. Los glosadores tenían una máxima que decía: Duæ res sunt in
obligatione, una autem tantum solutione, que significa que varias prestaciones están en la
obligación, y una sola en el cumplimiento. Con ello se llegó a sostener que hay más de un
objeto en la obligación, y si el deudor la extingue cumpliendo cualquiera de ellas, es que
existe una verdadera pluralidad. Para algunos habría una especie de "condición
resolutoria" que se efectiviza con la elección, haciendo la aclaración de que no es una
verdadera obligación condicional, puesto que no hay incertidumbre que afecte el vínculo
jurídico.
 Tesis intermedias: mencionaremos las más destacadas:
1) Esta corriente, encabezada por Pescatore, considera que es necesario diferenciar los
casos en que la elección le corresponde al deudor, de los que le compete al acreedor. Si es
el acreedor quien tiene la potestad de elegir, habría una coexistencia alternativa de varias
obligaciones, porque se equipararía al concurso electivo de acciones que posee en ciertos
casos el acreedor, como cuando ante los vicios redhibitorios puede pedir la aminoración del
precio o la resolución de la venta. En cambio, cuando la elección es facultativa del deudor
la obligación es única.
2) Windscheid, en otra postura también eclética, sostiene en cierta medida lo contrario.

Dice que si la elección le corresponde al acreedor este solo puede elegir una prestación que
debe estar en la obligación, por lo cual todos los contenidos están in obligacione única. Por
otra parte, cuando la elección la realiza el deudor, no es posible hablar de un contenido de
136
la prestación debida anteriormente, sino que con el cumplimiento recién se manifiesta el

objeto debido.
Características de las obligaciones alternativas.
Del estudio realizado surgen sus características: a) unidad de vínculo jurídico; b)

pluralidad de objeto o prestación, siendo cada uno independiente del otro; c) juega el
principio de concentración; y d) las prestaciones se determinan mediante la elección. Me
inclino por sostener que hay unidad de vínculo, aunque reconozco que es tema de
controversia en la doctrina.
La pluralidad de vínculos llevaría a hacer pensar que hay más de una obligación. En
cuando a la pluralidad de objeto, también resulta terreno sujeto a polémicas. Pareciera que
el artículo en comentario se decide por esta idea, aunque es noble reconocer que
importantes autores entienden que el objeto es "único pero indeterminado en su origen".
Los objetos tienen que ser distintos, lo que significa que uno no puede absorber al otro; por
ejemplo, no es posible pactar que Juan le pagará a Pedro cien pesos o ciento diez pesos.
Además, deben ser independientes, pues la imposibilidad de una prestación no impide el
cumplimiento con alguna de las restantes. El principio de concentración domina los efectos
de este tipo de obligación, cuestión que se verá más adelante (cfr. arts. 791 y 792). Y, por
último, que para llegar a la extinción de estas relaciones jurídicas aparece como
imprescindible que sean elegidas (cfr. art. 780).
Elección.
La elección es un derecho potestativo por el que se decide en cuál de las prestaciones

quedará concentrado el objeto de la obligación. Este derecho se hace efectivo mediante una
declaración de voluntad recepticia, y tiene como característica que no da nacimiento a la
relación jurídica —que era preexistente— sino que encierra, a su vez, un deber: quien
puede elegir también puede ser conminado a hacerlo.
¿Quién pude hacer la elección?
Elección por el deudor: Como lo dispone el art. 780, y haciendo valer el principio del favor
debitoris, el derecho potestativo de elegir le corresponde al deudor. De acuerdo con el párr.
3º de dicha norma se consagran dos circunstancias que tienen efectos jurídicos; una que
indica que la elección (dice "opción") puede ser hecha en forma expresa o tácita, y la otra
que dicha elección es "irrevocable".
La forma "expresa" se cumple mediante una manifestación positiva de la voluntad, la que,

además, debe tener carácter recepticio. Y "tácita" cuando se concreta en lo que la ley
ejemplifica mediante el cumplimiento del deudor de alguna de las prestaciones, aunque la
137
hiciere parcialmente. El carácter irrevocable de la elección implica que no es posible dejarla

sin efecto por un acto en contrario del mismo declarante.
Elección por el acreedor y por los terceros: Cuando la elección ha quedado en las
facultades del acreedor o de un tercero, no ofrece mayores diferencias que con la que le
corresponde al deudor. La forma será la indicada para el primer caso, es decir, una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, de la que el deudor tome debido conocimiento.
Mora en la elección.
La elección debe ser realizada en el plazo acordado para ello, o hasta el término que se fijó
para el pago, o bien fijarse un término para el cumplimiento. En caso de que se eligiera, la
contraparte debe intimar y constituir en mora a quien debe cumplir con ese deber de
elección. Si el moroso es el acreedor, la facultad de elección recaerá sobre el deudor, y a la
inversa si el moroso es el deudor dicha potestad le corresponderá al deudor. La solución de
la ley proyectada es atinada y razonable, ya que tiene en consideración el interés de ambas
partes para que se llegue a buen fin mediante la determinación de la prestación que tiene
como etapa previa necesaria la elección. Y para completar si el reticente fuera el tercero
autorizado para elegir, dicho derecho va al deudor, que es quien decidirá cuál de las
prestaciones hará efectiva.
Obligaciones de cumplimiento periódico.
El Código se refiere a las prestaciones "anuales", mientras que el nuevo Código hace
mención a las "periódicas", y si bien la caracterización tiene mayor precisión en este último
supuesto, la solución es idéntica. La elección hecha para un período no obliga para los
restantes. Es de toda razón que, sea el deudor o el acreedor, en un determinado momento
puede estar más interesado en una prestación que en otra; cuestión variable de acuerdo
con el momento y circunstancias. Y ello se justifica porque en cada período hay una
especie de derecho renovado a elegir.
Efectos
El acto de la elección reviste tamaña importancia, pues a partir de ese tiempo las diferentes
prestaciones quedan concentradas en una de ellas. Además, por la retroactividad que
impone la ley, debe entenderse a la obligación como si siempre hubiera sido de: dar cosas
ciertas, de hacer o de no hacer, conforme al contenido del objeto escogido.
Obligación alternativa regular e irregular.
El art. 781 CC y C aluden a las contingencias que pueden afectar a la obligación

alternativa regular durante la vigencia de la relación jurídica. En las obligaciones
alternativas, cuando existe imposibilidad de alguna de las prestaciones, cobran virtualidad
los principios de independencia de aquellas que conforman el objeto obligacional, así como
138
el de concentración, que vincula a los contrayentes desde el origen de la obligación

respecto de alguna de las prestaciones debidas, excluyendo las restantes retroactivamente.
La norma en estudio plantea cuatro casos diferentes:
a) Imposibilidad de una de las prestaciones. A su vez se desdobla en:
1) Imposibilidad de una de las prestaciones por caso fortuito o responsabilidad del deudor:
en este caso se tornan operativos los principios señalados supra (independencia y
concentración), de ahí que corresponda cumplir la prestación posible, sin perjuicio alguno
para el acreedor.
2) Imposibilidad de una de las prestaciones por responsabilidad del acreedor: en este

supuesto, el deudor tiene la posibilidad de optar, dando por cumplida la obligación con
aquella prestación perdida o de imposible cumplimiento. O bien, puede cumplir con la
restante, resultando acreedor de los daños y perjuicios emergentes del mayor valor del
pago que debió efectuar con relación al que le resultó frustrado.
b) Imposibilidad sucesiva de ambas prestaciones. Si bien el artículo no formula un

distingo como en el apartado anterior, su estudio permite formular la siguiente distinción:
1) Imposibilidad sucesiva de ambas prestaciones por responsabilidad del deudor: la

obligación se concentra en la última prestación, y el deudor debe el valor de esta más los
daños y perjuicios.
2) Imposibilidad sucesiva de ambas prestaciones por responsabilidad del acreedor: la

norma señala que el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado. Es decir, el
deudor puede elegir con cuál cancelará la obligación, entendiéndose que el deudor puede
optar por aquella perdida por causa del acreedor, extinguiéndose así la obligación.
c) Imposibilidad simultánea de ambas prestaciones. No puede operar el principio de

concentración, diferenciando el artículo:
1) Imposibilidad simultánea de todas las prestaciones por causas atribuibles al deudor: se

libera entregando el valor de cualquiera de las prestaciones.
2) Imposibilidad simultánea de todas las prestaciones por causas atribuibles al acreedor: el

deudor puede dar en pago una de las prestaciones pérdidas y reclamar los daños y
perjuicios por el mayor valor que le ocasionó el pago realizado con relación al que le resultó
imposible.
d) Pérdida de todas las prestaciones por caso fortuito o fuerza mayor: importa la
extinción de la obligación. El art. 782 CC yC, por su lado, contempla los supuestos de
imposibilidad en las obligaciones alternativas irregulares, cuando la elección recae en el
acreedor.
139
La norma en examen plantea cuatro supuestos:
a) Imposibilidad de una de las prestaciones. El inciso, a su vez, se desdobla:
1) Imposibilidad de una de las prestaciones por causas ajenas a la responsabilidad de las

partes: opera el principio de concentración, quedando como única prestación la que resta.
2) Imposibilidad de una de las prestaciones por causas atribuibles al deudor: el acreedor

tiene derecho a optar entre reclamar la restante, o bien, el valor de la que resulta
imposible.
b) Imposibilidad sucesiva de todas las prestaciones (se entiende que se trata de un

caso de imposibilidad imputable, pues de resultar ajena a la responsabilidad de las
partes, se extingue la obligación): debe cumplirse con la última por efecto del principio
de concentración. La norma contempla como excepción, el caso de que la imposibilidad de
la primera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor, supuesto
en el que el acreedor tiene la potestad de reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones.
c) Imposibilidad simultánea de todas las prestaciones. Deben diferenciarse dos

supuestos:
1) Imposibilidad simultánea de todas las prestaciones por causas imputables al acreedor:

la ley otorga al acreedor la posibilidad de escoger la prestación que define el cumplimiento,
pero debe indemnizar al deudor del mayor valor que le reporte el pago realizado.
2) Imposibilidad simultánea de todas las prestaciones por causas imputables al deudor: el

acreedor tiene derecho a elegir el valor de aquella con la cual se quedará satisfecho.
d) Imposibilidad de todas las prestaciones por hecho fortuito: extingue la obligación.

Finalmente el art. 783, contempla el supuesto en que la elección hubiese sido encargada a
un tercero, a quien se le reconoce las mismas opciones conferidas al acreedor y al deudor
en los arts. 781 y 782, y en favor de estos.
Obligaciones de género limitado.
Es esta una calificación que procede del derecho romano que las denominaba obligationem
incertum ex certis o unum de certis y consisten en la obligación que asume el deudor de
entregar una cosa cierta que se encuentra en un número de cosas inciertas.
Generalmente se las estudia como una especie de las obligaciones de género, estas últimas
conocidas e identificadas en el Cód. Civil, como las de "dar cosas inciertas fungibles".
En el nuevo Código se las lleva a ser regidas por las normas de las obligaciones
alternativas, y ello en razón de su similitud y efectos antes y después de la elección.
140
4. Obligaciones facultativas. Concepto.
El art 786 da el siguiente concepto: "La obligación facultativa tiene una prestación
principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede
liberarse cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para
ejercitar la facultad de optar".
Derecho del deudor y momento de ejercicio.
Si bien no se lo indica con toda precisión, es evidente que el deudor tiene derecho a pagar
con la prestación principal, pero puede elegir y cumplir con la accesoria. Y esta es una
facultad que solamente le corresponde a él, pues el acreedor ve limitada su potestad
(Cazeaux - Trigo Represas, Rezzónico).
El Código aclara una cuestión que había generado polémica, tal el momento en que el
deudor podía hacer opción por pagar con la prestación accesoria. La nueva normativa no
genera duda alguna, pues dispone que el deudor debe hacerlo al tiempo del pago. Se trata
de una solución razonable y aceptada por buena parte de la doctrina, al considerarse que
de ese modo se protege el derecho del acreedor, ante la eventualidad que trae una elección
previa por la accesoria y su extinción ante un caso fortuito.
Derecho del acreedor.
El art. 786 reitera un principio propio de este tipo de obligaciones: el acreedor solo tiene
derecho de reclamar la prestación principal. La sustitución es solo facultativa del deudor.
Imposibilidad de la prestación principal El art. 782 dispone que la imposibilidad de
cumplimiento de la prestación principal, que está en la obligación, lleva inexorablemente a
la extinción de toda la relación jurídica. Ello cuando obedece a la ausencia de culpa del
deudor, o al caso fortuito o la fuerza mayor, resulta razonable, ya que de esa manera se
aplican los principios que guían la relación jurídica (art. 1730). Sin embargo, la norma
agrega que —en los casos que corresponda— serán los que hacen responsable al deudor
por el incumplimiento, también llevarían a igual destino. Creo que esto último no se ajusta
a los principios que gobiernan la responsabilidad que deviene de un no cumplimiento en la
relación contractual. La imposibilidad del cumplimiento imputable al deudor, por diversos
factores de atribución, con el objeto de prestación originaria, puede llevar al acreedor a
requerir el cumplimiento por tercero, un bien que subrogue a lo prometido, o los daños y
perjuicios. Cualquiera de esas soluciones integra el contenido de prestación (art. 730).
Obligación alternativa o facultativa: situaciones dudosas.
La disposición prevista en el art. 788 del Código resulta coincidente con lo previsto en el
art. 651 del Cód. Civil. Allí se prevé que ante una situación jurídica dudosa, si se está en
presencia de una obligación alternativa o facultativa, el intérprete debe inclinarse por la
primera (Cazeaux - Trigo Represas). Tanto el Cód. Civil, como el Cód. Civ. y Com., brindan
141
una igual solución al caso de dificultad interpretativa: entre decir que una obligación es
facultativa o alternativa, ambos se inclinan por la "alternativa".
Bolilla10: Obligaciones de objeto divisible e

indivisible. Obligaciones plurales.
1. Obligaciones divisibles e indivisibles. Generalidades.
Las obligaciones divisibles e indivisibles ocupan en el nuevo ordenamiento una sección

independiente (la Sección 6ª), a diferencia del Cód. Civil derogado que las trataba en el
último título de la clasificación de las obligaciones "con relación a su objeto".
El nuevo Código mantiene el mismo criterio clasificatorio, en lo que respecta a las

obligaciones divisibles e indivisibles, basado en la estructura de la relación obligacional
(Trigo Represas). La divisibilidad o no de la obligación depende de que sea fraccionable la
prestación, es decir, el plan prestacional al que se comprometió el deudor. Si el mismo
puede ser fragmentado la obligación es divisible, de lo contrario será indivisible. No se trata
solo de que la cosa, hecho o abstención prometida en sí sea susceptible de ser dividida,
sino que lo sea la prestación a cargo del deudor. En consecuencia, las obligaciones serán
divisibles en la medida en que los objetos y las prestaciones sean susceptibles de
cumplimiento parcial o por partes, e indivisibles en caso contrario (cfr. art. 813).
Al respecto, corresponde tener presente la distinción entre el objeto de la obligación y su

contenido. Por un lado, el objeto es el "bien debido", es decir, el bien o utilidad de la vida
que sirve para satisfacer el interés del acreedor. Por otro lado, el contenido es la conducta
que debe desplegar el deudor a favor del acreedor a fin de lograr el cumplimiento de la
obligación.
Método del Código Civil y Comercial de la Nación.

El nuevo Código sigue esta última orientación (Llambías, Silvestre), dividiendo el
tratamiento del tema de la siguiente forma: a) Sección 6ª: Obligaciones divisibles e
indivisibles (arts. 805 a 824); y b) Sección 7ª: Obligaciones de sujeto plural. Parágrafo 1º:
Obligaciones simplemente mancomunadas. Parágrafo 2º: Obligaciones solidarias.
El cambio que trae el nuevo Código, respecto del derogado, está en que las obligaciones
mancomunadas son tratadas mediante remisión a las obligaciones divisibles e indivisibles.
Así, establece en el art. 826 que los efectos de las obligaciones simplemente
mancomunadas se rigen por lo dispuesto en la Sección 6ª, según su objeto sea divisible o
indivisible.
142
Obligaciones divisibles: concepto, requisitos.
El art. 805 define la obligación divisible de la siguiente forma: "Obligación divisible es la

que tiene por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial". La posibilidad de
"cumplimiento parcial" de la obligación no alude, únicamente, a la posibilidad de dividir o
fraccionar el objeto —en sentido estricto— de la obligación, esto es, el bien debido (un bien
o utilidad), sino también a la divisibilidad de la "prestación" (conducta del deudor).
Requisitos
 Ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la
misma calidad del todo (art. 806 inc. a).
 No quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico su
uso y goce, por efecto de la división (art. 806 inc. b).
DOS FACTORES
VALOR ECONOMICO.
HOMOGENEIDAD
El primer inciso que el objeto de la obligación, el bien debido, sea fraccionable

materialmente. Llambías señala que la aptitud del objeto debido debe ser satisfecho por
partes, de manera que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el valor del
todo: cuando la adición de las prestaciones parciales equivalga en calidad y en valor a una
prestación total única, por ejemplo, una deuda de dinero, la obligación será divisible, de lo
contrario, no. 2) la división no debe afectar el valor económico de la prestación, tal como lo
consigna el segundo inciso del artículo bajo estudio y tal como resulta del segundo párrafo
del art. 228 con relación a las cosas divisibles; criterio que se reitera en el art. 2375 sobre la
partición en especie de los bienes sucesorios, donde se establece que "aunque los bienes
sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las
partes" (Trigo Represas)
Principio de la división.
Conforme lo estipulado por el art. 808, la cuota de división del crédito o de la deuda entre
varios acreedores o deudores se define en función del principio de igualdad, en tanto no se
haya convenido nada en contrario. Obviamente, se trata de una norma de carácter
dispositiva por lo que las partes pueden dejarla de lado por aplicación del principio de la
autonomía privada (cfr. arts. 957 y 958).
La solución brindada en la última parte del art. 808 (la insolvencia de uno de los
codeudores) es consecuencia del fraccionamiento e independencia de los distintos vínculos
143
que se integran en la obligación divisible con sujetos plurales. Es lógico pues que la
insolvencia de uno o varios de los codeudores deba soportarla el acreedor (Trigo Represas).
Límites de la divisibilidad.
En relación con lo previsto por el art. 809, la limitación a la divisibilidad es una solución
lógica a causa de que el codeudor se ha auto-obligado a responder por el todo y, como se
trata de un tema en que no se encuentra en juego el orden público, nada impide que uno
de los codeudores asuma el pago total de la deuda, en cuyo caso la división de la obligación
no puede ser invocada (Silvestre).
Derecho al reintegro.
El art. 810 concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago íntegro o mayor a la parte
que le correspondía la acción recursoria o de reembolso contra sus codeudores, por las
partes que a estos les toca en la obligación cumplida.
Supuestos:
1) Un acreedor y varios deudores:

a) si un codeudor paga la totalidad de la deuda por error, tiene derecho a repetir lo pagado
en exceso por aplicación de las reglas del pago de lo indebido por error;
b) si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor título para recibirlo,
ignorando que con anterioridad la deuda había sido ya cancelada, el pago no tiene causa y
procede la repetición de lo pagado por aplicación de las normas sobre pago de lo indebido
sin causa;
c) si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los demás codeudores con pleno
conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repetición de lo pagado en exceso no
procede, debiendo en tal caso articularse la acción pertinente contra los demás codeudores
para obtener el reembolso de lo pagado en exceso.
2) Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de

la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes debe pagar la cuota parte
correspondiente. Empero, el derecho de repetir lo pagado en exceso y la deuda con los
demás acreedores se extinguirían si quien recibió el pago lo hubiese repartido con los
demás coacreedores en debida forma. En tal caso, procede la repetición de lo pagado en
exceso por aplicación de las reglas del pago por error.
3) Varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores paga a uno de los
coacreedores una suma mayor a la debida, tal circunstancia no libera a los demás
codeudores frente a los restantes coacreedores, ni tampoco al deudor que pagó en exceso
144
frente a los restantes coacreedores, a menos que el acreedor que recibió dicho pago hubiese
efectuado la distribución pertinente con los demás coacreedores.
Participación.
En atención a lo que dispone el art. 811, la participación entre los acreedores de lo que uno
de ellos percibe de más está regulada por las reglas de la solidaridad (art. 841), donde se
determina la "cuota de contribución". En primer lugar, de acuerdo con el principio de la
autonomía privada, debe estarse a lo pactado por las partes (cfr. arts. 957 y 958); en
segundo lugar, de acuerdo con lo que surja de la fuente y finalidad de la obligación (o
causa de la responsabilidad); en tercer lugar, según las relaciones de los interesados entre
sí y, finalmente, según las demás circunstancias. Tal como se puede advertir, el régimen
establecido por la ley es supletorio a lo acordado entre las partes.
Caso de solidaridad.
Conforme lo estipulado por el art. 812, "si la obligación divisible es además solidaria, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según
corresponda". No obstante ello, cabe señalar que la divisibilidad no debe ser confundida
con la solidaridad. Ambas son calidades de la obligación que responden a una concepción
diferente y suscitan un régimen con peculiaridades propias.
La divisibilidad responde a la división del cumplimiento de la prestación y solidaridad hace

la naturaleza del vínculo entre acreedor y deudor.
En el nuevo régimen legal, las obligaciones solidarias son tratadas en la Sección 7ª, en el
parág. 2, a partir del art. 827. En el parág. 3 se aborda la solidaridad pasiva y en el 4 la
activa.
Obligaciones indivisibles: noción.
En las obligaciones indivisibles, no existe posibilidad de cumplimiento parcial.
Ello surge de la definición esbozada conforme el art. 813 que dice "Son indivisibles las
obligaciones no susceptibles de cumplimiento parcial".
Casos de indivisibilidad.
 Indivisibilidad material: Es la prevista en el inc. a) y la misma es de naturaleza

objetiva u ontológica, dado que responde a un criterio fundamentalmente fáctico,
pues se basa en la índole no fraccionable de la prestación, no siendo posible su
partición en razón de su propia naturaleza; la prestación no puede ser divida en
partes homogéneas al todo y tener valor proporcional ha dicho todo.
145
 Indivisibilidad convencional: La innovación del Código es la introducción del

caso de indivisibilidad ideal o voluntaria en el inc. b), cuya existencia era
controvertida en el régimen anterior. La indivisibilidad ideal, intencional, voluntaria o
convencional (inc. b]) es de índole subjetiva, porque se prescinde de la naturaleza de
la prestación y centra su atención exclusivamente en la voluntad de los sujetos
obligados, que asignan dicho carácter a una prestación que por naturaleza no lo
tiene.
 Indivisibilidad legal: La indivisibilidad legal es la que surge de las disposiciones
expresas de la ley como —por ejemplo— el supuesto contemplado en el art. 1159 que
establece que "si la venta es por una cantidad de cosas 'por junto' el comprador no
está obligado a recibir solo una parte de ellas, excepto pacto en contrario".
Prestaciones indivisibles:
En los incisos correspondientes al art. 815 del Código se establecen las obligaciones que se
consideran con prestaciones indivisibles: a) de dar una cosa cierta: b) de hacer, excepto si
han sido convenidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación
parcial; c) de no hacer; d) accesorias, si la principal es indivisible.
Derecho al pago total.
El Código contempla, expresamente, el derecho del codeudor a pagar la totalidad de la

deuda a cualquiera de los acreedores (cfr. art. 817).
Las obligaciones indivisibles presentan como característica fundamental que cada uno de
los codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda y cada uno de los coacreedores
tiene derecho al cobro total del crédito. Las características que se derivan de la
imposibilidad de fraccionar la prestación producen como consecuencia la concentración de
los efectos del vínculo obligacional en cada uno de los acreedores y cada uno de los
deudores.
Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a cualquier acreedor, o

sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro
los restantes acreedores.
Cabe señalar, no obstante, que si bien la indivisibilidad del crédito deriva de que la
prestación debida no admite fraccionamiento, lo cierto es que si tal obligación no es
cumplida, la indemnización por responsabilidad por daños que deben los deudores al
acreedor común conforma una obligación divisible, porque es pagadera en dinero.
Modos extintivos
Respecto a los medios extintivos el nuevo cuerpo normativo en su art. 818 exige lo
siguiente: "la unanimidad de los acreedores es requerida para extinguir el crédito por
146
transacción, novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la cesión del crédito,
no así la compensación".
Responsabilidad de los codeudores.
El art. 819 establece claramente que "la mora de uno de los deudores o de uno de los
acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a
los demás".
Contribución.
El art. 841 establece como prioridad, a los fines de determinar la cuota, el respeto por la
autonomía privada, por lo que habrá que estarse a lo que las partes hubieran pactado (cfr.
arts. 957 y 958). Subsidiariamente, el intérprete habrá de atenerse a lo que surja de la
fuente y finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); luego habrá de estarse a
las relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, a las demás circunstancias del
caso.
Ahora bien, el art. 821 nos aclara cómo proceder ante la "participación", en cuanto a la
parte activa de la relación obligacional. En este caso, la cuota de distribución del beneficio
entre los co-acreedores que no percibieron el crédito está determinada por las reglas que
rigen en la solidaridad activa (art. 841), supuesto en el cual se confiere prioridad a la
autonomía privada, es decir, a lo acordado por las partes (cfr. arts. 957 y 958).
Prescripción.
La prescripción actúa masivamente con respecto a todos y cada uno de los integrantes del
frente de deudores o acreedores: el curso de la prescripción arranca, se detiene por
suspensión o se inutiliza por interrupción, para todos (bajo este aspecto, aclara, la
obligación indivisible funciona, por el imperativo legal, de una manera aún más
concentrada que las obligaciones solidarias).
Indivisibilidad impropia.
Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como características

esenciales que no admiten ser fraccionadas y que cualquiera de los deudores está obligado
frente a cualquiera de los acreedores al cumplimiento íntegro de la prestación debida.
En otras palabras, son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que solo
pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través de una actuación
conjunta de las partes (de allí su irregularidad; Pizarro - Vallespinos), como por ejemplo en
la llamada "obligación de escriturar" que surge del cumplimiento de un boleto de
compraventa suscripto por varios vendedores; no es posible exigir a uno solo el
cumplimiento pleno, ya que para transferir el bien es necesaria la integración de la
escritura con todos los enajenantes.
147
En suma, como señala Trigo Represas, las obligaciones indivisibles impropias son aquellas
cuyo cumplimiento requiere de la colaboración organizada de todos los deudores y, en
consecuencia, solo puede demandarse a todos ellos en conjunto.
La disposición legal en examen expresamente establece que si se presenta una obligación

de estas características los acreedores solo pueden exigir su cumplimiento conjuntamente
y, a su vez, los deudores solo pueden pagar conjuntamente, a menos que se conceda el
derecho de cobrar o pagar individualmente. Por ello, para que el requerimiento constituya
en mora a los deudores, debe ser dirigido contra todos ellos; y la demanda debe ser
entablada contra todos los deudores conjuntamente, produciéndose un litisconsorcio
necesario; siendo procedente la defensa de falta de acción cuando se la dirige contra uno
solo de aquellos, o por uno solo de los distintos acreedores (Trigo Represas).
El incumplimiento imputable a uno solo de los deudores de la obligación indivisible

impropia, no perjudica a los demás; para quienes constituye un caso fortuito.
2. Obligaciones simplemente mancomunadas: concepto.
El art. 825 arroja la siguiente definición: "La obligación simplemente mancomunada es

aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se
consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".
La obligación mancomunada tiene pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de

causa y pluralidad de vínculos. De allí se puede inferir que es una relación jurídica donde,
como bien sostienen Pizarro y Vallespinos, "el crédito o la deuda se descomponen en tantas
relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya".
La pluralidad puede estar en el grupo acreedor, o en el sector deudor, o también en ambos

de manera conjunta. Pero su característica más relevante es que las partes de los
acreedores o de los deudores se consideran obligaciones separadas y distintas las unas de
las otras.
Mancomunadas de objeto divisible e indivisible.

Es posible afirmar que para que sea posible el cumplimiento fragmentado es necesario que
el objeto de la prestación sea divisible. Considero que, entre lo divisible o indivisible y la
mancomunación, aparecen combinadas las calidades, y resultan situaciones jurídicas
totalmente disimiles.
La divisibilidad o indivisibilidad es una especie de categoría ontológica en el objeto de la

obligación, mientras que la mancomunación hace al tipo de relación determinada. Es
sabido que la obligación indivisible puede cambiar en una divisible, cuando —por ejemplo
148
— el deber de dar una cosa cierta se transforma en indemnizar el daño por el

incumplimiento, mediante una suma de dinero; y ello destruye toda la polémica referida y
sella la controversia.
Efectos.
De todos modos, el efecto en la mancomunación es que cada acreedor solo tiene derecho de
exigir el pago de su parte y, por otro lado, cada deudor solamente se encuentra obligado a
cumplir la porción que le corresponde. A su vez, conforme lo dispone el art. 826, "los
efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo dispuesto en la Sección
6ª de este Capítulo (Obligaciones divisibles e indivisibles), según que su objeto sea divisible
o indivisible". Esta remisión a las normas que regulan los efectos de las obligaciones de
sujeto plural con objeto divisible e indivisible importa una extensión y aplicación normativa
de otro tipo de relaciones jurídicas.
Obligaciones solidarias: concepto.

Es de sujeto plural, donde cualquiera de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad
de la prestación a cualquiera de los deudores
Antecedentes.
En Roma se diferenció la obligación correal (existían tantos vínculos como sujetos la
integraban, para no alterar la unidad del objeto; la prestación le correspondía a cualquiera
de los acreedores e indistintamente debían cumplirla los deudores) y las in solidum (fueron
de creación pretoriana —ajena a la voluntad de las partes— contra los autores de delitos y
por incumplimiento contractual, e imponían el deber común y total de reparación de los
perjuicios). En ambas, los deudores carecían de acción recursoria contra los demás.
Elementos.
La estructura de las obligaciones comprende el análisis de los elementos; en el caso de las
solidarias se indican como tales a: pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de
causa, y aparece controvertida la unidad o pluralidad de vínculos (Ameal, Boffi Boggero,
Ripert - Boulanger, Colmo). Para una corriente de opinión este tipo de obligación posee una
unidad y dirección que hace que cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya matices
circunstanciales que diferencian a cada uno de los sujetos.
Para otros, habría una serie plural de vínculos coligados por una variedad de relaciones
unidas. Se apoya en lo que disponía el art. 702 del Cód. Civil derogado que permitía variar
la situación de los sujetos, para uno puede tratarse de una obligación pura y simple, y para
otro condicional o a término.
Clases de solidaridad
149
 Solidaridad activa: cuando cualquiera de los acreedores puede exigir el total de

la prestación
 Solidaridad pasiva: el caso que cualquiera de los deudores debe cumplir
plenamente
Fuentes.
Hay que diferenciar las fuentes según se trate de solidaridad activa o pasiva. Si bien el
nuevo Código de manera genérica da dos causas eficientes como son la voluntad y la ley, es
verdad sabida que la solidaridad activa tiene como única fuente a la voluntad. En ese
sentir, el art. 828 del nuevo Código aclara bien que las únicas fuentes son la voluntad
volcada en los contratos o en el testamento, y la ley.
Presunción.
El art. 828 dispone que la solidaridad no se presume, lo cual significa que, existiendo más
de un acreedor o más de un deudor, la obligación es mancomunada. Las declaraciones
presuntas están dadas en razón de la imposición legal que otorga valor de declaración
efectiva, aun cuando la conducta del sujeto no se dirija a esos fines.
Defensas de los deudores: comunes y particulares.
El art. 831 contempla las defensas con las que cuentan los deudores. Las defensas o
excepciones que les corresponden y pueden usar tanto los acreedores como los deudores se
distinguen entre las comunes y las particulares.
 Las defensas comunes: tienen la cualidad que cualquier persona que integra
uno de los grupos del frente común (acreedor o deudor) indistintamente las puede
utilizar. Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las
causas de extinción de las obligaciones; las de nulidad de los actos; las modalidades
que integren la totalidad de la obligación (plazo, condición, etc.); y la imposibilidad de
cumplimiento derivada del caso fortuito o la fuerza mayor.
 Defensas particulares: por su parte, las defensas particulares tienen la
cualidad que solamente benefician a la persona que las tiene. De ese modo se
indican: la ausencia de capacidad de hecho, o un vicio de la voluntad que lleve a la
nulidad del acto (error, dolo o violencia), o una modalidad que le corresponde a uno
solo (plazo, cargo, etc.). En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se
benefician, pero no los demás integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir
entre las defensas que no tienen ningún efecto sobre el resto, y las que producen una
disminución del objeto debido. La última parte del art. 831 se refiere a este supuesto,
cuando indica que se "pueden expandir ilimitadamente sus efectos hacia los demás
codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la deuda". En este caso se
cuentan: la confusión que solo beneficia al deudor-acreedor que tienen intervención y
150
lleva sus efectos al resto (cfr. art. 835 inc. c]), y la renuncia parcial a la solidaridad
(art. 837), que va a disminuir el importe total de la obligación.
Cosa juzgada
Art. 832 ``la sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás,
pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor
demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida
contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las
excepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos”.
El art. 832 CC y C resulta claro en referencia a los efectos de la cosa juzgada en las
obligaciones solidarias, y revalida el principio de que quien no participó en el juicio no
puede ser perjudicado con la invocación de la sentencia dictada, pero puede alegarla si le
es conveniente.
Es por ello que se aplica la regla de que la cosa juzgada tiene efectos secundum eventum
litis, por lo que a quien no fue parte en el juicio no se le puede aplicar las consecuencias
del pronunciamiento judicial, pero ello no impide que éste la alegue contra quien intervino
en el proceso.
La regla referida tiene dos excepciones. Una de ellas, que había sido hecha notar por
Salvat, Lafaille y Busso, limita la invocación de la cosa juzgada cuando la sentencia que
favorece al deudor demandado se basó en defensas estrictamente personales.
Por ello, al final del primer párrafo del art. 832, se hace mención a que los codeudores que
no tuvieron intervención en el juicio, no pueden invocar la cosa juzgada que se sustentó en
circunstancias personales del demandado.
La otra está al final del artículo y establece que si bien los acreedores (que no intervinieron)
le pueden oponer al deudor (que intervino) la cosa juzgada, este tiene derecho de alegar
otras defensas. Estas deben estar sustentadas en cuestiones personales entre ambos, como
por ejemplo una nulidad relativa fundada en un vicio de la voluntad.
Solidaridad pasiva: derechos del acreedor y del deudor.
En el art. 833 se hace efectiva la naturaleza de la obligación solidaria en sus efectos con
relación a los deudores (solidaridad pasiva). Por ello, se admite expresamente que el
acreedor de varios deudores que aparecen obligados solidariamente (solidaridad pasiva)
posee el derecho de reclamar el cumplimiento íntegro a uno de los deudores, o a varios, o a
todos.
Tal como lo consigna el art. 834, el deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que
desee la totalidad del importe de la prestación. Como se verá más adelante, este derecho se
encuentra limitado por el principio de prevención que está dispuesto en el art. 845 del
151
Código, lo cual significa que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce en
plenitud mientras un acreedor no haya promovido demanda judicial y notificado de la
misma al deudor.
Extinción parcial y absoluta de la solidaridad.
La norma contemplada en el art. 834 establece una especie de advertencia en su último

párrafo. Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo cuerpo
legal. Ello significa que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad a favor
de uno de los deudores, sin abdicar del crédito, el importe de la prestación queda reducido.
La disminución debe hacerse descontando la cuota que corresponde al deudor beneficiado.
El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir, con relación a

todo el grupo deudor y la deuda se divide y transforma en mancomunada simple.
Aparentemente, el art. 836 reitera el antecedente del Cód. Civil, exigiendo que la renuncia a
la solidaridad sea "expresa", es decir, mediante términos positivos e inequívocos que lleven
a considerar que permite que cada deudor extinga la obligación pagando su parte.
No participo de esa idea. Entiendo que cuando el artículo dispone que lo sea expresamente
no se refiere a la forma de exteriorización de la voluntad, sino que indica que la renuncia
tienda y apunte a abandonar la solidaridad. Es importante considerar que la voluntad se
puede exteriorizar en forma expresa o tácita, con igual grado de eficacia.
Medios extintivos y solidaridad pasiva: efectos.
El art. 835 trata sobre los medios de extinción de la obligación solidaria y distingue entre
aquellos que concluyen la obligación para todos los sujetos que la integran y los que
solamente producen efectos parciales relativos.
 Medios que trasladan sus efectos a todos los deudores:

 El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie de
traslación de efectos y, de ese modo, libera a todos los deudores satisfaciendo el
crédito.
 La novación que realiza un deudor con el acreedor importa la transformación de
una obligación en otra, donde la primitiva desaparece y surge una nueva. Ello
importa que la nueva relación solamente tiene vigencia entre quienes la acordaron, el
resto de los deudores quedan liberados.
 En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los deudores
resulta a su vez acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual que el pago—
brinda satisfacción al interés y de esa forma transporta dicha extinción hacia los
demás La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados.
 Y, por último, la renuncia total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin
reservas ni aclaración alguna, extingue la obligación en su integridad.
152
 Medios que resultan de efectos relativos:
Los otros son supuestos en que la obligación solamente se extingue entre los sujetos que
tienen intervención, de allí su carácter de "relativos".
Entre ellos se cuentan: la confusión y la transacción. En cuanto a lo primero, la anterior

legislación presentaba contradicciones entre lo que disponía el texto originario del Cód.
Civil y la solución adoptada por la ley 17.711.
El nuevo Código sigue igual sendero y le concede a esta forma solamente una consecuencia
de extinción entre los sujetos que llegan a confundir la obligación en uno solo. Los demás
mantienen la solidaridad.
La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la poca claridad
del art. 853. El nuevo Código resuelve de manera sencilla y práctica la cuestión. Establece
que la transacción —como todo contrato— surte efectos relativos entre quienes acordaron,
con la salvedad de que aprovecha a quienes no tuvieron intervención y pueden adherir,
pero le impide al acreedor oponerles el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explicaba
muy bien Vélez en la nota del antiguo art. 853, cuando dice: "el deudor solidario puede
mejorar la situación de los cointeresados, pero no puede agravarla".
Responsabilidad por mora y por incumplimiento absoluto con culpa o dolo.
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mora del deudor
o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto último puede tener causa en
la culpa o el dolo del deudor.
En este sentido, el art. 838, clarifica esta cuestión y brinda solución —discutible o no—
mediante una respuesta concreta al debatido tema.
De acuerdo con el art. 838, si uno de los deudores ingresa en estado de morosidad, sea
mediante interpelación del acreedor, o de manera automática, ese estado contagia a los
demás y los hace responsables.
Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el contenido de
prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora. Si se produce el
incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por culpa o dolo de uno de los
deudores, el artículo bajo análisis adopta una solución destacable. Proyecta el estado de
culpabilidad pero limita las consecuencias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor de la
prestación más los daños que corresponden a ese tipo de falta.
153
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse lo dispuesto en el

art. 1728 del nuevo Código y la extensión del resarcimiento va más allá de las
consecuencias previsibles. Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con
intención de daño, ver art. 1724). El mismo cuerpo legal se refiere a ello como una
conducta "intencional o con indiferencia por los intereses ajenos". Sobre lo último que,
como concepto se corresponde más con otros sistemas jurídicos que con la tradición
civilista nacional, se lo explica en los fundamentos, dándose cierta asimilación al "dolo
eventual".
Suspensión e interrupción de la prescripción.
Es dable aclarar que para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la

prescripción en las obligaciones solidarias, el art. 839 remite a las disposiciones sobre la
prescripción (arts. 2532 a 2572, Libro VI, Título I). A más detalle, se puede agregar que con
relación a la suspensión se refiere el art. 2540 y la interrupción en el art. 2549.
Acción de contribución.
Se trata aquí de la acción de contribución que le corresponde al codeudor que paga la

totalidad del objeto de la obligación solidaria. Siguiendo lo establecido por los arts. 840 y
841, veremos en qué consiste dicha acción en profundidad, para luego señalar cómo se
realiza la determinación de la cuota y, por último, la remisión o renuncia del crédito
El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución, o también llamada
recursoria, contra el resto de los deudores. Si bien en algún lejano tiempo se controvirtió
esta facultad, hoy no se plantea como interrogante y se considera legítimo y viable ese
derecho.
Para conocer qué tipo de acción puede promover es posible hacer un distingo previo, parece
necesario saber cuál es la relación jurídica que vincula a los que integran el grupo pasivo, o
bien si el que cumple quiere optar por la vía de la subrogación legal mediante el pago (art.
915).
El art. 841 mediante el desarrollo de cuatro incisos da una buena guía para determinar las
cuotas que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores que no pagó:
 El primero, inc. a), indica que hay que estarse a lo convenido o pactado, es decir
a lo que surge del contrato o acuerdo celebrado entre ellos donde rige el principio de
autonomía de la voluntad en plenitud.
 El inc. b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación y la causa de la
responsabilidad. Lo cual merece alguna explicación. A mi juicio no se trata de un
orden de prelación, sino de algunas pautas a seguir para determinar lo que le
corresponde como deber a cada uno. En el análisis de dichos elementos, como puede
154
ser el origen o la finalidad que tuvieron para estar unidos o, en fin, la causa o el por
qué se encuentran en dicha situación, sirve para llevar a ese descubrimiento.
 También se toma en cuenta la relación de los interesados entre sí (inc. c]), que
también lo indica el art. 689 del Cód. Civil derogado. Ello importa analizar qué
vínculo une a los codeudores, ya sea de orden fáctico o jurídico. Hay que tener
cuidado en no confundir el título de la obligación, a la relación que puedan tener
entre los deudores.
 Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que
considerar las demás circunstancias. Así está en el art. 689, pero en general se lo ha
juzgado como reiterativo o sobreabundante pues en cierta medida remite a todo lo
anterior.
El art. 840, en su segunda parte, decide que cuando la obligación se extingue porque el
acreedor "remitió" o renunció al crédito a favor de un deudor y, de ese modo, extinguió la
obligación, el directamente beneficiado carece de acción recursoria contra los demás
obligados originarios.
Es esa una solución a la que la doctrina había prestado asentimiento hace bastante tiempo
y con razones valederas. No es posible que aquel que se vio beneficiado con un acto
abdicativo gratuito y, de ese modo, haya concluido la obligación, se le atribuya un derecho
a recibir un resarcimiento económico que, por otra parte, carece de causa.
Insolvencia de un deudor.
El art. 842 dispone que "la cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta
por todos los obligados". La solución propiciada ante la insolvencia de uno de los
codeudores es bienvenida y condice con la opinión mayoritaria.
Ante esta situación siempre se planteó como interrogante si la insolvencia de un deudor

debía ser soportada por el que pagó, o bien repartirse entre todo el grupo pasivo que
resulta solvente, incluido el solvens (Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
La solución propuesta es la más razonable y justa, ya que permite que sean todos los
deudores que restan con solvencia los que contribuyan por la parte del insolvente.
A más, como lo sostiene buena doctrina, poco importa que quien pagó haya cumplido antes
que se declarara el estado de incapacidad económica, pues si bien a ese momento ya podía
entenderse que estaba parcializada y dividida la deuda, ello no impone una carga adicional
sobre el que cumplió la prestación en integridad.
Solidaridad activa: efectos entre las partes.
155
Al igual que en la solidaridad pasiva, se pueden diferenciar los efectos principales y los
secundarios. Entre uno de los principales, y quizá el más importante es que cualquiera de
los acreedores, o todos o algunos, pueden requerir el pago total al deudor.
Se ha planteado como interrogante el caso del acreedor que recibe un pago parcial, y la
cuestión es saber si esa prestación será para satisfacer el interés común o solamente el
individual del accipiens. Como dicho acreedor siempre actúa en interés del grupo activo
que representa, es posible señalar que dicho cumplimiento incompleto beneficia a la
totalidad.
Principio de prevención.
El art. 845 se ocupa del "Derecho de prevención o principio de prevención", lo cual implica
una limitación al derecho del deudor de poder elegir a algunos de los acreedores para
efectuar el pago.
En efecto, a través de este principio, se establece que si uno de los acreedores solidarios
promueve una demanda judicial y notifica a uno de los deudores, el pago debe ser hecho a
dicho acreedor.
Este derecho de prevención no solamente surte efecto en cuanto a la obligación del deudor
de pagar a ese acreedor, sino que produce como sanción que, si el deudor demandado le
hace efectivo el cumplimiento a otro acreedor, ese pago no lo libera y sigue obligado.
Medios extintivos: efectos.
En cuanto a los medios de extinción, el Código actual reúne a muchos de los medios de
extinción que el Código enumera en el art. 724, pero no a todos (art. 846).
Aquí el nuevo cuerpo normativo hace un distingo importante, algunos medios de extinción
que satisfacen el interés de la totalidad de los acreedores terminan con la relación jurídica,
mientras otros solamente producen consecuencias relativas.
 Pago, renuncia, novación, compensación y dación en pago: El pago que

realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos a la totalidad del grupo
activo. La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor provoca un efecto
expansivo hacia los demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la
compensación y la dación en pago, entre el deudor y uno de los acreedores. La
remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio no es
satisfactivo sino frustratorio del interés general. Sin embargo, los otros acreedores
están imposibilitados de reclamar el cumplimiento.
 Confusión y transacción: La confusión que tenía una situación equívoca por lo
dispuesto en los arts. 707 y 866 del Cód. Civil derogado sufrió una modificación por
imperio de la ley 17.711 y fue eliminada en el art. 707, quedando como una forma de
extinción parcial, es decir, con único efecto en relación con el acreedordeudor que la
156
produce. En cambio, el art. 846 en su inc. c) reproduce la solución vigente que se da

hacia los dos frentes. Cuestión ya explicada con relación a la solidaridad pasiva que
es posible reproducir aquí. En cuanto a la transacción el inc. d) brinda una salida
simple y práctica. Dice que la transacción realizada entre el deudor y un acreedor no
es posible que sea opuesta a los demás acreedores, salvo que estos adhieran y
puedan modificar su situación jurídica.
Participación.
El art. 847 se ocupa no solo de las relaciones internas entre los acreedores, también
llamada "cuestión de la distribución o haz horizontal", sino también de los efectos que
produjeran otros medios de extinción, e incluso gastos que hiciera el acreedor en interés
común de los demás.
La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve la acción de los
demás cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo se remite a lo que dispone
el inc. b) del art. 846, sobre las consecuencias de otros medios de extinción; y, por último,
el inciso tercero refiere a los derechos del acreedor que hizo gastos necesarios en interés
común.
 Pago o cumplimiento: el inc. a) del art. 847 dice que si el acreedor solidario
recibe "la totalidad del crédito", o "de la reparación del daño", o "más de la cuota",
con lo cual es posible ver que se plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El
pago total o la reparación del daño es lo mismo, ya que se trata del cobro de un
crédito pleno. El otro supuesto es el del pago "parcial", ya que el accipiens recibe
"más de la cuota"; ello implica que lo que percibió que excede su porción es de
pertenencia de todos y, por ello, debe ser repartido.
 Medios de extinción: el inc. b) resulta prolífico en la enumeración de medios
extintivos y distinciones. Se refiere a la renuncia, compensación legal por la cuota de
cada uno, compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o
transacción. Ante todos esos tan variados casos de muerte de la obligación solidaria,
aquellos que no tuvieron participación le pueden reclamar al actor de esos actos. En
cambio, si se trata de la compensación o dación en pago, el acreedor demandante
puede ejercer una opción entre lo que originariamente le correspondía, o bien el
importe que resulte del acto extintivo, en el caso de la compensación o de la dación
en pago. La solución es ingeniosa y lleva a resultados justos en la distribución del
crédito.
 Gastos: cuando el acreedor debió realizar gastos, erogaciones o expensas en
interés de la totalidad del grupo, la ley le reconoce el derecho a su reclamo. Esta es
una cuestión un poco ajena a la finalidad del artículo, pero hace a la relación interna
entre los acreedores. Creo que para dilucidar estos reclamos será el juez quien
determine lo que puede corresponderle y pruebe el acreedor que actuó a favor de los
demás beneficiarios.
157
 Cuotas de participación: el art. 848 del nuevo Código, tal como lo hace el art.
717del Cód. Civil, establece que las diferentes cuotas de participación que le puede
corresponder a cada acreedor, se determinan —al igual que lo que corresponde
contribuir a los deudores— por lo dispuesto en el art. 841.
Muerte de un acreedor.
La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño fenómeno en este tipo de
obligaciones. La relación se afecta en su parte estructural, ya que, si el acreedor tiene
varios herederos, cada uno de ellos pierde la solidaridad y solo puede reclamar la parte que
en proporción le corresponde en la herencia.
Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores solidarios, ante la
muerte de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con partes iguales, cada heredero
tiene derecho de reclamar por $ 500,00.
Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo acreedor es
conveniente que todos los herederos promuevan la demanda en forma conjunta a los
efectos de no dividir el crédito.
3. Obligaciones concurrentes: concepto.
Aquellas en las que dos o más sujetos están indistintamente obligados frente al mismo
acreedor por idéntica prestación. Estas obligaciones se diferencian de las solidarias en
razón de que cada débito proviene de una fuente distinta, de forma tal que las deudas son
independientes entre sí pese a que entre ellas hay una conexión resultante de estar
referidas a un mismo objeto.
Efectos.
En relación con los efectos de las obligaciones concurrentes, el art. 851 determina que,
excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las
reglas dispuestas en el desarrollo de sus incisos y clarifica, así, los efectos para cada uno
de los supuestos contemplados en dicha norma, a saber: el derecho al cobro del acreedor;
el pago realizado por uno de los deudores; la dación en pago, la transacción, la novación y
la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes; la confusión entre el
acreedor y uno de los deudores concurrentes; la renuncia al crédito a favor de uno de los
deudores; la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión; la mora de uno de los
deudores; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los
codeudores; y, finalmente, la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra
los otros obligados concurrentes.
En relación con la propagación de efectos en el caso de existir una dación en pago, una
transacción, novación o compensación, la doctrina más tradicional se manifestaba en
contra (Borda, Llambías) en relación con la novación y la compensación.
158
La prescripción cumplida, la interrupción y la suspensión de su curso no producen los

efectos expansivos hacia los restantes coobligados. Lo mismo ocurre con la mora de uno de
los deudores que no tiene efectos para con los codeudores restantes.
En cuanto a los efectos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada contra uno de
los deudores de la obligación concurrente, no es oponible al resto de los codeudores, pero
estos pueden invocarla cuando no se funden en circunstancias personales del codeudor
demandado.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS OBLIGACIONES

CONCURRENTES
 Es una sola.  Son varias (dos o más) que
 Un codeudor realiza el pago de tienen un único objeto.
la totalidad de la prestación,  Quien paga la totalidad de la
tiene luego la acción de deuda puede ser el único
contribución contra los responsable de haberla
restantes deudores para constituido.
obtener el reembolso de la  Al ser obligaciones con
parte en que cada uno se causas diferentes, la
obligó. La prescripción prescripción o la interrupción
operada a favor de un deudor de la prescripción no propaga
o la interrupción de la sus efectos hacia los
prescripción producida en su restantes obligados.
contra propaga sus efectos a
los restantes codeudores de la
obligación.
Finalmente, el Código se refiere a la acción de contribución del deudor que pagó la
totalidad, contra los codeudores concurrentes de acuerdo con las relaciones causales que
dieron origen a la concurrencia.
Casos en el Código Civil y comercial.
Cuando el Código trata los supuestos especiales de responsabilidad civil, dispone la

concurrencia de las obligaciones entre los indicados como responsables, en los casos que
a continuación se mencionan. En el art. 1751, cuando existe una pluralidad de personas
que participan en la producción de un daño y deriva de causas distintas. Y allí remite a
los artículos de la Sección 3ª, Capítulo 3, Título I del Código.
En el art. 1753, cuando trata la responsabilidad objetiva del principal o comitente por
los daños que causen los que están bajo su dependencia o las personas de las que se
sirve, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas. En forma expresa, contempla en el último párrafo la responsabilidad
concurrente del principal con la del dependiente.
159
En el art. 1754, cuando trata la responsabilidad de los progenitores respecto de los

daños causados por los hijos que estén bajo su responsabilidad y que habiten con ellos.
En estos casos concurre el deber de responder de los padres con el de sus hijos.
En los arts. 1757 y 1758, cuando se hace referencia a la responsabilidad objetiva por el
daño causado por riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas. Y
agrega que el dueño y guardián son responsables concurrentes del daño causado por las
cosas.
Finalmente, en el art. 1759 cuando se trata el daño causado por animales.
Obligaciones disyuntas: concepto
También llamadas obligaciones de sujeto alternativo, son aquellas establecidas a favor

de un acreedor indeterminado o a cargo de un deudor indeterminado entre varios sujetos
determinados (Calvo Costa).
La alternatividad o disyunción puede ser, entonces, activa o pasiva. Los arts. 853 y 854
tratan las obligaciones disyuntivas: en el primer caso a las disyuntivas del lado pasivo y
en el segundo caso a las disyuntivas del lado activo
Caracteres
 Pluralidad originaria de vínculos. Los sujetos están en alternativa desde el

nacimiento de la obligación. Si fuese una alternatividad sobrevenida, estaríamos
ante una novación de la obligación primitiva.
 Sujetos indeterminados. Como consecuencia de la alternatividad, los sujetos
activos o los pasivos se encuentran provisoriamente indeterminados. Con la
elección se produce la determinación.
 Hay unidad en el objeto de la obligación. El pago que realice el deudor o el
hecho a favor del acreedor que han sido elegidos extingue la obligación en su
totalidad para todos los sujetos intervinientes.
Elección.
Cuando se trata de disyunción activa (art. 854), le corresponde al deudor elegir al

acreedor. No rige el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad de elegir,
inclusive habiendo sido demandado por otro acreedor.
Es posible que exista un acuerdo entre los acreedores donde decidirán entre ellos a
quién el deudor le efectuará el pago.
En los casos de disyunción pasiva (art. 853), corresponde al acreedor elegir a qué deudor
habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación.
160
Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estaremos ante
una obligación de sujeto singular.
Diferencias con las obligaciones solidarias
OBLIGACIONES SOLIDARIAS OBLIGACIONES DIYUNTIVAS

Todos los sujetos son acreedores o Los sujetos no adquieren el
deudores. carácter de acreedores o deudores
hasta que no se practique la
elección.
Bolilla 11: Rendición de cuentas.

Obligaciones puras y modales.
1. Obligaciones principales y accesorias. Concepto.
Resulta clara la definición que brinda el nuevo Código en el art. 856: "Obligaciones
principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional
son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional.
La obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente de cualquier

otra vinculación obligatoria. La obligación y los derechos son accesorios, cuando dependen
de otra obligación principal o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del
acreedor.
Obligaciones accesorias respecto del objeto y de las personas.
 Hay obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se contraen para

asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Es el caso de la cláusula
penal.
 Otras obligaciones son accesorias con relación a las personas: cuando para
garantizar el cumplimiento de la prestación, al sujeto pasivo se le agrega un tercero
en calidad de sujeto pasivo accesorio. Es el caso de la fianza
Derechos Accesorios.
Que pueden ser constituidos por el propio deudor o por terceros, como en el caso de la
prenda y de la hipoteca.
Efectos.
161
Las consecuencias principales que produce la accesoriedad y que están íntimamente

ligadas a lo que ocurre con la vida de la obligación se encuentran especialmente
determinadas por el principio accesio cedit principali (lo accesorio sigue la suerte de lo
principal) que emana del art. 857 del Código en materia de obligaciones, que dispone: "La
extinción, nulidad o eficacia del crédito principal extinguen los derechos y obligaciones
accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario" (Calvo Costa).
En otras palabras, el art. 857 determina la interdependencia de la obligación accesoria con

respecto a la obligación principal. La mayoría de la doctrina de nuestro país —entre los que
cabe mencionar a Cazeaux, Salvat y Galli— se centra en el análisis de la existencia de la
obligación.
 Los efectos de la extinción de la obligación principal sobre la accesoria:La

vida de la obligación accesoria depende de la principal. Así, la obligación de pagar
intereses se extingue cuando el acreedor recibe el pago del capital sin hacer una
reserva expresa de aquellos; la novación de la obligación principal extingue las
accesorias, salvo reserva expresa; la compensación de la obligación principal
extingue la accesoria; de igual modo ocurre con otros medios de extinción de la
obligación como son: la transacción, la confusión y la remisión de la obligación
principal.
 La ineficacia de la extinción de la obligación accesoria: Cuando se produce la
extinción de la obligación accesoria, ello no implica la extinción de la principal, como
en el caso de la fianza que se extingue por hechos o actos de negligencia del
acreedor.
 Los efectos de la nulidad de la obligación principal sobre la accesoria: La
regla es que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la accesoria.
Empero, al igual que en el caso de la extinción, la nulidad de la obligación accesoria
no afecta a la principal (art. 801).
Excepciones en el Código Civil y Comercial.
El Código contempla en forma expresa los supuestos en los cuales se altera el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
 Si la obligación principal es nula por falta de capacidad del deudor, subsiste  la

cláusula penal que ha sido contraída por otra persona (art. 801).
 La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía
exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley (art. 803).
 Cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta a la naturaleza de la
cláusula penal, el régimen aplicable de divisibilidad e indivisibilidad se guía por la
naturaleza de la prestación de la cláusula penal y no por la de la obligación principal
(arts. 799 y 800).
162
 La extinción parcial de la obligación principal no extingue proporcionalmente los

derechos accesorios de prenda o hipoteca, que subsisten indivisibles en tanto no se
ejecute íntegramente la prestación principal (art. 2194).
Obligaciones de ejecución inmediata y diferida.
Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las
prestaciones se clasifican en de ejecución inmediata y de ejecución diferida. Cuando la
prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito, la obligación es de
ejecución inmediata (p. ej., la entrega de la cosa y del dinero en la compraventa manual). Si
la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por
ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución diferida (p. ej., la restitución
del inmueble en la locación de cosas).
Obligaciones de ejecución única y continuada: clasificación.
Las obligaciones también son clasificadas en cuanto a la forma de cumplimento, es decir, el

modo en que se despliega el plan prestacional por parte del deudor. Las obligaciones de
ejecución instantánea o única son las que se realizan en un momento determinado,
mediante un solo acto, como, por ejemplo, entregar una cosa cierta. Se llaman también
contrato de ejecución única, que no significa que se cumpla de forma inmediata, sino con
un único pago. Desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera
intervalo de tiempo alguno (p. ej., el pago de contado del precio en la compraventa). En las
obligaciones de ejecución continuada (o duradera o tracto sucesivo), en cambio, la
situación es distinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de un cierto
tiempo, "sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples
fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o
desiguales (ejecución escalonada)" (López de Zavalía, Díez-Picazo).
De esta manera, dentro de esta última clasificación encontramos la siguiente

subclasificación:
a) Las obligaciones continuas o de ejecución continuada, que son aquellas en las que su
prestación es única e ininterrumpida, dándose sin solución de continuidad, como afirma
Cazeaux (como, p. ej., la obligación del locador de garantizar o mantener al locatario en el
uso y goce pacífico de la cosa dada en locación).
b) Las llamadas periódicas propiamente dichas, que son las que se cumplimentan,
nacen prorrata temporis, es decir, por períodos ya previstos y donde cada prestación
tiene vida propia (p. ej. cada período de alquiler, o el término donde nace el derecho a
percibir intereses). Hay otras, que se clasifican como cuotizadas, que son producto de
163
una división de la prestación original y sus actos de cumplimiento vienen a integrarla

(p. ej., cuando se acuerda el pago del precio de la locación en 24 cuotas mensuales y
consecutivas).
Obligaciones unilaterales y bilaterales. Concepto y régimen jurídico.
Atendiendo a la unidad o pluralidad de vínculos, las obligaciones se clasifican en

unilaterales y bilaterales. El Código dispone que "Los contratos son unilaterales cuando
una de las partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales
cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra" (art. 966). Las
obligaciones unilaterales son, pues, aquellas en las que cada uno de los sujetos presta la
propia actividad de su posición: el acreedor es tal y solo eso y el deudor no es más que
deudor. Bilaterales son, en cambio, las obligaciones en las que existe un recíproco
entrecruzamiento de actividades de ambas partes, que tiene un mismo origen e idéntica
razón de ser; entonces el acreedor es tal por un lado, pero deudor por otro; y el deudor lo
es de una parte, pero también es acreedor en alguna medida; o sea en síntesis que ambas
partes son a la vez deudoras y acreedoras: por ejemplo, en la compraventa, en donde el
comprador es acreedor a la entrega de la cosa y deudor del precio, y —a su turno— el
vendedor es acreedor de este último, pero deudor a su vez de la obligación de dar la cosa
enajenada (Cazeaux).
Excepción de incumplimiento: condiciones de ejercicio, efectos.
Esta excepción también llamada "excepción de contrato incumplido" o "de incumplimiento"

constituye una defensa cuyo objetivo es no ser condenado a cumplir la obligación asumida
en una obligación bilateral, si la otra parte no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir o no
demuestra que tiene en su favor un plazo suspensivo (arts. 1031 y 1032).
El nuevo Código no da una definición del instituto y únicamente brinda sus efectos y
diferentes circunstancias en el art. 1031.
Es que en las obligaciones bilaterales cada contratante solo está obligado a cumplir en la
medida en que lo haga el otro, y ello le permite solicitar el rechazo de la petición a aquel
que ya hizo efectiva su prestación o prueba que tiene en su favor un plazo suspensivo.
condiciones de ejercicio
a. Correlación y simultaneidad de las prestaciones: Es dable señalar que en los

contratos sinalagmáticos una prestación está en función de la otra, ya que quien promete
dar tiene en vista lo que va a recibir y, por ello, ambas prestaciones se ejecutan en forma
simultánea. Las excepciones están dadas por aquel que tiene un plazo a su favor para
cumplir, o bien ya cumplió.
164
b. Incumplimiento de quien reclama: Es un presupuesto básico en esta excepción. Es

que opone la defensa debe sustentarla en dicho incumplimiento, y la prueba contraria
estará a cargo de quien demanda.
c. Gravedad del incumplimiento y buena fe del que opone la excepción: La última

condición para generar la excepción es que el incumplimiento debe tener carácter de "grave
e importante" (art. 1032), ya que el que no tiene significación o es mínimo no puede dar
lugar a la excepción. Para su juzgamiento debe aplicarse el principio de la buena fe
contractual (art. 729).
Efectos:
Se considera que la excepción tiene un carácter meramente dilatorio, puesto que no

afecta el fondo del derecho, y aun cuando el juez haga lugar a la defensa y rechace la
demanda, ello no extinguirá el derecho que le da sustento. En estos casos el actor
perdidoso en el primer juicio puede retomar y efectuar un nuevo juicio, claro está, después
de cumplir u ofrecer cumplir su prestación. Aunque en los últimos tiempos se anota una
corriente que, siguiendo las enseñanzas del derecho alemán, entiende que puede
procederse a ordenar la "condena de cumplimiento simultáneo de ambas prestaciones", sin
necesidad de obligar al excepcionado a promover un nuevo proceso.
2. Obligaciones civiles y naturales (perfectas e imperfectas). Nociones.
Las obligaciones perfectas son las "civiles", que contienen en sí mismas todos sus
elementos y fundamentalmente permiten al acreedor exigir el cumplimiento. En cambio, las
imperfectas o "naturales" carecen de eficacia con el derecho positivo, y no dan acción.
Algunos autores, en clasificación ya superada, hablaron de obligaciones naturales, civiles y
mixtas. Considerando que las primeras son las que carecen de sanción completa, las civiles
están en relación con el derecho escrito, y las mixtas, que tienen la doble sanción, del
derecho escrito y natural. Hoy cuando se habla de las civiles se está haciendo referencia a
las "mixtas" de esta desactualizada categorización.
Antecedentes históricos
El primer antecedente lo hallamos en las relaciones entre esclavos, o entre quienes,

sometidos a la patria potestad, contrataban con otro. Se les negaba la acción civil, y solo
les quedaba la obligación natural. Ese mismo origen se da para la possesio naturalis. Para
realizar un análisis detenido hay que considerar la obligación natural en lo época clásica,
donde se la basaba en el ius gentium(derecho de gentes), también llamado "natural" y
fundado en la naturalis ratio. Eran relaciones de hecho empleadas para superar un
derecho formalista, facilitando a los particulares un instrumento para alcanzar
consecuencias jurídicas al margen del derecho civil.
165
En la época justinianea se borra la obligación fáctica para transformarse en una obligación

casi de plenos efectos, salvo la acción para exigir. Fue en esa etapa que se la consideró
como una especie del género "relación jurídica natural" y, de esa manera, se hablaba de
"paternidad natural", "filiación natural", u "obligación natural".
En el derecho justinianeo se fueron agregando otros supuestos: sentencia que absolvía

injustamente al deudor, o no se dictaba: obligación que se extinguía por prescripción; actos
del pupilo realizados sin autorización; actos cumplidos con las formas que el derecho civil
les exigía y actos prohibidos por la ley.
Es posible observar la evidente similitud con lo previsto por el codificador argentino Vélez
Sarsfield en el Cód. Civil anterior en su art. 515
Derecho Comparado.
DERECHO DERECHO DERECHOA RGENTINO

FRANCES ALEMAN
El Cód. Civil francés (art. Las definen en un único CODIGO CCYC

1235), el español (art. artículo como simples CIVIL Ha
1901), el italiano de deberes morales o de Le ha eliminado
1865 (art. 1237) y la conciencia que impiden dedicado la
mayoría de los códigos retractabilidad. varias norm categoría
latinoamericanos, Le ha de
dedican a las dedicado obligacione
obligaciones naturales varias s
un solo artículo, normas y naturales.
disponiendo que un cuidado Solamente,
constituyen una exagerado a contempla
excepción a la repetición esta la
del pago de lo indebido. tipología. El situación
Aclaramos que el Código codificador del
español no es muy justificaba llamado
asertivo en cuanto a la al final de la "deber
obligación natural extensa moral" (art.
nota al art. 728).
515, con la
cita de
Duranton,
el desarrollo
dado a las
obligaciones
naturales.a
s y un
cuidado
exagerado a
esta
166
tipología. El
codificador
justificaba
al final de la
extensa
nota al art.
515, con la
cita de
Duranton,
el desarrollo
dado a las
obligaciones
naturales.
 Deber jurídico: Trata de encontrar la justificación a una relación que produce el

importante efecto de la solutio retentio, con el antecedente valorable de que el
acreedor carece de acción para reclamar el crédito. Dentro de esta corriente se han
perfilado distintas posiciones: 1) Algunos autores sostienen que la obligación natural
es una categoría jurídica con características especiales, y que como tal estas
obligaciones son perfectas (y solo imperfectas comparativamente). 2) Entre nuestros
juristas hay quienes consideran que el fundamento está dado en el mismo derecho
natural y la equidad (art. 515, Cód. Civil derogado; Llambías, Busso, Alterini - Ameal
- López Cabana). 3) Lo cierto es que la explicación que mejor desarrolla la tesis del
ligamen jurídico la expone Oppo. Dice que la ausencia de acción no tiene origen en
que la ley quiera privar la autonomía de la voluntad de su normal eficacia y el efecto
obligatorio perseguido, sino en la intrínseca insuficiencia del hecho que produce la
obligación natural para fundar inmediatamente una obligación jurídica. Por ello se
considera a la obligación natural como una noción exclusivamente técnica que
traduce una obligación imperfecta distinguible del deber moral y la obligación civil.
 Deber moral: Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por
simples deberes morales o de conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o
convicciones íntimas, o por costumbres más o menos arraigadas, se puede llegar al
cumplimiento (von Tuhr, Giorgianni, Alpa, Doménico). Muchos autores, con quienes
coincidimos, y en general la doctrina extranjera más actual y los Códigos más
relevantes (BGB, el Codice italiano, el Código Federal Suizo de las Obligaciones, etc.),
consideran que las llamadas obligaciones naturales son simples "deberes morales o
167
de conciencia" y nada tienen de jurídico en su contenido intrínseco (Enneccerus, Von

Tuhr, Esmein, Josserand, Giorgiani). Su no subsunción normativa, la inexistencia de
acción en el acreedor y la consiguiente no obligatoriedad del cumplimiento, hacen
que esta categorización quede fuera del derecho.
Régimen legal del Código Civil y Comercial.
El nuevo Código en el art. 728 al incluir a los deberes morales, en lugar de las obligaciones
naturales, impone pensar que son dichos deberes lo que no pueden reclamarse
judicialmente. Entre ellos se hallan los que están aludidos en el art. 803, aunque valga
aclarar esta última norma que, cuando se convino la cláusula penal, la principal ya no era
exigible, y por ello y por ser posterior, lo accesorio mantiene su vigor. Ahora bien, el art. 728
que nos ocupa dispone que "lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible".
Y cuando en los Códigos Civiles más modernos se dispone la irrepetibilidad de lo pagado en

virtud de un "deber moral", esta expresión está empleada en el sentido restrictivo que
corresponde a las "obligaciones naturales" de la clasificación de Pothier. De manera
definitiva se puede concluir que los "deberes morales o de conciencia" del Cód. Civ. y Com.
se corresponden o adecuan perfectamente con las "obligaciones naturales" del Cód. Civil de
Vélez Sarsfield (Trigo Represas).
3. Obligación de rendir cuentas. Concepto.
Rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas interesadas todos

los antecedentes, hechos y resultados de la operación (Siburu, Fontanarrosa, Anaya)
La rendición de cuentas se presenta, entonces, como un aspecto económico-contable y un

aspecto jurídico. En el primero de ellos expone una serie de datos que dan razón del
resultado económico de la actividad llevada a cabo por una persona que actúa en interés
ajeno (v.gr., el mandatario, gestor, comisionista, etc.). El segundo aspecto implica la
demostración cabal y documentada de las operaciones acabadas con determinado
resultado, lo que permite acreditar que quien realizó la negociación resulta ser deudor o
acreedor frente al otro sujeto a quien tiene la obligación de rendir cuentas (Siburu,
Fernández, Gómez Leo).
En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace exclusivamente del
contrato o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.). El cumplimiento de tal
obligación afecta solo el interés privado y, por consiguiente, puede relevarse de dicho
cumplimiento al mandatario o gestor. En materia comercial, si bien la rendición de cuentas
se forma también en un contrato, es además una obligación inherente al ejercicio del
comercio y, por lo tanto, una obligación legal a la vez (Siburu).
168
En el caso particular del derecho de los contratos, se señala que la rendición de cuentas es
una manifestación de la obligación de informar relacionada con la La norma dispuesta en
el art. 860 trata los sujetos obligados a rendir cuentas. Los casos previstos alcanzan a
todas las personas que realizan una gestión o administración en interés total o
parcialmente ajeno, con independencia de la calificación jurídica del negocio en virtud del
cual se realizó.
En este sentido, se afirma que la obligación de rendir o dar cuentas de la gestión le

corresponde a toda persona que administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza
acto por encargo, en nombre y por cuenta ajena.
La disposición contempla en su último párrafo, lógicamente por aplicación del principio de

la autonomía privada, que las partes acuerden la realización de la rendición de cuentas en
forma privada, sin intervención judicial. Conclusión del encargo.
La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Si bien en muchos casos es un deber

de fuente legal (obligación ex lege; v.gr., en la tutela), lo cierto es que también puede ser
fuente convencional, pudiendo las partes modificar su alcance y contenido (v.gr., en el
contrato de mandato). En definitiva, es una obligación que comprende no solo el deber de
todo comerciante de rendir cuentas de su gestión respecto de "toda negociación" (cfr. art.
68, Cód. de Comercio derogado), sino también el de toda operación realizada en interés
ajeno, sea ello por virtud del principio de la autonomía privada, por la índole de la actividad
desarrollada (relación continuada) o por disposición legal, tal como expresamente señala el
art. 860 del nuevo Código.
Renunciabilidad. Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos

comerciales es renunciable o no.
Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación de rendir cuentas es contraria a

la naturaleza del comercio (Halperín); y su carácter irrenunciable se justifica por razones
de orden público, ya que la rendición de cuentas es un gran estímulo a la honestidad
comercial (Siburu). Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues
no se advierte cuál es el interés público comprometido, pareciendo más bien que la
renuncia concierne solamente al interés privado del dueño del negocio (Fontanarrosa,
Fernández, Anaya, Podetti, Gómez Leo, Etcheverry).
Requisitos
El art. 859 establece los requisitos que la rendición de cuentas debe reunir: ser hecha de
modo descriptivo y documentado incluir las referencias y explicaciones razonablemente
necesarias para su comprensión acompañar los comprobantes de los ingresos y de los
169
egresos, excepto que sea de uso no extenderlos concordar con los libros que lleve quien
las rinda.
Oportunidad de la rendición.
El art. 861 dispone que las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulen
las partes, o disponga la ley. En su defecto, debe ser practicada al concluirse el negocio o,
si el mismo es de condición continuada, al concluirse cada período o al final del año
calendario. Se trata de una norma supletoria. Se trata, pues, al igual que el antiguo art. 69
del Cód. Com. derogado, de una norma de naturaleza dispositiva y que, como tal, puede ser
modificada por acuerdo de partes (Anaya, Rouillón).
Aprobación
En relación con lo dispuesto por el art. 864, la rendición de cuentas es entregada y el

mandante o dueño del negocio puede aceptar o no la exactitud de las cuentas. En caso de
no aceptarlas, hará las observaciones que considere convenientes, las que si a su vez no
fuesen aceptadas por el gestor, darán origen a un conflicto cuya dilucidación quedará
librada a un pleito o a una transacción. Si el mandante o dueño del negocio acepta la
exactitud de las cuentas, estas quedarán también arregladas (Siburu). La aceptación de las
cuentas puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el mandante o dueño del negocio
recibe la cuenta y deja pasar el plazo convenido o legal, o en su defecto el de 30 días sin
hacer observaciones.
4. Obligaciones puras y modales. Nociones. Metodología del Código Civil y

Comercial.
Las obligaciones puras, en contraposición a las obligaciones modales, son aquellas que no
presentan elementos accidentales que afecten su existencia o eficacia y su cumplimiento
puede, por lo tanto, ser requerido desde el mismo momento de su nacimiento;
entendiéndose que ellas pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento: cuando el
acreedor lo pida, o en su caso cuando el deudor desee liberarse, aun no mediando ningún
requerimiento por parte del titular del crédito.
Las modalidades, en rigor de verdad, son aspectos de los actos jurídicos en general y no,
únicamente, de las obligaciones. Así, pues, en la teoría del acto jurídico encontramos,
dentro de las distintas clases de elementos (esenciales, naturales, etc.); los llamados
elementos accidentales son aquellos que pueden o no existir según la voluntad de las
partes, los que conforman la categoría de modalidades de los negocios jurídicos. Estas
modalidades son —entre otras— el plazo, la condición y el cargo.
Llambías expone que las modalidades de los actos jurídicos son ciertos elementos
accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la
existencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con
170
obligaciones accesorias su adquisición. Las tres especies de modalidades que responden a

esta noción son, por su orden, la condición, el plazo y el cargo.
La doctrina había criticado la metodología adoptada por Vélez al tratar las modalidades
dentro de la clasificación de las obligaciones puras y modales (arts. 527 y ss., Cód. Civil).
Ahora, en el nuevo Código las modalidades (condición, plazo y cargo) son reguladas dentro
de las "modalidades de los actos jurídicos", en el Capítulo 7 del Título IV, "Hechos y actos
jurídicos" (arts. 344 a 357), lo cual resulta ser más acertado.
Obligaciones condicionales. Concepto.
Aquí es necesario diferenciar: a) la condición; b) el hecho condicionante; y c) la propia

obligación condicional.
La condición es la cláusula inserta en el acto jurídico, de la que se hace depender la

eficacia o la extinción de una obligación. En cambio, el hecho condicionante resulta el
presupuesto fáctico que da vida a la condición. Por ejemplo, si se pacta que Juan le pagará
a Pedro "si el caballo Vendabal gana la primera carrera en el hipódromo de Palermo el
próximo domingo", advertimos lo siguiente: el hecho condicionante es la victoria del
caballo; el que Juan obtenga en plenitud su derecho de acreedor es la condición. Ahora
bien, el conjunto de lo acordado —la condición y el hecho condicionante— conforma la
obligación condicional: aquella que surge de un acto condicional y cuya eficacia depende de
la producción o frustración del hecho condicionante.
Caracteres.
 Autolimitación de la voluntad: Es la voluntad de los particulares, nunca de la

ley, la que establece la subordinación a la eficacia del negocio.
 Subordinación de los efectos del acto: La condición hace depender de su
concreción o frustración la eficacia o lo defectos del negocio.
 Acontecimiento futuro e incierto: Significa que el derecho queda supeditado a
un hecho que puede o no ocurrir. El hecho condicionante tiene también, según la
propia definición del art. 343, el carácter de futuro, es decir, que a la fecha del acto el
evento aún no ha acontecido. Lo importante es la incerteza, ya que lo futuro queda
subsumido en esta categorización.
 Indivisibilidad: Es necesario que el hecho que da base a la condición se cumpla
totalmente.
Clases de condición.
 Condición suspensiva: produce sus plenos efectos cuando se cumple la

condición, no es que no haya nacido con anterioridad, sino que supedita sus plenos
efectos a la producción del evento, es decir, a que se integren los presupuestos
fácticos de la norma.
171
 Condición resolutoria: hace que el cumplimiento del hecho extinga la eficacia

del negocio o de la obligación (art. 348).
Efectos.
 Retroactividad Ipso iure (Operatividad): Las consecuencias de la condición

operan de pleno derecho, sin necesidad de alegación de parte, ni comunicación ni
interpelación alguna, y no requiere declaración judicial en tal sentido para que la
situación se tenga por acontecida, con los efectos propios de cada caso (arg. art.
348).
 Retroactividad: siempre reposa sobre una ficción, en el sentido de que, pese a
que el tiempo no puede volverse atrás, el ordenamiento establece soluciones que, en
definitiva, importan tener por sucedidos hechos que no han acontecido, y viceversa; y
con importantes consecuencias jurídicas. Se trata de un efecto no querido, pero en
muchos casos inevitable, debido a la necesidad de componer los diversos intereses
jurídicos que entran en conflicto (Ossola).
En el Cód. Civ. y Com. se consagra la regla de la irretroactividad. Ello es así toda vez que
en el art. 346 se dispone que "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en
contrario".
Es la modificación más importante en la materia, en respuesta a la doctrina que había

criticado el efecto retroactivo del Cód. Civil derogado, y cuya consecuencia es dejar en pie
todo lo sucedido hasta el momento en que la condición se cumpla o se frustre, operando
sus efectos para el futuro, sin la necesidad de acudir a ficciones o a soluciones de
excepción para tutelar los derechos de los terceros o de las partes, generados mientras
estaba pendiente el cumplimiento de la condición (Ossola, Calvo Costa).
Obligación condicional suspensiva:
Pendiente: la obligación existe aunque su eficacia no sea plena. En esas circunstancias, si

bien el acreedor no puede exigir el cumplimiento al deudor, sí puede solicitar las medidas
conservatorias, de tal modo de proteger su derecho, comportándose de buena fe, de tal
modo de no perjudicar a la contraparte (conf. art. 347 CCyCN). Puede así solicitar medidas
cautelares, interrumpir la prescripción, puede iniciar la acción de inoponibilidad o
subrogatoria, verificar el crédito condicional en un concurso, etc.
Cumplida: en este supuesto, la obligación se transforma en pura y simple, con efecto

retroactivo al momento del inicio de la obligación, si así se pactó. No obstante, en cualquier
caso, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los
ha percibido. Deben así las partes entregarse o restituirse, recíprocamente, las
prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto (conf. art. 348 CCyCN). Normalmente, el acreedor podrá
172
desde entonces ejercitar su derecho al crédito, comenzará el curso de la prescripción

liberatoria, etcétera.
Frustrada: en este supuesto, deberá considerarse como si la obligación nunca hubiera

existido. Sin embargo, si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado
antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con
sus accesorios pero no los frutos percibidos (conf. art. 349 CCyCN).
Obligación condicional resolutoria:
Pendiente: dado que la obligación existe y resulta plenamente válida y eficaz, el adquirente
del derecho puede ejercerlo, y así exigir el cumplimiento de la prestación como si se tratara
de una obligación pura y simple, transmitir su derecho entre vivos o mortis causa, etc. Pero
su coobligado puede solicitar medidas conservatorias (art. 347 CCyCN), hasta tanto cese la
situación de incertidumbre. También en este caso se exige un obrar de buena fe, de tal
modo de no perjudicar a la contraparte.
Cumplida: en este supuesto los derechos se extinguen, debiendo las partes entregarse o
restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos
correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto (conf. art. 348
CCyCN). Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición (que en el nuevo
régimen, debe pactarse pues no es la regla, conf. art. 346 CCyCN), su cumplimiento obliga
a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la
celebración del acto, pero subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor
de la parte que los ha percibido.
Frustrada: el derecho se adquiere plenamente, considerándose al titular como tal desde

dicho momento (si el efecto es no retroactivo), o desde el momento de la celebración del
acto (si el efecto es retroactivo), aunque ello no se manifiesta en diferencia alguna entre
ambas situaciones.
Otras clases de obligaciones condicionales.
Positivas o negativas: Esta clasificación pertenece a la doctrina y no está prevista en la

ley. La condición se refiere a la concreción del acontecimiento ("si ganas la beca"); la
negativa implica que el evento no se producirá si no tiene lugar otro hecho (p. ej., "si no te
recibes de abogado"). La diferenciación interesa porque se puede utilizar con relación a los
efectos de las condiciones imposibles.
Permitidas: son las autorizadas por la ley y admitidas por las buenas costumbres.
Prohibidas
I. Imposibles: Son aquellas en las que el hecho condicionante resulta contrario

al orden lógico de las cosas o de los acontecimientos. Se da corrientemente el
173
ejemplo de quien se obliga a "tocar el cielo con las manos". El hecho deber ser
objetivamente imposible al nacer el acto. La condición de "no hacer" algo
imposible no afecta a la obligación, que queda como pura y simple.
II. Ilícitas: Cuando el hecho condicionante es contrario a ley; por ejemplo: "Si
robas el Banco del Atlántico te regalaré mi automotor". Para ello no interesa
que se trate de un hecho positivo o negativo, pues la condición quedará sin
efecto. Solamente puede ser válida si el hecho es una circunstancia de las
calificadas como "causales". Si se acuerda que alguien pagará una suma
indemnizatoria si al acreedor le hurtan en su finca, se está en presencia de un
contrato seguro con plena eficacia.
III. Contrarias a las buenas costumbres: Son las que el Código prevé en el art.
344. Se trata de hechos que en sí mismos son ilícitos y permitidos por las
leyes, pero que puestos en una cláusula condicional, siendo potestativos y a
cumplir por las partes, tornan inválida a la obligación. La enumeración del
Código es meramente ejemplificativa, ya que en los casos que se afecte a la
libertad, la honra o el honor de las personas no se puede validar la obligación.
Causales: son aquellas en las que el acontecimiento no depende de la voluntad de

ninguna de las partes, sino de las circunstancias fortuitas.
Potestativas: cuando su cumplimiento se vincula con la realización del hecho por alguna
de las partes.
Mixtas
Conditio iuris.
También se las llama condiciones impropias o legales, o, más justamente, presupuestos

legales de los actos, y de esas mismas denominaciones es posible inferir que no son
verdaderas condiciones.
La conditio iuris consiste en uno o varios hechos que cumplimentan los requisitos legales
presupuestos normativos, a fin de dar validez o eficacia a los actos jurídicos. Tienen
siempre su origen en la ley y las partes carecen de potestad para intervenir en su creación.
Son siempre objetivas y tácitas y la mayor diferencia con las "condiciones de hecho" es que
estas últimas se configuran siempre por la discrecionalidad de las partes, mientras que a
las de derecho las impone la ley.
Veamos algunos ejemplos: el nasciturus, es decir, la necesidad de que se nazca con vida
para que adquiera derechos; la compensación legal como medio de extinción, siendo
necesario que quien la oponga sea acreedor; la vigencia de la fianza que exige una
obligación principal válida; entre otros.
174
Obligaciones a plazo. Concepto
Otra de las modalidades, o elementos accidentales de los negocios, lo constituye el plazo o

término. Mediante el plazo se tiende a poner una limitación temporal a la eficacia del
negocio. También se indica con un sentido restrictivo que el término posterga los efectos de
los actos.
Otra definición indica que el plazo es un acontecimiento futuro pero cierto, desde el cual
comienza o hasta el cual dura la eficacia de un negocio jurídico. En el art. 350 se dispone
que "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al
vencimiento de un plazo".
Clases
 Plazo suspensivo y resolutorio: el inicial, también llamado suspensivo o diez a

quo, es aquel que deja diferida para más adelante la exigibilidad o el ejercicio de un
derecho; por ejemplo, si se pacta que Juan le pagará a Pedro dentro de treinta días.
En cambio, el plazo final o resolutorio, o diez ad quem¸ es el que concluye con la
eficacia o efectos del negocio. El acto o la obligación cesan cuando finaliza el término.
Por ejemplo, cuando se acuerda que la locación concluye a los dos años de contraída
la obligación, allí se cesará el derecho del locatario de exigir el uso y goce de la cosa.
 Cierto e incierto: El plazo es cierto cuando el término de vencimiento se conoce
desde el nacimiento del acto. En cambio, el plazo incierto está fijado con respecto a
un hecho futuro que necesariamente ocurrirá, pero que no se conoce el momento
preciso, dándose como ejemplo clásico el de la muerte.
 Determinado e indeterminado: El plazo es determinado cuando ha sido
estipulado, fijado o precisado por las partes, por la ley o por el juez. En cambio, en el
plazo indeterminado, la obligación no prevé el momento exacto o puntual en que se
producirán los efectos del acto (sea para su eficacia o vigencia), ya que estas
circunstancias quedan momentáneamente sin determinar y diferidas para un
momento posterior.
 Expreso y tácito: El plazo es expreso cuando fue establecido mediante una
manifestación de voluntad precisa y directa; en cambio, el plazo tácito surge de las
circunstancias particulares de la obligación; es relativo a las características de
eficacia del negocio.
 Esencial y no esencial: El plazo es esencial cuando la prestación no puede
cumplirse vencido el mismo, porque se desnaturaliza o se frustra el interés del
acreedor. Por ejemplo, la entrega del vestido de novia antes de la fecha de la boda. En
cambio, no es esencial cuando permite la efectivización en un momento posterior,
por ejemplo, el pago de una suma de dinero.
 Convencional, legal y judicial: El convencional es el plazo que acuerdan las
partes, el legal el que fija la misma ley y el judicial cuando se admite que sean los
jueces quienes lo establezcan (v.gr., art. 887, plazo indeterminado).
175
Efectos del plazo suspensivo y resolutorio.
Si se trata de un plazo inicial pendiente los efectos de la obligación quedan postergados. El

acreedor tiene un derecho en expectativa, y no puede exigir el cumplimiento, pero está
facultado a transmitir el derecho; a solicitar medidas cautelares, como embargos,
inhibiciones generales, secuestros, etc., y a reclamar judicialmente el reconocimiento de su
derecho, mediante una acción meramente declarativa. (Plazo suspensivo)
En los supuestos de plazo final pendiente, la obligación debe considerarse como pura y el
acreedor puede pedir el cumplimiento y el deudor se encuentra obligado a cumplir;
asimismo, puede realizar todos los actos que se le faculta realizar al acreedor en el caso
anterior. Vencido el término cesa el derecho a exigir. (Plazo resolutorio)
Beneficiarios del plazo.
En el art. 570 del Cód. Civil de Vélez se establecía la presunción de que el plazo se
establecía a favor de ambas partes, salvo que resultare (por diversas circunstancias) que
fue puesto a favor del deudor o del acreedor. En el nuevo Código se ha producido una
modificación de importancia; en el art. 351 se dispone que "el plazo se presume establecido
en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la
naturaleza del acto, o por las otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del
acreedor o de ambas partes".
El tema reviste enorme importancia práctica, ya que si el plazo está puesto a favor del
deudor, este tiene el derecho de pagar anticipadamente (e incluso de constituir en mora al
acreedor en su caso); si lo es a favor del acreedor, puede exigir el cumplimiento anticipado
(y también acudir a las vías de ejecución forzada); y si es a favor de ambas partes deben
esperar al vencimiento para cumplir o exigir, según el caso (Ossola).
Caducidad legal y convencional.
La caducidad significará que el acreedor anticipará su derecho a exigir la ejecución de la

obligación y, en su caso, a promover las vías legales correspondientes (arts. 730 y 777).
Caducidad legal:
En el Cód. Civ. y Com. se elimina el casuismo "cerrado" del Cód. Civil derogado y se
dispone con carácter general que "el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del
plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas
al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías
prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al
pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito,
y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal" (art. 353).
176
Conceptualmente puede afirmarse que en tanto el beneficiario del plazo perjudique o ponga
en riesgo de alguna manera, con su accionar imputable (salvo el caso de la quiebra), los
derechos de la otra parte, podrá esta invocar la caducidad de los plazos: porque menoscaba
la garantía patrimonial, porque no cumple con sus deberes accesorios de conducta
poniendo en riesgo el cumplimiento, porque su actitud vulnera la confianza
razonablemente desplegada en la otra parte.
A veces la ley establece casos de caducidad de plazos, en virtud de :
a) Insolvencia del deudor: Se prevé que en el supuesto de quiebra decretada (insolvencia de

derecho) el acreedor puede reclamar el cumplimiento antes del vencimiento del plazo.
b) Disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la

obligación: Cuando el deudor hipotecario o prendario, obrando con culpa o dolo, realiza
actos que disminuyen el valor del bien que garantiza el cumplimiento de obligación (v.gr.,
la que nace de un mutuo), el acreedor tiene derecho a solicitar que se tenga por cumplido
el término (arts. 2195, Cód. Civ. y Com.).
c) No constituir las garantías prometidas: Es viable pactar la constitución de garantías

luego de celebrado un acto, o reemplazar una existente en ciertos casos (es usual, p. ej.,
pactar en los contratos de locación que, si un fiador muere, el locatario deberá reemplazar
la garantía con otro fiador). En estos casos, y para que la caducidad del plazo acontezca, el
incumplimiento de este deber jurídico deberá ser imputable al obligado (Ossola).
Caducidad convencional:
Las partes pueden también pactar la caducidad de los plazos, situación que es de lo más
usual. Entran aquí a jugar, entonces, los límites a la autonomía de la voluntad, el ejercicio
regular de los derechos y la buena fe, en especial en el marco de los contratos por adhesión
y los de consumo (arts. 1º a 3º, 37 y concs., ley 24.240). En ciertos casos se establecen
cláusulas sumamente gravosas para el deudor, respecto a los efectos de la caducidad de
los plazos (p. ej., el pago de intereses aún no devengados, o cláusulas penales exorbitantes
para estos supuestos).
Obligaciones con cargo. Concepto y metodología.
El cargo o modo es siempre una obligación accesoria que se le impone al adquirente de un

derecho (art. 354, Cód. Civ. y Com.), que restringe y limita ese derecho, y se brinda en
favor del instituyente o de un tercero y se encuentra en el libro primero parte general en el
capítulo de las modalidades de los actos jurídicos.
Clases:
177
 Simple: Es aquel que no afecta la adquisición del derecho, ni su ejercicio (Pizarro

- Vallespinos). Para este tipo de cargo el imponente o beneficiario solo puede exigir el
cumplimiento: carece de efectos resolutorios.
 Condicional suspensivo: Está previsto en el art. 354 en forma explícita e implica
que es necesario cumplir con el cargo para obtener el derecho a exigir lo principal.
 Condicional resolutorio: El art. 354 indica que la falta de cumplimiento de los
cargos impuestos hace que el beneficiario pierda el derecho adquirido (el derivado del
negocio principal) y, para ello, es necesaria una sentencia judicial. Aquí estamos en
presencia de un verdadero "cargo" y no de una condición. El efecto normal está dado
por la posibilidad de hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la
resolución del derecho principal. El efecto normal está dado por la posibilidad de
hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la resolución del derecho
principal. Es siempre necesario el reclamo en justicia y la sentencia constitutiva que
declare el derecho a revocar, dejando sin efecto los beneficios del negocio modal.
Caracteres del cargo.
 Voluntario: Porque integra los elementos accidentales de la obligación, no es de

su propia esencia, y su incorporación la decide el instituyente del cargo, sea en el
testamento o en la donación. La voluntariedad de la institución del cargo no debe ser
confundida con la coercibilidad del cargo, cuyo cumplimiento puede ser exigido
compulsivamente, aun a quienes se haya transmitido el derecho en cuestión (arts.
739 a 742 y 2526).
 Posible y lícito: Debe participar de los requisitos de la prestación, y la
posibilidad debe darse tanto en la órbita jurídica como en la física. En cuanto a la
licitud, se aplican las mismas reglas que para la condición (art. 344), ya que un cargo
imposible, ilícito o inmoral, hace totalmente ineficaz al acto principal.
 Accesorio: El modo es accesorio porque se lo vincula a un acto principal; quien
dona o lega quiere hacerlo, pero imponiendo al acto una obligación que debe cumplir
el donatario o el legatario.
 De cumplimiento obligatorio: Es casi redundante afirmar que el cargo es
obligatorio: es ello lo que lo diferencia del simple consejo (nudum præcetum).
Transmisión.
El cargo debe ser cumplido por el adquirente del derecho, pero cuando no se trata de una
obligación inherente a su persona puede ser ejecutado por un tercero, o transmitido a sus
herederos, de ahí que —en este último caso— la obligación de cumplir los cargos, al igual
que los demás derechos y obligaciones, se transmite a los herederos (art. 356). Si el cargo
se impone teniendo en cuenta especialmente la persona del deudor, el art. 356 le brinda un
régimen especial de reversión. Si el obligado muere sin cumplir el cargo, la adquisición del
derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente o a sus herederos
178
legítimos. Es decir, estos cargos intuito personæ no se trasladan y solo pueden ser
cumplidos por el obligado.
Objeto del cargo.
El objeto del cargo puede ser una obligación de dar hacer o no hacer. Sin embargo, el art.
357 establece que "la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no
pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto".
El Código no establece ninguna causal de nulidad de los cargos sino que se remite a los
supuestos en que es nula la condición. Por tanto, corresponde tener por reproducido lo
expuesto en el comentario al art. 344. El acto jurídico que contiene un cargo prohibido no
es inválido.
Tiempo de cumplimiento.
Hay que distinguir si se fijó o no plazo para su cumplimiento. Por ello, el art. 355 de
manera expresa remite a la aplicación de los arts. 350 y concs. junto con las facultades que
allí se prevén para efectivizar el cargo. El CCyC prevé que la prescripción de la acción para
exigir el cumplimiento se rige por lo dispuesto en su art. 2559.
El plazo de prescripción comienza a computarse a partir deque la obligación se torna

exigible y el deudor incurre en mora. A tal efecto, cada hipótesis habrá de subsumirse en lo
dispuesto por los arts. 886 y 887 CCyC. Cuando el crédito está sujeto a plazo
indeterminado, el plazo de prescripción para promover la acción de fijación de plazo se
computa desde el momento de la celebración del acto. En este caso, si prescribe la acción
para pedir fijación de plazo, prescribe también la de cumplimiento.
Efectos.
Los efectos del cargo surgen del doble carácter: constituye una obligación y es, al propio
tiempo, de carácter accesorio. Por tratarse de una obligación, el incumplimiento del cargo
faculta al acreedor que puede ser la misma persona que transmite un derecho, o bien un
tercero a ejercer las medidas compulsivas pertinentes. Sin embargo, como el cargo cuando
es simple es coercitivo, no afecta la adquisición del derecho sino que dará lugar a la acción
para hacer efectivo el cumplimiento. Por supuesto, esta solución no se aplica cuando ha
sido impuesto como condición suspensiva o resolutoria.
En el primer caso cargo impuesto como condición suspensiva el sujeto pasivo no podrá
exigir el cumplimiento de la prestación principal mientras no cumpla con el cargo.
En cambio, en caso de inejecución de un cargo resolutorio, el beneficiario tiene dos

acciones: a) puede exigir el cumplimiento para obtener la ejecución específica de lo debido
o bien a indemnización sustitutiva; b) puede pedir la resolución del derecho principal. Es
decir, puede entablar demanda para lograr que dicho incumplimiento se constituya en la
causa de la resolución de ese derecho.
179
En tal caso esto es, si en el acto se hubiere establecido que la inejecución de los cargos
afecta la adquisición del derecho, se trataría estrictamente de una condición. Sin embargo,
existe una diferencia importante con la condición resolutoria, pues, en este caso, sus
efectos operan de pleno derecho; en cambio, en el caso de incumplimiento de los cargos, es
preciso que el juez verifique dicha circunstancia y dicte sentencia condenatoria. Esta no
será constitutiva sino declarativa.
Bolilla 12: Modificación subjetiva de las

obligaciones. Pago por subrogación.
Reconocimiento
1. Transmisión de la Obligación. Concepto.
Transmisión, deriva del latín transmittere, significa trasladar, transferir, enajenar, ceder o
dejar a otro un derecho o una cosa.
Transmitir un crédito es trasladar el derecho que tiene el titular activo de la obligación, es

decir, el acreedor.
En síntesis, la transmisión de una obligación se produce cuando existe una sustitución en

cualquiera de los sujetos de la relación jurídica. Tal modificación origina una sucesión en el
carácter de acreedor y deudor, aunque el vínculo obligatorio permanece intacto y vigente.
Clases.
La transferencia puede ser mortis causa: según se origine en el fallecimiento de una

persona (y continuación de sus derechos por otro u otros).
Transmisión convencional: para transmitir un derecho personal (arts. 398, 957, 2280 y
concs., Cód. Civ. y Com.).
I. A título singular o entre vivos: la transmisión se da a una cosa o conjunto de

cosas
II. II. A título universal: la transmisión se da en todo el patrimonio o una porción.
Transmisión por causa de muerte.
Evolución.
180
En el primitivo derecho romano los derechos eran intransmisibles, y se desconoce en qué

momento comienzan a producirse los primeros atisbos de transmisión, pero se afirma que
a fines de la República el sistema estaba ya consolidado y firme.
Su origen se vincula a dos elementos extraños: las necesidades del culto y la ficción de
continuación de las personas (Arangio-Ruíz, Schultz, Windscheid). La evolución no fue
abrupta, sino gradual: primero se aceptó la sucesión en los derechos creditorios y luego en
las deudas. La idea de continuar la persona del difunto estaba tan arraigada y tenía tanta
fuerza que fue trasladándose a la normativa de varias leyes civiles, entre las que se cuenta
el Cód. Civil argentino (art. 3417 derogado; cfr. art. 2280, Cód. Civ. y Com.).
Para el Derecho Romano el continuador de la persona del fallecido recibía los derechos que
a aquel le habían correspondido y, además, continuaba como sacerdote en el culto familiar
(hereditas nihil aliud est quam sucessio in universum ius quod defuntus abuit).
En el Título V del Libro I del Cód. Civ. y Com. se regula la "transmisión de los derechos".
Allí se asienta, en primer lugar, la regla de la "transmisibilidad" de todos los derechos, con
excepción de las disposiciones legales en contrario, o que resulten contrarios a la buena fe,
a la moral o a las buenas costumbres (art. 398). En segundo lugar, se establece la regla
según la cual nadie puede transmitir un mejor derecho o más extenso que el que tiene (art.
399; nemo plus iuris) y, en tercer lugar, el concepto de sucesor universal y singular: el
universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro, mientras que el
particular es el que recibe un derecho un derecho particular (art. 400).
En el Título I del Libro V del mismo cuerpo se trata la transmisión de los derechos por
causa de muerte y, en especial, de las "sucesiones". El art. 2277 prevé la apertura del
proceso sucesorio por "la muerte real o presunta de una persona" y la "transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento por la ley".
Transmisión convencional. Derechos y obligaciones intransmisibles.
Resulte de la ley (art. 1616):
 Derechos alimentos futuros

 Derechos devengados no percibidos.
 Derechos sucesorios de persones vivas.
 Derechos de habitación o de uso.
 El derecho de preferencia en la compraventa
Entre las prohibiciones también el artículo 1616 prevé el convenio de las partes que
impida la cedibilidad. Es lo que comúnmente se denomina “pactum de non cedendo”, en el
caso en que los contratantes en ejercicio del principio de autonomía privada y ante
derechos cedibles, acuerdan e impiden su transferencia
181
Y también son intransmisibles según el art. 1617 los derechos inherentes a la persona y
según el art. 1616 por la naturaleza del derecho.
Cesión de créditos. Concepto.
Consiste en la transmisión de una determinada facultad jurídica de un sujeto a otro. Es

dable considerar que se trata de una especie de dicha transferencia que se brinda entre
vivos y a título particular. Es decir, resulta siempre una forma de trasladar un derecho de
un sujeto que, se desprende del mismo, hacia otro que lo recibe y adquiere.
Está regulado en el art. 1614 se define al contrato: "Hay contrato de cesión cuando una de
las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de
la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la
contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o
sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este
Capítulo".
Intransmisibles
De lo dicho se infiere la diferencia entre las trasferencias a título particular de las que se
producen a título universal. En las primeras siempre el contenido está dado por un
derecho singular vinculado a un objeto particular; mientras que la sucesión a título
universal, se brinda cuando se recibe todo un patrimonio a una parte alícuota del mismo
(artículo 400 del Código Civil y Comercial).
La cesión de créditos es un contrato (art. 957), con función de cambio en las cesiones
típicas y de garantía u otras finalidades p. ej., de colaboraciónen las cesiones impropias.
Metodología del Código Civil y Comercial
Está en el libro III denominado derechos personales en el título IV contratos en particular

en el capítulo 26 en la sección primera habla de disposiciones generales (art. 1614 al
1631); en la sección segunda se refiere a cesión de deuda (art. 1632 al 1635) y en la
sección tercera refiere sobre cesion de la posición contractual (art. 1636 al 1640).
Características:
 Es consensual, porque se perfecciona con el mero consentimiento;

 Es bilateral o unilateral, según haya o no contraprestación (oneroso o gratuito;
p. ej., cesión-venta o cesión-donación; arts. 966 y 967)
 Es conmutativo porque la incertidumbre del cesionario al momento de contratar
sobre las ventajas no puede hacer cambiar la característica del contrato (art. 968).
Forma de la cesión
182
La forma es la manera en que se exterioriza el acto, y de allí la afirmativa del profeor

Albaladejo quien sostiene que por dicha razón "todos los actos son formales".
En el art. 1618 del Código se dispone que "la cesión debe hacerse por escrito..." y más
tarde consagra una serie de excepciones. Ahora bien, es dable observar que no existe
coincidencia entre el texto anterior del Cód. Civil derogado (art. 1454, que establecía la
pena de nulidad ante la falta de observancia de la forma escrita) y el actual. Sin embargo,
resulta bien asertivo el art. 1618 cuando afirma sin más que "debe ser hecha por escrito".
La regla general establecida en el art. 1618 tiene en la misma norma diferentes

excepciones. Y allí surgen los supuestos en que se exige la "escritura pública", como en los
casos de: "a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no
involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumenta; c) la cesión
de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública".
El art. 1618 establece además que "la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los
casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual".
En la última parte de este primer párrafo se prevé las modalidades especiales de la

transmisión de títulos valores por endoso (v.gr., depósitos a plazo) o por entrega manual
del instrumento (v.gr., títulos al portador); no se trata de excepciones a la regla de la forma
escrita, sino de modalidades propias de los títulos valores (art. 1815, 1839 y concs., Cód.
Civ. y Com.).
El primero constituye una declaración del portador de un título (es un acto jurídico
cambiario, unilateral, completo, formalmente accesorio y sustancialmente autónomo) a
través de la cual se transmite la titularidad del derecho emergente del mismo (Gómez Leo);
se diferencia esta figura de la cesión por cuanto el endosatario adquiere un título
autónomo, mientras que el endosante responde por la insolvencia de todos los obligados
(cfr. art. 1839, Cód. Civ. y Com.). Por su parte, la entrega manual del título por el cedente
a favor del cesionario es una obligación inherente a la existencia del mismo, conforme a la
legislación vigente.
Cesiones propias e impropias.
Las cesiones "propias" en las que se transmite la titularidad del crédito y su función es la
transmisión del derecho creditorio. De esta manera se diferencian de las cesiones
"impropias" en las que la finalidad del contrato no es traslativa de derechos, sino otra (p.
ej., la garantía, la fiducia, la procuración, etc.).
Las clases de cesiones impropias son:
1) la cesión en pago (pro solutio o pro solvendo);
183
2) la cesión en garantía
3) la prenda de créditos
4) el usufructo de créditos.
Cesión en pago: El cedente resulta ser deudor del cesionario y paga el crédito debido
mediante la cesión. Pro solutio: se transmite la propiedad del crédito, y junto con ello el
riesgo de la cobrabilidad. (extingue la obligación) pro solvendo: no hay una transmisión de
la propiedad del crédito ni se asume el riesgo de incobrabilidad, puesto que se ceden
facultades para ejecutar, cobrar del tercero, cobrarse extinguiendo la deuda o devolver el
crédito si es incobrable.(no se extingue la obligación hasta el cobro)
Cesión en garantía: El crédito es cedido con la finalidad de garantizar el cumplimiento de

una obligación. La diferencia con el pago pro solvendo es que en este último caso media un
mandato para cobrarse.
Prenda de créditos: El art. 2219 admite, expresamente, la prenda de créditos. Para ello se
exige que el crédito se encuentre documentado y que se haga entrega del mismo al
acreedor prendario, así como el anoticiamiento al deudor cedido para que tome
conocimiento de que se ha constituido una prenda; este último para que no haga el pago
al acreedor originario (arts. 2232, 2233, 2234 y concs., Cód. Civ. y Com.).
Usufructo de créditos: El usufructo también puede recaer sobre créditos (cfr. art. 2129,
inc. b], Cód. Civ. y Com.), como por ejemplo sobre una "marca". Consideramos que el
crédito debe constar por escrito, dado que el título debe ser entregado al usufructuario y,
además, debe hacerse saber al deudor.
El beneficiario (usufructuario) tiene derecho a percibir los frutos (intereses; cfr. art. 2141).
Sujetos: capacidad.
El Código de Vélez Sarsfield contaba con profusa normativa referida a las incapacidades de
hecho y de derecho en materia de cesión de créditos. Así, por ejemplo, en materia de
incapacidades de hecho, su art. 1440 establecía que los menores emancipados no podían
sin autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial,
acciones de compañía e industria, y créditos que pasaran de quinientos pesos. Luego,
contaba con variadas disposiciones referidas a incapacidades de derecho, que por ejemplo
afectaban a los padres (art. 1451); a los tutores, curadores o administradores, albaceas y
mandatarios (art. 1452) y a los administradores de establecimientos públicos, de
corporaciones civiles o religiosas (art. 1442), con relación a créditos de sus representados o
administrados.
El nuevo Código significa una profunda modificación en materia de capacidad de ejercicio,

al aplicarse a esta materia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la
184
Convención Internacional de las Personas con Discapacidad. Estas normas fundamentales

imprimen flexibilidad al concepto de aptitud para ejercer los derechos, con sus nociones de
grado de madurez de la persona (para los supuestos de limitaciones por razones de edad) y
de excepcionalidad y beneficio del sujeto afectado (para casos de limitaciones por razones
de falta de salud mental). A su vez, importan cierta complejidad en la aplicación práctica
de la idea de capacidad de ejercicio, en función de una variabilidad que podrá depender de
condiciones personales (como hemos explicado ya, ver Cap. II, ap .2.2.).
Por ello, seguramente, se observan menos referencias a la capacidad de ejercicio en la

regulación particular de los institutos del derecho de las obligaciones, correspondiendo la
remisión al régimen de capacidad previsto en el Libro I, Parte General, del Código Civil y
Comercial de la Nación, toda vez que no existan normas expresas, como en este caso.
Objeto de la cesión.
Tanto en el sistema del Código derogado como en el actual se permite y ello con gran
amplitud que casi todos los derechos sean objeto del contrato de cesión. De ese modo el
artículo 1444 del Viejo Código afirma: “(...) Todo objeto incorporal, todo derecho y toda
acción que se encuentra en el comercio” pueden ser cedidos.
Hoy el artículo 1616 establece: “Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario
resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho”.
Y por último resta destacar lo dispuesto en el artículo 1617 que dispone: “Prohibición. No
pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana”. El Código anterior en el
artículo 1445 tenía un precepto similar, decía: “Las acciones fundadas sobre derechos
inherentes a las personas, o que comprendan derechos de igual naturaleza, no pueden ser
cedidos”.
Pacto de non cedendo.
Se da cuándo las partes acurdan la intransmisibilidad de un derecho o de una obligación

en la convención que origina la cesión, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En
otros términos, las partes pueden convenir que un derecho no será susceptible de cesión,
expresando los alcances del límite aplicable en el título de la obligación o documentando
su voluntad de algún otro modo que respete las pautas de forma aplicables. Así por
ejemplo, es habitual en los contratos de locación, pactar la prohibición de subarrendar.
Efectos
Entre las partes: Se transmite el crédito con sus accesorios: como principio general
(fianza, hipoteca, privilegios). Sin embargo, la cesión de un crédito garantizado con una
prenda, no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla
al cesionario (art. 1625 CCyCN).
185
I. Pago: Se debe siempre que la cesión sea onerosa, caso en el cual el cesionario
debe hacer efectiva la contraprestación a su cargo. Nada se debe, en cambio, si el
derecho transmitido tuvo lugar en virtud de la cesión gratuita.
II. Garantía de evicción (art. 1628 CCyCN): Si la cesión es onerosa, el cedente
garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que
se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso.
III. Casos de derechos inexistentes al tiempo de la cesión: en estos supuestos, los
efectos son diferentes según si el cedente obró de buena o de mala fe. En el primer
caso, el cedente deberestituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Pero
si aquél obró de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho
cedido y el precio de la cesión (art. 1629 CCyCN), regla que sin duda tiende a
desalentar este tipo de ilícitos.
IV. Actos conservatorios: toda vez que entre cedente y cesionario se haya celebrado
un acuerdo que importe transmisión del derecho, pero éste no se encuentre aún
notificado al deudor cedido, existirá un interés común a los contratantes de proteger
el crédito en cuestión.
Frente a terceros La cesión produce efectos frente a terceros, desde su notificación al

deudor cedido mediante instrumento público o privado de fecha cierta.
Si la cesión versare sobre bienes registrables, la oponibilidad dependerá de la inscripción
del acto en los registros públicos respectivos.
Antes de esa notificación, el deudor no tiene la obligación de pagar al cesionario y por ello,
si paga al cedente o bien extingue la obligación por cualquier otro medio, el pago efectuado
es plenamente válido y el deudor queda liberado hecha la notificación, el deudor sólo pude
pagar válidamente al cesionario, quien será el nuevo acreedor
Cesión de crédito prendario.
El artículo 1625 se ocupa de indicar cuáles son los efectos de la cesión de un crédito que
se encuentra garantizado por un derecho real de prenda; dicha norma dispone: “Cesión de
crédito prendario.
La cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente o a quién tenga
la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario”. Debo aclarar que no se trata de la
“prenda de créditos” o también llamada “cesión de un crédito en prenda”, figura que está
regulada en los artículos 2232 a 2237 del Código Civil y Comercial, donde se constituye un
derecho real de prenda sobre un crédito que consta en un instrumento, sino de la
transferencia de un crédito que está reforzado por un derecho real de prenda de una cosa
material. El supuesto es una verdadera cesión de créditos.
186
Tiene como particular característica que asegura el cobro con derecho real de prenda sobre
un bien mueble o sobre un crédito. Es necesario no confundirlo con la “prenda de créditos”
donde el objeto del derecho real recae sobre un derecho personal. Es por ello que el nuevo
titular del derecho puede hacerlo efectivo como cualquier acreedor, llevando a la subasta
judicial el bien prendado, pero no puede pretender — como bien indica el artículo citado—,
que le sea entregada la cosa pignorada
Cesión de deudas. Nociones generales.

Bajo este título y denominación el Cód. Civ. y Com. legisla la moderna figura en los arts.
1632 a 1635, que corresponden a la Sección segunda, del Capítulo 26 del Título 4 ("De los
contratos en particular"), del Libro tercero ("Derechos personales"). El tema se corresponde
a todo aquello que se refiere a la transmisión a título singular del lado pasivo de la relación
jurídica mencionada (Gaudemet, Adame Martínez, Cano Martínez de Velazco). Es una
especie de situación opuesta a la cesión de créditos
La transmisión del crédito importa siempre la transferencia del derecho del acreedor
situado en el lado activo de la obligación, mientras que la transferencia de la deuda se
concreta en la del obligado hacia un tercero.
A la figura bajo estudio se le han dado diferentes denominaciones, tales como: "Transporte
de deudas", o "cesión en las deudas", o "transmisión de deudas", o "asunción de deudas", o
"cesión de deudas": siendo esta última la elegida por el nuevo Cód. Civ. y Com. Es una
manera de sustituir al sujeto pasivo, y de ese modo incorporar a un nuevo deudor, sin que
se alteren los demás elementos de la relación jurídica.
Los antecedentes históricos dan razón para sostener el rígido criterio sobre la figura de la
transferencia de deudas, y la imposibilidad de su concreción como forma de transmisión a
título particular del sector pasivo de la obligación.
En su origen la obligatio: voz que deriva de los vocablos latinos obligare: es decir, atar
alrededor, significó que se estaba en presencia de un ligamen forzoso y estrictamente
personal
Es así que el primitivo derecho romano negó la posibilidad tanto de la cesión del crédito,
como de la transferencia de las deudas. El propio carácter formalista, como el contenido
subjetivo, impidieron dar curso a la idea de modificación o cambio de uno de los sujetos y
que además se mantuviera el vínculo obligatorio intacto.
En el antiguo derecho germánico, una persona que no era deudor podía asumir una deuda
de otro, prometiendo solemnemente al acreedor el cumplimiento. De esa forma surgía una
obligación del "asumente" que tenía carácter originario. De todos modos, no había sucesión
187
en las deudas, pues todo quedaba concluido con la obligación creada que tenía cierta
independencia de la anterior (Planitz).
Es recién a mediados del siglo XIX que autores como Delbruck y Windscheid introdujeron
la figura de la "a unción de deuda a título particular", separándola notablemente de lo
indicado anteriormente y de la novación subjetiva por cambio de deudor.
Teorías.
 Teoría de la Singularssussesion in Schulden (Delbruck): identificándola con el
negocio jurídico que tiene como finalidad un acuerdo interno entre el primitivo
deudor y el nuevo "asumente" de deuda, por el cual se considera que el segundo
tomará el lugar del primero. No hay novación, y en su desarrollo originario no surge
ni se exige la participación del acreedor (Adame Martínez, Gaudemet, Saleilles). En
virtud de ese criterio y otros elementos que le dan base, se comenzó integrar lo que
se denominó la Obernahme o Schuldubernahme, y de allí surge la teoría de la
Singularssussesion in Schulden, lo que llevó a cambiar los principios romanos y
elaborar una nueva concepción de la figura con asombroso dinamismo. Según
Adame Martínez, para arribar a ese resultado confluyeron diferentes elementos
básicos que permitieron una nueva concepción a la transferencia de las deudas.
Ellos son: a) la admisibilidad de la sucesión en las deudas, utilizando el concepto
teórico de "sucesión"; b) el profundo estudio crítico que hicieran los Pandectistas de
los textos romanos, donde se descubrieron ciertas contradicciones en la concepción
de la novatio; c) el nuevo concepto que se hiciera de la sucesión de la deuda a título
particular, y por último, d) el auge e impulso que tuvo en la pandectística alemana,
la concepción del "acto abstracto" incorporado a la teoría general de las obligaciones
(Rescigno, Greco, Torrente, Schlesinger, Alpa). En cuanto a incorporar el concepto de
"sucesión" en las deudas, tuvo su origen en las ideas de Savigny, y como finalidad
encontrar una forma de transmisión de los elementos subjetivos de la obligación.
Tiene alguna vinculación con los derechos subjetivos y su transferencia, mediante la
sucesión constitutiva o adquisición derivativa. Esto es lo que algunos autores,
especialmente en la doctrina italiana, denominan "vicisitudes modificatorias", que
consisten en el caso bajo estudio en la modificación subjetiva pasiva o sucesión en el
deber jurídico.
 Teoría de los actos abstractos: es justo señalar que, si bien existieron en el
derecho romano, su concreción y desarrollo técnico brillan en la Pandectística
alemana. Por ello se sostiene que la stipulatio o "promesa verbal solemne" es el
antecedente del dinglige vertraj. Sobre este tipo de negocios, y ya hace algunos años,
señalé que el negocio abstracto es el que carece de causa presente; la causa no
aparece visible en su estructura y, en principio, no influye en la validez y eficacia del
acto. Emilio Betti, con precisa síntesis, enseña: "La cuestión del carácter causal o
188
abstracto del negocio no siempre se plantea en términos que resultan comprendidos.

El problema no es si en el concreto negocio las partes pueden simplemente remitirse
a la causa, ya que en la medida de tal criterio no tendríamos ya negocio abstracto
que en el acto de conclusión no pudiese transformarse en causal. La cuestión es
otra, la de ver si las partes pueden eliminar, separar la mención de la causa del
contexto del negocio, es decir si este puede callar el interés típico que en cada caso
determina su conclusión y ser, a pesar de ello, capaz de producir los efectos jurídicos
del tipo a que pertenece. Cuando para producir tales efectos jurídicos sea indiferente
la causa y suficiente la forma, el negocio precisamente tiene carácter abstracto,
cuando no causal".
Régimen del Código Civil Argentino (Vélez):

 Delegación pasiva: está prevista en el art. 804, que puede ser clasificada como
"perfecta" o "imperfecta", es una forma convencional por la cual el deudor acuerda
colocar a un tercero en su lugar. De ese modo el acreedor pasa a tener dos deudores.
Si el acreedor mediante una declaración expresa libera al primero, se concreta la
"novación" de la obligación; de allí que se extingue la primitiva relación y surge una
nueva relación.
a) delegación pasiva perfecta: es un acto jurídico multilateral que exige que las partes
estén contestes en que extinguen una obligación, y que surge una nueva relación donde se
modifica la figura del deudor. Es notoria la liberación del primitivo deudor y la caducidad
de todas las garantías personales o reales que eran accesorias.
b) delegación pasiva imperfecta: es Cuando el acreedor no presta su conformidad en la
liberación del originario deudor, o bien como dicen algunos autores, el negocio se
encuentra en camino de realización, no hay acto novatorio.
 Expromisión: Etimológicamente el vocablo expromisión significa "colocarse fuera",
o "ponerse afuera de", y por ello que en estos casos implica que alguien va a ocupar
el lugar del deudor que quedará fuera de la obligación. En su sentido jurídico se da
ante la sustitución del deudor originario por otro que viene a suplirlo a instancias del
acreedor o de un tercero.
El Cód. de Vélez se ocupó de la figura en el art. 815, que disponía: "Puede hacerse la
novación por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo este, si el acreedor declara
expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no
adquiera subrogación legal en el crédito".
Sistema del Código civil y comercial de la Nación:

 Cesión de deuda: El art. 1632 tiene como epígrafe dicha enunciación, que
correspondería más a un título general, sobre todo tipo de transmisión de la parte
pasiva de la obligación que a uno de sus supuestos particulares. Ahora bien, cuando
la norma referida se ocupa de ello indica que se trata de un convenio trilateral donde
se acuerda que uno de los sujetos (tercero en la relación) se encargará del pago de la
189
obligación.Como sostenía Gaudemet: "La transmisión de deudas es una operación

que hace pasar de un patrimonio a otro la carga definitiva de una deuda, sin cambiar
la causa económica del derecho del acreedor".Lo previsto en el art. 1632 no es ni
delegación (perfecta o imperfecta), ni se indica su carácter de titulada o abstracta, ni
tiene parentesco con la "asunción privativa" o "asunción liberatoria o cumulativa". Se
trata de un convenio "trilateral", ya que exige el concurso y acuerdo de las partes de
la obligación originaria, deudor y acreedor y el de un tercero. Allí, este último queda
obligado a cumplir la prestación que debía el deudor originario.El art. 1632, en su
último párrafo, dispone que si el acreedor no libera al deudor primitivo, el tercero
pasa a ser obligado como deudor subsidiario, es decir, se considera que se trata de
una asunción o delegación acumulativa muy particular, donde el nuevo deudor
resultará tener un vínculo de tipo accesorio para con el acreedor.
 Asunción de deuda: surge de un acuerdo entre el tercero y el acreedor, lo que
hasta el momento conocíamos como "expromisión". No toma intervención el deudor,
y basta con la conformidad entre los sujetos referidos. (art. 1633)
 liberación del deudor primitivo: que tiene un cierto parentesco con los
unilaterales o, dicho de otra manera, con la "declaración unilateral de la voluntad",
que a su vez puede llegar a obligar al declarante por su sola manifestación, está
prevista en el art. 1635 del Cód. Civ. y Com. Se la define como la manifestación de
un tercero que se obliga frente al deudor él sustituirlo y a cumplir con la prestación.
Si el deudor asiente a ello, nace la promesa de prestación. Dicha promesa une
también al acreedor, cuando se tipifica como un contrato o estipulación a favor de
tercero. De todo ello se puede inferir que el art. 1635 solo regula la "promesa de
liberación", sin dar mayores detalles y, al no ampliar sus elementos y efectos, le resta
claridad a la figura.
Efectos de la cesión de deudas

 Efecto principal: el principal efecto consiste en la transferencia del deber de
deudor de un sujeto a otro. Se trata de la transmisión de un efecto patrimonial
negativo, ya que una persona va a sustituir su carácter de obligado por medio de una
transferencia a título singular, a un tercero.
 Efectos secundarios: entre los demás efectos que producen los fenómenos de
sucesión particular en las deudas, se brindan las diferentes situaciones en que
pueden estar los deudores, ya sea el tercero que ingresa en la relación, como el
deudor originario que puede acompañar, o bien desaparecer de la obligación
originaria. En cuanto a la posibilidad de que el acreedor libere al deudor originario,
la novel legislación lleva a soluciones dispares. En el caso de la "cesión de deudas"
prevista en el art. 1632, cuando el acreedor no presta su conformidad para liberar al
deudor primitivo, el tercero ingresa a la obligación pero en el papel de "deudor
subsidiario".
190
Cesión de la posición contractual. Caracterización y funciones. Concepto.

Es una forma de sustitución de una de las partes del contrato mediante el subingreso de
un tercero en su lugar por un acuerdo con el cedente y conformidad del cedido. De este
modo se trasladan los derechos y obligaciones del cedente hacia el cesionario.
En caracterización más precisa y con mayor rigidez conceptual, es una forma de transferir
derechos y obligaciones en sentido unitario.
Es importante señalar que la posición del sujeto en un contrato, sea este unilateral o
bilateral, tiene un variado contenido de derechos, facultades, deudas, deberes de conducta,
obligaciones accesorias o secundarias, expectativas de elementos que se agrupan en ese
sector, etc. Todo eso es lo que se traslada del sujeto cedente al sujeto posterior o cesionario
que viene a ocupar su lugar. Es necesario asegurar que el área que será objeto de
ocupación utilizando la vía jurídica, comprenda todo lo que lo integra teniendo para sí un
contenido de unidad.
Requisitos
1) la necesidad de un contrato con prestaciones recíprocas o contrato bilateral.
2) que algunas de las referidas prestaciones se encuentre pendiente.
3) el asentimiento o conformidad de las partes.
4) la "forma de la cesión".
Naturaleza jurídica
 Tesis atomística: Esta tesis considera que cuando se transmite la posición
contractual, se cede la parte activa (crédito) que tiene el cedente contra el cesionario,
y también se traspasa la porción pasiva (deuda). Lo primero obraría y tiene su apoyo
legal en la "cesión de derechos", y lo segundo en la "transferencia de deudas".
 Tesis unitaria: Para la otra idea nunca hay diversificación de los elementos
integrativos de las posiciones contractuales, ni una variedad de declaraciones
singulares. Siempre aparece como necesaria la unidad negocial y la transferencia
integral de ambos componentes. La cesión de contrato es un negocio unitario de
disposición sobre la posición contractual. Como bien señala Betti, se trata siempre
de un negocio único en el que intervienen tres sujetos y se monopoliza la causa.
Cesión de contrato y negocio subyacente. Como se ha podido observar, mediante la

transmisión de la posición contractual los derechos u obligaciones que tiene uno de los
contratantes se transmiten a un tercero. Es una transferencia a título particular que, a su
vez, resulta un negocio bilateral (contrato) y obra como elemento instrumental permitiendo
la circulación de la riqueza y una mayor movilidad en los negocios.
191
Ahora bien, es dable observar que previo a todo ello —cuestión sobre la que hubo
indicación— se prevé la necesaria existencia de un contrato básico sometido a una
negociación, a lo que se adiciona el contrato de transmisión de la posición contractual.
Es lo que impone el art. 1637, cuando indica: "Desde la cesión, o en su caso, desde la
notificación a las otras partes, el cedente se aparta de los derechos y obligaciones, los que
son asumidos por el cesionario".
Lo que confirma el primer efecto y consecuencia de la transmisión de la posición

contractual; podría observarse el vocablo "asumidos", ya que, en cuanto a los derechos, el
nuevo titular queda investido de ellos, más que obligado.
Retornando a la cuestión que anuncia el epígrafe, es posible insistir en que el contrato

subyacente es el objeto de negociación y contiene el sustrato material en que se apoya la
transferencia que es contenido y objeto. Aunque, propuesto un análisis más rígido del
tema, es necesario considerar que el "objeto" no está dado por el contrato base, sino por la
propia cualidad de contratante de las mismas partes que integran esa relación jurídica
originaria.
2. Pago por subrogación. Concepto.
"Subrogar”, significa sustituir, es decir, colocar a alguien en lugar de otra persona. El

denominado pago por subrogación tiene lugar cuando un tercero ajeno a la relación
obligacional cumple la prestación comprometida por el deudor y desinteresa al acreedor
sustituyéndolo en el ejercicio de sus derechos. Como consecuencia, el tercero que ejecuta
la prestación asume la posición jurídica del acreedor, por disposición de la ley o por
convención.
El pago por subrogación se funda en razones de justicia, equidad y orden práctico. No

causa perjuicios ni resulta desventajoso al interés de los sujetos involucrados ni de
terceros. Contrariamente, reporta beneficios al acreedor originario, al acreedor subrogante
y, eventualmente, al propio deudor. Es claro que el acreedor se ve favorecido al obtener la
satisfacción de su crédito sin necesidad de recurrir a la ejecución forzada.
Por otro lado, el tercero que cumple la prestación satisface el interés que lo motiva a
interceder de ese modo, como podría ser el de evitar un posible empobrecimiento indirecto
en su patrimonio. Y alcanza la misma posición del acreedor subrogado, lo cual lo legitima
para recuperar la erogación efectuada.
Finalmente, al deudor no debería reportarle ningún beneficio ni perjuicio, pues su deuda

subsiste en forma plena. Ello, sin desconocer que podría encontrarse frente a un nuevo
acreedor más tolerante o comprensivo, o bien que podría ocurrir lo contrario; mas ello no
haría variar la situación jurídica que tenía con anterioridad.
192
Clases.
Subrogación legal: la transmisión del crédito al tercero opera, como su nombre lo indica,
al cumplirse los presupuestos previstos por la ley. El nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación reconoce algunos supuestos de subrogación legal, en una enumeración que puede
seguir considerándose no taxativa (art. 915 C.C y C.N). En ese sentido, se establece que la
subrogación legal tiene lugar a favor de las siguientes personas (art. 915 C.C y C.N)
a) Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros: se contempla
así la subrogación legal en los casos de deudores de obligaciones solidarias, indivisibles o
concurrentes, cuando se refiere al "obligado con otros" (ej.: pago de una indemnización por
el vendedor de un alimento vicioso, cuando éste se halla obligado solidariamente junto con
el fabricante, el distribuidor y otros integrantes de la cadena de comercialización, ley
24.240/1993, art. 40). Asimismo, se consideran los casos de deudores subsidiarios,
cuando se menciona al obligado "por otros" (ej., pago por un fiador, o bien por los sujetos
obligados al pago de una cláusula penal en caso que el deudor principal no pague).
b) Del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia: la
subrogación procede ante el asentimiento expreso, tácito y aun ante la ignorancia del
deudor (ej., pago por el gestor de negocios), no así, si éste se opone al pago, no siendo el
solvens un tercero interesado.
c) Del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor: cuando existe oposición
del deudor al pago, sólo opera la subrogación si el tercero tiene un interés relevante en el
pago (ej., garante que puede ver afectado su propio patrimonio en el supuesto de falta de
pago).
d) Del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda del
causante: al pagar con fondos propios, este heredero puede luego reclamar el reintegro de
lo abonado a la masa hereditaria. En el texto del Anteproyecto 2012, se hacía referencia al
"heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con fondos propios...".
Subrogación convencional: se produce por acuerdo celebrado por el tercero, ya sea con el
acreedor subrogado o con el deudor de la obligación
a) Subrogación convencional por el acreedor: es el acreedor quien subroga en sus derechos

al tercero pagador (conf. art. 916 CCyCN). Debe existir una manifestación de voluntad
expresa del acreedor interesado, anterior o concomitante al pago (caso contrario, existiría
extinción lisa y llana, por causa de tal pago). En cuanto a la forma, deben cumplirse los
requisitos aplicables a la cesión de créditos. Además, si bien no se requiere la conformidad
del deudor, resulta preciso que éste sea notificado para que la sustitución resulte oponible
frente a terceros
193
b) Subrogación convencional por el deudor: es el deudor quien al pagar al acreedor con

fondos de un tercero, subroga al prestamista. En la redacción de la norma aplicable a este
tipo de subrogación, evidentemente el legislador ha tenido en cuenta las críticas de la
doctrina y de la jurisprudencia al sistema vigente en el Código de Vélez Sarsfield, y exige
ahora expresamente el cumplimiento de los siguientes recaudos (conf. art.917 CCyCN): *
Tanto el préstamo como el pago deben constar en instrumentos con fecha cierta anterior:
puede tratarse de instrumentos públicos o privados, pero la fecha cierta será necesaria
para su oponibilidad frente a otros acreedores del deudor; * Que en el recibo conste que los
fondos pertenecen al subrogado; * Que en el instrumento del préstamo conste que con ese
dinero se cumplirá la obligación del deudor.
Subrogación parcial: el art. 920 CC yC contempla un supuesto particular en el que el

pago por subrogación es parcial, lo cual requiere, cabe aclarar, de la conformidad del
acreedor, puesto que no está obligado a recibir pagos incompletos (art. 869 CC yC), al
tiempo que se verifica la insuficiencia de bienes del deudor para pagar en forma íntegra la
deuda. En tal caso, se establece que el tercero solvens y el acreedor parcialmente
subrogado concurren con igual derecho sobre la parte que les es debida a prorrata, es
decir, que se distribuyen de manera proporcional los bienes del deudor. Ello, salvo
convención en contrario entre los acreedores. La solución es razonable si se observa que el
tercero subrogante parcialmente accede al mismo crédito que antes pertenecía
íntegramente el primer acreedor. Entonces, no se justificaría dotar de privilegios a ninguno
de ellos, en tanto ostentan iguales derechos creditorios.
Efectos de la Subrogación.
El efecto esencial de la subrogación es el traspaso al tercero de todos los derechos y

acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. La ley aclara además que el tercero
subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y
reales, los privilegios y el derecho de retención si lo hubiere (art. 918 CCyCN).
Límites a la transmisión del crédito.
En el art. 919 CC yC se establecen tres limitaciones concretas a los derechos del

subrogante sobre el crédito que le fuera transmitido.
a) Límites en función del valor de lo pagado: el acreedor subrogado sólo puede ejercer el
derecho transferido hasta el valor de lo pagado. Sin embargo, se ha considerado que puede
este acreedor cobrar intereses por la suma desembolsada. El presente límite resulta
aplicable tanto a la subrogación legal, como convencional.
b) Límites aplicables al caso de obligaciones de sujeto plural: la ley sólo admite que el
subrogado reclame a los codeudores plurales la parte que a cada uno de ellos les
corresponde cumplir. Cabe entender que dicha parte se vincula con las relaciones de
194
contribución que los codeudores plurales tienen entre sí, una vez satisfecho el interés del
acreedor.
En este sentido, el codeudor de obligaciones indivisibles o solidarias que paga la totalidad

de la deuda, tiene derecho a reclamar a los demás la contribución correspondiente, según
lo que hubieren pactado entre ellos o bien teniendo en cuenta la fuente, finalidad o causa
de la obligación, las relaciones de los interesados entre sí, las demás circunstancias
relevantes, o en su defecto, por partes iguales (art. 820 y 841 CCyCN). En cambio, cuando
se trata de deudores de obligaciones concurrentes, podrá el pagador reclamar de sus
coobligados la suma correspondiente según la causalidad puesta por cada uno de ellos
(conf. art. 851 inc. h] CCyCN).
c) Límites aplicables a la subrogación convencional: este tipo de subrogación puede

quedar limitada a ciertos derechos o acciones. Es que justamente por involucrar una
sustitución por acuerdo entre partes, ellas pueden disponer límites a su respecto, por
ejemplo con relación al monto por el cual el subrogado podrá demandar al deudor, las
garantías aplicables, etcétera.
3. Reconocimiento de las obligaciones. Concepto.
El art. 733 define a este instituto del siguiente modo: "El reconocimiento consiste en una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al
cumplimiento de una prestación". Trigo Represas considera que el reconocimiento es un
acto jurídico unilateral, por el cual alguien admite que es deudor de otra persona.
El reconocimiento de la obligación no es una nueva causa de un deber, ya que requiere la

existencia de una obligación previa a la que deja intacta; o sea que esta permanece idéntica
a sí misma. Otros autores entienden que cuando alguien "reconoce" solo concreta un acto
de ciencia o de conciencia que importe admitir una circunstancia determinada. No se
quiere el efecto jurídico "inmediato", sino que se trata de un simple acto que carece de la
categoría de negocial.
El reconocimiento tiene sus orígenes en el antiguo derecho francés, en los desarrollos de

Demoulin y la aparentemente errónea interpretación que hizo de Pothier. Demoulin aplicó
la teoría canonista de la "confirmación" a la renovación de las investiduras dadas por los
señores, o sea, concesiones de feudos. En consideración a los actos de reconocimiento, es
decir, a la confesión de una obligación de un siervo o vasallo a su acreedor, enseñó que
hacía plena prueba en contra del otorgante. Había dos especies de confirmación, la simple
(in forma comunii) y la hecha con conocimiento de causa (in forma speciali). En la primera
no se mejora la concesión confirmada, ni se le otorga validez; para su prueba debe
presentarse el título primitivo. La segunda era irrefragable, eximiendo de presentar el título
195
original. Al confirmar, en este segundo caso, el príncipe perfecciona el acto y lo independiza

de cualquier nulidad de la primitiva concesión. Demoulin distinguió entre ambos actos: la
confirmación y el reconocimiento. Pothier, según Toullier, extendió los efectos de la
confirmación a todos los supuestos de reconocimiento
Clasificó a unos como ex certa sciencia, en que el título original viene reproducido y relevan
al acreedor de la prueba de la obligación primitiva, pudiendo exigir el cumplimiento al
deudor o a sus sucesores; y otros, llamados in forma comunii, solo confirman el original si
son verdaderos, pero no prueban su existencia y el acreedor debe presentar el título
primordial. Ambos interrumpen la prescripción. Según Pothier, en caso de discordancia, ha
de estarse siempre al título de origen, y el reconocimiento no es más que una prueba de la
deuda anterior y no una nueva obligación.
Para el reconocimiento hay tres sistemas.
El francés, o del ate récognitif, que sigue de cerca los antecedentes reseñados; el alemán,
con una concepción moderna y ágil consagra la denominada "promesa abstracta de deuda";
y el del Código derogado de Vélez, con resabios del primero, que utilizaba la figura como un
elemento probatorio de la obligación.
Determinar la naturaleza jurídica del reconocimiento siempre fue un tema lleno de

dificultades. Buena parte de nuestros autores se inclinaron por pensar que se trata de un
"acto jurídico"; en razón de la conexidad de sus elementos con los requisitos establecidos
en el antiguo art. 944del Cód. Civil (ahora art. 259). Y ello porque es un acto lícito,
voluntario y tiene como fin producir consecuencias jurídicas.
Otros juristas, como Acuña Anzorena, sostienen que el reconocimiento es un hecho

jurídico. O bien que a veces actúa como simple hecho, o algunas otras como un acto,
especialmente cuando se trata de un reconocimiento expreso (Busso).
Por último, una opinión que me parece más acertada, importantes autores juzgan que el
reconocimiento es una mera declaración de ciencia o de conciencia, ya que solo expresa
una idea o un concepto. En la doctrina moderna se lo identifica con el "acto jurídico
voluntario no negocial".
Caracteres
a) Es unilateral, pues para su realización basta con la sola voluntad del deudor.
b) Irrevocable, ya que una vez concretado el reconocimiento, su otorgante no puede dejarlo

sin efecto.
196
c) Es declarativo y no constitutivo de derechos, por cuanto solo tiende a admitir una

obligación que ya existía con anterioridad, y tal como existía.
d) Es neutro, ya que, en sí, no es ni a título oneroso ni a título gratuito, por no participar

de ninguna de esas cualidades.
e) Es indivisible, puesto que constituye una especie dentro de la confesión, de cuyos

caracteres participa. O sea que debe aceptarse en su integridad y no solo las
manifestaciones perjudiciales para el reconociente.
Clases
 Reconocimiento causal: el acto de reconocimiento encuentra sustento y base en

el negocio primordial que le da causa. De allí que, tal como lo indica el art. 734, ante
la diferencia o discordancia entre ambos títulos hay que estarse al de origen.
 Título primordial y el nuevo: resulta constitutivo de una relación obligacional
genética, facultando al acreedor a demostrar la existencia de un crédito. Además de
ello, resulta beneficiando a los terceros que restan protegidos ante excepciones o
defensas que se vinculen a las relaciones causales.
 Reconocimiento abstracto: tiene mayor envergadura. Se trata de una especie
novedosa receptada en la segunda parte del art. 734 del Cód. Civ. y Com. El acto
tiene el carácter de "abstracto" de su causa y, por ello, resulta "autónomo". Mediante
ese tipo de acuerdo surge una obligación nueva.
Efectos
Son dos las consecuencias del acto de reconocimiento: 1) es un medio probatorio de la
obligación, e 2) interrumpe el curso de la prescripción.
 Medio de prueba: ante todo, es un eficaz medio probatorio que el acreedor

obtiene, que habrá de facilitarle su situación judicial en caso de ulterior negativo del
mismo deudor; además de poder alegar la "doctrina de los actos propios".
 Interrupción de la prescripción: constituye también uno de los medios de
interrupción del curso de la prescripción (art. 2545); la cual no opera de pleno
derecho por el solo vencimiento de los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha
valer por el interesado. Además, es necesario que el curso de la prescripción esté
corriendo para que se borre el período anterior y, en este supuesto, comience
inmediatamente el curso de un nuevo término.
Bolilla 13: Extinción de las obligaciones.

Pago.
197
1. Extinción de las obligaciones: generalidades. Medios extintivos en el Código

Civil y Comercial. Clasificaciones.
Extinción, generalidades: las formas de culminación de las relaciones obligacionales están

compuestas por los hechos y actos que tienen como consecuencia la finalización de dicha
relación jurídica. Las diferencias existentes entre los supuestos de extinción y las
situaciones de ineficacia por nulidad, es que en los primeros el vínculo se halla
previamente constituido, y la nulidad recae sobre los medios genéticos de los actos.
Medios extintivos en el Código Civil y Comercial:
➔ Compensación (arts. 921 al 930).
➔ Novación (arts. 933 a 941).
➔ La dación en pago (arts. 942 y 943).
➔ La renuncia y remisión (arts. 944 a 954).
➔ La imposibilidad de pago (arts. 955 y 956).
➔ Prescripción liberatoria (el Código legisla a la prescripción en general, adquisitiva y

extintiva, en el libro VI; Disposiciones comunes a los derechos personales y reales, de los
arts. 2532 a 2565).
Además de los indicados, la doctrina ha señalado otros como: la resolución del contrato por
incumplimiento o también denominado ejercicio del pacto comisorio, la “rescisión bilateral”
donde ambos contratantes acuerdan extinguir el contrato, o la revocación que se concreta
mediante una declaración unilateral y termina con la relación, como en el caso del
mandato, o de la donación, algunos supuestos de rescisión unilateral acausada, la muerte
de una de las partes en el contrato de franquicia y la del agente en el de agencia (y
cualquier relación de carácter intuitu personae).
Clasificaciones: en Roma los medios de extinción se diferenciaron entre aquellos que

funcionaban y producían sus efectos de pleno derecho, como el pago, de otros que obraban
como excepciones o defensas, tal el supuesto de la prescripción liberatoria. Los juristas
italianos diferencian entre los “medios satisfactivos” que toman en consideración la
conformidad con el interés del acreedor, por ejemplo, el pago o la compensación, de
aquellos otros llamados “no satisfactivos”, que frustran el mentado interés, como el ejemplo
de la prescripción o remisión. Otros autores refieren a los medios de extinción
denominados “negociales” (novación, renuncia, o transacción), de aquellos “no negociales”
(confusión, imposibilidad de pago, etc).
2. Pago. Noción y acepciones. Metodología del Código Civil y comercial.

Naturaleza jurídica: hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico, acto debido.
198
a) Legitimación activa. Pago por el deudor: capacidad. Pago por representante.

Pago por tercero: naturaleza jurídica, tercero interesado y no interesado, efectos.
Acciones que surgen a favor del tercero: pago con asentimiento, ignorancia y
contra la voluntad del deudor. Requisitos para efectuar un pago válido: capacidad,
crédito expedito,ausencia de fraude, titularidad de la cosa objeto del pago.
b) Legitimación pasiva: acreedores, cesionarios y subrogados. Crédito embargado.
Tercero indicado. Acreedor aparente. Pago al incapaz. Legitimación pasiva en los
títulos al portador
Pago, noción y acepciones: el pago es el cumplimiento de la actuación del contenido de la

prestación y tiene como consecuencia y efecto directo la extinción de la obligación. Puede
ser concretado por el deudor o por un tercero (no en todos los supuestos).
El art. 865 lo define como: “Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el

objeto de la obligación”. El concepto se ajusta a una concepción objetiva desinteresándose
del comportamiento de los sujetos intervinientes.
Metodología del Código Civil y Comercial: el pago está legislado en los arts. 865 a 885 y en
los arts. 889 a 920. Se ocupa de las secciones generales, del “pago a mejor fortuna”, del
“beneficio de competencia”, de la “prueba del pago”, de “la imputación del pago”, el “pago
por consignación” y “el pago con subrogación”. En la segunda sección está regulado la
“mora del deudor y acreedor” pero no corresponde.
➔ Acto o negocio jurídico: hay cierta identidad y coincidencia entre el pago y los
elementos del acto jurídico enunciados en el art. 259 del CCyC, la voluntariedad, la licitud,
y los fines de adquisición, modificación y extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Dentro de esta corriente se encuentran quienes sostienen que se trata de un acto o negocio
bilateral que exige el concurso de dos voluntades, mientras que para otros es suficiente la
voluntad de quien hace efectivo el pago a fin de que se produzcan los efectos.
➔ Acto debido: estos actos según la doctrina moderna civilista son actos jurídicos que no
llegan a la categoría de objeto negocial. Esa valoración tiene en cuenta la voluntad del
sujeto y la conciencia que la determina. Entre ellos se diferencian a los actos libres de los
obligados o debidos. En los actos libres predomina el pleno ejercicio de la acción de los
sujetos, mientras que los debidos representan un deber o una carga. Algunos autores
sostuvieron que el pago era un acto debido, porque el deudor carece de libertad para obrar,
ya que se encuentra obligado a cumplir. Dentro de esta postura el cumplimiento realizado
por un tercero debe ser entendido como un verdadero pago, ya que de ese modo también se
satisface el interés del acreedor. Ello hace concordar con la tesis que juzga que el objeto de
la obligación se ubica en el denominado “bien debido”.
199
➔ Hecho jurídico: el pago es un hecho jurídico ya que no se exige que el solvens tenga
capacidad para contratar, ni que la actividad de cumplimiento sea voluntaria, es decir, que
se exija animus solvendi a lo que se suma la innecesaridad de lograr la extinción de la
obligación, lo que se caracteriza como animus praestandi. Para esta idea solo interesa el
comportamiento del deudor y que dicha conducta sea adecuada al objeto de prestación.
Legitimación activa:
Estar legitimado significa que una persona se encuentra autorizada por la ley para obrar y
sus efectos tienen los efectos que la misma norma establece. Resulta necesario determinar
quién o quiénes pueden válidamente efectuar el pago de la prestación adeudada. Los arts.
879 y 881 del CCyC refieren a ello, el primero dice: “El deudor tiene el derecho de pagar…”,
y el segundo indica: “La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto
que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiese oposición
conjunta del acreedor y del deudor...”. En las obligaciones donde hay un sujeto singular el
pago se puede realizar por el propio deudor, o sus sucesores o representantes. En las
obligaciones de sujeto plural y de carácter mancomunadas (arts. 825) es necesario
diferenciar si: a. resultan de sujeto divisible, el deudor cumple dando la porción que
adeuda y b. si son de objeto indivisible y cumple pagando la totalidad de la prestación. El
mismo efecto se aplica en las solidarias.
Pago por el deudor: capacidad.
El deudor es el primer legitimado para pagar. El art. 880: “El pago realizado por el deudor
que satisface el interés del acreedor extingue el crédito, y lo libera”. De todo se puede
deducir que el cumplimiento del objeto de la obligación por el deudor extingue la relación
jurídica que unía las partes y, consecuentemente, deja libre al sujeto obligado. En cuanto a
la capacidad, el solvens debe ser capaz para disponer, es decir debe tener la suficiente
capacidad de hecho o que configura la aptitud de obrar. El pago hecho por un incapaz,
resulta nulo de nulidad relativa. Ello arrastra como consecuencia que las partes deben
restituirse todos los bienes entregados. Esta regla tiene alguna limitación en los casos de
cumplimiento de las obligaciones de hacer que consisten en un servicio, o en las de no
hacer que se hacen efectivas mediante la abstención. Es importante señalar que la acción
de repetición aparece viable cuando el incapaz pagó más de lo debido, o antes del
vencimiento del término o plazo, o hizo entrega de una cosa distinta.
Pago por representante: el pago también puede ser hecho por un representante del deudor,
salvo que se tratare de una obligación de hacer de carácter intuitu personae. En la
representación voluntaria prevista en los arts. 362 a 381 del CCyC, el representante solo
puede cumplir pagos que importen actos de administración, cuando se trate de actos de
disposición se exige “poder o facultad especial”.
200
Pago por tercero: en el art. 881 admite que el pago puede ser realizado por tercero. Pero la
misma norma establece dos supuestos en que ello no es posible: el primero es que para el
cumplimiento las partes hayan tenido especialmente en cuenta alguna cualidad o aptitud
personal del deudor, y el segundo se da en el caso de oposición conjunta del acreedor y del
deudor a fin de impedir el cumplimiento del tercero. El tercero debe tener ánimos de estar
pagando deuda ajena, sino hay pago por error (indebido). Tercero interesado y no
interesado: el tercero resulta “interesado” cuando éste puede verse perjudicado
patrimonialmente ante el incumplimiento del deudor. El art. 881 le permite al tercero
interesado pagar, contra la voluntad de ambas partes de la obligación, lo que le abre el
camino al “pago por consignación”. Y al tercero “no interesado” la ley le asegura subrogarse
en los derechos del acreedor.
Naturaleza jurídica del pago por tercero:
➔ Se sostiene que el pago tiene como objetivo y destino la satisfacción del interés del
acreedor, y de allí que desinteresa quién lo concreta o realiza.
➔ Otros autores agregan que no solo se contempla la situación del acreedor, sino que
también se beneficia el propio deudor, pues queda fuera de la relación originaria.
➔ A veces el interés más inmediato es del mismo tercero que se beneficia.
Efectos del pago por tercero: para que produzca efectos resulta necesario que el tercero sea
persona con capacidad plena para pagar, que se cumplimenten debidamente los objetos del
pago, y que lo haga como un verdadero “tercero” sin pretender asumir el papel del deudor
obligado. En estos casos el acreedor tiene facultad para dejar constancia en el recibo que
quien paga es el tercero, y la finalidad de dicho cumplimiento. El deudor queda liberado ya
que se ha efectuado un verdadero pago.
Acciones que surgen a favor del tercero: el art. 882 refiere a los efectos que produce el
cumplimiento de la prestación por tercero.
➔ Pago con asentimiento del deudor: a quien paga con asentimiento del deudor, el CCyC
le otorga al tercero dos acciones: una es la pretensión que surge del contrato de mandato
en el caso en que el representante cumple, y la otra es la del pago con subrogación prevista
en el art. 915 inc. b. En el primer caso el solvens puede reclamar al deudor todo lo que le
correspondería si hubiera ido mandatario más los gastos irrogados, y los intereses. La otra
acción emerge de la ley que ordena la subrogación mediante el pago en el vínculo citado.
➔ Pago en la ignorancia del deudor: si el deudor desconoce o ignora el cumplimiento del

tercero, la norma referida (Art. 882) en el inc. b lo asimila al “gestor de negocios” y le otorga
la denominada actio contraria hacia el dueño.
➔ Pago contra la voluntad del deudor: el pago por el tercero también puede ser hecho
contra la voluntad del deudor. En ese caso la ley le otorga la acción de in rem verso que
201
gobierna y es propia de la figura del “enriquecimiento sin causa” Podría darse el supuesto
en que el reclamante tercero hubiera dispuesto menos que el importe del enriquecimiento
del demandado y, en ese caso, se altera la ecuación que diera la doctrina y jurisprudencia
anterior.
Requisitos para efectuar un pago válido:
➔ Que el solvens tenga capacidad suficiente: el art. 875 exige que el solvens debe tener
suficiente poder para disponer.
➔ Que el crédito se encuentre libre o expedito: el art. 877 indica “El crédito debe
encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al
acreedor prendario o embargante”.
➔ Que se realice sin fraude a los derechos de los acreedores: art. 876: “el pago debe
hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto se aplica la normativa de la acción
revocatoria, y en su caso la ley concursal”. Se trata de un acto inoponible, que solo llega a
determinados sujetos y produce efectos normales con respecto a las partes intervinientes y
a los terceros.
➔ Que quien paga sea propietario de la cosa: art.878. Ser propietario de la cosa objeto de
prestación es un requisito en el único caso en que el deudor debe cumplir con una
obligación de dar para constituir derechos reales. El cumplimiento de una obligación de
dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de
la cosa.
Legitimación pasiva: consiste en determinar quién o quiénes tienen la aptitud y están

facultados legalmente para recibir el pago.
 Acreedores, cesionarios y subrogados: art. 883 inc. a. Refiere al acreedor que

resulta destinatario natural del cumplimiento, y también a sus sucesores singulares
a título singular, como lo son los cesionarios o subrogantes. Todos tienen para sí el
título de acreedores, aunque unos lo son de manera originaria y los otros derivados.
Aquellos que han quedado subrogado mediante el pago, también adquieren
legitimación suficiente para recibir la prestación.
 Crédito embargado: art. 883, inc. b, en el caso del embargo del crédito el deudor
debe pagar judicialmente depositando el contenido de la prestación a la orden del
juez embargante.
 Tercero indicado: art. 883 inc. c, es un tercero que ha designado el acreedor para
que se le haga efectiva la prestación. No actúa en nombre e interés ajeno, sino que es
un verdadero legitimado en interés propio.
 Títulos al portador o endosados en blanco: art. 883 inc. d, se establece que en los
títulos de crédito “al portador” el pago debe hacerse a quien presente dicha
documentación, ya que se entiende que es acreedor el que exhibe el instrumento
202
donde consta el título. Lo mismo cuando el título de crédito que aparece a favor de
una persona nominada, esta lo transmite mediante un endoso en blanco donde no
consta el nombre del beneficiario. Dicha transferencia se realiza mediante una firma
al dorso del documento, la sola acreditación por quien lo presenta es suficiente para
admitirle su legitimación.
 Pago al acreedor aparente: art. 883 inc. e, pago al denominado “acreedor
aparente”. Se trata de un supuesto de “pago a un tercero” que no es ni el verdadero
acreedor ni representante de este. No se trata de un verdadero “acreedor”, resulta
simulado, fingido, o real. Sin embargo, a veces, la ley brinda casos de personas a
quienes se les concede un derecho que verdaderamente no tienen. Es necesario
reunir cuatro elementos: que el sujeto se comporte como si fuera acreedor, que esa
situación tenga cierta permanencia en el tiempo, que se trate de una posesión no
controvertida y pacífica, que no sea oculta. Si es de buena fe, el pago al acreedor
aparente libera al deudor que cumple su obligación.
Pago al incapaz y a terceros no legitimados: art. 885. Dicho acto resulta inválido, nulo. Las
personas que carecen de capacidad suficiente para ejercer sus derechos enumerados en el
art. 24 del CCyC, no pueden recibir pagos, y en caso que se concrete el acto es ineficaz.
Para aquellos que tienen “capacidad restringida” en los arts. 31 y 32, los efectos resultan
asimilables a lo anterior, salvo que tuvieren una autorización especial para referir pagos.
En cuanto al pago realizado a un tercero no autorizado, el acto aparece como inoponible al
verdadero acreedor y no libera al deudor.
Dicho artículo establece dos excepciones: dará eficacia al cumpimiento cuando el acreedor
verdadero ratifique la gestión del tercero y la segunda en caso en que el cumplimiento haya
beneficiado al acreedor en alguna dimensión.
3. Objeto del pago. Identidad. Integridad. Localización. Puntualidad. Efectos

del pago: principal y accesorios. Prueba del pago. Carga de la prueba. El recibo:
concepto, naturaleza jurídica. Requisitos: forma, exigibilidad, reservas y
condiciones. Contrarecibo. Presunciones de pago. Imputación del pago: por el
deudor, por el acreedor. Imputación legal. Deuda con intereses.
Objeto del pago: el art. 867 refiere a ciertos requisitos que integran su esencia para que el
cumplimiento surta los debidos efectos extintivos. Los requisitos son: identidad e
integridad (sustantivos), puntualidad y localización (circunstanciales). Los dos primeros
hacen a la esencia del acto y los restantes aparecen como necesarios pero pueden tener
alguna variedad en su contenido.
➔ Identidad: art. 868. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a
cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor. Entre lo previsto y
prometido y lo que se va a cumplir no debe mediar diferencia.
203
➔ Integridad. art. 869, es requisito que el objeto del pago se cumpla de manera completa o
íntegra. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Las excepciones a este
principio son los casos en que los sujetos de la obligación han acordado el pago “cuotizado”
o si la obligación es de cumplimiento periódico, o la ley autoriza pagos parciales, o se trata
de cantidad líquida e ilíquida. Además, cuando entre las partes existe más de una
obligación el acreedor puede exigir todos los créditos, pero el deudor puede hacer efectiva
una obligación y no el resto.
➔ Localización o lugar de pago: el lugar de pago está previsto en los arts. 873 y 874, y se
distingue si el mismo está o no designado por las partes. Si los contratantes expresa o
tácitamente han fijado un lugar para su cumplimiento deben atenerse a lo allí pactado. El
art. 874 regula los supuestos en que el lugar de pago no está designado y da como
principio y regla general el “domicilio del deudor”. Si el deudor muda de domicilio, se le da
al acreedor un derecho facultativo a exigir el cumplimiento en el domicilio originario o en el
actual.
➔ Puntualidad o tiempo del pago: el art. 871 dispone: “El pago debe hacerse: a. si la
obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento. b. si hay un plazo
determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento, c. si el plazo es tácito, en el tiempo
en que, se gún la naturaleza de la obligación, debe cumplirse, d. si el plazo es
indeterminado en el momento que fije el juez. Cuando la obligación es pura y carece de la
modalidad del plazo, se denomina de ejecución inmediata.
En el caso de una obligación de plazo expreso determinado cierto o incierto, el momento de

exigibilidad es el de cumplimiento de dicho término o acaecimiento del hecho. Cuando el
plazo es tácito, surge en virtud de la naturaleza de la obligación o características de eficacia
del negocio.
Efectos del pago: lo principal es que extingue la obligación y de todos sus accesorios, y
consecuentemente libera al deudor. Los efectos accesorios complementarios son: el
reconocimiento y la confirmación del acto nulo. El reconocimiento previsto en los arts. 733
y 734, el pago total o parcial de la obligación importará una aceptación tácita de la calidad
de deudor, que sirve como demostración de la existencia de la obligación e interrupción del
curso de la prescripción. Los actos nulos relativos pueden ser saneados mediante la
confirmación o prescripción.
Prueba del pago: el deudor tiene la carga de probar que ha cumplido de conformidad a los
términos y condiciones de la obligación.
Carga de la prueba: art. 894: “La carga de la prueba incumbe: a. en las obligaciones de dar
y de hacer, sobre quién invoca el pago; b. en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor
que invoca el incumplimiento”. El primer inciso dispone que cuando se invocan hechos
extintivos, como el pago, le corresponde al deudor su demostración, lo que acaece con
204
fuerza en las obligaciones de dar y de hacer que siempre se apoyan en la conducta y

actividad del deudor. En las de no hacer, se traslada al acreedor, no la prueba del pago,
sino la comprobación del incumplimiento; ya que la prueba se vuelve dificultosa al tratarse
de una abstención.
Medios de prueba: art. 895 “el pago puede ser probado por cualquier medio”, con dos
excepciones “el acuerdo de las partes” y que “una disposición legal dispusiere otra cosa”.
El recibo: concepto y naturaleza. Es el más habitual medio de prueba de pago. Se trata de

una declaración escrita hecha en instrumento público o privado, de donde emana el
reconocimiento del acreedor de haber recibido la prestación prometida.
Forma: el art. 896, el recibo debe ser hecho por escrito, mediante instrumento público o
privado.
Requisitos: formas, exigibilidad y reservas. Si bien no se encuentra previsto en el CCyC, la

doctrina y jurisprudencia señalan los elementos necesarios:
➔ Precisar con detalles individualizadores cuál es la obligación cuyo

cumplimiento se hizo efectivo.
➔ La fecha de cumplimiento.
➔ El nombre del solvens.
➔ En qué carácter se hace el pago.
➔ El contenido preciso de lo recibido.
➔ La firma del acreedor.
Exigibilidad: quien paga tiene derecho a exigir que se le otorgue un recibo, que como dice el
art. 897 es “su constancia de su liberación”. Si el acreedor se niega a otorgar, el camino es
negarse a cumplir, constituir en mora accipiendi y recurrir al pago por consignación.
Contra recibo: el art. 897 dispone que el acreedor tiene igual derecho, y puede exigir que el
deudor suscriba un “contra recibo” donde se deje constancia de la recepción del
instrumento principal.
Reservas y condiciones: la posibilidad de que el deudor deje constancia de alguna reserva

de derechos es controvertida. Pareciera que la obligación y derecho del acreedor es
completar los elementos ya diagramados y no es posible pretender que amplíe ello en la
medida del interés del deudor para futuros reclamos o contestaciones. Por otro lado, se
indica que si se trata de simples aclaraciones o ampliaciones que llevan a un mejor
entendimiento del acto, lo que se explicita en el art. 898: “el deudor puede incluir reservas
205
de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La conclusión de estas

reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo”.
La ley admite la consignación de algunas reservas, aunque se inhibe todo aquello que
perjudique los derechos del acreedor.
Presunciones vinculadas al pago: el art. 899 indica que ante el pago la ley concreta
presunciones, que permiten prueba en contrario para su destrucción:
a. Si en el acto del recibo se firma que es por el “saldo” la ley presume que la obligación ha
sido cumplida en su integridad.
b. “Si se recibe el pago correspondiente a uno de los períodos, están cancelados los
anteriores”. En las obligaciones cuotizadas y en las obligaciones periódicas, por ejemplo, el
último de los recibos viene a presumir el pago de las anteriores.
c. Obligaciones principales y accesorias. El recibo por capital sin hacer reserva para el
cobro de los intereses extingue la prestación accesoria. El recibo que hace constar el pago
de la principal, sin reserva alguna, extingue la deuda en su totalidad.
d. Daños moratorios e intereses. Si se debe daño moratorio y al recibir el pago el acreedor

no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida. Ello por el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Imputación del pago: arts. 900 a 903. Para que la imputación del pago sea válida y tenga
efectos resulta imprescindible que entre el acreedor y el deudor existan varias obligaciones
con objeto de similar naturaleza.
Para que esté planteada la cuestión sobre la imputación, se exige la existencia de varios
requisitos: a. la existencia de más de una obligación de igual naturaleza. b. que sean las
mismas partes. c. que el importe entregado no llegue a solventar la totalidad de las
obligaciones. En dichos arts. se da la solución a la imputación hecha por el deudor, por el
acreedor y por la ley. En ese orden debe ordenarse la atribución del pago.
➔ Imputación por el deudor: art. 900. El deudor al momento de pagar tiene el derecho de
elegir a cuál de las obligaciones debe ser atribuido el pago. Si se hubiere realizado alguna
manifestación anterior a dicha fecha, la misma puede ser cambiada a al tiempo de pagar, o
bien ratificada a dicho momento.
➔ Imputación por el acreedor: art. 901. Si el deudor al tiempo del pago no realiza la
imputación, esa facultad se revierte a favor del acreedor quien puede hacerse uso del
derecho. La imputación que hace el acreedor debe ser notificada al deudor. Para concluir,
si el deudor hubiere entregado una suma mayor a la de la obligación, el saldo resultante
debe ser atribuído a otra de las obligaciones existentes.
206
➔ Imputación legal: art. 902. Si el deudor o acreedor no hacen imputación del pago, se lo
imputa:
a. En primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor.
b. Cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata. Será el juez
el que en último término decida sobre cuál de las obligaciones exigibles y líquidas debe
considerarse el pago y consiguiente extinción de la obligación.
Deuda con intereses: el supuesto de la existencia de una única obligación que tiene como
objeto principal un capital, y como accesorio los intereses. El art. 903 refiere a ello, la
cuestión es decidir cómo se debe atribuir un “pago parcial”, y dicho artículo indica que
ante un pago parcial aceptado por el acreedor, debe imputarse primero a los “intereses” y el
saldo al “capital”.
Bolilla 14: Otros modos de extinción de las

obligaciones.
1. Compensación. Concepto y metodología.
La compensación es otro de los medios por los que se extinguen las obligaciones que se
encuentra regulada en los arts. 921 a 930 del Código. Su misma denominación
"compensar" viene del latín cumpensare y significa poner en la balanza simultáneamente a
dos obligaciones y extinguirlas en la medida en que una se integre con la otra.
El art. 921 del Cód. Civ. y Com. nos da una definición: "La compensación de las
obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de
acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda.
Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo
en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir, en condiciones de ser compensables" y
seguidamente establece en el art. 922 las clases: la compensación puede ser legal,
convencional, facultativa o judicial.
Nuestro Cód. Civ. y Com. legisla sobre la compensación en los arts. 921 al 930 (Título I,
"Obligaciones en general", Capítulo V, "Otros medios de extinción"), cuya ubicación y
metodología es correcta
207
En la etapa del derecho romano clásico solo se aceptaba la compensación derivada del
acuerdo y conformidad de partes (convencional). Si el deudor era ejecutado no podía
oponer como defensa la compensación, y cada crédito mantenía su independencia.
Es recién en la época de Marco Aurelio que se dispone que si alguien reclama el cobro de
un crédito que a su vez adeuda, el demandado puede oponer la excepción de dolo (exceptio
doli), por aquello de que dolo facit qui petit quod rediturus est (comete dolo quien reclama
lo que está obligado a pagar). Así se daba el ejemplo del banquero (argentarius) que
demandaba el cobro de un cliente que se encontraba obligado a debitar los depósitos que
este tenía en el banco. En la fórmula no estaba habilitado a poner más que el saldo de
dicha compensación.
Con Justiniano se amplía el campo de la compensación, y se llega a admitir cuando se

trata de obligaciones recíprocas de créditos homogéneos y líquidos, lo que algunos autores
aunque sobre ello existen numerosas disidencias entendieron que quedó así plasmado el
principio de la "compensación legal" que funciona de pleno derecho.
El Cód. Civil francés es el cuerpo normativo que lleva a su máximo desarrollo del principio
de la compensación legal. Si se cumplen sus requisitos opera en forma automática, sin
necesidad de declaración judicial, ni ser objeto de defensa y alegación de parte.
Este sistema, de no mucha precisión y desechado por las legislaciones modernas, es el del
Código argentino, aunque es posible adelantar que en nuestra legislación tiene alguna
diferenciación, ya que es necesaria la invocación de parte y la declaración judicial, aunque
sus efectos, al igual que en el derecho galo, se remontan al momento de la coexistencia de
ambas deudas.
Derecho comparado
En la legislación comparada se pueden distinguir tres sistemas:
 Sistema francés: también llamado de la compensación legal es el que adopta

nuestra legislación civil; viene desde el derecho justinianeo y considera que el efecto
extintivo se produce desde el momento en que ambas deudas coexisten y se dan los
requisitos legales. El derecho nacional mitiga los efectos exagerados del derecho
francés, que le impone a las partes la compensación y que exige que sea opuesta en
juicio, ya que el juez no puede declararla de oficio.
 Sistema suizo-alemán: es el sistema de la compensación por declaración y
constituye la forma más moderna y conveniente de su funcionamiento; consiste en
que, cuando se dan los presupuestos para su alegación, cada parte puede imponerla
a la otra efectuando una declaración en ese sentido. En caso contrario, se entiende
abierta la personalidad de exigirse mutuamente el cumplimiento, o la cesión del
crédito, u otro tipo de transmisión. Este tipo de compensación fue adoptado en el
Anteproyecto de Bibiloni, en el proyecto de 1936 y en el del año 1954.
208
 Sistema inglés: es el de la compensación judicial y establece que solo la puede

declarar el juez cuando es opuesta por la parte interesada y tiene como característica
esencial que los efectos se producen a partir de la sentencia.
Sobre su naturaleza se han brindado tres opiniones muy precisas.
La tesis clásica o tradicional, que sostiene que se trata de una forma ficticia del pago o, a
mejor decir, un doble pago ficticio, en razón de que pareciera que cada uno de los
intervinientes hubiera entregado al otro en la irrealidad el objeto de su prestación, cuando
en verdad, nada dio. No es posible asimilarla al pago, ya que no existe acto de
cumplimiento. Muy pocos autores consideran que se asimila a una dación en pago, porque
se modifica el objeto y cada acreedor-deudor da para pagar su propio crédito.
Otra postura, a la que adherimos, indica que la compensación es un supuesto de
recíprocas abstenciones que tienen equivalencias económicas con el pago.
Funciones y utilidad.
La compensación cumple una importante y útil función. En la esfera del derecho mercantil,
se la observa en las cuentas corrientes bancarias donde las operaciones comerciales entre
el banco y el cliente quedan reducidas a un saldo que es producto de la compensación.
También y dentro de ese ámbito, en las cámaras compensadoras (clearing houses) donde se
compensan los créditos y débitos de cada banco, que corresponden a los depósitos y
acreditación de cheques de los particulares.
En el comercio internacional, en las exportaciones e importaciones entre los países también

se aplica el instituto de la compensación; aunque es de señalar que a veces se giran
divisas, especialmente cuando esta clase de negocios se realiza mediante la iniciativa
privada. Sirve para evitar el desplazamiento de bienes y cosas con el consiguiente gasto de
energías que ello implica, y algunos autores agregan que también es útil en cuanto
garantiza, en cierta forma, a quien seguramente cumplirá, pues no lo expone a un
incumplimiento de la otra parte.
Clases de compensación
 Convencional: surge del acuerdo de partes, con fundamento en el principio de la

autonomía de la voluntad (art. 958) y hoy está expresamente contemplada en el art.
922. Se produce cuando así emerge del convenio que hacen acreedores y deudores
recíprocos y no se encuentran cumplidos los recaudos de una compensación legal
 Legal: este tipo es básico y es el que con mayor amplitud regula la ley civil. Se la
define en el art. 921 y se establecen sus requisitos en el art. 923. Es la que desarrolló
el derecho francés con influencias en todos los Códigos dictados en el pasado siglo;
209
se impone a quienes cumplen los recaudos, pero como señalamos en nuestra

legislación es necesaria que sea opuesta por la parte demandada, nunca es declarada
de oficio y sus efectos son retroactivos al momento en que ambas deudas
comenzaron a coexistir. Es importante señalar que el resto de las clases gira siempre
en derredor de la compensación legal.
 Facultativa: está consagrada en el art. 927 y se acerca mucho a la convencional

o voluntaria. Se da cuando una de las partes reúne para sí todos los elementos de la
compensación legal y la otra no; Trigo Represas brinda un claro ejemplo: cuando el
acreedor de un animal de determinadas condiciones (toro de pedigrí o caballo de
carreras) deudor a su vez de un animal ordinario cualquiera (toro o caballo), invoca
la compensación, renuncia a su mejor situación, o sea a recibir un animal especial y
permite la conclusión de ambas relaciones. Sus efectos se producen ex nunc, como
establece el art. art. 927 que nos dice que produce sus efectos desde el momento en
que es comunicado a la otra parte.
 Judicial: es la compensación que declaran los jueces en sus sentencias, pero

tiene como característica que cuando es opuesta al contestar la demanda, el que la
invoca no reúne todos los requisitos de una compensación legal, pues carece de
alguno de ellos. La ley procesal no permite su alegación en el juicio ejecutivo si el
demandado no tiene a su vez un crédito líquido (art. 544, inc. 7º, Cód. Proc. Civil y
Com.).
 Automática o por imperio de la ley: el Cód. Civ. y Com. suprimió esta clase. Se
entendía que era aquella en la que no concurrían los requisitos de la legal ni
producía todos sus efectos, citándose como ejemplo el caso del derogado art. 1053
que ordenaba la compensación de intereses devengados con los frutos percibidos
hasta el día de la demanda, cuando se decidía la anulación de un acto viciado que
había dado origen a obligaciones bilaterales correlativas, entre otros.
Compensación legal. Requisitos
 Reciprocidad: Esta exigencia se halla prevista en los arts. 921 y 923 del Código
cuando dice "tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad
de acreedor y deudor recíprocamente" y "ambas partes deben ser deudoras de
prestaciones de dar". Esta condición jurídica debe ser por sí y no como representante
o apoderado de otra persona, y no interesa la causa fuente de la obligación.
 Homogeneidad: La homogeneidad o fungibilidad implica que es imprescindible

que las cosas que integran las prestaciones sean 'fungibles entre sí", es decir,
intercambiables por pertenecer al mismo género y especie. Exigibilidad: Los créditos
210
sobre los que no puede reclamarse su cumplimiento no son compensables; por

ejemplo, los sometidos a una condición suspensiva (art. 343) o a un plazo inicial (art.
350) o lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia (art. 728).
Por ello, es necesario que ambas deudas se encuentren vencidas y en estado de
cumplimiento (art. 923 inc. c])
 Créditos libres: se exige que ambos créditos estén libres o expeditos, es decir,
que no se encuentren embargados o prendados. Así el art. 923 inc. c) dispone: "los
créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el
derecho de terceros".La indisponibilidad de su titular para poder pagar (art. 877) le
impide la compensabilidad.
 Embargabilidad: Este requisito no aparece expreso en el texto legal; se lo señala

como una síntesis hermenéutica de lo dispuesto en los arts. 539 y 930 inc. a), en
consideración al crédito por alimentos futuros, que resulta inembargable. El motivo
es que cuando los créditos son inembargables están excluidos de la garantía común
de los acreedores y fuera de su poder de agresión. No es posible impedir su gravamen
y, por otro lado, permitir su compensación.
 Subsistencia civil: actualmente el Código no lo exige expresamente pero este
recaudo se infiere del art. 923 cuando impone que ambas obligaciones deben ser
exigibles, lo que supone también que deban subsistir civilmente y no se traten de
meros deberes legales (art. 728).
 Liquidez: El texto anterior exigía este recaudo, pero la norma actual lo ha

suprimido expresamente como un requisito para que opere la compensación (art.
924). Como bien señalan Busso, Trigo Represas y Greco, la liquidez implica conocer
el atributo del objeto de la prestación y la determinación del importe respectivo, no
su certeza. Ello queda debidamente aclarado con el texto del art. 924 donde se indica
que, aunque el crédito no sea líquido o esté impugnado por el deudor, no impide su
compensación
Efectos de la compensación legal.

El art. 924 nos dice que "una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a
partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser
compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor". La
compensación legal tiene como principal efecto la extinción de ambas obligaciones, con
fuerza de pago, hasta el importe de la menor si no fueren coincidentes en sus importes, y
desde que ambas comenzaron a coexistir. El efecto de "pleno derecho" significa que en el
momento en que se reúnen todos los requisitos ya vistos, se produce la conclusión de las
obligaciones. Respecto a la "fuerza de pago", esto no significa más que una especie de
asimilación metafórica con el pago, pero no —como se indica en su naturaleza— una forma
211
de pago propiamente dicha. Es cierto que arrastre con ello la imposibilidad de revocar la
compensación ya efectuada.
Esto permite concluir que con la compensación: a) ambas deudas fenecen en su totalidad
de ser iguales o hasta la de menor cuantía, subsistiendo en el remanente de ser de
diferente monto; b) dejan de correr los intereses desde el momento de la coexistencia en
condición de compensabilidad; c) se extinguen todos los accesorios, a excepción de aquellos
que revisten carácter de indivisibles en una extinción parcial, como la hipoteca, la prenda,
los privilegios y la cláusula penal, los que subsistirán hasta la cancelación total de la
obligación; d) desde que opera la compensación, ya no se puede oponer la prescripción de
ninguna de las dos obligaciones; e) ninguno de los deudores podrá ser ya constituido en
mora, porque ambas deudas están extinguidas.
Pluralidad de deuda.
El actual Código contempla en el art. 926 que si un deudor tuviera varias obligaciones con
un mismo acreedor (que a su vez es su deudor), se podrán compensar aplicándose en este
caso las reglas de la imputación del pago. Entonces, tendrá el deudor que hacer saber a
cuál de todas las deudas que tiene imputa esa compensación, en tanto el monto así lo
permita; ante su silencio lo podrá imputar el acreedor o, caso contrario, la ley a la más
onerosa o —de ser todas de idéntica naturaleza— a prorrata (nos remitimos al estudio de
este instituto en el capítulo del pago, ya tratado).
Fianza.
El art. 925 nos dice que "el fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le
deba a él o al deudor principal. Pero este no puede oponer al acreedor la compensación de
su deuda con la deuda del acreedor al fiador". El Código establece que el fiador, simple o
solidario, puede oponer al acreedor todas las excepciones y defensas que tiene el deudor
principal, aun contra la voluntad de este último. Esta norma permite que por el crédito del
afianzado invoque la compensación, aun por el propio crédito. En este último supuesto
pareciera que la ley se aparte del requisito de la reciprocidad; sin embargo, es dable
sostener que el fiador es un verdadero deudor y por ello queda colocado en el mismo lugar
que el afianzado. La norma impide que el deudor principal invoque el crédito que pudiera
tener el fiador, porque aquí sí faltaría el recaudo de la reciprocidad. Créditos no
compensables.
El art. 930 reza: "No son compensables: a) las deudas por alimentos; b) las obligaciones de
hacer o no hacer; c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la
cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d) las deudas que el legatario
tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las
obligaciones y los legados restantes; e) las deudas y créditos entre los particulares y el
Estado nacional, provincial o municipal cuando: las deudas de los particulares provienen
212
del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales,

contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas,
como los derechos de almacenaje o depósito; las deudas y créditos que pertenecen a
distintos ministerios o departamentos; los créditos de los particulares que se hallan
comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley; f) los
créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la
ley especial; g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular".
Sujetos plurales. Excepción de compensación.
No contamos en el actual Código con una norma equivalente al derogado art. 830 del
Código de Vélez que establecía que como efecto de la solidaridad pasiva, el deudor podía
invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédito de él o de otro de sus
codeudores solidarios.
En el derecho francés (art. 1294) se prohíbe al deudor solidario oponer al acreedor la
compensación por un crédito que tuviere otro deudor.
Vélez en la nota al art. 830 explicaba que, siguiendo las enseñanzas de Marcadé, se había
apartado de la solución del codificador francés, por lo que en nuestra legislación el deudor
podía oponer la compensación a un acreedor, apoyado en el crédito que tiene otro deudor
solidario. La cuestión había recibido opiniones opuestas. Para algunos autores la solución
del Código argentino era inadecuada y excedía las facultades y derechos del deudor
demandado.
Sostenía Bibiloni que la solidaridad vincula, pero con el acreedor, ya que cada deudor es y
sigue siendo dueño de sus bienes. Con la cita de Dernburg se hizo famosa la frase "admitir
la compensación con lo ajeno es como pagar con el bolsillo de los otros".
Otros relevantes juristas aceptaban como valiosa la solución de Vélez entendiendo que el
riguroso vínculo que tiene la relación solidaria hace que se pueda ver como si todos los
deudores se fundieran en un solo sujeto, y de ahí la posibilidad de trasladar el derecho a
oponer la extinción del crédito por este medio. En el texto actual no está expresamente
contemplado este supuesto.
2. Novación. Concepto.
El art. 933 nos dice que la novación "es la extinción de una obligación por la creación de
otra nueva, destinada a reemplazarla". La novación es otro de los medios de extinción de
las obligaciones. Significa cambiar y, en el campo específico obligacional, es la sustitución
de una obligación anterior que se extingue y sirve de causa a una nueva.
Evolución histórica
213
La novación tuvo mucha importancia en el derecho romano, ya que ante la imposibilidad

de transferir los derechos activos o pasivos sin alterar la obligación, se buscó la forma de
hacer morir a la primitiva relación mediante esa vía extintiva. Por ello, se la consideró más
por sus efectos que por su estructura básica, y mediante la stipulatio se pudo llegar a la
extinción y nacimiento de una nueva obligación, coincidiendo el idem debitum con el
aliquid novi.
En los tiempos del emperador Justiniano se impone la necesidad del animus novandi, es
decir, la declaración de las partes de su intención de novar, y de esa forma se la llamó de
novationibus et delegationibus, y con ese título se mantuvo durante todo el derecho
intermedio. En los tiempos de la codificación se comienza a admitir la existencia de un tipo
de novación tácita mediante la presunción del animus en los casos de incompatibilidad. En
algunos derechos, como en el español, se habla de la "novación modificatoria", donde se
altera el crédito sin mutación de la relación jurídica básica. En ese sentido García Goyena
define a la novación como "modificación de una obligación preexistente o su destrucción".
En ciertas legislaciones modernas, como el Cód. Civil alemán (BGB), la novación ha sido
sustituida por otras instituciones que cumplen sus fines. Así, la cesión de los créditos o la
transferencia de deudas, la dación en pago, etc.
En cambio, en los Códigos brasileño (1916), italiano (1942) y portugués (1966) ha sido
mantenida en todo aquello que se refiere a la novación objetiva, sin perjuicio de permitir
que sus elementos, especialmente los subjetivos, puedan cambiar sin que se extinga la
obligación, habiéndose incorporado la "cesión de créditos" y la "transmisión de las deudas"
para producir esos efectos. Nuestra doctrina viene resaltando el papel importante de la
novación, ya que los supuestos de dación en pago no agotan la posibilidad de novar
objetivamente a la obligación, pues la dación es un medio de realización inmediata, además
de que los supuestos de novación por cambio de causa y alteraciones importantes en el
nexo obligacional, no han sido suplidos por otros cauces. Sin perjuicio de ello, no es
posible dejar de señalar la importancia de la legislación civil germana al haber introducido
el sistema de transferencia de deuda mediante la "asunción" (schuldubernahme), y la
cesión en los créditos con carácter de acto de abstracción.
Clases
Objetiva: Es la que se integra por el cambio en el objeto de la prestación (p. ej. si una
persona debe una determinada cantidad de cereal y la cambia por ganado vacuno) o en la
causa de la obligación (cuando alguien que es locatario de una casa, acuerda con el locador
propietario en comprarle la misma finca); o, finalmente, algunos supuestos de alteración
importante en la primitiva obligación que la cambien sensiblemente (p. ej. introducir una
condición suspensiva a una obligación pura y simple
214
Subjetiva: Se produce cuando algunos de los sujetos, activos o pasivos, se mudan de la

obligación e ingresa otro. El Cód. Civil argentino, siguiendo la tradición romana,
denominaba a esta figura como "delegación", siendo novatoria cuando extinguía a la
primitiva obligación.
Elementos:
 Obligación anterior: Es necesaria la existencia de una primitiva obligación, 

porque en caso contrario es imposible novar. Así el art. 933 dice: "es la extinción de
una obligación por la creación de otra nueva...". De ahí que se plantean como
interrogantes, para saber si es posible novar, los supuestos de: obligación nula, la
que se encuentra sometida a una condición y la obligación no subsistente civilmente.
1) Si la obligación anterior es nula no puede producir ningún efecto y, por lo tanto, no es

posible que sea novada.
2) Cuando la primera obligación está sometida a una condición, sea suspensiva o

resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición suspensiva
no es posible que sea novada, pues desaparece el vínculo y juega el efecto retroactivo del
hecho; igual ocurre cuando se cumple la condición resolutoria, pues debe entenderse que
el derecho se extinguió. Así lo dice el art. 938 "...inc. b) estaba sujeta a condición
suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición
resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva
obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la
anterior".)
3) Las derogadas "obligaciones naturales" que en la actual legislación están consagradas en

el art. 728 como deberes morales, reiteramos no son deberes jurídicos y, por lo tanto, no
pueden producir efectos y no pueden novarse.
 Obligación nueva: Es imprescindible la creación de una nueva obligación, por lo

cual si algo ocurre y no nace, no hay novación; por ejemplo, si la segunda obligación
es nula (absoluta o relativa sin confirmación ulterior). Cuando la nulidad fuere
relativa puede ser confirmada mediante la renuncia de quien tiene acción para
declarar la ineficacia (art. 388) y en los casos de obligación anulable hay novación
mientras no se declare la nulidad de la segunda obligación. El Cód. Civ. y Com. en el
art. 939 también establece que "no hay novación y subsiste la obligación anterior, si
la nueva: inc. a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la
confirma ulteriormente; inc. b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho
condicionante fracasa; o la condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante
se cumple".
 Animus novandi: Es la intención de novar que las partes deben manifestar para
llevar a cabo el acto extintivo y el posterior nacimiento de la nueva relación. Esa
215
voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita, pero debe ser inequívoca. El
art. 934 expresamente exige que haya voluntad de novar, la que consiste en un
"requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva
obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción", por ende, la
intención debe estar expresada claramente y no generar dudas, a fin de evitar
ambiguas interpretaciones; su carácter es restrictivo y deberá ser expresa o, en caso
de resultar tácita, en forma inequívoca, admitiéndose cualquier medio probatorio
para su acreditación. A quien pretenda alegar el acto novatorio le corresponderá
demostrar la existencia de la intención de novar y los medios de prueba estarán
limitados a los que el Código dispone en consideración a la de los contratos (art.
1019). Si bien la ley no presume la novación, ello no resulta ser un impedimento
para su demostración.
 Capacidad y representante: En el derogado art. 805 del Cód. Civil resolvía la
cuestión acumulando ambas capacidades y teniendo en consideración los dos
sistemas: decía "solo pueden hacer novación en las obligaciones los que pueden
pagar y los que tienen capacidad para contratar". Claro está que bastaba con
enunciar que era necesaria la capacidad para contratar, donde se encuentra incluida
la de pagar. Si bien el actual Cód. Civ. y Com. nada dice respecto a la capacidad, se
mantiene esta exigencia. El representante voluntario (mandatario), sea del acreedor o
del deudor, debe tener poder especial para poder novar; en cambio, los
representantes legales necesitan autorización judicial cuando se les exige dicho
requisito para cumplir la anterior obligación
Novación objetiva.
Alteraciones en la primitiva obligación que pueden producir novación.
 Modificación del importe: En general se sostiene que la alteración en el importe,

sea de intereses o capital, no produce novación. Aunque las mayores dificultades se
suscitaron con respecto a los arriendos o alquileres, para considerar si con ello se
podía entender una nueva contratación y, por consiguiente, un nuevo término
locativo. La jurisprudencia ha interpretado que el incremento del precio del alquiler
no es novatorio, salvo que tenga una entidad muy importante en su monto que haga
incompatible una relación con respecto a la anterior.
 Modificación de modalidades: Agregar o suprimir una condición es un elemento

que altera gravemente el vínculo obligacional o produce novación. Veamos un caso:
Si Juan se compromete a pagar a Pedro $ 1.000, es una obligación pura y simple,
pero si a ello le agregamos que le abonará si se cumple tal hecho (futuro e incierto),
por ejemplo, si el barco "Tempestad" llega al puerto de Nueva York antes del 1 de
diciembre de ese año, la relación queda debilitada y como una mera expectativa
216
jurídica. Lo mismo es posible decir cuando se aneja o extrae un cargo "condicional".

En cambio, introducir un plazo o un cargo simple no modifica ni debilita la
vinculación, por ello, se ha entendido que postergar el cumplimiento con un término
suspensivo, no es motivación suficiente para la novación de la obligación.
 Entrega de títulos de crédito: El art. 935 expresamente establece que no

importa novación. Es de la vida corriente que las gentes cuando adquieren un bien,
sea mueble o inmueble, para garantizar el cumplimiento del precio, suscriban
pagarés o cheques. De allí que aparecía como interrogante si ello modificaba la
relación originaria (compraventa civil o mercantil), en una relación de deuda que
emergía del título de crédito, de carácter abstracto y con diferente término de
prescripción. El art. 935 ha zanjado esta discusión considerando que no se está
frente a un caso de novación. El acreedor que tiene una garantía particular o
privilegio y acepta títulos de crédito de su deudor, no hace novación de la primitiva
obligación, siempre que la causa sea la misma en una y en otra. La jurisprudencia
también ha hecho permanente aplicación de ese principio y, salvo que se modificara
la causa, no hay novación.
 Litis contestatio y sentencia judicial: Una cuestión que viene desde los
antecedentes romanos era que la litis contestatio, es decir, la traba de la litis en el
proceso judicial, modificaba o alteraba totalmente la relación sustancial que quedaba
reducida a lo que las partes integraban en el juicio. Hoy nadie afirma que la litis
contestatio cambia la causa de la vinculación anterior y, por ende, no puede novar la
obligación. Con la sentencia judicial, la cuestión que también arrastra antecedentes
romanísticos resulta un poco más dificultosa. Después del fallo se cambia el tiempo
de prescripción, pues, por ejemplo, si el de la obligación era de dos o tres años, con
la sentencia pasa a ser de cinco años (plazo genérico establecido en el art. 2560), el
crédito se vuelve líquido, cierto, a veces comienza el curso de los intereses, etc. De
allí que algún antiguo fallo ha considerado el efecto novatorio de la sentencia. Desde
hace bastante tiempo, doctrina y jurisprudencia entienden que la sentencia no puede
ser novatoria, pues es una consecuencia natural de la obligación demandada que no
hace más que darle efectividad jurisdiccional.
 Transporte de valores en cuenta corriente mercantil: El transporte de valores

a la cuenta corriente mercantil produce la novación de las obligaciones en tanto sea
cumplimentada con el pago al vencimiento, pues ello obra como una condición
suspensiva al hacer ingresar a dichos valores en caja. En doctrina la cuestión es
bastante controvertida, ya que se sostiene que el reconocimiento de las partidas en el
haber solo implica un crédito en favor de cada parte y una compensación por el
saldo, pero no una forma de extinción de las obligaciones recíprocas.
217
 Acuerdo concursal: El acuerdo producido en el concurso es novatorio de las

obligaciones anteriores (art. 55, ley 24.522).
Novación subjetiva
Delegación pasiva: El art. 936 establece: "La novación por cambio de deudor requiere el
consentimiento del acreedor". El texto actual ya no habla de delegación ni tampoco se
refiere a los distintos supuestos respecto de quién puede nacer la iniciativa de cambio de
sujeto pasivo, aunque igualmente la doctrina considera que —tal como se expresara en el
derogado Código— puede emanar del propio deudor primitivo al ofrecer un nuevo deudor
(delegación) o por iniciativa de un tercero (ex expromisión). En toda esta temática la ley
argentina —hasta el actual Cód. Civ. y Com.— tuvo un desarrollo arcaico y superado por
las legislaciones modernas. El tema se vincula muy estrechamente con la llamada "cesión
de deudas" (actualmente legislada en los arts. 1632 al 1635).(
Delegación activa: El art. 937 dice: "La novación por cambio de acreedor requiere el
consentimiento del deudor. Si ese consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito".
Esta norma prevé el acuerdo entre el acreedor precedente y el que lo sustituye para la
transmisión del derecho creditorio y, para que exista novación, exige la conformidad
expresa o tácita del deudor. Esta exigencia es lógica, ya que de no haber consentimiento
del deudor, estaríamos frente a una cesión de crédito (contrato entre cedente y cesionario),
sin que el deudor cedido participe o acepte (art. 1614). Este tipo de delegación novatoria
era muy propia del derecho romano, que impedía la cesión de los créditos, pero en nuestra
legislación, ante la posibilidad de celebrar el contrato de cesión de créditos, carece de
practicidad. La necesidad de considerar la voluntad del deudor para integrar el acto es
siempre un escollo, que se evita con la otra figura.
Delegación pasiva:
-Perfecta: Existe "delegación pasiva perfecta" (art. 936) cuando el acreedor declara
expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo, se extingue la obligación
originaria y nace una nueva con el deudor delegado. Si bien el art. 936 dice "la novación
por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor" y se refiere a la voluntad
expresa, consideramos que la manifestada en forma tácita también puede producir iguales
consecuencias; por ejemplo, algunos fallos han juzgado que la incorporación por parte del
acreedor en un libro de comercio del cambio de deudor importa aceptación de la
delegación.
-Imperfecta: En la "delegación pasiva imperfecta", que era la antigua ad promissio
romana, el acreedor no libera al primigenio deudor, pasa a tener dos deudores y ambos
quedan obligados por el todo. Puede dirigir su acción contra cualquiera de ellos, y para
algunos autores (Llambías, Bibiloni) tiene que reclamar primeramente al delegado para no
agravar la situación del delegante. La obligación no se transforma en solidaria, ya que los
218
vínculos son distintos e independientes. Lo cierto es que la obligación se refuerza con la

incorporación de otro sujeto en el lado pasivo, ampliándose la garantía de cobro.
b. Expromisión: Era un convenio que realizaba el acreedor con un tercero, a inspiración

del primero o de un tercero, por el cual se sustituía al deudor originario. El vocablo deriva
del latín ex promitere y significa "dejar de lado". En el actual ordenamiento la figura de la
expromisión fue derogada. Al igual que en la delegación existían dos formas de
expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta.
En la novatoria el acreedor liberaba al primitivo deudor y extinguía la obligación, mientras

que en la simple mantenía a ambos deudores y tenía una duplicidad de acciones,
exigiéndose una serie de requisitos para que se perfeccionara la figura de la expromisión: 1)
que el tercero asumiera la obligación en la ignorancia del deudor primitivo; 2) que el
acreedor manifestara expresamente que liberaba al deudor primitivo y 3) que el nuevo
deudor no adquiriera subrogación en el crédito. Dicha figura, como ya dijimos, fue
derogada del actual Cód. Civ. y Com
Formas modernas de transmisión de deudas a título singular
La transmisión de las deudas sin que se extinga la obligación anterior y la necesidad de la

conformidad del acreedor, pareciera, en principio, no ser compatible con la esencia de la
obligación. Se trata de trasladar un valor negativo (menos que no tener nada, como afirma
Giorgi), pero la evolución sobre la concepción objetiva del vínculo obligacional lo permitió e
hizo posible.
La sucesión particular en las deudas implica la sustitución del deudor originario por uno
nuevo y la consiguiente liberación del primero. En la cesión de deuda se transmite el
carácter de deudor a un sujeto que toma a su cargo ese deber, quedando intacta la
estructura de la obligación.
 Delegación: En la delegación que prevé el Codice (art. 1268), el delegante asigna

al acreedor un nuevo deudor, denominado "delegado", la iniciativa del acto
corresponde siempre al delegante y tiene como finalidad que el delegado asuma la
deuda. La vinculación anterior entre el delegante y el delegatario (acreedor) se
denomina relación de valuta, y la del delegante y delegado relación de cobertura; la
que concluye entre el delegado y el delegatario, relación final. a) delegación pura o
abstracta: las partes prescinden de las relaciones de cobertura y de valuta, para el
nexo último establecido entre el delegado y el delegatario (relación final). En el nuevo
negocio jurídico ninguna implicancia pueden tener las relaciones previas existentes
entre el delegante y el delegado, o entre el delegante y el delegatario. De ahí que el
delegado no puede oponer al delegatario las excepciones que podría hacer valer
219
contra el delegante. b) delegación titulada o causal: las relaciones anteriores entre el

delegante y el delegado pueden estar presentes en la relación final. El delegado puede
oponer al delegatario las excepciones que tenía contra el delegante. c) delegación
privativa: se produce una verdadera sucesión particular en las deudas, mientras que
en la acumulativa el delegante indica un nuevo deudor que se adiciona junto al
delegante. d) delegación de pago: el delegante ordena al delegado para que este
cumpla con la prestación prometida, lo cual presupone que la obligación se
encuentra en estado de ser exigida. Sería para algunos autores (Betti) más una
indicación de pago que una delegación. En cambio, en la delegación de crédito, el
delegado se coloca en el lugar del deudor originario para "prometer el pago" y no para
cumplir inmediatamente.
 Asunción privativa de deuda: Existe otra figura que los italianos llaman accollo
(art. 1273, Codice) y los alemanes "asunción privativa de deudas" (arts. 414 y 415,
BGB), donde el deudor originario contrata con un tercero para que este tome sobre sí
la deuda. En este primer momento no aparece la figura del acreedor y los sujetos
quedan obligados en forma disyuntiva. El acreedor mantiene su pretensión
solamente contra el deudor originario. En el caso del actual Cód. Civ. y Com.
argentino, en los arts. 1632 a 1635, exige que el acreedor, el deudor y un tercero
acuerden que este último pague la deuda, sin que haya novación y, en caso de no
mediar conformidad del acreedor para la liberación del deudor, el tercero entonces
queda como codeudor subsidiario (art. 1632), estableciendo que "hay asunción de
deuda si un tercero acuerda con el deudor pagar la deuda de su deudor, sin que
haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la
asunción se tiene por rechazada". Nuestra actual regulación establece que el deudor
solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente, conformidad que puede
ser anterior, simultánea o posterior a la cesión; pero será ineficaz si ha sido prestada
en un contrato celebrado por adhesión, habiendo promesa de liberación si el tercero
se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa solo vincula
al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de
terceros (arts. 1634 y 1635).
Efectos de la novación
 Extinción de la obligación: El art. 940 nos dice que "la novación extingue la
obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de
las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso,
las garantías pasan a la nueva obligación solo si quien las constituyó participó en el
acuerdo novatorio". Esta regla tiene dos limitaciones previstas por la ley: una cuando
la nueva obligación está sometida a una condición suspensiva que no se cumple, o a
una resolutoria que se hace efectiva; y la otra prevista en el art. 940 a que ya hicimos
referencia en el parágrafo anterior.
220
 Fianza: La novación hecha entre el acreedor y el fiador extingue la obligación del

deudor principal (art. 1597) y la razón está dada en su accesoriedad. La obligación se
extingue aun para el caso de que el acreedor haga reserva de conservar derechos
contra el fiador.
 Sujetos plurales: Para el caso de estar frente a una obligación solidaria, la
novación entre un acreedor solidario y un deudor extingue la obligación para con
todos los acreedores, consecuencia del principio de unidad de objeto y de prestación
debida propio de la solidaridad. Si hay un acreedor y varios deudores solidarios,
también la novación propaga sus efectos para con todos los deudores solidarios,
extinguiéndose para todos.
3. Dación en pago. Concepto.
El art. 942 dice "la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en
pago una prestación diversa de la adeudada".
La dación en pago es un acto por el cual el deudor, voluntariamente, hace efectiva una
prestación diversa de la prometida originariamente y este último consiente en recibirla.
Este medio de extinción es regulado en los arts. 942 y 943 del Código, en el Título I de las
Obligaciones en general, Capítulo 5 "Otros modos de extinción", Sección 4ª; su ubicación
metodológica es correcta, ya que está tratado dentro de los medios extintivos y no dentro
del pago como en la normativa anterior.
La naturaleza jurídica de la dación en pago gira en torno a variados e inconciliables

criterios. Así, se indica que sería una "versión del pago", una especie de "novación objetiva",
una "convención liberatoria" o una especie de "contrato de enajenación". En el anterior
texto legal de Vélez Sarsfield, que seguía la opinión de algunos autores franceses (Pothier,
Planiol, Ripert), la dación en pago constituía un mero capítulo del pago. Es mayoritaria la
corriente que entiende estar en presencia de una especie de "novación objetiva" por
mutación del contenido de la prestación (Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie, Lafaille,
Segovia, Llambías, etc.). Sin embargo, es dable ver que con la novación no se produce el
cumplimiento sino la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva
relación jurídica.
También se sostiene que sería un "contrato oneroso de enajenación o solutorio", ya que

mediante un acuerdo, que configura una verdadera y nueva contratación, se produce la
separación de un derecho de una persona y atribución a otra, por voluntad de la primera
que se despoja del derecho en favor del acreedor (Enneccerus, Lehmann, Larenz,
Messineo).
221
Otra opinión entiende estar en presencia de una verdadera "convención liberatoria", pues
sería una especie de acto bilateral con fines de extinción de la obligación (Borda, Trigo
Represas). Esta idea no es opuesta a la anterior, sino que obra como su continente o
género; se le podría objetar ser generalizadora y omnicomprensiva de otros supuestos, lo
que oscurece el concepto y le da demasiada latitud.
Finalmente, otros autores (Lorenzetti) la conciben como una figura compleja, en donde
coexisten elementos de la novación y del pago, con rasgos propios y con ciertas diferencias
con ambas figuras; Alterini, en cambio, le da rasgos de atipicidad, resultando un negocio
jurídico bilateral oneroso que requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación.
Requisitos.
 Acuerdo de las partes: El convenio de las partes constituye la base del

instituto, ya que resulta imprescindible que los sujetos de la obligación acuerden
voluntariamente sustituir el objeto que constituye el sustrato de la prestación. Para
su juzgamiento deben aplicarse las normas que la ley civil tiene con relación a los
actos jurídicos y a los contratos.
 Objeto diferente del prometido: Debe cumplirse con una prestación diversa en
su contenido material de la prometida originariamente; por ejemplo, si se debía una
cosa cierta, sustituirla por un hacer o una abstención. El recaudo ya derogado de
entregar "alguna cosa" y que "no fuera dinero" no era entendido en forma restrictiva,
sino que se trataba de una mera ejemplificación de la ley, que no impedía que el
cambio por una prestación de hacer o no hacer fuera una verdadera dación. En
cuanto a que "no fuera dinero", la ley —tal como lo entendía la mayoría de la doctrina
— presuponía que originariamente se adeudara dinero; por ejemplo, si se debía una
cosa cierta, la sustitución por la prestación dineraria configuraba también una
verdadera dación en pago.
Hoy, el Código ya no hace referencia a este impedimento, por lo que habrá dación
también cuando se trate de cualquier prestación diferente a la adeudada, inclusive
aquella en la que se entrega dinero.
 Animus solvendi: Mediante este acto las partes deben querer extinguir la
obligación. Si se mudara el objeto de la prestación a los efectos novatorios, pero sin
intención de cumplimiento inmediato, no habrá dación en pago.
Capacidad y representación. Si bien el actual Cód. Civ. y Com. nada indica en este
capítulo, la capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren para
"disponer", y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de compraventa y
cesión de créditos. En cuanto a los representantes voluntarios, se exigirá que tengan un
poder especial para actuar y respecto a los representantes legales, se requerirá
autorización judicial, extensivo tanto a representantes del acreedor como del deudor.
Efectos de la dación en pago.
222
La dación en pago extingue la obligación principal con todos sus accesorios (art. 857 CC y
C y concs.). Esto incluye hipotecas, fianzas, prendas, cláusulas penales, privilegios,
intereses, etc. A diferencia de la novación, en que se reemplaza una obligación por otra, en
la dación en pago se extingue la obligación pactada sin que subsista una nueva. A su vez, a
diferencia del pago en el que se cumple con la prestación que hace al objeto de la
obligación a través de un acto jurídico unilateral, en la dación se ejecuta una prestación
disímil mediante un acto jurídico bilateral que exige el consentimiento de ambas partes.
Reglas supletorias.
La ley dispone que se apliquen a la dación en pago las reglas del contrato con el que tenga
mayor afinidad. En esta inteligencia, por ejemplo, se proyectarán las normas previstas para
la cesión de créditos (art. 1614 CC y C y ss.) cuando lo que se da en pago es un crédito
constituido a favor del deudor, que intenta por ese medio liberarse de una obligación previa
con su acreedor.
Por otro lado, se aplicarán las reglas de la compraventa (art. 1123 CC y C) si este modo
extintivo importa la entrega de una cosa. En este escenario, el deudor revestirá la calidad
de vendedor, al par que el acreedor, el carácter de comprador que paga el precio,
compensándolo con su crédito. Ahora bien, la evicción o los vicios redhibitorios de la cosa
no afectan la extinción de la obligación primitiva, que asume carácter definitivo. En efecto,
el acreedor desposeído por quien reivindica la cosa dada en pago tiene derecho a ser
indemnizado como comprador, aunque no puede hacer revivir la obligación.
Datio pro solvendo.
En esta modalidad de la dación en pago, el deudor hace entrega al acreedor de bienes o

créditos para que él los haga efectivos y se cobre. No hay una verdadera dación en pago,
sino que el acreedor tiene el derecho a enajenar y cobrarse con el producido, por lo que el
crédito no se extingue con la sola entrega, sino al liquidar el objeto y en la medida de lo
obtenido. La relación jurídica se asimila al mandato en sua gratia, es decir, en interés del
propio mandatario.
El acreedor deberá rendir cuentas del resultado, actuar diligentemente y entregar al deudor
el saldo remanente. Dice von Tuhr que en caso de duda de si se trata de una dación en
pago o de una datio pro solvendo, debe interpretarse que es la última, salvo que se
entienda que se trató de extinguir inmediatamente el crédito.
4. Imposibilidad de cumplimiento. Concepto.
Art. 955 define como la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la

prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
223
causados. En otras palabras, una obligación que nace como posible (que tiene existencia y
eficacia jurídica), pero cuyo objeto deviene de cumplimiento imposible por caso fortuito o
fuerza mayor.
La imposibilidad sobrevenida determina un incumplimiento definitivo e irreversible o bien

uno temporario. Sea cual fuere, obsta a la configuración del vínculo, tal cual fue diseñado
originariamente. En la medida en que tal imposibilidad no resulte imputable al deudor, la
obligación se extinguirá con todos sus accesorios, sin generar ningún tipo de
responsabilidad. Ello es así toda vez que nadie puede ser obligado a hacer lo imposible ni
responsabilizado por acontecimientos que no puede evitar.
Algunos autores han cuestionado la autonomía conceptual de este instituto por considerar
que se trata de una derivación de las disposiciones referidas a las figuras del caso fortuito o
fuerza mayor.
Características.
En primer lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplimiento y no de una mera

dificultad. Esto es, el objeto debe tornarse irrealizable. No basta con que el comportamiento
sea sumamente complicado, en cuyo caso el deudor se encuentra compelido a cumplir,
más allá de que pueda invocar alguna figura legal como por ejemplo la imprevisión (art.
1091 CC y C). La carga de la prueba sobre la imposibilidad sobrevenida pesa sobre el
deudor. En tanto está a su cargo la obligación de cumplir con la prestación, debe alegar y
probar las causas que impiden que lo haga de forma espontánea, exacta y específica.
Para que opere la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida se necesita,

entonces, la presencia de los siguientes requisitos:
 Imposibilidad material o legal

sobreviniente.
 Imposibilidad objetiva.
 Imposibilidad absoluta.
 Causas no imputables al deudor.
 Caso fortuito o fuerza mayor.
Régimen legal.
Debemos vincular la figura de la imposibilidad de cumplimiento con los eximentes de

responsabilidad civil, por interrupción del nexo causal, prevista en los arts. 1730, 1732 y
1733 del Cód. Civ. y Com., ubicada metodológicamente en el Título V, "Otras fuentes de las
obligaciones", Capítulo 1, Sección 3ª, "Función resarcitoria".
Imposibilidad sobrevenida imputable e inimputable.
224
Hay causas que hacen que el incumplimiento de la obligación no sea imputable al deudor,
ya sea porque se rompe la cadena causal, como en el caso fortuito o la fuerza mayor, o
porque la prestación se vuelve excesivamente onerosa, o bien porque haya existido legítima
defensa, estado de necesidad, etcétera. Son siempre supuestos de imposibilidad
sobreviniente de la prestación, ya que cuando la imposibilidad es genética u originaria la
obligación carece de efectos, tal como lo estudiamos al analizar los requisitos del objeto de
prestación.
No todos los supuestos de inimputabilidad producen iguales efectos, pues algunos de ellos
permiten su recomposición jurídica —como la imprevisión— y otros admiten algún tipo de
reparación —como el estado de necesidad— pero es posible afirmar que se identifican en
que, en principio, no hacen atribuible al deudor el daño ocurrido
Imposibilidad sobreviniente temporaria
Si la obligación se hace de cumplimiento temporal imposible, cuando cese el hecho

impeditivo el deudor debe cumplir en forma inmediata. Salvo que se trate de una obligación
de plazo esencial.
Así lo establece el art. 956: "La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria
de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración
frustra el interés del acreedor de modo irreversible". Larenz dice que hay casos de
obstáculo temporal donde puede no existir ya la imposibilidad, porque aparece el objeto
perdido, o se deroga la ley que impedía cumplir. Distingue entre contratos unilaterales y
bilaterales; si son unilaterales se deben cumplir, pero si son bilaterales a cada parte debe
darse la oportunidad de disolver la obligación, siempre aplicando el principio de la buena fe
contractual.
Si la imposibilidad es parcial (p. ej., se incendia solo una parte de la cosecha), el deudor
queda obligado a la entrega de lo restante. Aunque en nuestro derecho, se prevé opciones
en favor del acreedor, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 755 del Código.
5. Confusión. Concepto
En el derecho el vocablo "confusión" tiene una pluralidad de significados: así —en materia
de derechos reales— se puede hablar de "confusión de límites" cuando se poseen terrenos
colindantes y no se conocen con exactitud sus dimensiones (art. 2266), o en el caso de la
adjunción mediante la "confusión o mezcla" (art. 1958) cuando se combinan cosas que
resultan inseparables; o bien, el que nos ocupa, como medio de extinción de las
obligaciones, cuando se reúnen en la misma persona las calidades de acreedor y deudor
(art. 931).
El art. 931 establece: "La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de
acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio".
225
En el derecho romano se llamaba confusión a la mezcla de cosas líquidas que una vez
fundidas alcanzaban estado sólido, mientras que a la mezcla de sólidos se la denominaba
commixtio. Era una forma de adquirir la propiedad y si se trataba de propietarios distintos
daba lugar a la communio, que concedía a cada propietario la actio communi dividendo,
además de la reivindicación pro parte indivisa.
En el derecho romano clásico se distingue entre las formas de extinción de la obligación

que se produce ipso iure, sin exigir una remisión formal (extinción civil) y otros medios, en
los que a pesar de subsistir la obligación, el deudor paralizaba la acción mediante una
exceptio. La confusión, junto al pago, a la datio in solutum, la novación, la consensus
contrario, la aceptilatio, etc. constituye una causa extintiva civil.
En la Edad Moderna, Cujacius la define como "confusio est concursus debiti et crediti in
eandem personam ex quo sequitur interitus utriusque, quia ídem homo non potest ese
actor et reus, creditor et debitor"; y Donelli, siguiendo a Alciato, considera que dicho
fenómeno impide que subsista la obligación y que no constituye un mero impedimento
para reclamar. En la legislación de Partidas no aparece como un medio de extinción
autónomo, y solo se lo menciona para establecer que la confusión no produce sus efectos
en la aceptación de la herencia con responsabilidad limitada (beneficio de inventario).
Los Códigos del siglo XIX dieron diferente regulación a la confusión: así, el Code francés
(art. 1300) se refiere a la "reunión de las cualidades de acreedor y deudor en la misma
persona" como una confusión de derecho que extingue los dos créditos; el Cód. Civil
español (arts. 1192 a 1194), en una terminología inadecuada habla de la "confusión de
derechos" (art. 1156).
En cambio, en los Códigos más actualizados como el italiano de 1942 (arts. 1252 a 1255)
se refieren a los efectos de la figura frente a los intereses de los terceros acreedores,
especialmente en la confusión entre el deudor principal y el fiador.
En el actual Cód. Civ. y Com. se observa que hay un tratamiento al instituto mucho más
concentrado y sintético, a diferencia del Código anterior, donde se aludía a los casos
concretos en los cuales no se producía confusión (v.gr., el heredero que aceptaba la
herencia con beneficio de inventario o la confusión entre fiador-acreedor que no extinguía
la obligación en relación con el deudor principal), omitiéndose en el texto actual referencias
casuísticas.
Hay quienes sostienen que se trata de un verdadero hecho jurídico. Cuando la confusión
ocurre, se produce una imposibilidad o un obstáculo de cumplimiento, ya que nadie puede
exigirse a sí mismo la realización de la prestación debida. Para esta postura, que indica que
226
la confusión es un modo de paralización de las acciones por estar vedado su ejercicio,

basta que cese el hecho y se restablezcan las calidades de acreedor y deudor en personas
distintas para que las partes interesadas sean restituidas a los derechos temporalmente
extinguidos. Esto significa que no se trataría de un modo extintivo, sino de una inhibición
transitoria de la acción.
Causas de confusión de obligaciones.
Son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así del texto del art. 932 es
posible extraer que se produce por causa de muerte (ya sea la sucesión a título universal o
singular) y entre vivos por cesión del crédito o transferencia de la deuda.
Entre causas inter vivos tenemos la cesión de créditos y la transferencia de deudas. En la

doctrina extranjera se agregan el remate judicial, la donación universal, la cesión de
empresa y la sustitución en la propiedad de los bienes del ausente.
Mediante la cesión del crédito el deudor puede confundir ambas partes de la obligación;
con la transferencia de la deuda el acreedor reúne asimismo las dos calidades. En estas
formas se controvierte si la confusión opera como medio legal o voluntario, ya que en
ambos incide la conformidad de las partes para el logro de dichas finalidades.
Consideramos que no interesa la vía instrumental para que se confundan ambas calidades;
lo importante es que se trate en todos los casos de un hecho que impida el mantenimiento
de la relación jurídica.
Efectos
La extinción de la obligación será en proporción a la parte de la deuda en que se produce la

confusión. Incluirá a los accesorios, en tanto estos siguen la suerte del principal (art. 857
CC y C y concs.) La redacción del Código Civil de Vélez Sarsfield aclaraba que la confusión
provocaba la extinción de la fianza, y que si el acto por el cual se configuró era anulado, el
crédito paralizado recobraba su eficacia. Ambas disposiciones resultaban superfluas ya que
respondían a los principios generales del régimen de interdependencia de obligaciones
principales y accesorias, y de invalidez de los actos jurídicos. Podría suceder que, por algún
acto jurídico válido, se separen las calidades de acreedor y deudor que habían venido a
reunirse en la misma persona. En ese caso, se renovará el vínculo de la obligación. Ello,
aun cuando tal cese no será eficaz con respecto a terceros que pudieran sufrir una lesión
en sus derechos.
Sujetos plurales.
En la obligación mancomunada simple de objeto divisible la confusión surte efectos

parciales, ya que solo extingue la obligación en proporción a lo que le corresponde recibir al
codeudor o al coacreedor. Cuando se trata de una obligación de objeto indivisible no varía
la solución dada para el supuesto anterior, ya que, por ejemplo, la confusión entre el
227
acreedor y uno de los deudores impide que se mantenga la obligación con respecto a ese
deudor, aunque el resto de los deudores sigue obligado por el total hacia el nuevo acreedor.
Para las obligaciones solidarias el Código tenía dos normas contradictorias (arts. 707 y
866).
El art. 707 establecía una forma de extinción de toda la obligación mientras que el art. 866
disponía una confusión parcial de la obligación. La ley 17.711 excluyó del art. 707 a la
confusión con lo cual quedó vigente en plenitud lo dispuesto en el art. 866. Actualmente, el
art. 932 mantiene ese mismo criterio al sostener que la obligación queda extinguida, total o
parcialmente, en la parte de la deuda en que se produce la confusión.
Cese de la confusión
El Código derogado contemplaba —en el ex art. 867— la posibilidad de que la causa que
había motivado la confusión cesara, lo que permitía reanudar el vínculo obligacional
anterior. Se daba como ejemplo el testamento que luego era declarado nulo, o igual
declaración en una aceptación de herencia, o el heredero que a posteriori era declarado
indigno y perdía su vocación hereditaria (todas causales necesarias).
También podía acontecer que el acreedor heredara al deudor, pero luego cediera su crédito
a un tercero (causal voluntaria), lo que era perfectamente posible en atención al principio
de la autonomía de la voluntad, sosteniéndose en este supuesto que una vez desaparecida
la confusión por voluntad de las partes, ella seguía sin ningún valor frente a terceros
perjudicados, como los fiadores.
Bolilla 15. Modos de extinción de la

obligación.
1. Transacción. Concepto. Metodología del Código civil y comercial
El art. 1641 dispone: "La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un
litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas".
El codificador argentino Vélez Sarsfield, siguiendo a Freitas, logró una caracterización

plena del fenómeno y brindó en el concepto todos los requisitos que la integraban. Así, en
el ex art. 832 decía: "La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas", concepto
que, en líneas generales, mantiene el actual art. 1641, siguiendo la noción que ya se había
propuesto en el Proyecto de 1998. Ahora está regulado, en el nueve código, en la parte de
contratos en particular.
228
Causa y fines
Pensar en cuál es la causa tansigendi y consiguiente finalidad de la transacción es en

cierta medida desarrollar su naturaleza jurídica y redefinir qué es lo que se entiende por
"causa de las obligaciones", cuestión de cierta complejidad y que fue abordada
anteriormente. Todo ello gira en torno a que la causa resulta, o bien la "función económico
social" de la figura, o el "propósito práctico que persiguen las partes".
 Timor Litis: ¿Es que la transacción tiene como razón el evitar el pleito judicial?
Algunos juristas han entendido que ello constituye, la mayoría de las veces, el
porqué de la transacción. Es dicho popular aquello de que "vale más un mal arreglo
que un buen pleito", aunque entre nosotros Colombo señaló que eso no es verdad, ya
que se trata de una de esas frases hechas que resultan ser producto de la repetición
inconsciente.
 Autocomposición del litigio: son los propios interesados quienes asumen la
solución de la contienda por su voluntad. Decía Carnelutti que la causa de la
transacción es la "composición de la litis mediante una parcial renuncia a las propias
pretensiones". También Luna Serrano considera que de esa manera se compone el
conflicto de intereses ante una controversia previa entre las partes, quienes evitan el
pleito o concluyen con uno que se había iniciado. Añade que esto tiene como base las
recíprocas concesiones, ya sea dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas
alguna cosa. No es aceptable Esto significa en cierta medida vincular a la transacción
siempre con la litis, lo que importa atomizar la figura en un solo presupuesto, que
sería la relación litigiosa, y la llevaría a constituirse en un simple subrogado del
juicio.
 Negocio de fijación: El autor alemán Liebman y el profesor italiano Furno
entienden que el negocio de fijación tiene como objetivo establecer una determinada
situación jurídica que existía antes y aparecía incierta, sea en relación con su propia
existencia o su forma de ser. Y la transacción sería para algunos autores (Messineo y
Giorgianni) un típico negocio de fijación extrajudicial, ya que lo incierto deviene
certero por voluntad de los propios interesados. Es un tema muy unido al derecho
procesal y especialmente al acto jurisdiccional que es la sentencia (Furno). De ahí las
similitudes que el mismo Cód. Civ. y Com. (art. 1642) brinda al tratar de vincularla
con los efectos de la cosa juzgada. Así se indica e insiste en el carácter declarativo,
tal como la sentencia, ya que se basa en una situación anterior que declara y fija sin
crear una situación nueva. Mediante la transacción solamente se trata de eliminar el
estado de duda.
 Necesidad de concluir con la controversia: Con una elaboración más sencilla
pero también más precisa, algunos autores consideran que la razón fundante de la
transacción radica en la necesidad que se tiene a veces de concluir con una
controversia cuya fuente es una duda (res dubia). Es un estado de duda objetivado,
producto no de discordancias estrictamente jurídicas o de derecho puro, sino de las
229
meras representaciones psíquicas de sus propios personajes. Es la duda de los

contratantes, o de litigantes, o de quienes están vinculados jurídicamente y tienen
elementales o deficientes conocimientos del estado jurígeno. Son las relaciones
jurídicas inciertas, o que se suponen inciertas, las que dan presupuesto suficiente a
la transacción. Estamos convencidos de que es esta la real causa del negocio de
transacción.
 Acto jurídico bilateral y oneroso: Ya no hay duda alguna que se está frente a
un contrato, criterio que ya compartía buena parte de la doctrina (Llambías, Segovia,
Borda, López Cabana, Ameal, Alterini, Bibiloni, Rezzónico, Salvat, entre otros) y el
actual legislador al ubicarla metodológicamente en el Título IV de los "Contratos en
particular", considerando a la transacción propiamente un contrato destinado a
reglar los derechos de las partes, siendo como tal consensual, bilateral, oneroso y
formal, lo que también ha sido aceptado por la jurisprudencia; pero no es posible
centrar la figura del contrato en la sola función de dar génesis a las obligaciones, ya
que sus efectos tienen una mayor expansión y así puede crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas.
 Carácter: Respecto al interrogante de establecer si se trata de un contrato de
carácter declarativo o atributivo, ello se relaciona con los efectos de la transacción.
En la anterior regulación, Vélez se había ocupado de disponer en el ex art. 836 que
"por la transacción no se transmiten sino que se declaran o reconocen derechos que
hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene". Ahora no contamos con
una norma que taxativamente establezca el efecto declarativo, sin perjuicio de
mantenerse esta postura. Otra corriente también opuesta al efecto declarativo
entiende que la transacción tiene eficacia constitutiva, ya que como todo negocio
modifica o extingue una relación, creando una nueva. Ello se vincula con la
afirmación de que las partes no pueden fijar o declarar sus relaciones, es decir, que
nadie puede expresar juicios vinculantes con sus propios intereses, ya que sería
siempre un sujeto extraño (el juez o árbitro) el facultado para componer el litigio.
Opinamos que la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los
derechos se fijan por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía
absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación
jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción. Es que, como afirma
Moxo Ruano, en la transacción siempre habrá "vino viejo en odre nuevo".
Caracteres
 Consensual: Porque como contrato queda perfeccionado con el mero acuerdo o

consenso de las partes (arts. 958 y 959).
 Bilateral: Porque, como ya se expuso, existen prestaciones mutuas que se
entrecruzan, ya que cada parte debe cumplir determinadas prestaciones.
230
 Oneroso: En cuanto a la onerosidad se brinda en virtud de que las ventajas que

procuran se otorgan en función de una prestación que se ha hecho y ello surge de las
concesiones recíprocas que dan sustento al contrato.
 Indivisible-divisible: Surge de lo dispuesto en el art. 1645 que si la obligación
transada adolece de un vicio que causa nulidad absoluta, la transacción es inválida,
con lo que queda desechada la posibilidad de una nulidad parcial. Ahora bien, si es
de nulidad relativa y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la
transacción será válida.
 interpretación restrictiva: Hace a su interpretación, que debe estar limitada a lo
que las partes han volcado en la transacción, excluyéndose la posibilidad de la
analogía o su ampliación a otros derechos que no se encuentren comprendidos en
ese acto. Lo establece el art. 1642 in fine.
 Formal: El art. 1643 establece que la transacción debe hacerse por escrito. Si
recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del
instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa.
Capacidad y representación.
El Cód. Civ. y Com. no incluyó de manera específica el requisito de la capacidad ni de la
representación, como sí estaba antes regulado expresamente en los derogados arts.
839/841.
No obstante, y teniendo en cuenta que, como decían los romanos, transigere est alienare,
quienes pueden celebrar contratos y disponer de sus bienes se encuentran facultados para
transigir. En cuanto a la capacidad de hecho, resultan ser incapaces los sujetos
enumerados en el art. 24. Los menores de edad (art. 25 y 26) ejercen sus derechos a través
de sus representantes legales y los menores emancipados por matrimonio (art. 27) tienen
casi plena disponibilidad de los bienes, ya que se requiere en algunos casos autorización
judicial (art. 29) y, salvo el impedimento de esa norma y la del art. 28 inc. c) que prohíbe
"afianzar obligaciones", los emancipados pueden realizar transacciones, máxime ante el
supuesto contemplado en el art. 30 que le confiere al menor de edad con título profesional
habilitante.
El art. 1646 prohíbe hacer transacciones a: "a) las personas que no puedan enajenar el
derecho respectivo; b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su
gestión, ni siquiera con autorización judicial; c) los albaceas en cuanto a los derechos y
obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión".
También la prohibición alcanza a los albaceas respecto a los derechos y obligaciones que
confiere el testamento, a excepción que cuenten con autorización judicial y previa vista a
los herederos o legatarios, que son los interesados en el proceso. De hacerse la transacción
sin autorización judicial, la misma sería inoponible a los legatarios. Transacción y acción
subrogatoria. El interrogante es si el acreedor subrogante (art. 739) que promueve acciones
231
de su propio deudor está legitimado para acordar transacciones con la persona contra la
cual se dirige la controversia. Pareciera que la respuesta afirmativa se impone, ya que si
puede válidamente colocarse en el lugar de su propio deudor, puede hacer ejercicio amplio
de ese derecho. La oposición de la defensa de transacción al deudor subrogado se dará al
igual que en la sentencia judicial, si este último pudo o no tomar intervención en esos
asuntos.
Objeto de la transacción
El objeto de la transacción coincide con el objeto de los contratos y con el de los actos
jurídicos en general (arts. 279, 725, 1129), por lo que es posible afirmar que pueden ser
motivo de transacción toda clase de derechos, personales, reales e intelectuales, a
excepción de los expresamente prohibidos en el art. 1644. Se excluyen los derechos en los
que está comprometido el orden público y aquellos que son irrenunciables. Tampoco
pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o estado de
las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de
otros derechos sobre los que, expresamente, el Cód. Civ. y Com. admita pactar.
Forma y prueba
La forma de la transacción, como ya dijimos en punto precedente, dentro de los caracteres,

se encuentra preceptuada en el art. 1643 que establece "La transacción debe hacerse por
escrito. Si recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del
instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el
instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella".
Así es necesario distinguir si la transacción es llevada a cabo judicial o extrajudicialmente,

como así también si se trata de derechos litigiosos y si su objeto son bienes inmuebles.
a) Si la transacción es extrajudicial, estaremos en presencia de derechos dudosos, sin otra
formalidad que la forma escrituraria (no solemne); en consecuencia, si no se hace por
escrito no producirá los efectos extintivos propios.
b) Si la transacción es judicial se tratará de derechos litigiosos, los cuales estarán
sometidos a la decisión del magistrado y controvertidos por las partes, debiendo la
transacción ser presentada por los interesados ante el juez preventor, bajo la formalidad
solemne consistente en la presentación de un escrito con firma de letrado en el expediente,
pudiendo las partes hasta ese momento desistir de la transacción sin consecuencia alguna.
c) Si se trata de una transacción que versa sobre un bien inmueble, deberá ser realizada
por escritura pública (art. 1017 inc. b]).
Efectos
 Obligatoriedad: La transacción, como cualquier otro contrato, obliga a las partes
a sujetarse a sus condiciones y produce sus efectos (fuerza obligatoria o carácter
232
vinculante), tanto entre las partes como con relación a terceros (arts. 959, 1021 y
1022).
 Autoridad de cosa juzgada: El art. 1642 establece que produce los efectos de la
cosa juzgada, lo que algunos autores señalaron que era equiparable a la sentencia
firme y producía equivalentes consecuencias; vale decir, su inmutabilidad.
 Declarativo: su carácter declarativo impide pretender que el otro contratante de
la transacción quede obligado a garantizar la evicción. En cuanto a la prescripción
adquisitiva, la transacción no es título suficiente invocable para pretender una
adquisición por usucapio, ya que el carácter declarativo así lo impone.
 Extintivo: El art. 1641 establece que con la transacción se extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas que las partes hubieren renunciado y ello importa
un efecto extintivo relativo, ya que los derechos reconocidos quedan con plena
eficacia.
Obligaciones solidarias.
Los efectos principales en relación con la solidaridad activa son: a) el derecho al reclamo
pleno de la prestación y b) los que se producen en relación con algunos medios de
extinción, entre ellos la transacción. Al respecto, el art. 846 establece que los modos
extintivos inciden sobre la obligación o sobre la cuota de algún acreedor solidario,
disponiendo en el inc. d) que la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios
con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que estos quieran
aprovecharse de esta. Ello significa que la transacción importa siempre el reconocimiento
de una parte de un derecho esgrimido, y una consiguiente renuncia de ese mismo derecho,
en favor del deudor. De ahí que la ley solo establece efectos relativos, es decir, con respecto
al acreedor que intervino e impide su extensión a los acreedores que no transaron. A su
vez, en la solidaridad pasiva, se preceptúa en el art. 835 inc. d) que la transacción hecha
con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.
La situación es la misma que para la solidaridad activa.
La norma permite que el deudor que no participó en la transacción, la invoque; pero a él no

puede serle opuesta. Con ello se favorece la situación del deudor que no participó en el
acto, y se afirma el carácter contractual de la transacción y sus efectos relativos.
Excepción de transacción.
El Cód. Proc. Civ. y Com. estipula que la defensa o excepción de transacción, denominada
exceptio litis per transactionem fintae puede ser opuesta, tanto en los procesos de
conocimiento (art. 347, inc. 7º) como en los ejecutivos (arts. 544, inc. 8º). Se trata de una
excepción de tipo perentorio, que decide el pleito y tiene carácter sustantivo. Aquel que
pretenda oponer esta defensa debe demostrar —al igual que para la de cosa juzgada— que
se dan los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto,
233
debe entenderse que solo se ha transado sobre los derechos que obran en el acuerdo, y no
es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o similares. Los sujetos
también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los contratos (arts. 1021-
1022). Por último, la causa debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos
que fueron la fuente de las pretensiones reclamadas (art. 1013).
Ineficacia.
La transacción será ineficaz cuando no pueda producir sus propios efectos. Aquí solo
analizamos la ineficacia genética, es decir, la que se produce en el origen del negocio, lo
que generalmente se denomina nulidad. Si la transacción, como ha quedado demostrado,
es un contrato, todos los supuestos de nulidad que rigen con relación a los actos jurídicos
(arts. 386 a 395) resultan ser aplicables, sin perjuicio que los arts. 1645 y 1647 regulan
específicamente los casos de nulidad de la obligación transada.
El art. 1645 establece: "Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad
absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio y
tratan sobre la nulidad, la transacción es válida".
El art. 1647 agrega: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro
Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de las partes
invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las
partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito
ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado".
Aplicando las reglas generales, la transacción puede anularse por actos que afecten el
orden público, la moral o las buenas costumbres, por incapacidad de hecho o de derecho
de los sujetos, vicios de la voluntad (arts. 265 a 278), objeto prohibido (art. 279),
simulación o fraude presumidos por la ley (arts. 333 a 342), etc.; de ahí que algunos
relevantes autores (Colmo) han considerado redundantes esas normas.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso traerá aparejada la invalidez
del contrato transaccional, siendo insaneables los vicios que presente. La relativa, en
cambio, podrá ser confirmada si las partes conocían de la anulabilidad del acto y a
sabiendas de ello celebraron el contrato, con lo cual cabe entender que hubo confirmación
tácita sobre la nulidad relativa, extinguiendo la controversia. Hay que señalar que, tanto el
error como el dolo y la violencia, hacen nulo al acto y siempre se trata de una nulidad
"relativa".
Errores aritméticos
El Cód. Civ. y Com. actual en el art. 1648 contempla que "Los errores aritméticos no
obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la
234
rectificación correspondiente". Lo normado establece que el mero error de cálculo no da

lugar a nulidad alguna, ya que no posee entidad suficiente para afectar la validez del acto.
Transacción y lesión subjetiva
Un tema por demás interesante es el de si es posible pretender la resolución de la

transacción por la lesión subjetiva, prevista en el art. 332 del Cód. Civ. y Com. Si es posible
razonar que en las concesiones recíprocas no se exige la equivalencia económica, no es
posible pensar en la aplicación del instituto de la lesión. Algunos fallos consideraron viable
la aplicación de la lesión cuando en el contrato de transacción se podía demostrar la
ausencia total de equivalencia en las prestaciones arregladas, a la par que un abusivo
aprovechamiento de la situación de uno de los contratantes. Quizá la solución haya sido
justa a la luz del caso concreto, pero evidentemente errónea en su faz técnica. Otros
institutos, como los vicios de dolo, el error o la teoría de la causa hubieran dado mejor
justificación al pronunciamiento judicial.
2. Prescripción liberatoria. Concepto.
La prescripción es un medio de adquirir derechos y de liberarse de obligaciones por el

transcurso del tiempo. En el primer caso, estamos ante la llamada "prescripción
adquisitiva" o usucapión, figura propia de los derechos reales. Interesa al Derecho de las
obligaciones el segundo supuesto, es decir, el estudio de la prescripción como modo de
terminación del vínculo obligatorio.
La prescripción liberatoria o extintiva constituye un modo de extinción de las obligaciones,

caracterizado por dos circunstancias: el transcurso del lapso previsto por la ley para el
inicio de una acción y la inactividad del acreedor. Y si bien el Código aprobado no define el
concepto de manera precisa, surge implícitamente de sus disposiciones que las citadas
circunstancias siguen haciendo a la esencia de esta figura, aunque según veremos más
adelante, la inacción debe ser entendida y proyectada en función del acreedor y del deudor,
en la medida en que cualquiera de ellos, y a su vez ambos, podrán desplegar actividades
que interrumpan su curso.
Fundamentos.
La prescripción lleva como fundamento el interés general, que debe prevalecer sobre el
particular, y tiene como finalidad dar certeza a las relaciones humanas. Además, que se
trata de una cuestión donde está interesado el orden público, pues la misma ley así lo
indica impidiendo la renuncia anticipada de los términos (art. 2535).
235
En la doctrina italiana subsiste una controversia sobre si la prescripción extintiva es un

efecto jurídico que se corresponde con la normativa del derecho civil, o si consiste en una
serie de elementos necesarios que componen prueba legal, y se ubica entonces en el
terreno del derecho procesal. En esta última tendencia se argumenta que la prescripción
siempre se resuelve en el juicio mediante una oposición al reclamo, y que no ataca el
fundamento del derecho, ya que solo impone demostrar la existencia de sus propios
elementos: tiempo más inactividad del titular.
En nuestro criterio, y tal como lo informa destacada doctrina (Messineo, Pugliatti, Santoro
Passarelli), nunca puede ser una situación jurídica procesal, ya que sus efectos hacen
concluir con el derecho sustantivo. Claro está que se hace valer en juicio, como sucede con
otros tantos institutos (p. ej., novación, compensación, remisión, etc.). Ocurre que la ley
respeta la voluntad privada y el derecho de los particulares a oponer o no la prescripción
que, como defensa, tiene en su favor el demandado. Si es una excepción tal como lo definía
el ex art. 3949, lo es de derecho sustantivo (art. 2551).
En el derecho romano la prescripción extintiva aparece en la época clásica, donde las

acciones pretorianas, no las civiles, tenían un tiempo limitado para su ejercicio;
transcurrido ese plazo el demandado podía oponer la excepción de prescripción a quien le
reclamaba.
En la época del emperador Teodosio II (424 d. de C.) se someten todas las acciones a la
prescripción veinteñal, salvo que tuvieran un 'término menor, y su evolución concluye en el
derecho justinianeo que establece la regla que enseña que comienza a correr el tiempo de la
prescripción con la acción (actio non natae non praescribitur), y se agregan los medios de
suspensión e interrupción de su curso. Estos institutos han trascendido a la codificación y,
salvo los detalles y mutaciones que corresponden al tiempo transcurrido, mantienen sus
rasgos esenciales en casi todas las legislaciones modernas.
Ubicación metodológica. Régimen del Código Civil y comercial.
El Cód. Civil argentino antes de la reforma, siguiendo la tradición del derecho francés (arts.
2219 a 2281) y austríaco (arts. 1451 al 1502) ha legislado conjuntamente la prescripción
adquisitiva y la extintiva en el Libro IV, Sección III bajo el título "De la adquisición y
pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo", manteniéndose
en la actual legislación similar metodología, como se refiriera precedentemente (arts. 2532
al 2565).
Las codificaciones modernas, como el Cód. Civil alemán y el italiano de 1942, han legislado
a la prescripción extintiva en la parte general, y la adquisitiva dentro de los derechos reales
o también denominados derechos de cosas. Así lo hace el Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936, el de 1954, y pareciera ser el método más adecuado. Los proyectos
236
elaborados en 1987 (Comisión Federal) y en 1993 (Poder Ejecutivo nacional) mantuvieron el

sistema del Código vigente, lo que también sostuvo la última reforma de 2015.
Elementos que la caracterizan.
La prescripción liberatoria es siempre una forma de extinción de derechos por el

transcurso del tiempo y la inacción injustificada de su titular; entre esos derechos están los
creditorios y de allí se pueden extraer los siguientes elementos:
 Tiempo: Como enseñaba Windscheid, es una fuerza a la cual no puede

sustraerse ningún ser humano, resulta un requisito ineludible. Hace que surja de
por sí la supuesta dejación del derecho y viene a confirmar y consolidar las
situaciones jurídicas.
 Inactividad del acreedor: Si la pasividad del sujeto activo no se encuentra
justificada por algunos de los medios legales (art. 2550) que permiten mantener la
relación con toda su virtualidad, opera la prescripción.
Objeto.
Analizar el objeto de la prescripción liberatoria significa conocer sobre qué elemento

jurídico recae. La controversia queda centrada en si la prescripción extingue la acción y
deja subsistente al derecho o concluye con el mismo derecho.
 Derecho o acción: Nuestra doctrina mayoritaria sostiene que la prescripción solo

afecta a la acción, es decir, al reflejo procesal del derecho, quedando subsistente el
derecho subjetivo. Antes de la reforma se la consideraba una "obligación natural" y,
actualmente en virtud de lo dispuesto en el art. 728, el derecho pasaría a ser un
deber moral. Otros autores, a los que nos sumamos, entienden que la prescripción
extingue al propio derecho por las siguientes razones: si las que fueron llamadas
"obligaciones naturales" (actual deberes morales) no constituyen una verdadera
relación jurídica, es que con la prescripción no queda nada y, por lo tanto, ha sido
aniquilado el mismo derecho. Para Spota y Leiva Fernández, se produciría una
extinción del derecho, pero cuando se trata de un derecho creditorio tiene como
"consecuencia indirecta" hacer surgir un nuevo derecho subjetivo, que se plasma en
el deber moral (art. 728). Resulta evidente que coincidimos en el enunciado, pero no
en su desarrollo. Colmo también sostiene que lo prescripto y extinguido es el
derecho, no solo la acción y, por ello, con la extinción de la prerrogativa sustantiva,
concluye también la acción para hacerlo valer.
 Excepciones: Se acepta como regla que las excepciones no prescriben en tanto
correspondan a un estado de cosas que el tiempo no afecte (quoe temporalia ad
agendum perpetia ad excipiendum). Si bien las acciones, destinadas a hacer valer
derechos, pueden concluir por la prescripción, no ocurre ello con las excepciones,
que solo se ejercen como defensa de derechos.
237
 Meras facultades: no son prescriptibles, ni enajenables, ni embargables, ni

renunciables. Y, a veces, van unidas a la condición de la persona o, como dijimos,
son parte de una relación jurídica o contenido de un derecho subjetivo. Un ejemplo
de lo último es la facultad que surge del derecho de dominio, de usar la cosa, percibir
sus frutos o disponer de ella. Por todo ello, las facultades son imprescriptibles, ya
que su ejercicio queda librado al arbitrio de su titular quien puede o no usarlo y en
esa inercia no acarrea su extinción.
Acciones imprescriptibles.
El art. 2536 establece que "la prescripción puede ser invocada en todos los casos, con
excepción de los supuestos previstos por ley". Los supuestos de imprescriptibilidad de las
acciones están de manera dispersa consagrados en diferentes normas, a saber: acción de
nulidad absoluta (art. 387), acción de filiación o impugnación de la misma (art. 576),
acción de estado de familia (art. 712); acción de división de condominio (art. 1997), acción
para reclamar una servidumbre forzosa (art. 2166), las acciones reales reivindicatoria,
confesoria, negatoria y de deslinde (art. 2247), la acción de petición de herencia (art. 2311),
la acción de partición de herencia (art. 2368), dejando a salvo los derechos patrimoniales
que pudieren ser consecuencia del derecho de familia que sí son prescriptibles, como así lo
dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.
También son imprescriptibles el derecho a reclamar alimentos (salvo los alimentos

atrasados); la acción de petición de divorcio vincular; la acción de desalojo del ocupante,
intruso o tenedor precario del inmueble; la acción reivindicatoria o posesoria en caso de
interversión de título (art. 1915), la acción para peticionar el cese del acto abusivo (art. 10,
Cód. Civ. y Com.) y el cese de todo acto discriminatorio (art. 1º, ley 23.592).
Curso de la prescripción: comienzo.
El art. 2554 dispone que "el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la
prestación es exigible". En el caso de la obligación de rendir cuentas, hay que diferenciar
dos momentos: uno el de la propia obligación de rendir cuentas y el otro el de pagar los
saldos adeudados. En cuanto al primero, la prescripción se inicia con el cese en la
actividad ajena (art. 2555) y el segundo (pagar los saldos) desde la sentencia judicial que lo
ordena, o el acuerdo de partes.
También para el caso de las prestaciones periódicas (art. 2556), el cómputo comienza a
partir de que cada retribución se hace exigible; en servicios de corredores, comisionistas o
intermediarios a cuenta, desde que concluye la actividad (art. 2557); en reclamos por
honorarios, la prescripción comienza a correr desde que venció el plazo fijado en la
resolución firme que los regula o desde que adquirió firmeza el fallo (art. 2558) y,
finalmente, si existe un plazo indeterminado, el plazo de prescripción para deducir la
238
acción de fijación judicial del plazo se computará desde la celebración del acto (art. 2559),
lo que demuestra en todos los casos que el plazo corre desde que nace la acción.
A todo esto se le suman algunos supuestos muy especiales: 1) para la impugnación de un

negocio jurídico por los vicios de error, dolo o falsa causa, desde que se conocieron los
vicios (art. 2562 inc. a]); 2) la acción de simulación entre partes desde que se desconoce el
acto y uno de ellos actúa en contra de lo acordado (art. 335) y 3) en el caso de violencia,
desde que cesó la misma (art. 2563 inc. a]).
Para la acción derivada de la violación al deber de no dañar a otros (responsabilidad

extracontractual) es común pensar que comienza el curso de la prescripción desde que
ocurre el hecho dañoso; pero la jurisprudencia, con buen tino, ha distinguido bien que el
momento a computar es el de la producción del daño, o desde que cada uno de los
perjuicios se hace ostensible. Claro está que en la mayoría de los casos existe
simultaneidad entre el hecho y el perjuicio.
Alteraciones del curso de la prescripción:
Suspensión de la prescripción. Concepto. Fundamentos. Efectos.
Así está enunciado en el art. 2539: "La suspensión de la prescripción detiene el cómputo
del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella
comenzó".
Como sostenían Aubry y Rau, en quienes se fundó la norma "La suspensión no tiene otro
efecto que el de tornar inútil para la prescripción el tiempo durante el cual ha durado...
Resulta de ello que se permite contar como útil para la prescripción, no solamente el
tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior al a época
en la cual se produjo". Todo lo referente a la suspensión del curso de la prescripción está
legislado en los arts. 2539 a 2543. Para fundamentar la suspensión se han dado diversas
opiniones.
En el antiguo derecho se difundió un adagio creado por los canonistas: Contra non
valentem agere non currit praescriptio, que significaba que cuando no se puede accionar o
existe alguna imposibilidad, la prescripción se paraliza y no corre. De ahí que el Cód. Civil
francés, previendo estas excepciones, estableció: "la prescripción corre contra todas las
personas, a menos que ellas se encuentren en alguna excepción establecida por la ley". Si
bien ese texto no tuvo símil en nuestro Código, hay previstas determinadas circunstancias
que paralizan la prescripción.
También se cuentan razones de orden práctico para justificar la suspensión, como, por
ejemplo, la imposibilidad de accionar, que obra como un obstáculo con las características
del caso fortuito o la fuerza mayor. También hay cuestiones de moral, en virtud de las
239
relaciones que unen a las partes, que hacen que no sea conveniente permitir que corra el
tiempo prescriptivo.
Causales de suspensión: caracterización y ubicación legal. El Cód. Civil argentino antes de

la reforma de la ley 17.711 preveía cuatro formas de suspensión: 1) las incapacidades de
hecho; 2) el matrimonio con respecto a las acciones entre cónyuges; 3) con relación al
heredero aceptante con beneficio de inventario y 4) para las acciones de los tutores y
curadores con sus pupilos y curados.
Mas a estas causales, la ley 17.711 agregó dos más: la constitución en mora debitoris y la
deducción de la querella criminal. El Cód. Civ. y Com. mantiene la suspensión por mora
debitoris (art. 2541), por pedido de mediación (art. 2542) y casos especiales, en los cuales
contempla: la suspensión entre cónyuges durante el matrimonio, entre convivientes si
media unión convivencial, en personas incapaces o con capacidades restringidas y padres,
tutores, curadores y apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la
medida de apoyo, en personas jurídicas y sus administradores o integrantes de los órganos
de fiscalización mientras ejerzan sus cargos y el heredero con responsabilidad limitada
frente a reclamos que provengan de la defensa de derechos sobre bienes integrantes del
acervo hereditario (art. 2543).
 Interpelación fehaciente: el curso de la prescripción se suspende, por una sola

vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor.
Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción (conf. art. 2541 CCyCN). Ello significa que
el acreedor podrá mantener viva la acción, si requiere formalmente el cumplimiento
al deudor, mediante una notificación fehaciente que cumpla con todos los requisitos
de validez necesarios. Esta causal de suspensión exhibe límites claros en la norma
(una única ocasión y extensión del plazo para demandar por un máximo de seis
meses), permitiendo así al acreedor obtener la satisfacción de su crédito ante
demoras indeseadas, pero limitando el tiempo para hacerlo y evitando a su vez la
reiteración de acciones dilatorias.
 Mediación: el art. 2542 establece: "El curso de la prescripción se suspende desde
la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de
mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se
reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de
cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes".
 Matrimonio: el art. 2543, inc. a), contempla la causal de suspensión entre
cónyuges durante el matrimonio. La ley entiende que a las relaciones entre cónyuges
no debe adicionársele otros motivos de conflicto que los que ya surgen de la propia
convivencia, supuesto que ya aparecía contemplado en el derogado art. 3969. Esta
suspensión opera solo entre cónyuges y mientras subsista el matrimonio, es decir,
240
desde su celebración hasta su disolución, tanto por divorcio como por fallecimiento.
A partir de ese momento se reanudará el plazo prescriptivo.
 Convivientes durante la unión convivencial: en el inc. b) se contempla esta
causal, regulando expresamente el Cód. Civ. y Com. a las uniones convivenciales en
el Libro Segundo "Relaciones de Familia", Título III, suspendiéndose el curso de la
prescripción entre convivientes aunque la norma no establezca desde cuándo opera
el cómputo. Para algunos nace desde el inicio de la convivencia, otros opinan que se
computa desde el día de la inscripción en el Registro de las Personas y para otros a
partir de los dos años de convivencia (Alterini, Franchini), fundamentándolo en que
debiera alcanzarse cierto nivel de estabilidad y paz convivencial a partir de ese
período. El cese, en cambio, lo marcaría cualquiera de los supuestos del art. 523 en
sus siete incisos (muerte, sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento, matrimonio o nueva unión de uno de ellos, matrimonio de los
convivientes, mutuo acuerdo, voluntad unilateral notificada fehacientemente o cese
de convivencia mantenida), a partir de lo cual se produciría la reanudación del plazo
prescriptivo.
 Incapaces o con capacidad restringida: la suspensión de la prescripción entre
incapaces o con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos
durante la responsabilidad parental, tutela, curatela o medida de apoyo es una
causal que ha sufrido una importante evolución. Antes de la reforma de la ley 17.711
se había dispuesto que la prescripción no corría contra los incapaces, estuvieran o
no emancipados, ni los sujetos a curatela. La actual normativa en forma clara
mantiene ese mismo criterio, estableciendo que la prescripción se verá suspendida
entre personas incapaces o con capacidad restringida y sus representantes legales
mientras estén bajo la responsabilidad parental, tutela, curatela o medida de apoyo.
Ahora, en el caso de carecer de representantes legales y haber operado la
prescripción, puede solicitarse al juez la dispensa de la prescripción ya cumplida,
con el alcance del art. 2550 segundo párrafo que reza: "En el caso de personas
incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la cesación de
la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante".
 Personas jurídicas: La suspensión entre las personas jurídicas y sus
administradores o integrantes de los órganos de fiscalización, mientras continúen en
el ejercicio de sus cargos tiene sustento en la incompatibilidad que nacería de la
relación entre la persona jurídica en sí con alguno de sus miembros que ejerce
funciones de administrador o integrante de algún órgano fiscalizador, mientras dure
en el ejercicio del cargo, lo que resulta lógico.
 Heredero con responsabilidad limitada: se produce también la suspensión del
curso de la prescripción cuando el heredero acepta la herencia con responsabilidad
limitada respecto a reclamos vinculados a bienes del sucesorio, tanto a favor como en
su contra. Al hablarse de "acervo hereditario" en general (y suprimirse la limitación
del derogado art. 3972 que solo mencionaba "derechos creditorios"), la doctrina es
241
conteste en que se suspende también la prescripción adquisitiva (sucesión

usucapiente).
 Querella criminal: esta causal ha sido derogada del actual Cód. Civ. y Com.
Anteriormente, el art. 3982 bis establecía que si la víctima de un acto ilícito había
deducido querella criminal, su ejercicio suspendía el curso de la prescripción de la
acción civil, cesando el mismo al finalizar el proceso penal o frente al desistimiento
de la querella. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires ha entendido que la actuación como particular damnificado no es
asimilable a la querella criminal, y la suspensión del curso prescriptorio solamente
se da cuando quien se presenta como particular damnificado en el juicio penal, hace
saber que demandará civilmente y, por consiguiente, reclamará una reparación
económica.
Sujetos plurales: el art. 2540 establece que "la suspensión de la prescripción no se

extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones
solidarias o indivisibles". Tiene carácter relativo de la suspensión
Interrupción de la prescripción. Concepto. Efectos. Sujetos plurales. Fianza.
Si la prescripción tiene su base en la inercia, la interrupción se apoya en la actividad.

Como afirma Giusiana, el no ejercicio del derecho es un "no hecho", un presupuesto
negativo de la prescripción, mientras que la interrupción configura un presupuesto
positivo, ya que siempre consiste en "actividad". Ese comportamiento tiene como fin el
ejercicio o conservación de un derecho y muestra la contracara de la prescripción.
Mediante la interrupción se impide que se consuma el medio extintivo, pues la voluntad se
dirige a interferir en el estado inerte y destruir la presunción de acto negativo o de dejación
del derecho Es por eso que la interrupción vuelve ineficaz el tiempo transcurrido y hace
comenzar uno nuevo.
Así lo preceptúa el art. 2544 que dice: "El efecto de la interrupción de la prescripción es
tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo". Los actos de
interrupción solo producen efecto mientras corre la prescripción (adquisitiva o liberatoria);
como dijimos, su consecuencia es aniquilar el tiempo anterior (art. 2544). Si la interrupción
se hiciera mediante una petición judicial civil y se llega a la sentencia que favorece al actor
(de condena, el nuevo plazo arranca desde esa resolución judicial, y será de cinco años; art.
2560), que es el término genérico que impone el legislador.
La interrupción tiene un efecto relativo pues solo es invocable por quienes son beneficiarios
y oponibles a quienes perjudica; no es alegable, ni en favor ni en contra de los
cointeresados. Si se trata de una obligación mancomunada ese es el efecto
correspondiente, y el Código se refiere a ello en el art. 2549: "La interrupción de la
prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de
obligaciones solidarias o indivisibles".
242
Si entonces la obligación es divisible o mancomunada la interrupción tiene un único efecto

relativo entre quienes se genera; en cambio, si es indivisible o solidaria propaga sus efectos
al resto del grupo coacreedor para su beneficio y a los demás deudores para su perjuicio.
En la fianza, la demanda contra el deudor principal o su reconocimiento, interrumpen la

prescripción contra el fiador, haciéndose valer el principio de las obligaciones principales y
accesorias (arts. 856 y 857)
Causales de interrupción: casos y ubicación legal.
Tanto para la prescripción adquisitiva como para la liberatoria, la interrupción se produce

por tres causales:
 El reconocimiento de deuda: se trata de un tipo de manifestación de voluntad

expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una
prestación (conf. arts. 2545 y 733 CCyCN), que produce el efecto señalado. En estos
casos, es el propio sujeto pasivo quien interrumpe el curso prescriptivo. En
cualquiera de los supuestos mencionados, el reconocimiento debe ser claro. Cuando
fuere expreso, puede manifestarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o
por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyCN). Si fuere tácita, la
manifestación de la voluntad debe evidenciarse en actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre (conf. art. 263 CCyCN): por ejemplo, el pago de intereses de
una deuda, el pedido de extensión del plazo para el cumplimiento, etc. Cabe afirmar
que la prueba del reconocimiento corresponderá al acreedor. De acuerdo a las reglas
generales, el efecto en este caso es que se borra el lapso de prescripción corrido con
anterioridad al reconocimiento, iniciándose un nuevo término desde su emisión.
 La petición judicial: "El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición
del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el... deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona
incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable" (conf. art. 2546 CCyCN). Y el art. 2547 agrega: "Los
efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene
firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del
proceso o caduca la instancia".
En este sentido:
- El desistimiento del proceso deberá ser expreso, ya que el simple abandono del
trámite no producirá ipso facto tal efecto. Bastará que se refiera a la acción en
sí, no debiendo comprender necesariamente el derecho involucrado. Así, en
estos casos el acreedor podrá iniciar un nuevo juicio si la acción no estuviere
ya prescripta.
- La caducidad o perención de la instancia tendrá lugar cuando el reclamante no
impulse el trámite del proceso en los términos previstos en la ley procesal (ej.,
243
seis meses para los juicios ordinarios en primera instancia, conf. art.
310CPCCN). También en este supuesto el acreedor podrá interponer una
nueva acción judicial por igual obligación, si la acción no hubiere prescripto.
 La solicitud de arbitraje: el curso de la prescripción se interrumpe por la
solicitud de arbitraje. Es que al someterse a un proceso arbitral, se entiende que el
acreedor está obrando como si iniciara una demanda, y por su parte el deudor
efectúa un reconocimiento de deuda. Se aplican a los efectos de esta causal las
reglas previstas para la interrupción por petición judicial, en cuanto fueren
pertinentes (art. 2548 CCyCN). Así las cosas, la interrupción se mantendrá hasta el
dictado del laudo o sentencia arbitral, luego de lo cual comenzará a correr un nuevo
plazo de prescripción. Finalmente cabe mencionar que si bien el Anteproyecto del
nuevo Código Civil y Comercial preveía la interrupción de la prescripción también en
el supuesto de reclamos administrativos (conf. art. 2548), tal causal fue suprimida
del texto sancionado. Sin duda, ello tuvo lugar ante la decisión de juzgar la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en el contexto del Derecho
Público
Casos en que no interrumpe.
El art. 2547 última parte dice: "La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no
sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia".
Desistimiento: en el proceso civil se puede desistir tanto de la pretensión procesal como

de la acción y del derecho. Cuando se desiste solo del procedimiento queda indemne la
acción y los Códigos de Procedimiento Civiles (art. 304, Cód. Proc. Civ. y Com. y Pcia. de
Buenos Aires) cuando se hubiera ya dado traslado de la demanda, exigen que para que
produzca efecto es necesaria la conformidad de la contraparte. Al único "desistimiento" al
que se refiere la ley es al de la pretensión en juicio, porque el otro significa una renuncia al
derecho y en ese caso la interrupción o no de la prescripción carece de todo interés.
Caducidad de la instancia: es una sanción a la inactividad procesal por no impulsar el

juicio hacia su destino final, que es la sentencia (arts. 312, Cód. Proc. Civ. y Com. y 310,
Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires). Declarada la caducidad, a pedido de parte o de oficio,
la demanda no produce los efectos previstos en el art. 2544.
Arbitraje: El art. 2548 reza: "El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de
arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la
prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable". Por su parte, el contrato de
arbitraje se encuentra regulado entre los arts. 1649 a 1665, consistente en un acuerdo de
partes por el cual se decide dirimir la controversia de derecho privado patrimonial a un
tribunal arbitral, el que puede ser unipersonal o colegiado. Dicho acuerdo es formal, por
escrito, por instrumento público o privado. Conforme con lo establecido en el art. 2548 es
dable afirmar que la sola solicitud de arbitraje es suficientemente interruptiva del curso de
244
la prescripción, aunque este aspecto está discutido en doctrina, ya que para algunos
autores la interrupción opera desde la obtención del compromiso arbitral. Entendemos que
si las partes deciden someter la cuestión a la decisión de árbitros iuris y ponen en
funcionamiento el andamiaje arbitral, el acreedor casi promueve una petición judicial y el
deudor efectúa un reconocimiento. El art. 2548 también extiende los efectos de la
interrupción por petición judicial al arbitraje, comenzando a correr un nuevo término de la
prescripción.
Excepción de prescripción: oportunidad procesal. Facultades judiciales.
El actual Cód. Civ. y Com. dio mayor claridad a esta cuestión que presentaba —en la
anterior redacción— muchos interrogantes, dándole tratamiento en tres artículos, desde el
2551 al 2553. El art. 2551 establece que "la prescripción puede ser articulada por vía de
acción o de excepción". Seguidamente, en el art. 2552 se dispone: "El Juez no puede
declarar de oficio la prescripción" y, por último, en el art. 2553 dice "La prescripción debe
oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento y
para oponer excepciones en los procesos de ejecución.
Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las
partes, deben hacerlo en su primera presentación". Si la primera presentación al juicio
había sido con la contestación de la demanda, no había dudas que allí debía hacerse valer
la prescripción. Los interrogantes aparecían en los supuestos en que la ley procesal
otorgaba diez días para oponer excepciones y quince para contestar demanda, o cuando el
demandado era declarado rebelde y más tarde acudía al pleito haciendo cesar el estado de
rebeldía.
Consideramos que el texto del art. 2553 vino a despejar toda duda, imponiendo el deber de
oponer la prescripción al contestar la demanda en cualquier proceso de conocimiento o
bien al deducirse las excepciones si se tratara de un proceso ejecutivo, resultando
extemporánea toda presentación en otro instante procesal.
Finalmente, respecto de terceros, la norma si permite que la prescripción se invoque "en la

primera presentación", lo que es lógico que en este caso no cuente con un plazo o momento
predeterminado ya que las particularidades de un proceso son múltiples y diversas, siendo
imposible al tercero establecerle un término fijo. Ahora bien, se entiende que la "primera
presentación" lo debe ser en la instancia de grado, existiendo vasta jurisprudencia que no
admite que sea articulada ante la Suprema Corte o recién con la interposición de recursos
extraordinarios.
Principio iura novit curia.
El art. 2552 prevé que "el juez no puede declarar de oficio la prescripción”. El art. 2552 CC
yC mantiene el principio que ya se encontraba establecido en el art. 3964 CC, por lo que la
cuestión de la prescripción debe ser introducida en el proceso judicial por el interesado en
245
su declaración y, en defecto de ello, no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque
sea evidente.
Se diferencia en ello de la caducidad establecida por ley, que sí puede ser declarada de
oficio, según se establece en el art. 2572 CC y C. Las razones de esta solución estaban
dadas en la nota al artículo citado donde se hablaba del "deber de conciencia" que a veces
impedía oponer la excepción o la necesidad de demostrar ciertos hechos que el juez no
podía suplir; además, el proceso civil de tipo dispositivo le impedía al juzgador avanzar
sobre las facultades de las partes. Creemos, siguiendo una opinión que no es mayoritaria,
que mientras el juzgador no lesione el derecho de defensa del demandado o supla prueba
no aportada al expediente, puede declarar la prescripción que corresponda.
El resto de los autores se atiene a un criterio amplio que posibilita que siempre se declare
la prescripción, aun apartándose del dicho del excepcionante. Claramente, a la luz del
actual texto trascripto, el juez no puede suplir a la parte en la interposición de la excepción
de prescripción, pero una vez articulada, se vería facultado como director del proceso a
pronunciarse acerca de su aplicación o interpretación. Acción declarativa de prescripción.
El art. 2551 establece que la prescripción se puede articular por vía de acción o excepción.
Ello significa que puede interponerse una acción declarativa cuando hay un verdadero
"interés legítimo" de quien así lo reclama ante un juez.
En la anterior normativa no estaba expresamente contemplado, aunque la doctrina y

jurisprudencia admitían que pudiera deducirse una acción autónoma en tal sentido, por lo
que el actual art. 2551 vino a receptar la vasta jurisprudencia favorable en tal sentido,
encontrándose hoy expresamente contemplado.
Dispensa de la prescripción.
El término "dispensa" sugiere un perdón, una excepción benevolente respecto del régimen
general de la prescripción, para casos en que ésta se hallaría cumplida. En rigor de verdad,
la figura bajo estudio no supone la alteración del curso de la prescripción, sino que la
obligación evoluciona hasta su fin y, luego de ello, por determinadas circunstancias
previstas en la ley, se admite que un juez pueda eximir al acreedor de la pérdida de su
derecho, rehabilitando su facultad de accionar por un término acotado, que también fija la
ley. En otros términos, la dispensa supone un perdón judicial respecto de la extinción
obligacional ya ocurrida. Su aplicación es restrictiva y se sigue un criterio de máxima
prudencia en su concesión por los jueces.
En el Código aprobado la dispensa de la prescripción cumplida se aplica exclusivamente a

los siguientes supuestos (art. 2550 CCyCN):
Las dificultades de hecho (se derogaron las dificultades de derecho): que

obstaculizaron temporalmente el ejercicio de la acción. Esta cuestión se vincula con el caso
fortuito y, aún más, con la fuerza mayor; por circunstancias generales o personales del
246
sujeto titular del derecho, lo que la doctrina italiana ubica como "circunstancias objetivas o
subjetivas".
Las maniobras dolosas: por parte del deudor que tuvieron como finalidad dilatar la
interrupción de la prescripción. Es decir, son las actitudes que configuran un ejercicio
abusivo de la confianza, sus comportamientos maliciosos, contrarios a la buena fe, etc., los
que permiten ser invocados como réplica del dolo (replicatio dolus), contra la excepción de
prescripción.
Incapaces sin representación: pueden acudir a la dispensa quienes al momento de

resultar exigible la obligación eran personas menores de edad o privadas de la razón (en
principio, en forma permanente), no habiendo contado entonces con padres, tutores o
curadores que pudieran ejercer en tiempo útil las acciones correspondientes. En estos
casos, el plazo de seis meses para accionar se computa desde la cesación de la incapacidad
o aceptación del cargo por el representante.
Sucesiones vacantes sin curador: se trata de herencias para las que no hubiere herederos
aceptantes, ni hubiere el causante distribuido la totalidad de los bienes mediante legados
(art. 2441 CCyCN). En estos casos, el plazo de seis meses para accionar se computa desde
la aceptación del cargo por parte del curador.
Prescripción y autonomía de la voluntad.
El principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada sufre en materia de

prescripción algunas mitigaciones. Y ello se observa en relación con la renuncia y la
modificación convencional de los plazos de prescripción.
a. Renuncia: respecto a la renuncia de la prescripción es necesario diferenciar dos

aspectos: la renuncia anticipada y la renuncia ya cumplida.
El art. 2535 establece que la prescripción ya ganada puede ser renunciada por las
personas que pueden otorgar actos de disposición. Esta situación importa un derecho en
cabeza de su titular quien ostenta su potestad abdicativa. Distinto es la renuncia
anticipada a la prescripción ya que aquí estaría en juego el interés público que excede el
marco individual; caso contrario importaría que la prescripción quede borrada de las
relaciones convencionales, especialmente en las contrataciones con cláusulas
predispuestas (contratos de adhesión).
b. Modificación convencional de los plazos: el art. 2533 dice: "Las normas relativas a la
prescripción no pueden ser modificadas por convención". Así como no se puede renunciar
anticipadamente a la prescripción, tampoco se pueden modificar los plazos. Cualquier
cláusula en este sentido ya sea abreviando o ampliando los términos, es nula. Algunos
importantes autores entendieron que la disminución convencional de los plazos que
beneficiaba a los deudores y no afectaba el orden público podía ser una condición
247
contractual válida. En aquel momento ya dijimos que ni la ampliación ni la disminución de

los términos debía admitirse y toda convención en ese sentido era ineficaz.
Uno y otro supuesto configuraban el fruto de la imposición de alguna de las partes y era
digno de considerarse aquello sobre lo que sabiamente alertaba Spota: no siempre el
deudor es la parte débil del contrato. Hoy el art. 2533 ya despeja toda duda al respecto
estableciendo con claridad la prohibición de modificar convencionalmente los plazos
prescriptivos. Plazos de prescripción.
Plazos generales
El Código sigue la metodología del CC, estableciendo un plazo de prescripción genérico y

regulando casos específicos. Además, actualiza los plazos, intentando la unificación y la
reducción en cuanto ello resulte conveniente y ajustado al valor seguridad jurídica y a la
realidad actual. En los proyectos anteriores de reforma, también se previó la reducción de
los plazos generales a cinco años (el Proyecto de 1997, art. 3933; el de la Comisión Federal,
art. 4023; y el del Poder Ejecutivo de 1993, art. 3993) y en cuatro años en el Proyecto de
1998 (art. 2501). Por lo tanto, lo que aquí se establece es un plazo genérico de prescripción
de cinco años, en tanto no se haya preceptuado un término diferente en la legislación local,
pudiendo ser mayor o menor que aquel (por ejemplo, art. 2561, párr. 1, CC yC). En tal
sentido, el art. 2532 CC yC reconoce a las jurisdicciones locales fijar plazos de prescripción
en materia tributaria.
El Código ha regulado también la extinción de los derechos reales por el no uso durante un
lapso. Sobre el particular, establece que el derecho real de usufructo se extingue por el no
uso durante diez años (art. 2152, inc. c, CC yC) como así también el de servidumbre (art.
2182, inc. b, CC yC), lo cual guarda similitud con los arts. 2924, 2969 y 3059 CC.
Asimismo, en el caso del derecho de superficie, el derecho a construir se extingue por el no
uso durante diez años y el derecho a plantar y forestar, cuando transcurren cinco años
(art. 2124 CC yC); cabe señalar que en este último caso, amplió el plazo de tres años
establecido por el art. 8° de la ley 25.509.
Plazos especiales.
a) Plazo de diez años (art. 2561 CCyCN): prescriben a los diez años los reclamos por
daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces (art. 2561 CCyCN).
Evidentemente, se ha consagrado el plazo más extenso para el supuesto de un acto
aberrante, cuya naturaleza, sumada a la condición de la víctima podrán determinar un
aplazamiento en la decisión de demandar.
b) Plazo de dos años (art. 2562 CCyCN): Prescriben a los dos años:
 El pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos
248
 El Código aprobado se refiere específicamente al momento del inicio del cómputo

de la prescripción en este caso, en su art. 2563 CCyCN.
 El reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades
del trabajo.
 El reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos,
excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas.
 El reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas.
 El pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad.
 Pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude, según dies a quo,
también fijado en el art. 2563 CCyCN.
c) Plazo de un año (conf. art. 2564 CCyCN). Prescriben al año:
 El reclamo por vicios redhibitorios.

 Las acciones posesorias.
 El reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea
por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que
se trate de obras destinadas a larga duración (contado desde que se produjo la ruina)
 Los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador
(contado desde el vencimiento de la obligación).
 Los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de
alimentos.
 La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.
3. Renuncia. Y Remisión. Nociones. Conceptos y diferencias.
El art. 944 establece que "toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la
ley cuando la renuncia no está prohibida y solo afecta intereses privados. No se admite la
renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio".
La renuncia y la remisión de deuda son dos actos que llevan a la pérdida del derecho por
voluntad de su titular. Ambos aparecían en la enumeración que daba el art. 724 de los
medios de extinción de las obligaciones, uno como "la renuncia de los derechos del
acreedor" y el otro como "la remisión de la deuda", sin darse tratamiento específico a la
renuncia de los derechos en general.
Hoy el instituto está tratado de manera conjunta, en el Título I de las obligaciones en

general, Capítulo 5º, "Otros medios de extinción", Sección 5ª, desde los arts. 944 al 954,
aludiendo primeramente a la renuncia en general de todo tipo de derechos (arts. 944 a 949)
y a la remisión de la deuda (arts. 950 a 954), por lo que su tratamiento y metodología son
actualmente correctos y apropiados. De la renuncia podemos dar dos concepciones, una
amplia y otra restrictiva. En sentido lato, la renuncia constituye el abandono, pérdida o
249
abdicación de un derecho, sin que le corresponda ninguna ventaja jurídica; renunciar no

es transferir ni enajenar.
Su característica primordial es la no traslación de derechos, sino dejación de derechos. Y la

facultad de renunciar hace a los aspectos dinámicos del ejercicio de las facultades que
tienen los hombres libres. Las limitaciones que fija la ley están dadas en cuanto a los
derechos a ser renunciados, o a la capacidad para disponer de los mismos.
En cambio, en sentido restrictivo, se puede renunciar a los derechos del acreedor, es decir,
al crédito o a alguno de los aspectos del derecho creditorio. Sobre ello existen pronunciadas
diferencias en la opinión de los autores; por ejemplo, Llambías sostuvo siempre que la
expresión "renuncia a los derechos del acreedor" significaba que el acreedor se despojaba
de alguna facultad relativa a su crédito, como, por ejemplo, permitir la purga de la mora
del deudor, dándole un nuevo plazo para el pago, lo que significaba renunciar a valerse del
estado de mora.
O la tesis de Alterini, Ameal y López Cabana, quienes entienden que en este caso la
renuncia es la declaración del acreedor de que no cobrará su crédito.
Otros autores han considerado que la renuncia es un término omnicomprensivo que se

aplica a todos los casos. La mayor dificultad hermenéutica consistió en diferenciar la
renuncia (en sentido restrictivo) y la remisión de la deuda. Y sobre ello existieron una
variedad de opiniones que suscitaron una especie de anarquía en la apreciación dogmática
de ambas figuras.
La mayoría de los autores han sostenido que la renuncia solo tiene un sentido amplio, es
decir, se extiende a todo tipo de derechos, mientras que la remisión queda circunscripta a
los derechos de crédito, criterio que es el que ha adoptado nuestro actual Cód. Civ. y Com.
argentino.
Para Lafaille, la remisión solo se configura mediante la entrega del instrumento donde
consta el crédito; los demás supuestos son de renuncia.
La tesis de Llambías, ya analizada, entiende y explica mejor el porqué de la cita de la

renuncia en la enumeración de los medios extintivos del ex art. 724 y argumenta que la
remisión lo es de todo el crédito, mientras que la renuncia es de algunas de esas facultades
que le pertenecen a los acreedores.
A nuestro juicio, renuncia en sentido limitado (a los derechos del acreedor) y remisión son
nociones que significan intrínsecamente lo mismo. Lo importante que puede extraerse es
que el instituto de la renuncia se aplica analógicamente a todo tipo de abdicación de
derechos; en cambio, la remisión se refiere solamente a los derechos creditorios o
personales.
Renuncia: caracteres
250
 Unilateral: La renuncia es siempre unilateral. Con la renuncia no se transmiten

derechos; el sujeto titular solo se desprende de ese derecho. Se trata, por ello, de un
acto unilateral de voluntad. El destino y la suerte posterior del derecho no interesa al
negocio abdicativo y ese derecho puede ser o no adquirido por otro, pero nunca hay
vinculación jurídica entre la extinción y el posterior nacimiento.
 Abdicativa: La renuncia es siempre abdicativa, nunca es traslativa de derechos.
A veces puede llevar a un incremento en el patrimonio de otros, pero ello no le hace
perder dicho carácter.
 Neutra: A veces se ha considerado que la renuncia importa una liberalidad y
debe interpretarse como un acto a título gratuito. A nuestro criterio no es ni gratuita
ni onerosa; tiene un contenido de neutralidad. Si es un acto unilateral nunca puede
ser juzgado como oneroso y tampoco puede ser gratuita ya que no hay liberalidad. El
Cód. Civ. y Com. establece que la renuncia puede ser hecha a título gratuito o a
título oneroso, si se hace por un precio o a cambio de una ventaja cualquiera, es
regida por los principios de los contratos onerosos (art. 945).
 No se presume legalmente: Dice el art. 948 que "la voluntad de renunciar no se
presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva". Ello
significa que debe interpretarse con una regla hermenéutica restrictiva; como lo
expresa reiteradamente nuestra jurisprudencia, "en la duda no hay renuncia".
 Es necesario aclarar un concepto no siempre dado con precisión: la renuncia
puede ser "expresa o tácita", pero la ley no la presume. El Código no exige una forma
determinada para renunciar (art. 949), pero en varios casos permite la renuncia
tácita que se infiere de los comportamientos concluyentes. Es un ejemplo válido el de
la renuncia parcial tácita a la solidaridad prevista en el art. 837.
Objeto.
Sobre el objeto de la renuncia, se expide el art. 944 que dice: "Toda persona puede
renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y solo
afecta interese privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan
hacerse valer en juicio". Como regla puede afirmarse que son renunciables los derechos
patrimoniales conferidos en el interés individual y no son renunciables los derechos que
tienen en mira el orden público, es decir, el interés general.
Entre los derechos patrimoniales, no son renunciables: el derecho a alimentos futuros (art.
539), a la herencia futura (art. 2286), a solicitar la división del condominio en cualquier
tiempo; los beneficios de las leyes laborales o previsionales, etcétera. Tampoco son
renunciables aquellos derechos donde esté interesado el orden público, referidos a la
capacidad de las personas, las que derivan del derecho de familia, la porción legítima de los
herederos forzosos (art. 2449), los que surgen de la patria potestad, etcétera.
Capacidad.
251
El texto anterior establecía en los arts. 868 y 869 que para la renuncia se exigía capacidad
necesaria del renunciante y del eventualmente favorecido con la renuncia, más el Cód. Civ.
y Com. actualmente no contiene artículo alguno referido a la capacidad. Ya nos expedimos
en contra de calificar a la renuncia como onerosa o gratuita, conforme las razones dadas.
De todos modos, por la clase de acto que implica la renuncia debe siempre aplicársele la
capacidad necesaria para los actos a título gratuito, es decir, la capacidad para donar, por
tratarse del clásico acto de liberalidad (arts. 1548 y 1549).
El representante voluntario también puede renunciar por su representado, pero se exige

"poder especial" dado al efecto, tal como lo establece el art. 375 inc. i).
Forma y prueba
En cuanto a la forma, puede decirse que la ley no exige una especial; por ello es posible
afirmar que hay libertad en la formalidad de elegir. Así lo dispone el art. 949, habiendo el
legislador mejorado la redacción del ex art. 873 que mereció críticas. Se infiere del texto
legal que no se exige una formalidad determinada y el sujeto puede utilizar los medios que
más le convengan; aun de manera tácita es posible renunciar.
Para algunos supuestos el Cód. Civil exige forma expresa: así para la renuncia absoluta de
la solidaridad (art. 836); renuncia a la garantía de evicción en la partición (art. 2406);
renuncia a la herencia con relación a los acreedores y legatarios (art. 2299), etc. Algunos
autores (Cano Martínez, Ranieri) han sostenido que cuando la abdicación es el resultado
del abandono material de una cosa, por ejemplo, renuncia al derecho real de dominio de
una cosa mueble por dejación, la renuncia no tiene forma sino una exteriorización, pues no
se manifiesta mediante declaración. En cuanto a su prueba, si la renuncia tiene como
naturaleza la de ser un acto jurídico no negocial, se aplicarán las reglas que regulan la
prueba de los actos y, más específicamente, las de los contratos (arts. 284, 287 y 1019).
Efectos de la renuncia.
Resulta importante establecer desde qué momento produce sus efectos la renuncia, ya que
a partir de allí el renunciante pierde el derecho; cuestión que se vincula también con la
"irrevocabilidad" del acto. Si bien el art. 946 habla de la necesidad de aceptación, ya
sostuvimos que por ser un acto unilateral es innecesario el acto de aceptación, y basta con
la manifestación de voluntad, o el acto de abandono, para que se perfeccione y produzca
efectos la renuncia. Sus efectos son ex nunc (hacia el futuro), y se extienden a los
accesorios (arts. 856 y 857).
Retractación
La posibilidad de retractarse o de la irrevocabilidad de la renuncia tiene otros matices. El

art. 947 dispone que "la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada,
quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros". La ley da un amplio espectro de
252
libertad para renunciar y retractarse, teniendo como límites la posible vulnerabilidad del
derecho de otro. La aceptación tiene como fin la protección del derecho de ciertos terceros
que se pueden ver perjudicados por revocación de la renuncia; por ello, y para fijar la
irrevocabilidad, es que se exige la aceptación, la que puede ser tácita, tal como cuando se le
hace saber al tercero del acto de abdicación mediante una comunicación recepticia. Si en el
interregno entre la renuncia y la retractación alguien adquiere un derecho, este no puede
verse alterado por el acto de arrepentimiento y no produce efectos la revocación (art. 947 in
fine).
Remisión de deuda: régimen legal.
El art. 950 del Código dice: "Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario,
cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta
la deuda. Si el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla
en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la
remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el
testimonio de la copia como remisión de deuda". La remisión de la deuda es la renuncia al
derecho de crédito que tiene el acreedor contra su deudor.
Las diferencias y aproximaciones entre la renuncia y la remisión ya fueron vistas

precedentemente. El Cód. Civ. y Com. regula este medio de extinción en los arts. 950 a
954, dándole una extensión más acotada y sintética que en el anterior Cód. Civil,
suprimiendo referencias a las formas, capacidad y clases, ya que remite a las disposiciones
generales establecidas para la renuncia (art. 951). La primera de las normas dispone que la
remisión queda delimitada en la "entrega del instrumento original donde consta el crédito"
y, para el caso de ser un instrumento protocolizado y que se carezca de anotación del pago
o remisión, o tampoco lo contenga el título original, entonces el deudor deberá probar que
la entrega del testimonio de la copia ha sido una remisión de la deuda.
Forma. Remisión expresa y tácita.
Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la voluntad se manifiesta de esa manera. La
ley no exige términos sacramentales y puede exteriorizarse con diferentes significaciones,
tal como decir que "perdono la deuda", o "doy por extinguida la obligación", o "satisfecho el
cumplimiento", o directamente "remito el derecho creditorio", etcétera. También puede
manifestarse, como cualquier expresión de voluntad, en forma tácita, cuando es inferible
de la conducta del acreedor que quiso declinar el derecho creditorio. Entrega del título
original. La entrega al deudor del documento original del crédito es una de las formas
típicas de remisión, pero también, y esto lo brinda la experiencia diaria, cuando el deudor
paga le es dado el instrumento donde consta formalmente la obligación. La segunda parte
del art. 950 ha contemplado esta situación estableciendo una presunción legal que originó
ciertas críticas. El texto legal dice: "...Si el documento es un instrumento protocolizado y su
testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y
253
tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el deudor debe probar que
el acreedor le entregó el testimonio de la copia como remisión de deuda".
Puede inferirse de esta norma las siguientes condiciones para que haya remisión tácita:
a) La entrega debe ser del instrumento original, ya que la tenencia de copias, testimonios o
fotocopias legalizadas o certificadas, etc. no presume nada en favor del deudor. Es tal así
que el art. 950 establece que si se trata de un documento protocolizado el deudor tuviere
de ello una "copia legalizada" no existe presunción alguna, y el deudor que pretende alegar
remisión o pago debe probarlo como en cualquier otro supuesto.
b) El acreedor debe obrar con absoluta libertad y el acto debe ser "voluntario" (art. 260); de
ello se infiere el deseo de liberar a su deudor. En consonancia con este criterio el art. 950
reafirma la necesidad de probar si se trató de una remisión o un pago.
c) La entrega debe ser hecha por el acreedor, ya que la que haga un tercero no autorizado o
facultado para renunciar en su nombre carece de efectos. Y al mismo deudor, pues si se lo
hace a otro, por ejemplo, a un notario para que lo tenga en depósito, no tiene ningún
efecto. Efectos.
Extinción de la obligación:
El efecto principal es el de extinguir la obligación con todos sus accesorios. Y la ley no

diferencia la remisión expresa de la tácita, dándoles igual intensidad y consecuencias (art.
952). El Cód. Civ. y Com. extiende la influencia de los efectos hacia la fianza y hacia las
obligaciones con pluralidad de sujetos. Así pues, el art. 952, siguiendo la idea de que la
remisión no es más que un tipo de renuncia, dispone: "...la remisión en favor del fiador no
aprovecha al deudo. La hecha a favor de uno o varios fiadores no aprovecha a los demás" y
el art. 953 dice "El fiador que pagó una parte de la deuda antes de la remisión hecha al
deudor, no puede repetir el pago contra el acreedor".
Sujetos plurales
En las obligaciones solidarias la remisión hecha por el acreedor a uno de los deudores
extingue toda la obligación extendiendo sus efectos al resto de los obligados (art. 846 inc.
b]). Si la obligación es mancomunada y dividida entre los acreedores y deudores, la
remisión hecha a un deudor extingue solamente esa porción de la obligación. Salvo que se
trate de un caso de mancomunación de objeto indivisible, donde se exige la unanimidad de
los acreedores para que tenga efecto pleno la remisión.
Entrega de la cosa dada en prenda: el art. 954 prevé que la restitución de la cosa dada en
prenda al deudor causa solo la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda. Y
ello es lógico ya que si el deudor había constituido en garantía de su obligación una prenda
con desplazamiento de una cosa mueble y luego el acreedor se la entrega, la devolución
voluntaria de esa cosa presume solamente que se ha remitido el derecho real de garantía,
254
pero no se ha renunciado al crédito. Tal entrega de la cosa dada en prenda, que presume la
remisión, admite prueba en contrario; por lo tanto, el deudor podrá alegar que se trató de
un cumplimiento y no de una remisión.
Bolilla 16: Responsabilidad Civil. Funciones.

Acciones.
1. La Responsabilidad civil. Nociones generales.
Geneviève Viney dice que la expresión "responsabilidad" es de un uso tan constante, tan
cotidiano, tan universal, que cuesta creer que su origen sea relativamente reciente;
efectivamente, aunque sus raíces son antiguas y figuran en los textos romanos (spondere,
respondere), en el diccionario de la lengua francesa la palabra responsabilidad festejó su
bicentenario no hace demasiado (se la incorporó en 1789); poco antes, en 1780, apareció a
ambos lados del Atlántico, bajo la pluma de dos hombres políticos, Jacques Necker y
Alexander Hamilton, que hablaron de la responsabilidad del gobernante. Con la acepción
que hoy se le da, comenzó a difundirse a mediados del siglo XIX, cuando los libros
comenzaron a abandonar el método exegético, lo sustituyeron por un plan lógico y
pedagógico y, consecuentemente, surgió la necesidad de forjar conceptos generales
expresados con palabras simples alrededor de las cuales se puedan reagrupar diversas
soluciones del derecho positivo (Kemelmajer de Carlucci).
Al respecto, Mayo y Prevot observan que la responsabilidad civil desde una visión
dogmática, además de ser considerada una institución jurídica del derecho privado, es
entendida como una obligación de resarcir, o como imputación de un hecho dañoso a un
sujeto, o bien, más profundamente, como una situación jurídica objetiva o como una forma
de sanción. En este último sentido, juristas destacados, reflexionando sobre este fenómeno,
consideran que la noción de responsabilidad "solo encuentra su justificación a través de la
idea previa de deber jurídico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. La
responsabilidad es pues una forma de sanción del incumplimiento del débito, que es un
acto antijurídico.
La sanción es la consecuencia del ilícito y que se impone a quien no observa un deber

jurídico (Acuña Anzorena, Trigo Represas). Así lo destaca Atilio Alterini afirmando que,
como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es, la atribución de
una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos; dicha consecuencia significa un
disvalor para quien es pasible de ella. Por esta razón "es lógico que la responsabilidad del
deudor no cumplidor se conecte, verificada la infracción de su deber, a la estricta
subsistencia de la obligación que es su fundamento último: unión inescindible deuda-
255
responsabilidad"; "responsabilidad-coercibilidad, juridicidad del vínculo obligatorio"

(Jordano Fraga).
De ahí entonces que dentro de este contexto es que la responsabilidad civil sea definida, de
modo abstracto y general, "como la posición creada a un sujeto por la necesidad jurídica de
sufrir la pérdida de un bien a título de sanción (reparación o pena) dependiente de un
suceso determinado y, sobre todo, en razón de un daño que se le imputa a él" (Betti).
A partir de estas consideraciones es que se indica también que la responsabilidad no es un

concepto autónomo, independiente de toda premisa, sino un término complementario de
una noción previa más profunda: de deber u obligación; no se es responsable por sí y ante
sí, sino que se es responsable solo frente a otra persona
La responsabilidad tiene, desde esta perspectiva, el alcance de una sanción resarcitoria, ya

que el responsable como consecuencia de la índole jurídica que corresponde a la infracción
de un deber se halla compelido a reparar el daño sufrido por otro sujeto, de satisfacer una
prestación (patrimonial), a favor de la víctima de esa infracción (Alterini-Ameal-López
Cabana).
En suma, con la palabra "responsabilidad" se suele aludir a tres cosas diferentes: en

primer lugar, al tener que responder del daño sufrido por otra persona, resultando el
responsable obligado a indemnizar dicho detrimento al perjudicado. En segundo término,
en un sentido completamente diferente, responsabilidad forma el binomio con el término
deuda, integrando la posición pasiva de la relación obligatoria, esto es, reflejando la idea de
sumisión al poder de agresión patrimonial del acreedor. En tercer lugar, a veces
empleamos responsabilidad como otro modo de decir estar obligado, y no necesariamente,
aunque será lo más frecuente, a indemnizar los daños y perjuicios. El responsable, en este
último sentido, es el obligado a responder, y este responder presenta un contenido distinto,
según el tipo de responsabilidad de que se trate: civil, penal, administrativa, fiscal,
tributaria, corporativa, etc.
Finalmente, cabe apuntar que en la práctica "ser responsable" importa afrontar una
indemnización de contenido económico a favor de otra persona. Tiene, pues, una concreta
finalidad de satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación
patrimonial, que se impone a este último a favor de aquella (Alterini).
Evolución de la responsabilidad civil:
 Derecho Antiguo y Derecho Romano: En las primitivas comunidades, todo

daño causado a la persona o bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de la
venganza. El hombre respondía a un instinto natural de devolver el mal por el mal
que había sufrido. Era una reacción absolutamente espontánea (Bustamante Alsina).
La reparación del daño consistió entonces en el castigo del autor a través del ejercicio
del derecho de venganza reconocido a la víctima. Es este el período de la "venganza
256
privada", la forma más antigua de represión de la injusticia. En el Cód. de

Hammurabi, el derecho hebreo y las leyes de Manú, cualquier hecho perjudicial
generaba, objetivamente, la responsabilidad de su autor, a quien le eran impuestas
las penas previstas en dichos ordenamientos. Con el paso del tiempo se admitió que
el autor del daño se liberara de la venganza pagando a la víctima una suma de
dinero, lo que constituyó una punición y una reparación a la vez. Es la época de la
"composición voluntaria". La autoridad comienza a intervenir en los conflictos
privados y fuerza a las víctimas a aceptar la composición fijando una tarifa. Además,
la autoridad dicta sanciones contra los culpables que alteran la tranquilidad pública,
y con ello se divide la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la víctima del daño
sufrido, por un lado, y la responsabilidad penal que persigue el castigo del
delincuente, por otro. En Roma, se suceden las etapas mencionadas: la venganza
privada, la composición voluntaria primero y luego la obligatoria, hasta llegar a la
época del Imperio en donde se diferencian las acciones civiles reipersecutorias de
daños de las acciones penales.
 Derecho Francés antiguo y Codificación: En una primera época, el derecho
galo fue una conjunción del derecho romano y las leyes bárbaras. En sus comienzos
se mantiene la confusión entre la pena y la reparación, pero a fines del siglo XVII y
principios del siglo XVIII se evidencia un progreso sensible: se distingue claramente
la responsabilidad penal de la responsabilidad civil. Fue Domat quien formuló el
principio general de responsabilidad civil y puntualizó el requisito esencial de la
culpa ("no hay responsabilidad sin culpa"), tanto en materia de responsabilidad
contractual como delictual. Este jurista heredó la influencia del derecho romano y la
moral cristiana, y le dio a la responsabilidad civil un contenido ético. Las
concepciones de Domat, que continúa magistralmente Pothier, constituyen fuente
directa del Cód. Civil francés de 1804. Domat diferenciaba entre la culpa que surge
de los compromisos contractuales, y aquellos daños causados por negligencia. Se
elaboraron las nociones de "no causar mal a nadie", y que quien ocasiona un daño a
otro está obligado a repararlo. En el siglo XVIII, completando las ideas de Domat,
Robert Pothier distinguió entre el delito, como daño causado con dolo o malicia, y el
cuasidelito como el hecho producido sin malicia, pero con imprudencia o culpa no
excusable. El Cód. Civil francés de 1804, con base en las concepciones jurídicas del
Ancien régime, separaba la "culpa (responsabilidad) contractual" de aquella referida a
los "delitos y cuasidelitos" (extracontractual). Este Código se inspiraba en los
conceptos de universalismo, individualismo y moralidad (Viney). El universalismo ya
aparecía en la concepción de Domat: la regla eterna de que "todo aquel que por su
culpa o negligencia causa un daño, está obligado a repararlo". El individualismo
apuntaba a que la responsabilidad era siempre individual y no colectiva. Y el
principio moral, que colocaba a la noción de culpa en el centro de la responsabilidad
civil. El Cód. Civil francés fue la fuente de inspiración de la codificación de siglo XIX,
con gran influencia en nuestra legislación civil.
257
 Código Civil de Vélez: En el derecho argentino, la evolución de la

responsabilidad civil se advierte, más evidentemente, a través del análisis de sus
fundamentos; el paso de los factores subjetivos de atribución (culpa y dolo), de forma
casi exclusiva, a la coexistencia con los factores objetivos: primero, la doctrina del
riesgo creado y luego la garantía. Sin embargo, no se puede pasar por alto la
evolución que se verificaron a lo largo de la historia de nuestro derecho en los
restantes elementos o presupuestos de la responsabilidad civil. Tal es el caso de la
antijuridicidad, que parte desde la concepción decimonónica basada en una
antijuridicidad formal (que requiere de una norma legal expresa y específica para
haya ilicitud; receptada en el antiguo art. 1066 del Cód. Civil) y subjetiva (solo hay
ilicitud si media culpa o dolo), hasta la concepción actual de carácter material y
objetiva. Lo mismo puede decirse de la relación de causalidad, que va desde la teoría
de la "equivalencia de las condiciones" (o "condición simple" de von Buri), pasando
por las teorías de la causa próxima, de la condición preponderante, de la causa
eficiente, hasta llegar a la de la "causalidad adecuada", receptada por la reforma de
la ley 17.711 en el art. 904 del Cód. Civil derogado, y mantenida en el actual art.
1726 del Cód. Civ. y Com.
Teoría de la culpa: La legislación argentina se inició a la luz y bajo la influencia de la
normativa existente en el Virreinato y en el derecho español ("Las Partidas" de
Alfonso el Sabio), incluyendo aquellos cuerpos normativos que se habían dictado
para las Indias: la "Nueva Recopilación" de 1567, que contenía leyes provenientes del
Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá, del Ordenamiento de Montalvo y de las leyes
de Toro. Con la aparición del Cód. Civil francés y la trascendencia que prontamente
adquirió dicho ordenamiento en nuestros juristas. La culpabilidad era concebida
como la clave de bóveda del sistema de responsabilidad civil, a partir de la cual se
podía entender todas sus disposiciones. Como dice Llambías, el principio señero del
orden jurídico según el cual "no hay responsabilidad sin culpa" (pas de responsabilité
sans faute) ha sido elaborado por la ciencia del derecho luego de un largo proceso y
ha sido adoptado categóricamente por el Cód. de Vélez en los arts. 1067 y 1109 del
Cód. Civil. Solo la culpa justificaba la responsabilidad civil. Si el daño se produce por
el hecho propio del autor, la víctima debe probar la culpa de aquel para que el mismo
responda por el daño que le ha ocasionado. Si el daño proviene de otras personas por
quienes debe responderse, o ha sido causado por las cosas inanimadas o por los
animales, hay presunciones de culpa a favor de la víctima que invierten la carga
probatoria en algunos casos.
 Código Civil y Comercial vigente: Las tesis denominadas objetivas son las que
prescinden de la culpabilidad como elemento volitivo y determinante del
comportamiento del agente responsable. Tienen esa nota común pero difieren en la
enunciación de sus principios. En nuestro país, la teoría objetiva de la
responsabilidad tuvo su incursión legal, con anterioridad a la reforma de la ley
17.711 al Cód. Civil de 1968, a través de su incorporación en la ley de accidentes de
258
trabajo (ley 9688 de 1915); en el Cód. Aeronáutico (ley 14.307de 1954); en la ley
17.048 de responsabilidad por daños nucleares y en la aplicación jurisprudencial
como obligación de garantía o seguridad. En rigor de verdad, tal como lo ha
destacado Messina Estrella de Gutiérrez, la teoría del riesgo creado (típico producto
jurídico de la era industrial), tuvo su primera recepción legal en el Cód. Com. de
1862, en los arts. 162 y 184, y en el Cód. Minería de 1886 en su art. 58. Con la
reforma al Cód. Civil de la ley 17.711 del año 1968, se incorporó en la segunda parte
del art. 1113, la teoría de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado, en los
daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, la que tuvo un alcance general (p.
ej., los daños causados por automotores en accidentes de tránsito). Además, fue
aplicada a la responsabilidad que causan los animales, prevista en los arts. 1124 y
ss. En lo que respecta a la teoría de la garantía, la misma fue elaborada por Boris
Starck, al considerar que en esta idea radica el fundamento total de la
responsabilidad civil. El jurista de origen rumano y formado en la Sorbona, parte de
la premisa según la cual debe tomarse en consideración el punto de vista del
damnificado, su seguridad y su propio derecho a la libertad, haciendo expresa
referencia a la imposibilidad corriente de la mayoría de las víctimas de encontrar y
demostrar la culpa del agente causante del hecho dañoso. Asimismo, da como
principio de la garantía el reconocimiento de un derecho individual a la seguridad,
donde toda violación ilegítima a un derecho constituye una injusticia por sí,
independientemente del estado psíquico de quien lo ocasiona. Zavala de González
sostiene que la garantía como factor de atribución implica la seguridad que alguien
brinda a terceros de que, si se produce un daño en determinadas circunstancias,
afrontará su resarcimiento. La garantía puede tener diferente origen; en la
responsabilidad por incumplimiento obligacional, la garantía se exterioriza a través
de una "obligación de seguridad", que puede ser principal o accesoria a lo que
constituye el objeto directo del convenio. En síntesis, nuestro derecho ha aceptado el
sistema de la culpa como elemento indispensable de la responsabilidad, sin perjuicio
de adoptar para algunos sectores la tendencia opuesta; la responsabilidad sin
culpabilidad aparece como un sistema de excepción que abarca quizá la mayor
cantidad de casos prácticos. En los últimos tiempos la doctrina y la jurisprudencia
nacionales se encuentran contestes en cuanto a que el objeto perseguido por el
derecho de daños no se limita al resarcimiento del perjuicio ocasionado, sino que
comprende otros fines, y en particular, la prevención del daño antes de que se
produzca (faz preventiva). En cambio, es más debatido si ese sector del derecho tiene
también una faz punitiva. El art. 1708 CC y C culmina todo debate al respecto, pues
por un lado amplía el ámbito del derecho de daños también a la prevención de
perjuicios futuros o en curso de producción, y por el otro descarta la supuesta
función punitiva.
2. El moderno Derecho de Daños.
259
En los tiempos actuales se registran las siguientes notas salientes.
 La responsabilidad civil se amplía como Derecho de Daños y asume nuevos 

roles; además de la tradicional función resarcitoria y compensatoria del daño,
también es llamada a desempeñar la función preventiva del daño (tutela inhibitoria),
incluyendo la protección de bienes colectivos (medio ambiente, consumidor, etc.) y
para algunos también la función punitiva o sancionatoria.
 La culpabilidad como factor subjetivo de atribución de responsabilidad deja de
ser el único fundamento, para complementarse con los actores objetivos: tales como
el riesgo creado, la garantía, la equidad, la igualdad de cargas, etc.
 Se amplían considerablemente los componentes y factores que integran los
daños indemnizables: el daño a la persona de enorme importancia actual (p. ej., el
menoscabo a la integridad psicofísica, al proyecto de vida, etc.); así como nuevos
conceptos o rubros indemnizatorios que se despliegan en otros ámbitos (p. ej., la
lesión al derecho de crédito; el daño por competencia desleal, entre otros).
 Se amplía la legitimación activa para el reclamo judicial indemnizatorio (p. ej.,
en el daño extrapatrimonial) y, en general, se contemplan además de la protección
al interés legítimo, el interés simple y serio, no reprobado por el ordenamiento
jurídico (considerados no jurídicos durante mucho tiempo).
 La antijuridicidad es material y objetiva, configurada por el daño injustamente 
causado, que no presenta una causal de justificación (Alterini, López Cabana). Se
incluye, para ciertos supuestos especiales, la responsabilidad por actividad lícita.
 La constitucionalización del derecho privado, al ser receptado en cláusulas
constitucionales, operativas mediante principios y valores jurídicos.
Principios de reparación integral y reparación plena; limitaciones.
La responsabilidad civil se encuentra regida por un principio basal de la "reparación

integral", cuya raigambre constitucional se halla contenida en el art. 19 de la CN, al
establecer que las acciones privadas de los hombres, en tanto no dañen a terceros, están
exentas del juicio de los magistrados. A contrario sensu toda acción privada o pública que
implique daño a terceros, será sometida a la autoridad de los jueces. En esta cláusula
constitucional se fundamenta el principio general de no dañar a otro: alterum non laedere.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el alterum non laedere deriva directamente del
art. 19 de la CN. Tal axioma ha sido receptado en tres fallos dictados el día 5 agosto de
1986, recaídos en los autos "Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 308:1160),
"Gunther c. Estado Nacional" (Fallos 308:1118) y "Luján c. Nación Argentina" (Fallos
308:1109).
Con posterioridad ha precisado el Máximo Tribunal que tal principio exige que se coloque a
los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse
producido el hecho ilícito ("Freddy c. Ferrocarriles Argentinos", de fecha 24/8/1995) y más
260
recientemente que ha precisado que "es la violación del deber de no dañar a otro lo que
genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su
persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (...) el principio de la
reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su
fundamento en la CN" ("Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/accidente",
sent. del 10/8/2017).
Cabe destacar que tiempo antes la Corte Suprema había reconocido, en el caso "Aquino
Isacio", la íntima vinculación existente entre el derecho a la reparación integral y el deber
de no dañar a los demás consagrado en el art. 19de la CN ("Aquino, Isacio c. Cargo
Servicios Industriales", sent. del 21/9/2004, Fallos 327:3753, LL 2004-F-95). Vale decir, el
Tribunal Superior del país ha participado en el "proceso de constitucionalización" del
derecho de daños, al sostener en orden a una tarifación irrazonable de la indemnización
por accidentes laborales: que "es inconstitucional el art. 39 inc. 1º de la Ley de Riesgos del
Trabajo que exime de responsabilidad civil al empleador mediante la prestación del art. 15
inc. 2º de aquella, en cuanto importa un franco retroceso de la reparación integral y es
contrario al principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un
tercero, a la justicia social y a la dignidad humana".
En la actualidad el principio de "reparación integral" se ha ampliado, excediendo la esfera

contractual y extracontractual, para incluir otros ámbitos y funciones, complementándose
con otros principios fundamentales íntimamente vinculados con el deber resarcitorio, esto
son, el principio precautorio (art. 41, CN), el principio protectorio (art. 42, CN), el principio
reprimir el daño causado por faltas graves o derivado de la violación de derechos humanos
o la indiferencia ante la lesión de intereses legítimos (Alferillo).
Cabe cuestionarse si el régimen legal es coincidente con el principio constitucional de

reparación integral.
El art. 1740 del Cód. Civ. y Com. dice: "Reparación plena. La reparación del daño debe ser
plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro
específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".
Cabe preguntarse si este régimen de la "reparación plena" es idéntico al de "reparación

integral" (constitucional) que ha quedado delimitado por la Corte Suprema en los fallos
antes indicados.
261
La reparación integral de base constitucional enfatiza la necesidad de reparar al

damnificado todo el daño sufrido, y en restituir su estado al momento previo a la
ocurrencia del menoscabo. La reparación integral como el ideal de la restitutio in integrum
tiene para el derecho moderno una doble importancia: por una parte, se trata de una
especie de sol alrededor del cual orbitan los microsistemas reparatorios existentes en el
derecho argentino y, al mismo tiempo, constituye una zona de intersección entre el derecho
constitucional y el derecho privado (Juárez Ferrer). Es indudable que toda reparación debe
ser plena, pero dicha plenitud está condicionada por cada ordenamiento jurídico en
particular.
El principio de reparación plena que expresa el Cód. Civ. y Com., impone a los operadores
jurídicos y, en especial, a los jueces, hacer una estimación en el caso concreto, lo más
exacta posible de cada tipo de perjuicios, alcanzando de tal modo una aproximación
rigurosa, jurídica, que permita determinar la indemnización (Calvo Costa). Este principio se
hallaba en el Cód. Civil de Vélez (arts. 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y concs.). Es preciso
entender que este principio no implica que el responsable deba reparar todo daño material
ocasionado con su acto. Solo son reparables aquellos daños que prevé la ley y que tengan
conexión causal adecuada con ese acto. Hablamos de causalidad jurídica y no material
(Atilio Alterini)
Es necesario determinar el nexo de causalidad jurídica para determinar las consecuencias

jurídicamente atribuibles al sujeto a quien previamente se le imputó el hecho en forma
material (Ossola).
El art. 1740 señala que la reparación plena consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Volver las cosas al estado anterior, implica
borrar los efectos nocivos del acto dañoso. No mejora la situación de la víctima, sino que
pretende colocarla en la situación concreta en la que se encontraba antes del suceso.
Pueden existir limitaciones razonables; una muestra de ellos son algunas disposiciones que
se hallan dentro del Código: 1) Las indemnizaciones limitadas por razones de equidad (art.
1742); 2) la dispensa anticipada de responsabilidad (art. 1743); 3) El art. 10 de la ley
21.499 de Expropiación: la indemnización solo comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se comprende el
lucro cesante; 4) El "daño directo" al consumidor indemnizable en sede administrativa,
previsto en el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor; 5) La indemnización en
la responsabilidad del Estado por actividad legítima, según lo dispuesto en el art. 5º de la
ley 26.944. Comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa
e inmediata de la actividad estatal, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. No incluye tampoco la reparación del
lucro cesante.
La indemnización en forma de renta. Indemnización tarifada y topes indemnizatorios.
262
Se denomina así a los casos en que la ley cuantifica los daños y esa es la indemnización
que procede: la prevista por la ley, generalmente, a través de una fórmula o procedimiento
(indemnización tarifada). En otros casos la ley dispone "topes indemnizatorios", es decir,
límites en sumas de dinero o de valores económicos, por encima de los cuales el sistema no
reconoce valor jurídico a la obligación de resarcir (Alterini, Pizarro-Vallespinos).
Ello acontece, por ejemplo, en la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557) o en la ratificación
del Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves
extranjeras (art. 11), que consagran sistemas de indemnización tarifada. En el primer caso,
para el daño que derive de incapacidad o muerte del trabajador durante el tiempo de
prestación de servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo.
También hay tarifaciones en los arts. 155 y 183 del Cód. Aeronáutico; en el art. 364 de la
Ley de Navegación (ley 20.094) y en la Convención de Viena sobre Responsabilidad por
Daños Nucleares (ley 17.048).
Formas de reparación del daño: en especie y en dinero; derecho de opción.
El principio de reparación plena está íntimamente relacionado con las formas de

reparación del daño ocasionado.
Así, el art. 1740 del Cód. Civ. y Com. establece que la reparación consiste en "la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar
en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable".
En relación con la reparación y el modo en que debe realizarse, Zannoni enseña que
mientras la reparación "natural o en especie" tiende a reponer ut singuli el bien dañado
(sin tales daños); la reparación por equivalente toma en cuenta su valor patrimonial
mensurable a través del común denominador: el dinero; o en algunos casos con la
reposición de un bien similar que equivale al dañado (esto último es posible cuando hay
fungibilidad entre el bien dañado y el que se pretende entregar a cambio).
En la mayoría de los casos, en especial cuando los daños versan sobre la integridad
psicosomática de las personas, la indemnización de los menoscabos patrimoniales y los no
patrimoniales será efectuada con una suma de dinero compensatoria. Lo mismo ocurre en
los daños derivados del homicidio cuando los damnificados reclaman iure propio como lo
prevé el art. 1745. La norma permite la "opción" entre: la reparación "en especie o en
dinero". Pero ello siempre que no sea total o parcialmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
263
También está previsto, para los casos de daños al honor, a la intimidad o a la identidad de
la persona, que el resarcimiento en dinero del perjuicio se complemente con la publicación
total o de las partes pertinentes de la sentencia a costa del responsable de ocasionar el
menoscabo, con lo cual se procura brindar una mejor forma de procurar el resarcimiento
de la víctima o damnificado de acuerdo con las particularidades de cada caso
La "compensación del daño con el lucro".
En este supuesto se pretende medir la verdadera extensión de la indemnización a través de

la apreciación del daño neto, o sea, del daño subsistente luego de detraer de los perjuicios
sufridos por la víctima, la proporción equivalente a los lucros o beneficios que experimentó
paralelamente.
La Jurisprudencia ha hecho aplicación de esta regla para limitar la indemnización por la

privación de uso de un automotor, usualmente, como consecuencia de la necesidad de
reparar los daños provocados por un accidente de tránsito; y también en los casos de robo
o hurto del automotor, pues se consideró que ese daño quedó compensado con la
inexistencia en el lapso de la privación, de gastos por combustible, lubricantes para el
vehículo, estacionamientos, por la disminución del desgaste de los neumáticos, etc.
Las pautas sentadas por la doctrina para aplicar la "compensación del daño con el lucro"
son: 1) tanto el daño como el lucro, deben provenir del mismo hecho; 2) para apreciar los
lucros obtenidos, así como los daños ocasionados, se atiende a las consecuencias
inmediatas y mediatas de la relación causal; 3) el beneficio obtenido debe tener "certeza" tal
como se requiere del daño; 4) la compensación del daño con el lucro no se admite cuando
el autor del ilícito obró con "dolo" (Alterini, Jorge), aspecto concreto sobre el que no se ha
expedido la mayoría de la doctrina, al menos cuando la responsabilidad deriva del
incumplimiento contractual. La existencia del dolo obstaría la aplicación de la compensatio
en razón de que existe otro principio superior: que ante el dolo del autor del daño, hay un
agravamiento de la responsabilidad por lo que el responsable deberá afrontar la totalidad
de la indemnización del perjuicio que ha causado
3. Funciones de la Responsabilidad Civil. Postura clásica .
Según mencionáramos, la idea de reparación ha dejado ya de ser excluyente en materia de

responsabilidad civil, en un contexto en el cual no sólo el patrimonio requiere de tutela,
sino que se impone una mayor protección de los derechos personalísimos de los individuos
y de los derechos de incidencia colectiva.
La consideración de las normas fundamentales en materia civil, genera profundas

modificaciones en las formas de realizar el valor Justicia, que no pueden quedar limitadas
a las soluciones ex post facto y de corte exclusivamente patrimonial propias de función
resarcitoria de la materia bajo estudio. Es así que las funciones de prevención y disuasiva
cuentan ya con un espacio específico en la reflexión jurídica y presencia destacada en
264
materias de desarrollo relativamente reciente aunque de gran relevancia, como el derecho

ambiental y del consumidor.
El tema de la prevención fue discutido en variados Congresos y Jornadas. Así, por ejemplo,
en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sostuvo que
"según el caso, podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o su reparación"; en
las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011), la
Comisión nro. 8 sobre Daños afirmó que "La función preventiva es prioritaria en el derecho
de daños", que "Los principios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa
función" y que "Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y
procesal"; y en las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del
Plata, 2012), se dijo que "La Comisión considera apropiada la recepción por el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante Proyecto 2012) de la función tripartita
de la responsabilidad civil y el reconocimiento de idéntica jerarquía a cada una de ellas, ya
que se tutela el patrimonio, la persona y los derechos de incidencia colectiva".
Por su parte, en los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo Código se expresa que "La
necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si... no sólo se tutela el patrimonio,
sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva, poniéndose de relieve la
función preventiva de la responsabilidad civil en materia de derechos personalísimos al
expresar: "Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en
muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más
eficaz". Con relación a los derechos de incidencia colectiva, se afirma: "...surge con claridad
que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de
bienes que no se pueden recomponer fácilmente".
Nuevas funciones
 Función demarcatoria: Se trata de establecer una delimitación de fronteras

entre los ámbitos de libertad de actuación y aquellos otros en que se otorga una
cierta dosis de protección a determinados bienes e intereses que, por esta misma
razón, entrañan límites a la libertad o autolimitaciones de la misma en la medida en
que determinadas actuaciones puedan imponer un grado de responsabilidad. La
eventual producción de daños como consecuencia de cualquier actividad humana y
la aplicación de las normas sobre la responsabilidad civil extracontractual, entrañan
o pueden entrañar limitaciones que pueden ir desde abstenerse de llevar a cabo la
mencionada actividad a realizarla solo limitadamente bajo ciertas condiciones,
adoptando las precisas medidas de prevención que pueden significar especiales
sacrificios.
 Función resarcitoria o compensatoria: es restablecer a la víctima en la
situación en la que estaba antes de la producción de daño.
 Función distributiva: Se trata de la distribución de la estimación económica del
daño, sea ex ante, incentivando la contratación de un seguro de responsabilidad
265
civil; o sea ex post, forzando mediante la indemnización, la transferencia de recursos

del dañador a la víctima. La función distributiva se asocia con el otro gran
fundamento de imputación de responsabilidad civil: la creación lícita de un riesgo
legalmente definido, es decir, la responsabilidad objetiva.
 Función preventiva: Entienden Coderch y Castiñeira que es función del derecho
de daños, evitar o mejor minimizar los costes de los accidentes incentivando
comportamientos eficientemente precavidos. Así el derecho actúa ex ante de la
producción del daño. Desde el punto de vista jurídico implica hacer efectivo el
principio básico que prohíbe causar daños neminem laedere y desde lo económico
tomarse en serio el valor de la eficiencia. Los defensores de la función preventiva en
el marco del derecho de daños afirman que "no se compensa correctamente, si al
hacerlo, no se previene". El derecho de daños es un instrumento demasiado caro
como para ser simples transferencias de recursos; los accidentes son demasiado
numerosos y graves para no intentar disminuirlos por todos los medios.
 Función sancionatoria: Los daños punitivos no forman parte de nuestro Cód.
Civ. y Com. como tampoco lo estaban en el Cód. de Vélez. Su finalidad es punir
graves inconductas y prevenir su reiteración en el futuro. En el entendimiento de
nuestra jurisprudencia, no resultan procedentes desde que "deriva en ganancias
indebidamente percibidas por la demandada, basada en cálculos precarios a partir
de cifras antojadizas carentes de respaldo probatorio".
Función preventiva. Doctrina y la prevención de daños.
Hemos anticipado que el actual derecho de daños presenta una función preventiva, es
decir, la posibilidad de que el sistema jurídico actúe ex ante de que el daño ocurra, a fin de
evitar de que el perjuicio suceda o se agrave (art. 1710). Se dice que el principio alterum
non laedere se inspira, en primer lugar, en la idea de no dañar al otro, significación que
permite colegir "actuar antes de que se dañe" (López Herrera).
La función preventiva se "materializa", principalmente, por la vía de la denominada "tutela

civil inhibitoria", la cual es comprensiva de diversas vías procesales mediante las cuales
puede obtenerse una orden judicial que impida la ejecución de un hecho dañoso o haga
cesar el que ya se está produciendo (Picasso).
En nuestro país se ha dicho, en apoyo de la función preventiva de la responsabilidad civil,

que ayuda a mantener la paz social, la armonía y la solidaridad. La reparación, aunque sea
su intención, nunca es tan justa y equitativa que vuelva las cosas a su estado anterior.
La prevención del daño no es una tarea que resulte extraña al derecho en general, ni al
derecho civil en particular. El sistema jurídico debe indudablemente mantener una función
preventiva y disuasiva. Que otras ramas del derecho tengan por función la prevención del
266
daño no quiere decir que el derecho de la responsabilidad civil no sirva como instrumento
preventivo o, lo que es peor, que no deba aspirar a serlo.
López Herrera entiende que, si de indemnizar se trata, la responsabilidad civil como puro
mecanismo reparatorio es bastante insuficiente y costosa. Por eso es que las leyes
modernas buscan sustituir o complementar la reparación con sistemas de seguridad social
o seguros de responsabilidad civil obligatorios.
Al respecto, Aciarri cita el derecho de daños norteamericano, en el que se distingue el
general deterrence (la prevención general) y el specific deterrence (la prevención específica).
La noción de "prevención general", implica que en ciertas circunstancias las personas
toman decisiones y actúan de un modo tendiente a situarse en un estado que consideran
más beneficioso. Esta premisa ha sido estudiada en el ámbito económico del derecho. En
términos técnicos esa es la idea subyacente en el término "costo". La perspectiva de
afrontar una indemnización o una sanción genera incentivos para actuar de cierto modo.
Se evalúa la magnitud y la probabilidad de sufrir consecuencias jurídicas.
Esta noción de prevención general se refiere a los casos en los que la prevención surge de
la decisión del propio autor de la conducta potencialmente riesgosa: ante la posibilidad de
enfrentarse al pago de una indemnización, cada persona puede decidir si prefiere colocarse
en esa situación, o adoptar las medidas que reduzcan la probabilidad de causar un daño y
quedar condenado al pago de una indemnización.
Este tipo de prevención fue reconocida por la Corte Suprema cuando consideró que "las
consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil de los
asistentes a espectáculos deportivos están en manos de los propios organizadores. En la
medida en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes ponen en riesgo,
tendrán menos reclamos. Ello constituye un poderoso incentivo económico para el
cumplimiento efectivo de sus obligaciones" (CS, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Provincia de
Buenos Aires", LL 2007-B-261, con nota de Atilio A. Alterini en RCyS, 2007-344 y de Félix
A. Trigo Represas en DJ 2007-II-10).
En el caso de la prevención específica, será el juez o un funcionario administrativo quien

decidirá la posibilidad de realización o la continuidad de una actividad potencialmente
dañosa. Una medida preventiva judicial es la "tutela inhibitoria" (cfr. CS, "R., M. B. c.
Google y otros", Fallos 337:1174, voto en disidencia Dres. Lorenzetti y Maqueda). Para
cierta doctrina clásica argentina, la responsabilidad civil tiene una función exclusivamente
reparadora. Se trata de resarcir, indemnizar, reparar, compensar. No hay cabida para la
función preventiva ni la punitiva.
267
En este sentido, explica Bueres que el Código ha hecho hincapié en la función

compensatoria de la responsabilidad civil, considerando que la misma es prevaleciente (art.
1716 y ss.).
En el análisis del Proyecto de 2012, analizaba que si bien la tutela preventiva (o inhibitoria)
acciones para evitar que un daño se produzca ha sido disciplinada con acierto, ponía de
resalto que tutela siempre ha existido, desde tiempos pretéritos (Trigo Represas), y que bien
podría ubicarse en el campo de un genérico derecho de daños (Llamas Pombo), a menos
que se pretendiera que, conceptualmente, la responsabilidad civil no es la obligación de
reparar el daño, si no el deber de evitarlo a más del de repararlo. Entiende que este es el
sentido de los arts. 1711 y 1712.
Al margen de ello considera que "la prevención no puede erigirse en función normativa de
la responsabilidad civil, debido a que un sujeto piense ex ante que si daña tendrá que
pagar una indemnización; ni tampoco porque ex post una sentencia judicial le imponga la
obligación resarcitoria. En todo caso, esas conductas que deberían asumir
espontáneamente las personas en sociedades civilizadas y respetuosas del prójimo y de la
ley, y que muchísimas veces no observan, son actitudes psicológicas de hecho que carecen
de alcance normativo; son como bien destaca Pantaleón Prieto un subproducto fáctico de la
compensación (la doctrina española apoyó muchas veces este temperamento, como se
advierte en trabajos de Pena López, M. Medina Alcoz, Yzquierdo Tolsada, Llamas Pombo,
Díez-Picazo y otros). Esta idea se atisba en el art. 1º.100 de los Principios de Derecho
Europeo de la Responsabilidad Civil (PELT)".
A lo expuesto, añade que "tampoco la prevención puede admitirse sobre la base del castigo,
pues la culpa, hoy día ensombrecida por la responsabilidad objetiva, no posee un carácter
retributivo sino otro que apunta a adjudicar el daño al culpable por ser ello justo.
Asimismo, el daño moral es resarcitorio y las penas que se impongan frente a la comisión
de determinados daños típicos, aunque pueden ser perfectamente admisibles —quede bien
entendido—, no deberían ir a parar a manos de las víctimas sino a manos de la comunidad
(o del tesoro), como se ha dicho, vale decir, de la sociedad, que es la verdadera perjudicada.
Prueba de ello es que la responsabilidad civil está sujeta al principio dispositivo (o
rogatorio) —no puede establecerse de oficio—, que para graduar la indemnización se
atiende de forma objetiva a la entidad del daño y no a la gravedad de la falta, que es posible
cubrir con un seguro dicha responsabilidad y, que, en general, la indemnización es
transmisible iure hereditatis. Estas premisas están muy bien contempladas en los arts.
1738, 1739 y 1740 del Proyecto".
Régimen del Código Civil y Comercial.

La función preventiva se encuentra prevista en el Título V del Libro III denominado "Otras
fuentes de las Obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad civil", Sección 2ª del Cód. Civ. y
268
Com. El ordenamiento reconoce como fuente el art. 1585 del Proyecto de Cód. Civil de
1998, el principio preventivo previsto en el art. 1227del Cód. Civil italiano, el art. 7º.4.8.
sobre atenuación del daño de los principios Unidroit sobre Contratos Comerciales
Internacionales de 2010 y los principios del Derecho Europeo de Contratos en su art. 9505.
Acción Preventiva.
El art. 1711 consagra expresamente la acción preventiva, lo que ha llevado a sostener la

incorporación de una nueva función en la responsabilidad civil. Dispone el art. 1711: "La
acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción del daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución". Se trata, pues, de una vía legal que debe ser planteada en
sede administrativa o jurisdiccional, según sea el caso y las reglamentaciones provinciales,
por tratarse de una materia no delegada a la Nación.
Requisitos y sentencia judicial. Análisis de los supuestos previstos en los arts. 1708 a
1715.
Son presupuestos de la acción:
o La autoría de quien omite cumplir con el deber de prevención;
o La antijuridicidad, en tanto hay violación del mentado deber de prevención.
Entiendo que no resulta aplicable lo dispuesto en ella art. 1717 que prevé la
"antijuridicidad de la acción u omisión que causa un daño", dado que en el supuesto
que comentamos, no se ha producido aún el perjuicio. De allí que cabe recurrir a los
fundamentos del Proyecto de Cód. Civ. y Com. para comprender que la
antijuridicidad es en el caso, la que emerge de la violación al deber de prevención que
establece el art. 1710.
o La relación de causalidad, porque la amenaza de daño debe ser previsible de
acuerdo con las disposiciones sobre el tema en el art. 1726 del Código.
El art. 1712 dispone sobre la legitimación: "Están legitimados para reclamar quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño". La norma es amplia, se trata de
juzgar cuando existe un interés razonable para pedir judicialmente la cesación de una
actividad. Puede tratarse de la posible víctima del daño aún no acaecido.
Pero también quedan comprendidas las asociaciones de defensa de los intereses de

incidencia colectiva. Es el caso de las asociaciones de consumidores y las de defensa del
medio ambiente.
Comprende, asimismo, la legitimación de aquellos que tienen un deber de actuar, como

puede ocurrir con el titular del poder de policía en el caso en que necesite del auxilio de la
justicia para actuar. Así, p. ej., cuando necesite ingresar a un domicilio particular.
269
Finalmente, el art. 1713 prevé: "La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar,
hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad".
En los fundamentos del proyecto de Código se explica, respecto de la sentencia de finalidad

preventiva, que debe distinguirse entre la tutela definitiva que surge de un proceso
autónomo cuya finalidad es la prevención, de aquellos otros en que es provisoria.
De manera que la prevención puede lograrse:
1. mediante una medida cautelar ordenada en un proceso principal ya iniciado, en el que
bien puede haberse peticionado la reparación de un daño ya ocasionado
2. mediante un juicio autónomo que se agota con la finalidad preventiva. Esta última
modalidad es una incorporación novedosa en nuestro derecho sustantivo. En el ámbito
procesal se lleva a cabo a través de las medidas autosatisfactivas. Al respecto me he
referido en el acápite correspondiente a la tutela inhibitoria procesal.
El juez está facultado "a pedido de parte o de oficio" a ordenar obligaciones a las partes.
Las características de las obligaciones referidas y su carácter provisorio o definitivo
dependerán de cada caso concreto. Implica que no necesariamente el juez se ciñe al pedido
del legitimado para la acción, sino que evaluará la medida más eficaz dentro de los
parámetros que la ley le impone.
La sentencia puede establecer una obligación de dar, de hacer o de no hacer: bien puede
disponer el cese de una actividad, o bien la realización de acciones concretas. Así, p. ej., en
el caso de la aplicación de la prevención para solicitar el cese de actos discriminatorios, o el
cese de la afectación al medio ambiente, o bien, accionar para el otorgamiento de
tratamientos o beneficios necesarios para la salud del peticionante.
El contenido y la extensión de estas obligaciones deben estar guiados por la necesidad de

evitar el daño con la menor restricción de derechos posible. Este concepto resulta
fundamental, la propia normativa prevé el límite a la intervención judicial para lograr en
forma eficaz la prevención: el juez debe ponderar los criterios de menor restricción posible
a la libertad ajena.
El daño agravado por el acreedor.

Este supuesto especial se da cuando el sujeto dañado, no emplea a posteriori las medidas
necesarias para impedir que el perjuicio sufrido se agrave o acentúe. Aquí la ecuación no se
presenta "daño-dañador", sino "daño-dañado". Se vincula el perjuicio que sufre la víctima
con un comportamiento imputable a ella misma, no a título de culpa concurrente ni de
auto-daño, pues aquí no hay concomitancia o simultaneidad causal, sino hechos
270
sobrevinientes. Se impone entonces analizar el alcance del crédito, si la víctima tiene

derecho a una indemnización que cubra todos los daños que en definitiva sufre, o si
corresponde deducir los que le resultan a ella imputables. Si el damnificado pudo evitar
mayores daños adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser
responsable de la agravación del perjuicio.
El fundamento de este instituto reside en el comportamiento de la víctima del daño que

debe ajustarse a dos principios generales, como son el deber de no dañar al otro y la buena
fe. El acreedor que no mitiga el daño que sufre, perjudica al causante del daño pues el
agravamiento es causado por un comportamiento imputable a la propia víctima. Viola la
regla alterum non laedere. En cuanto a la "buena fe", la conducta de la víctima está regida
siempre por una serie de deberes que se concretan en un comportamiento social honesto y
recto. Por una doble vía entonces, se explica o justifica la existencia de este deber de evitar
agravamientos en cabeza de la víctima que sufre daños imputables a otro sujeto: por un
lado, acuden razones generales de tipo "valorísticas" (como las que hemos expresado en los
párrafos anteriores) y, por otro, razones de naturaleza más específica y técnica.
Función punitiva. . Recepción en el ordenamiento jurídico argentino. Ley 24.240. Punición

excesiva.
Se trata de una indemnización pecuniaria concedida al demandante en un pleito civil como
adicional e independiente de toda otra indemnización compensatoria; es la que resulta a
pagar el condenado por resultar responsable de lesionar flagrantemente los derechos del
actor.
La figura de los daños punitivos resulta extraña a la tradición jurídica en el campo del
derecho civil. Son indemnizaciones que surgieron en el ámbito del derecho anglosajón y
quedan reservadas a los casos en los cuales el jurado considera que el demandado causó el
daño con malicia, intencionalidad. La conducta del demandado pone de manifiesto una
desconsideración consciente, indiferente, maliciosa u opresiva de los derechos e intereses
del actor. Se conceden para castigar y prevenir, funciones casi del derecho criminal, que se
ventilan en juicio por jurados y en un proceso que dista del aplicado en el derecho
continental europeo.
La concesión de estos daños punitivos suele alcanzar un efecto ampliado en la opinión

pública que va más allá del caso en particular. El sistema de los punitive damages se
encuentra funcionando en EE.UU., e incluso la Corte ha declarado la constitucionalidad de
los mismos. Así puede observarse en casos como "Vermont c. Kelko Disponsal" (1989),
"Pacific Mutual life insurances Co c. Haslip" (1991), "Honda Motor Co c. Oberg" (1994),
entre otros.
271
El sistema de los daños punitivos, tal como ha sido concebido y aplicado en el derecho
anglosajón, ha recibido fuertes críticas en el derecho continental europeo y en nuestro
país.
Se argumenta que comparten la naturaleza de las penas de las multas penales y no se

imponen en un proceso que ofrezca garantías constitucionales para la imposición de
sanciones. Se sostiene que los jueces carecen de estándares precisos y legítimos para
decidir imponerlos. Las indemnizaciones sancionatorias son imprevisibles. Los jurados al
momento de graduar los punitive damages manifiestan actitudes emocionales o ideológicas
ajenas a la finalidad del sistema. Se observa cómo se fijan penas en función del patrimonio,
la riqueza del demandado y no de la gravedad del perjuicio. Por definición los punitive
damages no son compensatorios, suponen para el actor un beneficio inesperado e
inmerecido, y el contribuyente que paga el servicio público de la justicia se queda sin
participación alguna en los beneficios económicos de lo que resulta ser una multa.
En los casos de daños causados a una pluralidad de personas, como ocurre en los daños
masivos, los primeros en pleitear podrían quedarse con una parte desproporcionada de
recursos del demandado, o con todos, si este tras el pleito se vuelve insolvente.
El art. 1714 sancionado por el Congreso establece: "Punición excesiva. Si la aplicación de

condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar
prudencialmente su monto".
El art. 1715 completa al anterior con las facultades del juez: "En el supuesto previsto en el
art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida". Se sabe que este
artículo fue desgajado del artículo originario para mantener la numeración original del
articulado, puesto que claramente esta norma pudo haber sido incluida en el art. 1714. Al
respecto, López Herrera dice que el art. 1714 no tiene mayor sentido y solo se explica
porque en el Senado no se quiso directamente suprimirlo y renumerar todos los demás
artículos del Código. Con relación al art. 1715 sostiene que se trata de un artículo
superfluo como el anterior.
La doctrina dominante considera desacertado el mantenimiento de estas normas en el Cód.

Civ. y Com., en tanto se eliminó el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva que le daba
sustento.
Puede inferirse que la finalidad de los actuales arts. 1714 y 1715 se emplaza en la
reafirmación de las facultades judiciales de morigeración o reducción de obligaciones
excesivas o abusivas, de fuente legal o convencional. Su campo de aplicación, como se
desprende de los fundamentos del dictamen de la Comisión Bicameral, corresponde a los
272
efectos no deseados que pueden resultar de la aplicación de la punición excesiva del

derecho del consumidor (art. 52, ley 24.240).
4. Acción de responsabilidad civil. Concepto. Método y régimen legal. Ejercicio

de las acciones.
Ante la producción de un daño, cuando su reparación no se alcanza por vía extrajudicial,

es posible iniciar acciones judiciales a tal fin. Ello es así, en cumplimiento de la función
tradicional de la responsabilidad civil. El nuevo régimen jurídico supone un cambio
sustancial en esta materia. Unificadas las órbitas de responsabilidad contractual y
aquiliana, han desaparecido las mayores diferencias derivadas del hecho de provenir la
obligación de un contrato o de un deber previo específico, o bien del incumplimiento del
deber genérico de no dañar. Así las cosas, el término de prescripción de estas acciones
ahora es de tres años (art. 2561 CCyCN) y la extensión de la reparación comprende las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (art. 1726 C C y C N), con independencia
de la fuente de la obligación.
Legitimación activa y pasiva
El concepto de legitimación es de orden procesal y remite a la aptitud de un sujeto para

poder actuar en un proceso, activamente (como actor), o bien pasivamente (como
demandado), en función de su relación con el objeto litigioso. Dicha relación procesal se
vincula con el derecho de fondo, y en la materia que nos ocupa, podemos afirmar que serán
las víctimas de un daño y los responsables de su producción, quienes se hallarán
legitimados para demandar y oponer defensas, respectivamente.
La Legitimación activa: en principio, la persona habilitada para accionar por un daño

será el "damnificado directo" o la propia víctima, es decir, aquel sobre cuya persona o
bienes recaiga directamente la conducta dañosa. Pero también podrá hallarse legitimado
para reclamar el "damnificado indirecto", es decir, quien sin ser la víctima directa del
perjuicio, lo sufra "de rebote", como consecuencia de la proyección de las consecuencias del
evento. En cualquiera de esos casos, la reparación deberá ser plena, considerándose los
daños patrimoniales y extrapatrimoniales, según los requisitos que estudiáramos. Si se
trata de un daño patrimonial o material (daño emergente, lucro cesante, pérdida de
chance, etc.), en principio, se hallará legitimado para reclamar todo aquel que demuestre
haberlo sufrido, siempre que se cumplan los requisitos del daño resarcible. Así, por
ejemplo, ante el fallecimiento de un individuo a causa de un daño, quien hubiere efectuado
los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima, tendrá derecho a
repetirlos de los responsables, aunque los hubiere pagado en razón de una obligación legal
(art. 1745 CCyCN).
Ahora bien, como ejemplos de personas que pueden sufrir un daño patrimonial, ante el
fallecimiento de un allegado como consecuencia de un ilícito, cabe mencionar:
273
* El cónyuge supérstite, los hijos menores de edad y otros convivientes: queda claro
que estas personas podrán sufrir un daño patrimonial derivado de la muerte de quien fuera
su esposo o esposa, conviviente o progenitor y sostén económico del hogar. Bien podrá
presumirse este perjuicio, aunque su cuantía deberá demostrarse. La regla del nuevo art.
1741 CCyCN, referido a los daños no patrimoniales, sin duda brinda una pauta con
relación a eventuales legitimados activos por daño patrimonial.
* Los padres del causante menor de edad: cuando quien fallece es menor de edad, podrá
presumirse el daño patrimonial sufrido por los padres convivientes, que de acuerdo a la
experiencia, consistirá en la pérdida de chance de apoyo económico futuro por parte del
hijo fallecido.
* Los hijos mayores de edad independientes y otros familiares o allegados no

convivientes: en estos casos, los interesados deberán probar la existencia misma del
daño, además de su cuantía. Con relación a la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales (antes generalmente denominadas "daño moral"), la legitimación es más
acotada, aunque significa una ampliación respecto del régimen existente con anterioridad.
Como hemos ya explicado, sólo puede reclamar el damnificado directo; pero "...si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible..." (art. 1741 CCyCN).
Se legitima así el reclamo por personas cercanas en el afecto del damnificado, cuando fuere
o hubiere sido manifiesta su convivencia, en casos de grave incapacidad o fallecimiento de
aquél, como producto del daño. Y de este modo, se recogen los resultados de una extensa
experiencia jurisprudencial y de las propuestas de un sector vasto de la doctrina, que
reclamaba un giro en la política legislativa, con ampliación de los legitimados para estos
casos.
Finalmente, y con especial relación a los daños causados a las cosas o bienes, el nuevo
Código Civil y Comercial dispone que serán legitimados activos (conf. art. 1772 CCyCN):
* El titular de un derecho real sobre la cosa o bien: queda aquí comprendido el dueño, el
usufructuario, el usuario, cada uno con relación a los propios derechos que pudieren
resultar perjudicados.
* El tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien: El locatario, el depositario y el

comodatario podrán reclamar por los daños sufridos por la cosa, también en la medida en
que ello signifique un perjuicio a sus respectivos derechos. Así, por ejemplo, si el locatario
de un inmueble, dueño de la industria autopartista que allí funciona, se ve privado de
continuar con su actividad durante un mes, ante la destrucción parcial del local y de su
maquinaria, como consecuencia de un choque, podrá él reclamar al dueño y al guardián
del vehículo embistente, la indemnización correspondiente a las máquinas destruidas y al
274
lucro cesante, por ser esos daños suyos, no así la reparación del inmueble, cuya reclamo
corresponderá a su dueño.
Legitimación pasiva este supuesto interesan las figuras del responsable directo e indirecto
del daño. El nuevo Código, al referirse a los sujetos responsables expresa: "Es responsable
directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión" (art. 1749 CCyCN). Una lectura literal de la disposición, sugiere su referencia a la
actuación personal del agente Parece así indiscutible que el abogado a quien se ha
encomendado la contestación de una demanda y no actúa en tal sentido, incumple con su
obligación; que quien propina un puñetazo a otro cometerá una acción injustificada que lo
hará responsable; y que quien omite llamar al servicio de emergencias, ante la hemorragia
sufrida por una persona que está a su lado, sin otra compañía, pudiendo hacerlo, se
hallará obligado directamente por su omisión injustificada. Claro está, que todo ello será
así, en la medida en que se ocasione un daño.
La doctrina ha postulado que este tipo de responsabilidad no sólo será "directa" para quien
personalmente ha incumplido, sino también para el obligado contractual de la prestación y
de la protección. Este último, se habrá valido de un tercero para la ejecución material de la
prestación a su cargo, pero su rol permanecerá invariable (Boragina; Lorenzetti).
Así, por ejemplo, si quien omitió contestar la demanda fue Mauro (abogado joven), pero
José (cliente) en realidad contrató a Raúl (titular del estudio jurídico) para que llevara
adelante su caso, desde esta posición doctrinaria, Raúl también será responsable directo, y
consecuentemente, legitimado pasivo, pues él habrá sido deudor directo de la prestación,
como contratante principal. Ahora bien, similares disquisiciones podrán presentarse en
cuanto a la responsabilidad por el hecho de terceros (arts. 1753 a 1756 CCyCN); y en
ciertos casos que involucran la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades (art. 1757 a 1759 CCyCN); la responsabilidad colectiva o anónima (arts.
1760 a 1762 CCyCN) y los supuestos especiales de responsabilidad (arts. 1763 a 1771
CCyCN). De allí la importancia de la norma que habilita el ejercicio de acciones contra los
responsables directos e indirectos del daño (art. 1773 CCyCN).
Transmisión de la acción.
La acción indemnizatoria por daño patrimonial es transmisible tanto por actos entre vivos,
como por causa de muerte (conf. arts. 1616 y 2277 CCyCN). En cuanto a la transmisión de
la acción indemnizatoria por el daño extrapatrimonial, cabe distinguir: Si se trata de actos
entre vivos: si bien el art. 1616 CCyCN citado admite la cesión de derechos en forma
amplia, el art. 1617 CCyCN prohíbe expresamente la cesión de derechos inherentes a la
persona.
La doctrina clásica entendió que la acción por daño moral era intransferible (Brebbia,
Orgaz), mientras que en la actualidad la mayoría de los autores interpreta lo contrario, al
275
asumir que la acción nacida del daño a un interés espiritual tiene carácter patrimonial
(Boragina, Bueres, Calvo Costa, Mosset Iturraspe, Pizarro-Vallespinos y Zavala de
González, entre otros). Si se trata de actos mortis causa: sólo puede ser transmitida la
acción a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste (conf. art.
1741, inc. 2º, CCyCN).
Extinción.
La acción civil para reclamar el daño se extingue por ciertos modos tradicionales de
finalización de las obligaciones previstos en la ley de fondo. Asimismo, puede incidir en su
terminación, el efecto de algunos institutos regulados por el derecho procesal, como
mencionaremos a continuación:
 Por la renuncia hecha por el damnificado: al existir un derecho a accionar por

daños y no un verdadero deber en tal sentido, éste puede ser objeto de renuncia, sin
que sea necesario justificarla. Como toda renuncia, ésta es de interpretación
restrictiva. A su vez, si hay varios damnificados, la renuncia efectuada por uno de
ellos tiene carácter personal, ya que no se presume la solidaridad ni la concurrencia
de los acreedores plurales.
 Por la transacción: Si la obligación de reparar los daños y perjuicios se extingue
por transacción, sus efectos se expanden a la acción en sí, con independencia de que
ésta tramite en sede civil o criminal. No ocurre lo mismo con la acción penal, por no
ser ésta de exclusivo interés de la víctima, en cuanto persigue el castigo del ofensor.
 Por la prescripción: La inactividad del acreedor durante el plazo previsto por la
ley, extingue la acción indemnizatoria y el derecho respectivo según pensamos. En
este sentido, "...el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil prescribe a los tres años..." (conf. art. 2561 CCyCN), plazo ahora
coincidente con el previsto para la acción de daños al consumidor (conf. art. 50ley
24.240/1993, texto según ley 26.361/2008).
Relaciones entre las acciones civil y penal: régimen del Código Civil y Comercial y del
Código Penal: acción civil en sede penal; condiciones y características. Acción
indemnizatoria en sede civil. Prejudicialidad. Concepto, casos y excepciones.
En tanto la conducta humana se encuentra regulada por diferentes tipos de normas, en

función del fin tuitivo que caracteriza a cada una, coexisten también distintos tipos de
procesos a los cuales en esencia, se aplica uno u otro régimen de disposiciones.
En este sentido, la acción civil centra su atención en la reparación de los daños sufridos
por la víctima y se inicia a instancia del interesado, mientras que la acción criminal centra
su atención en el interés público y atiende a la figura del ofensor, juzgando si le
corresponde una pena y, en su caso, cuáles son sus alcances. Ello implica que ante la
276
producción de un daño injusto, podrán coexistir independientemente un proceso penal, de

carácter represivo y un proceso civil, de carácter indemnizatorio.
Tales procesos podrán tramitar en sede penal y civil, respectivamente (como es habitual), o
bien reclamarse también la indemnización en sede penal, supuesto en el cual todo el
procedimiento se dirimirá en tal sede. Sobre el particular, el nuevo Código Civil y Comercial
es explícito, al disponer: "La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho
pueden ser ejercidas independientemente.
En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho
criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las
disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales" (art. 1774 CCyCN). Por su
parte, el Código Penal permite que los jueces fijen en sus sentencias la indemnización del
daño material o moral causado a la víctima (conf. art. 29 del Código Penal).
La opción entre uno u otro tipo de proceso, a los efectos del resarcimiento, es siempre de la
víctima del daño. Resulta necesario mencionar que con independencia del carácter que
asuma la víctima en el proceso penal (ej., denunciante, querellante), y del impulso que
pueda ella dar a esa acción, ésta procede de oficio en función del interés público
comprometido, salvo excepciones (ej., delitos de instancia privada y delitos de acción
privada, en los términos de los arts. 72 y 73 del Código Penal). Ello no es así en el caso de
la acción civil indemnizatoria: en este caso, la parte actora tiene la carga de impulsar su
reclamo, pudiendo caducar la instancia e inclusive extinguirse la obligación —en las
condiciones previstas por la ley de fondo—, si no cumple con tal carga.
Dispone el art. 1775 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que "Si la acción
penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia
definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con
excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si
la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del
derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad".
La suspensión establecida en la norma citada es de orden público e importa la aplicación

de una regla de carácter procesal general, con el fin de evitar que en relación con un mismo
hecho se dicten dos sentencias contradictorias. Cabe aclarar que puede no haber identidad
entre los sujetos imputados en el pleito penal y aquellos que fueren parte del proceso civil
(por ej., por la extensión indirecta de la responsabilidad). Pero verificada la existencia de un
mismo hecho, opera una causal de falta de jurisdicción en sede civil, debiendo declarar el
juez la suspensión de oficio. De no hacerlo, la sentencia dictada en infracción a lo
dispuesto al art. 1775 CCyCN, será nula.
277
Se ha discutido en el pasado si el juicio civil podía o no continuar tramitándose, desde la

verificación de la existencia del proceso criminal, en función de la posible duplicación de la
prueba, contradicciones que podrían surgir del doble trámite, etc. En la actualidad existe
consenso a nivel doctrinario y jurisprudencial en el sentido de que sólo debería
suspenderse la sentencia, criterio que fuera recogido claramente por la norma citada. Sin
embargo, el principio general bajo análisis cuenta con excepciones, consistentes en
supuestos en los cuales podría dictarse la sentencia en sede civil, a pesar de no haber
concluido el proceso penal por el mismo hecho.
Tales excepciones son:
 Existencia de causas de extinción de la acción penal: ante la prescripción de

la acción criminal, la amnistía, la renuncia del agraviado en casos de delitos de
acción privada y asimismo, si el acusado hubiere fallecido antes de dictarse la
sentencia penal —al tratarse ésta de una acción de carácter personal, si es posible
continuar el proceso civil contra los herederos del imputado—, no habrá
impedimento para el dictado de la sentencia en el proceso civil.
 Frustración efectiva del derecho a ser indemnizado por la dilación
provocada por el procedimiento penal: no podrá mantenerse sine die la
suspensión, a la espera de la resolución penal. Ello es así, en función de lo dispuesto
en nuestra Constitución Nacional de 1994, en cuanto garantiza el derecho de
peticionar ante las autoridades, que en el ámbito judicial se ejercita mediante la
acción (arts. 14, 18 y Tratados Internacionales, conf. art. 75, inc. 22). Es que, en
definitiva, la inviolabilidad de la defensa en juicio quedaría afectada de no ser posible
el dictado de una sentencia indemnizatoria en un plazo razonable. Esta excepción
podrá operar no sólo ante la dilación en sí misma de los trámites del proceso penal,
sino también ante la ausencia prolongada del acusado y su rebeldía.
 Acción civil por reparación del daño fundada en un factor objetivo de 
responsabilidad: la ley penal persigue el juzgamiento de conductas humanas
dolosas o culposas, de tal modo de procurar su castigo en determinadas
circunstancias. En cambio, de acuerdo a la ley civil es también posible condenar a
las personas humanas y jurídicas en base a factores objetivos de atribución de
responsabilidad, que se caracterizan por prescindir de la apreciación de la
culpabilidad de los sujetos. Si la condena civil se funda en un factor de carácter
objetivo, en principio no habrá razón para el escándalo jurídico que pretende evitar la
regla de prejudicialidad del art. 1774 CCyCN, pues podrá atribuirse responsabilidad
objetiva con independencia de la valoración penal de la culpabilidad del agente. De
allí esta excepción a la regla.
5. Influencia de la sentencia penal en lo civil. Introducción. Sentencia penal
condenatoria: existencia del hecho principal y culpa del condenado.
278
La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y

resolverá sobre el pago de las costas (conf. art. 403 CPPN, ley 23.894/1991). En el caso en
que la acción civil haya sido ejercida, la sentencia (condenatoria) considerará su
procedencia fijando en su caso la indemnización correspondiente (conf. art. 403ley
23.984/1991 y 274 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063/2014).
De otro lado, de acuerdo al nuevo art. 1776 del Código Civil y Comercial: "La sentencia
penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la
existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado".
Consecuentemente, la sentencia penal condenatoria implica que la acción civil

indemnizatoria no podrá rechazarse, haciendo cosa juzgada con relación a los siguientes
aspectos:
 El hecho principal que constituye el delito: no pudiendo entonces el juez civil

afirmar que el ilícito no existió como tal. Así, si el juez penal interpreta que existió un
robo o un homicidio, no se podrá luego controvertir tales circunstancias en sede civil.
 La culpa del condenado: la sentencia civil no puede desconocer la calificación
de la conducta hecha en la condena penal (ej., como dolosa o culposa), máxime si
ella puede incidir en la extensión de la condena (ej., conf. art. 1728 CCyCN sobre
previsibilidad contractual). Tampoco puede prescindir de la concreta atribución de
culpa y del reconocimiento sobre el nexo de causalidad adecuada, si no se aportan
nuevos elementos.
Pero sí podrá valorarse en sede civil la extensión de la reparación, en base a la prueba a

producirse sobre la entidad del daño por el que se reclama; la eventual participación de la
propia víctima en la producción o alcances del perjuicio —causalidad concurrente— y la
responsabilidad objetiva de terceros (ej., dueño y guardián de la cosa riesgosa), que
generalmente participarán de la reparación en forma solidaria o concurrente.
Sentencia penal absolutoria. Excusas absolutorias.
La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la

cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de
seguridad, o la restitución o indemnización demandadas (conf. art. 402 CPPN, ley
23.894/91, y en sentido similar, art. 274 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ley
27.063/2014).
Por su parte, de acuerdo al nuevo art. 1778 CCyCN: "Las excusas absolutorias penales no
afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario". Se aclara además
en este texto legal que "Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el
sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en
el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que
no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
279
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil" (conf. art. 1777
CCyCN).
En este sentido:
a) No resulta nuevamente discutible: la existencia del hecho material del delito,

cuando el juez penal determinó su inexistencia (ej., no sucedió la sustracción de bienes
que justificó la acción criminal por robo); la falta de participación del sindicado como
responsable en el hecho material del delito (ej., sí hubo sustracción de bienes, pero el
imputado no participó de tal acto).
Cabe advertir que aquello que no resulta susceptible de ser revisado se refiere a
circunstancias fácticas. Concretamente, si un tribunal ya dijo que algo no sucedió o que
alguien no participó, resultaría contradictorio que otro tribunal interpretara lo contrario.
b) Sí resulta susceptible de nuevo tratamiento en la instancia civil: la

configuración jurídica del hecho: la sentencia penal que expresa que el hecho no
constituye un delito penal, no determina la decisión del juez que dirime la acción
indemnizatoria, en cuanto al encuadre de los hechos dentro de una figura civil
determinada (ej., no hubo delito de robo, pero puede haber responsabilidad civil por la
desaparición de ciertos bienes, por infracción al deber de seguridad); la responsabilidad
civil del agente: en la medida en que los conceptos de responsabilidad civil y penal son
bien diferentes, nada obsta para que el agente no resulte responsable penalmente, pero
sí lo sea en el ámbito civil. Así, el agente podrá ser liberado en sede penal al no
acreditarse su culpa o dolo, pero condenarse civilmente en base a un factor de
responsabilidad de carácter objetivo (ej., tal agente responde como principal por el robo
en realidad cometido por su dependiente).
Impedimento para la reparación del daño.
Se incluye en el nuevo régimen legal una disposición que se refiere explícitamente a

supuestos de imposibilidad de indemnizar el daño, que parecen vinculados a cuestiones
donde un posible resarcimiento resultaría moral y socialmente reprochable.
En este sentido, se dice que impiden la reparación del daño (art. 1779 CCyCN):
 La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso: en este caso, el

ofendido por una alegada calumnia que no fue tal, no podrá pretender una
indemnización. Es que al no haber falsedad en la acusación, no habrá
antijuridicidad, ni obrar culposo de su emisor y tampoco relación de causalidad
adecuada entre el posible daño y la manifestación verbal cuestionada, pues, en todo
caso, el evento perjudicial provendrá de un hecho propio de quien injustamente se
sentirá agraviado.
280
 En los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber 

impedido el hecho pudiendo hacerlo: la disposición veda toda posibilidad de que
en un sistema especialmente protectorio del derecho de las víctimas de infortunios,
puedan reclamar indemnizaciones ciertas personas que en abstracto podrían ser
consideradas legitimadas activas, pero en concreto resultan verdaderas responsables
del delito cuya reparación se pretende. Así, por ejemplo, el cómplice del homicidio de
su propio cónyuge no tendrá derecho a una reparación, cualesquiera que sean las
circunstancias del delito.
Sentencia penal posterior; revisión de la sentencia civil.
De acuerdo al art. 1780 del nuevo Código Civil y Comercial, la sentencia penal posterior a
una sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, salvo los casos de revisión. Éstos
proceden en los supuestos enunciados a continuación, siempre que medie petición de la
parte interesada:
 Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas

por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto
que derive de un cambio en la legislación: La razón de ser de esta excepción debe
hallarse en el hecho de haberse decidido en sede civil, considerando una cosa
juzgada penal que no fue tal. Firme la sentencia penal con alcances diferentes a
aquellos que determinaran la decisión civil, es justo que también pueda ser revisada
esta última.
 En el caso de haberse dictado una sentencia civil en base a un factor de 
atribución de responsabilidad objetivo, hallándose pendiente el dictado de una
sentencia penal por el mismo hecho (art. 1775, in. c], CCyCN), si quien fue
considerado civilmente responsable fuere absuelto en el juicio criminal por
inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor: Si bien
resulta factible que quien es liberado de toda responsabilidad penal resulte
condenado civilmente en base a un factor objetivo de atribución, ello puede resultar
razonable en algunos casos y no en otros. Así, por ejemplo, si el sujeto hallado
civilmente responsable en su carácter de guardián del automóvil que supuestamente
causó la muerte de un peatón, resulta ser absuelto en sede penal con posterioridad,
al comprobarse que el fallecimiento se debió a un infarto sufrido por la víctima,
podrá revisarse la sentencia.
 En otros casos previstos por la ley: En el contexto del Código Civil de Vélez
Sarsfield, la doctrina hacía referencia a ciertos supuestos de excepción, en los cuales
el pronunciamiento a dictarse por un juez penal dependía de decisiones que
competen al juez civil, conocidas como "cuestiones prejudiciales". Ante tales
cuestiones, que concretamente versaban sobre la validez o nulidad de los
matrimonios y la calificación de las quiebras de los comerciantes, no correspondía la
281
condena penal previa a la sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada (conf.
art. 1104 del Código Civil de Vélez Sarsfield).
Si bien algunos de esos supuestos han perdido vigencia y el nuevo Código no cuenta con
una regulación tan explícita sobre estos casos, pensamos que puede considerarse
subsumida dentro de los "otros casos previstos por la ley" la situación del presunto bígamo.
En este sentido, para que se configure el delito de matrimonio ilegal por bigamia, no deben
quedar dudas acerca del alcance del vínculo matrimonial correspondiente. Así, por ejemplo,
si el acusado por este delito demandó civilmente la nulidad del primer matrimonio, el juez
penal deberá aguardar el dictado del fallo civil para poder dictar sentencia. La validez o
nulidad del matrimonio condicionará la decisión del juez penal.
Bolilla 17: Antijuricidad. Daño patrimonial y

extrapatrimonial. Indemnización.
1. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. Generalidades.
Los presupuestos de la responsabilidad civil son los elementos que conforman el supuesto
de hecho para que proceda el deber de resarcir.
En Francia se alude, en lugar de los "presupuestos", a las "condiciones" de la

responsabilité, en tanto que los ingleses aluden a los "elementos" del tort y los italianos a
los "presupuestos" o "requisitos" del atto illecito.
Peirano Facio los define como aquellas circunstancias o condiciones de existencia

normalmente necesaria y suficiente para configurar el nacimiento, en un caso dado, de la
obligación de reparar que está en la base de la responsabilidad civil. Y añade que tales
circunstancias o condiciones son de variada naturaleza: algunas son de índole puramente
material (nexo causal), otras pertenecen al campo propiamente jurídico (ilicitud), las hay
que se refieren a aspectos puramente externos (daño), o a factores de carácter interno,
psicológico (culpa), etc., pero todas ellas, según la definición dada, deben concurrir a fin de
que nazca la obligación de reparar.
Existe una discusión sobre el número de los elementos que conforman tales presupuestos,
así como también su significado y alcance. Mayo y Prevot exponen que "la doctrina, en un
intento de conceptualización y ordenación de la materia que supere el tratamiento
casuístico y disperso de las soluciones jurisprudenciales, ha tratado de definir los
elementos técnicos de base que han de conducir al operador jurídico a un diagnóstico
sobre la presencia, en el caso, de un daño resarcible y de un sujeto responsable, así como a
282
la fijación del alcance de la reparación en orden a la extensión del daño y, en definitiva, al

importe o monto de la indemnización".
En nuestra opinión, para que exista responsabilidad civil deben reunirse los siguientes
presupuestos: 1) la antijuridicidad; 2) el factor de atribución subjetivo u objetivo; 3) la
relación causal adecuada; y 4) el daño resarcible, de acuerdo con las disposiciones
consagradas en el Cód. Civ. y Com. (arts. 1716 a 1748).
Los presupuestos son comunes para las dos órbitas de la responsabilidad, sea por el
incumplimiento obligacional ("responsabilidad contractual") o por la violación al deber de
no dañar a otro ("responsabilidad extracontractual" o "aquiliana"). No obstante ello, y aun
cuando asistimos a la unificación de las normas de responsabilidad en el Cód. Civ. y Com.,
cada órbita tiene normas de aplicación específicas, dada las particularidades que
presentan cada una de ellas.
Abordaremos, en primer lugar, las particularidades del incumplimiento obligacional. Y,

luego, los presupuestos generales y comunes de la responsabilidad civil aplicables al
ámbito contractual y al extracontractual.
2. Antijuridicidad: concepto.
En cuanto a la terminología, Alterini utiliza indistintamente los términos ilicitud y

antinormatividad. Hay quienes hablan de ilegalidad como una variante de la
antijuridicidad, en donde la prohibición del acto surge expresamente de la ley; es lo que
denominamos comúnmente "antijuridicidad formal".
El concepto no es uniforme en la doctrina. Se define a la antijuridicidad como el "acto

contrario al derecho objetivo, considerado en una concepción totalizadora del plexo
normativo".
La antijuridicidad surge por la disconformidad entre el accionar humano y el ordenamiento

jurídico pleno, ya que algunos actos pueden estar prohibidos por una norma (no matar) y
permitidos por otra (legítima defensa), y de ahí que no sería posible calificarlos como
antijurídicos.
La antijuridicidad en materia civil no requiere tipicidad, como sí ocurre en el ámbito penal.
La antijuridicidad se ha transformado, de una concepción decimonónica basada en la

antijuridicidad formal y subjetiva, a otra totalmente diferente de carácter material y
objetiva.
Distintos criterios.
 Formal: La antijuridicidad formal, propia del derecho penal, consiste en la acción

u omisión contraria a una norma legal predeterminada; es decir, solamente cuando
283
exista una disposición legal que imponga una conducta u omisión se está en
presencia de una ilicitud formal. Esta tesis encuentra fundamento en el principio
constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohíbe. Se identifica antijuridicidad con ilegalidad.
 Material: Desde otro punto de vista, el criterio de antijuridicidad material amplía
el horizonte y se extiende más allá del concepto de ilegalidad. Antijurídica en la
conducta contraria a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, incluyendo
para algunos autores, la creación de riesgo con peligro de daño a terceros. También
incluyen dentro del contexto de la totalidad normativa a las relaciones contractuales;
por lo que el incumplimiento del deudor de la obligación impuesta en la relación
contractual es también un presupuesto de actividad antijurídica.(recepta esta teoría
el nuevo código
 Subjetiva: Durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, algunos autores
sostenían que la ilicitud tenía un carácter subjetivo: pues interpretaban que los arts.
1066 y 1067 exigían la voluntariedad del sujeto que realizaba el accionar.
 Objetiva: la antijuridicidad es un concepto objetivo, pues evalúa la mera
contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, sin entrar en valoraciones
subjetivas, es decir, sin importar si la conducta, además de contraria a derecho,
puede ser calificada de culpable o dolosa.(recepta esta teoría el nuevo código)
Aplicación en el ámbito contractual y extracontractual.
La antijuridicidad se manifiesta tanto en el incumplimiento de una obligación como en la

ocurrencia de un hecho ilícito extracontractual.
El contrato es ley para las partes, y ante su incumplimiento se viola no solo la norma
individual que surge del mismo, sino también el ordenamiento jurídico en general en
cuanto le da fuerza vinculante al acuerdo de las partes. Ante la violación del contrato o el
incumplimiento de una obligación nace también un ilícito configurado por una conducta
contraria en forma inmediata a la convención y mediata a la ley positiva.
Como enseña Vázquez Ferreyra, es el incumplimiento de una obligación preexistente en

sus distintas manifestaciones lo que nos brinda el carácter antijurídico del acto.
En materia extracontractual, la antijuridicidad se manifiesta por la violación directa del

ordenamiento jurídico. Por ello, se la suele llamar antijuridicidad o ilicitud propiamente
dicha.
La antijuridicidad en el Derecho de Daños; la postura que niega su necesidad.
La noción de ilicitud está configurada por la violación del derecho en general, expresada en
el principio alterum non laedere (no causar daño a los demás), que integra el ordenamiento
jurídico a nivel constitucional; ello siempre y cuando no exista una causa de justificación
para causar el daño (arts. 1717 y 1718). El principio de "no dañar a otro" es un principio
284
general que como tal constituye una norma jurídica en sentido sustancial, pues suministra
pautas o modelos de conducta.
Las modernas tendencias sostienen que la obligación de reparar el daño causado

comprende tanto al derivado de los "actos ilícitos" como de los "actos lícitos".
La doctrina de avanzada en el derecho de daños postula que un acto será antijurídico

cuando acarrea la ocurrencia de un daño injusto; de modo que el acto dañoso es
antijurídico más allá de que la actividad previa en la cual se origine el evento dañoso sea
lícita. Esta doctrina tiene su origen en el derecho italiano y ha tenido acogida por un sector
importante de nuestros autores. Se concluye que todo daño injusto debe ser reparado, y
que el daño en sí mismo está impregnado de ilicitud, en el sentido de que es contrario al
ordenamiento jurídico todo. Aquí adquiere importancia la "ilicitud objetiva" toda vez que el
daño sufrido por la víctima se presumirá injusto a menos que exista una "expresa causa de
justificación" que autorice el daño. La licitud o ilicitud se inferirán desde la más amplia
confrontación con todo el ordenamiento jurídico (Zavala de González, Calvo Costa).
Régimen del Código Civil y Comercial.
El Código vigente ha receptado los criterios actuales de antijuridicidad.
La regla fundamental se encuentra prevista en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión

que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". Esta norma representa la
antijuridicidad material según la cual la simple violación al principio neminem laedere
implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. Cierta parte
de la doctrina entiende que la antijuridicidad formal no ha desaparecido. Así se da en el
ejemplo de la violación a una norma de tránsito, es decir, cuando la conducta viola una
norma expresa del ordenamiento. Si bien se encuentra unificada la responsabilidad, el
Código distingue la antijuridicidad según se trate del deber genérico de no dañar a los
demás o el incumplimiento de una obligación (arts. 1716 y 1749).
El Código menciona las causales de justificación que excluyen la antijuridicidad. Son

supuestos excepcionales. Este tema ha sido bien desarrollado en el ámbito del derecho
penal; así el art. 34 del régimen vigente enumera expresamente las causales. La existencia
de una causal de justificación borra la antijuridicidad y obsta al nacimiento de la
obligación de indemnizar el daño ocasionado. Un acto que aparece, en principio como
antijurídico, resulta ajustado a derecho si está justificado.
El Código menciona en el art. 1718 las siguientes causales: 1) el ejercicio regular de un

derecho; 2) la legítima defensa propia o de terceros; y 3) el estado de necesidad. Y luego en
los arts. 1719 y 1720 el Código se refiere a la asunción de riesgos y el consentimiento del
damnificado, sobre los cuales haremos las aclaraciones pertinentes
Causales de justificación: concepto. Análisis crítico de los supuestos en particular.
285
Se entiende que la acción u omisión dañosa es antijurídica, a menos que su causa sea
justificada. Nos detendremos seguidamente en una serie de supuestos en los cuales, si
bien se observa un incumplimiento u obrar antijurídico por parte del deudor, éste le
resulta inimputable. Por ello, en estos casos puede no resultar aplicable el criterio de
acuerdo al cual el daño causado al acreedor debe ser reparado en forma integral, al no ser
responsable el deudor por las consecuencias del acto, o serlo en una medida diferente.
Legítima defensa: La ley sigue, en general, los lineamientos previstos en el Cód. Penal:
cuando el medio utilizado es racionalmente empleado, frente a una agresión actual o
inminente, lícita y no provocada. Y hace mención expresa al derecho del tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia del hecho realizado en legítima defensa.
Este tercero tiene derecho a reclamar una indemnización plena. La norma fija una serie de
criterios para poder evaluar más adecuadamente cuándo es legítima la defensa, entre los
que se destacan:
 Una agresión ilegítima: el ataque perpetrado o bien inminente debe ser contrario
a la ley. Si quien comete la agresión, lo hace en ejercicio regular de un derecho, no
cabe la aplicación de la legítima defensa. Por ejemplo, si el oficial de justicia, en
cumplimiento de una orden judicial, ejecuta una orden de desahucio de una
vivienda, el desalojado que agrede al oficial de justicia no podrá oponer la legítima
defensa. Se acepta que la agresión se halle dirigida, no sólo contra la persona o los
bienes del defendido, sino también de sus allegados (cónyuge, hijos, padres, amigos)
o aun de personas desconocidas, a las cuales el deudor se haya sentido con el deber
de ayudar.
 Racionalidad del medio empleado: este requisito se refiere al comportamiento
de quien se defiende. La racionalidad hace a la proporción entre el ataque, los
derechos llamados a proteger y los medios utilizados para la defensa y supone un
doble análisis referido a la necesidad de la defensa misma y al medio empleado
(Orgaz). La falta de racionalidad de los medios empleados, en relación con los
utilizados para la agresión, dan lugar al "exceso en la legítima defensa" (conf. art. 35
del Código Penal). En materia civil, se entiende que, en este supuesto, el agresor y el
agredido deben asumir la carga de reparar los daños ocasionados, según la
incidencia causal de sus conductas y las respectivas culpas en el resultado.
 Falta de provocación suficiente: por último, para la existencia de una legítima
defensa deben analizarse los comportamientos de las partes y verificarse que la
actitud del defendido no haya sido causa adecuada de la agresión. Si se tratare de un
supuesto en el que la provocación fuere insuficiente, el planteo de legítima defensa
podrá no acogerse, o bien responsabilizarse en forma conjunta a los involucrados en
el suceso, según las circunstancias. Finalmente, la norma reconoce el derecho a una
reparación integral por el tercero damnificado por una acción de legítima defensa, si
él no fuera el agresor ilegítimo. Así redactada, la disposición es sugerente de que si el
286
perjuicio lo sufre directamente quien realizó tal acción, como mínimo, la reparación
podrá no ser plena.
Estado de necesidad: Se configura como causal de justificación únicamente si el mal que se

evita es mayor que el que se causa. Cuando se causa un mal menor para evitar un mal
mayor actual o inminente, de otro modo inevitable que amenaza al agente o a un tercero, y
siempre que el peligro no se origine en un hecho propio. En este caso el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. El nuevo
Código Civil introduce una regulación expresa de la figura, al disponer que está justificado
el hecho que causa un daño: "...c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que
el juez lo considere equitativo".
Requiere de:
 Un peligro actual o inminente de sufrir un mal: el peligro debe ser inminente y

afectar un bien jurídico protegido. Se discute si el bien comprometido debe
necesariamente tener contenido patrimonial o bien si puede involucrar derechos
personalísimos como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, etc. En función
de los valores ahora primordiales en el sistema legal analizado, a nuestro criterio
queda claro que los derechos personalísimos quedan incluidos. También se incluye la
protección a los terceros.
 Que la situación de necesidad no haya sido causada por el sujeto
amenazado: no debe llegarse a la situación de peligro por un acto voluntario y
deliberadamente ocasionado por quien invoca el estado de necesidad. Éste, en
cambio, puede derivar de un hecho de la naturaleza (p. ej., catástrofe ambiental),
incluir una cosa inanimada (p. ej., amenaza cierta de ruina) o comprender
comportamientos de terceros (p. ej., intempestivo cruce de un peatón que lleva al
automovilista a embestir el frente de un inmueble). Ciertas situaciones particulares
del sujeto (p. ej., hambre o sed extremas) también pueden justificar el estado de
necesidad.
 Que no exista otra vía para eludir el peligro: no debe existir otra alternativa
viable para evitar el daño o, al menos, el interesado debe acreditar que tomó todos
los recaudos para impedir el peligro. Que el daño ocasionado sea menor al evitado:
resulta necesaria una desproporción cuantitativa y cualitativa entre los bienes en
juego, de tal modo que el perjuicio causado resulte de menor entidad al impedido. En
cuanto a sus efectos, el tema ha sido discutido por la doctrina en el pasado. La
mayoría de los autores interpretaba que el daño causado en estado de necesidad
debe ser reparado, pero no existía consenso sobre sus alcances. Un sector
importante de la doctrina consideraba que la reparación correspondía por razones de
287
equidad, lo cual suponía no excusar totalmente de responsabilidad al deudor, pero sí

fijar un límite a la indemnización (Acuña Anzorena, Compagnucci de Caso). Este
criterio tiene ahora carácter legal, al haber sido incluido en forma explícita en el art.
1718, inc. c), CCyCN.
 Ejercicio regular de un derecho: La mención de ejercicio "regular" de un derecho

para que se encuentre justificado implica que el ejercicio abusivo de los derechos
hacen a la conducta antijurídica (art. 10, Cód. Civ. y Com.).
 Asunción de riesgos: El texto del art. 1719 dice: "La exposición voluntaria por 
parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime
de responsabilidad, a menos que por las circunstancias del caso, ella pueda
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal. Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar
la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser
indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso la reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido".La norma distingue dos situaciones: la asunción de
riesgos y el acto de abnegación o altruismo. En relación con la asunción de riesgos, y
siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia nacional, el Código deja en claro que
exponerse voluntariamente a una situación de peligro no disipa la antijuridicidad, no
es invocable como causal de justificación en el caso en que el sujeto sufra un daño y,
por ende, no exime de responsabilidad.Otra situación diferente se presenta cuando el
hecho de la propia víctima produce el quiebre del nexo causal. Si el daño cuya
indemnización se persigue lo sufrió la víctima como consecuencia total o parcial de
su propio hecho, no podrá reclamar la indemnización por dicho perjuicio. Pero este
ya no es un caso de causal de justificación, sino de interrupción total o parcial del
nexo de causalidad. Nada tiene que ver este caso con la asunción de riesgos. En el
caso de las lesiones producidas en el ámbito deportivo, se plantea un conflicto con lo
expresado. Nuestra jurisprudencia tiene dicho que tratándose de daños causados
entre competidores y dentro del marco del reglamento particular del deporte que se
trate, la asunción de riesgos normales funciona como un justificativo para atribuir
responsabilidad al contendiente que generó el perjuicio.
3. Daño: concepto; distintas concepciones.
En sentido amplio, solemos asociar el daño con el detrimento de valores económicos (daño
patrimonial), y asimismo con la lesión al honor, a las afecciones legítimas y a los derechos
inherentes a la personalidad (daño extrapatrimonial, antes denominado daño "moral"). Sin
embargo, han existido en nuestros países arduas discusiones doctrinarias relativas al
288
alcance de este concepto, favorecidos por el hecho de no haberse definido éste en el Código
de Vélez Sarsfield.
Claro está, en cualquier caso, que el daño que aquí nos interesa, es aquel que además de
constituir un fenómeno físico, constituye un concepto de interés para los juristas.
El nuevo Código Civil y Comercial dedica una Sección al daño resarcible (Secc. 4ª, Cap. 1,
Tít. V) y lo define en los siguientes términos: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva" (art. 1737).
Sigue así, en esencia, la idea moderna de que el daño objeto de resarcimiento es aquel que
consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección conforme al
ordenamiento jurídico, si no está justificado (Cód. Italiano 1942, Proyecto 1998, Calvo
Costa, Galdós). Tal criterio debe entenderse en el contexto de un sistema de
responsabilidad civil preocupado por las víctimas de daños, que no requiere ya
necesariamente de la configuración de un ilícito típico y en el cual la indemnización sólo
puede ser entendida en términos de reparación y no de sanción, importando más la
imputación patrimonial que personal (Calvo Costa). Se ha afirmado incluso, que la
responsabilidad civil en su función resarcitoria, supone la equivalencia entre el daño y la
indemnización con la cual se lo enjuga.
En cuanto a la concepción del daño y su localización, se han propuesto las siguientes

interpretaciones:
a) El daño como detrimento de un bien jurídico: en este sentido, el daño sería el

menoscabo sufrido por una persona en sus cosas, bienes o derechos (ej.: derechos
personalísimos). Se dijo que daño patrimonial derivaba de la afectación a un bien
susceptible de apreciación pecuniaria y el daño moral, en cambio, de la vulneración a un
bien sin carácter patrimonial (Larenz, Mazeaud, Messineo y, en nuestro medio, Acuña
Anzorena y Brebbia). La crítica formulada a esta concepción fue que en ella no se
contemplaban adecuadamente las repercusiones extrapatrimoniales de la lesión a bienes
patrimoniales (ej., cierre de cuenta bancaria por error, que impide a su titular abonar
oportunamente los gastos del casamiento de su hijo y celebrar una fiesta según lo
proyectado); y tampoco, las repercusiones económicas del daño a bienes espirituales (ej.,
daño a la imagen, que repercute en la esfera profesional y económica de un actor). El daño
como violación de un derecho subjetivo, es decir, como menoscabo a las facultades
correspondientes al individuo para hacer efectivas las potestades jurídicas que la ley le
reconoce, representó una postura que fue asimilada a la que aquí se analiza y mereció
similares críticas.
b) El daño como lesión a un interés jurídico: el daño sería la lesión a intereses jurídicos
patrimoniales y extrapatrimoniales ajenos (Carnelutti, De Cupis y en nuestro medio,
289
Boragina- Meza, Bueres, Calvo Costa, Zannoni). El "interés" consiste en la relación entre el
sujeto que experimenta una necesidad y el bien apto para satisfacerla. Así, el perjuicio
sería patrimonial o moral, según cual fuere la índole del interés afectado. Desde esta
postura, se admite incluso el resarcimiento de un interés simple, en la medida en que no
sea ilegítimo y revista cierta seriedad. El objeto de la tutela jurídica será así siempre un
interés humano.
c) El daño definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados: según esta teoría,
el daño es el menoscabo derivado de la lesión a un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
Entre la lesión y el perjuicio existiría una relación de causa-efecto. El daño sólo debe
admitirse jurídicamente cuando es resarcible, y es resarcible cuando produce una
repercusión disvaliosa en el patrimonio del acreedor (daño patrimonial) o en sus afecciones
legítimas (daño extrapatrimonial). Estas dos últimas posturas coinciden en un aspecto
esencial: si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia debe ser patrimonial y, si es
extrapatrimonial, también lo será su consecuencia. El art. 1737 del nuevo Código recoge la
esencia de estas nuevas concepciones, al definir el daño resarcible.
Finalmente, se impone recordar que el Anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial, en
su redacción original, no sólo se dedicaba a los derechos de incidencia individual, sino que
también contenía una Sección especial dedicada a los derechos de incidencia colectiva
(Secc. 5ª, Cap. 1, Tít. V). Tal sección trataba los daños a los derechos de incidencia
colectiva y los derechos individuales homogéneos.
Los derechos de incidencia colectiva son aquellos que tutelan bienes colectivos, no
susceptibles de apropiación individual excluyente, indivisibles y que pueden ser
disfrutados por varias personas sin ser alterados. En ellos, lo prioritario es la reposición de
los bienes al estado anterior al hecho generador. En el Anteproyecto se fijaron a su
respecto las formas de reparación principales y subsidiarias y una legitimación para
accionar amplia, acorde a lo establecido en el art. 43 de la Constitución Nacional (conf. art.
1745 del Anteproyecto). Estos daños pueden consistir en la contaminación de las aguas
que bañan las costas de una ciudad, la destrucción de un monumento de gran valor
simbólico para un pueblo, etcétera.
Por su parte, los derechos individuales homogéneos resultan propios de una pluralidad de
damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados
en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo, o provenientes de una causa
común, fáctica o jurídica. También en este caso se preveía una legitimación amplia para
accionar acorde con lo dispuesto por el art. 43 de la norma fundamental, además de los
presupuestos de admisibilidad, no sólo de fondo sino de orden procesal. Asimismo, se
disponía sobre los alcances de la sentencia, que venían a precisar un poco más las líneas
fundamentales para el ejercicio de las llamadas acciones de clase (conf. art. 1747 del
Anteproyecto citado). Pueden ser ejemplos de esta categoría los derechos de un colectivo de
usuarios de cualquier tipo de servicios (telefónicos, de luz, de gas, de tarjetas de crédito u
290
otros) a reclamar por un incremento ilegítimo de una tarifa, por la aplicación de una tasa
de interés excesiva, etcétera.
Esta sección fue suprimida por el Poder Ejecutivo nacional junto con otras pocas pero
sustanciales modificaciones, seguramente por el impacto que pudo haber tenido en la
Responsabilidad del Estado, cuyo tratamiento se asignó al Derecho Público. La doctrina
civil ha sido muy crítica con tal modificación.
De todos modos, se va trazando un camino en la regulación de las acciones de clase, sobre

todo mediante las pautas ordenadoras que se han venido proponiendo en la jurisprudencia
de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en fallos como "Halabi" (2009, Fallos
332:111); "Padec" (2013, 21/8/2013, p. 361 XLIII) y "Unión de Usuarios y Consumidores v.
Telefónica Comunicaciones Personales SA s/amp. proceso sumarísimo" (2014, 6/3/2014,
U. 2. XLV).
Daño resarcible: concepto y requisitos
El Cód. Civ. y Com. trata el daño en el art. 1737 y dice: "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". No se trata de una definición,
sino más bien de una referencia a la causa que lo origina: la violación de un derecho o
interés jurídico, el cual puede tener por objeto la protección de la persona, su patrimonio o
un derecho de incidente colectiva
El concepto del daño resarcible es presupuesto por la norma.
El art. 1738 dispone: "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio

directo o indirecto, actual o futuro, cierto o subsistente". Tradicionalmente, la doctrina
considera que es indemnizable el daño que reúne los requisitos de certeza, personalidad,
interés legítimo, subsistencia y seriedad.
Analizaremos cada uno de ellos.
 Certeza del daño: Para ser indemnizable el daño debe ser cierto. Debe existir
certidumbre sobre su existencia misma y no ser meramente posible, conjetural o
hipotético. Como dice Orgaz, no basta el simple peligro o la sola amenaza de daño.
No obstante ello, la certeza del daño admite distintos niveles: desde una plena
seguridad de su existencia, a la probabilidad objetiva del mismo.
 Personalidad del daño: En palabras de los Mazeaud "tan solo puede reclamar la
reparación del daño aquel que lo haya sufrido". Orgaz enseña que el daño debe ser
personal del accionante, se trate de una persona física o jurídica, sea el daño directo
o indirecto. El daño debe haberlo sufrido el propio accionante, ya que nadie puede
pretender sino la reparación de un perjuicio que le es propio, no pudiendo incluir en
su pretensión resarcitoria el sufrido por otros aunque fuesen derivados del mismo
291
incumplimiento o hecho ilícito. Quien reclama la reparación ha de haber sufrido un

menoscabo en un interés propio, lo que deriva del principio más genérico de que no
hay acción sin interés. El principio de la personalidad del daño es aplicable tanto
para los damnificados directos como al indirecto-tercero en quienes repercute el
menoscabo.
 Interés legítimo: La doctrina tradicional afirma que es resarcible el daño que
resulta de la lesión a un derecho subjetivo o a un bien protegido por la ley (Orgaz).
Este requisito se relaciona con la determinación de las personas que pueden
reclamar la reparación de un daño que afectó indirectamente a otra. Los que
llamamos "damnificados indirectos". Para un sector importante de la doctrina
nacional, el reclamo indemnizatorio solo puede ser formulado por aquellos que
pueden probar la lesión a un interés legítimo, y estos intereses son los que la ley
contempla en forma expresa; o bien es necesario probar en forma concreta este
presupuesto legal (Compagnucci de Caso). Otra parte de la doctrina entiende que es
suficiente con demostrar un mero interés simple o de hecho, para quedar habilitado
a reclamar, aunque destacan que no es posible proteger situaciones ilegítimas o
contrarias a las buenas costumbres y el orden público (Bueres, Zannoni, Mosset
Iturraspe). La moderna doctrina pone el acento en la injusticia del daño, que surge
de la percepción de los intereses lesionados y rescata como merecedores de tutela a
todos aquellos que la sociedad y los valores comúnmente aceptados muestran que
son dignos y respetables, aun cuando no están incorporados en las normas en forma
expresa. Lo jurídico no se agota en lo legal.
 Subsistencia del daño: El requisito de la subsistencia o actualidad del perjuicio
resarcible no ha tenido una formulación uniforme ni suficientemente precisa en la
doctrina. La cuestión a determinar es si el perjuicio debe mantenerse hasta el
momento de su evaluación o fijación en la sentencia, o es igualmente reparable, aun
cuando hubiera desaparecido con anterioridad. Bustamante Alsina se ha limitado a
precisar el principio de que "el daño no debe haber desaparecido en el momento en
que debe ser resarcido". Llambías, por su parte, ha dicho que "un daño que ha
desaparecido o ha sido compensado, ya no existe como actual y, por lo tanto, no
sería indemnizable". Ripert y Boulanger se han expresado de la siguiente forma: "lo
que se toma en cuenta es el daño tal como existe en el día de la sentencia", de
manera que si el daño se agrava o disminuye, la indemnización deberá ser
establecida con la condición de que esa agravación o esa disminución no provengan
de una causa extraña.
El tema de la subsistencia del perjuicio nos enfrenta a dos hipótesis bien diferentes :
cuando el perjuicio ha sido reparado con anterioridad a la sentencia; o la ulterior
desaparición del daño no resarcido por circunstancias ajenas al hecho del
responsable. La "subsistencia" es requisito necesario para la procedencia de la
indemnización. Así está previsto expresamente en el art. 1739 del Cód. Civ. y Com.
292
El texto dice, en su primera parte: "Para la procedencia de la indemnización debe

existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente".
 Seriedad: Se cuestiona en doctrina si es requisito del daño resarcible la
"seriedad", vale decir, que el daño no sea "ínfimo" o mínimo. Se ha dicho que un
perjuicio es indemnizable cuando reviste cierta entidad económica o cuantitativa. En
contra de esta posición se afirma que no hay ninguna disposición en el Cód. Civ. y
Com., como tampoco existía en el Código de Vélez, que disponga que el daño no es
resarcible cuando es de poca entidad o insignificante. El requisito de "seriedad" ha
recibido numerosas críticas en doctrina, en especial por las nuevas formas de
dañosidad, como es el caso de las inmisiones inmateriales y de la consagración de los
derechos del consumidor, que por lo general tratan daños de baja magnitud, lo que
no es óbice para que se repare el lucro indebido que se produzca o la afectación
espiritual (Calvo Costa). El Cód. Civ. y Com. no contiene ninguna norma que señale a
la "seriedad" como presupuesto del daño resarcible, lo que parece acertado.
Clasificación:
 Daño patrimonial y moral: Se trata de dos categorías de daños fundamentales,

las que, además, comprenden diferentes menoscabos, según la índole de las
consecuencias que se produzcan (patrimoniales o no). Trigo Represas y Compagnucci
de Caso definen al daño patrimonial o material como el menoscabo al patrimonio de
una persona, en cuanto conjunto de valores económicos, y que por lo tanto es
susceptible de apreciación pecuniaria, pudiendo manifestarse de manera típica: bien
como pérdida o disminución de valores económicos (empobrecimiento del patrimonio
- daño emergente) o como frustración de ventajas económicas esperadas (la no
obtención del enriquecimiento previsto - lucro cesante). Daño moral es, en cambio, el
agravio a derechos personalísimos, esos derechos subjetivos que tienen como bien
jurídico las facultades o presupuestos de la personalidad (paz, tranquilidad, vida
íntima, privacidad, libertad individual o integridad física). Se ha dicho que el daño
moral es el que recae sobre las "afecciones legítimas".
 Daño emergente y lucro cesante: Es la clasificación del daño patrimonial que
nos viene del derecho romano, y fue aplicado en la legislación española. El Código
contempla en el art. 1738: el daño emergente como la "pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima", y el lucro cesante como "el beneficio económico esperado
de acuerdo con la probabilidad objetiva de su obtención". El daño emergente se
configura con el menoscabo en el patrimonio de una persona, produciendo su
empobrecimiento, ya sea por la privación del uso y goce de sus bienes, o su deterioro
o destrucción, o desembolsos o gastos que tuvo que realizar la víctima. Hace
referencia al pasado y tiene una base certera para su determinación. El lucro cesante
o frustración de ganancias, en cambio, es siempre el impedimento de incrementar el
patrimonio que produce el hecho dañoso. Este menoscabo debe ser evaluado
293
objetivamente, teniendo en cuenta el curso ordinario de los acontecimientos, sin

dejar de considerar el caso concreto.
 Pérdida de chance: En el art. 1738 se dispone que la indemnización incluye este
rubro indemnizatorio; y luego el 1739 brinda las pautas de procedencia: "la pérdida
de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y
guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador". Se trata de la
pérdida de la oportunidad o posibilidad de conseguir un beneficio patrimonial que
deriva causalmente del hecho dañoso. Es el caso de la persona que estando a punto
de obtener su licencia como piloto de avión, pero en un accidente automotor por la
responsabilidad de un tercero, resulta lesionado y queda incapacitado. De esa forma
no puede lograr su objetivo por dicha incapacidad física. Esta persona pierde la
chance de ser contratado como piloto comercial, durante el tiempo razonable que
podría haber perdurado esa situación, y en función de las concretas circunstancias
de la víctima del daño (su edad, si tenía un ofrecimiento de ese trabajo aún no
concretado, el desempeño en su carrera, las condiciones del mercado laboral en ese
momento, etc.). No se trata de la frustración de una ganancia efectiva, caso en el cual
sería un lucro cesante, sino la concreta y real frustración de una probabilidad. Es
esto lo que en el ámbito jurídico constituye un daño cierto, no meramente hipotético,
e indemnizable.
 Daño directo e indirecto (recepción del daño directo en la legislación
argentina): En una primera significación, que contemplaba el art. 1068 del Cód.
Civil derogado, daño directo es cuando lo sufre el damnificado "en las cosas de su
dominio o posesión", y el indirecto cuando recae sobre el patrimonio por el "mal
hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Otra aplicación es la que prevé el
art. 1739 del Cód. Civ. y Com. (y en el art. 1079 del Código derogado): daño directo
es el sufrido por la víctima del hecho ilícito, e indirecto el sufrido por otra persona
distinta derivada de ese mismo hecho, que puede reclamar por derecho propio
(dommage par ricochet, en Francia). Se sostiene que se excluye de la reparación el
daño que pudiese experimentar otra persona distinta al usuario o consumidor; y se
descartan los perjuicios que sean consecuencia mediata como es el lucro cesante.
También queda desechada la reparación del daño moral en sede administrativa
(Stiglitz, Pizarro, Bueres, Picasso). Por el contexto normativo de la Ley de Defensa del
Consumidor, se entiende que el aspecto abarcado por el concepto de esta disposición
es muy estrecho, quedando reducido a los perjuicios allí incluidos resarcibles en sede
administrativa, solo comprensivo de los daños patrimoniales que experimente el
usuario o consumidor como consecuencia de una lesión recaída de manera
inmediata sobre su persona o sus bienes (Cazeaux, Picasso, Bueres).
 Daño mediato e inmediato: Esta clasificación refiere a las consecuencias
dañosas de un hecho en el ámbito contractual o del incumplimiento obligacional. En
efecto, en dicha órbita son daños inmediatos los que resultan invariablemente del
incumplimiento del deudor, según el curso normal y ordinario de las cosas (art.
294
1727, 1ª parte). En el ejemplo del hotelero que no cumple con la reserva de la

habitación para el cliente, las consecuencias inmediatas del incumplimiento
consisten en los gastos que este debe efectuar para conseguir un alojamiento
semejante (gastos de traslado, diferencia del precio del alojamiento). Los daños
mediatos son los que resultan de la conexión del incumplimiento del deudor con un
acontecimiento distinto (art. 1727, 2ª parte). Como ejemplo, si no hay otro
alojamiento disponible y el cliente se ve precisado a retornar al punto de partida
(Llambías).
 Daño intrínseco y extrínseco: Es una clasificación propia de la responsabilidad
de origen contractual. La doctrina que interpretaba el art. 521 del Cód. Civil de Vélez
la tuvo muy en cuenta hasta la sanción de la ley 17.711. Se distingue los daños
intrínsecos, que corresponden a la prestación prometida por el deudor. Y los daños
extrínsecos, que son los producidos en otros bienes del acreedor. El ejemplo típico es
el que brindaba Pothier: si se vende una vaca enferma, el daño intrínseco se
circunscribe al valor de la vaca; si a su vez ese animal contagia a otras vacas del
rebaño del comprador, el daño es extrínseco. Por regla general y de acuerdo con el
régimen de los arts. 520 y 521 del Cód. Civil derogado, el deudor respondía por los
daños intrínsecos. Salvo dolo, caso en el cual su responsabilidad se extendía a los
extrínsecos.
 Daño al interés positivo y al interés negativo: Es una distinción de interés
práctico y tuvo su origen en la doctrina germana (von Ihering). El "daño al interés
positivo" en la responsabilidad contractual, se corresponde con el valor de la
prestación prometida e incumplida, y las demás consecuencias resarcibles. Con la
indemnización se pretende dejar al acreedor en la misma situación que si el contrato
se hubiera cumplido. En el "daño al interés negativo" se indemnizan las
consecuencias de la frustración de la expectativa contractual, ya sea porque no llegó
a perfeccionarse el contrato o porque se resolvió o se anuló. Con la reparación se
trata de dejar al acreedor en la misma situación en la que se encontraba
anteriormente: ello comprende los gastos y erogaciones que el acreedor hubiere
realizado en consideración al futuro contrato y los beneficios que se privó de obtener
por ello.
 Daño compensatorio y moratorio: Es una clasificación aplicable a la
responsabilidad por incumplimiento obligacional. La indemnización del daño
compensatorio entra en el patrimonio del acreedor, frustrado en su expectativa de
obtener el objeto de la obligación, y así sustituye a la prestación originaria como un
subrogado. En cambio, la indemnización del daño moratorio se acumula al objeto de
la obligación. El deudor moroso debe entregar el objeto prometido y, además, reparar
el daño moratorio ocasionado por el retardo imputable. Podríamos decir, entonces,
que si el incumplimiento de la obligación es definitivo, el deudor deberá abonar al
acreedor los daños compensatorios, que consisten en la indemnización de los
perjuicios sufridos por el acreedor que esperaba el cumplimiento de la prestación. El
295
quantum comprende el valor de la prestación más los daños que se hubieren

producido en otros bienes, en tanto se encuentren comprendidos en las
consecuencias previstas por el ordenamiento (arts. 1726 a 1728). El Código prevé la
posibilidad de este reclamo en el art. 730 inc. c) y puede ser acumulado a los
moratorios (art. 1747). Si la prestación se cumple, pero el deudor es moroso en
hacerlo, deberá únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el
retardo imputable (mora; art. 886).
 Daño instantáneo y continuado: Es indispensable analizar dos aspectos: el
primero se vincula con el carácter instantáneo o continuado del "hecho generador"
que ocasiona el daño; el segundo con los "efectos dañosos" propiamente dichos. En
cuanto a su proyección temporal es posible imaginar que tanto el hecho generador
como sus efectos, sean de carácter instantáneo y se agoten en un momento único; o,
por el contrario, tengan cierta continuidad o proyección en el tiempo que le dé una
permanencia con relevancia jurídica. Lo que interesa es la continuidad de los "efectos
dañosos" y que ella no guarda relación directa con el carácter instantáneo o
continuado del "hecho generador" (Moisset de Espanés).
 Daño actual y futuro: El momento para determinar esta clasificación es la
sentencia judicial. El daño es presente o actual cuando las consecuencias del hecho
dañoso se agotaron y produjeron con anterioridad al dictado de la sentencia judicial
que hace lugar a la reparación. El daño futuro comprende las consecuencias
perjudiciales que seguramente se producirán con posterioridad al pronunciamiento
judicial.
4. Indemnización del daño patrimonial. Protección de la persona humana (vida

e integridad psicofísica); indemnización por fallecimiento. Valor vida: Código Civil
argentino y régimen actual del Código Civil y Comercial. Integridad psicofísica:
indemnización por lesiones o incapacidad psíquica-física.
El art. 1738 del Cód. Civ. y Com. establece el alcance y contenido de la indemnización. En
su primer párrafo dice: "la indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo
con la probabilidad objetiva de su obtención, y las pérdidas de chance".
La primera parte del art. 1738 del Código menciona al daño patrimonial cuando se refiere a
la pérdida o disminución del patrimonio y al lucro cesante.
En el punto de "Clasificación de los daños" hemos caracterizado los tipos de daños

mencionados: daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
En el segundo párrafo, el art. 1738 dice que la indemnización incluye especialmente "las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resulten de la interferencia en su proyecto de vida".
296
La lesión a los derechos personalísimos (la vida, la libertad, el honor, la integridad, la

salud, la imagen, la identidad, la intimidad, etc.) puede dar lugar a un daño
extrapatrimonial, pero también patrimonial como es el caso de la calumnia que daña el
buen nombre y también ocasiona la pérdida de clientela a un profesional.
Los derechos personalísimos son inalienables, inajenables, es decir, indisponibles y están

fuera del comercio. Cuando los derechos personalísimos son vulnerados, la víctima tiene
derecho para reclamar su resarcimiento, cuya compensación tiene contenido patrimonial
(Alferillo).
El artículo confiere una amplia protección a la persona humana, porque parte de la

concepción de la primacía de la tutela de la persona como valor primordial del orden
jurídico. Se trata del tránsito "de la concepción de la inviolabilidad del patrimonio a la tesis
de la inviolabilidad de la persona", dado que el derecho a la vida —resolvió la Corte
nacional— es "el primer derecho de la persona humana preexistente a toda la legislación
positiva y resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes"; "el
hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de
su naturaleza trascendente— su persona es inviolable. El respeto por la persona humana
es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respeto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental". La cuestión resulta notoriamente incidida por la
constitucionalización del derecho civil privado patrimonial y de los derechos humanos
fundamentales, especialmente después de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional,
que otorgó jerarquía superior a varios tratados y convenciones (art. 75, incs. 22, 23 y
concs., CN), conforme expusiéramos ut supra (Lorenzetti).
Esta especial protección de la persona no significa conferirle autonomía resarcitoria

distinta y adicional de la clasificación bipartita, única admitida por el Código: daño
patrimonial y daño extrapatrimonial o moral.
La norma sigue la tradición mayoritaria del derecho argentino y el daño es patrimonial y

moral, ya que no existen terceras categorías de daños resarcibles en forma autónoma,
aunque la independencia conceptual (daño psicológico, daño estético, daño a las personas)
tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión. Pero, a la hora de su
cuantificación, el monto se deriva al daño patrimonial y al moral; a uno de ellos o a ambos
conjuntamente (caso de la incapacidad permanente que repercute en el patrimonio y en la
esfera moral; Lorenzetti).
Un supuesto novedoso incluido en la norma es el daño a la "interferencia al proyecto de

vida". Este daño surge por la mutilación del plan existente del sujeto, de aquel que
conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ser y hacer; y en la medida en que ese
plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad
cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo
(Galdós).
297
Este tipo de daño a la "interferencia al proyecto de vida" refleja una problemática propia de
los "nuevos daños", porque surge la necesidad de identificarlo, categorizarlo y cuantificarlo.
La emancipación nominal o conceptual que tiene no conduce a una independencia

resarcitoria. No se trata de indexar daños o de incrementar desmedidamente las
indemnizaciones. Por ello, esta clase de daños también puede desenvolverse en los carriles
de las dos únicas exteriorizaciones del daño: como patrimonial o moral (Galdós).
En definitiva, se busca con la indemnización una "justa reparación" del damnificado; la

"reparación integral" del daño inmerecido.
La cuestión reside en que ningún perjuicio quede satisfecho, y que tampoco exista una
superposición de rubros indemnizatorios.
Evaluación y cuantificación: criterios; fórmulas matemáticas. Indemnización en forma de

renta.
En el campo de la responsabilidad, valorar significa esclarecer el contenido intrínseco o

composición material del daño, así como establecer las posibles oscilaciones de agravación
o de disminución pasadas o futuras. Una vez que el daño ha sido valorado, corresponde
ponderar su repercusión en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder a
cuantificar la indemnización. El proceso de cuantificación del daño procura determinar
cuánto debe pagarse para alcanzar una justa y equilibrada reparación del detrimento
(Zavala de González).
 Legal: Es el que surge de la ley, sea el importe de la indemnización o el límite

máximo de la misma. Es la forma por la que la propia ley fija la cuantía del
menoscabo. Un ejemplo, es la Ley de Riesgos del Trabajo (arts. 1º y ss. de la ley
26.733), o en el transporte aéreo por pérdida de mercadería o equipaje (art. 145, Cód.
Aeronáutico). Jorge Mayo agrega como supuesto de valoración legal el caso de la seña
(art. 1059, Cód. Civ. y Com.) Cuando el oferente se arrepiente de celebrar el contrato
y la ley obliga a restituir el doble de la suma entregada.
 Judicial: Es el sistema que prevé el Cód. Civ. y Com. para la mayoría de los casos
(arts. 730 inc. c], 777 inc. c], 1745 inc. b], 1746, 1750 y concs.). El juez fija el
detrimento en forma prudencial, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (razón y
experiencia; cfr. art. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. y art. 1746 del Cód. Civ. y Com.).
La valoración y liquidación del daño se hace sobre la base de las pruebas
presentadas por las partes, según la carga probatoria en el caso, salvo los
menoscabos in re ipsa e intereses moratorios. La prueba no solo recae sobre la
existencia misma del daño, sino también sobre cuáles daños y cuánto es en valores
monetarios. El juez puede realizar una valoración equitativa, tal lo previsto en el art.
165 del Cód. Proc. Civ. y Com. Se toman en consideración las condiciones personales
de la víctima y del dañador, así como la finalidad de la indemnización. El juez tendrá
298
en cuenta los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante, principalmente)

y el daño no patrimonial o moral en el que debe procurar una satisfacción sustitutiva
y compensatoria.
 Convencional: Es el sistema en el cual el daño se halla estipulado por las partes
anticipadamente como ocurre en la cláusula penal (arts. 790 y ss., Cód. Civ. y Com.)
O con posterioridad al daño, sea que surja de la autonomía privada (arts. 957 y 959)
o por transacción (arts. 1641).
 Arbitral: Cuando la valoración y cuantificación la realizan árbitros en el marco
del proceso arbitral, a instancias de un contrato de arbitraje previo celebrado entre
las partes. La cuestión puede ser sometida a un arbitraje de derecho o de equidad
(arts. 1649, 1652 y concs., Cód. Civ. y Com.).
Prueba del daño: normas procesales.
Los requisitos del daño resarcible son su certeza, personalidad y subsistencia, y, como
tales, deben ser probados por quien los alega (art. 1744).
El damnificado debe probar que el daño existe y cuál es su extensión. Algunos destacados
autores (Llambías, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa) consideran que la prueba necesaria
es la relativa a la demostración de la existencia del daño. En cuanto a la magnitud y
extensión, si bien el damnificado debe procurar acreditar estos extremos con los medios a
su alcance, la tarea puede ser suplida por el prudente criterio judicial, en concordancia con
lo dispuesto en los Códigos Procesales en nuestro país (arts. 165, Cód. Proc. Civ. y Com.;
165, Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires).
Existen en el Código vigente algunas normas excepcionales donde el daño se presume iure
et de iure y entonces no resulta necesaria la prueba. Así ocurre en el caso de los intereses
moratorios (art. 768) y lo dispuesto en la cláusula penal (art. 794).
El Cód. Civ. y Com. incluye también la llamada "carga de las pruebas dinámicas" en el art.
1735. No obstante ello, la regla de la carga probatoria que establece el art. 1744 y que
recae sobre quien alega el perjuicio sufrido, el juez interviniente en el caso tiene la facultad
de atribuir la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Así, en el caso de la
responsabilidad por culpa médica es el paciente damnificado quien tiene la carga de probar
la culpa del profesional.
5. Indemnización del daño extrapatrimonial o moral: evolución. Tesis

doctrinarias. Código Civil argentino.
El concepto de daño moral no ha sido unívoco en la doctrina que lo ha caracterizado de

modos diferentes. Durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez, se esbozaron distintas
corrientes que podemos sintetizar en las siguientes.
299
Primeramente, quienes consideraban al daño moral como daño extrapatrimonial por

oposición al daño patrimonial (De Cupis, Zannoni, Mazeaud, Ripert y Boulanger). Otro
sector, siguiendo al derogado art. 1078 del Cód. Civil, consideraba al daño moral como
aquel que hiere afecciones legítimas, lesiona el honor, causa dolor o angustia, aflicción
espiritual o física (Ovejero, Messineo, Savatier).
Una importante doctrina sostuvo que el daño extrapatrimonial es el que produce la lesión a
un derecho personalísimo o de la personalidad. Se trata de la lesión a los derechos que
garantizan al sujeto un señorío sobre una parte esencial de su personalidad (Brebbia, Trigo
Represas). Serán daño moral las lesiones a la salud, a la integridad física o psíquica, la
privacidad, la vida íntima, la paz, la honra, la libertad.
También están quienes consideran al daño moral según los resultados o consecuencias del
hecho dañoso. Deben considerarse los efectos legales de la lesión más que la naturaleza de
los derechos lesionados (Orgaz, Zavala de González, Compagnucci de Caso).
En sus orígenes la indemnización del daño moral fue mirada con reticencia. El sufrimiento,
como se lo concebía, era visto como una contingencia de la vida a la que había que
resignarse. La dificultad de su prueba era señalada también como un obstáculo, a veces,
insuperable. La circunstancia de poner un "precio al dolor" se consideraba moralmente
reprochable.
La evolución legislativa en el Cód. Civil argentino fue cambiando las cosas. En su origen,
previsto en el art. 1078 del Cód. Civil de Vélez, el agravio moral solo era resarcible si
mediaba delito de derecho criminal. La reforma de la ley 17.711 de 1968 amplió sus
confines, concediendouna reparación plena del daño moral, aunque limitando la cadena de
legitimados activos para el reclamo. En materia contractual se dispuso que el juez "podrá"
condenar al responsable a la reparación del agravio moral de acuerdo con la índole del
hecho generador y las circunstancias del caso (Ossola).
Veremos las posturas doctrinarias que demuestran la evolución del resarcimiento del daño
extrapatrimonial a través del tiempo:
1) En la doctrina francesa de siglo XIX se destacaban autores como Baudry Lacantinerie,

Barde y Tournier, que sostenían una tesis negatoria de la procedencia de una reparación
económica por daño moral. Consideraban inmoral pagar el dolor con dinero; que el daño
moral era más bien pasajero, y que su cuantificación resultaba dificultosa.
2) Otros autores eran partidarios de una tesis negatoria relativa. Aubry y Rau afirmaban
que la reparación por daño extrapatrimonial era procedente en la medida en que se tratara
de un hecho grave con sentencia penal condenatoria. Esta es la tesis que siguió Vélez
Sarsfield en el art. 1078 del Cód. Civil. Esmein y Meynal consideraban procedente el
resarcimiento moral cuando hubiese ocurrido, además, un daño material. En la doctrina
argentina se destacó la opinión de Llambías, para quien el daño moral debía repararse
300
cuando el sujeto demandado hubiese obrado dolosamente. El "agravio moral" del art. 1078
lo interpretaba como el resultado de la actitud de pretender el perjuicio del otro.
3) La tesis amplia mayoritaria en nuestro país considera que la reparación es procedente

en todos los supuestos en los que hay y se puede probar el perjuicio en el ámbito
contractual y extracontractual.
La doctrina ha considerado que el resarcimiento por daño moral tiene un carácter

reparatorio y no constituye una pena o sanción civil. Tiene en vista la compensación de los
daños sufridos y no el castigo al autor del hecho (Busso, Acuña Anzorena, Colmo, Trigo
Represas, Compagnucci de Caso, Brebbia, Borda, Iribarne, entre otros).
Régimen del Código Civil y Comercial. Legitimados activos.
El art. 1741 prevé la indemnización de las "consecuencias no patrimoniales" del acto lesivo.
Adopta la concepción amplia del daño moral, cuyo contenido excede el concepto de dolor o
sufrimiento. El daño moral comprende todas las consecuencias perjudiciales en las
capacidades de entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no
patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquel en el que se
hallaba el damnificado antes del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente
perjudicial.
El concepto es tan amplio que, en tanto y en cuanto exista una lesión a un interés
extrapatrimonial, y ella tenga una proyección concreta, se estará en presencia de un daño
moral, inclusive en el caso de pérdida de chances afectivas, que deben entenderse
resarcibles como tales (Ossola).
El daño moral se manifiesta de las más diversas maneras: con dolor físico, tristeza,
angustia, secuelas psicológicas, dificultades en la vida cotidiana y de relación, entre otras.
El carácter de la indemnización es compensatorio y procedente la ponderación de
"satisfacciones sustitutivas" (p. ej., el valor de un inmueble, el costo de un viaje, etc.).
La acción solo se transmite a los sucesores universales si la acción fue entablada en vida
de la víctima.
La legitimación activa alcanza a los ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente

(art. 1741, párr. 1º). Es indiscutible la legitimación del damnificado directo del daño. En
cuanto a los damnificados indirectos, son legitimados a reclamar iure propio y no iure
hereditatis, vale decir, en la medida de la repercusión que sufran en forma personal como
consecuencia del hecho dañoso.
Se mantiene la legitimación de los ascendientes, descendientes y el cónyuge. Y se agrega la

legitimación de las "personas que convivieran con el damnificado directo recibiendo trato
familiar ostensible". Ello incluye a los hermanos, hijos de crianza, pareja conviviente.
301
En este caso hay que precisar las limitaciones que se imponen: debe tratarse de
"convivientes al momento del suceso dañoso". Convivencia implica vida en común, en
compañía. Y debe existir un trato familiar ostensible. Por lo que quedarían excluidos
convivientes ocasionales, compañero de pensión de estudiantes, empleada doméstica que
vive en el hogar.
Prueba del daño moral: reglas procesales.
De conformidad con el art. 1744, el daño no se presume, debe ser acreditado por quien lo
invoca.
No hay presunciones legales de la existencia del daño moral. Pero sí existen presunciones
hominis y la regla res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas). Por reglas de la
experiencia cabe concluir que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan
de determinados hechos acreditados, como ocurre ante la muerte o grave incapacidad de
un ser querido. En otros supuestos la cuestión es más dificultosa y requiere de la
producción de prueba.
Bolilla 18: Relación de causalidad. Factores

de atribución.
1. Relación de causalidad. Causalidad y culpabilidad: diferenciación. Causa,
condición y ocasión. Teorías: equivalencia de las condiciones, causa próxima,
condición preponderante, causa eficiente, causa adecuada. Régimen del Código
Civil y Comercial de la Nación. Consecuencias indemnizables. Valoración de la
conducta. Ámbito contractual y. extracontractual. Cocausación, interferencia e
interrupción del nexo causal. Interferencia e interrupción en el Código Civil y
Comercial. Régimen probatorio.
Generalidades: el nexo de causalidad es otro de los presupuestos de la responsabilidad

civil. Cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad civil, para que se pueda
adjudicar determinado resultado y esté obligado a reparar el perjuicio, es imprescindible la
existencia de una relación de causalidad entre el accionar y su consecuencia.
Se trata del enlace que existe entre un hecho antecedente y otro consecuente, y que
permite establecer a quién debe ser imputado un hecho determinado y sus consecuencias.
El concepto de causa y el de causalidad para la responsabilidad civil busca dar respuesta a

dos tipos de problemas: encontrar alguna razón por la cual el daño pueda ligarse con una
determinada persona, haciéndola responsable de ese daño, y a la inversa, relacionar al
daño con la persona, pues la ley establece que e indemniza “el daño causado”.
302
La causalidad ubica así la autoría del daño, permite individualizar al sujeto a quien debe
imputarse el resultado del daño acaecido. El juez debe examinar si el daño era previsible.
Relación causal y culpabilidad: la relación de causalidad implica una objetiva imputación

fáctica del resultado, por lo tanto, el juicio que se haga es neutro, en el sentido de que
resulta ajeno a toda valoración acerca de la justicia o injusticia de la situación generada.
En cambio, la culpabilidad tiene un sentido subjetivo, tiene en miras la conciencia de la
persona y su juzgamiento es de tipo moral. Investigar la relación de causalidad importa
determinar la vinculación existente entre el acto y su consecuencia; ello no debe
confundirse con la imputación subjetiva del acto al sujeto, para lo cual es menester
desentrañar si el agente obró con voluntariedad.
Causa, condición y ocasión: la condición es un antecedente del resultado que se produce,

pero no toda condición es “causa” para atribuir responsabilidad a un sujeto. Se necesita
que la condición revista una especial entidad: debe ser adecuada o idónea para producir el
resultado dañoso. La causa produce el efecto y la condición se limita a favorecer la
operatividad de la causa eficiente.
. ➔ Teoría de la equivalencia de las condiciones: expone que no deben diferenciarse las

diversas condiciones que colaboran en las consecuencias, dado que la suma de aquellas es
la que da el resultado.
➔ Teorías que individualizan o diferencian las condiciones para categorizar de causa a

alguna de aquellas:
- Teoría de la causa próxima: considera como causa a la condición cronológicamente más

próxima al resultado. Esta teoría recibió críticas porque es difícil determinar cuál es la
última causa, además, lleva a un análisis simple y superficial, no siempre la condición
última es la verdadera causante del daño.
- Teoría de la condición preponderante: hay condiciones positivas y negativas que

conducen a un resultado y que mantienen una cierta equivalencia. La condición que rompe
el equilibrio es la que adquiere la categoría de causa.
- Teoría de la causa eficiente: investiga cuál es la condición más eficaz. Parte de la

idoneidad intrínseca de la condición de la producción del daño. Tiene dos aspectos:
cuantitativa, en el sentido de que la verdadera causa es la que en mayor cantidad ha
contribuido a la producción del daño, y cualitativa, ya que se determina su eficacia con un
juicio de valor.
- Teoría de la causa adecuada: se trata de la teoría seguida en forma mayoritaria por la

doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
Es la que adoptó el CCyC en el art. 1726 cuando dispone: “Relación causal. Son reparables
las consecuencias dañosas que tiene nexo adecuado de causalidad con el hecho productor
303
del daño…” Esta teoría que considera que no todas las condiciones concurrentes pueden
ser equiparadas, debiendo restringirse entre la “causa” y la “mera condición”.
➔ La causa es, entonces, una condición, pero no cualquier condición, sino una de la que
pueda predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado.
Causa y condición tienen entonces una relación de género - especie. La condición es el

género, la causa una especie de ella, con alta eficacia para desencadenar el resultado. Para
esta teoría, la causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las
cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirla. Para
determinar la causa de un daño se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o
cálculo de probabilidad a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la
acción u omisión del presunto agente era por sí misma apta para ocasionar el daño según
el curso ordinario de las cosas. La previsibilidad que se requiere para el análisis de la
relación causal es a la vez objetiva y abstracta.
Régimen jurídico: la ley regula la relación y la extensión de la responsabilidad.
➔ Consecuencias indemnizables: el art. 1726 dispone: “Son reparables las consecuencias

dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles”.. Como presupuesto de la responsabilidad civil muestra al menos dos
finalidades: establecer la autoría material de quien generó el daño y determinar las
consecuencias por las que se responde. En los arts. 1727 y 1728, el Código trata la
extensión del resarcimiento en el ámbito extracontractual y contractual.
El art. 1727 habla de los tipos de consecuencias: inmediatas, mediatas y causales. Las
mediatas previsibles suponen la conexión entre un hecho imputable al autor y otro
previsible que se enlaza con aquel. Las consecuencias causales son las mediatas que no
pueden preverse. La existencia del nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño llevará a que el autor deba asumir las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles.
El art. 1728 refiere a la previsibilidad contractual: “En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias también al momento del incumplimiento”. En el ámbito contractual se
distingue según el incumplimiento sea culposo o doloso. Cuando es culposo, se responde
por las consecuencias previsibles al tiempo de la celebración o nacimiento del contrato. En
tanto el dolo se extiende por su responsabilidad a las consecuencias previsibles al tiempo
del incumplimeinto contractual.
➔ Valoración de la conducta: art. 1725 del CCyC: “Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente.
304
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares”.
Cocausación, interferencia e interrupción de la cadena causal:
➔ Cocausación: puede ocurrir el fenómeno de “concurrencia de causas”, donde varias

causas coadyuvan a la producción del daño. La causalidad puede ser conjunta o común:
ello ocurre cuando hay causalidad idéntica para todos los participantes, esto es, coautoría.
De ello se deriva la responsabilidad solidaria por la coactuación. Puede ser acumulativa o
concurrente: dos o más contribuyen a la causación del daño, pero cualquiera de ellos
individualmente podría haberlo causado. La responsabilidad también es solidaria. La
causalidad alternativa o disyunta: se atribuye el resultado a dos o más personas porque
cualquiera de ellos hubiera podido cometer el hecho dañoso. Se sacrifica el principio de
imputabilidad.
➔ Concausa o interferencia en el nexo causal: es una causa que interfiere o actúa

independientemente de la condición puesta por el agente al que se le atribuye el daño.
➔ Interrupción del nexo de causalidad: ocurre cuando un factor extraño al accionar del
sujeto suprime los efectos del hecho realizado por el mismo. Impiden la posibilidad de
imputar el resultado al sujeto denominado. Son causas de exención de responsabilidad por
no existir un nexo de causalidad adecuado entre el hecho del agente y el resultado dañoso
➔ Interferencia e interrupción del nexo causal en el CCyC: la responsabilidad del

agente puede ser limitada por la incidencia del “hecho propio del damnificado”, por el
“hecho de un tercero” o por “caso fortuito o fuerza mayor”.
En los arts. 1729, 1730 y 1731 están legisladas las causales que pueden operar
interfiriendo o interrumpiendo el nexo causal, sea excluyendo o limitando su
responsabilidad. El art. 1729 se refiere al “hecho del damnificado”. EL 1730 al “caso
fortuito o fuerza mayor” y el 171 refiere al “hecho del tercero”: para eximir de
responsabilidad total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe
responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”. Puede agregarse una causal más
contemplada en el art. 1732, por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no
imputable al obligado.
2. Imputabilidad y factores de atribución. Orígenes y evolución. Factores de

atribución subjetivos.Culpa: concepto; formas de manifestación; grados y
legislación; apreciación de la culpa (previsibilidad y relación de causalidad,
diferencias). Culpa civil y Culpa penal. Prueba de la culpa en el ámbito contractual
y extracontractual. Dispensa de la culpa. Dolo: caracterización; acepciones. Prueba
del dolo. Efectos de la conducta dolosa.
305
Factores de atribución, concepto: son las razones que justifican la responsabilidad. Desde
el plano fáctico, la imputación a un sujeto del resultado dañoso entra en la órbita de la
relación de causalidad. Pero, una vez establecido el nexo causal, el ordenamiento jurídico a
través de los factores de atribución subjetivos y objetivos, da los fundamentos o las razones
de justicia por los que determinado sujeto tiene la obligación de reparar el daño causado.
Orígenes y evolución de los factores de atribución de responsabilidad: en el derecho
romano la responsabilidad surgía en razón de haberse cometido conductas de índole penal.
La responsabilidad era de naturaleza objetiva porque se basaba en la mera imputabilidad

derivada del nexo causal entre el hecho del ofensor y el daño. Durante el siglo XVIII se
adoptó la culpa como basamento esencial de la responsabilidad civil. A fines de siglo XIX,
con el aumento considerable de los accidentes laborales, por la industrialización creciente
en la producción de bienes y el empleo de maquinarias, la prueba de la culpa resultó
insuficiente e injusta, lo mismo ocurrió tiempo después con los accidentes de tránsito. Con
motivo de ello nació la teoría del riesgo creado.
En nuestro país, la teoría del riesgo se incorporó primero en algunas leyes especiales
(accidentes laborales, minería, transporte) y después de muchos años en la legislación civil
a través de la reforma de la ley 17.711 en 1968. La protección a las víctimas de los daños
injustos, la aparición de la defensa de los derechos del consumidor, la tutela de los
derechos de la personalidad, los daños de incidencia colectiva llevaron a la formulación de
otros fundamentos de corte objetivo, además de la teoría del riesgo. Aparece la garantía, la
equidad y el abuso del derecho.
El CCyC contempla los factores de atribución subjetivos (arts. 1724) y objetivos (art. 1722).
De modo residual, el art. 1721 dice: “En ausencia de normativa, el factor de atribución es
la culpa.” Factores de atribución subjetivos: los fundamentos subjetivos del deber de
responder surgen de un juicio de reproche en la conducta del ofensor, en función de
pautas valorativa de tipo ético.
La culpabilidad en sentido amplio admite dos manifestaciones: la culpa y el dolo.
Culpa:
➔ Concepto: consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la

obligación y las circunstancias de las personas.
➔ Ámbito de aplicación: la culpa ha sido el factor de atribución de responsabilidad por

excelencia a partir de las ideas de Domat incluídas en el código civil francés. Vélez Sarsfield
toma en consideración esta normativa y define a la culpa. El concepto de culpa resulta
aplicable tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Puede manifestarse como
negligencia, imprudencia o impericia. El CCyC no distingue grados de culpa cuando la
define el art. 1724. No obstante ello, hay referencias a la culpa grave en otras normas: art.
306
1771 y 1867. Se trata de una culpa que tiene los mismos efectos del dolo, hay un reproche
de la conducta cualitativamente superior al del obrar culposo.
➔ Apreciación de la culpa: valorar la culpa es considerar la forma en que debe ser juzgado
el comportamiento del agente. Hay dos sistemas: en abstracto y en concreto. Cuando se
aprecia en abstracto, se compara el comportamiento del sujeto con un modelo. Cuando es
en concreto, se valora la conducta propia del sujeto y sus circunstancias. Es típicamente
subjetiva: su psiquis, su comportamiento social y las circunstancias particulares del caso.
En el CCyC la apreciación de la culpa resulta de una previsibilidad común o media. Es
decir, así como se evalúa el comportamiento en concreto, se debe efectuar la comparación
con la conducta debida por un hombre común diligente. De modo que también el sistema
de apreciación es mixto en este código. Salvo algunas excepciones, como la del gestor de
negocios, en este caso se aprecia solo en concreto. Es necesario destacar que en el CCyC
las condiciones personales del sujeto son esenciales cuando existe un mayor deber de
diligencia en concreto. Si bien se ha postulado que se trata de una norma que contiene una
regla aplicable en la relación de causalidad en función de la previsibilidad de las
consecuencias, otros destacados juristas afirman que es también una pauta para valorar la
culpa del sujeto en concreto. Las condiciones personales, entonces, solo pueden ser
valoradas para establecer la culpa cuando agravan el deber de diligencia en concreto.
➔ Previsibilidad en la culpa y en la relación de causalidad: en la causalidad el juicio se

realiza en abstracto, según lo que sucede en el curso natural y ordinario de las cosas. Una
vez que se ha determinado el nexo causal, y si corresponde tomar un factor de atribución
subjetivo, se evalúa la culpabilidad. Este juzgamiento sigue el criterio mixto.
➔ Culpa civil y culpa penal: la doctrina entiende que son conceptos equiparables. Las
diferencias están en la valoración y apreciación que se realiza. En el ámbito penal es
necesario que la culpa esté probada. En el ámbito de la reparación civil, la valoración es
más flexible y se tienen en cuenta las presunciones hominis. En cuanto a la apreciación de
la conducta, en el derecho penal se indaga el comportamiento subjetivo del agente. En lo
civil, además de la conducta subjetiva, se toma la comparación con un modelo de persona
diligente con un obrar común u ordinario.
➔ Prueba de la culpa: como principio, la carga de la culpabilidad pesa sobre quien la alega.
La culpa no se presume, aun cuando el acto sea antijurídico. En el art. 1735 se prevé las
facultades judiciales para la distribución de la carga probatoria: “el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla”. Consiste en la aplicación de
la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”: en el marco del proceso
judicial, quien está en mejor situación de aportar una prueba, no tiene derecho a
permanecer pasivo.
307
➔ Prueba de la culpa ante el incumplimiento obligacional: en este ámbito se habla de las

llamadas obligaciones de medios, donde el factor de atribución es subjetivo: culpa o dolo.
En el incumplimiento obligacional absoluto de la obligación, se aplica también la teoría de
las cargas probatorias dinámicas y, especialmente, en el campo de responsabilidad
profesional.
➔ Dispensa de la culpa: la tesis clásica aceptó la validez de las cláusulas que dispensaban
la culpa, con la salvedad de los casos de culpa grave o dolo. La doctrina actual también
diferencia la dispensa en casos de dolo, culpa grave o culpa común. La dispensa de la
culpa grave, así como la dispensa del dolo, inserta en cualquier contrato, atenta contra el
principio de la buena fe y de las buenas costumbres. La culpa no grave o culpa común
puede ser disputada en el contrato siempre que no importa un proceder contrarios la
buena fe. En los contratos de consumo, la dispensa no resulta admisible.
Dolo: el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con

manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
➔ Diversas acepciones: durante la vigencia del código derogado, el dolo tenía tres
acepciones: - Como vicio de la voluntad - Como dolo delictual - Como dolo obligacional El
CCyC mantiene al dolo como vicio de la voluntad. Se diferencia el dolo esencial del
incidental en los arts. 272 y 273. El dolo esencial es el grave, determinante de la voluntad y
que causa un daño importante. Tiene como efecto la nulidad del acto jurídico. El dolo como
factor de atribución subjetivo de la responsabilidad civil está previsto en el art. 1724 y dice:
“el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. Se ha previsto tanto el dolo delictual como el
obligacional en la misma norma, producto de la unificación de los ámbitos de
responsabilidad contractual y extracontractual.
➔ Prueba del dolo: la prueba pesa sobre quien la alega.
➔ Efectos de la conducta dolosa: en primer lugar, la indemnización por daños, el dolo

incide en la extensión de las consecuencias propias de la cadena de causalidad. El art.
1728 marca las diferencias del incumplimiento obligacional culposo y doloso: en materia de
cumplimiento obligacional, se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron prever al momento de la celebración del contrato. Cuando existe dolo, su
responsabilidad se fija tomándose en cuenta las consecuencias mencionadas más las
producidas al momento de incumplumiento de la obligación: tiene una mayor extensión.
En segundo lugar, las cláusulas de dispensa anticipada de responsabilidad por dolo, son
inválidas.
En tercer lugar, el código prevé la posibilidad de atenuar la indemnización por equidad, en

función del patrimonio del deudor. Pero ello no es posible cuando el responsable ha obrado
con dolo. En cuarto lugar, en las obligaciones solidarias las consecuencias del
308
incumplimiento doloso son personales y no se propagan a los restantes codeudores y

coacreedores.- En los casos de indemnización tarifada, cuando existe dolo, la limitación
legal no procede.
3. Factores de atribución objetivos. Riesgo creado: origen y evolución.

Recepción en el Código Civil argentino y en otras leyes especiales. Régimen del
Código Civil y Comercial. Actividad riesgosa o peligrosa: concepto y aplicabilidad.
Garantía: concepto; obligación de seguridad. Abuso del derecho. Equidad. Igualdad
de las cargas públicas: ámbito de aplicación. Responsabilidad objetiva en el ámbito
obligacional: análisis del art. 1723.
Factores de atribución objetivos: se caracterizan por fundar la atribución del

incumplimiento obligacional o de la responsabilidad que se derive del hecho ilícito
extracontractual, en parámetros objetivos de imputación. Prescinden de la idea de
culpabilidad, es irrelevante. El responsable solo se libera demostrando la causa ajena. Son
factores objetivos el riesgo creado o provecho, la garantía, la equidad y el abuso del
derecho.
Tesis del riesgo: todo aquel que con su actividad crea riesgos y recibe beneficios, debe
indemnizar a quienes se perjudican por dicha actividad. A quien domina la fuente del
riesgo permitida en interés propio, se le imponen las consecuencias derivadas de la
inminencia de producción o causación de daños. Logra facilitar que las víctimas reciban un
resarcimiento adecuado, aun cuando no puedan demostrar culpas. Mira más al daño que a
su autor.
El CCyC la regula en el art. 1757: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza.(...) La responsabilidad es
objetiva”. Las cosas son “riesgosas” cuando sin ser defectuosas, generan la posibilidad de
causar un daño, en tanto son “viciosas” cuando tienen un defecto de fabricación, montaje,
diseño o información. En ambos casos existe “riesgo” y la responsabilidad surge cuando la
cosa intervino con un nexo de causalidad con la producción del daño escapando del control
del dueño o del guardián.
Garantía: la garantía como factor de atribución implica la seguridad que alguien brinda a
terceros de que, si se produce un daño en determinadas circunstancias, afrontará su
resarcimiento. La garantía, en definitiva, se cimenta en una situación dañosa que se
considera riesgosa o en una situación jurídica del responsable que le impone, porque el
ordenamiento así lo dispone, velar por el comportamiento del otro, y en última instancia,
responder por lo que este último haya cometido, no reviste importancia la diligencia
empleada en la evitación del daño. Obligación de seguridad: el deber de restituir al otro
contratante, o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, o más precisamente,
una obligación accesoria en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación
309
prevista en el contrato, velar porque no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente

a los bienes de su contratante. La razón es que ese daño puede ser prevenido por ella de
manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado.
Las características de esta obligación son:
➔ Accesoria.
➔ Tácita: no resulta inserta expresamente en el acuerdo pero se infiere de él mediante la

interpretación.
➔ Relativa a las personas y a las cosas.
➔ La obligación principal no debe constituir en cuidar a la persona del cocontratante.
➔ Su fuente es el principio general de la buena fe.
El CCyC no la contempla en forma expresa, y ello se explica por la unificación de la

responsabilidad civil contractual y extracontractual que consagra el principio general de no
dañar a los demás y la recepción del factor objetivo en las obligaciones de resultado.
Hay obligaciones de seguridad que tienen fuente legal:
1. En la ley de contrato de trabajo el art. 75 lo prevé expresamente para el empleador.
2. En las relacione de consumo.
3. En el contrato de transporte.
4. En los contratos con actividades peligrosas.
5. En la responsabilidad obligacional por el hecho de los auxiliares.
6. En la ley de espectáculos deportivos.
Abuso del derecho: la teoría del abuso del derecho considera que toda institución tiene un
destino, que constituye su razón de ser y contra el cual no es lícito rebelarse. Cada derecho
está llamado a seguir una determinada dirección y los particulares no pueden cambiarla a
su antojo por otra diferente, ya que de lo contrario habría no uso sino abuso de ese
derecho. Se indica que quien obra en forma abusiva debe ser evaluado no en orden a su
intención en el obrar, sino con una perspectiva finalista, con prescindencia de algún
reproche de su conducta, ya que es posible que se causen daños por abuso del derecho sin
dolo ni culpa.
Equidad: referirnos a la equidad como un factor de atribución significa que es la razón de

justicia que da fundamento para que una persona deba reparar un daño causado. La
310
equidad funciona como factor de atribución, en aquellas situaciones en las que otras
razones relevantes para asignar responsabilidad resultan insuficientes.
El art. 1750 dice expresamente: “Daño causados por actos involuntarios. El autor de un
daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo
dispuesto en el art. 1742”.
El art. 1742 dice: “el juez al fijar la indemnización, puede atenuarse si es equitativo en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias
del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.” De manera que la
equidad funciona en dos aspectos: es el fundamento de la atribución de responsabilidad de
daños causados por actos involuntarios, y también es un fundamento para que el juez
pueda atenuar la indemnización bajo los parámetros que indica la norma.
Otro supuesto donde la equidad opera, es la responsabilidad por daños causados cuando
media “estado de necesidad, es decir, cuando el hecho está justificado porque e mal que se
evita es mayor que el que se causa. Igualdad ante las cargas públicas: funciona como
fundamento de responsabilidad de Estado por actos lícitos dañosos. El principio se funda
en la igualdad que surge del art. 16 de la CN.
La ley de Responsabilidad del Estado enuncia los requisitos necesarios para atribuir
responsabilidad al Estado por actos lícitos o legítimos dañosos: un daño cierto y actual,
imputable materialmente a un órgano estatal, causalidad adecuada, ausencia del deber
jurídico de soportar el daño, sacrificio especial (o igualdad de cargas).
El art. 1765 dice: “la responsabilidad el Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional y local según corresponda”. La responsabilidad estatal
queda fuera de la órbita del CCyC.
Responsabilidad objetiva en el ámbito obligacional: el contenido del art. 1723 considera la

distinción doctrinaria entre “obligaciones de medios y de resultado”. Cuando de la
naturaleza de la obligación surge que el deudor asumió como deber la obtención de un
resultado determinado, la responsabilidad que deriva de su cumplimiento es objetiva.” En
las obligaciones de medio, el acreedor que reclama por el incumplimiento, debe probar la
culpa o negligencia en el obrar del deudor demandado, en las obligaciones de resultado le
basta al acreedor con probar que el resultado no se logró, y el deudor tiene a su cargo la
prueba de la ruptura del nexo de causalidad por una causa ajena.
311
Bolilla 19: Inimputabilidad. Eximentes.

Responsabilidad contractual y
extracontractual.
1. Eximentes de la Responsabilidad Civil. Generalidades.
Las eximentes de responsabilidad, si bien llevan a la irresponsabilidad, lo hacen por vía de

la negación o destrucción de alguno de los presupuestos de la responsabilidad: autoría,
antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio.
No hay una eximente genérica de responsabilidad, las hay específicas respecto de cada uno
de los presupuestos mencionados.
Orgaz señala que en toda exposición que quiera ajustarse a un método correcto,
corresponde distinguir entre: 1) causas que excluyen la ilicitud o causales de justificación
(legítima defensa, consentimiento del damnificado, cumplimiento de una obligación legal,
estado de necesidad); 2) causas que excluyen la relación causal (caso fortuito y fuerza
mayor, hecho de la víctima o de un tercero ajeno); 3) causas excluyentes de la
imputabilidad (minoridad, falta de discernimiento); y 4) causas excluyentes de
inculpabilidad (error, violencia, intimidación o temor reverencial).
Causales de inimputabilidad: falta de discernimiento.
Cuando opera un factor de atribución subjetivo de responsabilidad (culpa o dolo), como en

la responsabilidad por el hecho propio o en ciertos supuestos de incumplimiento
obligacional, la imputabilidad es un elemento necesario. El accionar del agente debe ser
voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad (arts. 260 y concs.).
Hay imputabilidad cuando el acto procede de una libre voluntad, de un obrar inteligente y
libre, dado que no se podría reprochar una conducta como éticamente disvaliosa si el
agente obró involuntariamente (Trigo Represas). De ahí que para considerar una conducta
como culpable o dolosa, es necesario que sea consecuencia de un deliberado
comportamiento del sujeto de actuación.
La imputabilidad establece la posibilidad de juzgar la voluntariedad del acto y,

consecuentemente, la autoría. Se exige que se haya obrado con suficiente discernimiento
para comprender la licitud o ilicitud del acto y determinar las acciones.
Los supuestos de inimputabilidad son:
312
1) La niñez: el art. 261 del Código considera inimputables para los actos ilícitos a las
personas menores de edad que no hayan cumplido diez años. Ello no quita que se juzguen
los actos de ilicitud material y objetiva, más aún, puede la víctima reclamar por los daños
derivados de actos involuntarios con fundamento en la equidad, o que el reclamo se dirija
contra los representantes legales en su carácter de obligados indirectos (padres y tutores,
arts. 1750, 1754 y 1756).
2) Los incapaces o con capacidad restringida: No son imputables los actos de las
personas privadas de razón o con capacidad restringida (arts. 32, 44, 45, 261 y concs.,
Cód. Civ. y Com.). Es necesario diferenciar si los actos son anteriores o posteriores a la
sentencia de inscripción de la declaración judicial de incapacidad (arts. 32, 44 y 45).
Causales de inculpabilidad: error, dolo y violencia.
Autores como Alterini, Ameal, López Cabana, Trigo Represas, Pizarro y Vallespinos refieren
a las causales de inculpabilidad y las distinguen de las causas de justificación de los actos
ilícitos.
Además de la inimputabilidad, supuesto que hemos tratado con anterioridad, también

excluyen la culpabilidad el error excusable(265) y la violencia (276). Junto a ellas se
encuentran las excusas absolutorias que impiden la sanción, aunque el acto sea en sí
ilícito e imputable, tal como sucede con el uso de las cláusulas limitativas de
responsabilidad (Trigo Represas, Alterini).
Los vicios de error, dolo y violencia en el acto afectan los elementos de la voluntad
(intención y libertad).
El error y el dolo vician la intención, en tanto que la violencia — física o moral— lo hace
con la libertad.
El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa. Puede ser de hecho o de
derecho. El primero tiene que ser esencial, el segundo en principio no resulta excusable.
El error esencial que excluye la voluntad es el que recae sobre la naturaleza del acto
jurídico cumplido o sobre la identidad del objeto (arts. 265 y 267, Cód. Civ. y Com.).
En estos casos el error hace que el acto ilícito se considere jurídicamente ineficaz, por
defecto de voluntad, en cuanto a la responsabilidad (Orgaz).
La violencia e intimidación es la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una

persona para determinarla, contra su voluntad, a la realización de un acto jurídico. Puede
asumir la forma de violencia física o moral. La primera constituye una fuerza irresistible.
La segunda denominada "intimidación" es la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
Dice Orgaz que la causa de la inculpabilidad es el miedo del autor del acto ilícito o del
negocio jurídico, que por ello pretende que su acto sea impugnado por falta de libertad. Los
313
demás términos —intimidación, fuerza, violencia— aluden a los medios exteriores con que
se puede causar miedo.
Causales excluyentes de la antijuridicidad:
Las causales de justificación son factores axiológicos, de naturaleza excepcional, que

legitiman el acto o hecho dañoso. En principio la regla es que resulta antijurídico dañar a
otro, pero por excepción, ese obrar es lícito si interviene una causa de justificación (art.
1717).
Se trata de circunstancias previstas en la ley que tienen la virtualidad de borrar la

antijuridicidad de un acto dañoso y, en consecuencia, eximen de responsabilidad. El daño
existe, pero no hay deber de repararlo porque media alguna causa que lo justifica.
El sustento de las causas de justificación radica en una valoración comparativa entre el

interés lesionado por el autor y el interés que salvaguarda o tiende a salvaguardar su
conducta.
El Cód. Civ. y Com. no define las causas de justificación. Simplemente las menciona y
caracteriza algunas de ellas, estableciendo cuál es su consecuencia jurídica, esto es, que el
hecho dañoso está justificado.
 Ejercicio regular de un derecho: Quien ejerce un derecho actúa con la

autorización del orden jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo que se le
permitió y, por lo tanto, no debe responder (López Herrera). Las causas de
justificación legitiman el acto, en este caso, lo hace el ejercicio regular de un derecho
si no media abuso ni exceso. El abuso se constituye si se infiere un daño innecesario
revelando la antifuncionalidad de la conducta. Otro supuesto es el cumplimiento de
un deber legal, el que tampoco puede constituir como ilícito ningún acto. Debe
tratarse de un deber legal, no moral ni social.
 Legítima defensa: Cuando alguien, frente a una agresión ilegítima y no
provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla, no
responde por el daño que pueda causar el agresor. El Cód. Civ. y Com. dice que está
justificado el hecho que causa un daño "en legítima defensa propia o de terceros, por
un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente,
ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una
reparación plena" (art. 17118 inc. b]).
 Estado de necesidad: Es la situación de aquel que, para evitar un mal mayor a
su persona o a sus bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro. Para
Von Tuhr "en el sentido técnico de la expresión, el estado de necesidad es un peligro
que puede evitarse únicamente mediante la lesión a un bien jurídico ajeno". Este
supuesto está previsto en el art. 1718 inc. c) que prevé el estado de necesidad
314
cuando el daño se causa "para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un
hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere equitativo". Vemos que el estado de necesidad
es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno mayor. Y
como dice Cazeaux "se configura por la existencia de una situación fáctica de peligro
grave e inminente, que amenaza a una persona o a sus bienes, y que solo puede ser
conjurada para salvaguardar los mismos, ocasionando un daño a otro".
 Consentimiento de la víctima: En principio, este supuesto excluye la
antijuridicidad de la conducta del dañador, salvo cuando es contrario a la ley, a la
moral, a las buenas costumbres y al orden público. El consentimiento informado
implica un acuerdo contractual. El damnificado puede haber acordado previamente
con quien resulta ser luego el causante del perjuicio, que los daños que surjan de la
relación no serán indemnizados o que la compensación será limitada. El Código dice:
"el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya
una cláusula abusiva, libera de responsabilidad por daños derivados de la lesión de
bienes disponibles" (art. 1720). Es una norma residual. Primero se aplicarán las
reglas especiales sobre el consentimiento informado que surjan de la legislación
especial. Así ocurre en el caso de actos médicos. Si no existe una regulación especial,
se aplica el art. 1720: para que el consentimiento libere de responsabilidad es
necesario que sea libre e informado. Que sea libre implica que la voluntad del
contratante no esté viciada; que no exista una imposición de la parte fuerte sobre la
débil; y que sea informado significa que debe conocer los riesgos, en cuanto a su
magnitud, probabilidad de ocurrencia, alternativas, etc.
 La asunción de riesgos: es definida como aquella situación en que la
víctima,consciente o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal,
lo que le provoca un daño (Zavala de González) y, por lo tanto, pierde el derecho a ser
indemnizado. Caracteriza a la figura que una persona plenamente consciente se
expone a un riesgo conocido de sufrir un daño, sabiendo que de suceder el mismo,
no tendrá derecho a ser indemnizado. El Cód. Civ. y Com. dice que la "exposición
voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso,
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal" (art. 1719). El Cód. Civ. y Com. no admite la asunción
de riesgos como una causal que borre la antijuridicidad del acto, a menos que se
constituya en el "hecho de la víctima", que funcione como ruptura total o parcial del
nexo adecuado de causalidad.
 Autoayuda o justicia personal: Es una forma que tiene cercanía conceptual con
el estado de necesidad y la legítima defensa. Se ubica en la protección de los
derechos propios y se diferencia de la legítima defensa en que siempre se muestra
315
como un ataque; es acción activa y no defensiva. La legislación admite

excepcionalmente este tipo de actuación solo para cuando los auxilios de la justicia
pudieran no llegar a tiempo, o fuera peligrosa la espera. El Cód. Civ. y Com. la prevé
en el art. 1944 cuando le permite al dueño de un predio remover sin previo aviso las
cosas puestas en él sin permiso. Y en el art. 2240 cuando faculta al poseedor
desposeído a recuperar la posesión por mano propia, sin exceder los medios de la
legítima defensa, siempre que los medios de la justicia pudieran tardar en demasía.
El fundamento reside en el reconocimiento de que en ciertos casos se torna necesario
admitir que los individuos puedan protegerse a sí mismos, dado que los auxilios de la
autoridad pública serían entonces tardíos o ineficaces. De manera que podemos
sintetizar las exigencias de la viabilidad de esta figura: 1) que se intente proteger un
derecho subjetivo; 2) que exista un peligro cierto que el derecho se pierda o se
frustre, o se dificulte su ejercicio; y 3) que no exista tiempo razonable y suficiente
para acudir a los órganos del Estado.
2. Causales de exoneración por ruptura del nexo causal. Generalidades. Caso

fortuito y fuerza mayor. Unidad o dualidad de conceptos.
Son acontecimientos que interrumpen y desvían la cadena causal, de tal manera que el
resultado dañoso no puede ser imputado al deudor. Por ello, se los define como supuestos
de interrupción e interferencia de la cadena de condiciones. Se trata de un suceso extraño
al presunto responsable, que no pudo preverlo ni evitarlo.
Durante la vigencia del Cód. Civil derogado se controvertía si el caso fortuito y la fuerza
mayor constituían conceptos sinónimos o diferentes. Un distingo de base romanista
indicaba que el caso fortuito era lo que la prudencia humana no podía prever. Mientras que
la fuerza mayor resultaba a aquello imposible de resistir. En cuanto a los efectos, se
consideró que el caso fortuito no era eximente de responsabilidad (teoría de Exner).
Se los analizaba también desde distintos ángulos, para algunos el caso fortuito provenía
del azar, la suerte o la casualidad; la fuerza mayor presuponía una potencialidad extraña
que impedía la actuación voluntaria.
La doctrina mayoritaria consideró en las últimas décadas que ambos términos eran
intercambiables; que ello derivaba de la definición que daba Vélez Sarsfield en el art. 514
del Cód. Civil y en la indiscriminada aplicación hecha en otras normas.
La unidad conceptual y en los efectos se consolida en el Cód. Civ. y Com., que en el art.
1730 dispone: "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza
mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los
términos 'caso fortuito' y 'fuerza mayor' como sinónimos".
316
Caso fortuito ordinario y extraordinario.
El caso fortuito ordinario está dado por aquellos hechos que resultan poco acostumbrados,
que dependen de condiciones temporales, que no se sabe bien cuándo se producirán. En
cambio, los acontecimientos sorpresivos o insólitamente desacostumbrados, o que
racionalmente no se pueden prever, adquieren el carácter de extraordinarios (p. ej. una
tormenta de nieve en la ciudad de Buenos Aires). El distingo es de utilidad para admitir la
cláusula de responsabilidad o de garantía, por las cuales el deudor puede asumir las
consecuencias del caso fortuito. Se entiende que solo son admisibles las cláusulas que
deriven de asumir las consecuencias de hechos ordinarios.
Caso fortuito interno y externo. Esta distinción tuvo sus orígenes en la teoría del jurista
vienés Exner (1905), quien distinguía la fuerza mayor del caso fortuito considerando que
solo la primera es causal de liberación del deudor: debe tratarse de un hecho exterior,
ajeno a la actividad empresarial, notorio y público (así p. ej. un terremoto). En cambio, el
caso fortuito no libera al deudor por tratarse de un suceso "interno", aun cuando adquiera
el carácter de imprevisible e inevitable (p. ej. la rotura de la pieza de una máquina que
lesiona al operario). Su tesis tuvo tal difusión que fue base de las ideas para la aplicación
de las leyes de accidentes de trabajo y en los casos de responsabilidad objetiva por el hecho
de cosas inanimadas. Josserand, siguiendo las ideas de Exner desarrolladas por Saleiles y
Bourgoin, sostuvo que solamente la fuerza mayor exonera de responder. El distingo lo
apoyó en la exterioridad del hecho, pero no en una mera exterioridad material, sino en una
exterioridad intelectualizada: la circunstancia ajena y extraña al riesgo creado. El caso
fortuito por ser interior, se halla dentro del campo del riesgo creado por el mismo ofensor y
no libera. Las ideas de Josserand se reflejaron en el art. 1113 del Cód. Civil, base de la
responsabilidad objetiva por el riesgo creado.
Requisitos del caso fortuito.
a) inevitable: es el acontecimiento que el hombre no puede resistir; la imposibilidad debe

darse con un criterio generalizador, es decir, para todos aquellos que se puedan encontrar
en circunstancias similares. No puede tratarse de una mera imposibilidad, sino de una
dificultad absoluta ni de algo temporal y accidental
b) imprevisible: el hecho fortuito es el que no ha podido preverse, que un hombre de

prudencia media no tenga por qué suponer que ocurrirá. Previsible es lo que se puede ver
con antelación
c) actual: el hecho debe ocurrir al mismo tiempo en que debe cumplirse la obligación. Es
menester que se trate de un hecho presente y no de una simple amenaza o una
imposibilidad eventual
d) inimputable: significa que no se puede atribuir al hecho del propio deudor
317
e) extraordinario: el hecho excede el orden natural
f) cuando se aplica la teoría de riesgo en la responsabilidad objetiva, el hecho debe ser

externo o exterior, vale decir, ajeno al riesgo creado por el mismo ofensor.
Prueba del caso fortuito
Las eximentes de responsabilidad deben ser demostradas por quien las alega. Es quien
tiene la carga procesal de hacerlo, con excepción de disposición legal en contrario. De igual
forma, ocurre con los factores de atribución. Así lo prevé el art. 1734 del Cód. Civ. y Com.:
"Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega". La norma en análisis se
corresponde con las reglas del onus probandi del Cód. Proc. Civ. y Com. (art. 377). Aunque
si se tratara de un hecho notorio, sería innecesaria la probanza.
Casos en los que el caso fortuito no exime de responsabilidad.
Son supuestos en los que, no obstante configurarse un caso fortuito o la imposibilidad de

cumplimiento de la obligación, el deudor es responsable. El art. 1733 del Cód. Civ. y Com.
los enumera.
Estos casos son:
a) si el deudor asumió el cumplimiento, aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad
b) cuando de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento
c) cuando el deudor está en mora, a no ser que esta sea indiferente para la producción del
caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento
d) si el caso fortuito o la imposibilidad, sobrevienen por culpa del propio deudor;
e) si el caso fortuito o la imposibilidad constituyen una contingencia propia de la cosa o la

actividad
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Hecho de la víctima
La ruptura total o parcial del nexo causal puede darse por el accionar de la propia víctima
que produce el resultado dañoso. En este caso la ley le hace cargar con las consecuencias.
Cuando el accionar de la víctima concurre con el accionar del ofensor, es necesario efectuar
la distribución de la reparación y determinar el grado de las condiciones —causas
adecuadas — del resultado. Esto último es lo que se ha denominado "concausa".
318
El hecho de la víctima se configura cuando el presunto agente o causante del daño aporta
la prueba sobre la causa del perjuicio en el hecho propio de la víctima. Es, en
consecuencia, una exoneración relacionada con la autoría, cuya determinación se lleva a
cabo a través de la relación causal (Mosset Iturraspe). En tal supuesto no parece razonable
trasladar las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia de la concatenación
causal entre su conducta y el menoscabo. No es necesaria la prueba de la culpa del obrar
la víctima; lo que interesa es el quiebre del nexo de causalidad
En el Cód. Civil de Vélez aparecía como causal de exoneración de responsabilidad en el art.

1113. Mencionaba la "culpa de la víctima" no obstante lo cual fue interpretado por la
doctrina como "hecho de la víctima". El Cód. Civ. y Com. lo prevé en el art. 1729 y dice: "La
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado
en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de
su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial".
Hecho de un tercero
El hecho del tercero, cuando su obrar no es responsable indirecto o reflejo del agente o
autor presunto, vale decir de un "tercero extraño", es también una eximente de
responsabilidad. Tiene tal carácter porque el daño no es causado por aquella persona a
quien se atribuía, sino por otra, "el tercero ajeno". Borra la autoría y, por ende, la
imputabilidad. La atribución material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es el
sujeto en relación con el cual se podrá efectuar la imputación subjetiva (culpa o dolo) u
objetiva (riesgo, garantía, equidad) según el caso (Pizarro - Vallespinos). En el Cód. Civil
estaba regulado en el art. 1113 como "hecho del tercero por el que no se debe responder".
En el Cód. Civ. y Com. está previsto en el art. 1731 que dice: "Para eximir de
responsabilidad total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe
responder debe reunir los caracteres del caso fortuito".
La doctrina entiende que el hecho del tercero debe reunir los siguientes requisitos: 1) debe
ser un hecho de una persona por la cual no se responde ni directa ni indirectamente; 2) el
hecho no debe haber sido previsto o evitado por el presunto ofensor; 3) el hecho ha de
ocurrir sin mediar culpa del deudor; y 4) tener los caracteres propios del caso fortuito que
hemos analizado con anterioridad: imprevisible, inevitable, etc.
En el ámbito obligacional, el hecho del tercero debe producir un obstáculo absoluto al

cumplimiento; y en el ámbito de los actos ilícitos, ser la causa excluyente del daño (Mosset
Iturraspe)
Imprevisión contractual: caracterización. Recepción en el Código Civil y régimen del Código

Civil y Comercial.
La imprevisión contractual es la teoría que sostiene que las voluntades individuales no

engendran obligaciones sino a condición de moverse en el terreno ordinario de la previsión
319
humana y que si un acontecimiento futuro rompe el equilibrio que debe suponerse ínsito
en toda convención, desaparece uno de los elementos que le da fuerza obligatoria
(Fornieles). El contrato obliga para lo previsible, no para lo imprevisible.
La justificación del incumplimiento, o la no imputabilidad del deudor, se da también ante

la desaparición de las circunstancias base del contrato. Sería contrario a la equidad que,
cuando se produzcan hechos que causan una importante modificación en las prestaciones,
agravando excesivamente a una de las partes, deba mantenerse el vínculo contractual y
exigirse el cumplimiento como si nada hubiese ocurrido.
La aplicación de la teoría permite obtener la resolución o la modificación del contrato,

cuando por circunstancias imprevisibles y extraordinarias, la prestación a cargo de una de
las partes se vuelve excesivamente onerosa. Si bien supone un apartamiento de la fuerza
obligatoria de los contratos, no constituye más que un remedio excepcional, restrictivo de
la libertad de contratar consagrada en el art. 958 del Cód. Civ. y Com. La regla sigue
siendo que los contratos se hacen para ser cumplidos (art. 959).
Requisitos
a) solo es aplicable a los actos jurídicos, no a los hechos ilícitos del ámbito extracontractual
b) debe tratarse de contratos conmutativos, en cuanto a los aleatorios, solo si la prestación

se torna excesivamente onerosa por causas extrañas al área propio del contrato
c) tiene que mediar un acontecimiento de un hecho exterior, ajeno a las partes
d) los hechos invocados deben ser imprevisibles
e) es menester que se trate de actos jurídicos a largo plazo o de cumplimiento periódico (no
inmediatos)
f) la dificultad de cumplimiento creada tiene que constituir una onerosidad excesiva.
Frustración de la finalidad del contrato: efectos.
La teoría nació a principios del siglo XX en la jurisprudencia inglesa con los conocidos
como "Casos de la Coronación", aunque el tema empezó a desarrollarse varios siglos antes,
en las causas "Paradine vs. Jane" del año 1647 y "Taylor vs. Caldwell" de 1863 (Leiva
Fernández).
En los casos de la "Coronación de Eduardo VII" de 1902 se previeron como festejos un

desfile y la revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una embarcación. Se
alquilaron para el día del desfile balcones y ventanas que —sin embargo— quedaron
desiertas porque el futuro rey se enfermó y debió postergarse el desfile. Al postergarse la
coronación y los festejos algunas de tales locaciones cambiaron de fecha, pero otros
320
contratos desembocaron en conflictos que debieron ser resueltos por la Corte de

Apelaciones de Londres, en el año 1903 (casos "Chandler vs. Webster" y "Krell vs. Henry").
En el segundo caso —"Krell vs. Henry"— se había alquilado una ventana sobre Pall Mall. El
locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del precio adeudado que deberían haberse
pagado el mismo día en que se anunció la suspensión del desfile, mientras que el locatario
reconvino por restitución del tercio pagado anteriormente. Pero la solución de la Corte de
Apelaciones, al rechazar la demanda del locador y acoger la reconvención de restitución del
locatario, fue diametralmente opuesta. Se concluyó que para llegar a establecer el sentido
del contrato debía analizarse que ya en el mismo anuncio puesto por el locador en la
ventana ofrecida en alquiler, surgía la finalidad del arriendo consistente en observar el
desfile real. Esa era su consideration que formaba parte de "la base del contrato", pues
siendo común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto
contractual, y la no realización del desfile la frustró (Stiglitz).
La teoría de la frustración de la finalidad ha sido receptada en el art. 1090 del Cód. Civ. y
Com.: "Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato
autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si

la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho de resolución solo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial". La norma
trata la "frustración de la causa fin del contrato", denominación que lo conecta
directamente con la existencia y exigencia de la causa fin del contrato, sea en su origen o
en su cumplimiento. A partir de la recepción del precepto pasa a tener valor legal la
exigencia de la causa fin "para otorgar validez a la celebración del contrato y para otorgarle
plena eficacia a la época de su cumplimiento" (Leiva Fernández).
En primer lugar, daremos una noción que define a la causa fin a la que nos hemos referido.
La causa fin de los contratos "es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico
que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa, los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes". De esta manera el art. 281 del Cód. Civ.
y Com., en el Libro I, Parte General, caracteriza a la causa fin de los actos jurídicos.
La doctrina actual considera que el primer párrafo del art. 281 sienta el aspecto objetivo de
la causa fin: el "fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad". El segundo párrafo del art. 281 se refiere al aspecto
subjetivo: cuando los motivos de las partes, reunidos los requisitos legales exigidos, pasan
a integrar también la causa fin.
321
En orden a sus consecuencias, el art. 1090 regula la frustración definitiva de la finalidad

como una causal de resolución, que habrá de tener —en principio— efectos retroactivos por
imperio de lo dispuesto en el art. 1079 inc. b), salvo respecto de las prestaciones cumplidas
en tanto fueran divisibles y equivalentes entre sí (art. 1081, inc. b]).
Respecto a la procedencia de los daños y perjuicios sufridos por quien no peticiona la

resolución, se considera que con fundamento en el principio de justicia distributiva
corresponde hacer un adecuado reparto de los riesgos emergentes de la frustración, que
tornará procedente la referida acción en la medida del daño emergente, por imperio de la
tutela de la confianza (Gastaldi). Los arts. 9º y 1082 posibilitan tal construcción
(Hernández).
El art. 1090 del Código distingue entre suspensión definitiva y la temporaria. Con ello se
sigue un criterio ampliamente reconocido en cuanto que "cuando la frustración de la
finalidad es temporaria se aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento" (Alterini).
Cabe, por tanto, hacer aquí aplicación de los efectos previstos en el art. 1031 del Código.
Por excepción, el nuevo Código admite la resolución "solo si se impide el cumplimiento

oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial" (art. 1090 in fine).
3. Responsabilidad contractual y extracontractual. Introducción.
Desde antiguo, se discute si existe unidad o pluralidad sistemática con respecto a la

responsabilidad por daños (Bueres)
El distingo entre la responsabilidad contractual y extracontractual tiene efectivamente un

claro origen histórico: el derecho romano; las obligaciones tenían su fuente en los delitos,
cuasidelitos, contratos y cuasicontratos.
En nuestros días, la unidad conceptual del sistema de responsabilidad civil es admitida

casi universalmente (Mazeaud); sin embargo, debe apuntarse que esa unidad no reposa
sobre la idea de la culpa, sino en la existencia de una serie de elementos comunes en
ambas órbitas: los llamados "presupuestos" de la responsabilidad civil que desarrollaremos
más adelante con más profundidad (daño, antijuridicidad, factor de atribución y nexo de
causalidad).
Tal unidad encuentra sustento también en la unidad del ordenamiento jurídico por entero,
ya que la responsabilidad no es más que una visión de todo el derecho en el momento de
su realización (Brebbia). Hay que aclarar que destacados juristas abordan este tema a
partir del concepto unitario de culpa (Llambías, Cazeaux). Al respecto, Boffi Boggero señaló
agudamente que el problema integral debe plantearse — en rigor de verdad— con
anterioridad, al examinarse los diversos elementos que llevan a la indemnizabilidad.
Ocurre que cuando tiempo atrás se planteó la cuestión en Francia, el famoso jurista
Saintelette (1884) decía que había una dualidad de sistemas (el contractual y el
322
extracontractual) y también dos especies de culpa (Aubry y Rau, Demolombre, Chironi,

etc.), mientras que Lefèvre (1886) sostuvo —en cambio— que la responsabilidad civil debe
captarse desde un enfoque monista de la culpa; de modo que habría un solo sistema: el
extracontractual (Bueres).
Hoy en día, en nuestro país, existe una tendencia doctrinal generalizada que insta la
unidad de la responsabilidad, aunque se trata en realidad de una "unificación" y no de una
"identidad" de sistemas, porque las diferencias ontológicas antes apuntadas —sobre todo la
presencia de un deber específico en la órbita contractual— no pueden ser eliminadas
(Alterini-Ameal-López Cabana, Mayo, Picasso).
Teorías aplicables:
 Tesis de la unidad: La tesis dualista, seguida hasta fines del siglo XIX por la 
mayoría de la doctrina francesa, fue refutada a partir del trabajo publicado en 1886
por Lefèvre. Poco después, en 1892, Grandmoulin también la criticó alegando que la
idea de culpas diferentes es falsa. De ahí nació la denominada "teoría de la unidad de
las culpas", por la cual se sostiene que la responsabilidad solamente tenía
virtualidad en lo delictual o extracontractual, puesto que únicamente cabe en la
esfera de los delitos y cuasidelitos. Se sostiene que la ley y el contrato, y por lo tanto
las obligaciones que de ellos nacen, no tienen una esencia diferente. Se insiste en el
hecho de que la obligación inicial nacida del contrato se extingue por la pérdida o
imposibilidad del objeto por culpa del deudor, y que la obligación de pagar daños y
perjuicios no es por lo tanto la obligación primitiva nacida del contrato, sino una
obligación nueva nacida de la ley. Por lo tanto, la fuente de esta obligación legal no
puede ser más que el art. 1382 del Cód. Civil francés (Boffi Boggero, Bustamante
Alsina). Posteriormente Planiol, partiendo del concepto unitario de la culpa, que
define como violación de una obligación preexistente, expone también una
concepción unitaria en punto a la responsabilidad civil, ya sea que ella se origine en
el incumplimiento de un contrato o en la violación genérica legal de no dañar. En
ambos casos, dice el autor, siempre hay la violación de una obligación preexistente,
que será la concreta y precisa definida por el contrato o la genérica de obrar con
diligencia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos la culpa es
la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, pues aun cuando
se trate de la llamada culpa contractual, la obligación resarcitoria que de ella nace no
se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al régimen en uno y
otro caso, considera Planiol que hay en las dos situaciones una sola diferencia,
referente a la extensión del resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la
práctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para
apreciar el monto de los daños (Bustamante Alsina). Si bien esta teoría es acertada
en sus resultados, refiriéndose a las ideas de Grandmoulin, no parece correcta en
sus planteos. De ninguna manera — sostiene— el incumplimiento contractual
323
deviene en una obligación de reparar que sea una especie de situación nueva por
imperio de un tipo novatorio.
 Tesis de la dualidad: En 1884, como se ha indicado ut supra, aparece la obra
de Charles Saintelette titulada "De la Responsabilité et de la Garantie", donde
sostiene la tesis dualista al extremo de reservar la expresión responsabilidad para
aquella que tiene carácter delictual y a la que emerge del contrato la llamada
garantía. Este criterio —acota Compagnucci— es defendido también por Demolombe,
Aubry y Rau, Colment de Santerre, Laurent, Colin y Capitant, Huc, Baudry
Lacantinerie y Barde, Saintelette, y algunos autores italianos como: De Ruggiero,
Chironi, Stolfi, y otros. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmación de
una oposición radical entre el contrato y la ley, presentados como las dos únicas
fuentes de las obligaciones. "El vínculo de derecho que constriñe a una persona
frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa, emana necesariamente de una u
otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos, la voluntad pública o el
acuerdo de las voluntades privadas, expresadas una por la ley y la otra por los
contratos". Esta dualidad de fuentes no puede, según Saintelette, dejar de implicar
dos regímenes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene por
función asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pública; la garantía
tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las voluntades privadas.
Toda cuestión de responsabilidad es de orden público y no puede ser resuelta sino
conforme a las leyes. Toda cuestión de garantía no es más que de intereses privados
y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concierne". Para Saintelette
hay de la garantía a la responsabilidad la diferencia de l´obligation a l´engagement,
del contrato a la ley de orden público, de las voluntades privadas a la voluntad
pública (Bustamante Alsina).
 Tesis intermedias: Hacia 1930 varios autores ensayaron una síntesis de las
tesis antes mencionadas —dualista y monista—, tratando de conciliar ambas
posiciones. Estas "tesis intermedias" sostuvieron que en sus orígenes ambos tipos de
responsabilidad son distinguibles y que esta diferenciación no se puede controvertir,
aunque tal dualidad no tiene un carácter esencial u ontológico, ya que ambos
sistemas son coincidentes en sus consecuencias, es decir, en la reparación de los
daños. Y cita la opinión de Brun: "Científicamente no hay dos responsabilidades pero
sí dos regímenes de responsabilidad". Tal es la opinión de Llambías. Se pronuncian,
pues, en favor del principio dualista de la responsabilidad, no considerándolo, tan
importante como lo habían sostenido los autores de aquella doctrina ya clásica sobre
la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. Se considera que la
responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la
responsabilidad delictual no es la única fuente autónoma de la obligación de reparar
los daños. En suma, para estas tesis intermedias, tanto la responsabilidad
contractual como la extracontractual mantienen un paralelismo se encuentran en un
plano de igualdad, dado que la violación de deberes en uno y otro produce el mismo
324
efecto: el de reparar el daño. En este sentido, se reivindica una "teoría general de la

responsabilidad civil" con criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o
presupuestos del deber de indemnizar el daño que se le ocasiona al acreedor por el
incumplimiento de la obligación impuesta al deudor en un contrato, son los mismos
del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilícito por el daño causado a
la víctima; de allí también que las reglas legales aplicables son fundamentalmente
iguales. Lo relevante de ambas situaciones jurídicas es la necesidad de reparar el
daño que sufre el damnificado. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la
responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema
sean las mismas cualquiera sea el ámbito en que se origina. Todo esquema de
responsabilidad civil —afirma Bustamante Alsina— se integra con los siguientes
elementos esenciales: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el hecho
antijurídico y su consecuencia dañosa y un factor atributivo de responsabilidad que
le sirve de justificación ético-jurídica, ya sea subjetivo u objetivo. Ello, obviamente,
sin soslayar los aspectos inherentes a la relación obligacional (contractual o no) que
deben ser evaluados para comprender en su justa medida el hecho generador del
daño, lo cual no resulta obstáculo para elaborar una teoría general de la
responsabilidad civil (los elementos, el fundamento y la función son los mismos), más
allá de la necesidad de que el examen y configuración de cada uno de los
presupuestos presenta características propias en cada ámbito, pues (como asevera
Bustamante Alsina) el daño causado por el incumplimiento de un vínculo
preexistente tiene peculiaridades propias que lo tipifican como tal. Pero se insiste en
que la especificidad de la responsabilidad contractual no lleva a desconocer que la
indemnización sustitutiva (aestimatio rei) o acumulativa (mayores daños, el id quod
interest) de la pretensión por cumplimiento, en rigor, no nace del incumplimiento,
sino del "hecho dañoso" del cual el mismo forma parte. Ello implica que la fuente de
la obligación sea la misma: el daño ocasionado al acreedor (en la obligación
contractual) o a la víctima del hecho lesivo (en la extracontractual)Finalmente, debe
repararse en que el Cód. Civil de Vélez y el nuevo Cód. Civ. y Com. existen todavía
diferencias de reglamentación (causales de justificación o eximentes de
responsabilidad; factores de atribución; cláusulas de reducción o ampliación de la
indemnización, etc.), que son del caso concreto ponderar (Bueres).
Código Civil argentino y posturas doctrinarias.
En suma, para estas tesis intermedias, tanto la responsabilidad contractual como la

extracontractual mantienen un paralelismo se encuentran en un plano de igualdad, dado
que la violación de deberes en uno y otro produce el mismo efecto: el de reparar el daño
En este sentido, se reivindica una "teoría general de la responsabilidad civil" con criterio
unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el
daño que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligación impuesta al
325
deudor en un contrato, son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un
acto ilícito por el daño causado a la víctima; de allí también que las reglas legales
aplicables son fundamentalmente iguales. Lo relevante de ambas situaciones jurídicas es la
necesidad de reparar el daño que sufre el damnificado. Esta exigencia de justicia es el
punto de partida de la responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se
erige el sistema sean las mismas cualquiera sea el ámbito en que se origina.
Todo esquema de responsabilidad civil —afirma Bustamante Alsina— se integra con los
siguientes elementos esenciales: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el
hecho antijurídico y su consecuencia dañosa y un factor atributivo de responsabilidad que
le sirve de justificación ético-jurídica, ya sea subjetivo u objetivo. Ello, obviamente, sin
soslayar los aspectos inherentes a la relación obligacional (contractual o no) que deben ser
evaluados para comprender en su justa medida el hecho generador del daño, lo cual no
resulta obstáculo para elaborar una teoría general de la responsabilidad civil (los
elementos, el fundamento y la función son los mismos), más allá de la necesidad de que el
examen y configuración de cada uno de los presupuestos presenta características propias
en cada ámbito, pues (como asevera Bustamante Alsina) el daño causado por el
incumplimiento de un vínculo preexistente tiene peculiaridades propias que lo tipifican
como tal.
Pero se insiste en que la especificidad de la responsabilidad contractual no lleva a

desconocer que la indemnización sustitutiva (aestimatio rei) o acumulativa (mayores daños,
el id quod interest) de la pretensión por cumplimiento, en rigor, no nace del
incumplimiento, sino del "hecho dañoso" del cual el mismo forma parte. Ello implica que la
fuente de la obligación sea la misma: el daño ocasionado al acreedor (en la obligación
contractual) o a la víctima del hecho lesivo (en la extracontractual).
Finalmente, debe repararse en que el Cód. Civil de Vélez y el nuevo Cód. Civ. y Com.
existen todavía diferencias de reglamentación (causales de justificación o eximentes de
responsabilidad; factores de atribución; cláusulas de reducción o ampliación de la
indemnización, etc.), que son del caso concreto ponderar (Bueres).
Responsabilidad precontractual.Evolución histórica
La responsabilidad precontractual también es llamada como culpa precontractual, culpa in

contrahendo, culpa al contratar o responsabilidad en los tratos preliminares, y tiene como
contenido de análisis la posibilidad del resarcimiento de los daños causados en el decurso
de las tratativas previas al perfeccionamiento del contrato.
Se afirma que la responsabilidad precontractual se configura cuando "a raíz de la comisión

de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el marco de las tratativas previas a
un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante, surge la obligación de resarcir
el daño causado" (Brebbia).
326
El período precontractual, caracterizado por la realización de negociaciones o tratativas

tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que una de las
partes trata de ponerse en contacto con la otra para negociar y dura hasta que el acuerdo
se perfecciona o se pone término a las tratativas (por ruptura unilateral o abandono de
ambas partes) (Brebbia).
En efecto, durante el iter anterior al consentimiento contractual existen diferentes

alternativas conducentes a la formación del contrato: el de las tratativas contractuales y el
de los contratos previos. El análisis de las tratativas preliminares adquiere relevancia en
aquellos contratos que, por oposición a los de formación inmediata, requieren una
conformación paso a paso o continuada (generalmente en los contratos discrecionales), que
se desarrolla a través de un tiempo mayor o menor.
El período que comprende tal campo de negoción es aquel durante el cual las partes
intercambian información, se ilustran y se cercioran de las cualidades y condiciones de los
bienes y servicios sobre los cuales una de ellas se interesa, y la otra opera, pero estos actos
no constituyen oferta ni aceptación, ni obligan a contratar (Gregorini Clusellas). Son los
actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y
concertar el contrato (Díez-Picazo).
Gráficamente, se puede establecer los límites temporales del período precontractual en tres
etapas: 1) el momento anterior a la emisión a la oferta; 2) el posterior a la emisión de la
oferta; y 3) el momento mismo del perfeccionamiento del contrato. A la primera etapa se la
llama la de las "tratativas preliminares propiamente dichas"; a la segunda, "etapa de la
oferta"; y a la tercera, momento del "perfeccionamiento del contrato" (Brebbia).
Empero, como señala Díez-Picazo: "La cuestión clave que suscita la fase preparatoria del
contrato consiste en dilucidar si, como consecuencia del comportamiento que en ella
adoptan las personas entre las cuales los tratos discurren, puede o no derivarse una
determinada responsabilidad (responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo).
Prima facie, la respuesta parece ser negativa. Toda vez que no existe ninguna relación
jurídica entre los sujetos, estos son libres para apartarse de las negociaciones o para
comportarse en ellas según convenga a sus intereses. Sin embargo, a finales del siglo XIX,
Ihering demostró que, como consecuencia del comportamiento observado por las partes en
las negociaciones que preceden al contrato, puede surgir para ellas una determinada
responsabilidad, que este autor denomino como culpa in contrahendo" (Díez-Picazo).
Ihering fue, en efecto, el primero en advertir este problema y quien elaboró la tesis de la
culpa in contrahendo, analizando los distintos supuestos de invalidez contractual y la
responsabilidad generada en consecuencia (Brebbia, Cazeaux-Trigo Represas, Gregorini
Clusellas).
327
Con posterioridad, Gabrielle Faggella amplió la operatividad de la responsabilidad al tiempo

anterior a la emisión de la oferta. Consideró que si bien las partes son libres de retirarse de
las tratativas tendientes a celebrar un contrato, tienen el deber de indemnizar cuando se
han autorizado recíprocamente, de manera expresa o tácita, a realizar tareas preparatorias
(Cazeaux-Trigo Represas).
La culpa in contrahendo de la que Ihering hablaba, apunta Diez-Picazo, era la derivada de

la nulidad del contrato, especialmente de la nulidad por error, cuando esta se produce,
según la tesis voluntarista del negocio, por una disposición de la ley y una de las partes ha
sido culpable de la causa de nulidad. Esta inicial doctrina se funda en un análisis de las
fuentes romanas, donde era posible encontrar casos en los que, a pesar de la nulidad del
contrato, se concedía a la otra parte una reparación, cuyo fundamento era una acción de
carácter contractual. Básicamente se trataba de los supuestos de venta de una res extra
comercium y de venta de una herencia inexistente. En definitiva, quien incurre en culpa en
el proceso de formación de un contrato y es culpable de la nulidad del mismo debe
indemnizar a la otra parte de los daños sufridos.El fundamento de tal reparación es el
propio contrato, porque, este, a pesar de su nulidad, despliega sus efectos jurídicos.
La tesis de Faggella es la que orienta al derecho moderno, aunque en nuestro medio la

misma comprende también otros supuestos. Al respecto, se sostiene que "la
responsabilidad precontractual se extiende desde el comienzo de las tratativas hasta la
formación del consentimiento, y comprende los supuestos de nulidad", así como ciertos
"contratos válidos pero que carecen de un requisito de eficacia que no se verifica" (V
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín, 1992).
En razón de ello, para esta tesis amplia, ya no se admite la distinción entre la llamada
culpa in contrahendo y la "culpa precontractual", considerando que se trata de dos
denominaciones que vendrían a significar, en el fondo, lo mismo: "un comportamiento que
defrauda la legítima expectativa de otra persona en orden a la conclusión de un negocio"
(Llambías, Cazeaux-Trigo Represas).
De este modo, los supuestos que encuadrarían como generadores de responsabilidad

precontractual serían tanto los generados por: a) la violación de deberes de comunicación,
secreto y custodia; b) la ruptura injustificada de las tratativas; c) los gastos innecesarios
para el desarrollo de las tratativas que se han hecho aparecer como imprescindibles
(Brebbia); d) los casos de actos inválidos —nulidad—; e) la venta de cosa ajena; f) la
promesa hecha por un tercero, quien no la acepta; g) la venta de cosas como existentes,
cuando estas no existan o hubieran dejado de existir (Mayo).
Pero las controversias doctrinarias no versan solamente sobre el campo de aplicación de la

responsabilidad precontractual, sino también en cuanto a su propia esencia o naturaleza.
Se discute dónde se lo debe encuadrar, si dentro de la responsabilidad contractual, en el
más amplio terreno de lo aquiliano o bien en una teoría autónoma.
328
Para una mejor "visualización" de la problemática presentaré una síntesis de los diversos
fundamentos brindados por los autores a fin de encuadrar este supuesto en uno u otro
instituto.
Régimen del Código Civil y Comercial
Con la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com., la controversia relativa a los fundamentos de la
responsabilidad precontractual ha quedado zanjada, toda vez que ahora existe una norma
expresa que aborda el tratamiento de este supuesto y nos brinda cuál es su fundamento: la
buena fe.
En efecto, el art. 991 —ubicado en la sección "Tratativas contractuales"— dispone: "Deber

de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
De este modo, cuando se encuentre dentro del ámbito de las "tratativas contractuales", sin
necesidad de que haya habido oferta, si una de las partes frustra injustificadamente la
celebración del contrato incurre en responsabilidad por los daños ocasionados respecto de
quien ha confiado en tales tratativas, aunque no haya mediado culpa.
La expresión empleada por esta norma, en cuanto a que las partes deben obrar de buena fe
para "no frustrar injustificadamente" las negociaciones, ha sido criticada por Rivera puesto
que parecería que quien se ha retirado de las negociaciones debería dar un motivo o
justificación de su conducta, lo cual aparece contradictorio con lo expuesto en el art. 990
que establece la libertad para abandonarlas en cualquier momento. De ahí que este autor
considere que la violación al principio de buena fe se produce cuando la parte ha ejercido
abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones previas, tal como prevén los
Principios Unidroit cuando dicen: "En especial, se considera mala fe el entrar en
negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" (art. 2º.1.15;
Rivera)
En la jurisprudencia se consideraba abusiva y violatoria del principio de buena fe cuando

mediaba una ruptura abrupta o intempestiva de las negociaciones.
Con relación a la carga de la prueba, la demostración de que una de las partes negoció de
mala fe y por ende incurrió en responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De
todos modos en esta, como en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas
dinámicas que exige a cada parte proveer la prueba de que dispone, con lo que el
demandado debería allegar los elementos con que cuente para demostrar que no entró en o
continuó una negociación que no pensaba concretar (Rivera).
Daños resarcibles
329
El nuevo Código solo indica que el incumplimiento del deber de buena fe o del deber de
fidelidad genera la obligación de resarcir el daño ocasionado, mas no indica cuál o cuáles
son los menoscabos que deben ser resarcidos (cfr. arts. 991 y 992 citados). Al respecto,
entendemos —tal como fuera considerado por la doctrina y la jurisprudencia— que es
resarcible el daño al interés negativo, ante la pérdida de la probabilidad de celebrar el
contrato y obtener las utilidades que el mismo habría irrogado a la parte dañada (art.
1738).
Empero, el intérprete deberá también remitirse al capítulo de la responsabilidad civil y

determinar cuáles son las consecuencias indemnizables en cada caso concreto (cfr. arts.
991, 992, 1716, 1737 a 1741). En efecto, ante la consagración del principio de la
reparación plena (art. 1740), la indemnización deberá comprender tanto el daño emergente
como el lucro cesante, aun cuando solo se nutra del interés o de la frustración del acuerdo:
no es el objeto de la prestación contractual, sino de los gastos, erogaciones y expectativas
frustradas como consecuencia de la ruptura de las tratativas, de la revocación o de la
caducidad de la oferta.
En cuanto a los alcances del daño al interés negativo, cabe recordar que —a diferencia del
"positivo", que incluye todo aquello con lo que contaba el acreedor para el caso de que el
deudor cumpliera su obligación (interés de cumplimiento) — se constituye como aquel daño
que el acreedor no habría sufrido si se hubiese creado la obligación. En cambio, en el daño
al interés positivo el resarcimiento consistirá "en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie"
(art. 1740), o sea en la situación lo más semejante posible a aquella en que se hubiese
encontrado si el contrato se hubiera cumplido y no se hubiese producido el hecho dañoso
y, en caso de ser ello imposible o a conveniencia del damnificado, la indemnización en
dinero (Gregorini Clusellas).
Responsabilidad postcontractual: concepto.
La responsabilidad o "culpa" postcontractual es la que puede cometerse después de

terminado el contrato (Cazeaux-Trigo Represas). Sería pues aquella que puede llegarse a
originar con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones esenciales y que se derivan
del incumplimiento de deberes colaterales, por lo que se presentaría cuando se han
agotado los efectos principales del contrato y no es posible seguir hablando estrictamente
de "responsabilidad contractual" (Mayo).
Algunos autores sostienen que la naturaleza de esta clase de responsabilidad es delictual

"por no haber estipulado nada la partes" (Mazeaud-Tunc), mientras que otros entienden
que es una responsabilidad de índole contractual (Gregorini Clusellas).
Atilio Alterini decía que "el incumplimiento de deberes contractuales accesorios o

secundarios —aunque las obligaciones principales hayan sido cumplidas— no está
330
después del contrato, sino dentro del contrato, de lo cual se sigue que la responsabilidad
emergente debe ser calificada como contractual.
Pérez Vives da como ejemplo de "culpa" postcontractual la de un "ingeniero, un empleado,

un obrero, concluido su contrato, son libres de reanudar trabajos donde mejor les parezca,
si no hay una cláusula contractual que se los vede. No obstante, cuando estas personas
han sido depositarias de secretos de su antiguo patrón, no pueden, sin incurrir en
responsabilidad, entrar al servicio de un competidor directo de este" (Cazeaux-Trigo
Represas).
En el mismo sentido se expide Mosset Iturraspe diciendo que quienes durante un tiempo
estuvieron relacionados por un contrato, al cual arribaron luego de las tratativas y en el
que permanecieron tal vez por un tiempo extenso o prolongado, han recibido, como
consecuencia natural de esa vinculación, informaciones, datos, conocimientos variados,
acerca de los cuales es ajustado a derecho guardar la reserva, el secreto o la
confidencialidad y, por ende, es contrario a derecho, divulgar, hacer saber a terceros,
comunicarlos indiscretamente.
El Cód. Civ. y Com. contempla este supuesto en el contrato de franquicia cuando enumera
las obligaciones del franquiciado. En el art. 1515 dispone que durante el contrato debe
mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de
conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las
personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las
actividades y al final de este inciso aclara que esta "obligación subsiste después de la
expiración del contrato" (art. 1515, inc. d]).
Más allá de las consideraciones expuestas, en la teoría se han planteado los siguientes
interrogantes que resultan de sumo interés:
a) la existencia misma de una etapa postcontractual con caracteres propios, definida e

inconfundible (hay coincidencia en considerar a la buena fe objetiva, probidad, lealtad,
como fundamento del deber de no revelar o de confidencialidad)
b) la existencia de una responsabilidad postcontractual, distinta, diferenciada de la

precontractual y de la contractual
c) si esta responsabilidad cabe ubicarla dentro del sistema contractual o de la

extracontractual
d) si realmente se está "fuera de la relación contractual", ya extinguida, o bien frente a los

"efectos contractuales que perduran" o se prolongan luego de su finalización. Si ocurre, p.
ej., a causa de resolución o de nulidad, subsisten ciertos efectos, como la restitución de lo
entregado o la indemnización de daños (Mosset Iturraspe).
331
Se asevera que son efectos negociales "fuera del contrato", pero "al lado del mismo"; es
decir, "deberes secundarios que emergen de la buena fe, para esta etapa postcontractual".
En definitiva, en lo que respecta a la noción de esta responsabilidad, coincidimos con el

criterio del Dr. Luis F.P. Leiva Fernández, conforme al cual lo que caracteriza a los casos de
responsabilidad postcontractual no es una naturaleza jurídica única sino el producirse en
un mismo período temporal: luego del contrato (Leiva Fernández).
El nuevo Código no aborda este supuesto específico, por lo que resultarán aplicables las
normas del art. 1716 y ss., de acuerdo con las características del caso planteado.
Bolilla 20: Responsabilidad directa, indirecta,

por el hecho de las cosas y colectiva.
1. Formas de manifestación de la Responsabilidad Civil. Generalidades
El deber de reparar puede tener su origen en diversos supuestos. En el ámbito de los

hechos ilícitos, se los ha agrupado en las siguientes categorías: a) la responsabilidad
directa o por el hecho propio; b) la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno; c) la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades riesgosas y peligrosas y d) la
responsabilidad colectiva y anónima. Esta última forma de manifestación de la
responsabilidad civil, que no estaba contemplada en el Cód. Civil argentino, fue
incorporado en el Cód. Civ. y Com.
2. Responsabilidad directa. Concepto.
Es aquella que se configura por el accionar humano cuando es llevado a cabo sin la
intervención de fuerzas extrañas al ejecutante, ni la colaboración de terceros.
Picasso dice que es la que se origina por el deber de reparar impuesto a quien causó un
daño por el hecho propio culposo o doloso, o bien al deudor de una obligación incumplida,
ya sea que ese incumplimiento haya sido materializado por él mismo o por terceros. Este
autor entiende que la intervención de un tercero no modifica el carácter de la manifestación
de la responsabilidad, en que sigue siendo directa (cfr. arts. 732 y 1753).
Régimen aplicable: actos involuntarios, pluralidad de responsables, encubrimiento.
La responsabilidad directa está regulada en el art. 1749: "es responsable directo quien
incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión". Quedó
pues eliminada la distinción de "delitos y cuasidelitos" que se efectuaba durante la vigencia
del Cód. Civil argentino.
332
Cabe señalar, de todos modos, la diferencia que plantea el Cód. Civ. y Com. vigente cuando
trata las consecuencias por las que se responde en la relación de causalidad. Allí trata de
modo diferente la extensión en la órbita contractual y extracontractual. Lo que interesa
destacar en este punto, es la diferenciación de acto culposo y doloso para determinar las
consecuencias indemnizables en materia de incumplimiento obligacional (art. 1728).
En cuanto a los efectos del incumplimiento de la obligación, se tendrá en cuenta la culpa o

el dolo en el obrar del deudor, siempre que su obligación sea "de medios". Si el deudor
promete un resultado (obligación de resultado), entonces la responsabilidad será objetiva y
no interesa aquí la prueba de su culpabilidad. En este último caso, basta con probar el
incumplimiento de la obligación para que nazca el deber de resarcir (art. 1723).
En los casos donde el deudor se sirve de "auxiliares" para la ejecución de la obligación, se

aplica el principio de equiparación por lo que el incumplimiento se juzga como un hecho
propio del deudor obligado (art. 732).
El daño injusto puede haber sido causado por acción u omisión del autor del hecho. Vale
decir, mediante hechos positivos o negativos.
En orden a los alcances de la responsabilidad por hecho propio, cuando existe pluralidad
de obligados el art. 1751 del Código dispone que "si varias personas participan en la
producción de un daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias; si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las
obligaciones concurrentes".
La expresión "personas que participan" que emplea el Código ha de entenderse a los

coautores y a otras personas que una intervención decisiva en el hecho dañoso, pero que
estrictamente no son autores (p. ej., los cómplices, instigadores, etc.). Sin embargo, la
figura del encubridor es distinta. El art. 1751 del Código diferencia el cómplice del
encubridor porque el primero actúa por una promesa anterior al delito; conoce el hecho
que se está por realizar y, si bien su cooperación puede ser menor, debe equiparárselo al
autor. El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho. Por eso
en el Cód. Penal dispone una pena menor (art. 277); la regla que sienta el código es que el
encubridor comete un daño distinto, y solo responde en la medida de lo que su
encubrimiento ha dañado (art. 1752; López Herrera).
Si se trata de daños que provienen del incumplimiento de un contrato, de acuerdo con las
reglas de obligaciones de sujeto múltiple, si la obligación de sujeto plural incumplida es
simplemente mancomunada, así será también la obligación indemnizatoria, ya que la
solidaridad no se presume (art. 828). Si es indivisible o solidaria, el acreedor podrá exigir el
total de la indemnización a cualquiera de los codeudores. Luego entre ellos se entablarán
las respectivas acciones de contribución (art. 841). La novedad es que se ha eliminado la
norma que prohibía acciones de contribución entre autores de delitos civiles. De todos
333
modos, debe interpretarse que la regla es que, si el hecho dañoso fuese doloso o
intencional, no podrán los coautores exigirse la parte del daño que hubiesen pagado (López
Herrera).
3. Responsabilidad indirecta. Concepto.
En nuestro ordenamiento jurídico existen casos en que el hecho generador de la

responsabilidad no es provocado por la persona obligada a resarcirlo, sino por otro sujeto
distinto. Se trata de supuestos en los que la ley, por alguna vinculación particular con el
autor del daño, le asigna el deber de reparar a un sujeto distinto del propio autor.
Llambías dice que la responsabilidad indirecta o refleja se configura cuando se impone a

alguien la obligación de reparar los daños que otro ha causado. En las hipótesis de
responsabilidad indirecta, la víctima tiene ante sí dos responsables, pudiendo accionar
contra uno u otro, o bien contra ambos, por el todo (art. 1753, in fine).
Nuestro Cód. Civ. y Com., después de regular la "responsabilidad directa" en el Sección 5ª

del título de la responsabilidad civil, prevé la "responsabilidad por el hecho de terceros" en
la Sección 6ª. Allí se tratan los supuestos de la responsabilidad del principal; de los padres
por los hechos de los hijos y de los tutores y curadores (arts. 1753 a 1756).
Supuestos legales:
 Responsabilidad del principal: Este supuesto de responsabilidad por el hecho

ajeno se da cuando quien encomienda a otro la realización de una actividad o el
ejercicio de una función en interés propio asume el carácter de "principal", debiendo
reparar los perjuicios que cause el dependiente con motivo de la tarea o función
encargada (Calvo Costa). El Cód. Civ. y Com. contempla en el art. 1753 el supuesto
de la "responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", disponiendo el
factor de atribución aplicable, las condiciones de procedencia y la naturaleza de la
obligación que vincula al principal con el dependiente. Así pues, establece: "El
principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente". El
factor de atribución de responsabilidad aplicable es objetivo (art. 1722) y el
fundamento la "garantía", esto es, que el comitente garantiza que si el dependiente
causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él
responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del
propio agente dañoso (Sagarna). Consecuente con ello, la ley aclara que la falta de
discernimiento del dependiente no excusa al principal (art. 1753, párr. 2º); solamente
la prueba de la causa ajena libera de responsabilidad (art. 1722), esto es, el caso
334
fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por quien no deba responder

(arts. 1729 a 1731).En el caso de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, los requisitos para que se haga lugar al reclamo son las siguientes: 1) la
existencia de relación de dependencia; 2) que el hecho dañoso haya ocurrido en
ocasión o con motivo de la función o tarea encomendada; 3) relación adecuada entre
el evento y el daño; y 4) el daño sufrido por tercero. En este caso, se considera que es
un supuesto de responsabilidad extracontractual (Picasso). El reclamo
indemnizatorio puede ser dirigido contra el responsable directo o contra el indirecto,
es decir, contra el subordinado o contra el principal, de forma conjunta o
separadamente (art. 1773). Empero, es de destacar la conveniencia de demandar al
principal y al subordinado de forma conjunta, puesto que habrá un mayor debate
sobre los hechos involucrados y de esta manera será más fácil debatir la
responsabilidad y ofrecer prueba, y con ello la demostración de las condiciones de
procedencia de esta responsabilidad, aunque debe aclararse que de prosperar la
demanda contra ambos, la obligación de resarcir es concurrente (arts. 850, 851 y
1753), dado que el deber de responder de cada uno de ellos tiene causas diferentes
(uno, el hecho propio; el otro, el deber de garantía).
 Responsabilidad de los progenitores: Entre los supuestos de responsabilidad
por hecho ajeno, el Código también prevé la responsabilidad solidaria y objetiva de
los padres por los daños que ocasionen sus hijos menores de edad a terceros,
llamada responsabilidad por el "hecho de los hijos", siempre que los mismos estén
bajo su cuidado y residan con ellos. A su vez, la responsabilidad de los progenitores
no obsta a la que, concurrentemente, les pueda corresponder a los hijos por el hecho
dañoso (Sáenz). La responsabilidad de los padres se extiende a todos los supuestos
de filiación, sea esta biológica, por técnicas de reproducción asistida o mediante el
régimen de adopción (cfr. art. 558 Cód. Civ. y Com.; Calvo Costa). Así pues, el art.
1754 dispone: "Los padres son solidariamente responsables por los daños causados
por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a
los hijos". La responsabilidad de los padres presupone la minoría de edad de los hijos
—es decir, hasta que cumplan los 18 años (art. 25, Cód. Civ. y Com.)—, y se refiere a
los menoscabos causados a terceros. No se configuraría la responsabilidad de los
padres si los hijos estuvieran emancipados por matrimonio (art. 27) o en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas a
terceros (art. 1755 del Cód. Civ. y Com.). El fundamento de esta responsabilidad se
encuentra en los deberes que incumben a los padres por el ejercicio de la patria
potestad en sí (ahora denominada "responsabilidad parental"; cfr. art. 638 y ss., Cód.
Civ. y Com.), la cual obliga a los progenitores, tanto frente al menor como frente a
terceros, a impedir que el niño cause perjuicios. Para un sector importante de
nuestra doctrina, se trata de una "garantía" que los padres otorgan a los terceros en
cuanto a los daños que ocasionen sus hijos (Sáenz). Han quedado atrás las tesis
335
fundadas en la culpa in vigilando o la culpa en la educación. La responsabilidad civil

de los padres se encuentra circunscripta por la "responsabilidad parental", regulada
en el art. 641 del Código. De ahí la necesidad de que los padres convivan con el niño
(art. 641, inc. a]), más allá de que se hallen divorciados o separados de hecho, dado
que —en principio— se presume que pesa sobre ambos progenitores la
responsabilidad civil respecto de los perjuicios ocasionados a terceros por el menor,
salvo que una decisión judicial, en interés del niño, la atribuya a uno solo de ellos
(art. 641, inc. b]). Sin embargo, el art. 1754 sienta la regla según la cual el ejercicio
de la "responsabilidad parental" no es por sí misma suficiente para que el deber de
responder por el hecho del menor recaiga sobre ambos progenitores, ya que es
preciso que el niño habite con ellos. En suma, para que proceda la responsabilidad
civil de los padres por el hecho de sus hijos se requiere: 1) la causación de un daño
resarcible por el hijo; 2) la minoridad del hijo; 3) la titularidad de la responsabilidad
parental y 4) la convivencia de los hijos con los progenitores responsables.
 Responsabilidad de los tutores y curadores: El Código también regula algunos
casos análogos a la responsabilidad de los padres, que a su vez constituyen un
supuesto de responsabilidad por el hecho de otro. Así pues, el art. 1756 se ocupa de
"otras personas encargadas" del cuidado de los menores del siguiente modo: "Los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores
son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia. El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control". El régimen es
similar a la responsabilidad de los progenitores, pero no idéntico. En efecto, se prevé
la responsabilidad de los tutores y curadores, como así también de quienes ejercen la
responsabilidad parental en virtud de la delegación prevista en el art. 641 del Código,
por los daños que ocasionen las personas que se encuentren a su cuidado. A
diferencia de los padres, los tutores, curadores y delegados responderán
subjetivamente por dichos perjuicios. Ello es así por cuanto en el párr. 2º del art.
1756 se establece que tales representantes se exonerarán de responsabilidad si
prueban que les ha sido imposible probar el daño. Sin embargo, como son los
curadores, tutores o delegados quienes deberán probar la imposibilidad, existe una
presunción de culpa a favor de la víctima, que debe ser desvirtuada por prueba en
contrario. No obstante lo expuesto, cabe destacar que la obligación de responder de
los tutores, curadores y delegados de la responsabilidad parental es concurrente con
la de sus pupilos, ya se trate actos voluntarios o involuntarios (arts. 85 y 851). Por
otra parte, se regula la responsabilidad de los establecimientos de salud mental, en
lo que se refiere a los daños que las personas que se encuentren allí internadas
ocasionen a terceros. La responsabilidad es subjetiva, la culpa por negligencia (art.
336
1724). Sin embargo, a diferencia de los tutores, curadores y delegados de la

responsabilidad parental, no media una presunción de culpa a favor de la víctima, de
forma tal que será esta última quien deberá probar la culpa del establecimiento
asistencial.
4. Responsabilidad derivada de cosas y actividades riesgosas.
Otra de las formas en que se manifiesta la responsabilidad civil es a través del hecho de las
cosas y de las actividades riesgosas y peligrosas. Se trata de casos en que los daños son
ocasionados por la intervención activa de las cosas, sea por su riesgo o vicio; es un
supuesto de responsabilidad que ha cobrado protagonismo con la revolución industrial; el
proceso de transformación económica, social y tecnológica que se inició en la segunda
mitad del siglo XVIII en el Reino Unido y que se extendió a gran parte de Europa occidental
y Norteamérica. La responsabilidad derivada del hecho de las cosas es atribuida al dueño o
guardián de la cosa; el factor de atribución es objetivo y, cuantitativamente, importan el
mayor número de casos que se presentan en la realidad (p. ej., daños causados por
productos industriales, accidentes de tránsito).
Al "hecho de las cosas" se ha añadido —en los últimos años— el "hecho de las actividades"
riesgosas y peligrosas, el que ha tenido recepción legislativa en el Cód. Civ. y Com.,
presentando un régimen jurídico similar (arts. 1757 y 1758); la responsabilidad es objetiva
y la misma es atribuida al titular de la actividad que ocasiona el daño resarcible. Se dice
que la "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la
exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la configuración de la
responsabilidad objetiva (Goldenberg).
La "actividad" trasunta la idea de complejidad, de conjunto, de proceso, antes que de

fenómeno aislado o singular y el riesgo —que sirve de fundamento a la responsabilidad—
se refiere, de ordinario, a una combinación y ensamble de elementos humanos, mecánicos
y materiales (Zavala de González). Es importante destacar que la noción de actividad
riesgosa importa incorporar el riesgo de empresa o riesgo empresario, vinculado con el
provecho que resulta de la actividad económica y empresarial creadora de peligro; se trata
de un riesgo generalmente previsible que puede ser trasladado a los costos (Messina de
Estrella de Gutiérrez).
Supuestos de hecho.
 Responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa: La primera nota distintiva de la

disposición en estudio es que elimina la categoría de daños causados “con” las cosas
que, como ya lo hemos adelantado, se encontraba prácticamente vacía de contenido,
pues era de muy esporádica utilización por la jurisprudencia. El art. 1757 CCyC
centra su campo de aplicación, entonces, en aquellos supuestos en que el daño es
ocasionado por las cosas viciosas o riesgosas, es decir, los supuestos en que el
337
perjuicio es producido por el hecho de la cosa, en los que esta interviene activamente
en la producción del resultado. Así las cosas, resulta de aplicación la disposición en
comentario cuando el daño sea ocasionado por una cosa que, por su naturaleza,
estado o modo de utilización engendra daños para terceros. Por otra parte, y cómo
surge del artículo en comentario, la responsabilidad es, en estos casos, objetiva, es
decir que la conducta subjetivamente reprochable del agente es irrelevante a los fines
de imputarle responsabilidad. El factor de atribución aplicable es el riesgo. Por ende,
para eximirse de responsabilidad el sindicado como responsable deberá acreditar la
causa ajena, es decir, el hecho de la víctima, de un tercero por el cual no debe
responder o el caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1722, 1729, 1730 y 1731 CCyC).
Partiendo de esa premisa, a la víctima le bastará con acreditar el contacto material
entre el hecho de la cosa y el daño, para que surja la presunción de adecuación
causal, es decir, que el accionar de la cosa viciosa o riesgosa fue la que, conforme el
curso normal y ordinario de los acontecimientos, produjo el resultado.
 Los daños ocasionados por las actividades peligrosas: La disposición en
análisis prevé también la responsabilidad objetiva por el daño ocasionado por las
actividades riesgosas. Cabe recordar, sobre este último aspecto, que una actividad es
riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización,
genera un riesgo o peligro para terceros. No es relevante la intervención de cosas en
la realización de la actividad. Con anterioridad a la reforma, estos supuestos eran
considerados comprendidos en el supuesto previsto —por analogía— en el art. 1113,
in fine, CC. En estos casos, quien realiza la actividad, se sirve u obtiene un provecho
de ella (art. 1758 CCyC) debe resarcir el daño ocasionado.
Régimen aplicable
La Sección 7ª del Cód. Civ. y Com., denominada "Responsabilidad derivada de la

intervención de cosas y de ciertas actividades", regula estos casos de responsabilidad civil
en los arts. 1757 y 1758.
En la primera de estas normas se establece el supuesto de hecho (fattispecie) de

responsabilidad: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es
objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
En la segunda de ellas se prevén los legitimados pasivos: "El dueño y el guardián son
responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en
contra de su voluntad expresa o presunta.
338
"En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial".
Sujetos responsables.
En el Cód. Civ. y Com. se reitera la categorización de "propietario y guardián" como sujetos

responsables de la cosa riesgosa o viciosa. Hay que aclarar que, prácticamente, no hay
disidencias doctrinarias en cuanto a que existe una obligación "concurrente" de ambos, es
decir, ambos pueden ser responsables por el mismo objeto, pero por diferentes causas (art.
850; en ello difiere de las responsabilidades "solidarias" de los sujetos plurales).
El propietario responde por ser el titular de dominio y, por ende, queda obligado como tal
por los daños que la cosa cause o pueda causar. La calidad de propietario dependerá de la
índole de la cosa (inmueble, automotor, etc.), y si es registrable y con qué carácter —
declarativa o constitutiva— (cfr. art. 1892 y concs., Cód. Civ. y Com.).
Por su parte, el guardián responde como sujeto a quien se le impone el control, la

vigilancia, el cuidado de la cosa, se suma a la nómina de los obligados. Borda, inspirador
de la reforma al art. 1113 del Cód. Civil argentino, consideró que la ley ha establecido la
responsabilidad simultánea del dueño y el guardián. De allí que el damnificado pueda
elegir su accionar contra ambos. Similar postura ha expresado Trigo Represas.
En cuanto a la figura del "guardián", el art. 1758 da un concepto amplio que incluye a
quien "usa, utiliza, se sirve de la cosa u obtiene provecho de ella", tomando como las
distintas caracterizaciones que daban los autores.
 Guarda material: Implica tener la cosa bajo una simple relación fáctica. Una
vinculación de poder, de hecho, que hace del detentador el guardián de la cosa. Los
Mazeaud ejemplificaban diciendo: "el pastor es el guardián del rebaño". Algunos
fallos, en nuestro país, han aplicado esta noción en los casos de hurtos o robo de
automotores, considerando que el propietario había perdido la guarda en el hecho
delictivo. 6. Guarda jurídica: Significa que el titular tiene sobre la cosa una facultad
de derecho o bien, fundada en la ley. Mediante ese poder nace a su favor el señorío
efectivo de poder, mando, contralor y dirección. Por ello quien utiliza la cosa a través
de representantes o auxiliares, o la entrega a otra persona para un disfrute
temporario, continúa siempre siendo el guardián. En este sentido e propietario es el
primero en el orden de la guarda jurídica, aunque cuando transmite el derecho y la
obligación de dirección, vigilancia y contralor, p. ej. dando el bien en comodato, o en
locación, o en depósito, convierte a los últimos sujetos en "guardianes".
 Guarda intelectual: Este criterio no ha tenido gran difusión ni atención en la
doctrina y jurisprudencia nacionales. Se trata de una noción sutil de autores
franceses que profundizaron el criterio de "dirección de la cosa": podía entenderse en
el sentido material o intelectual. Si es intelectual, el sujeto dispone según su volición
339
interna y, de ese modo, determina la conducta del bien. Los Mazeaud ejemplificaban
así: "quien conduce un automotor tiene en ese momento un poder de mando de
hecho; cuando se detiene cesa dicha facultad pero el sujeto puede por su propia
voluntad reiniciar la marcha ya que la cosa está siempre sous sa main". Esta última
posibilidad configura una especie de intelectualización de la guarda, donde no
interfiere la relación que une al sujeto con la cosa.
 Guarda provecho: Para esta idea, muy vinculada con los fundamentos objetivos
de la responsabilidad, es guardián aquel que obtiene de la cosa beneficios
económicos o personales de placer o salvaguarda de sus intereses. Este criterio tiene
buena aceptación en la doctrina argentina; muchos autores han puesto el acento en
el aprovechamiento económico de la cosa (Spota, Salas, Mosset Iturraspe). Por
último, en relación con la "actividad riesgosa" en cuanto a los responsables, se indica
que son quienes "la realizan, se sirven u obtienen provecho". Un criterio de cierta
amplitud permite que la víctima tenga acción contra todos los sujetos a los que se le
puede atribuir alguno de esos efectos; pensamos que si son varios quienes realizan la
actividad la responsabilidad es solidaria; en cambio, si fueran distintos, quien la
realiza y quien la aprovecha, el efecto de tal responsabilidad sería concurrente.
Eximentes
Siendo una responsabilidad objetiva, las eximentes aplicables son las previstas en el art.
1722 del Cód. Civ. y Com. (La ruptura del nexo causal), a saber:
1) Hecho del damnificado (art. 1729) que puede ser total o parcial. No se exige la culpa ni el
dolo del damnificado, sino que debe darse un hecho dañoso y la adecuada relación causal.
No hace falta en este caso que asuma las características propias del caso fortuito (López
Herrera).
2) Caso fortuito (art. 1730) extraño o ajeno al riesgo o vicio propio de la cosa.
3) Hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731) en este caso sí debe reunir
los caracteres propios del caso fortuito: extraordinario, imprevisible, inevitable, irresistible
y ajeno.
Además, libera de responsabilidad al dueño de la cosa el uso de la cosa en contra de su

voluntad expresa o presunta.
Finalmente, se incorpora como causal la "autorización administrativa" y las "técnicas de

prevención" (art. 1757). Quien emprende una actividad riesgosa debe calcular entre sus
costos, los daños que pueda causar. A su vez, el funcionario que autorice una actividad
riesgosa, debe exigir o al menos advertir al solicitante que deberá pagar los daños que
cause (López Herrera).
340
La carga de la prueba que la cosa o la actividad es riesgosa o viciosa, recae sobre quien la
invoca (art. 1734). La carga de la prueba de la existencia de eximentes (hecho de la víctima,
caso fortuito, etc.), recae sobre quien pretende exonerarse de responsabilidad.
Daños causados por animales
El art. 1759 CC yC simplifica el régimen de responsabilidad por los daños ocasionados por
animales, al equipararlo al de la responsabilidad por el daño ocasionado por cosas viciosas
o riesgosas. Ello es consecuencia de que, en puridad, los animales revisten la categoría de
cosas muebles (art. 227 CC yC), por lo que en el sistema del nuevo ordenamiento civil y
comercial no resulta pertinente efectuar una diferenciación respecto de los daños que
pueden ocasionar el accionar de las cosas en general.
Asimismo, la norma en estudio sella toda discusión en cuanto a cuál es el factor de

atribución aplicable en estos casos. En efecto, con anterioridad a la reforma se discutió en
la doctrina si nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva, y
la postura clásica sustentaba que la imputación del dueño o guardián era a título de culpa,
por no haber vigilado adecuadamente al animal para que no produjera daño alguno. Sin
embargo, el CC yC adopta, en esta materia, la posición sustentada por la mayoría de la
doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que el dueño o guardián del animal responden
objetivamente, pues han creado un riesgo del cual se benefician y cuyas consecuencias es
justo que afronten. (178)
Los legitimados pasivos son el dueño y guardián del animal. Es dueño quien tiene la
posesión de aquel, salvo que se trate de un supuesto en que la legislación específica
requiera la registración de la cosa (art. 1895 CC yC). En cuanto al guardián, y siguiendo la
regla sentada al respecto por el art. 1758 CC yC, es quien ostenta un poder de dirección,
control y uso independiente del animal, como quien se sirve de él, o percibe un beneficio
económico de su utilización.
Para eximirse de responder el sindicado como responsable debe acreditar la ruptura del
nexo causal o la pérdida no voluntaria de la cosa (arts. 1757 y 1758 CC yC), con lo que la
regla del anterior ordenamiento civil, conforme a la cual el guardián se exime cuando el
animal haya sido excitado por un tercero, deja de existir
5. Responsabilidad colectiva y anónima.
Hay responsabilidad colectiva y anónima, cuando el daño es ocasionado por un sujeto no

identificado que pertenece a un grupo determinado. El grupo se encuentra delimitado pero
no se sabe cuál de los miembros causó el daño, de tal modo que la imputación se refiere al
grupo. Frente a la imposibilidad de individualizar al autor del daño, la condena se
extenderá a todos los que intervinieron como parte del grupo identificado como tal. Es
indispensable probar que el daño provino del grupo pese a no poder puntualizar cuál de
sus integrantes fue el agente.
341
La responsabilidad será colectiva entonces, no necesariamente por la participación plural

de varios sujetos; sino porque una vez acreditado que el conjunto participó en la
producción del daño, no es posible identificar a uno de esos sujetos como el autor o los
autores. En opinión de autores como Tanzi, Gesualdi, López Cabana, Ameal y Alterini, es
precisamente el anonimato lo que define la responsabilidad colectiva.
Régimen aplicable: Se prevén tres supuestos de responsabilidad, a saber: la

responsabilidad derivada de cosas suspendidas o arrojadas; la responsabilidad por autor
anónimo y la derivada de actividades peligrosas desplegadas por un grupo (Burgos,
Christello, Sagarna).
 Responsabilidad derivada de una cosa suspendida o arrojada: "Si de una parte

de un edificio cae una cosa, o si esta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha
parte responden solidariamente por el daño que cause. Solo se libera quien
demuestre que no participó en su producción" (art. 1760). Al comentar este artículo,
López Herrera señala los motivos por los cuales se ha mejorado la regulación de este
supuesto con relación al antiguo art. 1119, a saber: a) se aclara que la cosa puede
caer o ser arrojada desde "parte de un edificio". Esto tiene suma importancia porque
en la época de Vélez no existía la propiedad horizontal, ni había edificios tan altos.
Pero se aclara que es de parte de un edificio, porque puede ser que esté compuesto
de varios cuerpos o tenga frente y contrafrente. Los responsables son solo aquellos
que habitan la "parte" desde la cual se puede haber arrojado la cosa; b) los
propietarios de los departamentos son responsables si la cosa se ha caído y causado
un daño, caso en el cual no importa que haya habido culpa, o se deba a una acción
de fuerzas naturales como el viento o de un animal; c) la cosa puede haber sido
arrojada, lo que implica una acción humana, sea en forma intencional o no.
Responden igual si quien arrojó la cosa es un inimputable como un niño que vive en
el departamento; d) la responsabilidad es solidaria y no mancomunada como era
antes; y e) la solidaridad desaparece si se logra identificar a quien arrojó la cosa. Se
entiende que, además, la solidaridad desaparece si se identifica quien es el dueño de
la cosa que cayó al vacío, porque puede ser que no haya sido arrojada por nadie sino
que se haya caído sola. Responsabilidad por autor anónimo: "Si el daño proviene de
un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
producción" (art. 1761). Según el Código, esta responsabilidad presenta las
siguientes características: a) el autor del daño debe ser anónimo; b) el autor del daño
debe ser miembro de un grupo; c) la responsabilidad es solidaria y no mancomunada
como en el código de Vélez; d) si el miembro del grupo, que es demandado, logra
demostrar que no participó en el daño o señala al autor, deja de ser responsable; e) si
el grupo es peligroso el factor de atribución es objetivo (es un caso de actividad
riesgosa); y f) si el grupo no es riesgoso, debe demostrarse la culpa. En cuanto a la
noción de "grupo", la misma va más allá de la mera multiplicidad individual de
342
personas, estando conformada, desde lo sociológico, por ciertos matices comunes

operativos que lo perfilan (Saux). Puede haber grupos "voluntarios" (un "equipo", de
jugadores, de científicos, de profesionales, de montañistas, etc.) y "no voluntarios"
(huelguistas, manifestantes); "primarios" (con ligazón emocional, como los hinchas de
fútbol) y "secundarios" (con estructura orgánica, como una asociación);
"institucionales" (partidos políticos, sindicatos), "prestacionales" (sistemas de ahorro,
contratos asociativos) y "grupos de riesgo" (cazadores, barrabravas, etc.). Picasso y
Sáenz consideran que la aplicación del art. 1761 del Código presupone la existencia
de un grupo, es decir, una pluralidad de personas que forman un conjunto definible
sobre la base de alguna característica común (haber participado en una riña, o en
determinada actividad; grupo de médicos que atendió al mismo paciente, etc.).
 Responsabilidad derivada de actividad peligrosa de un grupo: "Si un grupo
realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Solo se libera
quien demuestra que no integraba el grupo" (art. 1762). Como observan Burgos y
López Herrera, este artículo realiza una distinción importante entre grupos. Trata de
forma diferenciada a los grupos que realizan actividades peligrosas para terceros,
como pueden ser los integrantes de una pandilla, un motín, una sublevación, una
turba, una patota, etc. Su responsabilidad es objetiva y agravada. Las actividades de
los grupos peligrosos son "riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización" (cfr. art. 1757). El grupo que
realiza actividades peligrosas para terceros incurre en responsabilidad objetiva
porque es una actividad peligrosa por su naturaleza, como una pandilla; por los
medios empleados, como sería el caso de manifestaciones que utilizan bombas de
estruendo o armas; o por las circunstancias de su realización, como puede ser el
caso de un motín carcelario. No cualquier grupo es riesgoso, sino el que "crea un
peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros". Todos los
grupos son de alguna manera peligrosos. Para que se aplique este artículo se
requiere que sean "extraordinariamente" peligrosos (López Herrera). Como se puede
observar, existen diferencias con los supuestos de la responsabilidad colectiva y la
autoría anónima. La autoría individual es —en este caso— intrascendente. El
anonimato del miembro del grupo es irrelevante; su individualización no libera a los
demás miembros del grupo. La causalidad es conjunta o común. La actividad
riesgosa o peligrosa del grupo es la causa del daño. La eximente de responsabilidad
es más limitada, ya que solo se libera la persona que prueba que no integraba el
grupo (Pizarro, Bustos).
Bolilla 21: Responsabilidades Especiales.
343
1. Responsabilidades especiales. Introducción. Enumeración. Supuestos

incluidos y excluidos.
En la Sección 9ª, dentro del capítulo de la responsabilidad civil, el Cód. Civ. y Com. Regula
los llamados "supuestos especiales". Se trata de casos que la doctrina y la jurisprudencia
han abordado y desarrollado de forma particular por su importancia e interés práctico (cfr.
Fundamentos del Anteproyecto).
En esta sección se contemplan el régimen de ocho "supuestos especiales", aunque luego de

la modificación introducida por el Poder Ejecutivo Nacional al Anteproyecto dos supuestos
han quedado excluidos del ámbito del derecho privado: el relativo a la responsabilidad del
Estado y de los funcionarios y empleados públicos. Los arts. 1764 a 1766 del Código, tal
como fueron sancionados, ordenan que dichos supuestos de responsabilidad serán regidos
por las normas y principios del derecho administrativo, sean de orden nacional o local,
según corresponda en cada caso. En el ámbito nacional, se dictó la ley 26.944 que regula
la responsabilidad del Estado por actividad lícita e ilícita.
La tesis adoptada por el legislador importa una modificación sustancial con el antiguo
régimen del Cód. Civil, dado que no discriminaba la naturaleza pública o privada del sujeto
dañador (cfr. arts. 1112y 1113, Cód. Civil), no obstante que parte de la doctrina y de la
jurisprudencia habían seguido esa postura antes de la sanción del nuevo Código, al
sostener que los casos de responsabilidad patrimonial del Estado —por actividad lícita o
ilícita— eran de derecho público-administrativo, aun cuando luego se aplicaran por
analogía normas del derecho privado, en atención al vacío normativo.
Sin embargo, con el nuevo Código y la sanción de la ley 26.944, los casos de
responsabilidad estatal, como los derivados de los hospitales; fuerzas de seguridad;
establecimientos educativos; etc., son alcanzados por las normas y principios del derecho
público (CS, "Vadell", 1984, Fallos 306:2030; "Hotelera Río de la Plata SA", 1985, LL 1986-
B-108; "Zacarías", Fallos 321:1124; "Barreto", 2006, Fallos 329:759; entre otros; SC
Buenos Aires, "Castillo", Ac. 79.514, sent. del 13/8/2003; "Blasco", Ac. 86.949, sent. del
8/9/2004; etc.).
Pues bien, los "supuestos especiales" comprendidos y regulados por el Código son los
siguientes: 1) la responsabilidad derivada de las personas jurídicas —no estatales— (art.
1763); 2) la responsabilidad de los establecimientos educativos — tampoco estatales— (art.
1767); 3) la responsabilidad de los profesionales liberales (art. 1768); 4) la responsabilidad
derivada de accidentes de tránsito (art. 1769); 5) la protección de la vida privada (art.
1770), y 6) la acusación calumniosa (art. 1771).
2. Responsabilidad de la persona jurídica. Generalidades.
La personalidad y el patrimonio de las personas jurídicas (públicas o privadas), como

elementos distintos e independientes de las personas miembros de los entes, así como el
344
tema de la responsabilidad que de ellos pueden derivarse, fueron lugares comunes de

arduo debate doctrinario nacional e internacional. Los juristas elaboraron diversas teorías
para explicar la vida y actuación de los entes ideales.
Para la teoría de la ficción las personas jurídicas carecen de responsabilidad

extracontractual por tratarse de entes ficticios, carentes de voluntad y, por ende, resulta
imposible imputarles responsabilidad civil (Savigny).
Para las teorías negatorias, que niegan la personalidad de los entes ideales, la opinión de
los autores no era unánime, pues mientras que algunos negaban la responsabilidad por
cuanto no puede responder quien no existe (Bekker), otros consideraban que eran
responsables por los actos ilícitos de sus representantes (Windscheid).
Para la teoría de la realidad, que según Busso hay diferentes posturas (basadas en la
voluntad: organicista, la de Ziterlmann y Jellinek; o en el interés: Michoud, Saleilles,
Ferrara) hay responsabilidad refleja del ente porque asimilan a estas personas en el orden
jurídico con las personas físicas; se considera que la persona jurídica responde a la
realidad de los fenómenos sociales que indica una "vida" de la entidad diversa de sus
miembros. Para la teoría normativa, las personas jurídicas al igual que las personas físicas
constituyen el término de imputación de las normas jurídicas, por lo que no cabe hacer
ninguna diferenciación al respecto; las normas permitirán determinar el sujeto cuya
conducta hace referencia la ley (Kelsen), por lo que será una tarea del intérprete saber
quién y cómo deberá hacer efectiva esa responsabilidad (Arauz Castex).
Para la teoría de la institución, el ente es una idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades
indefinidamente renovadas (Hauriou, Renard, Busso, López Olaciregui, Borda, Llambías).
El debate doctrinario quedó zanjado —en gran medida— por la reforma incorporada por la
ley 17.711 al art. 43 del Cód. Civil cuando estableció: "Las personas jurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de
sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos'". No obstante el adelanto legislativo producido, la jurisprudencia
debió precisar el alcance de la reforma. En particular, si la normativa comprendía a las
personas privadas y a las públicas, y a las "simples asociaciones" (art. 46, Cód. Civil).
Asimismo, quedó por determinarse la cuestión relativa al requisito de la "vinculación" entre

las tareas y el hecho del dependiente para que la persona jurídica respondiera por sus
actos; se trata del tema relacionado con el significado de la expresión contenida en la
última parte del art. 43: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones".
Responsabilidad civil.
345
Los mayores problemas generados en torno a la determinación de la responsabilidad

atribuible a las personas jurídicas se presentaron en el ámbito aquiliano o
extracontractual, ya que la contractual fue admitida pacíficamente desde el inicio (cfr. arts.
141 y 143, Cód. Civ. y Com.; 32, 39, 42 y 43, Cód. Civil derogado). Pese a la resistencia
inicial, se terminó por reconocer tal responsabilidad al considerarse que las personas
jurídicas tienen capacidad de derecho para obligarse a través de sus órganos, por lo que
sus acreedores se encuentran legitimados para ejercer todos los derechos que el
ordenamiento jurídico les confiere para satisfacer su interés, que no varían por el hecho de
ser su deudor una persona física o jurídica. Por lo tanto, pueden ser responsables por los
actos de gestión de sus representantes o administradores cuando estos actúan dentro de
los límites de las facultades que le confieren los estatutos o la ley, siendo una
responsabilidad de índole contractual (obligacional).
Si, en cambio, los administradores no actúan fuera de los límites de su poder, realizando
actos que son extraños al objeto social, la persona jurídica no responde y solo estos últimos
resultaran alcanzados en forma personal frente a los terceros de buena fe.
Régimen del Código Civil y Comercial. Responsabilidad de los directores y administradores.
El art. 1763 dispone que "la persona jurídica responde por los daños que causen quienes
las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Como se puede
advertir, el régimen se mantiene casi idéntico al previsto por el art. 43 del Código derogado,
al emplear no solo la misma terminología, sino la misma regulación. Las personas jurídicas
responden por los actos o hechos de sus administradores o directores que causen daños a
terceros en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
La responsabilidad es de naturaleza objetiva y el factor de atribución es la garantía (arts.

1721 y 1722). Se adopta la teoría del órgano que considera que los individuos que actúan
en nombre de estos entes no actúan a título propio, sino como órganos, como componentes
de la misma persona jurídica (López Herrera).
La responsabilidad comprendida en el art. 1763 es, solamente, la relativa a los hechos de

quienes las dirigen o administran que ocasionan daños a terceros, puesto que la derivada
del incumplimiento contractual (obligaciones en general; art. 1716), así como las restantes
manifestaciones de la responsabilidad civil (v.gr., por el hecho ajeno —los dependientes de
la entidad—; por el hecho de la cosa; etc.), se rigen por las normas específicas del Código
(Sáenz). Al respecto, se observa que no se ha reparado debidamente en los dos ámbitos que
poseen las personas jurídicas: el interno y el externo (López de Zavalía).
El primero comprende a las responsabilidades que pueden sufrir la sociedad o los socios
por parte de sus propios organismos (en sus diferentes funciones y roles): la asamblea; el
directorio, y el síndico o consejo de vigilancia (el art. 160 del Código responsabiliza a los
346
administradores en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y

terceros).
El segundo abarca a los daños que la sociedad puede causar a terceros y de daños que los
terceros pueden causar a la sociedad. En cuanto a los daños de la sociedad a terceros
pueden ser efectuados por la sociedad (v.gr., al insolventarse; Richard), sus representantes
(art. 1763) o dependientes (art. 1753), por las cosas riesgosas o viciosas que les pertenece o
tiene su guarda, o por las actividades que desarrolla y que presentan riesgos o peligros
hacia terceros (art. 1757). En estos supuestos se atribuyen los daños a la sociedad y en
determinados supuestos a los autores materiales (p. ej., el director).
En cuanto a la exigencia a que el daño sea causado por "quienes las dirigen o administran
en ejercicio o con ocasión de sus funciones", la expresión significa que solamente
comprende a aquellos hechos que puedan ser realizados por quienes invistan tal calidad y
que no habrían podido realizarse de no mediar tal función o calidad dentro de la persona
jurídica (Orgaz, Trigo Represas). Se considera que con el "ejercicio regular" de la función se
alcanza también al mal ejercicio, al supuesto de abuso y al ejercicio aparente. El mal
ejercicio se da cuando se realiza de manera indebida, ya que sea porque el director,
administrador o representante obra irregularmente, o con torpeza, o utilizando medios
inadecuados, dolosa, culposa o riesgosamente.
El ejercicio abusivo se configura cuando aquellos extralimitan en la función, englobando

todo exceso en el despliegue cometido, aunque persiga fines exclusivamente personales y
hasta delictivos. Por último, hay ejercicio aparente cuando frente a la vista de terceros se
presentan como reales elementos caracterizantes de aquella que son, en verdad, ficticios
(Pizarro, Vallespinos). En lo atinente a los daños causados "con motivo" de las funciones, se
exige una relación de medio a fin entre la función y el daño, de manera que este no podría
haberse producido de no mediar aquella (Llambías, Kemelmajer de Carlucci). La persona
jurídica responde siempre que la incumbencia aparezca, de hecho, como un instrumento o
medio de realización, o como una vía instrumental utilizada para la producción del daño.
3. Responsabilidad de los establecimientos educativos
En el siglo XIX, cuando fue sancionado el Cód. Civil, la educación era impartida de forma
personal y directa por los directores, maestros y artesanos.
La responsabilidad subjetiva en que podían llegar a incurrir —por inobservancia del deber
de vigilancia— era considerada de manera restringida, principalmente, en razón de la
importancia de la actividad y de la función que desarrollaban en la sociedad. Sin embargo,
la enseñanza personalizada, doméstica, comenzó a desarrollarse en circunstancias muy
diversas, que prontamente dieron lugar a una educación caracterizada por la masividad
(Andrada), aspecto que hizo dificultoso hacer valer aquel fundamento subjetivo (la
posibilidad de vigilancia), situación que tornaba excesiva e injusta la presunción de culpa
347
consagrada por el primitivo texto del art. 1117 del Cód. Civil (Borda, Bustamante Alsina,
Llambías, Trigo Represas).
Efectivamente, la estructura tradicional (estatal o religiosa), dio lugar poco a poco a un

sistema educativo más complejo, general y obligatorio, en el que proliferaron — además—
los establecimientos privados llevados adelante por particulares, siendo sustituido aquel
viejo modelo educativo de las instituciones religiosas por empresas o por asociaciones
civiles, pero con nuevos objetivos y perfiles educativos diversos (Pizarro, Vallespinos).
Actualmente, parte de la doctrina considera que la educación es una actividad desarrollada

a partir de una prestación de servicios (un "contrato de prestación de servicios educativos
privados" o "contrato de enseñanza") y organizada a través de una "empresa educativa",
que generalmente implica una relación de consumo y tiene perfiles de masividad lo que
implica gobernar una cantidad no menor de riesgos que se suscitan durante su desarrollo
(Mosset Iturraspe, Sagarna, Kemelmajer de Carlucci, Galdós, Valicenti). Se precisa,
además, que si bien el proceso de enseñanza-aprendizaje no es en sí mismo una actividad
riesgosa o peligrosa, lo cierto es que en el desarrollo de la actividad educativa los riesgos y
los daños se multiplican. El incremento de la población alfabetizada y las mutaciones de la
relación estudiante-profesor han complejizado la práctica educativa, lo que aumenta
notoriamente la probabilidad de que ocurran daños. Los alumnos a menudo constituyen el
epicentro generador de perjuicios, tanto para sus propios pares como para docentes o
terceros ajenos al ámbito escolar. Además, durante el proceso de enseñanza-aprendizaje se
emprenden ciertas actividades que pueden ser consideradas riesgosas o peligrosas por las
circunstancias en que se realizan o por los medios empleados (v.gr., experimentos con
materiales inflamables; juegos para niños pequeños; prácticas de deportes, etc.).
El sistema del Código Civil
En la redacción originaria del Cód. Civil Vélez —que siguió el Cód. francés y el Esbozo de
Freitas— previó una presunción de culpa en contra de los directores de colegios y maestros
artesanos por los daños causados por sus alumnos o aprendices mayores de 10 años, los
que podían liberarse de responsabilidad si probaban que no pudieron impedir el daño (art.
1117)
Sobre los fundamentos de esta norma, la doctrina no era pacífica; algunos autores
entendían que tal responsabilidad derivaba de la delegación de la patria potestad del
progenitor en el director escolar; otros consideraban que cuando el menor era puesto en un
instituto de enseñanza de cualquier clase, sus directivos asumían un deber de vigilancia.
En cualquier caso, los directores de establecimientos educativos generalmente respondían
por actos de terceros que no podían supervisar y en circunstancias en las que les era
imposible impedir el daño. Estos fenómenos fueron agravándose, en la medida en que se
incrementó el número de alumnos y docentes en las escuelas, y que la organización de la
empresa educativa se volvió más compleja.
348
Además, dado que la redacción del antiguo art. 1117 resultaba algo confusa, los tribunales
solían aplicar los arts. 1109 y 1113, párr. 1º, del Cód. Civil, para juzgar la responsabilidad
por daños ocurridos en el ámbito escolar. Todo ello, sumado a los cambios económicos y
sociales, motivó la reforma legislativa que, tomando como antecedentes los nuevos textos
del derecho francés y español, eliminó la responsabilidad subjetiva presunta de los
directivos, consagrando un sistema más claro que impone la responsabilidad objetiva de
los dueños (titulares) de establecimientos educativos, conforme fuera establecido por la ley
24.830 (BO del 7/7/1997), con la instauración de un seguro obligatorio.
El régimen del Código Civil y Comercial
El art. 1767 Cód. Civ. y Com. Establece: "El titular de un establecimiento educativo
responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se
hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es
objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo

con los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a
los establecimientos de educación superior o universitaria". La norma se asemeja mucho al
régimen previsto en el art. 1117del Cód. Civil, reformado por la ley 24.830, aunque se
determina con mayor rigor técnico el legitimado pasivo. Se alude al "titular" del
establecimiento educativo, receptando la crítica formulada por la doctrina en cuanto a que
no es el dueño del inmueble donde se asienta el establecimiento educativo, sino el titular
de la empresa —sin importar la relación con el inmueble— el que resulta responsable de
los daños ocasionados en el ámbito de control de la autoridad escolar.
El "establecimiento educativo" es definido como "el conjunto de bienes heterogéneos,

vinculados entre sí por una interdependencia funcional y organizados por sus propietarios
con el fin de proveer servicio educativo" (Loizaga).
Para que la responsabilidad del titular del establecimiento educativo resulte comprometida
es menester que el alumno haya causado o sufrido el daño cuando se hallen o deba
hallarse bajo el control de la autoridad educativa. No es posible exigir una responsabilidad
a quien no está en condiciones externas de afrontarla; para ello es necesario que haya
estado en la posibilidad de rectificar la conducta dañosa, es decir que el daño obrado por el
alumno haya ocurrido en una circunstancia de tiempo y lugar, en el cual correspondía
ejercer la autoridad educativa. Se ha señalado que la autoridad educativa "se refiere a las
situaciones en que el alumno se encuentra bajo la custodia o vigilancia tanto del personal
docente como no docente (preceptores, bibliotecarios, porteros, etc.)" (Loizaga). Será
entonces necesario analizar en cada caso concreto si el alumno debió estar bajo el control
de la autoridad educativa, sin importar si el hecho dañoso ocurrió dentro o fuera del
establecimiento educativo. La calidad de alumno se adquiere cuando el representante legal
349
del menor suscribe con el titular (o encargado del área) del establecimiento educativo el
pertinente contrato de enseñanza.
Naturaleza y supuestos de responsabilidad
El nuevo precepto, al igual que el anterior, establece una responsabilidad civil de fuente
legal, aunque puede ser directa, indirecta —por el hecho de un tercero— o derivada de la
intervención de cosas o de ciertas actividades (arts. 1749, 1753 y 1757), comprendiendo
tanto los daños que causen los alumnos menores de edad o que sufren ellos mismos
"cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar" (art. 1767). La
ley parte de una premisa: que los alumnos menores de edad han sido dados bajo el control
de los establecimientos educativos por parte de los progenitores, tutores o guardadores. De
ahí que sea una responsabilidad objetiva, fundada en la garantía legal cuando los daños
son sufridos por los alumnos o en el riesgo empresarial cuando los daños son causados por
los alumnos a terceros (arts. 1721 y 1722).
Presupuestos y casos comprendidos
Los presupuestos para que se configure esta responsabilidad son los siguientes: a) debe
tratarse de un establecimiento educativo; b) no debe ser un establecimiento de educación
superior o universitaria; c) el daño sufrido por el alumno o el ocasionado a otro o a un
tercero debe haberse producido en el ámbito de control de la autoridad escolar; y d) debe
ser un alumno menor de edad (18 años; art. 25, Cód. Civ. y Com.). Como se puede advertir,
las hipótesis comprendidas en los supuestos establecidos en el art. 1767 del Código son
diversas. En efecto, la responsabilidad del establecimiento educativo puede obedecer: a)
daños sufridos por un alumno a causa del incumplimiento de alguna obligación (art. 1716);
b) daños sufridos por el hecho de otros alumnos, dependientes (directores, maestros,
profesores, preceptores, etc.) o terceros; c) daños sufridos por un alumno por cosas —de la
que es dueño o guardián el establecimiento— o derivadas de actividades peligrosas o
riesgosas desarrolladas por la organización educativa; d) daños sufridos por un alumno a
causa de un animal (art. 1759); e) daños causados por un alumno a otro o a dependientes
del mismo establecimiento o a terceros y f) daños sufridos por un alumno por un miembro
no identificado de un grupo determinado (arts. 1753 a 1762).
Asimismo, puede darse una responsabilidad solidaria o concurrente, según sea el caso,
como en el supuesto que medie también una responsabilidad directa de los directores,
maestros, preceptores, profesores, etc., por los daños causados a los alumnos, cuyo factor
de atribución es subjetivo; o en los casos en que la persona del dueño y guardián de la cosa
dañosa sean diferentes (arts. 1749, 1751, 1753 y 1758).
Eximentes
Los titulares de los establecimientos educativos pueden liberarse de responsabilidad si

prueban la existencia de caso fortuito. Para ser considerado como tal, el hecho debe ser
350
imprevisible, es decir, cuando supera la aptitud normal de previsión que sea dable exigirle
al deudor en función de la naturaleza de la obligación y de sus condiciones personales.
La culpa o el hecho de la víctima carecen de toda virtualidad para eximir de

responsabilidad, salvo que reuniendo los caracteres de extraordinario, imprevisible e
inevitable pueda configurar un casus. La jurisprudencia ha juzgado de forma estricta la
configuración de esta eximente.
Se entiende que el hecho es inevitable cuando acaece no obstante toda acción contraria del
deudor, aclarando que la inevitabilidad del hecho es una noción relativa que depende de
las condiciones personales del deudor: lo que es ineludible para este puede no serlo para
este otro.
Además, el hecho invocado debe originarse en una causa exterior al deudor; así ocurre con
el acto emanado de una persona extraña al deudor, que puede estar identificado o ser
ignorado. En cambio, si el acto proviene de un tercero por el que debe responder el deudor,
no hay casus, ya que estaría en juego la responsabilidad de este que la ley presume sin
admitir prueba en contrario. Incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su
responsabilidad probar la existencia de ese hecho y que reúne todos los caracteres del
casus. En caso de duda sobre las características del caso fortuito, debe mantenerse la
responsabilidad del deudor. Esto se explica porque el casusimplica un supuesto de
excepción, y las excepciones deben interpretarse estrictamente (SC Buenos Aires, C.
117.533, sent. del 11/12/2013; ídem, C. 118.054, sent. del 4/3/2015).
Seguro obligatorio
Al igual que en el régimen anterior, se mantiene la exigencia de contratar un seguro

escolar, lo cual constituye una consolidación del avance en materia de reparación y en la
solidaridad social del sistema.
El art. 1767 impone a los titulares de establecimientos educativos el deber de contratar un

seguro obligatorio contra responsabilidad civil (art. 109, ley 17.418) que tenga como riesgo
asegurable a la responsabilidad civil a la que se encuentra sujeto en la norma comentada
4. Responsabilidad de los profesionales liberales. Noción y antecedentes.
Se llama "profesional" a la persona física que ejerce una profesión, es decir, una actividad
lícita desarrollada en forma habitual, con autonomía técnica, que constituye su principal
modo de vida y fuente de ingresos (Le Torneau, Trigo Represas). En los congresos de
juristas se han apuntado las siguientes características: habitualidad en su ejercicio,
actividad reglamentada, necesidad de previa habilitación, presunción de onerosidad,
autonomía técnica, sujeción a colegiación, sumisión a principios éticos (Primeras Jornadas
Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, provincia de Buenos Aires, de agosto de 1981 y
el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe, de julio de 1988).
351
En doctrina se aclara que con el vocablo "intelectual" se quiere significar la independencia

de la relación existente entre el profesional y el cliente, como característica intrínseca de la
actividad en sí, en tanto que con la voz "liberal" pone el acento en la ausencia de
subordinación entre ambos, de modo tal que el "profesional liberal" es quien poseyendo un
título que lo legitima para su actividad, ejerce libremente su profesión, en forma autónoma,
razón por la cual generalmente el vínculo contrato fue calificado como una locación de
servicios, aunque con la particularidad de que el trabajo que presta era de orden
intelectual y no manual (Colin y Capitant, Huc, Laurent, Planiol y Ripert, Machado, Salvat,
Acuña Anzorena, Cazeaux, Trigo Represas).
Los códigos del siglo XIX no contemplaron específicamente el problema de la

responsabilidad de los profesionales. Evidentemente, para la mentalidad de la época, el
tema no constituía un problema, por lo que no fue regulado de forma especial.
En nuestro país, la responsabilidad profesional despertó cierto interés cuando comenzaron

a florecer las demandas de mala praxis médica en las últimas décadas del siglo XX, a las
que se sumaron luego las dirigidas contra la de otras profesiones (abogados, escribanos,
contadores, martilleros, ingenieros, psicólogos, etc.).
El Cód. Civil de Vélez no previó una regulación específica de la materia; solo había unas
pocas normas en el capítulo del contrato de locación de servicios y algunas otras referidas
a los profesionales de la construcción en el contrato de locación de obra material,
habiéndose mejorado en alguna esta última normativa con la reforma introducida por la ley
17.711 (arts. 1646 a 1647 bis, Cód. Civil). Ante la ausencia de normas particulares, la
doctrina y la jurisprudencia aplicaban las mismas reglas de la responsabilidad en general,
sean las derivadas del incumplimiento contractual o del sistema aquiliano.
Régimen vigente
El art. 2º de la ley 24.240 (modif. por la ley 26.361) dispone, expresamente, que "no están
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de
los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de
esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los
efectos de su tramitación".
El Cód. Civ. y Com., que ha considerado conveniente regular la actividad profesional, trata
a la responsabilidad profesional como un supuesto especial, consagrando una regla
general, con algunas excepciones.
El art. 1768 dispone: "La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido
352
un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la

responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que
causen un daño derivado de su vicio.
La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por

actividades riesgosas previstas en el art. 1757". La regla establecida es que la
responsabilidad de las profesiones liberales se rige por las obligaciones de hacer (art. 773 y
ss.), siendo el factor de atribución de naturaleza subjetiva (art. 1724), puesto que —en
principio— las obligaciones de hacer son de medios (art. 774 inc. a]), y, además, porque el
servicio que prestan los profesionales no está comprendido en la responsabilidad por
actividades riesgosas (art. 1757).
Las excepciones a dicha regla, que son los supuestos abarcados por los factores objetivos
de responsabilidad (arts. 1722 y 1723), son dos: 1) que la obligación de hacer sea de
resultado, en las distintas modalidades previstas por el Código (art. 774 incs. b] y c]), y 2)
que la obligación de hacer se preste con cosas y que ellas causen un daño derivado de su
vicio (arts. 1757 y 1768). Como el mismo art. 1768 establece, la responsabilidad
profesional debe ser integrada coherentemente (art. 2º), con las reglas de las obligaciones
de hacer (art. 773 y ss.) y, asimismo, con las disposiciones de los contratos de servicios y
de obra (art. 1251 y ss.) o, en su caso, con las del mandato, corretaje, etc. (arts. 1319 y ss.;
1345 y ss.).
Al respecto, cabe aclarar que no obstante la unificación de los sistemas de responsabilidad

contractual y extracontractual (art. 1716), la responsabilidad profesional se encuadrada
generalmente en la órbita contractual por incumplimiento obligacional, dado que en la gran
mayoría de casos los daños ocasionados se derivan de la inejecución de los deberes propios
de cada profesión y de las obligaciones que nacen de los contratos que celebran los
profesionales con sus clientes (v.gr., contrato de servicios; de obra; mandato, etc.).
En efecto, la responsabilidad civil profesional deriva de una infracción típica de ciertos

deberes propios de la actividad profesional que se trate, ya que es obvio que quien se
desempeña en una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y
prácticos, y obrar con ajuste a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia
y prudencia (Trigo Represas). Por otra parte, cuando media un contrato de por medio entre
las partes (art. 957), generalmente la obligación principal consiste en la prestación de un
servicio o en la realización de un hecho que se configura como una obligación de hacer (art.
773) y, en principio, como de medios (arts. 774 inc. a] y 1768).
El cumplimiento de estos deberes y obligaciones es juzgado en función de una serie de

parámetros: 1) la costumbre y el standardde conducta exigible; 2) la ética profesional; 3) la
ciencia médica; 4) el compromiso asumido frente a la contraparte; 5) la presencia de riesgo
para los bienes jurídicos protegidos, como la libertad, el patrimonio, la vida y la salud; 6)
los recursos comprometidos en el caso, y 7) el margen de error. De estas pautas se
353
deducirán las reglas de conducta que rigen la actuación profesional y que, en caso de
inobservancia, revelará la culpa (arts. 1721, 1724 y 1725)
Quid de las obligaciones de medios y de resultado
Según el art. 774 del Código, la prestación de un servicio puede consistir en: 1) "realizar
cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas
que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están
comprendidas en este inciso" (inc. a]); 2) "en procurar al acreedor cierto resultado concreto,
con independencia de su eficacia" (inc. b]), y 3) "en procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso"
(inc. c]). Este artículo recepta la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado
concebida —con estas subcategorías, de forma flexible y relativa— por la doctrina francesa
y que fuera seguida en nuestro país por Atilio Alterini, López Cabana y Ameal.El inc. a) del
art. 774 contempla el supuesto clásico de las obligaciones de medios. El inc. b) prevé la
"obligación de medios reforzada" o de "resultado atenuado", o bien de "garantía" o
"seguridad intermedia". Y el inc. c) la hipótesis también clásica de las obligaciones de
resultado.
La importancia práctica de la clasificación se avizora en la distribución de la carga de la

prueba y en la invocación de una u otras eximentes de responsabilidad. Así pues, si se
trata de una obligación de medios del inc. a) del art. 774, la víctima tiene que probar la
culpa y el profesional puede eximirse demostrando la diligencia efectuada en la asistencia o
tratamiento del paciente (art. 1724).
En cambio, si la obligación es del inc. b) del art. 774 la culpa se presume, la víctima solo
necesita probar el incumplimiento pero no la culpa, aunque el profesional puede eximirse
demostrando que actuó con diligencia (art. 1724). Finalmente, si la obligación es del inc. c)
del art. 774, basta la prueba del incumplimiento, pero la prueba de la diligencia no alcanza
para eximir de responsabilidad y el profesional que no quiere responder por daños debe
probar la ruptura del nexo causal (arts. 1722, 1723 1730 y ss.).
No obstante esas situaciones, deberá tenerse en cuenta las siguientes variables que
modifican el cuadro recién presentado, a saber: 1) la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, que impone el onus probando a quién está en mejores condiciones de probar; 2)
la regla del res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas), en particular en aquellos
casos en los que el daño no puede explicarse sino por la existencia de una culpa
profesional, atento a que el resultado producido no es una consecuencia normal de
acuerdo con el curso natural y ordinario de los acontecimientos; 3) el rol atribuido a la
prueba de presunciones; 4) la más rigurosa apreciación de la culpa profesional y, en
general, de la valoración de la conducta del supuesto responsable (cfr. art. 1725), y 5)
apartamiento de la división de las obligaciones de medios y de resultado, pues el logro del
resultado integra el objeto de la obligación de manera mediata, atento que —en el caso de
354
la medicina— la curación se encuentra en el ánimo de las partes que celebran un contrato

médico; no obstante en general solo se puede exigir a los profesionales un obrar conforme,
como mínimo, con lo que hacen sus pares en la misma especialidad y en circunstancias
similares, de forma tal que el parámetro no estaría dado por el promedio de méritos entre el
mejor y el peor, sino en un justo término entre, de ordinario, buenos profesionales en la
materia. Por último, a la configuración de los diferentes supuestos en obligaciones de
medios y de resultado, con sus diversos condicionantes, cabe añadir la hipótesis en que la
obligación de hacer se empleen cosas riesgosas o peligrosas, de las cuales pueden ser
dueños o guardianes los profesionales.
En principio, no se configura un caso de responsabilidad por la cosa, salvo que el daño

causado derive de su vicio. Tampoco es posible encuadrar el caso en el supuesto de las
actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, sin admitirse excepción alguna (arts.
1757 y 1768).
Abogados
Los abogados son licenciados o doctores en derecho que ejercen profesionalmente la

dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo
jurídico, según se define en el diccionario de la Real Academia Española. Trigo Represas
señala que los abogados pueden asumir diferentes roles, ya sea como apoderados,
consultores o patrocinantes. Por otra parte, la actividad de los abogados se puede
desplegar judicial o extrajudicialmente. En el primer caso, ejercita la representación o el
mero patrocinio letrado de una parte en una causa judicial o asume la defensa de un
procesado en sede penal. En el segundo, asesora o aconseja jurídicamente a su cliente
fuera del ámbito forense, interviniendo directa o indirectamente en la formulación de un
negocio jurídico, redacción de contratos, estatutos, reglamentos, etc., o en la conclusión de
acuerdos o transacciones (Bustamante Alsina, Pizarro, Vallespinos).
También pueden desempeñarse en relación de dependencia, ya sea con un particular o con

el Estado, situaciones en las que no dejan de ser abogado con sus deberes y obligaciones
esenciales.
Asimismo, pueden integrar un estudio jurídico formando parte de una integración más o
menos compleja, compuesta por abogados dueños o directores y por un cuerpo de
profesionales que prestan servicios que aquellos consiguen de manera subordinada aunque
sin relación de dependencia. Al margen de estos roles y modalidades que puedan darse en
la realidad, se puede definir la responsabilidad civil del abogado como aquella en la que
pueden incurrir quienes ejercen la abogacía al faltar a los deberes especiales que tal
profesión les impone; es decir, aquella que emerge de infracciones típicas a ciertos deberes
propios de esa concreta actividad profesional.
355
Los deberes propios son, básicamente, los siguientes: 1) prestar juramento; 2) ejercer con
diligencia el patrocinio y defensa del cliente; 3) guardar secreto profesional; 4) obtener el
consentimiento informado, y 5) desempeñarse con lealtad, probidad y buena fe, etc. (cfr. ley
23.187 en el ámbito nacional; ley 5177en la Pcia. de Buenos Aires). Más allá de ello, la
responsabilidad del abogado se manifiesta en el ámbito de la responsabilidad directa o por
el hecho propio (art. 1749, Cód. Civ. y Com.), siendo de aplicación el factor de atribución
subjetivo: culpa o dolo (arts. 1721 y 1724), porque la obligación de hacer es, generalmente,
de medios (art. 774, inc. a]), aunque pueden presentarse casos de obligaciones de resultado
cuando se conviene, p. ej., la redacción de contratos o la creación de una sociedad
determinada, o bien cuando —en el ámbito judicial— opera la perención de la instancia; la
caducidad de medidas cautelares; prescripción de la acción; la falta de ratificación de lo
actuado como gestor; la no presentación de escritos, como la interposición de recursos;
etcétera.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, la responsabilidad del abogado se configura

cuando media culpa y se causan perjuicios a su cliente, ya sea por su actuación, su
dirección o sus consejos en general, en virtud de no haber sabido o hecho lo que un
profesional diligente, perito y prudente debería haber sabido o hecho (art. 1724, Cód. Civ. y
Com.). P. ej., cuando media desconocimiento inexcusable del derecho, la errónea aplicación
de los hechos, la falta de información al cliente de información de los riesgos que la
actuación profesional implicaba, las omisiones incurridas durante la tramitación del
proceso, tales como la falta ofrecimiento y diligenciamiento de prueba relevante, etc. (Mayo,
Pizarro, Vallespinos).
En suma, el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo, según se trate de

obligaciones de medios o de resultado (arts. 774, 1721 a 1724). Los daños que
generalmente ocasionan los abogados por mala praxis consisten en el reembolso de las
costas judiciales por haber perdido el juicio (daño emergente); la privación del beneficio
probable a su cliente dada por la mayor o menor probabilidad de obtener el reconocimiento
de un derecho o la factibilidad del cobro de un crédito (pérdida de la chance) y las
consecuencias no patrimoniales por los menoscabos sufridos por el cliente (daño moral;
Trigo Represas).
Profesionales de ciencias económicas
La actividad de los profesionales en ciencias económicas está regulada por la ley 20.488
(también existen regulaciones provinciales, como —p. ej. — la ley 10.620 y sus
modificaciones de la Pcia. de Buenos Aires). En este ámbito profesional se puede ocupar
diferentes roles, ya sea ejerciendo la actividad de forma autónoma o asociados a otros
colegas, y también como dependientes de una organización prestadora de servicios
contables o financieros (estudios de auditoría, contables, etc.). La prestación de servicios a
clientes puede ser en carácter de profesionales firmantes, asesores, auditores
independientes o síndicos societarios.
356
En el caso del profesional firmante, los trabajos dependerán de las incumbencias

específicas de los contadores públicos, licenciados de economía, en administración y
actuarios (p. ej., la realización de estados contables; presupuestos; liquidación de costos o
de impuestos; organización contable, etc.).
El asesor emitirá su consejo generalmente respecto de decisiones que tomará el cliente en

materia de celebración de contratos, la forma de cumplimiento de sus obligaciones
impositivas, etc.
El asesoramiento puede versar sobre temas económicos, financieros, patrimoniales,

tributarios, previsionales y societarios, entre otros. La actividad del auditor independiente
consiste, generalmente, en examinar los estados contables con el propósito de emitir un
dictamen u opinión técnica fundada.
Las auditorias se realizan para dar credibilidad a los estados contables, proporcionando
seguridad sobre su preparación de conformidad con las normas contables vigentes. Los
informes también pueden tener otros fines: obtención de créditos, fijación del precio de
venta de empresas, etcétera.
El síndico societario, como órgano de la empresa (unipersonal o no), puede ser un contador
público o un abogado. Su actividad consiste en ejercer el control interno de las sociedades
y su responsabilidad se halla regulada en la ley 19.550. Básicamente su función consiste
en revisar y controlar las cuentas anuales para que sean sinceras y regulares, de forma tal
que reflejen, fielmente, el resultado del ejercicio económico y la situación financiera y
patrimonial de la sociedad. Pues bien, el profesional de ciencias económicas (contadores,
licenciados en economía o en administración de empresas, actuarios) tiene importantes
deberes cuyo incumplimiento genera la obligación de reparar. Entre ellos podemos citar: a)
deber de confidencialidad; b) deber de fidelidad y honestidad; c) deber de información; d)
deber de consejo; e) deber de diligencia; f) deber de actualización y perfeccionamiento
profesional; g) deber de reducir riesgos del cliente.
Médicos: generalidades; contrato médico; derechos del paciente; reglas aplicables y factor
de atribución.
En nuestro país, la medicina ha recibido un número considerable y progresivamente

creciente de reclamos indemnizatorios vinculados con el ejercicio de su actividad. Las
causas de este fenómeno obedecen a una multiplicidad de factores. Entre ellos, el hecho de
relacionarse su labor con la vida y la salud de las personas, lo cual genera gran
sensibilidad cuando los resultados obtenidos no son los esperados, aunque no siempre
dependan de la pericia, prudencia y diligencia profesional.
La relación médico y paciente puede presentar diferentes modalidades: directa o indirecta;

y espontánea o requerida. Es directa cuando el paciente requiere al galeno sus servicios
profesionales sin la intervención de terceros. Es indirecta, en cambio, cuando la
357
vinculación con el paciente se lleva a cabo con un profesional que se encuentra obligado a
prestar el servicio médico solicitado en atención a una obligación anterior que tiene con
una empresa médica de cualquier índole y naturaleza (obra social, hospital público,
sanatorio, etc.; Lorenzetti, Pizarro, Vallespinos).
En este caso se propicia la aplicación de diversos regímenes como la responsabilidad del

principal, o bien la estipulación a favor de terceros, o la responsabilidad del deudor por el
hecho de terceros o auxiliares. La relación puede nacer de forma espontánea cuando el
profesional actúa en el ejercicio de la medicina sin requerimiento previo (debido al estado
en que se encuentra el paciente) y en virtud del juramento hipocrático y de las normas
éticas o jurídicas que rigen la profesión; o bien puede actuar en virtud del contrato
celebrado con el paciente (Pizarro, Vallespinos).
El contrato médico presenta características propias que impiden ubicarlo dentro de alguna
de las figuras típicas reguladas por la ley (art. 970, Cód. Civ. y Com.). Se trataría de un
contrato profesional atípico, innominado y multiforme (Bueres, Pizarro).
La ley que regula el "arte de curar" considera que el ejercicio de la medicina comprende las
siguientes actividades: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento
directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las
enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud
de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los
profesionales (art. 2º, inc. a], ley 17.132). Al respecto, cabe poner de relieve que el derecho
a la salud constituye un derecho fundamental (arts. 42 y 43, CN), por lo que los casos de
responsabilidad deben ser interpretados de forma tal que dicha prerrogativa tenga
operatividad (arts. 1º y 2º, Cód. Civ. y Com.).
Además, la prestación del servicio de salud tiene un régimen legal especial (ley 26.529) que
regula temas vinculados con los derechos del paciente, la historia clínica y el
consentimiento informado.
Los derechos del paciente consagradas en esta ley, en relación con los profesionales de la
salud (art. 2º, ley 26.529), son los siguientes: 1) asistencia (no discriminatoria); 2) trato
digno y respetuoso; 3) intimidad (toda actividad médicoasistencial tendiente a obtener,
clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica
del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la
voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de
sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326); 4)
confidencialidad; 5) autonomía de la voluntad (el paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión
de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad); 6)
información sanitaria (es aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la
capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y
358
tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos,

complicaciones o secuelas de los mismo —art. 3º—), y 7) interconsulta médica.
El consentimiento informado también es otro aspecto importante en este tema, en atención

a que bajo ciertas condiciones y circunstancias puede liberar de la responsabilidad por los
daños derivados de la lesión a bienes disponibles (conf. art. 1720).
En la Ley de Salud Pública el consentimiento informado es definido como aquella

"declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El
procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios
esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La
especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados" (art. 5º). A la
responsabilidad civil médica se aplican los principios generales de la responsabilidad civil
(arts. 1716 y ss.).
Por ello, también en este ámbito se exige la producción de un daño que tenga por
antecedente y causa adecuada una conducta antijurídica (daño no justificado; arts. 1717 y
1718) y un factor de atribución como requisitos para que un profesional de la salud (y, en
su caso, el establecimiento y/u organización médica) se vea obligado a reparar el perjuicio
sufrido por un paciente o por sus derechos-habientes (art. 1716), como consecuencia de la
prestación de un servicio de salud. Para determinar el factor de atribución aplicable (arts.
1721 y ss.), corresponde distinguir dos modalidades de la medicina: la curativa o
asistencial que procura curar o mejorar la salud del paciente y la llamada voluntaria o de
satisfacción que intenta mejorar el aspecto estético del cuerpo, esté sano o no. En el primer
caso, la obligación de hacer del médico —en su modalidad curativa o asistencial— es de
medios (art. 773 inc. a], Cód. Civ. y Com.), puesto que no asegura el resultado exitoso de
su servicio, dado que su actividad se realiza en un marco de indefinición e incertidumbre
dentro de la ciencia (Bustamante Alsina, Trigo Represas, Bueres, etc.).
La conducta del médico se orienta a la realización de todos aquellos actos que

diligentemente correspondan, conforme a la ciencia, para la consecución de un resultado,
que aunque sea querido y perseguido por el plan prestacional, en modo alguno puede ser
asegurado en su obtención, tal como prescriben los incs. 1º, 2º y 5º del art. 20 de la ley
17.132. En consecuencia, la sola no consecución del resultado deseado no acarrea la
responsabilidad civil del médico (Pizarro y Vallespinos). En el segundo caso, en la
modalidad voluntaria o de satisfacción, el médico puede asumir una obligación de
resultado (art. 774 incs. b] y c], Cód. Civ. y Com.). Si el profesional no obtiene el resultado
prometido (eficaz o no), la frustración del interés del paciente genera responsabilidad. Se
trata de una modalidad excepcional que se plantea, generalmente, en las intervenciones
359
estéticas o para determinadas prácticas que no admiten error y en los que resulta posible y
necesario asegurar un resultado (v.gr., análisis de sangre, transfusión de sangre, etc.).
El incumplimiento de estas obligaciones genera responsabilidad, salvo la configuración de

una causa ajena. Por último, resta señalar que la responsabilidad derivada del hecho de las
cosas empleadas en el acto médico, que adquieren independencia de la actividad del galeno
(no son meros instrumentos) y presenten vicios, queda comprendida en la responsabilidad
objetiva del art. 1757 del Cód. Civ. y Com. (Art. 1768, segunda parte).
Profesionales del arte de la construcción
La responsabilidad que más típicamente compromete a los profesionales de la construcción

es la asumida en el contexto del contrato de obra (arts. 1251 y ss., 1262 y ss.) y, por lo
tanto, de índole contractual, derivada del incumplimiento de obligaciones que originan
daños (art. 1716). El Código lo define de la siguiente manera: "Hay contrato de obra...
cuando una persona... (contratista, empresario, constructor, profesional liberal), actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente (dueño o locatario), a
realizar una obra material o intelectual... mediante una retribución" (art. 1251). Los
principios y reglas que gobiernan este contrato se caracterizan por el orden público, dado
que gran parte de la actividad está vinculada con normas sobre urbanismo, seguridad e
higiene, las que no resultan disponibles para las partes.
La ley procura delimitar los deberes y obligaciones emergentes de esta convención, así
como sus derivaciones sociales. En principio, el responsable por los daños derivados de la
inejecución de alguna prestación es quien se halla obligado en el contrato (arts. 1021, 1256
y 1716). Sin embargo, en la construcción inmobiliaria pueden intervenir diferentes
profesionales, particularmente arquitectos e ingenieros, quienes desempeñan distintas
funciones: constructor, proyectista, director de la obra, conductor técnico, representante
técnico, etcétera.
El Código regula algunos supuestos particulares de responsabilidad:
1) Ejecución por terceros El art. 1254 dispone que el contratista o prestador de servicios
pueden valerse de terceros para ejecutar el servicio (excepto que se trate de una obligación
intuitu personae). Sin embargo, el contratista o prestador —reza la norma— conserva la
dirección y la responsabilidad de la ejecución. El desenvolvimiento del mercado demuestra
que este tipo de contrataciones necesita de otras personas que colaboren en su ejecución
—tercerización, dependientes, etc. —. Empero ello no modifica la responsabilidad del
deudor, en lo que respecta al debido cumplimiento de las obligaciones convenidas. De ahí
pues que si de la ejecución del contrato por terceros se deriva algún daño, el contratista o
prestador deban hacerse cargo de las reparaciones correspondientes (arts. 1716 y ss.).
Deberá, eso sí, determinarse si el tercero actuó como un mero auxiliar o como un
dependiente para discernir la índole y extensión de la responsabilidad (arts. 732 y 1753).
360
2) Pérdida de los bienes para la ejecución de la obra o servicio El Código regula el

supuesto especial de los riegos de los bienes brindados para el cumplimiento del contrato
de obra o de servicios, receptando el principio general en la materia: res perit domino, que
las cosas se pierden para su dueño (art. 1258). Los bienes necesarios para la ejecución de
la obra pueden ser suministrados por el contratista o por el comitente, quienes mantienen
su propiedad. Por lo tanto, en el caso de pérdida o destrucción por fuerza mayor, se aplique
el principio mencionado, por el cual el dueño debe soportar su pérdida, salvo el supuesto
contemplado en el inc. a) del art. 1268. Así pues, el art. 1258 establece que si los bienes
necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida
la soporta la parte que debía proveerlos (Gregorini Clusellas, Arias Cáu y Nieto).
3) Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega La ley

contempla el supuesto en el que se destruye o deteriora una parte importante de la obra
(ya terminada) por caso fortuito antes de haber sido recibida (art. 1268, Cód. Civ. y Com.).
En ese caso, se autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los
siguientes efectos: i) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble
del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por
la tarea efectuada (inc. a]); ii) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la
mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque
el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente (inc. b]), y iii) si
el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de
parte importante de la obra, debe la remuneración pactada (inc. c]).
4) Vicios aparentes Los vicios aparentes son aquellos que se pueden descubrir con un
examen minucioso y profundo, practicado en la forma usual, según el tipo de obra de que
se trate, o aquellos que son fácilmente perceptibles o visibles, que pueden ser descubiertos
con diligencia ordinaria, o que pueden ser conocidos por el dueño conforme con las reglas
del arbitrum boni viri (Molina Quiroga, Moeremans). El nuevo Código asimila los vicios o
defectos a las "diferencias de calidad" (art. 1271). En la doctrina se aclara que al producirse
la entrega de la obra (la llamada "recepción" de la cosa), el dueño puede aceptarla o no; la
aceptación es una manifestación de la conformidad del dueño con la obra realizada, en
tanto que la recepción es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario. Alterini
criticaba a quienes confundían la entrega material y la recepción, con la aceptación de la
obra, siendo que solo esta última tiene efectos jurídicos respecto de los vicios aparentes
El art. 1270 del Código establece que la obra se considera aceptada cuando concurren las
circunstancias del art. 747. Este último artículo dispone a su vez que la "recepción de la
cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad
adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la
Sección 4ª, Capítulo 9, Título II, Libro Tercero".
Asimismo, el art. 1272 determina que la recepción es "provisional" y no hace presumir la

aceptación si existe un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o
361
comprueba su funcionamiento. A partir de ello, puede afirmarse que la ley presume que
hay "aceptación" de la obra cuando existe recepción sin oposición o cuando no hay "plazo
de garantía".
5)Vicios ocultos Los vicios ocultos son los defectos o las imperfecciones de la obra que no
se exteriorizan y, por ende, no pueden percibirse o apreciarse al momento de la recepción,
o a través de una investigación cuidadosa y atenta, sino que se ponen de manifiesto tiempo
después y cuya causa sea imputable al empresario, como la mala construcción, o la mala
calidad de los materiales empleados (Molina Quiroga, Moeremans). Al igual que en los
vicios aparentes, debe tenerse presente que el nuevo Código asimila los vicios o defectos a
las "diferencias de calidad" (art. 1271). La última parte del art. 1272 (el inc. b]) del Código
prescribe que el contratista "responde por los vicios o defectos no ostensibles al momento
de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios
ocultos previstos en los arts. 1054 y concs."
El art. 1054 prevé el "ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos" y establece que el
"adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al
garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo.
El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto

que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos".
Asimismo, el art. 1055 contempla los supuestos de "caducidad de la garantía por defectos
ocultos". La "responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble,
cuando transcurren tres años desde que la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando
transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos
pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo
dispuesto en el Libro Sexto".
6) Ruina en obras destinadas a larga duración Como una subespecie de vicio o defecto
oculto se presenta el caso especial de la obra en "ruina" (es decir, aquella en que se halla
comprometida la solidez) u obra realizada de manera "impropia para su destino" (supuesto
nuevo), en cosas inmuebles, con destino por su naturaleza para tener larga duración (art.
1273). La concepción de ruina es amplia y engloba aquellos deterioros que impidan el
aprovechamiento de la obra o la hagan impropia para su destino, bastando entonces para
que pueda hablarse de ruina con que las deficiencias afecten el normal uso y goce de la
obra, dificulten su aprovechamiento adecuado o la hagan inapropiada para el destino
previsto (Molina Quiroga, Lovece, Moeremans). Para estas hipótesis la ley prevé la
responsabilidad del constructor por los daños ocasionados al comitente o adquirente de la
obra.
362
Así pues, el art. 1273 establece: "El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente
de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para
su destino".
Además, esta responsabilidad se extiende, en forma concurrente, a las siguientes personas:

"a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace
de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad
de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a
cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes".
La responsabilidad en este caso es objetiva agravada, pues el constructor solo puede

liberarse demostrando la causa ajena que se extraña al riesgo propio del arte de la
construcción (como p. ej., terremoto, inundación, asentamiento desmedidos de inmuebles
vecinos, etc.
7) Daños causados por la violación de normas administrativas El art. 1277 dispone que
el constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción
están obligados a observar las normas administrativas y son responsable frente a terceros,
de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones.
Los profesionales mencionados, junto con las personas con carácter técnico que
intervienen en la obra, en las distintas etapas (proyecto, ejecución, dirección técnica) tiene
la obligación de respetar y observar la normativa administrativa que regula la actividad de
la construcción.
Como observa Moeremans, dichas normas emanan normalmente del órgano con
competencia en materia edilicia, que en general son las municipalidades. Estas normas son
las que regulan los aspectos técnicos del anteproyecto, proyecto, ejecución de la obra,
aprobación del final de obra, usos permitidos según la delimitación de las zonas, etc.,
exigiendo normalmente la presencia de un profesional responsable (arquitecto o ingeniero).
El texto se aplica también a la normativa con incidencia en la construcción, dictadas por la
Nación, las provincias, las comunas, etc. (p. ej., sobre informe de impacto ambiental, sobre
monumentos históricos o arqueológicos, etc.).
5. Accidentes de tránsito. Régimen jurídico.
Los daños ocasionados por la utilización de automotores han concitado una particular
atención en el siglo pasado, por ser una de las causales más importantes de muerte y de
lesiones, y, además, por generar un sinnúmero de conflictos.
363
Los sistemas jurídicos han abordado la regulación de los accidentes de tránsito de

diferentes formas.
En primer lugar, están los países como el nuestro o Brasil que no han previsto de manera
expresa un régimen especial, quedando comprendidos por las reglas generales de la
responsabilidad del Cód. Civil. En segundo lugar aparecen los países que han regulado los
daños causados por automotores en normas específicas dentro de los códigos civiles (Italia,
Portugal). Y, por último, están los que regulan los daños causados por la circulación de
vehículos en leyes especiales (Alemania, Francia, España). El Cód. Civ. y Com.,
modificando la metodología seguida por Vélez Sarsfield, ha previsto una norma especial
dentro de los supuestos especiales de responsabilidad.
El nuevo ordenamiento dispone: "Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la

responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por
la circulación de vehículos" (art. 1769). En consecuencia, los daños derivados de
"accidentes de tránsito" son regidos por las reglas de los arts. 1757 y 1758 del Código, las
que prevén la responsabilidad del dueño o guardián de una cosa (riesgosa o viciosa).
El mismo art. 64 de la Ley de Tránsito establece además dos presunciones que tienen
efectos para evaluar la responsabilidad. Por un lado, respecto de las prioridades de paso y
demás reglas de tránsito (v. art. 41, ley 24.449) señala que "se presume responsable de un
accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la
causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que,
aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo
hicieron". Y, por otro, en cuanto a las víctimas del accidente, prevé que "el peatón goza del
beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a
las reglas del tránsito".
Daños a peatones.
Cuando los daños ocasionados por un rodado son sufridos por un peatón, se aplica las
mismas normas de la responsabilidad civil para accidentes de tránsito (arts. 1757, 1758 y
1769, Cód. Civ. y Com.). No obstante ello, el régimen de eximentes de responsabilidad debe
ser juzgado de forma más estricto, puesto que la víctima se encuentra en inferioridad de
condiciones. De ahí las presunciones legales que juegan en contra del responsable (art. 64,
ley 24.449). En este sentido, la SC Buenos Aires ha elaborado la doctrina conocida como el
"peatón distraído", según la cual quien tiene a su cargo la conducción de un vehículo,
asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario
del tránsito, pueden presentarse de manera más o menos imprevista.
La aparición del peatón distraído o desaprensivo es un hecho que se presenta al menos

ocasionalmente, debiendo estar el conductor lo suficientemente alerta como para sortear
esa emergencia, salvo —por supuesto— casos excepcionales (SC Buenos Aires, Ac. 34.056,
364
5/8/1986, "Artime", AyS, 1986-II-300; ídem, Ac. 37.661, 22/12/1987, "Ramos Acosta",
AyS 1987-V-398 y DJBA 1988-134, p. 118; Ac. 76.764, 18/12/2002, "Corso"). Colisión
entre vehículos En el caso de colisión entre dos o más vehículos se aplican también las
mismas reglas generales de responsabilidad (arts. 1757 y 1758, Cód. Civ. y Com.).
No rige pues la doctrina de la "neutralización del riesgo", conforme a la cual, en el caso de

colisión entre dos o más vehículos, el factor de riesgo creado resultaba neutralizado y, por
consiguiente, la cuestión debía resolverse probando la culpa de los conductores.
Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que la colisión de coches en movimiento debe ser
considerada y analizada a la luz de teoría del riesgo, debiendo cada uno de los partícipes
responder por los daños causados al otro, o, para eximirse, probar la incidencia de las
eximentes que pudieran tener lugar en cada caso (SC Buenos Aires, "Sacaba de Larrosa",
8/4/1986, LL 1988-D-479; CS, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones", 22/12/1987,
LL 1988-D-296, Fallos 310:2804).
Sujetos responsables
Como se ha indicado ut supra, los sujetos responsables de la acción resarcitoria —

legitimados pasivos— son el dueño y el guardián de la cosa (en nuestro caso, el titular
registral y el conductor del vehículo), los que de acuerdo con la nueva normativa se
encuentran obligados de forma concurrente (art. 1758, Cód. Civ. y Com.), por lo que no se
excluyen entre sí y cualquiera de ellos puede ser demandado por el total de la deuda;
también pueden ser demandados en forma simultánea o sucesiva (arts. 850 y 851 inc. a],
Cód. cit.).
En relación con el dueño, en atención a las características que presenta el dominio sobre
automotores (el carácter constitutivo de la inscripción registral; art. 1º, dec.-ley
6852/1958), el titular registral es quien resulta responsable por los daños ocasionados por
la cosa.
Así lo establece el art. 27 con la excepción de la conocida "denuncia de venta": "Hasta tanto
se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No
obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente
hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el
adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de
aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe
responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad").
Empero, actualmente la jurisprudencia ha ido aún más lejos admitiendo que el titular
registral que no hizo la transferencia ni la "denuncia de venta" pueda probar mediante
otros medios que se desvinculó de la guarda, comprometiendo en venta la unidad y
365
transmitiendo la posesión al adquirente (CS, "Seoane", 19/5/1997 y "Camargo",

21/5/2002)
Daños resarcibles
En este supuesto particular de responsabilidad civil existen daños propios, derivados de la

intervención de automóviles, además de los típicos daños a la persona ("valor vida" por
fallecimiento, discapacidad psicofísica permanente, etc.) y el no patrimonial (daño moral)
que puedan llegar a configurarse en cualquier caso. En efecto, el daño emergente por
perjuicios materiales en los vehículos involucrados en los accidentes de tránsitos es un
rubro prácticamente forzoso en las demandas resarcitorias.
Particularmente, la colisión entre automotores no deja de producirles deterioros de mayor o

menor entidad según los casos. Además, esta clase de perjuicios es el antecedente o
presupuesto de otros que tienen raíz en los desperfectos inferidos al rodado (v.gr., la
privación de uso, la desvalorización venal, etc.). El menoscabo sufrido por una cosa del
damnificado frustra de por sí el interés de mantener la incolumidad de sus bienes y
engendra un perjuicio resarcible por el empobrecimiento así producido (Trigo Represas).
Finalmente, en orden a la "pérdida del valor venal", se entiende que la misma está dada por
la diferencia de precio estimable entre el automóvil siniestrado con posterioridad a su
reparación y uno incólume de igual marca, modelo y estado de conservación a aquel antes
del evento dañoso, debiendo establecerse esa diferencia de precio antes y después,
adoptándose criterios realistas, objetivos, medios y no puramente circunstanciales,
partiendo de las características de la unidad y valores corrientes en plaza de un vehículo
similar.
Constituye, pues, la pretensión dirigida a enjugar la pérdida de parte del valor venal de
reventa del automotor en el mercado de unidades usadas que, no obstante su arreglo, sufre
todo vehículo por las consecuencias de un choque.
Seguro obligatorio
El seguro de responsabilidad civil, previsto en el art. 109 de la Ley de Seguros (ley 17.418),
es de contratación obligatoria a partir de la sanción de la ley 24.449 (art. 68). La finalidad
del seguro obligatorio es proteger a las eventuales víctimas de accidentes de tránsito,
garantizándoles la efectiva reparación de los daños. La insolvencia del eventual responsable
dejaría de ser un riesgo, puesto que siempre existiría un asegurador para reparar el daño.
Sin embargo, la falta de regulación de una acción directa contra el asegurador del
responsable impide al damnificado demandar exclusivamente al asegurador. La demanda
debe entablarse contra el responsable, citando en garantía a la compañía aseguradora,
quien asume el carácter de parte en el proceso (art. 118, ley 17.418).
Accidentes de tránsito en rutas o autopistas.
366
La responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje por daños experimentados

por los usuarios que circulan por las vías concesionadas ha generado un arduo debate en
torno a la naturaleza de su responsabilidad y sus alcances.
La cuestión se ubica dentro de una problemática todavía más amplia que abarca a
múltiples circunstancias que generan accidentes de tránsito en rutas o autopistas, a saber:
1) defectos y/o desperfectos materiales inherentes a la carretera, falta de señalización o
iluminación; 2) defectos en el diseño geométrico o construcción de la autovía; 3) deficiente
servicio de asistencia médica y/o mecánica; 4) obstáculos inertes o fijos extraños a la
materialidad de la vía (en estado sólido, líquido o gaseoso); 5) obstáculos móviles extraños a
la materialidad de la vía (peatones); 6) hechos vandálicos (objetos arrojados desde lugares
cercanos a la carretera); 7) obstáculos móviles extraños a la materialidad de la vía
("animales sueltos"; cfr. Pirota).
El desarrollo de cada uno de estos supuestos excede el marco de este libro.
Solamente nos detendremos en relación con la discusión habida respecto del último
supuesto: los accidentes producidos por la colisión de vehículos con animales sueltos en
autopistas concesionadas. Para una primera opinión, la naturaleza de la relación entre el
concesionario de obras y servicios públicos y el usuario es de carácter administrativo
(Badeni, López del Carril). Esta tesis fue adoptada —en un principio— por la Corte
Suprema en los casos "Colavita" (7/3/2000; LL 2000-B-766) y "Bertinat" (4/10/1994, LL
2000-B-376). Se dice que el peaje tiene naturaleza tributaria para la Administración y para
el administrado (usuario), en tanto que para el concesionario solo es un medio para
percibir el precio de su gestión.
6. Protección de la vida privada. Noción; derecho constitucional. Régimen

jurídico.
La intimidad es un derecho fundamental que goza de garantías, tanto en el art. 19 de la CN

que crea la denominada zona de reserva de la persona, para aquellas "acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a
un tercero..." que "...están reservadas solo a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados" y en el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica que declara que "2. Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación".
En el caso de los niños, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 16:
"1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques".
367
El derecho a la intimidad es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de

la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las
necesidades sociales, y los intereses públicos (Cifuentes). El derecho a la vida privada
permite al individuo preservar mediante acciones legales su intimidad, es decir, la parte no
comunicable de su existencia (Goldenberg).
El art. 1770 del Código dispone: "El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y
publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en
tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez,
de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente
para una adecuada reparación".
El artículo reitera, con algunas modificaciones, el art. 1071 bis del Código anterior
reformado por la ley 17.711, y protege el derecho a la privacidad, o también llamado a la
intimidad, a la vida privada, a la esfera privada o esfera íntima. La norma prohíbe dos
clases de acciones: la intromisión arbitraria y la perturbación de la intimidad, enumerando
—de forma no taxativa— diversas formas o modalidades de ofensas: publicación de fotos,
imágenes o retratos, difusión de correspondencia, mortificación en las costumbres o
sentimientos. Y en tales casos las acciones judiciales son dos: el cese e indemnización del
daño en curso, y la indemnización y publicación de la sentencia si el daño se consumó. De
esta manera se recepta la función preventiva de la responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710)
y se procura la reparación plena mediante la publicidad de la sentencia, además de la
indemnización de los daños ocasionados (art. 1740), a diferencia del anterior régimen que
era una indemnización de equidad.
Por otra parte, el art. 1770 del Código se relaciona directamente con el art. 52, que dice:
"La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo
dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1". En cuanto a la caracterización del
supuesto de hecho contemplado en esta norma, se considera que la violación a la intimidad
se diferencia de los daños al honor como la calumnia o la injuria, en que en estos últimos
el hecho normalmente es falso o es insultante. Además, si el demandado prueba la verdad
del hecho calumnioso no hay reparación.
En la violación a la intimidad el hecho que se publica no necesariamente es falso.

Normalmente es verdadero, pero nadie tiene derecho a conocerlo (López Herrera, Reyna). La
violación a la intimidad tiene lugar entonces cuando se interfiere intencionalmente en los
asuntos privados, la vida, la residencia de otra persona, las comunicaciones. No hay
arbitrariedad si el propio titular dio a conocer el hecho que viola su intimidad o si el hecho
sucedió en un lugar público, o si se trata de un asunto de interés público. Lo mismo
368
sucede si la violación a la intimidad persigue un propósito superior, como es castigar un

delito y fue ordenada por un juez, como ser la interceptación de correspondencia o
intervención de líneas telefónicas.
7. Protección de la vida privada. Noción; derecho constitucional. Régimen

jurídico.
Derecho constitucional, noción: la intimidad es un derecho fundamental que goza de

garantías, tanto en el art. 19 de la CN que crea la denominada zon a de reserva, y en el art.
11 del Pacto San José de Costa Rica que declara que “nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada…”, en el Caso de los niños, la Convención sobre
los Derechos del Niño establece en su art. 16 “ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada…” El derecho a la vida privada permite al individuo
preservar mediante acciones legales su intimidad (derecho personalísimo), es decir, la parte
no comunicable de su existencia.
Régimen jurídico: el código lo regula en el art. 1770. Protege el derecho a la privacidad. La

norma prohíbe dos clases de acciones: la intromisión arbitraria y la perturbación de la
intimidad, enumerando diversas formas de ofensas: publicación de fotos, imágenes o
retratos, difusión de correspondencia, mortificación en las costumbres o sentimientos. En
tales casos las acciones judiciales son dos: el cese e indemnización del daño en curso, y la
indemnización y publicación de la sentencia si el daño se consumó. Se recepta la función
preventiva y se procura la reparación plena mediante la publicidad de la sentencia.. Cable
aclarar en relación al supuesto de hecho, es menester aclarar que en la violación a al
intimidad el hecho que se publica no necesariamente es falso, normalmente es verdadero
pero nadie tiene derecho a conocerlo.
8. Acusación calumniosa. Concepto y régimen jurídico
La acusación calumniosa estaba prevista en el viejo art. 1090 del Cód. Civil derogado, se
corresponde con los arts. 109 y ss. del Cód. Penal. El nuevo art. 1771 prescribe que "en los
daños causados por una acusación calumniosa solo se responde por dolo o culpa grave".
La norma contempla el supuesto de acusación calumniosa, en cuyo caso el responsable
responderá si concurre un factor de atribución más acentuado: dolo o culpa grave, no
siendo suficiente la culpa genérica del art. 1724 del Código. Además, y para que se
configure el hecho ilícito resarcible, el denunciado debe probar que el autor de la falsa
denuncia o querella actuó sin razones justificantes para creer que el denunciado estaba
implicado.
El resarcimiento comprende todos los daños, patrimoniales y no patrimoniales, y el bien

protegido es el honor (Galdós). La acusación calumniosa se configura pues cuando el sujeto
es acusado falsamente de un delito ante la justicia penal y tiene que defenderse. Comparte
el rasgo común con la calumnia en que existe una falsa imputación de un delito
369
La diferencia, que es lo que hace más dañina la acusación calumniosa es que pone en
marcha el aparato represivo al haberse iniciado un proceso penal (v.gr., mediante una
denuncia). El falsamente denunciado no tiene otra opción que comparecer a un tribunal a
defenderse (López Herrera).
En efecto, la denuncia o acusación calumniosa pone en conocimiento de la autoridad

pública la comisión de algún delito, la que puede acarrear un daño significativo no solo de
la honra sino también de otros valores tan importantes como la libertad ante la
contingencia de la detención o prisión preventiva (Jalil y Sosa).
Los requisitos para que se configure el supuesto de hecho son los siguientes: i) la
existencia de una denuncia o acusación; ii) la imputación de un delito de acción pública;
iii) la acusación ante la autoridad competente; iv) la falsedad del acto denunciado; v)
dirigida a una persona determinada; vi) con conocimiento de la falsedad por parte del
acusador que actúa con dolo o culpa grave.
La acusación calumniosa puede producir un daño no patrimonial como un menoscabo

patrimonial (arts. 1738 y 1741; v.gr., daño emergente —gastos de defensa— y lucro cesante
producido a causa de la prisión preventiva).
Bolilla 22: Responsabilidades Especiales

1. Daños causados por productos elaborados y defensa del consumidor:
introducción; evolución del régimen jurídico; responsabilidad por daños derivados
de productos defectuosos y del consumo (distintos supuestos); legitimación;
presupuestos de responsabilidad (daño, antijuridicidad, relación causal y factor de
atribución).
Daños causados por productos elaborados. Defensa del consumidor. Introducción:
El art. 42 de la CN establece una protección especial hacia los consumidores y usuarios de

bienes y servicios en la relación de consumo, haciendo referencia al derecho a la protección
de salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz.
Evolución del régimen jurídico: antes de la sanción de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, la responsabilidad por productos se regía por el Código Civil de Vélez. La
responsabilidad podía ser contractual o extracontractual. En el año 1998, se sancionó la
ley 24.999 que da vigencia al art. 40 en los siguientes términos: “si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio. (...) La responsabilidad es solidaria. (...) Solo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño no le ha sido ajena”.
370
Se considera consumidor a quien está expuesto a la relación de consumo de cualquier

manera.
Responsabilidad por daños derivados de productos defectuosos y de consumo. Distintos

supuestos:
La responsabilidad por productos puede derivarse del incumplimiento de una obligación de

fuente contractual o de un deber específico, o bien de la violación del deber general de no
dañar.
Supuestos:
1. Responsabilidad “contractual” por defectos del producto elaborado.
2. Responsabilidad “contractual” por daños a la persona o en sus bienes: las cosas cuya
utilización puede generar un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores
o usuarios requieren ser comercializadas observando los rigurosos mecanismos,
instrucciones y normas establecidas que garanticen con su seguridad. Se impone una
obligación de seguridad, de resultado, de mantener a la persona y bienes del adquirente en
condiciones de indemnidad.
3. Responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa o prestación. Este supuesto de

responsabilidad civil se encuentra también previsto por el art. 1757 y concs. del CCyC que
contempla el supuesto de daños causados por la intervención de cosas riesgosas o viciosas,
aunque con un alcance más limitado en cuanto a los sujetos responsables. Los legitimados
pasivos son, únicamente, el dueño y guardián de la cosa en forma concurrente.
Legitimación: los legitimados activos de la acción resarcitoria son, en primer lugar, la parte
contratante (adquirente), el damnificado o, en su caso, el consumidor dañado. En la
relación de consumo, cuando se trata de la responsabilidad por riesgo o vicio, los
legitimados pasivos -en forma solidaria o concurrente- son todos los sujetos que
intervienen en la cadena de producción, comercialización, distribución, e inclusive,
transporte cuando los daños por la cosa son con motivo o en ocasión del traslado de la
misma de un lugar a otro.
Presupuestos de responsabilidad:
 Daño: el daño ocasionado debe ser resarcible y cumplir con los requisitos legales.
Empero, además, con la ley de defensa del consumidor, la víctima puede reclamar el
llamado “daño directo” como rubro que permite una reparación rápida y tarifada por
la autoridad administrativa, deducible de la indemnización plena que pueda
reconocer un juez ulteriormente. El art. 52 bis de la ley 24.240 dispone el daño
punitivo. El presupuesto de hecho para que los daños punitivos resulten aplicables
es que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales para el
371
consumidor. Sin embargo, cabe interpretar que no todo incumplimiento puede dar
lugar a la fijación de daños punitivos, se requiere dolo eventual o culpa grave.
 Antijuricidad: la ilicitud o antijuricidad e presenta en la relación de consumo
cuando se contraviene lo pactado entre proveedor y usuario, o bien cuando de
cualquier modo el proveedor comete una infracción. Agustina Ranieri. Obligaciones,
cát. 2. Unidades 16 - 22.
 Relación causal: rige en este ámbito la teoría de la causalidad adecuada (del art.
1726 CCyC). Es que la ley admite que el presunto responsable del daño se exima del
deber de reparar, en total (en caso de interrupción del nexo causal) o parcial (cuando
actúa una concausa).
 Factor de atribución de responsabilidad: la responsabilidad es típicamente
objetiva. En el supuesto de incumplimiento contractual de la obligación principal que
genera daño, se trata de una obligación de resultado. Cuando se trata de la violación
a la obligación de seguridad en el ámbito de la relación consumo que consiste en
garantizar que los bienes suministrados no importen peligro para la salud de los
consumidores, el factor de atribución también es objetivo, en el deber de “garantía”.
2. Responsabilidad deportiva y espectáculos públicos: introducción;
responsabilidad del deportista con relación a otros participantes del juego;
responsabilidad del deportista frente al público espectador o tercero;
responsabilidad del organizador de espectáculos públicos y deportivos;
responsabilidad del empresario u organizador ante el propio deportista que sufre
un menoscabo en su persona o bienes.
Responsabilidad deportiva y por espectáculos públicos, introducción: El accidente

deportivo puede ser definido como aquel daño o lesión que causa un participante a otro o a
un tercero en ocasión del juego.
Responsabilidad del deportista con relación a otros participantes del juego: si el deportista
obra de acuerdo con las reglas no puede tener responsabilidad por tratarse de una
actividad lícita y los contendientes conocen sus consecuencias. Cuando infringen los
reglamentos, para algunos autores el actuar culposo solo genera una mera infracción
deportiva y, si es doloso, responsabilidad.
Responsabilidad del deportista frente al pública espectador o tercero: para la doctrina

tradicional, tanto los jugadores que hayan ajustado al ejercicio normal de la práctica
deportiva, según las reglas o usos del juego, y guardando el nivel habitual de conducta
propio del deporte en cuestión, no incurrirán en responsabilidad civil alguna. Para otros
autores sí el damnificado es un tercero rigen las reglas ordinarias de las responsabilidad
civil por el hecho propio y de las cosas en toda su plenitud.
Responsabilidad del organizador de espectáculos públicos y deportivos: se enmarca,

generalmente, en el contrato de espectáculo público, que es el que se celebra entre el
organizador y el espectador, en virtud del cual el primero se obliga a ejecutar una obra
372
intelectual, en las condiciones ofrecidas y publicitadas. Además de dar cumplimiento con

las obligaciones convenidas, el organizador debe mantener el local o estadio donde habrá
de realizarse el espectáculo en condiciones reglamentarias de seguridad e higiene. Además,
debe garantizar al espectador su seguridad personal por los daños que puedan originarse
durante el desarrollo del espectáculo. Se trata de una obligación de resultado, siendo de
aplicación el factor objetivo de atribución de responsabilidad.
Responsabilidad del empresario u organizador ante el propio deportista que sufre un

menoscabo en su persona o bienes: entre el empresario y el deportista existe
habitualmente una vinculación jurídica, llamada “contrato de trabajo deportivo”. Si el daño
sufrido por el jugador fue la consecuencia de la práctica normal y corriente del deporte, sin
que exista responsabilidad directa del contrincante que lo lesionó, tampoco puede haber
responsabilidad indirecta del empresario organizador. El organizador o empresario no
garantiza al deportista que se verá libre de accidentes, y solo será responsable, si se
demuestra que el daño ocasionado puede ser encuadrado en las previsiones de los arts.
1749 y 1753 del CCyC.
3. Daños derivados de la informática: introducción (derecho informático e

informática jurídica); responsabilidad civil (ámbitos y factores de atribución);
daños causados por los buscadores de internet.
Daños derivados de la informática, introducción: la informática es la disciplina que estudia

el fenómeno de la información, y la elaboración, transmisión y utilización de la
información, principalmente, aunque no necesariamente con la ayuda de ordenadores y
sistemas de telecomunicación como instrumentos. El “derecho informático” es la disciplina
jurídica que estudia las nuevas relaciones resultantes de la creación y utilización de bienes
y servicios informáticos, dirigido a la protección de las personas, y en especial, de los
consumidores o usuarios, sobre todo respecto de los derechos fundamentales. Los autores
diferencian el derecho informático de otra disciplina, íntimamente ligada a ella, que es
conocida como “informática jurídica”. La distinción radica en que esta última no considera
a la informática como objeto, sino como instrumento del derecho. La informática jurídica se
ocuparía del derecho informatizado, comprendiendo los sistemas de archivo y recuperación
de información.
Responsabilidad civil. Ámbitos y factores de atribución: los daños derivados de la

informática se rigen por las reglas generales de la responsabilidad civil. De acuerdo con el
régimen del CCyC la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual. Cuando
media un contrato entre el proveedor de equipos o centros (o banco) electrónicos de
información, y los usuarios, y el deber de reparar resulte de incumplimiento de
obligaciones comprendidas en las respectivas convenciones, la responsabilidad es
contractual. El factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo, según la índole de la
obligación de hacer prometida por proveedor al adquirente o usuario del servicio.
373
A su vez, la responsabilidad civil puede ser extracontractual, por derivarse de la violación

genérico de no dañar a otro. Algunos autores consideran que el factor de atribución es
objetivo, fundado en la teoría del riesgo.
La informática sería una actividad peligrosa, aunque no por sí misma, la multiplicidad de

campos a los cuales se aplica, la necesaria automaticidad de los procesos que interviene, la
natural aptitud de generar daños de toda índole (a bienes, personas, etc), convierte a la
informática en una actividad potencialmente peligrosa. Sin embargo, dicho criterio no es
pacífico en la doctrina y jurisprudencia como veremos a continuación. Algunos consideran
que los buscadores de internet no responden por los contenidos al no ser autores sino,
únicamente, “intermediarios”. Solo puede incurrir en responsabilidad cuando son
notificados efectivamente del carácter dañino del contenido.
El factor de atribución aplicable es subjetivo (culpa). En el fondo, mediante esta doctrina se

procura proteger la libertad de expresión. Siguiendo esta última línea, la Corte Suprema de
Justicia resolvió que “no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los motores de
búsqueda” de acuerdo con las normas que establecen responsabilidad objetiva,
desinteresadas de la idea de culpa. Corresponde hacerlo a la luz de la responsabilidad
subjetiva. La decisión de la Corte se funda en que los “buscadores” son meros
intermediarios y no productores de contenido.
Daños causados por buscadores de internet: este apartado analiza la responsabilidad civil
por daños ocasionados por los buscadores y su vinculación con los derechos
fundamentales de libertad de expresión, honor, imagen, integridad psico-físico, intimidad,
etc. Al respecto cabe señalar que la ley 26.032 establece que “la búsqueda, recepción y
difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se
considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión”, lo cual genera una clara tensión con las garantías antes mencionadas (honor,
intimidad, imagen, etc), lo que debe ser resuelto con equidad y razonabilidad, sobre todo
por la necesidad de brindar operatividad y tutela a los derechos fundamentales en conflicto
cuando media daños a las personas o en sus bienes.
Régimen de responsabilidad: las posturas son cuatro
➔ Para una primera tesis, los buscadores no responden por daños derivados de
información de información o imágenes indebidamente publicadas, por cuanto no son
generadores de los contenidos, sino meros intermediarios.
➔ Para una segunda tesis, si bien los motores de búsqueda no son asimilables a los
editores o distribuidores de las publicaciones tradicionales, en cuanto no controlan ni
modifican los contenidos de la información, los cierto es que deben adoptar ciertos deberes
de cuidado, cuya infracción puede generar responsabilidad con base en algún factor
subjetivo.
374
➔ Para una tercera tesis los buscadores son objetivamente responsables por el riesgo o
peligrosidad de la actividad que desarrollan.
➔ Postura de Compagnucci: con la entrada en vigencia del CCyC, el supuesto de hecho

aplicable para los daños ocasionados por los buscadores de internet por información
difamatoria, se encuadra en las previsiones de los arts. 1757 y 1758. Los buscadores de
internet proveen un servicio, de acceso libre, que se despliega como una actividad
potencialmente peligrosa o riesgosa. No existe, estrictamente, un deber específico y
preexistente entre la entidad prestadora del servicio y el usuario. Desde su punto de vista,
los daños que se pueden originar por la difamación, no constituyen otra cosa que la
violación del deber genérico de no dañar a otro.
El factor de atribución es objetivo, por aplicación del supuesto contemplado en el párrafo 2

del art 1757. En principio, el carácter riesgoso o peligroso “por naturaleza” debe ser
descartado para los buscadores de internet, puesto no que no es una actividad
intrínsecamente y normalmente dañosa, sino únicamente de forma potencial. Para que se
configure la responsabilidad por actividad peligrosa o riesgosa no basta la mera
probabilidad de daños, sino que debe ser previsible, según el curso natural y ordinario de
las cosas.
Formas de reparación: frente a la posibilidad de producirse un daño, existe la tutela

inhibitoria como una vía judicial que posibilita la actuación ex ante de que el perjuicio
ocurra o continúe o se agrave. En la jurisprudencia se registran casos en que se dictaron
medidas cautelares tendientes a que buscadores como Google o Yahoo se abstuvieran de
mantener determinados enlaces a sitios web de contenidos que vulneran el derecho a la
intimidad. Otra forma de reparación del daño es la retractación.
El art. 1770 del CCyC prevé dos acciones: una dirigida a obtener el cese o suspensión de la
perturbación del daño en curso frenando su continuación, con más el agregado de la
indemnización correspondiente, y otra tendiente a reclamar la indemnización del daño
consumado y la publicación de la sentencia como modalidad complementaria de la
reparación plena. Son reparables las consecuencias patrimoniales y las no patrimoniales,
siempre que guarden una relación de causalidad adecuada o que en el ámbito contractual
sean previsibles.
4. Daño ambiental: nociones generales; daño ambiental.
Nociones generales: a partir de la toma de conciencia universal tomada sobre el daño

ambiental, se ha producido un movimiento generalizado de los países más desarrollados
para institucionalizar la protección del medio ambiente y la preservación de los recursos
naturaleza.
El art. 41 de la CN establece: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
375
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y
tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo

establezca la ley”. La tutela de ambiente tiene en la actualidad, rango constitucional a
partir de la reforma del 94
Los caracteres que presenta el derecho ambiental son los siguientes: interdisciplinario,
supranacional, preventivo, técnico, sistemático, colectivo y redistributivo. El CCyC
contempla principios y normas vinculadas con el derecho ambiental. En primer lugar,
cuando en los arts. 1 y 2 cuando alude a la interpretación del derecho, que debe ser
realizada de un modo acorde con los tratados de derechos humanos.
Después, el art. 14 cuando refiere a los derechos individuales y de incidencia colectiva: “la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva”, en igual sentido el art. 240 cuando
regula los límites al ejercicio de los derechos individuales, establece que “...no debe afectar
el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas…”.
Asimismo, en el capítulo de la responsabilidad civil contempla y regula la función

preventiva, los deberes que de ella se derivan y el régimen de la acción respectiva (arts.
1708, 1710, 1713). Debe apuntarse también la regulación de las actividades peligrosas o
riesgosas por su naturaleza en el art. 1757.
Daño ambiental: existen dos clases:
El de incidencia colectiva: aquel que el perjuicio recae sobre el patrimonio que es común
a toda una comunidad. Se encuentre tratado por el art. 1737 del CCyC cuando define el
daño resarcible y se refiere a la lesión de un derecho de incidencia colectiva.
El individual: se configura cuando el menoscabo al medioambiente provoca un perjuicio

sobre los intereses legítimos de una persona determinada o de un grupo de personas
determinado, daño particular que puede dar lugar a un resarcimiento patrimonial o moral.
Las diferencias que presentan uno y otro, principalmente son dos. En primer lugar, el
beneficiario de la indemnización en el daño colectivo es el Fondo de Compensación
Ambiental, en cambio en el daño individual es el damnificado particular. En segundo lugar,
la legitimación activa del daño colectivo es amplia,
Defensor del pueblo, etc; en el daño individual el legitimado es la persona directamente

damnificada por el hecho dañoso. El principio fundamental que rige este ámbito de la
responsabilidad civil es “quien contamina, paga”. No es necesario acreditar una
certidumbre total o absoluta, el criterio se asienta, en la regularidad, en la estadística, en
lo que ordinariamente ocurre.
376
El factor de atribución es objetivo. La prescripción de la acción resarcitoria por

responsabilidad civil, tanto en el daño ambiental de incidencia colectiva como el individual,
se rige de forma supletoria, por el CCyC, es decir, que resulta de aplicación el plazo de tres
años del art. 2561 párrafo 2, desde el momento en que el hecho se produjo, excepto que el
perjuicio se manifieste o sea conocido.
5. Daño nuclear: introducción; noción; causas y daños indemnizables;

limitaciones; fundamentos y responsables; causales de exoneración.
Introducción: el aprovechamiento económico de la energía nuclear abrió en los últimos

decenios una fuente insospechada de posibilidades para la humanidad, en el que siempre
hay un peligro latente en que una explosión de ese orden pueda arrastrar consecuencias
insospechadas y el horror y la muerte de muchos habitantes. En el ámbito de la legislación
local, a partir de la reforma de la ley 17.711 del año 1968 al art. 2311 del código civil, en
materia nuclear -como energía susceptible de apropiación es considerada como “cosa”. Ello
nos permite encuadrar, en principio, la responsabilidad civil derivada del daño nuclear en
la norma consagrada por el art. 1757, en cuanto regula el régimen de las cosas y
actividades peligrosas o viciosas. Daño nuclear. Noción. Causas y daños indemnizables.
Limitaciones: de acuerdo con la Convención De Viena de 1963, el daño nuclear es aquel

que proviene directa o indirectamente de las propiedades tóxicas, explosivas u otras de
carácter peligroso de los combustibles nucleares, o de los productos o desechos radiactivos.
La ley de Actividad Nuclear se circunscribe a los perjuicios ocasionados por la utilización
pacífica de la energía atómica. Desde el punto de vista de la extensión de la reparación el
principio consagrado por la normativa es amplio, comprende no solo el daño directo que
tiene por causa exclusiva al accidente o incidente nuclear, sino también el daño indirecto
que resulta de la conjunción del accidente nuclear con otros hechos independientes.
En cuanto a la reparación de los daños y perjuicios, la indemnización parecería

circunscribirse a los daños patrimoniales, sin embargo, la Convención lo deja librado a lo
que disponga la legislación local, y la misma en nuestro caso, en virtud de lo dispuesto en
el art. 1741 del CCyC es también procedente la indemnización del daño extrapatrimonial.
Fundamentos y responsables: la responsabilidad por daños nucleares tiene un claro

fundamento objetivo, y se sostiene en la teoría del riesgo creado. El legitimado pasivo es el
explotador de una instalación nuclear.
Causales de exoneración: la primera causal de exención es el dolo o culpa grave de la

misma víctima. También cuando el daño es originado por un conflicto armado, lo cual
configura una especie de caso fortuito.
6. Daños causados por aeronaves: daños a terceros o cosas en la superficie;

personas responsables; régimen indemnizatorio; causales eximitorias de
responsabilidad.
377
Daños causados por aeronaves: las normas que rigen esa actividad en encuentran en
conexidad inmediata con tratados y convenios internacionales, por ende, sus principios y
soluciones se apartan de las legislaciones locales.
Todo el sistema de la responsabilidad civil aérea está legislado en el código aeronáutico, y

comprende dos aspectos:
➔ Cuando el damnificado es el pasajero, la mercadería o las cosas transportadas:

responsabilidad contractual.
➔ Cuando los perjuicios lo sufren personas o cosas en la superficie terrestre:

responsabilidad extracontractual, materia del derecho civil.
La responsabilidad contractual y extracontractual tiene limitaciones en los importes

indemnizatorios, y mientras la órbita contractual existe una especie de presunción de
culpabilidad que se destruye por prueba de la diligencia debida, en lo extracontractual es
de corte objetivo con fundamento en el riesgo creado.
Daños a tercero o cosas en la superficie: para que se les apliquen las reglas del derecho
aeronáutico es necesario que se den una serie de circunstancias:
1. que se trate de una “aeronave en vuelo”: se entiende que se encuntra en vuelo desde que
se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje.
2. que los daños los sufra una persona o cosa en la superficie
3. que el daño sea una consecuencia directa de: - que la aeronave impacte en vuelo o caiga
- de la persona o cosa arrojada o caída de una aeronave en vuelo - que provenga del ruido
anormal producido
Los daños indemnizables son aquellos que resultan consecuencia directa del hecho, nunca
se indemnizan los hechos que resultan conectados en doble lazo de causalidad con el
antecedente.
Personas responsables: el art. 157 de la ley 17.285 consagra como responsable al

“explotador de la aeronave” y resulta explotador quien utiliza la cosa en forma legítima, en
su propio interés, aun sin fines de lucro. El explotador puede ser el propietario de la
aeronave, que como tal figura inscripto en el registro respectivo, o bien a quien se cedió el
derecho de uso y explotación mediante locación, a través de contrato que conste por escrito
y se inscriba en el registro. En forma excepcional, si un tercero toma la aeronave y la utiliza
contra la voluntad del explotador, y este previó todos los recaudos para que ello no ocurra,
el único responsable será el tercero.
Régimen indemnizatorio: el art. 155 de la ley 17.285, tal como se observó, extiende la
reparación al daño directo, lo que podríamos traducir como consecuencia inmediata. Se
378
debe indemnizar solo el daño que surge en virtud de la conexidad causal directa con el
antecedente fáctico. El art. 160 fija límites de importes máximos indemnizatorios, pero
estas ceden ante el “dolo del explotador o de su dependientes”. La acción dolosa debe
ocurrir cuando el dependiente se encuentra en la órbita de su incumbencia, ya sea en el
estricto ejercicio o en el exceso o abuso de su actividad.
Causales eximitorias de responsabilidad:
➔ La culpa de la propia víctima.
➔ El hecho del tercero usurpador, cuando no hubo culpa en el explotador porque tomó las
medidas necesarias para que no hubiera apropiación ilegítima de la aeronave. El caso
fortuito y la fuerza mayor no exoneran.
379

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Semprini Sofia- Civil II- Catedra II

Bolilla 1: Teoría General de las Obligaciones.

Las relaciones obligacionales adquieren importancia tanto en lo social como en lo

La relación de obligaciones es siempre instrumental, pues no se agota en su propia vida.

• Definición de institutas: “La obligación es el vinculo de derecho que nos constriñe en la

En cuanto a la última parte, generalmente, se indica que estaba vinculada con la

• Definición de obligación (Giorgianni): “una relación jurídica en virtud de la que una

• Definición de obligación (Betti): “es una relación jurídica patrimonial en virtud de la

Entra en la corriente objetivista, se tiene por consideración el cumplimiento en si y la

• Definición de obligaciones (Diez Picazdo): “una situación jurídica en la cual una

• Definición de obligaciones (Compagnucci):” una situación jurídica instrumental por la

• Metodología Código Civil

El objeto de estudio es el que corresponde a la parte general de las obligaciones y a las

• Deber jurídico y obligaciones.

Los derechos jurídicos poseen un sentido general de obediencia, y como surge de su

En el primero se distingue un comportamiento generalizado sin individualización del

La diferencia entre los deberes jurídicos y la obligación se consideró a veces teniendo en

La doctrina italiana diferencia entre los deberes jurídicos y la obligación, tomando en

• La patrimonialidad de la prestación: la prestación debe tener siempre carácter

• La existencia de dos sujetos determinados en el momento del nacimiento de la

Compagnucci considero que la postura de estos autores es errónea y no se ajusta a las

• Derecho romano: la teoría de las obligaciones tiene su origen y mayor desarrollo en el

necesidad de emplear ciertas prácticas preestablecidas en los lugares y momentos

• Individualismo: emerge como regla básica en esta materia el principio de la autonomía

• Tendencia socializadora: es la intervención del estado en la economía y en el derecho

• Código alemán: se divide en cinco libros: El primero comprende la parte general, se

la asunción privativa de deudas a título particular. Ubica a la transacción como un

Unificación del derecho de las obligaciones.

6. Principios del derecho de las obligaciones

• Abstracción normativa: característica particularizaste del derecho de las obligaciones.

• Espiritualización de sus principios: es notable la dinámica que existe tanto en la

• El principio de la autonomía de la voluntad: implica el poder y las facultades que

• Atenuación de la responsabilidad del deudor: tiene trascendencia en el párrafo

la aplicación del sistema de la seguridad social, lo cual se denomina socialización de

7. Derecho personal y real. Antecedentes

Los derechos patrimoniales se pueden dividir en derechos reales y derechos creditorios. El

• Realista: el derecho o relación creditoria es un derecho subjetivo de una persona

8. Obligaciones reales: concepto.

Son llamadas propter rem. Consisten en imponer el cumplimiento de una prestación al

Naturaleza jurídica: Hay tres corrientes que dicen que:

• Es una categoría intermedia que participa de los derechos reales y personales.

• Se trata de vínculos personales y resultan una subespecie del género obligación.

Este código regulaba ciertos casos:

• Obligaciones inherentes a la posesión.

• El derecho del tercer poseedor del mueblo hipotecado.

• El derivado de la condición de usufructuario, etc.

• Código civil y comercial: no existe un principio general, ya bien para receptar a la

Bolilla 2: Elementos de las obligaciones.

Su finalidad es lograr el exacto cumplimiento de la prestación y la importante satisfacción

Naturaleza: teoría objetiva y teoría subjetiva (Derecho Romano, Savigny y Postura

• Debito y responsabilidad: el deudor está sometido psicológicamente al

• Bien debido: explica más la naturaleza de la prestación que el vínculo

Art.725: La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y

• Posible: el objeto debe ser material y jurídicamente posible en el momento de

• Jurídico: prohibido por la ley. Por ejemplo: pacto de herencia futura.

 Contrario a las buenas costumbres: contrato sobre trata de blanca.

 Violar la ley: sociedades para el contrabando.

 Por afectar a la persona del deudor: transfusión de sangre que se considera

• Determinado o determinable: el objeto de la obligación esta determinado

La total indeterminación hace nula la obligación. Se ha juzgado dos criterios de

• Susceptible de valoración económica: los juristas germanos ( Ihering y

El primero es el “titular” que exige el cumplimiento y el segundo tiene el deber jurídico de

• Un acreedor y varios deudores.