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No obstante ser la certeza uno de los requisitos propios del daño patrimonial indemnizable, esto significa
que no debe revestir solo carácter eventual o hipotético, ni importar posibilidades abstractas, se tiene dicho que
"cuando la posibilidad de obtener una ganancia o una pérdida se halla suficientemente fundada, adquiere los
caracteres de una probabilidad (chance) cuya frustración es indemnizable..." (7). Como se ha expuesto a lo largo
del presente trabajo, es importante remarcar lo que resulta objeto de resarcimiento no es la ganancia o pérdida
sino la oportunidad en sí misma, la chance.
Asimismo, el art. 1745, inc. c) se refiere a la pérdida de la chance como rubro integrante de la indemnización
por fallecimiento en los siguientes términos: "... la pérdida de la chance de ayuda futura como consecuencia de
la muerte de los hijos...".
La incertidumbre respecto del eventual resultado de los acontecimientos no afecta la certeza de la pérdida de
la chance, ya que ese alea en el desenlace de los hechos se erige en una de sus notas tipificantes, con lo que la
pérdida de esa probabilidad u oportunidad será el daño resarcible.
De allí que el art. 1739 Cód. Civ. y Com. exige para que el daño por pérdida de la chance sea indemnizable
que este sea cierto y guarde relación de causalidad con el hecho ilícito.
En cuanto al monto de la indemnización por pérdida de la chance, es de hacer notar que este "... no se
determina por el daño y su cuantía o el beneficio esperado, sino por la pérdida de la oportunidad, lo que
naturalmente es menor" (8)(9).
III. Requisitos
Para que se configure la pérdida de la chance, como daño deben darse ciertos requisitos que determinan que
el daño sea resarcible:
A) Se parte de la comisión de un acto ilícito del cual se deriva la pérdida de una chance. La oportunidad o
chance que se pierde debe ser seria, real, fundada, habiendo adquirido un grado importante de probabilidad y no
una mera expectativa, todo ello, claro está, sin llegar a la certeza pues de ser así ya no se estaría en el ámbito de
la pérdida de una chance. Si la chance que se pierde es muy vaga, dudosa o imprecisa, el daño es hipotético y
por tanto no calificaría a los efectos de su posible resarcibilidad.
B) Debe afectar la posibilidad de realizar un interés patrimonial o personal, el derecho reconoce a la pérdida
de una chance la calificación de daño relevante jurídicamente en atención a los intereses que se trata de proteger.
No es imprescindible la lesión de un derecho subjetivo alcanzando con la afectación de un interés protegido por
el orden jurídico.
La pérdida de una chance aparece como daño cuando en el curso natural y ordinario de las cosas, de ciertas
circunstancias es posible inferir que, con un porcentaje razonable de posibilidades, ocurrirá cierto evento.
C) Para estar frente a la pérdida de una chance, como daño no puede existir relación causal directa entre la
conducta considerada como ilícita y lo que se pierde como beneficio pues debe tratarse de un resultado
aleatorio, por lo expuesto la pérdida de una chance es un daño diverso y autónomo al daño final que consiste,
precisamente, en no acceder a un resultado esperado (acceso al éxito en el pleito o a la curación de la
enfermedad).
D) No existe certeza de la relación causal (10) entre el acto ilícito y el daño final y es por ello que asume
relevancia la pérdida de la chance. Si existe certeza de relación causal no es de aplicación la teoría de la pérdida
de la chance (11)(12).
IV. Supuestos
En el análisis de la responsabilidad civil se habla de pérdida de oportunidad o chance cuando, de acuerdo
con el curso ordinario de los acontecimientos, de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima razonablemente
podría haber obtener una ventaja, pero, a la vez, también razonablemente, podría no haberla obtenido. Se trata
de hipótesis signadas por una incertidumbre causal generada por el supuesto dañador quien con su conducta
provocó una ruptura en el curso ordinario de los acontecimientos decantando en una falta de elementos de juicio
suficientes a los efectos de valorar si el damnificado hubiera sufrido o no el daño.
Seguidamente, expondremos los distintos supuestos en los cuales puede verificarse la pérdida de una
oportunidad o chance por parte de la víctima en razón del acaecimiento de un hecho ilícito.
IV.1. Juegos de azar
Como bien es sabido, los juegos de azar —ejemplos sumamente ilustrativos de supuestos de pérdida de la
chance— se caracterizan por la impredecibilidad en el resultado, siendo su objeto la buena y mala suerte. En
consecuencia, supongamos el siguiente escenario fáctico: el damnificado A quien había comprado un cupón de
lotería, existiendo un premio de $1.000.000, cupón que debía ser colocado junto a los demás cupones
participantes. Así la cosas, resultó ganador del premio el sujeto B, pero, salió a la luz luego que el cupón de A
nunca llegó a ser depositado junto al resto de los cupones por causas que resultan desconocidas, con lo cual no
podemos sostener que el organizador del juego de azar tuviera la intención deliberada de que A no resultara
ganador del premio de $1.000.000 atento que, dada la naturaleza de los juegos de azar, realmente era poco
probable que el cupón de A fuera el ganador, pero sí podemos afirmar que al damnificado A se le frustró una
posibilidad de ganancia.
IV.2. La pérdida de la chance en competencias deportivas
Los deportes —al igual que los juegos de azar— poseen un elemento aleatorio más allá de la habilidad y
destreza de quienes los realizan; y es por ello que en su desarrollo pueden tener lugar supuestos de pérdida de la
chance en aras de lograr una reparación al damnificado.
Así, podemos citar como caso hipotético el de una competencia hípica en la cual el jinete llega tarde al
hipódromo, ya iniciada la carrera. No sería correcto sostener que el propietario del caballo perdiera el premio ya
que resultaba poco probable que saliera en el primer puesto y ganara la carrera, pero sí nos encontramos en
condiciones de afirmar que el mencionado propietario ha perdido la oportunidad de ganarlo.
IV.3. La pérdida de la chance en procesos jurisdiccionales, procedimientos administrativos y concursos
privados
En estos supuestos, la obtención de una ventaja depende de que un sujeto realice una actividad intelectual
"... consistente en la apreciación de hechos, la aplicación de reglas, el ejercicio de poderes discrecionales o la
realización de juicios de valoración u oportunidad..." (13), es decir, que se encuentra condicionada al éxito de un
procedimiento ya sea de naturaleza jurisdiccional, administrativa o privada. Podemos citar como ejemplo el
resultado favorable que habría obtenido un recurrente en un proceso judicial, si el Tribunal de Alzada hubiera
revocado la sentencia adversa de primera instancia haciendo lugar a un recurso que ni siquiera fue interpuesto
por omisión negligente de su abogado; las ganancias que habría obtenido un contratista si hubiera resultado
adjudicatario por parte de la Administración en un procedimiento licitatorio, cuyo adjudicatario lo fue en virtud
de un acto declarado nulo con posterioridad; o un empleado, si hubiera sido seleccionado para ascender de
puesto por parte de su empleador en virtud a un concurso deficientemente llevado a cabo.
Se trata de supuestos en los cuales no es posible contar con una certeza absoluta respecto de que el contenido
de la sentencia judicial, de la resolución administrativa o sea de la naturaleza que corresponda, habría sido
distinto en la hipótesis de no acaecimiento del hecho ilícito, pero sí nos encontramos en condiciones de afirmar
que el damnificado definitivamente se vio privado de una posibilidad real de obtener un pronunciamiento
favorable.
IV.4. La pérdida de la chance y el derecho a la salud
Dado que la medicina no constituye una ciencia exacta, en la generalidad de los casos es muy difícil contar
con la seguridad de que el paciente habría respondido favorablemente a un determinado tratamiento, pero sí se
tiene la certeza de que debió intentarse, con lo cual, la omisión en practicar el tratamiento respectivo importó la
pérdida culpable de la oportunidad de recuperación o prolongación de la vida, de acuerdo con las circunstancias
(14).
Reflexionemos sobre el caso de una mujer que, como consecuencia de una hemorragia interna, decide
consultar a un ginecólogo que, no obstante las palmarias manifestaciones de la patología, no diagnostica el
cáncer que padece, de modo que, cuando se detecta con posterioridad, en virtud al estado tan avanzado del
cuadro clínico, la damnificada fallece. Frente a ello, se puede concluir que se ha perdido la oportunidad de
sobrevivir de haber contado con un diagnóstico adecuado y a tiempo en aquella primera consulta. Así, hablamos
de chance de curación o de sobrevivencia.
Analicemos ahora los supuestos de ausencia de consentimiento informado en los cuales el daño pudo
deberse al incumplimiento del deber de informar sobre los riesgos a los que se expone el paciente a los fines de
permitirle manifestar su conformidad para la realización del tratamiento de que se trate.
Como sucede con las distintas hipótesis de pérdida de la chance, no se cuenta con elementos idóneos para
enlazar causalmente el daño con el hecho ilícito, con lo que nos queda sostener que el paciente perdió la
oportunidad de sustraerse al perjuicio efectivamente sufrido derivado de la falta de información sobre los riesgos
del tratamiento.
IV.5. La pérdida de la chance en el ámbito comercial
En este punto debemos hacer referencia a la aplicación de la doctrina de la pérdida de la chance a los
supuestos de responsabilidad precontractual, la cual se configura cuando una de las partes, confiando en la
conducta mantenida por la otra en el curso de las negociaciones, con virtualidad suficiente para crearle la
legítima convicción respecto a que el contrato iba a perfeccionarse, rechaza ofertas efectuadas por parte de
terceros. No sabemos con seguridad si la parte defraudada por la conducta desleal de su contraparte, de haber
sabido desde el principio que ella iba a abandonar injustificada e intempestivamente las tratativas, habría
aceptado la oferta del tercero. Pero sí podemos afirmar que el damnificado ha perdido la posibilidad en sí de
haber suscrito aquel otro contrato.
Asimismo, se entrecruzan otros factores que nos impiden afirmar con absoluta certeza que las negociaciones
frustradas por la conducta desleal de la contraparte del damnificado hayan privado a este último de los
beneficios que podrían haber resultado de la conclusión del contrato con el tercero, tales como el
desconocimiento del contenido del hipotético contrato, teniendo en cuenta, de este modo, la posibilidad de
incumplimiento. No obstante, sí puede decirse que al damnificado se le ha cercenado la posibilidad real de
obtener dichos beneficios, de no mediar la ocurrencia del hecho ilícito.
V. Clasificación de la oportunidad
V.1. La chance económica y la chance personal
Siguiendo a Medina Alcoz (15), tenemos, por un lado, los perjuicios que afectan a los bienes que componen
el patrimonio económico de la persona, y, por el otro, aquellos que inciden sobre los bienes de la personalidad,
como componentes de su patrimonio personal, dentro del cual —a su vez— debemos distinguir el patrimonio de
carácter biológico o fisiológico (vida e integridad psicofísica) y el de carácter moral o espiritual de la persona
(derechos personalísimos) (16).
Del mismo modo, la ventaja, cuya posibilidad de obtención fue frustrada por el hecho ilícito del agente
dañador, puede ser de índole económica o personal. De allí que podamos hablar de la chance económica y la
chance personal, según que se refieran a una ventaja de tipo patrimonial o personal, conforme la distinción
efectuada ut supra.
La oportunidad de curación o sobrevivencia es de carácter personal atento que la naturaleza del bien jurídico
protegido que resulta afectado es personal. Por el contrario, la posibilidad de obtener un beneficio patrimonial
"Contratos Civiles y Comerciales" de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor titular permanente por
concurso de oposición y antecedentes de Contratos Civiles y Comerciales, UAI. Director de Estudios de
Posgrado del Centro Cultural Italiano. Profesor invitado en el Posgrado de Daños de la Universidad de
Concepción del Uruguay y la Universidad de Bari (Italia). Director de las Primeras y Segundas Jornadas Ítalo-
Argentinas, celebradas en el Centro Cultural Italiano (CCI-U.BARI). Profesor invitado en la Universidad
Nacional de Tucumán. Integrante del Comité Académico del INDAE de la Carrera de Posgrado. Especialización
en Derecho Aeronáutico, Espacial y Aeroportuario. Profesor invitado en la Diplomatura "Derecho del Deporte"
del CPACF. Profesor invitado del Curso Derecho, Management y Marketing del Deporte del Colegio de
Abogados de Quilmes.
(1) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Frustración de una 'chance' por error en el diagnóstico", coment. S.
CNCiv. Buenos Aires, 21/12/1981, in re "Almonacid c. Débora Centro Médico", en Estudios sobre
responsabilidad por daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, t. IV, nota 9, p. 72. TANZI, Silvia Y., "La
responsabilidad de la pérdida de la 'chance'", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.),
La responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995, p. 329: "Chance es un término cuyo uso ha sido aceptado en nuestro idioma". GHERSI, Carlos A., "Teoría
General de la Reparación de Daños", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 400-402. PIZARRO, Ramón D.,
"Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 106-112. ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, 2ª ed., act. ampl., ps. 73-86. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M.,
"Resarcimiento de daños", Ed. Hammurabi-Depalma, Buenos Aires, 1990, 2ª ed., t. 2, "Daños a las personas.
Integridad psicofísica", ps. 304-305, 439-458, y "Persona, casos y cosas en el Derecho de daños", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 33 y ss. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad de los
abogados", en TRIGO REPRESAS, Félix A. — STIGLITZ, Rubén A. (dirs.), Derecho de daños, Libro
homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991, t. I, ps. 488-493. SOBRINO, Augusto
Roberto, "La responsabilidad profesional de los abogados", en GHERSI, Carlos A. (coord.), Los nuevos daños.
Soluciones modernas de reparación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, vol. 1, ps. 372-375.
(2) PEIRANO FACIO, Jorge, "Responsabilidad extracontractual", Ed. Temis, Bogotá, 1984, 3ª ed., ps. 364-
365.
(3) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, "La responsabilidad extracontractual (arts. 1969-1988)", Ed.
Pontif. Univ. Cat. Perú, Lima, 1988, 3ª ed., t. 2, ps. 47-48.
(4) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Pérdida de chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis",
LA LEY, 1986-C, 34.
(5) VERGARA, Leandro, "Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones", LA LEY, 1995-D,
95.
(6) HERSALIS, Marcelo J., "La pérdida de la 'chance' y sus notas tipificantes", LA LEY del 27/04/2005, 11,
LA LEY 2005-C, 97, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. II, 1427, cita online: AR/DOC/738/2005;
HERSALIS, Marcelo J., "Pacto de retroventa. Cláusula de arrepentimiento. Pérdida de la chance", LA LEY del
11/09/2006, 8, LA LEY 2006-E, 380, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. V, 255, cita online:
AR/DOC/2944/2006.
(7) BERGER, Sabrina M., en BUERES, Alberto J. (dir.) - PICASSO, Sebastián - GEBHARDT, Marcelo
(coords.), "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrina y
jurisprudencial", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, 1ª ed., t. 3F, p. 457.
(8) CNCiv., sala C, 17/06/1985, "Solinz de Nudelman, Raquel c. Instituto de Obra Social Secretaría de
Estado de Hacienda", LA LEY 1986-C-39, con nota de F. TRIGO REPRESAS.
(9) TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la Responsabilidad Civil", Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2004, 1ª ed., t. I, ps. 471-472.
(10) "Podemos entonces afirmar que, si bien en la pérdida de chance no existe nexo causal entre el hecho y
el resultado final —cualquiera sea este—, lo cierto es que igualmente debe haber una relación de causalidad
adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la posibilidad en sí misma". PICASSO, Sebastián - SÁENZ,
Luis R., "Tratado de Derecho de Daños", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, 1ª ed., t. I, ps. 491-492.
(11) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "La 'pérdida de una chance' como daño resarcible", nota a fallo
Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2do. turno de Montevideo, Uruguay, 19/05/2004, "M. B. y otros c.
Hospital Regional de Salto".
(12) HERSALIS, Marcelo J., "El ámbito deportivo y la chance", DJ 15/02/2012, 14, cita online:
AR/DOC/5318/2011.
(13) MEDINA ALCOZ, Luis, "La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial
de derecho de daños público y privado", Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007, 1ª ed., p. 67.
(14) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, "Les conditions de la responsabilité (Dommage. Casualité.
Faute. Fait d'autrui. Fait des choses. Troubles de voisinage. Accidents de la circulation)", segundo de los tres
tomos dedicados a la responsabilidad civil, integrados en GHESTIN, J. (dir.), Traité de Droit Civil, Ed. LGDJ,
París, 1998, 2ª ed., ap. 280, nota 397, p. 78.
(15) MEDINA ALCOZ, Luis, ob. cit.
(16) BREBBÍA, Roberto H., "La lesión del patrimonio moral", en TRIGO REPRESAS, Félix - STIGLITZ,
Rubén (dirs.), ob. cit., p. 228; LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "La victime d'un dommage corporel et sont
avocat", Gaz. Palais, 03/09/1999, p. 5; MEDINA CRESPO, Mariano, "Los fundamentos", en La valoración civil
del daño corporal. Bases para un Tratado. Análisis jurídico del sistema incluido en la ley 30/95. Doctrina y
Jurisprudencia, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, t. I, ps. 25-37.
(17) MEDINA ALCOZ, Luis, ob. cit., p. 75.