Tema 1 El PODER PENAL 1

El poder penal se define como la fuerza de que dispone el

Estado para imponer sus decisiones al ciudadano en materias
que afectan derechos fundamentales como la vida, la libertad,
la integridad física, la salud pública o relaciones como la
propiedad, la confianza pública y la seguridad común.
Paradójicamente la ciencia penal ha mantenido una relación de
lejanía, en el mejor de los casos de proximidad tangencial,
con el poder penal. Es así, que el poder penal no ha sido
suficiente racionalizado por la ciencia penal; se le puede
considerar como un poder sin suficiente control científico o
sea un poder usado sin adecuado regulación, funcionando en
condiciones desconocidas u ocultas, y sin apropiados límites.
El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser
humano de la manera drástica, como es el poder encerrarlo en
una jaula por buena parte de su vida en base a la decisión de
otro ser humano.

Tardíamente la ciencia penal fue tomando conciencia de esta

referencia necesaria al poder penal y comprendió, al fin, que
no podía cerrar los ojos frente a la realidad –tan fuerte- del
poder penal.

Sin embargo, el grado de elaboración de la teoría de la pena

pronto permitió un nuevo “escape” de la realidad. La dogmática
penal pretendía “conectarse” con la realidad del poder penal
mediante teorías con un nivel de conceptualización similar, en
cierto modo, al de ella misma: abstracciones reflejándose en
abstracciones, como un juego de espejos que se proyecta al
infinito, mientras la realidad cercana del poder penal se
escurría nuevamente.

Un posterior orden de reflexiones permitió un nuevo

acercamiento a la realidad del poder penal. Esta
reinvidicación científica era necesaria: ciencia y realidades
unidas.

Tal acercamiento ha tenido lugar, en gran medida, a partir de

la aplicación del concepto de “sistema penal”, en concepto
sumamente importante, ya que estamos asistiendo, precisamente,
a una reformulación del sistema penal como tal.

Según la concepción tradicional, el Derecho Penal o el Derecho

Procesal Penal ( o la criminología), por ejemplo, constituían
ámbitos totalmente separados –o, al menos, “separables”-, con
escasos lazos de unión entre sí.
En los últimos veinte años aproximadamente, se ha comenzado a
comprender con mucha claridad que, en la realidad social esto
no “funciona” así. Se observó que el Derecho Procesal Penal
está fuertemente influido por el Derecho Penal, que ambos
tienen consecuencias vitales respecto del sistema
penitenciario y que, por lo tanto, no eran sino segmento de un
único sistema.

Es decir, que el conjunto de instituciones que habitualmente

llamamos “penales” no pueden en modo algunas ser analizadas de
un modo independiente, porque en su funcionamiento real actúan
de un modo estrechamente interrelacionado.

En consecuencia, la aplicación del concepto de “sistema”, esto

es, la idea de que cada uno de estos ámbitos constituye un
“subsistema” de un todo global llamado “sistema penal” obligó
al abandono de una consideración estática y fracturada de la
norma jurídica. En la medida en que se comenzó a utilizar el
concepto de sistema, necesariamente hubo que relacionarlo con
sus objetivos y con su funcionamiento real.

Esta visión llevó, por ejemplo, a una mayor integración entre

el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, así como su
referencia a la política, de un modo diferente. Esta
integración se entiende, fundamentalmente, como una
integración funcional.

¿Qué significa aquí “integración funcional?” Significa que el

Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, puesto que son por
definición “derechos”, requieren una interpretación jurídica y
un método jurídico para ser comprendidos, pero que esa
interpretación y ese método deben estar necesariamente
referidos a un fenómeno que es la política criminal.

Esto nos lleva a varias conclusiones de gran importancia:

En primer lugar, se hace evidente el carácter instrumental del

Derecho. Es decir: sin dejar de lado la centralidad del
Derecho para la ciencia jurídica, destaca con gran claridad el
hecho de que el Derecho es un instrumento. Tanto las normas
jurídicas como el conocimiento acerca de ellas, son
instrumentos de algo, de una realidad que vamos a llamar,
precisamente, “política criminal.

El concepto de integración funcional, además ha generado dos

consecuencias que resultan básicas para la comprensión del
sistema penal. Por un lado, lo que se ha dado en llamara la
“necesaria coherencia política criminal de los subsistemas”.
Si todo el sistema penal tiene como telón de fondo una
determinada política criminal, es decir, esta referenciado a
una política criminal dada, cada uno de los subsistemas que lo
integran debe ser coherente con los demás. A su vez, el
conjunto de esos subsistemas debe ser coherente con relación a
la política criminal.

Dicho en palabra más sencilla: no se

puede tener un Código Penal que
responda a una orientación, un
Código Procesal Penal que responda a
otra y una Ley Penitenciaria que
responda a una tercera.

La política criminal es la que va a

plantear los grandes objetivos de
todo el sistema y cada uno de los
subsistemas debe ser coherente con
la preservación de estos objetivos.

La segunda consecuencia importante del concepto de integración

funcional es lo que se llama la “coherencia intrasistemática”
de cada uno de esos subsistemas. Es decir: el Derecho Penal,
el Derecho Procesal Penal, etc. Además de ser compatibles
entre sí, deben tener una coherencia interna.

¿Qué significa esto? Que cada subsistema debe trasladar lo más

limpiamente posible las grandes decisiones de la política
criminal a cada caso concreto. Por ejemplo: si una de las
grandes decisiones de la política criminal consiste en
desarrollar una política de prevención o reacción ante el
delito, pero respetando un determinado nivel de derechos
humanos y valorando de cierto modo a la persona humana... el
subsistema penal y el subsistema procesal penal tienen que
trasladar esas decisiones a cada caso concreto de un modo
claro.

Comprender esto es muy importante para advertir cómo, muchas

veces, existe un verdadero divorcio entre los objetivos
fijados por la política criminal y la actitud ante cada caso
concreto. ¿Qué está señalando una situación como ésta? ¿Qué
está fallando la coherencia político criminal de los
subsistema en cuestión.
Veamos otro ejemplo del mismo problema. Una de las grandes
garantías que ofrece a los ciudadanos la política criminal es
el llamado “principio de legalidad”, por todos conocido. Este
principio exige que todo ejercicio del poder penal del Estado
tiene que fundamentarse en la racionalidad y ofrece
certidumbre para los ciudadanos. Si el Derecho Penal y el
Derecho Procesal Penal no son capaces de trasladar sin
menoscabo este principio de cada caso concreto, lo que ocurre
en los hechos es que aquel principio ha sido dejado de lado y
ha sido sustituido por otro, auque este segundo criterio no
conste por escrito en ninguna parte.

Esto hace que sea siempre imprescindible

analizar si cada uno de los subsistemas –
el penal, el procesal, el penitenciario-
responde plenamente a los objetivos, por
ejemplo, por la Constitución del país, o
por el Pacto de San José de Costa Rica,
que son los instrumentos que cristalizan
las grandes decisiones tomadas o
admitidas por la nación en materia de
política criminal.

Es evidente e indiscutible que una y otra

realidad
-objetivos enunciados y funcionamiento
real de los subsistemas- no pueden
existir “divorciados”. Lo que,
paradojalmente, suele ocurrir es que los
“subsistemas” –establecidos- y
reglamentados por legislación de “segundo
nivel”-“modifican” en la práctica a la
propia Constitución y al Pacto de San
José de Costa Rica. Y los modifican,
claro esta de un modo “inconstitucional”.
 TEMA 2 ALCANCE DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Ya sabemos ahora por qué debemos ocuparnos de la política

criminal. Pero ahora debemos oírla: ¿Qué es la política
criminal?

Existen dos enfoques posibles, sobre los cuales todavía hay

una cierta confusión, particularmente en cuanto al aspecto
semántico. Esto se debe a que a lo largo del tiempo al término
“política criminal” se le han asignado muchos diversos
significados.

Ha tenido el significado –que nosotros también vamos a darle

de “un determinado aspecto de la política”. Pero también se le
ha considerado como una determinada “ciencia”. En ocasiones se
lo ha referido a una cierta escuela. En otras, se lo usó para
englobar a todas las escuelas de pensamiento sobre ese tema.
Obviamente, la proliferación de acepciones ha generado
confusión.

Nosotros utilizaremos un concepto de “política criminal”

primordialmente “político, valga la redundancia. Es decir: la
política criminal será para nosotros uno de los aspectos de la
política del estado. En otras palabras, la política criminal
no es una ciencia.

Existen, sí, ciencias que tienen a la política criminal como

objeto de estudio. Pero esto puede dar lugar a nuevas
confusiones. Ustedes se van a encontrar, por ejemplo, con que
actualmente la “criminología crítica” se caracteriza por
incorporar, dentro de los estudios que hace acerca de la
definición y la aplicación del Derecho Penal, los procesos de
apropiación y ejercicio del poder político. Es este sentido se
sostiene que la criminología crítica debe ser una suerte de
ciencia global, una teoría general, sobre todo el sistema de
control social.

Así entendida, resulta muy difícil distinguir a la

criminología crítica de una supuesta “ciencia de la política
criminal”

Por ello, nosotros vamos a utilizar un esquema más sencillo.

Diremos que la política criminal no es una ciencia, sino que
es, lisa y llanamente, “política”. Al igual que la política
educativa, la política económica o la política internacional
no son ciencias en sí mismas son determinados “sistemas de
decisiones”.
 La política criminal constituirá, pues, no
una ciencia sin un sector de la realidad.
Y un sector de la realidad que tiene que
ver con cuatro conceptos básicos: el
conflicto, el poder, la violencia y el
Estado. Obviamente, estas cuatro
realidades se enmarcan de una sociedad, es
decir, son fenómenos sociales.

Toda sociedad se caracteriza por un cierto nivel de

conflictos. ¿Por qué? Porque en toda sociedad, al menos en el
curso de la historia, o bien hay escasez de bienes –
entendiendo el término en su sentido más amplio- con relación
a los deseos de los individuos, o bien hay desacuerdo respecto
del modo de distribución de esos bienes, o bien hay desacuerdo
respecto del modo de organizar la sociedad misma. Por ello
resulta prácticamente inevitable un cierto grado de conflicto
social.

Esto no quiere decir que no puedan existir utopías que

planteen –como han planteado hasta ahora todas ellas- una
sociedad sin conflictos. Pero en el curso real e históricos,
la existencia misma de una sociedad implica conflicto social.

Al mismo tiempo, toda sociedad

supone un modo de ejercicio del
poder, que la organiza y la
sustenta. En otras palabras: el
poder es una realidad intrínseca
al fenómeno asociativo.

Ahora bien: no nos interesa ahora cualquier forma de ejercicio

del poder. En la medida en que estamos inmersos en estructuras
sociales donde el poder se ejerce siempre –aunque no
solamente- por referencia a un cierto fenómeno, moderno, que
llamamos “Estado”, éste concepto pasa a ser. A ser a su vez,
un factor esencial a considerar.
Y estos tres elementos mencionados –sociedad, conflicto,
poder, conllevan necesariamente una cuarta realidad: la
violencia. Violencia que cobra importancia desde un doble
punto vista: el Estado ejerce algún tipo de violencia para
calmar ciertos otros conflictos; sea, porque el propio
ejercicio del poder penal es productor de más violencia.

Consideren Uds. A la luz de esto la tarea que realiza cada uno

dentro de la Justicia, y observarán que siempre aparece en
estos cuatro conceptos. Veamos. Un juez es un representante
del Estado y, términos globales, ejerce poder. Al mismo
tiempo, se enfrenta a un conflicto –porque “delito” es el
nombre que le damos a cierto tipo de conflicto social.
Finalmente, su decisión respecto de ese conflicto –
independientemente de que sea justa o injusta –tiene siempre
un contenido de violencia.

Pongo el ejemplo del juez porque es el más evidente; pero

también el fiscal, el abogado y el policía trabajan dentro del
marco de estas cuatro realidades “políticas”. La realidad
política del conflicto, la realidad política del poder, la
realidad política de la violencia y la realidad política del
Estado.

Ahora bien: lo primero que hace la política es organizar estas

cuatro realidades primarias dentro de dos grandes campos: uno
de ellos se refiere al “fenómeno criminal”, el segundo, a “la
respuesta” a dicho fenómeno.

TEMA 3. LA POLÍTICA Y LA DEFINICIÓN

DEL FENÓMENO CRIMAL

¿Qué es lo que una determinada sociedad en un momento dado,

define como “fenómeno criminal”.

A lo largo de la historia, el fenómeno criminal ha abarcado

dos “áreas”: una de ellas comprende ciertas “infracciones” a
reglas establecidas; la otra se refiere a ciertos “estados” o
conductas” que antiguamente –y aún hoy en algunos lugares- se
denominaba “estados peligrosos”, “conductas desviadas” o
“conductas antisociales.”

Aquí aparece el primer elemento importante a tener en cuenta

para comprender el carácter “político” de la política criminal
y éste es la definición de las infracciones, de aquello que
una determinada sociedad, en un cierto momento, va a
considerar como un crimen”, es una definición relativa.

El concepto de crimen se configura a partir de múltiples

criterios y de un modo diferente para cada sociedad. Estos
criterios no son uniformes sino que a veces, inclusive, son
contradictorios.

Habitualmente estos criterios de definición del delito tienen

su raíz en las concepciones religiosas. Las grandes religiones
han establecido, todas aquellas, criterios básicos la
definición del crimen.

En el Decálogo de la religión judeo-cristiana, por ejemplo,

los mandatos “no robarás”, “no matarás”, “no levantarás falsos
testimonio”, marcan ya ciertas concepciones acerca de lo que
se considera como delito.

Las valoraciones actuales son diferentes, por ejemplo, -y esto

marca su relatividad histórica para la religión musulmana. El
Corán coincide en la mención de algunos de los delitos a que
se refiere el Decálogo, pero les otorga una gravedad
diferente. Aún en la actualidad, la blasfemia-es decir, el
pronunciar de un modo injurioso el nombre de Alá- es una
infracción mucho más fuerte en el islamismo que hoy representa
para la religión cristiana.

Junto a los criterios religiosos, hay otros que también han

tenido mayor o menor influencia según el caso, en la
configuración de la definición de “delito”: criterios sociales
y políticos.

Piensen ustedes por ejemplo, en la configuración del aborto

como delito, durante el régimen fascista de Mussolini, cuando
esta acción era considerada, fundamentalmente, un atentado
contra la política demográfica del estado. O ciertas formas de
adulterio, durante el régimen nazi en Alemania, que eran
vistas como delitos contra pureza de la raza alemana.

Deben tener claro, pues, que es la política criminal la que

“decide” llamar “crímenes”, en sentido amplio a algunos de los
conflictos sociales que se presentan. Por ello siempre
existirán diferencias de criterio, tanto en sentido sincrónico
–entre unas y otras sociedades en el mismo momento-, como
diacrónico –entre uno y otro momento de una misma sociedad-,
Eso demuestra el carácter “político” de la definición del
delito, al igual que su esencial relatividad.
Esta variedad y relatividad de los criterios utilizados para
definir el delito también se da en el segundo de los grandes
campos abarcados por el “fenómeno criminal”, que ya fue
mencionado más arriba. Es el de todos aquellos actos que no
constituyen infracciones propiamente dichas, sino que
representan “conductas disarmónicas” o “desviadas” con
relación al orden social en general. Es lo que se llamaba –
algunos llaman todavía- el “estado peligroso”.

Aquí la política criminal se

enfrenta con un problema muy grave.
A lo largo de la historia, el punto
en el cual esta política demostró
su máxima capacidad para manipular
el ejercicio de la violencia
estatal, no ha sido tanto la
definición de las infracciones,
sino la de aquellos estados de
conducta considerados “peligrosos”
o “desviados”.

La definición de los estados peligrosos ha sido un instrumento

empleado desde antiguo por la política criminal de los
diferente estados.

Veamos un ejemplo: la condición de “brujo” o de “bruja”, en

muchas sociedades primitivas e inclusive hasta muy avanzada la
edad moderna europea, estuvo ligada al “status” de ciertas
personas que eran diferentes, que no aceptaban los cánones
convencionales de la vida social y que, por lo tanto, eran
consideradas “peligrosas”.

Existen estudios “como los del historiador estadounidense

Norman Cohn o los del antropólogo del mismo origen Marvin
Harris) que demuestran que las cazas de brujas durante la edad
moderna se producían en el contexto alzamientos de tipo
“mesiánico-similar” o época de gran insatisfacción o crisis
social.

Por entonces, y no casualmente, el concepto de “brujo” o

“bruja” fue utilizado como pretexto para perseguir y quemar a
muchos de los líderes de esos alzamientos políticos y
sociales.

De un modo semejante se utilizó el concepto de “aquelarre”. La

idea de una “reunión de brujas” era de un pretexto hecho a la
medida, puesto a disposición de los inquisidores para
investigar y perseguir las reuniones secretas de innumerables
sectas y logias apareciendo como formas de encauzar la
insatisfacción del siglo.

Puede observar, pues, cómo el concepto de “estado peligroso”

siempre fue un elemento manejado por la política criminal,
aunque no analizado en términos teóricos. Por ello, constituye
un elemento que no podemos dejar de lado si pretendemos
comprender la totalidad del fenómeno.

Por eso, cuando más adelante veamos los posibles modelos de

una política criminal y la posibilidad de un modelo
“iushumanista”, comprenderemos que éstos deben limitar lo más
posible, o directamente dejar de emplear, la definición de
“estados peligrosos o “conductas desviadas” como parte del
fenómeno criminal.

TEMA 4: LA POLÍTICA CRIMINAL Y

LA RESPUESTA AL FENÓMENO CRIMINAL

El segundo de los grandes campos en que la política criminal

organiza las cuatro realidades primarias de conflicto, poder,
violencia y estado, es el relativo a las respuestas al
fenómeno criminal. Esta respuesta, como veremos, también es un
elemento relativo, tanto temporalmente como en relación a las
distintas sociedades.

La respuesta al crimen es variable. A lo largo de la historia,

no se han utilizado siempre los mismos instrumentos para
reaccionar ante delitos análogos.

Esto queda demostrado por la evolución de las penas. La

cárcel, tal como la conocemos actualmente, es un fenómeno
relativamente moderno, que no alcanza a tener 300 años de
antigüedad. Hace 300 años precisamente, no se utilizaba la
pena de prisión son la mutilación, por ejemplo. Existía una
escala de penas que iban desde las simplemente “infamantes” –
que consistían en pasear a una persona por el pueblo-hasta la
mutilación de la mano del ladrón- en las sociedades
musulmanas.-

Esta variedad no sólo se da en la reacción ante los delitos

consumados sino también en las medias preventivas, que es otra
de las formas de respuesta al fenómeno delictivo propia de la
política criminal.

También se comprueba una “relatividad” en la respuesta que han

dado las sociedades a los estados definidos como “peligrosos”.
Dentro de las variaciones observadas, se comprueba que, en
general, el objetivo de estas respuestas consiste en someter
al individuo a las reglas del grupo social, a la norma de
cultura admitida, por medios más o menos violentos.

Lo interesante es que siempre vamos a encontrar que esta

respuesta del estado, a través de su política criminal, es en
todos los casos una respuesta “organizada”.

En base a las anteriores consideraciones podemos llegar a una

primera definición de la “política criminal. Se han dado de
ella muchas, pero parece interesante trabajar sobre la que
ofrece una autora francesa Delmás Marty. Ella dice:

“La política criminal es el conjunto de métodos por medio de

los cuales el cuerpo social organiza las respuestas al
fenómeno criminal”.

Esta definición es muy diferente, por ejemplo, de la que da

Anselm von Feuerbach, quien afirma que:

“La política criminal es el conjunto de medios represivos para

encarar la lucha contra el delito”.

En primer lugar, habla de un “conjunto de métodos”. Este

término da cuenta de que la política criminal utiliza muchos
instrumentos que hay que saber detectar. Es necesario que
desarrollemos nuestra capacidad para analizar los distintos
elemento que utiliza un Estado en un momento dado para
responder al fenómeno criminal.

Veamos ejemplos cercanos: la organización de planes policiales

de seguridad o control de armas son métodos de política
criminal. La definición de ciertos delitos es un método de
política criminal. El ubicar las ventas callejeras dentro de
un mercado organizado para evitar los robos en esa zona, es un
método de política criminal. El alumbrar una plaza pública que
antes era oscura también lo es. Los métodos son muy variados.
Delmas-Marty hace otra referencia que amplía la definición de
Feuerbach, mucho más restringida; habla del conjunto de
métodos con que “el cuerpo social” –y no solamente “el estado”
–responde al fenómeno criminal.

Aquí es importante aclarar una cuestión previa, si no queremos

caer en una confusión, lo que ocurriría si perdiéramos el
concepto de “Estado” como uno de los elementos básicos,
previos a la conformación de la política criminal. Cuando
hablamos del “cuerpo social” no nos estamos refiriendo a la
sociedad”. Nos referimos estrictamente a dos fenómenos
posibles: o bien a una reacción estrictamente propia del
Estado-como la organización de un sistema de seguridad
pública-, o bien a la posibilidad de que el estado “delegue”
en los ciudadanos la respuesta al fenómeno criminal –como, por
ejemplo, cuando permite que éstos tengan sus guardias
privados, que organicen la vigilancia en una determinada
vecindad o colonia, o cuando el Derechos Penal permite, en
ciertos casos, una legítima defensa propia-. En este último
caso, aunque la respuesta provenga directamente de los
ciudadanos, siempre se da dentro de un marco de referencia al
Estado.

La simple organización de autodefensa, por ejemplo, no

reconocida o no admitida por el Estado, no ingresa en el marco
de las respuestas al fenómeno criminal, sino que constituye de
por sí un nuevo fenómeno criminal.

Para delimitar campos, pues, es imprescindible tener en cuenta

que la respuesta no debe provenir necesariamente del Estado
pero, para que podamos hablar de política criminal, debe ser
en todos los casos tolerada o reconocida por el estado.

No obstante, esto demuestra la “amplitud” del campo de la

política criminal y cómo es necesario “abrir la mente” en
cierto modo, para comprender que ésta trabaja con un conjunto
de métodos desarrollados y protagonizados por distintos
sujetos.

TEMA 5: GRANDES MODELOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL:

LIBERTAD, IGUALDAD, SEGURIDAD
Hemos visto hasta ahora dónde radica la importancia de la
política criminal, cuál es su alcance y cómo se manifiesta.
Ahora debemos referirnos a los grandes modelos de política
criminal que se han ido perfilando en el curso del tiempo.

La organización que la política criminal hace de las

diferentes respuestas del cuerpo social al fenómeno del
delito, han ido adoptando diferentes respuestas del cuerpo
social al fenómeno del delito, han ido adoptando diferentes
modelos a lo largo de la historia, según la diferente
importancia que se la ha concedido a uno de los siguientes
conceptos: la idea de libertad, la idea de igualdad y la idea
de autoridad.

En la última instancia, todos los modelos de política criminal

trabajan sobre estos tres conceptos, y sólo variarán en cuanto
al contenido y el papel que le asignen a cada uno de ellos.

En primer lugar nos referiremos al “modelo autoritario”. Su

característica fundamental consiste en que subordinan
completamente los principios de libertad y de igualdad al
principio de autoridad; por lo tanto, el alcance de la
política criminal, prácticamente, no tiene límites.

Una política criminal que no establece sus propios límites es

necesariamente autoritaria. De este tipo de política han
existido aún innumerables ejemplos. Todavía es posible –no
está suficientemente claro- que Latinoamérica esté marchando
nuevamente hacia modelos de política criminal, diferentes de
los nacidos en tiempos de las dictaduras, pero tan
autoritarios como ellos. Hoy en día muchos se preguntan si,
tras formas aparentemente democráticas, no se estarán
filtrando el viejo modelo, revestido de nuevos conceptos y
nuevas palabras.

Un claro modelo de política criminal autoritaria ha sido el

del fascismo, tanto en su versión italiana como alemana, donde
era la manifestación de un estado todopoderoso que no tenía
límite alguno a su esfera de incumbencia.

Son similares los modelos integristas, como algunos que se dan

en el mundo musulmán, donde la política criminal manifiesta no
ya un poder estatal sino un poder religioso, igualmente o más
limitado aún.

En Latinoamérica hemos padecido durante largo tiempo este tipo

de modelos autoritarios; es una realidad inmediata que no
necesita mayores explicaciones.
Ahora bien cuando decimos de una política criminal que es
“ilimitada”, no hablamos en términos absolutos. Eso no se da
en la realidad histórica porque siempre se establecen límites,
aunque éstos sean meramente formales, para sostener la
credibilidad del modelo. Lo cierto es que, aun en estos casos
los límites no cumplen una función importante y en cualquier
momento, si el poder lo decide, son sobrepasados. En otras
palabras, la idea “limite” cumple una función “cosmética” o
“decorativa” dentro del modelo de política criminal.

Como contraposición a los modelos autoritarios, encontramos lo

que se ha llamado el “modelo liberal de política criminal”.
Este ese basa en la idea de que todo ejercicio de este tipo de
política tiene necesariamente límites absolutos.

Estos límites no solo decisiones “por imposibilidad”. A veces

una política no llega a realizarse plenamente debido a la
resistencia de los ciudadanos. En ese caso, “los límites” le
vienen “de afuera” y no son un “mérito” de la política en sí.
La “política criminal liberal”, en cambio, se caracteriza por
tomar decisiones de autolimitación. Esta autolimitación se
basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir,
en la idea de que el ejercicio de la política criminal debe
ser racional y limitado.

En las concepciones más modernas, no sólo se ha entendido como

absolutamente necesario establecer esta autolimitación
mediante la ley sino que, además, se fijan ciertos límites
sustanciales, también infranqueables.

Uno de estos límites infranqueables es lo que se ha

llamado “el derecho a la diferencia”, es decir, el
derecho de las personas a ser distintas del resto, a
no aceptar los valores de la sociedad en que viven.
Otro límite de este tipo esta constituido por “el
derecho a la vida privada”, es decir, la decisión de
que la política criminal no puede de ningún modo
invadir la esfera de la intimidad de las personas ni
pretender modelar sus conciencias.

Como es evidente, este modelo “liberal” le da preeminencia al

principio de la libertad por sobre el de autoridad y el de
igualdad.
 Existe un tercer modelo que se preocupa
particularmente por el hecho de que, a veces, la
injusticia “funciona para algunos individuos de la
sociedad y no para todos. Su objetivo primordial
es establecer un sistema igualitario, donde la
política criminal conceda un trato similar a todos
los ciudadanos que se encuentren en idénticas
condiciones.

Esta crítica, que responde al objetivo que podríamos denominar

“modelo igualitario” de política criminal, ha tenido un
resurgimiento moderno.

Clásicamente constituyó la vieja crítica del anarquismo

Bakunin, por ejemplo- a las políticas de lo que entonces se
conocían como “el estado liberal inglés”. Sin embargo,
modernamente reaparece canalizada en dos grandes tendencias.

La primera de ellas ha sido denominada “abolición penal”, y

hace hincapié en la idea de un tratamiento igualitario dentro
del sistema penal.

La segunda constituye lo que ha llamado “criminología crítica”

–o, en Latinoamérica, “criminología de la liberación”-. Las
revistas italianas “La questione criminales” y “Dei delitti y
delle Pene”, autores como Roberto Bergalli –en España- y
Alessandro Baratta .-en Alemania-, los trabajos de Lolita
Aniyar de Castro y Rosa del Olmo –en Venezuela-, donde también
se edita la revista “Capítulo criminológico”-, se orientan en
ese sentido.

Esta corriente constituye en Latinoamérica un movimiento

criminológico muy fuerte, que también se propone una
aplicación más igualitaria de la política criminal. Este
movimiento, además se ha caracterizado por denunciar las
falencias del modelo de política criminal liberal que esconde,
según su criterio, un verdadero modelo autoritario.

Estos tres modelos descritos no son sino esquemas, paradigmas

que sirven para comprender mejor el completo fenómeno de la
política criminal y que en modo alguno se dan “puros” en la
realidad social.. Son simplemente puntos de referencia de una
política que, como dijimos, es esencialmente transaccional y
dinámica, y que continuamente está en un proceso de
configuración nunca acabado.

El hecho de que en un momento dado de la historia un modelo

concreto merezca ser calificado según alguna de estas
posturas, sólo se debe al mayor o menos influjo –o al
predominio- de una u otra corriente ideológica. Pero no hay
que olvidar lo que indicamos más arriba: la política criminal
es el resultado de muchos factores individuales y colectivos,
en sentido amplio, factores políticos, económicos y
culturales.

Por lo tanto, la política criminal es un resultado nunca

determinado –“Un equilibrio siempre inestable”-. Conforma lo
que Delmás Marty denomina” imágenes obstinadamente múltiples”.
Este carácter “inasible”, en cierto modo, de la política
criminal, que no se deja reducir del todo a modelos y
desarrollar continuamente nuevos instrumentos conceptuales
para que permitan “captarla y analizarla.”

Lo que se ha hecho ciertamente evidente para la ciencia penal

moderna –y así ha sido admitido y manifestando en forma
expresa- es que resulta imposible describir adecuadamente el
contenido del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal y del
Derecho Penitenciario, sin un intento de comprensión de este
fenómeno a veces esquino, a veces oculto que es la política
criminal.

TEMA 6.EJERCICIO
LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODELO

Para el jurista interesado seriamente en particular en el

debate nacional sobre Reforma de la Justicia Penal, he aquí un
ejercicio de reflexión: se trata de establecer los criterios
básicos de un modelo de política criminal admisible y las
pautas de su organización concreta, según las valoraciones que
cada uno sostenga.
Para esta tarea se debe tener en cuenta ciertos lineamientos
de guía.

En primer lugar, es imprescindible que cada uno piense su

modelo desde el poder. No es una condición “accidental” sino
un punto de partida epistemológico.
Más allá de que uno lo tenga o no en la realidad, el poder,
como lugar de reflexión cambia el modo como se piensa los
objetivos.

Se trata de construir lo que llamaremos un “modelo jus-

humanista”. Un modelo que sea “humanista” porque debe sostener
una determinada concepción del ser humano y orientarse a
preservarla. “Jus-humanista” porque no debe renegar del
derecho en ningún momento sino, al contrario, considerarlo
como el instrumento privilegiado para la realización de esa
política criminal, en especial en lo que respecta al
establecimiento de una política criminal “autolimitada”.

Deberá, pues, ser una política desarrollada desde el hombre y

para el hombre concreto, real y apoyarse principalmente en el
Derecho. ¿Por qué? Porque el Derecho es el instrumento más
racional que ha elaborado la sociedad política para ordenar la
vida de los ciudadanos.

Esta política criminal “jus-humanista”, a su vez, debería

estar regida por algunos principios.

En primer lugar, deberá ser una política criminal

“transparente”. Puesto que se trata del ejercicio de una
respuesta al fenómeno criminal –respuesta caracterizada,
muchas veces, por un alto contenido de violencia-, y teniendo
en cuenta que tanto el concepto de “fenómeno criminal” como el
propio esencialmente, una política comprensible para la
sociedad.

En segundo lugar, una política criminal “jus-humanista”

debería ser esencialmente “no-expansiva”. Es decir, debería
ser consciente de que lo más beneficioso para una sociedad es
que exista “poca” política criminal.

Esto, claro está depende del momento histórico por el que se

esté pasando. Hay ciertos momentos históricos en que el grado
de violencia social es muy grande y se requiere una mayor
política criminal. No obstante, en términos globales, se
podría decir que uno de os objetivos es que esta política
tienda siempre a reducirse, a retroceder, para dejar lugar a
la aplicación de otro tipo de políticas.

Un tercer criterio que debería regir este modelo es lo que yo

llamaría la “necesaria trascendentalidad del fenómeno
criminal”. Es decir, que el objetivo último de la política
criminal debe consistir en “que no se produzca daños
sociales”, pero no el moldear la conciencia moral de los
ciudadanos o hacer que las personas sean buenas.

La política criminal nunca puede ser un instrumento de una

determinada concepción. Veamos qué significa esto. No estamos
diciendo que la política criminal no está orientada por
ciertas concepciones morales y políticas, sino que únicamente
pueden entrar a “funcionar” cuando pueden haber un daño
social, y no cuando el individuo – aun aquel individuo cuyos
valores o convicciones son diferente de los del resto de la
sociedad – no produce daño alguno. En ese sentido, debe ser
una política que respete el derecho que tiene todo ser humano
a ser diferente de los demás y a modelar su propia conciencia.
La política criminal solamente puede intervenir cuando está en
juego el daño social, y no la aceptación interior de valores.

El cuarto y último criterio que ha de regir esta política

criminal “jus-humanista” es el de ser una política lo más
participativa posible. En la medida en que, como hemos visto,
es esencialmente transaccional, debe ser una política abierta
al juego de las fuerzas sociales, de tal manera que se
configure del modo más democrático posible.

Estas referencias serán, también, un instrumento conceptual

para la comprensión del sistema penal.
comprende si no es por su referencia a
ésta no es una ciencia sino un aspecto
la política social del estado. Es
funciona ese sector y tener claro cómo
de nosotros, desde el poder.
El sistema penal no se
la política criminal. Y
del campo más amplio de
necesario saber cómo
lo organizaría cada uno

TEMA: 7 PERCEPCION SOCIAL

DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Las cuestiones que hemos analizado y que a veces pueden

implicar un elevado grado de abstracción, necesitan también
alguna suerte de “anclaje”, en la realidad, que nos recuerde
permanentemente la finalidad primera, el para qué y,
particularmente en el tema que nos ocupa, el para quién.

No está demás, pues partir de un renovado esfuerzo por

establecer el significado de la política criminal... no en las
discusiones académicas sino en la experiencia cotidiana de los
ciudadanos.

Veamos un ejemplo: Pedro compra el periódico de la mañana y

comienza a hojearlo mientras espera el bus que lo llevará a su
trabajo. Una mirada a los títulos le da idea de los
principales hechos públicos de la víspera.

“MILLONARIA DEFRUDACIÓN AL FISCO”, dice la tapa en letras

tamaño catástrofe; en las páginas interiores se aclara que se
iniciaron investigaciones por la sospecha de una presunta
defraudación en el pago de impuestos, cometida por una
corporación a lo largo de varios años, mediante la
presentación de balances fraudulentos.

También en la tapa, una gráfica a todo el color muestra un

cadáver en medio de un charco de sangra; el epígrafe reza:
“TIROTEO EN EL CENTRO”. Un malviviente consiguió escapar otro
fue abatido por la policía, sorprendidos tras forzar la
cerradura de un carro para robar su aparato de radio.

Más pequeño, sin ilustración, se anuncia el resumen de otros

hechos importantes: Vecinos protestan porque reciben agua
durante tres horas, en la madrugada, a pesar de tener al día
sus cuentas. CONDENADO A 20 AÑOS: en estado de ebriedad había
dado muerte a su esposa hace seis años. SOBRESEIMIENTO A
POLICIAS por la falta de pruebas en caso de apremios ilegales.
CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL DE RIOS Y LAGOS amenaza la salud de
poblaciones rurales.

¿Qué pensará Pedro de lo que ha leído? ¿Qué comentario haría

sobre cada titular o sobre todos en conjunto si se lo
interrogara? Veamos.

Sobre el proceso por fraude al Estado, sabe que probablemente

“no termine nunca”, aunque no sepa explicar cómo es que algo
que un día merece titulares de ese tamaño se puede ir
diluyendo poco a poco en los diarios y en la conciencia
pública –“vaya uno a saber, tienen unos abogados como
tigres...”

Probablemente el tiroteo, con su muerto y su sangre a todo

color –que tanto “vende” como bien saben ciertos editores –no
le llame demasiado la atención., en todo caso no es sino “uno
más”. Además “se lo merecía; después de todo, aunque yo no
tenga carro, otro día me pueden robar mi moto, o el
televisor.”
“-¿Así que le dieron 20 años al que mató a la mujer? Vaya, ya
me había olvidado de ese asunto. Fue cuando nació la menor ya
al primer grado...”

Ahora llega el transporte. Pedro dobla el periódico y se lo

pone bajo el brazo. Si en ese preciso instante le
preguntáramos que relación podría haber entre las cinco a seis
noticias que ha leído, entre sí o con otro factor más amplio
que, de algún modo las abarque a todas, probablemente se
asombraría bastante. “Son cosas que pasan...-diría, quizás-.
Así somos los seres humanos. Hay de todo”.

Y en el “porque sí de Pedro, en su “así es la vida”, van

mezclados hechos sumamente diversos: la existencia misma del
mal en el mundo, la impunidad de ciertos sectores sociales, la
vulnerabilidad de otros sectores, la “imposibilidad natural”
de corregir injusticias con responsables difusos, la “natural”
duración por años de los procesos penales, en fin una cierta
idea de que todas esas cosas forman parte de la estructura del
mundo, como las montañas, los ríos, los volcanes, la lluvia y
el calor estival.

Todos sabemos que como Pedro habemos muchos, más o menos

cultos, mejor o peor situados en la escala social. Pero, ¿Qué
hay detrás de las respuestas de Pedro, explícitas o no?. Y, lo
que es más importante, ¿a qué se debe?. La respuesta a estas
preguntas es un punto de partida nada despreciable para
nuestra reflexión sobre la percepción social de la política
criminal.

TEMA: 8 LA POLÍTICA CRIMINAL,

UNA MANO INVISIBLE

Hay un hecho indiscutible: no existe conciencia social sobre

el contenido e importancia de la política criminal sobre la
“cotidianeidad” de sus consecuencias. Tampoco sobre el modo
ésta se genera.

El ciudadano común suele ignorar que toda política criminal es

el resultado de una conjunción de fuerzas originadas en la
sociedad con otros que provienen directamente del Estado y que
él, por acción u omisión, participa inexorablemente en la
producción de una política criminal determinada, que con toda
seguridad afecta un sin número de sus propias relaciones
personales.

Tampoco, claro está, suele haber un debate público sobre el

tema, instalado en la sociedad misma o en sus instancias
representativas. Más aún: si observamos el uso corriente del
término, notaremos que frecuentemente se la nombre en el
ámbito académico o científico, pero raramente se hace
referencia a ella en ámbitos o discursos políticos. Es común
oír a un legislador o a un funcionario hablar sobre “política
económica, “educativa”, “financiera”, “cultural” y hasta de
“política deportiva”. Pero no es común hallar referencias
directas a la “política criminal”.

Esta notoria “ausencia” del nombre de la política criminal y

de las grandes cuestiones que plantea, tanto en los discursos
oficiales como en la conciencia del ciudadano corriente no es
casual. Por una parte, pone de manifiesto un fenómeno de
“despolitización” –formal- del tema que, en base a toda una
serie de definiciones “científicas”, pretendidamente
verdaderas e indiscutibles, intenta ocultar hasta qué punto
dicha política se edifica sobre ciertas decisiones
fundamentales, tomadas por acción y omisión y que son –valga
la redundancia- “políticas”, es decir, estratégicas en función
de determinados objetivos. Vemos pues que la ausencia de la
política criminal del debate público y de la conciencia
privada tiene mucho que ver con los mecanismos globales de la
participación política de los ciudadanos y, por consiguiente,
con la definición misma de la democracia.

Por ejemplo, la justicia se presenta para las grandes mayorías

(por cuanto no les afecta directamente) como una verdadera
“caja negra”, a donde entran determinados asuntos,
“seleccionados”según criterios que nadie conoce y luego de
muchos años salen esos mismos asuntos, generalmente cuando
dejaron de ser importantes para la sociedad. Asimismo, la
utilización de un lenguaje oscuro y sumamente técnico; el
empleo de fórmulas que llegan a constituir un verdadero
“código secreto” fuera de la jerga judicial; la inexistencia
de canales de comunicación fluida con el resto de la sociedad;
la cadena de funcionarios – y aún empleados- que suele
interponerse entre los actores de un proceso y los jueces, una
cierta “sacralidad” incomprensible e insustancial, en fin, un
conjunto de factores que aumentan el aislamiento y el
alejamiento de las distintas manifestaciones de la política
criminal.

Hemos intentado demostrar que la política criminal es algo que

nos debe importar a todos: se trata de una de las
manifestaciones más elementales del poder y uno de los campos
donde se delimita claramente la estructura democrática o
autoritaria de una sociedad.
El desafío es reorientar la política criminal y esa tarea no
es una tarea exclusiva de unos pocos sectores sociales: al
contrario, sólo existiría un verdadero proceso de
reorientación en la medida en que existe un verdadero debate
social sobre estos temas. Para ello, es necesario superar
viejos abismos que han alejado estos temas de la consideración
pública.

Comprender el funcionamiento de la política criminal, ubicarla

en su verdadero contexto y comprender que las distintas
técnicas deben estar al servicio de objetivos valiosos es el
primer paso para construir una política criminal respetuosa de
la dignidad de la persona humana.

APÉNDICE
DIEZ PREGUNTAS BASICAS
SOBRE POLÍTICA CRIMINAL

1. ¿Qué es la política criminal?

La política criminal es un sector de las políticas que se

desarrollan en una sociedad, predominante desde el Estado.
Ella se refiere al uso que hará ese Estado del poder penal, es
decir, de la fuerza o coerción estatal en su expresión más
radical. La política criminal es, en síntesis, el conjunto de
decisiones, instrumentos y reglas que orientan el ejercicio de
la violencia estatal (coerción penal) hacia determinados
objetivos.

2. Entonces ¿Ella es una ciencia?

No. Se trata de una política o un conjunto de políticas. No

obstante, como ocurre con cualquier sector de la realidad, es
posible una aproximación científica a ella. Esta aproximación
se puede realizar desde distintas disciplinas que se conectan
con la política criminal: desde el derecho penal, la
criminología, el derecho procesal penal, la sociología
criminal, la victimología, la ciencia política, etc. Ella es
el trasfondo común del ideal de una ciencia penal integral. En
Latinoamérica el enfoque propio de la criminología crítica es
el que apunta más directamente al análisis científico del
funcionamiento de la política criminal.
Claramente se debe diferenciar a la política criminal como
realidad social del poder, de cualquier conocimiento
(científico o común) sobre ella. También se debe diferenciar
esa realidad de la denominación de algunas escuelas y
orientaciones científicas que se les ha llamado “escuela de
política criminal-en especial V.Liszt.

3. Y ¿Para que sirve la política criminal?

Como toda política, la política criminal se orienta según

finalidades, objetivos y metas. La política criminal nunca
tiene objetivos totalmente independientes, en realidad ella es
una política de segundo nivel, ya que sirve de soporte o para
fortalecer a otro tipo de políticas (económica, social,
ambiental, familiar, etc).No obstante también existen ciertos
objetivos autónomos de la política criminal: ellos se
relacionan con los límites al poder penal y se fundan en la
necesidad de establecer una política criminal respetuosa del
ser humano.

Por eso la política criminal tanto desarrolla como limita la

coerción penal. En la síntesis que se produzca entre las
necesidades de desarrollo del poder penal y los límites
autoimpuestos a ese poder penal, la política criminal adquiere
su verdadera configuración política.

4. ¿Cómo regula la política criminal el poder penal?

Fundamentalmente la política criminal determina los conflictos

en los que intervendrá el poder penal y regula la intensidad
de ese poder penal (principio de selectividad), así como los
instrumentos y el modo (reglas) como esos instrumentos se
utilizarán (principio de múltiple articulación). Como ya vimos
la política criminal tanto canaliza o desarrolla el poder
penal (función expansiva), como lo limita (función de
contención).

5. ¿Qué es el principio de selectividad?

El Estado no usa o reacciona con el poder penal en todos los

conflictos, al contrario siempre el poder penal se utiliza
menos que otros recursos y se preconiza la “mínima”
utilización posible del poder penal (principio de mínima
intervención o “ultima ratio”) El poder penal es selectiva y
la política criminal orienta esta selectividad.

Esta selectividad propia del poder penal tiene muchas

manifestaciones. Por ejemplo, sólo algunas conductas están
tipificadas como delitos y otras no, aún cuando puedan ser
dañosas; el proceso penal sólo se ocupa de ciertos casos y de
otros no, aún cuando pedan ser dañosas; el proceso penal sólo
se ocupa de ciertos casos y de otros no; la policía investiga
algunas denuncias y otras las desestima; los presos son
tratados de diversos modos, etc. No se puede comprender
cabalmente ningún sistema penal si no se toma en cuenta el
carácter estructural de la selectividad del poder penal.

6. ¿Qué es la múltiple articulación de la política criminal?

El poder penal se manifiesta de diversos modos. En principio

se articula mediante canales directos y manifiestos (penas,
procesos, policía, cárceles, etc.) Este es el sistema penal
manifiesto. También se articula a través de muchos canales
indirectos, aunque esos canales indirectos son también
manifiestos (por ejemplo, medios de comunicación, políticas
administrativas, registros de antecedentes, controles
informales difusos, etc.) Este es el sistema penal indirecto.
Por último puede ocurrir que el poder penal se canalice a
través de prácticas ilícitas (torturas, desapariciones,
ejecuciones extrajudiciales, policía de “gallito fácil”, etc.
Este es el sistema penal oculto. La política criminal, a
través de dos funciones básicas (expansión y contenido del
poder penal) se vincula con esta múltiples articulaciones del
poder penal.

7. ¿Existe una sola política criminal en una sociedad?

La respuesta depende de la perspectiva. El uso del poder penal

está sometido a las reglas de la puja política de un país. Los
distintos grupos y sectores políticos trataran de influir en
la “formulación” y en la “configuración” de la política
criminal, cada uno de ellos según sus propios objetivos,
finalidades y concepciones políticas. En este sentido se puede
hablar de diferentes políticas criminales, según los distintos
grupos sociales que las promuevan.

En cambio si nos referimos a la síntesis final que resulta de

esa puja (síntesis que surgirá de los acuerdos políticos o de
la hegemonía de un sector) sí podemos hablar de una sola
política criminal. Por ejemplo cuando hablamos de la política
criminal de tal país o de tal época.

8. ¿Qué es “la formulación” y la “configuración” de la

política criminal?

La puja política por la utilización del poder penal se instala

en dos niveles. El nivel de la “formulación de la política
criminal, nivel donde se define, en que casos y que medio se
utilizará el poder penal, cuales serán sus instrumentos y sus
reglas (por ejemplo, cuando se discute si tal conducta debe
ser penada o no con qué intensidad). El segundo nivel es de la
“configuración” y se refiere al funcionamiento” concreto de
las instituciones encargadas de canalizar el poder penal
(policía, justicia, cárceles, etc.) Nunca coinciden
enteramente la formulación y la configuración de la política
criminal y ellas están en una relación dialéctica de mutua
influencia.

9. ¿Cómo se relaciona la política criminal con la

democracia?

Tiene una relación directa, ya que el modo como el Estado haga

uso del poder penal es uno de los indicadores más precisos de
la profundidad del sistema democrático en una sociedad y el
grado de respeto a la dignidad de todas las personas que es la
base esencial del concepto democrático.

10.¿Cuáles son los indicadores de una política criminal

democrática?

Algunos de los principales indicadores son los siguientes:

a) La restricción del uso del poder penal a los casos

verdaderamente graves, entendiendo por “graves”
aquéllos daño social o que afectan bienes reconocidos
universalmente como básicos para el desarrollo de la
persona humana (principio de mínima intervención).

b) El reconocimiento de límites absolutos para el

ejercicio del poder penal (principio garantístico,
tanto en el ámbito penal, procesal y penitenciario)

c) La trasparencia en el ejercicio del poder penal, esto

es la proscripción y lucha contra el sistema penal
oculto.

d) La máxima judicialización del ejercicio del poder penal

(monopolio jurisdiccional del poder penal)

e) El control de las instituciones encargadas del

ejercicio del poder penal.

f) La admisión de mecanismos de participación ciudadana en

las instituciones encargadas del poder penal.

g) El trato humanitario a los presos.

Estos no son los únicos indicadores, pero si son indicadores
de la mayor importancia para definir una política criminal
verdaderamente democrática.