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Estudios Sobre Las Medidas Cautelares en El Proceso Civil PDF
Estudios Sobre Las Medidas Cautelares en El Proceso Civil PDF
1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY
PALACIOS, Juan José, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En:
La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente
publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo
apareció en la histórica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova,
2004, Año LIX, pp. 71-106.
2 “En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es más producto de una co-
yuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor técnico y de ubica-
ción histórica específica. Sin embargo, lo usamos porque es útil para concretar la idea de una nueva ma-
nera de hacer proceso, y porque podría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por
origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito del Derecho”
(MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita
n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crítica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre
tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contemporánea.
3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el
fenómeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloración de la concepción e importan-
cia de la Constitución en un ordenamiento jurídico. Esto le permitió al proceso “descubrir” su norte, a
partir de lo cual surgió la visión instrumentalista o teleológica del sistema procesal, y la importancia de
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PRESENTACIÓN
la efectividad del proceso a partir de su relación con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en
donde procuré abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., “Hacia la construcción de una teoría de la
ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo
I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina allí citada.
4 Esta razón fue la misma que inspiró al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina
Saepe Contingit, mediante la cual se instauró el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los
comerciantes de aquella época, quienes requerían, por la propia naturaleza de sus actividades, de un pro-
cedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
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PRESENTACIÓN
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
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Colaboradores
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colaboradores
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
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colaboradores
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
Daniel Mitidiero
Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teoría General del Proceso
y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializa-
ción y maestría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Líder del Grupo
de Investigación “Proceso Civil y Estado Constitucional” en la
misma universidad.
Daisson Flach
Doctorando y Magíster en Derecho por la Universidad Federal
de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior
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colaboradores
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PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CIVIL PERUANO
La tutela cautelar entre certezas y dudas
Reflexiones sobre el momento de producción
de sus efectos
* Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurídica, Nº 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las re-
formas operadas al CPC por la Ley Nº 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreñido a hacer
algunos “ajustes” al texto, sin que con ello resulten alteradas las “tesis” originalmente sostenidas sobre el dies
a quo de los efectos de la cautela.
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Eugenia Ariano Deho
Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto proces-
suale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales típicas,
señalaba que todas ellas “responden a un tipo único, el cual, según su
finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y carac-
terísticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composición de-
finitiva, sino una regulación o un arreglo (assestamento) provisional de
la litis”3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que él llama
1 Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio Andrioli, consulta-
ble en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso
C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT
ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. “Il fondamento costituzionale della tutela cautelare”. En: CIPRIANI
(al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto proce-
ssuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
2 Él mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus
ideas iniciales como intentos de investigación, intentos de elaboración, intuiciones.
3 CarneluttI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.
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insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite “salvo la dis-
tinta función, se está que la resolución cautelar tiene, según los casos, la misma naturaleza que la resolución
jurisdiccional [de cognición] o que la resolución satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante
todo, mediante una decisión, o sea la combinación de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, me-
diante la modificación forzosa del mundo exterior” (Ob. ult. cit., p. 388). De allí que se puede distinguir
una resolución cautelar decisoria y una resolución cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su
extensión, cuya única diferencia con la resolución que pone fin al proceso de cognición o de ejecución está
en que su eficacia está limitada en el tiempo: “A diferencia de la decisión jurisdiccional [de cognición], la
decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem está representado por el momento en que
se eleva a firme la decisión jurisdiccional del litigio a que la resolución cautelar se refiere”; “responde a la
misma finalidad del proceso cautelar que la resolución cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es
peculiar de la resolución satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo” (ob. cit., pp. 389-
390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognición
y otro de ejecución (cuando ello se precise), cfr., p. 424.
8 Derecho y proceso, cit., p. 414.
9 Ibídem, p. 415.
10 Ibídem, p. 417.
11 Ibídem, p. 417, nota 13.
12 Ibídem, pp. 417-419.
13 Ibídem, p. 418 y ss.
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La tutela cautelar entre certezas y dudas
Creo que en ello está la clave para dar una respuesta a la pregunta:
la tutela cautelar se sustancia en una tutela “constitutiva” provisional,
es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los
sujetos que serán sus destinatarios.
14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: “la resolución cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
lo tanto, extraprocesal” (p. 413) agregando más adelante (p. 429) que ella “incide sobre la situación jurídica
material de las partes”.
15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, según la última tripartición, planteada por el maestro de
Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mías).
17 La expresión es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza), UTET,
Torino, 1970, p. 71 y pássim. Carnelutti. Ob. cit., p. 434, para denotar el “resultado del procedimiento
cautelar y de la providencia cautelar” consideró oportuno usar la poco descriptiva fórmula “cautela judicial”.
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18 Si estuviéramos ante una resolución que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una senten-
cia que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas sustanciales), la respuesta sería relativamente sencilla:
al menos inter partes, tales efectos se producirían, ex nunc, recién tras de que la sentencia hubiera adquirido
la autoridad de la cosa juzgada (en los términos del artículo 123 del CPC), salvo que la propia ley los re-
trotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artículo 222 del CC: “El acto jurídico
anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”; o en el caso del artículo
1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisión de un contrato al momento de la celebración y los de la
resolución al momento de “en que se produce la causal que la motiva”). Nótese, sin embargo, que el propio
ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos
diferenciados de producción de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes
que para las relaciones entre los cónyuges el artículo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento
de la sociedad de gananciales al momento de la notificación de la respectiva demanda, mientras que para los
terceros lo es en la fecha de la inscripción de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolución (cualquiera que esta sea) no esté notificada, aún (jurídicamente) no tiene
existencia. De allí que antes de su notificación pueda ser “alterada” por el juez (art. 406, a contrario sensu,
del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez
parece ser el de la notificación a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay
que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren “vida”
con su “publicación”, o sea con el depósito del original en la “cancelleria” del órgano judicial (v. artículo133
del Codice di procedura civile), momento en el cual “deviene inmodificable: antes de tal momento, en cam-
bio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sería inadmisible cualquier impugnación); tanto es
así que pacíficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicación, derivado de una
modificación legislativa o bien de una intervención de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber
de volver a deliberar, para adecuar la decisión a la nueva norma aplicable al caso” (así, Balena. Elementi
di diritto processuale civile. 4ª edición, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y
decretos, v. artículos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y
modificables por el mismo juez que las pronunció).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en
su artículo 16.1 que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Hace excepción el acto administrativo
que otorga beneficio al administrado que “se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición
diferente del mismo acto” (art. 16.2).
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La tutela cautelar entre certezas y dudas
tener en cuenta que una vez solicitada (rígidamente por escrito ex ar-
tículo 610 del CPC) y emitida una resolución concesoria de tutela cau-
telar, a estar a nuestra férrea regla de que ello siempre ocurre inaudita
altera parte (artículo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el so-
licitante. Lo que viene normalmente después es lo que el código llama
reiteradamente “ejecución” (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional con-
forme a lo dispuesto en el artículo 641 del CPC), y solo tras la ejecución,
se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado “afectado”) de
la resolución respectiva.
21 Como se sabe la Ley Nº 29384 ha modificado la redacción del artículo 637 CPC, reforma que, confirmando
que toda resolución cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera
parte, señala en el “nuevo” segundo párrafo que “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolu-
ción cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”, agregando que “La formulación de la oposi-
ción no suspende la ejecución de la medida”. Como lo tengo dicho en mi “¿Un cautelar renovado?: entre los
ajustes y los temas pendientes”. En: Manual de Actualización Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima,
2010, p. 29, con la modificación “no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/concesión/ejecución/
notificación”, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “re-
cién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela”. Ergo, la estructura del procedimiento
cautelar sigue siendo “solicitud/concesión/ejecución/notificación”, sólo que si el “afectado” se “entera” (ex-
traformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendrá (ahora sí) derecho a oponerse ia
de la resolución cautelar, es decir, no se le podrá decir (como efectivamente antes se le decía) que su aperso-
namiento era improcedente porque tenía que esperar ser “formalmente” notificado tras la ejecución “total” de
la resolución cautelar. Téngase en cuenta que antes de la Ley Nº 29384, con más timidez, el D. Leg. N° 1069,
había agregado un párrafo al original artículo 637 del CPC, disponiendo que “cuando la decisión cautelar
comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumpli-
miento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en
el párrafo anterior”. Con ello se pretendía, más o menos, lo mismo que ha querido (con fórmula poco feliz)
la Ley Nº 29384: que no se tuviera que esperar la ejecución total de la cautela para que el “afectado” pudiera
defenderse de ella.
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CPC)22 23, dejándonos así entender que para nuestro ordenamiento antes
de la “ejecución” se tendrá si una resolución concede tutela cautelar,
pero esta es aún improductiva de cualquier efecto.
22 En el Derecho italiano y español la solución es distinta. En cuanto al italiano, el artículo 669 octies de su
CPC expresamente establece que el auto de estimación (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo
dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 días); de no indicar plazo, la causa de
fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta días, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la
resolución, si emitida en audiencia, o desde su comunicación, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de
Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), en su artículo 730, hace correr el plazo de 20 días para la presen-
tación de la demanda (de fondo) desde la “adopción” de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las únicas: v. también el artículo 613 del CPC (que se mencionará
en el texto infra n. 4), el artículo 616 del CPC; el artículo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley
N° 28473); el artículo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artículo 672 del CPC (sobre el
cual v. nota 25).
24 Piénsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolución de embargo de un bien ins-
crito, o cualquier otra medida cuya ejecución consiste en una anotación registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la re-
solución cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratándose de la “conversión” del
embargo “en forma de intervención en recaudación” a “intervención en administración”. En efecto, conforme
lo dispone el artículo 670 del CPC, el pedido de conversión se resuelve previa audición de la parte contraria
y, de disponerse, la resolución es apelable con efecto suspensivo. Tal “conversión” determina que “el admi-
nistrador o administradores según corresponda, asum[an] la representación y gestión de la empresa”, pero el
cese de los administradores de la “intervenida” se produce recién con la “ejecución” de la “conversión” ex
artículo 372 del CPC (lo que presupone que la resolución esté firme) momento en el cual recién el adminis-
trador judicial asume el cargo.
26 Cfr. Liebman. “Unità del procedimento cautelare”. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss.,
quien señalaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguían una tutela cautelar de
cognición y una tutela cautelar de ejecución, que “La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la
plena actuación de la cautela, cualquiera que esta sea”, agregando que “la cognición del juez, por sí misma,
no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente a hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la
cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolución que autoriza la medida cautelar y aquella
que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuación
de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al
interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolución es po-
sitiva, permite su actuación y no tiene ningún otro efecto (...). La cognición del juez sobre la acción cautelar
tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cautela, pero carece de
cualquier autónoma eficacia” (cursivas mías).
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La tutela cautelar entre certezas y dudas
27 Dice Calvosa. Ob. cit., p. 78, que “siempre y en todo caso la ejecución de la resolución cautelar se resuel-
ve en la constitución de la situación cautelante, que es por su naturaleza, situación provisoria, instrumental,
de garantía, no idónea para transformarse en situación sustancial definitiva”.
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28 Así la “ejecución” de una medida cautelar consistente en la inhibición de una determinada conducta se pro-
duce con la notificación al “inhibido” de la resolución que así lo dispone (con lo cual el momento de la ejecu-
ción y de la notificación de la resolución, coinciden).
29 Así, Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale. 5ª edición, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.
30 La expresión. “contracautela” le pertenece a Chiovenda, que la empleó para hacer referencia a las “cau-
ciones” ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introducción al
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“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una me-
dida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
causar su ejecución”.
estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
64, la usa para describir la función cautelar de las “cauciones judiciales”.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redacción del
artículo 611 del CPC operada con el D. Leg. N° 1069. De allí que no se entiende cómo así en la praxis haya
surgido la errónea “idea” de que la constitución de la contracautela “adecuada” sea requisito para “conce-
der” una medida cautelar y no extremo integrante de la resolución concesoria de la cautela. Por ello tampoco
entiendo lo dicho por Ramírez Jiménez. “Los procesos cautelares”. En: Jurídica, N° 213, martes 26 de
agosto de 2008, p. 3, cuando señala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la “contra-
cautela” en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es así que señala: “no entendemos por qué la
contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando
el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecución
de la medida ya otorgada”. Lo que yo no logro entender es de dónde se infiere que en el ámbito civil la con-
tracautela “sea requisito para el otorgamiento de la medida”, si el propio artículo 611 del CPC establece que
en la propia resolución concesoria debe el juez fijar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”.
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Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza
del poder discrecional de determinar la contracautela “necesaria” (con-
forme a la Ley Nº 29384, el texto original del artículo 613, decía “per-
tinente”). Es así que conforme al segundo párrafo del artículo 613 del
CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que con-
sidere necesaria para garantizar los eventuales daños que puede cau-
sar la ejecución de la medida cautelar” (nuevo texto conforme a la Ley
Nº 29384). Tal poder de “adecuación” constituye una concreta manifes-
tación de aquel más general concedido por el artículo 611 del CPC (viejo
y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida caute-
lar “que considere adecuada”, “atendiendo a la naturaleza de la preten-
sión principal”.
Con ambas previsiones (la de los artículos 611 y 613 del CPC), el có-
digo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la
más idónea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino
además para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En
tal sentido, el código quiere que el juez armonice los intereses contrastan-
tes de las partes: si considera atendible la concesión de tutela cautelar
a favor del instante, en función del concreto contenido que le dé a esta,
deberá modular la respectiva “contracautela” ubicando la más idónea para pro-
teger a la contraparte de los probables daños que se le podrían producir si
luego se determina que ella era injustificada.
32 Así expresamente Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.
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La tutela cautelar entre certezas y dudas
33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una
caución estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artículo 674:
“El juez tanto con la resolución que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalida-
ción, puede imponer al instante una caución para el eventual resarcimiento de los daños y las costas”),
doctrina y jurisprudencia eran (más o menos) concordes en señalar que la efectiva prestación de la
caución fungía de condición suspensiva o resolutoria según el momento en que fuera establecida. Así
Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffrè, Milano, 1942, p. 113, señalaba que: “La
resolución de secuestro subordinado a caución debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales.
Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artículo 119, no haya sido prestada la
caución en el modo establecido. La condición tiene aquí ciertamente carácter suspensivo, y por cuanto
puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio ju-
dicialis”. Por su parte Costa, “Sequestro conservativo”. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet,
Torino, 1970, p. 47, indicaba que “si la caución no es oportunamente prestada el secuestro no podrá ser
ejecutado, y si lo fuera, no podrá ser convalidado, en cuanto ilegítimamente ejecutado”; en igual sentido
Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti d’urgenza, cit., p. 572 indicaba que “Si
se ve la caución, si impuesta con la resolución que autoriza el secuestro, como condición suspensiva
para la actuación-ejecución del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial
determinar si el evento-condición se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit,
el oficial judicial podrá legítimamente rechazar su intervención para mandar a actuación ejecución la
resolución cautelar y constituir la situación cautelante”. Por su parte, De Petris, Cauzione (diritto
processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: “La
jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caución misma, según si sea impuesta antes
o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condición resolutoria de eficacia de la
resolución de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestación de la caución en el plazo comportaría la in-
eficacia del secuestro”; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,
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indica que “el depósito caucional constituye, en todos los casos, integración de la resolución concesiva
del secuestro, dispuesta contemporáneamente (artículos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y
opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento
impositivo de la caución comporta, en caso de no prestación en el plazo establecido, la preclusión al
recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la inefi-
cacia del secuestro ya ejecutado y para el cual esté ya en curso el juicio de convalidación. La omisión
de la caución viene así a integrar, en las dos hipótesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado,
respectivamente condición suspensiva o condición resolutoria de la eficacia de la resolución cautelar,
que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolución misma”.
Por lo que atañe a las medidas atípicas del artículo 700 del CPC italiano –en el silencio de la ley–, la doc-
trina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez podía imponer también una caución. Cfr.
Arieta. I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para
quien la prestación de la caución es “elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las
resoluciones de urgencia no podrán tener ningún efecto en caso de no prestación de la caución, por parte del
sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez”.
Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la
medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que “Con la resolución de estimación o
de confirmación o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada
toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre tal artículo cfr.,
Pototschnig. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile,
Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 Así Merlin, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347.
35 Así Monroy Palacios. “Una interpretación errónea: ‘A mayor verosimilitud, menor contracautela’ y
viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida
cautelar”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.
36 Monroy Palacios, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, Priori Posada. La tutela cautelar. Su confi-
guración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta “caución juratoria”, que se constituye con la legalización de la firma del so-
licitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.
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La tutela cautelar entre certezas y dudas
V. Reflexiones finales
Por lo dicho, queda claro (al menos a mí) que esa “tutela consti-
tutiva provisional” que provoca las resoluciones cautelares, encuen-
tra su dies a quo en la “ejecución” de la resolución que concede la cau-
tela, sin que tenga relevancia en ello la notificación de la resolución a
las partes.
Ergo, si el juez la da por buena, está abierto el camino para la ejecución de la resolución cautelar. Para otro
tipo de “contracautelas” es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgará
a constituirla antes de obtener una resolución favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dará por
buena). El D. Leg. N° 1069 al modificar el artículo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitución
de la contracautela-real (que antes debía seguir el procedimiento normal de constitución de cualquier garan-
tía real), permitiendo que esta se constituya con resolución judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la
constitución se producirá recién con la inscripción (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevación a escritura
pública). Con todo, la constitución de una garantía real no puede ser tan “automática” pues de todas maneras
el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolución judicial deberá
contener todos los extremos del artículo 1099 del CC.
38 La prestación de “contracautela” también puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la efi-
cacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la “situación cautelante”). Nuestro
ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las “contracautelas” de duración temporal determinada, es
decir, el caso –ya indicado en el texto– del último párrafo del artículo 613 del CPC, en el que la no renova-
ción del plazo de vigencia o la sustitución “por otra de igual naturaleza” dentro de los tres días de vencido el
plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar.
Frente a este específico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestación de una “contracautela” fun-
cione como condición resolutoria de la eficacia de una resolución cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustan-
cialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artículo 611 del CPC viene variada
por una resolución judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelación de la resolución cau-
telar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variación formulado por el afectado ex artículo 617 del
CPC. En tales casos, la omisión en la prestación de la contracautela “variada” dentro del plazo que deberá
fijarle el juez, arrastrará resolutivamente a la resolución cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
tunc de la resolución cautelar misma.
33
Eugenia Ariano Deho
Desde el momento que hoy tras la reforma del artículo 367 CPC, el
“afectado” puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la re-
solución cautelar, oponerse ante el juez que emitió la resolución caute-
lar, sería hora ya de liberarnos del “mito” de que toda medida cautelar
debe dictarse inaudita altera parte pues solo así se aseguraría su efectivi-
dad y ponernos a tono con el “mundo”, bajo el entendido de que el con-
tradictorio es el “alma” del proceso y su normal modo de operar no nece-
sariamente es incompatible con la función de la cautela.
39 El postergar la notificación al “afectado” cuando ya se haya “ejecutado” la resolución cautelar es parte del
“paquete” que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorística tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la pe-
tición cautelar sino de la resolución cautelar misma, en lugar de defenderse hará todo lo posible para rendir
vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo único que él puede hacer es apelar de la resolución “sin
efecto suspensivo”.
40 Ello había sido confirmado por el D. Leg. N° 1069, que, como está indicado en la nota 21, al modificar el
artículo 637 del CPC le permitió al “afectado” apelar cuando ya se había realizado una ejecución parcial.
41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial “afectado” sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la vía de la tercería debe estar
abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente “interés para obrar”.
34
Contradicciones, laberintos y algo más
A propósito del nuevo texto del
artículo 608 del CPC
I. Introducción
1. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar
tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alega-
dos y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en dis-
cusión, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin em-
bargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, cir-
cunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecución for-
zada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede
llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho
declarado.
35
Marianella Ledesma Narváez
36
Contradicciones, laberintos y algo más
La vieja redacción del artículo 608 del CPC sostenía que “todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso”. Dicha redacción tenía su antecedente en el artículo 224 del de-
rogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez
de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a jui-
cio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio”
solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta
redacción se apreciaba una mayor cobertura porque le correspondía a
todo juez decretar la medida cautelar.
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Contradicciones, laberintos y algo más
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Contradicciones, laberintos y algo más
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Marianella Ledesma Narváez
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Contradicciones, laberintos y algo más
En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los ne-
gocios nacidos en una administración, como por ejemplo, para pedir la
rendición de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los
elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda
controvertirse
2 Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevención genera una si-
tuación jurídica de exclusión frente a los otros órganos judiciales que también son competentes. Frente a la con-
currencia, surge un criterio de temporalidad y primacía, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva.
El artículo 30 del CPC al referirse a ella, dice: “la prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez en
aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto”.
43
Marianella Ledesma Narváez
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Contradicciones, laberintos y algo más
Como se puede advertir el actual texto del artículo 608 del CPC y las
modificaciones que se han hecho en la Ley Nº 29384 a los artículos 611,
613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevención, por tanto, si nos
atenemos a que el artículo 29 del CPC fija la prevención en atención al
primer emplazamiento, será este el juez encargado de conocer de todas
las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la me-
dida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habrá que esperar el
emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurren-
cia de competencias por territorio.
Por otro lado, véase que esta medida está sujeta a la condición de
formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días pos-
teriores a la ejecución. El artículo 636 del CPC condiciona que el benefi-
ciado con la medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”,
dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la
nueva redacción del artículo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante
el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, pues, su competencia
aparece ya definida con la interposición de la solicitud cautelar, ante el
juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como
dice literalmente la modificatoria del artículo 608 del CPC “el juez com-
petente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habili-
tado para conocer de las pretensiones de la demanda”.
45
Marianella Ledesma Narváez
5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de ini-
ciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versión
de intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aque-
llos que administrativamente tengan la condición laboral de jueces ti-
tulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes están ha-
bilitados para dictar medidas fuera de proceso3. Esto implica que el futuro
litigante que se aproxime a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –
no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y te-
rritorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se di-
rige sea asumido por un juez titular, afectando así la tutela efectiva. En
esa búsqueda del juez titular, se tornará ineficaz la tutela cautelar, pues,
por más que cuente con todos los elementos que permitan conceder la
tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condición de
juez titular, no podrá lograr dicha tutela fuera de proceso.
3 Disposicion Final Única.- Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal
Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso,
salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se en-
cuentre habilitado.
Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 017-93-
JUS, modificado por la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial.
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Contradicciones, laberintos y algo más
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Marianella Ledesma Narváez
6 Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 82.
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Contradicciones, laberintos y algo más
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Marianella Ledesma Narváez
jueces incompetentes por razón del territorio, sino que permite al juez
rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedi-
do cautelar”.
7 Ledesma, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 401.
50
Contradicciones, laberintos y algo más
8 Ese enunciado es una copia del contenido en el artículo 284 del CPC, al referirse a los elementos de proce-
dencia para la prueba anticipada.
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Marianella Ledesma Narváez
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Contradicciones, laberintos y algo más
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Marianella Ledesma Narváez
11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensión. Nos encontramos ante la llamada crisis
procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).
La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inacti-
vidad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de
los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irrepa-
rable para las partes o terceros”.
54
Contradicciones, laberintos y algo más
12 Léase sobre el particular el siguiente trabajo. Ledesma, Marianella. La póliza judicial en el proceso caute-
lar. Departamento Académico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/
derecho/>.
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Marianella Ledesma Narváez
V. Conclusiones
1. La modificatoria al artículo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y
desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo
los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas
cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que
se aproxima a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar no solo
debe delimitar la competencia –por razón de grado, cuantía y terri-
torio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se
dirige sea asumido por un juez titular.
13 Artículo 42 del CPC “El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquie-
ra de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio
irreparable para las partes o terceros”.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
1
J. María Elena Guerra Cerrón*
I. Introducción
Por lo general, cuando se desarrolla una investigación o se escribe
un artículo sobre tutela cautelar es frecuente que se comience señalando
que en su origen, los conflictos eran resueltos por la “ley del más fuer-
te” o por una suerte de principio de “ojo por ojo y diente por diente”.
Si nosotros también lo hacemos es porque queremos dar relieve a la im-
portancia del proceso y al Derecho Procesal como medios para desterrar
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, miembro de Adepro, docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima y Fiscal Superior Civil.
** Prólogo a Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 10.
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J. María Elena Guerra Cerrón
1 El linchamiento no es una manifestación nueva. Este fenómeno es atribuido a Charles Lynch, nacido en
Virginia en 1736 quien a la edad de 30 años fue elegido Juez de Paz del condado de Bedford. Durante la in-
dependencia de Estados Unidos habían vacíos legales y se presentaban sucesos violentos y alto índice de de-
lincuencia. Ante estos hechos el Juez de Paz, sin un debido proceso previo, condenó a muerte (ahorcamiento)
a presuntos delincuentes. La ley de Lynch y el verbo linchar se extendieron por todo el país y luego por todo
el mundo. Llama la atención que la ley de Lynch fue impuesta por un Juez de Paz por cuanto los Jueces de
Paz en el Perú por el contrario, preservando los valores de una cultura o comunidad, deben respetar los dere-
chos fundamentales de la persona. La Justicia.
2 ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo. “¿Para qué sirven los juicios?” En: Libro Homenaje a Felipe Osterling
Parodi. V. II, pp. 1499-1523, p. 1513.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
Ahora bien, puede ser el proceso la forma por excelencia, pero eso
no es suficiente, se requiere algo más, mucho más. Se requiere de una
persona adecuada que tramite el proceso con conocimiento y autoridad,
que aplique e interprete las normas sustantivas y también las normas
procesales, y todo ello en un contexto en el cual el ente u órgano juris-
diccional provea de los recursos necesarios para que esa persona que es
el juez y todo el equipo que conforma el Despacho Judicial pueda des-
empeñar sus funciones cabalmente. Respecto al órgano jurisdiccional,
este que a su vez forma parte del Estado integral, tiene que asegurar el
respeto a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Y
no debemos dejar de mencionar, porque es inevitable, que el ciudadano
y el abogado que lo patrocina deben actuar con la verdad y lealtad pro-
cesal y valores; que a veces están ausentes de los procesos, y son reem-
plazados por la “criollada judicial”, la que es parecida a “la ley del más
fuerte”, no en cuanto a la violencia, sino en cuanto al ingenio para intro-
ducir articulaciones dilatorias para entorpecer el proceso.
59
J. María Elena Guerra Cerrón
4 RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 14.
5 Ibídem, p. 12.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
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J. María Elena Guerra Cerrón
6 Tuvimos oportunidad de participar en este Encuentro con la ponencia denominada “Activismo judicial y el
juez”.
7 Palabras pronunciadas el 24/09/2010 en el Paraninfo de la Universidad de Lima en el acto de clausura del
XXIII Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal: “Luces y sombras del Derecho Procesal”.
62
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
8 Cita a Jhering (L ‘Espirit du droit Roman, III, p. 16 apud Castanheira Neves, Metodologia jurídica - proble-
mas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 25), ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Traducción de Juan José Monroy
Palacios, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 155-156.
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J. María Elena Guerra Cerrón
Eficiencia Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado pero con
el uso óptimo de recursos disponibles.
Eficiencia Que la decisión final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable.
Efectividad Que la decisión final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razona-
ble, que sea una decisión de calidad y sea útil (ejecutable) para satisfacer el inte-
rés del justiciable.
La eficacia por sí sola no nos interesa puesto que si bien se puede al-
canzar el resultado esperado, ello puede ser luego de varios años; la efi-
ciencia importa también la eficacia por lo que resulta un valor impor-
tante pero insuficiente puesto que podemos contar con una decisión
judicial firme en un plazo razonable, pero devenir en inútil porque no
puede ejecutarse, por lo tanto el valor que realmente interesa es la efec-
tividad. La finalidad del proceso, en la medida que se alcance en tiempo
9 Ibídem, p. 156.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 3-13.
65
J. María Elena Guerra Cerrón
puesto que no son los únicos derechos tutelados. Nótese que la efectivi-
dad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela ju-
dicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar
que tal efectividad adquiere connotación de derecho fundamental.
66
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
Por su parte, el doctor Nelson Ramírez Jiménez dice que: “[E]s claro
que la medida cautelar requiere de prudencia, imparcialidad, y audacia
a la vez, es decir ‘jueces que actúen sin favor y sin temor’; sin embargo,
la realidad nos viene demostrando que estas características escasean en
lo que a cautelar se refiere”12.
1. La experiencia extranjera
Además del diagnóstico nacional, es sano revisar las experiencias
ajenas, ver sus aciertos y también sus errores. En una oportunidad, en la
Academia de la Magistratura nos informaron acerca del benchmarking y
el mensaje fue que si bien copiar es malo y hasta ilícito (plagio), apren-
der lo que han hecho otros y mejorarlo, no solo no es malo, sino que es
válido y acertado. El benchmarking “(…) es la búsqueda de las mejores
prácticas de la industria que conducen a un mejor desempeño. Se trata
11 ARIANO DEHO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Derecho
Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005,
pp. 363/377 p. 363
12 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III Congreso
Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.
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J. María Elena Guerra Cerrón
13 “Haga benchmarking y triunfe”. En: Economía, diario oficial El Peruano, edición del 19/06/2008, p. 10.
14 ARIANO DEHO, Eugenia, “Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal”. En: Actualidad Jurídica,
tomo 172, marzo 2008, pp. 71-80, p. 80.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
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J. María Elena Guerra Cerrón
70
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
20 LOVÓN SÁNCHEZ, José Alfredo. “Limitaciones al derecho de defensa en el proceso sumarísimo del
Código Procesal Civil peruano”. Ponencia presentada en el XXIII Encuentro Panamericano de Derecho
71
J. María Elena Guerra Cerrón
Procesal. En: Luces y sombras del Derecho Procesal. Evento realizado por el Instituto Panamericano de
Derecho Procesal en la Universidad de Lima del 22 al 24 de setiembre del 2010.
21 Diario oficial El Peruano, 18/11/2010, Política, p. 3.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
Requiere proceso Puede haber o no pro- Requiere proceso prin- No requiere proceso prin-
principal ceso principal. cipal. cipal.
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J. María Elena Guerra Cerrón
1. Tutela cautelar
Guzmán Ferrer, comentando el Código de Procedimientos Civiles
de 1912, señalaba lo siguiente:
74
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
22 GARBERI LLOBREGAT, José; TORRES FERNÁNDEZ SEVILLA, José María y CASERO LINARES,
Luis. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, jurisprudencia y formula-
rios. 2ª edición, Thomson Aranzandi, España, 2007, p. 31.
75
J. María Elena Guerra Cerrón
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
2. Tutela preventiva
En el ordenamiento procesal ordinario hay algunas formas de tute-
la que podríamos denominar de preventivas. Tal es el caso de la prue-
ba anticipada, prevista en el artículo 284 del Código Procesal Civil en el
que se señala que “toda persona legitimada puede solicitar la actuación
de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá ex-
presar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifi-
ca su actuación anticipada”. Pero la que nos interesa tiene una mayor
extensión.
Aldo Zela Villegas señala que “La función preventiva del derecho
puede ser confundida con la llamada ‘tutela preventiva’. Sin embargo,
mientras la primera se refiere a la prevención general de los conflictos,
la segunda se aboca a la prevención exclusiva de ‘daños’. De este modo,
por ejemplo, los Registros Públicos de Propiedad, el Reglamento Nacio-
nal de Construcciones, y hasta el Reglamento de Tránsito tienen como
finalidad evitar que se produzcan cualquier tipo de conflictos, e, indirec-
tamente, que se produzcan daños (pues no todo tipo de conflictos está
relacionado con los daños) (…)”24.
77
J. María Elena Guerra Cerrón
3. Tutela anticipatoria
Es necesario dejar establecido que esta tutela no es la misma que
está regulada en el artículo 618 de nuestro Código Procesal Civil, aun
cuando los efectos pudieran ser los mismos. Si bien la sumilla es de
“medida anticipada”, esta es una medida cautelar y forma parte del sis-
tema de tutela cautelar y no de la tutela anticipatoria. Los supuestos
para otorgar una medida anticipada están previstos en el Código Pro-
cesal Civil, pero ello no quiere decir que si con esta medida se puede
asegurar la pretensión, invocándose como una medida cautelar genéri-
ca, pueda ser concedida.
25 Ibídem, p. 47.
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
4. Medidas autosatisfactivas
Estas medidas escapan al esquema general, porque conformando
la tutela diferenciada o urgente en doctrina, se caracterizan por no re-
querir de un proceso principal, ya que se agota con su despacho favora-
ble y principalmente por “sacrificar” el contradictorio, según dicen sus
detractores.
26 PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas Autosatisfactivas. Ob. cit., p. 22.
79
J. María Elena Guerra Cerrón
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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
81
J. María Elena Guerra Cerrón
Vemos pues que señalar que no existe derecho de defensa y que por
ello debe ser descalificada esta posibilidad jurídica, carece de sustento,
puesto que al igual que en la tutela cautelar, lo que hay es una poster-
gación al derecho de defensa, luego de una ponderación de pretensio-
nes en las que hay conflicto de derechos fundamentales. La parte que se
considere afectada siempre tendrá la posibilidad de oponerse a la medi-
da, pero una vez que se haya garantizado la tutela inmediata requerida
de acuerdo a las circunstancias particulares de la pretensión.
82
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
28 MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela dife-
renciada. Apuntes Iniciales”. En: Sentencia anticipada/despachos interinos de fondo. Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208, p. 204.
83
J. María Elena Guerra Cerrón
a) Materia civil
c) Materia familia
84
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
29 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daños y en la tutela del
Consumidor”. En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, pp. 415-
429, pp. 428.
30 PAGES LLOVERA, Roberto M. y BELES DE ASTORGA, Mónica. “Medidas autosatisfactivas en el
Derecho de Seguro”. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 147-159, esp. p. 149.
85
J. María Elena Guerra Cerrón
g) Derecho Laboral
h) Derecho Penal
i) Derecho concursal
j) Derecho societario
86
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
31 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daños y en la tutela del
Consumidor”. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 415-429, pp. 416 y 417.
87
J. María Elena Guerra Cerrón
32 RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 40.
33 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 309-320, p. 309.
88
Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto
89
Redención del principio del contradictorio
en el proceso cautelar
Propuesta para un modelo equilibrado*
I. Introducción
* ¿Juzga acaso nuestra ley a un hombre si primero no le oye, y sabe lo que ha hecho? (Juan 7:51).
** Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la misma casa
de estudios.
*** A Dios por su fidelidad y amor incondicional; a mi esposa Kelly Cabanillas de Alfaro, por ser el amor de mi
vida y mi ayuda en todo tiempo; y a nuestro hijito Josué Alfaro Cabanillas, que verá la luz de este mundo el
2012, si Dios lo permite.
1 Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, ela-
borado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, específicamente en el trámite cautelar inaudita
altera pars, verificable en la primera parte del artículo 278 que se establece: “La medida se decretará sin
conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada por el destinatario de
la medida podrá detener su cumplimiento” (énfasis nuestro) (“Texto del Anteproyecto del Código Procesal
civil modelo para Iberoamerica”. En: El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Historia-
Antecedentes-Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto. Montevideo, Marzo, 1988). Así, en su respecti-
va exposición de motivos, se dejó constancia que: “En la regulación de este proceso, se han seguido las orien-
taciones de los más modernos códigos del área o la de aquellos que les han servido de modelo. (“Exposición
de motivos. Explicacion de las disposiciones”. Específicamente en “Del Anteproyecto”. Proceso Cautelar.
(Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; artículos 274 a 281). Sin embargo, en ningún lugar de tal documento se precisó
91
Luis. G. Alfaro Valverde
cuáles habrían sido dichos “modernos Códigos” que sirvieron del modelo para tan particular disposición que
prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido segui-
da, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la región.
Por ejemplo, en el Código General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente
enunciado normativo: “Artículo 315.- La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contra-
parte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”.
De igual modo, en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado:
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien
obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida
podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
92
Redención del principio del contradictorio
93
Luis. G. Alfaro Valverde
94
Redención del principio del contradictorio
todos los modelos legales? y ¿este trámite debe establecerse como una
regla o mejor como una excepción al principio del contradictorio?3.
95
Luis. G. Alfaro Valverde
Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doc-
trinal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra
6 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal gene-
ral. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este con-
cepto generalísimo sirven en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia ordenada’,
lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la acción y la
decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o
grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve luego para comprender cómo
estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por la ley en forma-contenido), que son
el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la
imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (también regula-
dos por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones
subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele.
“Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogotá, 2006,
pp. 142-143).
7 LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El Derecho Procesal como sistema de garantías”. En: Boletín mexi-
cano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548. Ibídem, p. 550.
8 Ídem.
96
Redención del principio del contradictorio
9 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los dere-
chos”. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
10 Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es
ser dialéctica, porque se basa en la contraposición entre dos (o, equivalentemente, más de dos) posiciones,
que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de derecho que
constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. Ob. cit., p. 144).
11 ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 611.
97
Luis. G. Alfaro Valverde
12 Diccionario del Latín Jurídico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 1ª edición electrónica, Datascan,
Guatemala, p. 481, de la versión en pdf.
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, Buenos Aires,
2006, p. 367.
98
Redención del principio del contradictorio
15 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212.
16 En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,
afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa,
porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisi-
ble, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la
posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesa-
rio exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intérprete la ordenación ade-
cuada de las soluciones.”(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Bdef,
Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).
99
Luis. G. Alfaro Valverde
100
Redención del principio del contradictorio
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una
21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
22 Si bien el CPC peruano en su artículo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía, es decir
sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulnera-
ción al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y demandado) se rige por
el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una
obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE
GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas,
Lima, 1998, pp. 587-611.
23 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 170.
101
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4. Derecho de defensa
24 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 217.
102
Redención del principio del contradictorio
25 Se enuncia en nuestra Constitución bajo los siguientes términos: “(...) El principio de no ser privado del de-
recho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente, y por escrito,
de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
A nivel del derecho internacional, el derecho a la defensa se encuentra contemplado en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “(...) derecho del incul-
pado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor”.
26 STC N° 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002. Fuente SPIJ. Sección Jurisprudencia.
27 STC N° 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, fundamento 4.
103
Luis. G. Alfaro Valverde
28 Primer Pleno Casatorio Civil, CAS N° 1465-2007-CAJAMARCA, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril de 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del derecho En la doctrina uruguaya
el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, señalando que
“conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defen-
sa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta
si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la
oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustan-
cial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse” (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).
29 STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
104
Redención del principio del contradictorio
30 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
31 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. III, Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 150.
32 En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “significa que este proce-
dimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia” (MARTEL CHANG,
Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”.
En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín Hurtado Reyes (Comp.), Librería
Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).
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2. Endeble justificación
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Redención del principio del contradictorio
36 MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar–
Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13.
37 LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas
cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en:
<http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Itemid,9/?mosmsg=Est%E1+
intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.com.pe%29>.
38 ÁLVAREZ JULIA, Luis. Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
107
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39 Sobre la mala fe en la tutela cautelar, Monroy Palacios sostiene que “otra razón importante para la concesión
de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por
los cuales es útil la medida cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exógenos a la
relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos internos del pro-
ceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del demandado que, sin duda,
pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación
de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
108
Redención del principio del contradictorio
en virtud del cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedi-
do de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de oír a la
otra. Y en general, se atentaría contra el derecho de defensa, tutelado
constitucionalmente.
109
Luis. G. Alfaro Valverde
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Redención del principio del contradictorio
47 Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano,
en febrero de 1992.
48 “Artículo 637. Trámite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte
afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notifica-
do y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
49 Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
50 “Art. 637.- Trámite de la medida.- La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afec-
tada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
111
Luis. G. Alfaro Valverde
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notifica-
do y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
51 Decreto Ley N° 25940 por el que se modifica el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
52 Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
53 Decreto Legislativo N° 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 junio de 2008.
112
Redención del principio del contradictorio
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular opo-
sición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende
la ejecución de la medida.
113
Luis. G. Alfaro Valverde
de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin oír a la otra parte). Esto
es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la con-
fina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso
de la figura de la “oposición”.
55 En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: “Además esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable: la
solicitud de la medida con carácter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para
otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en
otros no se permite que sea previa, en otros en fin de admitirla como previa depende de una decisión discre-
cional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso
–cuando falta regulación– ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que ha acordado la medida
cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación. Las diferencias procedimentales no
siempre –más bien, casi nunca– están justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado
de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la tutela cautelar no responde a un mínimo
planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos e intervenciones legislativas de urgencia”.
114
Redención del principio del contradictorio
A. El modelo italiano
Iniciaremos este breve análisis sobre el procedimiento cautelar en
el modelo italiano56, fijando su ubicación normativa dentro del diseño
del Codice di procedura civile, con sus últimas modificaciones. Así, se en-
cuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Es-
peciales, más específicamente lo encontramos ubicado en su título I, Dei
Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que po-
demos identificar a los procedimientos cautelares (Capítulo III, Dei Pro-
cedimenti Cautelari).57 De esta manera, queda claro en el sistema procesal
italiano, el género en esta materia lo constituyen los procedimientos de-
nominados sumarios que significan una vía de tutela más rápida que el
rito ordinario58.
Desde el punto de vista formal, está previsto como regla general un
procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación y
la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial”
y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de con-
tradicción59 antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y
(ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 25).
56 Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, véanse: CALAMANDREI, Piero.
Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo,
Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
57 Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los demás orde-
namientos de la Unión Europea, véase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognición su-
maria de la tutela cautelar en Italia, MONTESANO afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las
cuales habría que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como
la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duración de la cog-
nición normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que está preordenada la cautelar.
Cfr. MONTESANO, L. “Strumentalità e Superficialità della Cognizione Cautelare”. En: Rivista di Diritto
Processuale, año LIX (segunda serie), N° 2, abril-junio, 1999, p. 309.
58 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El recurso de protección. Entre exigencias de urgencia y seguridad jurí-
dica”. En: Revista de Derecho, Vol. 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
59 Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garantía del contradictorio, se en-
cuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de la
Constitución Italiana, el cual establece lo siguiente:
115
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116
Redención del principio del contradictorio
En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirma, modifica o retira las medidas adoptadas por decreto.
[A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto].
En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los términos de los cuales se han triplicado
en el párrafo anterior. [Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini di cui al comma
precedente sono triplicati]”.
61 Artículo 669.- Terdecies. Reclamo contra las providencias cautelares
Contra la ordenanza con la cual ha sido concedido o negado la providencia cautelar se admite reclamo en el
término perentorio de quince días desde el pronunciamiento en audiencia o bien desde la comunicación o
desde la notificación se fuese anterior.
“Artículo 669. -Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo nel
termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notifica-
zione se anteriore (...)”.
62 ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
117
Luis. G. Alfaro Valverde
B. El modelo alemán
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestión de índole termi-
nológico, referido a que en el sistema procesal alemán, las medidas cau-
telares son denominadas normativamente como “medidas provisorias o
provisionales”63; es decir, el legislador alemán del Zivilprosessordnung (en
adelante, ZPO) utilizó una expresión jurídica más amplia que el de me-
didas cautelares, que es como las identificamos en la mayoría de ordena-
mientos de Latinoamérica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna
medida cautelar propiamente dicha, empero, existen también otras medi-
das que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una ade-
cuada taxonomía o clasificación normativa64, las medidas provisionales en
el modelo alemán, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfüg), por
ejemplo el embargo preventivo o arrest previsto en los §§ 917-934 ZPO o
de tipo innovativas (regelungsverfügung) regulada en el § 940 ZPO65.
63 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, traducción de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor,
Barcelona, 1936, pp. 747-770.
64 Cfr. en la doctrina alemana véanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga,
Mohr, 1967, pássim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfügung, Berlín, Duncker & Humboldt, 1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecución
futura (§ 940 ZPO), existen las siguientes formas de protección jurídica: a) Las medidas provisionales cuyo
objetivo es garantizar la paz, mediante regulación de una situación de hecho provisional, en el caso de una
relación jurídica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los §§ 861-2 BGB y el 1716 BGB,
cuya finalidad en la situación de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones perió-
dicas (especialmente manutención, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de médico,
de mudanza, cotas procesales) (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).
65 Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sos-
tenido que “pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la
futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas conserva-
tivas ‘conservan’ la situación que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a
evitar que una posible modificación de tal situación –bien durante la tramitación del proceso, o bien por actos
y conductas de la parte demandada– signifique que la resolución que se dicte en su día no puede desplegar
eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad
de la sentencia mediante una modificación de la situación existente durante la tramitación del proceso. En
ocasiones, la simple conservación de la situación que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para
que, finalmente, la resolución judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es
un cambio en esa situación para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue,
por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir así garantizar eficazmente que
tal resolución llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfacción o reglamentación
de una situación)”(PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO),
Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 142).
118
Redención del principio del contradictorio
66 Artículo 103 de la Constitución Alemana: “Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser oídos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente de-
terminada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con
fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho”.
67 En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la Audiencia consiste en que a “las partes se les otorgue
la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posición frente a
todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y
que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre
las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal está obligado a tomar conocimiento de todo
lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de
la sentencia. (PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
68 Ҥ 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.
1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista
oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a través de la
cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”.
(Conforme a la traducción de PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código Procesal Civil
Alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).
69 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, ARA
Editores, T. II. Lima, 2007, p. 913.
119
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70 PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berlín, 2006, p. 146.
71 Ídem.
72 “§ 924. Oposición.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición.
120
Redención del principio del contradictorio
C. El modelo español
Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de orden
terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuicia-
miento Civil española de enero del 2000 (en adelante, LEC) ha optado
por utilizar la clásica denominación de “medidas cautelares”, que es
como se le denomina en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de
Latinoamérica. Además, ubica o direcciona las disposiciones de su re-
gulación intencionalmente cercana a las de ejecución forzada, específica-
mente en el título VI del Libro III intitulado como “De la ejecución for-
zada y de las medidas cautelares”74.
2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del embar-
go preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un término para la vista oral. Si el órgano judicial que
hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se presentará por escrito o
mediante protocolo ante la oficina del órgano judicial con mención de los motivos por los que debe anularse
el embargo preventivo”.
73 ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
74 Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: SILVIA BARONA
VILAR (Con MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto) El
nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
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123
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78 Ibídem, p. 32.
124
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D. El modelo brasileño
79 “Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición a la me-
dida cautelar podrá esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia,
requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limita-
ción alguna.
También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título”.
125
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80 Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela juris-
dicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do Estado de São Paulo. São Paulo, 1985; BAUR,
Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris, Porto Alegre, 1985; Louzada CARPENA,
Márcio. Do processo cautelar moderno. 2ª edición, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004; MARINONI, Luiz
Guilherme. A antecipação da tutela. 3ª edición, Malheiros, São Paulo, 1996.
81 LOUZADA CARPENA, Márcio. “La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño”. En: Jus Navigandi,
disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versión pdf, p. 1.
82 “Artículo 802-O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco)
dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir”.
83 El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos
por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifica también en otros supuestos, como por ejemplo
cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaración de
rebeldía del demandado (art. 319).
126
Redención del principio del contradictorio
medida cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803
del CPC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia ex-
presamente establecidos en la misma norma, se resuelve una petición
cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artícu-
lo 797 del Código de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo
siguiente:
127
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Audiencia
Audiencia Audiencia Audiencia No
Trámite previa
previa previa previa Audiencia
ordinario (art. 669
(§ 922 del (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla) sexies del
ZPO) de la LEC) del CPC)
CPC)
Procedi-
Procedi-
Trámite miento Procedimien- Procedimien- Procedimien-
miento
excepcional Excepcional to Excepcional to Excepcional to Ordinario
Excepcional
(Inaudita (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
(§ 922.1
altera Pars) sexies del de la LEC) del CPC) del CPC)
del ZPO)
CPC)
85 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch,
p. 644.
128
Redención del principio del contradictorio
129
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86 ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 31.
130
Redención del principio del contradictorio
VIII. Conclusiones
· Hemos puesto en evidencia que, si bien es cierto la plena efectividad
de la tutela jurisdiccional se constituye como la esencial finalidad de
la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto o ex-
cusa para que normativamente el legislador nacional haya estructu-
rado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o recha-
za sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida
(art. 637 del CPC); es decir, el modelo cautelar peruano ha sido di-
señado bajo un trámite en donde predomina como regla general la
inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente
relegado del momento inicial a un instante posterior.
131
Luis. G. Alfaro Valverde
132
Redención del principio del contradictorio
133
Las medidas cautelares como medio de
aseguramiento de la tutela efectiva
Algunas reflexiones desde la actividad
contencioso-administrativa
1
Manuel Enrique Valverde Gonzáles*
“Pues el tiempo no para, nada importa que los días vividos aproxi-
men el vaso de agua amarga colocado donde la sed de vida se exaspera”
(José Saramago).
I. Advertencia
Retornar sobre la tutela cautelar siempre resulta atrayente. Pese a lo
mucho que se ha escrito al respecto, ya pareciera que todo está dicho,
por lo que ocuparse nuevamente sobre ella sería inundar con palabras
distintas sobre lo ya comentado.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad César Vallejo, sede Lima Norte.
135
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Vistas así las cosas, lo que nos mueve a comentario en esta oportu-
nidad, es un conjunto de casos judiciales a los que hemos podido tener
acceso, especialmente del área contencioso-administrativa, cuyas consi-
deraciones permiten abordar el aspecto referido al cumplimiento de los
presupuestos para la concesión de las medidas cautelares.
1 El texto actual del artículo 611 del CPC, modificado por Ley N° 29384, contiene el siguiente texto: “El juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prue-
ba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión (…)”.
Del texto, tenemos que se usa los vocablos “adecuada” y razonabilidad”, con lo cual pareciera que son con-
ceptos distintos o en todo caso fue una reiteración del legislador usando dos términos diferentes pero con el
mismo sentido.
136
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
2 Véase por ejemplo la STC N° 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual señalaba: “Que, en efecto, el hecho de que el
demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad ínsitos a toda medida sancionatoria”.
3 Ver f. j. 29: “En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.
Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho
de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presu-
puesto del principio de proporcionalidad”.
4 Cf. STC N° 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: “Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es
un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fun-
damental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos) (…)”.
137
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
138
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
Hay que tener presente, como bien dice María Calderón Cuadrado,
que la facultad discrecional del juez, en este caso, no es para denegar o
acceder a la solicitud cautelar sino para elegir entre las posibles, la me-
dida más adecuada para el cumplimiento de la finalidad prevista6.
Por tal razón, siguiendo a otros autores, nos inclinamos por con-
siderar que la proporcionalidad es una característica de las medidas
cautelares, al igual que la instrumentalidad, la provisionalidad y la
variabilidad7.
5 En sede nacional hay un autor que considera que la adecuación no es sinónimo de suplencia, puesto que no se
puede concluir que el juez esté obligado a proponer una medida cautelar idónea cfr. Monroy Palacios,
Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que
atañe a considerar a la adecuación (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presu-
puesto más de las medidas cautelares, además de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede con-
sultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma línea de pensamiento se enfila Priori Posada,
Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87
y ss.
6 Cfr. Calderón Cuadrado, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.
Civitas, Madrid, 1992, p. 185.
7 Puede verse al respecto a: Barona Vilar, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Navarra, 2006, pp. 104 y 115.
139
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
140
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
141
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
10 Antes de la modificación del artículo 611 del CPC, Monroy Palacios señalaba que prefería que la adecuación
no se encontrara “(…) únicamente en el poder decisorio del juez, sino también como un requisito cuya obser-
vancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar”; con lo cual tene-
mos que dicho autor admitiría que es una característica que debe acompañar la decisión del magistrado. Cfr.
Monroy Palacios, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución’ y vi-
ceversa”. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cau-
telar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° VIII, 2005, p. 242.
11 Como bien dice Alejandro Nieto: “La arbitrariedad es el antónimo del arbitrio, de la misma manera que la
irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido de-
terminado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado
y, en todo caso, ilícito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-le-
gal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aque-
lla ha desplazado a este”; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo
ejercicio es lícito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los límites intrínsecos de este; superados
estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilícita. Cfr. Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel,
Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma línea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 0090-
2004-AA/TC, ha dicho: “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de inter-
dicción de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrarie-
dad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisión. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.
El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario en-
tendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisión despótica, tiránica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como con-
trario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Cfr. Rubio Correa, Marcial. La in-
terpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 165-166.
142
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
12 Cfr. Jové, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch,
Barcelona, 1995, p. 13.
13 Ibídem, p. 14.
143
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Pero hay algo que sí late de las disposiciones que hemos reseñado
[se refiere a los artículos 629 y 618 del CPC]: la función instrumental
de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimien-
to de la decisión definitiva, en realidad debe leerse que asegura la
eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cog-
nición o de ejecución) en el que, en definitiva, se actuará y realiza-
rá el derecho. Por ello, bien decía Calamandrei que la tutela cautelar
constituye el instrumento del instrumento”14.
14 Ariano Deho, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.
144
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
15 Pérez Daudí, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona,
1996, p. 83.
145
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
146
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
Sobre este aspecto conviene traer a colación lo dicho por Serra Do-
mínguez, quien considerando que la homogeneidad es una nota caracte-
rística de las medidas cautelares, señala:
16 Serra Domínguez, Manuel y Ramos Méndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso
civil. s.p.i., Barcelona, 1974, p. 19.
147
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
17 En lo que atañe a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopción de la medida cautelar
solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. El en-
trañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada privando,
aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificación que
legitime la lesión producida por la medida cautelar (Cfr. Serra. Ob. cit., p. 36).
148
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
Caso 2
149
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una si-
tuación asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intere-
ses de diversos órdenes, por un lado la protección del patrimonio nacio-
nal –que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia
y menos la armonía arquitectónica, se hace imperativo cuidar lo poco
bueno que aún queda en pie–, el cual tiene relevancia de orden cultural
e histórico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del
propietario del inmueble al requerírsele que restaure un bien que se en-
cuentra en estado ruinoso y además tugurizado, con lo que se adiciona
un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocu-
pantes precarios del inmueble.
Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en con-
flicto, como en efecto ocurrió, pues si bien es cierto que lo deseable es
propender a la protección del patrimonio nacional, no resulta menos
cierto que lamentablemente Defensa Civil declaró en emergencia el
lugar y recomendó su demolición, por el peligro que significaba para
sus ocupantes.
Hay que tener presente además que es de cargo del propietario del
bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, ade-
más se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble
afectación a la parte demandante.
150
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
19 Sobre esto se puede consultar a: Calamandrei. Ob. cit., p. 42, y Priori Posada. Ob. cit., pp. 37-38,
el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el interés para accionar se determina sobre la base del perjui-
cio que al sujeto solicitante podría seguírsele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro
o pudiese producirse el daño que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el interés para accionar en
las acciones cautelares no está determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providen-
cia cautelar se seguirá si, en el periodo en que está pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), per-
maneciese la posibilidad de un evento dañoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que
con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho.
20 Serra. Ob. cit., p. 41.
151
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
e inmediato, solo una tutela también inmediata puede ser idónea para
prevenirlo”21.
21 Para una lectura más amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por Vecina Cifuentes, Javier. Las me-
didas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para
una posición crítica sobre ello: Priori Posada. Ob. cit., p. 42 y ss.
22 Cfr. Barona Vilar. Ob. cit., p. 226.
23 Cfr. Calderón Cuadrado. Ob. cit., p. 174.
152
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
24 Cfr. Calamandrei. Ob. cit., pp. 71 y 72 y Vecina Cifuentes. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras
clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistirían en: 1)
Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de la ejecución considerada en absoluto; 2) Riesgos que amena-
zan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica o a la posibilidad de que la ejecución espe-
cífica se desarrolle con plena utilidad; 3) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecu-
tivos de la sentencia; y 4) Riegos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden
producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a la que la senten-
cia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación (cfr. Ortells Ramos,
Manuel. Derecho Procesal Civil. 3ª edición. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 984-985. Esta clasificación, para
Vecina Cifuentes (p. 58), bien puede reconducirse a los dos peligros ya plasmados por Calamandrei.
153
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Sin duda que las opiniones se podrán decantar por una u otra ten-
dencia, esgrimiéndose como principal argumento si el juez puede incor-
porar extremos no solicitados, y siendo el proceso contencioso uno que
se incoa a rogación de parte no tendría razón de que se emita una caute-
lar en el sentido antes anotado. Decisión que se hubiera sustentado en el
hecho de que el estado ruinoso del inmueble estaba poniendo en peligro
la vida de sus ocupantes y la integridad de los inmuebles vecinos.
Caso 3
154
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
25 Cfr. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. T. 2: La defensa del usuario y del adminis-
trado. Ara editores, Lima, 2003, p. XIII-33.
155
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
26 No se crea que en nuestro país no se usa ese mecanismo de audiencia previa para la concesión de medidas
cautelares, bástenos mencionar que la actual Ley de Arbitraje, regulada por el D. Leg. Nº 1071, en su artículo
47 regula la concesión de medidas cautelares teniendo como regla general el previo contradictorio y solamen-
te como caso excepcional la concesión inaudita altera pars.
156
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
27 Cfr. Ortells Ramos, Manuel et al. Derecho jurisdiccional. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.
644, y lo resumido por Eugenia Ariano, Ob. cit., p. 611, Nº 6. Asimismo se puede consultar a Jové, María
Ángeles. Ob. cit., p. 198 y ss.
157
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
28 Se decía por ejemplo que el “(…) régimen así establecido genera una situación de inequidad, que lesiona el
principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a quien plantea una pretensión en un
proceso la posibilidad de solicitar una medida cautelar, solicitud que será presentada ante el órgano jurisdic-
cional de primera instancia, el mismo que se pronunciará acerca de los argumentos de su solicitud; luego de
lo cual, si el órgano jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podrá apelarse, y será la segunda ins-
tancia la que ahora revisará el pedido, todo ello inaudita pars. ¿Por qué el solicitante de una medida caute-
lar sí tiene la posibilidad de que dos instancia lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos, por ello,
que el trámite es inconstitucional por afectar sin justificación constitucional alguna la igualdad procesal de la
partes, pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no tienen la posibilidad de emplear
iguales medios de defensa o, si se quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los medios de
defensa”.
Cfr. Priori Posada. Ob. cit., p. 189.
158
Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva
sivo de la medida pueda actuar de tal manera que haga ineficaces las
estas29.
29 Cfr. Barona Vilar, Silvia. “Las medidas cautelares: Introducción”. En: Las medidas cautelares.
Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40-41.
159
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
160
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
e indemnización por ejecución de medida
cautelar innecesaria o maliciosa*1
23
Erick Veramendi Flores** ***
Introducción
No cabe duda de que en los últimos tiempos se viene observando
en la práctica jurídica que los operadores del Derecho vienen ejercien-
do en forma abusiva diversas instituciones del proceso, tales como las
medidas cautelares. Así, dentro de nuestra experiencia hemos observa-
do que ciertos operadores del Derecho formulan este tipo de medidas
como medio de coacción para obtener beneficios ajenos al proceso, tal
como señala Podetti:
“No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-
ra sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante a
quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limi-
tan, en algún grado, las facultades de disposición y de goce de los
bienes sobre las cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la te-
nencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de
* Tesis para optar el grado de magíster en la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco.
** Asistente en la función fiscal de la Segunda Fiscalía Superior de Familia de Lima.
*** “El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sería demasiado atre-
vido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso”. Franceso Carnelutti.
161
Erick Veramendi Flores
1 PODETTI, Ramiro J. Tratado de las medidas cautelares. Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, p. 123.
2 PEYRANO, Jorge W. “Abuso de los derechos procesales”. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2006, p. 82.
3 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal: III Congreso
Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 311.
162
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
163
Erick Veramendi Flores
forma especial del proceso, con o sin declaración sobre el fondo4 (desis-
timiento, allanamiento, amparo de una excepción o defensa previa, im-
procedencia de la demanda, abandono del proceso, etc.); o, simplemente
si se modifica la decisión contenida en el proceso cautelar (caducidad de
la medida cautelar, amparo de la oposición a la medida cautelar, etc.).
Estos supuestos no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento
procesal, por lo que los daños y perjuicios ocasionados no son reconoci-
dos por el órgano jurisdiccional.
164
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
especial del proceso, tales como los regulados en los artículos 321 y 322
del Código Procesal Civil; más aún, demostraremos que aún así la de-
manda sea amparada puede causar daños y perjuicios.
“[e]s sabido que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-
ra que sea su especie y duración, ocasionan perjuicios al litigante a
quien los afecta. Como el embargo, todas las medidas cautelares li-
mitan, en algún grado, las facultades de disposición y de goce de los
bienes sobre los cuales recaen (...) Desde el secuestro, que priva de
la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no
impide en ningún grado su uso, ni tampoco la disposición del bien,
pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas
las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limitaciones y
de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado”6.
6 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pp.
202-208.
7 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 83.
8 MONROY, Juan J. Teoría cautelar. Chavín, Lima, 2005, p. 329.
165
Erick Veramendi Flores
1. Tesis objetiva
También llamada posición procesalista. La responsabilidad se ge-
nera por la mera interposición de la medida sin Derecho o inexistencia
de los presupuestos de la cautela, por la eventual ilicitud que intrínseca-
mente comportan10. Raúl Martínez Botos señala que: “(...) la responsabi-
lidad del peticionante tiene su origen en la mera circunstancia de que la
medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimar-
se la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del dere-
cho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia
de la cautelar o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inuti-
lidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)”11. El autor ar-
gentino Lino Enrique Palacio señala: “La responsabilidad de que se trata
tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en
9 La profesora Marianella Ledesma señala: “Hasta el momento no hay una posición uniforme en los criterios
judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o subjetiva de esta. Si asumiéramos la primera posición, nos
llevaría a sostener que el hecho objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le
permitiría el resarcimiento, pues se partiría de la afirmación que toda afectación cautelar encierra un daño;
a diferencia de una posición subjetiva que involucraría las circunstancias que hubieren motivado al ejecu-
tante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una definición normativa en la responsabi-
lidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones genere criterios contrarios en el tratamiento de la respon-
sabilidad civil en torno al demandado vencedor ejecutado con una medida cautelar [LEDESMA NARVÁEZ,
Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar. Pontificia Universidad Cátolica del Perú, Lima, 2008,
p. 7].
10 MAURINO, Luis Alberto. Abuso del Derecho en el proceso. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 59.
11 MARTÍNEZ Botos, Raúl. Medidas Cautelares. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 142.
166
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
El autor Aldo Bacre señala que: “Ya en el año 1956, Podetti sostenía
la necesidad de adoptar una doctrina objetiva a tenor de la cual se res-
ponsabilizaba al pago de los daños y perjuicios a quien obtuviera de la
jurisdicción una medida cautelar infundada. Es decir, sería innecesario
probar su ‘mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante
franquicia para obtener el resarcimiento de los daños injustamente oca-
sionados’, por quien usó la medida, ‘en su beneficio, con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho’. Podría decirse utilizando
el léxico del Código Civil, que en [este] caso existe, una presunción iure
et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circuns-
tancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser
útil solo para probar el [quántum] de daño (...) En conclusión, para esta
tesis, las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la
parte quien lo solicita, la que deberá cubrir en todos los casos los daños
que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho, sien-
do responsable sin necesidad de probarse que de su lado existió abuso,
dolo, culpa o negligencia. Esta teoría se encuentra relacionada con la
responsabilidad objetiva y la teoría del riesgo”13.
12 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil: Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, Abeledo-
Perrot, Argentina, 1992, p. 89.
13 BACRE, Aldo. Ob. cit., p. 208.
167
Erick Veramendi Flores
2. Tesis subjetiva
También llamada posición civilista. La responsabilidad por los
daños originados en una medida cautelar indebidamente trabada re-
quiere la invocación y demostración de conducta ilícita de quien la
pidió17. Se exige siempre la concurrencia de dolo, culpa o negligencia
para imputar al sujeto de las consecuencias dañosas de la medida caute-
lar, como también la demostración de un preciso nexo causal entre esta
14 NOVELLINO, Norberto. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 1994,
p. 93.
15 Ibídem, p. 92.
16 RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: análisis jurídico económico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 240-242.
17 MARTÍNEZ Botos, Raúl. Ob. cit., p. 143.
168
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
y el daño concreto18. Para esta tesis se exige la prueba del abuso o ex-
ceso en el Derecho, la petición del damnificado y, por último, la reso-
lución condenatoria respectiva. Se trata de sancionar la conducta del ti-
tular de la medida y no la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar;
no se trata de una medida sin derecho o que no se den los presupuestos
específicos de la medida cautelar, sino del ejercicio de un derecho, que
siendo lícito termina ilícito por abuso de él19.
Según Aldo Bacre, “la responsabilidad por los daños causados por
una medida cautelar indebidamente trabada requiere la afirmación y
prueba de la conducta ilícita de quien la pidió”20. Para el autor la mayor
parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad por daños y per-
juicios derivados de medidas cautelares es de carácter subjetivo, de
modo tal que, para que la pretensión resarcitoria prospere es menester
que se acrediten los extremos de la responsabilidad extracontractual,
es decir, deben darse los siguientes presupuestos: a) existir petición del
damnificado; b) afirmar y probar el abuso o exceso en el derecho por
parte de quien la requirió; es decir, sin culpa no hay responsabilidad;
c) demostrar que el comportamiento reprochable ha tenido relación cau-
sal relevante con el hecho productor del daño, v. gr., que el fracaso de la
operación de venta con un tercero se debió a la cautelar trabada; d) de-
terminar la cuantía del daño.
18 MASCIOTRA, Mario. La conducta procesal de las partes. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
19 MAURINO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 60.
20 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 209-210. En ese mismo sentido se pronuncia Palacio, Lino Enrique en su obra
Derecho Procesal Civil. Tomo VIII.
169
Erick Veramendi Flores
170
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
171
Erick Veramendi Flores
Borrador para Discusión N° 04 (al 18 de abril, 2003), The American Law
Institute - Unidroit, señalando en su artículo 8.3: “El solicitante de la
medida cautelar tendrá plena responsabilidad civil extracontractual a
favor de aquel contra quien la medida cautelar ha sido emitida y ejecu-
tada si luego de su posterior reconsideración, el Tribunal de Justicia de-
termina que la medida no podía otorgarse. El Tribunal de Justicia puede
requerir al titular de la petición cautelar que, de modo previo a su con-
cesión, otorgue una garantía o que formalice su obligación de asumir
el pago de indemnización suficiente, a satisfacción de la corte”26. En el
Congreso Nacional de Derecho Procesal de la Plata de 1981 se concluyó
que la responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se
rigen por las normas sustantivas27.
172
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
IV. La teoría asumida por el artículo 621 del Código Procesal Civil
peruano
1. Antecedente legislativo
El Código de Procedimientos Civiles de 1912 no ha regulado la in-
demnización por ejecución de medidas cautelares innecesarias o ma-
liciosas. Esta institución recién ha sido regulada en el Código Procesal
Civil de 1993 en su artículo 621. Ello resulta evidente porque inicialmen-
te la medida cautelar era concebida para asegurar lo resuelto en sen-
tencia y no para ser utilizada como instrumento que perjudique al eje-
cutado. Al respecto, el profesor Nelson Ramírez Jiménez afirma: “La
legislación sobre la materia también tiene su cuota de culpa en este
drama. Es cierto que la situación cautelar en el CPC (sic) de 1912 era de-
plorable, pues solo se legislaba a propósito de los embargos, y con espe-
cífica referencia a determinados procesos. El nuevo CPC abre la gama,
regula un proceso cautelar autónomo, establece un catálogo de opcio-
nes cautelares, incluidas las genéricas, las innovativas, etc., y concede al
juez, en concordancia con su condición de director del proceso, faculta-
des pocas veces vistas (...)”29.
173
Erick Veramendi Flores
atributivos de responsabilidad, así como la conducta procesal de ambas partes. Sétimo. Que, en consecuencia,
el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teoría objetiva de la responsabilidad, ado-
lece de motivación aparente, con lo que vulnera el derecho de motivación de resoluciones […]”. Casación N°
882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
31 Malicia procesal “[…] consiste en la utilización del proceso como instrumento para causar perjuicio a un
tercero; es una forma de dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe,
con un propósito avieso disimulado en el trámite del proceso” [DE SANTO, Víctor. Diccionario de Derecho
Procesal. Universidad, Buenos Aires, 1991].
174
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
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Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
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Erick Veramendi Flores
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Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
179
Erick Veramendi Flores
4. Otros supuestos
No es objeto del artículo analizar cada uno de los supuestos de in-
demnización por ejecución de medidas cautelares, así que procedemos a
desarrollarlas en forma enunciativa:
180
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
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Erick Veramendi Flores
182
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
183
Erick Veramendi Flores
VII. Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha sido insuficiente respecto del tema
tratado, debido a que algunos tribunales consideraban que no era pro-
cedente revisar en casación lo resuelto en medida cautelar por ser va-
riable41. No obstante ello, este criterio no resulta aplicable en el inciden-
te por el cual se determina la pretensión de indemnización por ejecución
de medida cautelar innecesaria o maliciosa. Así, el profesor Manuel Sán-
chez-Palacios Paiva42 ha manifestado que los autos que ponen fin al pro-
ceso pueden producirse a lo largo de todo el proceso, considerando que
es revisable en casación la resolución expedida en aplicación del artículo
621 del CPC, pues fija o desestima una indemnización definitiva y final,
como se consideró en el Recurso de Casación Nº 3222-99 y resolución
del 11/01/2000. Sin embargo, procedemos a reproducir alguna jurispru-
dencia que hemos podido encontrar, dicho sea de paso no existe unifor-
midad de criterio:
184
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
b. “(...) El artículo 621 del Código Adjetivo tiene previsto que si se de-
clara una demanda cuya pretensión principal, el titular de dicha
pretensión, además de las costas y costos y de la multa que se le im-
ponga queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasio-
nados; siendo así, para que sea viable la pretensión indemnizatoria
tiene que darse necesariamente la condición de que la demanda del
proceso principal haya terminado mediante sentencia de mérito que
declare infundada la demanda; condición que no se da en el presen-
te caso, en virtud de que el proceso terminó con una sentencia inhi-
bitoria (...)”44.
185
Erick Veramendi Flores
46 “Proceso Civil en su jurisprudencia”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 540.
47 ídem.
186
Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva
Conclusiones
• El artículo 621 del Código Procesal Civil no regula la pretensión de
indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o mali-
ciosa en todos los supuestos de conclusión del proceso, limitándose
únicamente al caso de que la demanda sea declarada infundada, por
ende, existe laguna del derecho respecto de los demás supuestos.
Recomendaciones
Consideramos que se debe modificar el artículo 621 del Código Pro-
cesal Civil, asumiendo una responsabilidad civil extracontractual objeti-
va por ejercicio de actividad riesgosa; se debe incluir la responsabilidad
en caso de exceso en la medida cautelar o cuando se pide innecesaria-
mente. Asimismo, se debe establecer que proceden en las distintas for-
mas de conclusión del proceso, tales como: (a) cuando renuncia al de-
recho que sustenta su pretensión; (b) cuando es declarada fundada
una excepción o defensa previa, según el caso; (c) cuando se declare el
abandono del proceso; (d) cuando el demandado reconoce la demanda
187
Erick Veramendi Flores
188
La tutela cautelar en
el proceso constitucional de amparo
1
Yolanda Soledad Tito Puca*
Sumario: I. Introducción. II. El papel garantista de la medida cautelar. III. Los pre-
supuestos o requisitos del pedido cautelar. 1. Apariencia del derecho (fumus boni
iuris). 2. Peligro en la demora (periculum in mora). 3. Adecuación. 4. Contracaute-
la. 5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos. IV. Otros aspectos de la medi-
da cautelar en el amparo. 1. El principio inaudita altera par. 2. La apelación de la me-
dida cautelar sin efecto suspensivo. 3. La demanda de amparo infundada en primera
instancia y los efectos de la apelación. 4. La sentencia final fundada y la conversión en
medida ejecutiva. 5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de
la medida cautelar. V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional. 1. El caso
del Exp. N° 41048-2007. 2. El caso de la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC. 3. El caso
de la RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC. VI. Las medidas cautelares para la protección
de los derechos humanos. VII. A manera de conclusión.
I. Introducción
Los procesos constitucionales –con especial mención del ampa-
ro– estaban regulados por legislación que, aunque importante y desta-
cada para su tiempo, era dispersa y no permitía, en algunos casos, una
mejor protección de los derechos fundamentales, sobresaliendo en al-
gunos casos la protección de acertada jurisprudencia. Luego, el cambio
de la legislación anterior (para el amparo, la Ley N° 23506) al vigente
Código Procesal Constitucional trajo consigo la optimización en el trá-
mite de los procesos constitucionales en muchos aspectos, aunque en
relación con la regulación de la medida cautelar se ha limitado a los ar-
tículos 15 y 16 del mencionado cuerpo legal, dando paso más bien a la
actividad supletoria del Código Procesal Civil. A ello se suma que, por
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestría en
Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Miembro del área de Derecho
Constitucional de Gaceta Jurídica y del equipo de investigación de la revista Gaceta Constitucional.
189
Yolanda Soledad Tito Puca
1 Resolución que ordena se precise que el proceso de convocatoria para elegir magistrados al Tribunal
Constitucional es para cubrir una vacante y no dos; que se expida resolución legislativa de nombramien-
to, su publicación en el diario oficial y se tome juramento a Javier Jesús Ríos Castillo como magistrado del
Tribunal Constitucional. Resolución judicial publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 49 y ss.
2 Para el caso de los procesos de acción popular, la medida cautelar procede siempre que se cumpla con un pre-
supuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada fundada. Siendo esto así, es correc-
to afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera instancia no son inmediatos, sino que se re-
quiere presentar un escrito solicitando la medida innovativa, la cual –conforme al texto del artículo 94 del
190
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
191
Yolanda Soledad Tito Puca
La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto sus-
pensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo
es con efecto suspensivo.
192
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
4 Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La inconstitucional regulación de la medida cautelar
contra actos administrativos locales o regionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 141. Gaceta Jurídica, Lima,
agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del
Perú. Nº 86. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La
tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regio-
nales y locales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.
5 En ese caso puede revisarse a CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del
Perú. Nº 86. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29.
6 Sin entrar en polémica al respecto. Ver el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
7 STC Exp. N°s 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 37-42.
193
Yolanda Soledad Tito Puca
194
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
11 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
pp. 173 y 174.
12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 417.
195
Yolanda Soledad Tito Puca
13 MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, p. 124.
14 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
196
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
15 Algunas voces como Monroy Gálvez, si bien consideran relevante este presupuesto, no están de acuerdo con
que el peligro en la demora es “el verdadero fundamento” de la teoría cautelar.
16 Valga anotar que, Fábio Cardoso Machado señala –entre otros datos interesantes– que a su parecer la tutela
cautelar protege la futura y eventual satisfacción contra la amenaza de daño irreparable (periculum damnum
irreparabile), en cambio, cuando estamos frente ante un peligro ante la demora en la satisfacción (pericu-
lum in mora), se trata en realidad de un presupuesto de concesión de la tutela urgente satisfactiva y no de tu-
tela cautelar. Así también otras interesantes disquisiciones de CARDOSO MACHADO, Fábio. “Condiciones
de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo
IX, Palestra, Lima, 2006, pp. 133-146. De todos modos, sobre lo antedicho se ha señalado al respecto que “el
agravio irreparable es una expresión del peligro en la demora sin que puedan advertirse matices en sus efec-
tos prácticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta innecesario presentarlos como figuras jurídicas au-
tónomas”. Ver: MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 819.
197
Yolanda Soledad Tito Puca
3. Adecuación
El requisito de la adecuación exige que la medida cautelar deba ser
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (la preten-
sión principal) lo que permitirá no desnaturalizar la función de la cau-
tela. Así, conforme al principio de mínima injerencia18, la medida caute-
lar deberá afectar lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien
recae.
Conforme con lo indicado por los redactores del artículo 15 del Có-
digo Procesal Constitucional19, el Tribunal Constitucional ha señalado
–en la STC Exp. Nº 00015-2005-AI/TC– que los dos requisitos antes
señalados (verosimilud del derecho y peligro en la demora) “son
198
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
4. Contracautela
Aquí corresponde mencionar que la contracautela o caución fue
considerada por la doctrina como un requisito más para la concesión
de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta pues
busca garantizar el resarcimiento del potencial daño que pueda cau-
sar la medida cautelar si es que finalmente no se ampara el proceso
principal.
20 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha argumentado: “Lo que desde una perspectiva procesal se cono-
ce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como ‘principio de adecuación’ o principio de míni-
ma injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada
sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause
mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez
que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida
adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que
se presente (por ejemplo, entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que
lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspec-
tiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a través del principio de pro-
porcionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar
las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de
quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir” (STC Exp.
Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 62, las cursivas son nuestras).
21 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
199
Yolanda Soledad Tito Puca
22 Aunque el último párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional no proscribe la aplicación suple-
toria del artículo 613 del Código Procesal Civil.
23 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 600.
24 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 144.
25 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., pp. 168 y 169.
26 Ibídem, p. 169.
200
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
201
Yolanda Soledad Tito Puca
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda se-
parada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el juez o la corte superior
resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. (…).
29 MONROY GÁLVEZ, Juan. “La medida cautelar en el proceso de amparo peruano”. En: Lecturas sobre
temas constitucionales, Nº 3, p. 17. Citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios… Ob. cit. p. 421.
30 ARIANO DEHO. Eugenia. “El ‘nuevo’ procedimiento cautelar”. En: Actualidad Jurídica. Nº 188, Gaceta
Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 16.
202
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
203
Yolanda Soledad Tito Puca
señalando que todos debemos acatar tales resoluciones “en sus propios
términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal
o administrativa que la ley señala”.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial,
puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto re-
soluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar
procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia.
34 Código Procesal Civil
Artículo 630.- Cancelación de la medida
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aun-
que aquella hubiera sido impugnada. (…).
204
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
35 MARTEL CHANG, Rolando. “Título Preliminar y medidas cautelares en el Código Procesal Constitucional”.
En: Actualidad Jurídica. N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2004, pp. 107 y 108.
36 Recientemente: STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC y la STC Exp. Nº 00001-2010-PCC/TC. En este último ex-
pediente, en el proceso de conflicto competencial iniciado por el Ministerio de Transportes contra el Poder
Judicial, se decidió declarar nulas de pleno derecho un número indeterminado de resoluciones judiciales, in-
cluyendo medidas cautelares otorgadas por jueces del Poder Judicial, que permitían el ingreso de vehículos
y autopartes usados en evidente desacato a la normativa legal vigente y los reiterados pronunciamientos del
Tribunal Constitucional sobre el tema.
37 En ese mismo sentido, se ha señalado que “a menudo resulta difícil explicar determinadas sentencias fuera
de los círculos especializados del Derecho Constitucional, porque la opinión pública, e incluso los aboga-
dos, no acaban de entender que el Tribunal actúe adoptando decisiones no previstas por la ley”. Vide: AJA,
Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual. Eliseo Aja (editor). Ariel, Barcelona, 1998, p. 261.
205
Yolanda Soledad Tito Puca
38 HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado fren-
te a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemán”. Traducción de Verónica Tanizo, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, México, 2004, pp. 15-44, p. 39.
39 Ibídem, p. 19.
40 Tenemos el caso donde se pondera a favor del derecho a la identidad de un niño frente a la cosa juzgada de
un proceso de filiación concluido, admitiéndose que ahora se aplique la prueba de ADN, STC Exp. Nº 00550-
2008-PA/TC. Por otro lado, entre varios, mencionemos la STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, que “convierte”
el proceso de cumplimiento en amparo para la mejor protección de derechos fundamentales y un hábeas cor-
pus se convierte en amparo (STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC). Por último, más recientemente, la STC
Exp. Nº 05366-2009-PC/TC, donde se señala que los jueces constitucionales pueden convertir el proceso de
cumplimiento en amparo ante comprobadas amenazas a la vida y a la integridad.
41 La STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC señaló que el plazo de prescripción señalado en el Código Procesal
Constitucional no es obligatorio ante la vulneración de deberes y derechos constitucionales; asimismo, res-
pecto a esta institución procesal también se ha pronunciado, en específico, en relación al plazo para interpo-
ner el recurso de agravio constitucional en casos de narcotráfico y lavado de activos: STC Exp. Nº 02663-
2009-PHC/TC, RTC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC y STC Exp. Nº 03245-2010-PHC/TC.
42 STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.
206
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
43 Así lo propone YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. “Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los
procesos constitucionales y su conversión en medidas ejecutivas”. En: Gaceta Constitucional. Nº 34, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 113.
207
Yolanda Soledad Tito Puca
208
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
209
Yolanda Soledad Tito Puca
48 Votan por revocar el auto de rechazo liminar y, en consecuencia, disponer que se admita a trámite la demanda
de amparo: Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Por otro lado,
votan por declarar improcedente la demanda al haberse producido la sustracción de la materia controvertida:
Landa Arroyo y Calle Hayen (en sendos votos singulares).
210
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
49 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 829. Ahí se señala que un sector de la doctrina se resiste a admitir que
algunos efectos de lo pedido puedan concretarse sin que exista cognición plena y cosa juzgada.
211
Yolanda Soledad Tito Puca
212
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
213
Yolanda Soledad Tito Puca
54 Para el análisis del caso, en especial referencia al derecho a la educación superior y la continuidad del ser-
vicio educativo recomendamos revisar los trabajos de: ALVITES ALVITES, Elena. “Derecho a la educación
universitaria como límite al ejercicio a la libertad de empresa en la prestación del servicio público de edu-
cación” y LEÓN FLORIÁN, Felipe Johan. “El derecho social fundamental a la educación y su ejercicio en
el ámbito de una universidad privada. A propósito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas”. Ambos en: Gaceta
Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 123-148.
214
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
55 Sobre la actuación inmediata de sentencias puede acudirse a los trabajos publicados a propósito de esta sen-
tencia: CAIRO ROLDÁN. Omar. “La actuación inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en una
reciente sentencia del Tribunal Constitucional”; ROJAS BERNAL, Jose Miguel. “Actuación inmediata de la
sentencia en el proceso de amparo: fundamentos, objetivos y presupuestos procesales”, y, BASTOS PINTO,
Manuel. “La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuación inmediata de la sentencia impug-
nada”. Todos en Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 19-47.
215
Yolanda Soledad Tito Puca
216
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
59 Sobre el término constitucionalizado revísense los trabajos de CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de
cumplimiento”. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima,
2003; y, SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del
Código Procesal Constitucional. Luis Castillo Córdova (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
217
Yolanda Soledad Tito Puca
218
La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo
60 Vide CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares
o provisionales de protección: desarrollos recientes en el plano internacional”. En: La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investi-
gador del Derecho. Tomo IX, Derechos humanos y tribunales internacionales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Arturo Zaldívar (coordinadores), UNAM, México, 2008; FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Notas sobre el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos”. En: Jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Dykinson, Madrid,
1997.
219
Yolanda Soledad Tito Puca
Por último, es pertinente tener presente que si bien toda parte ac-
tora goza del derecho fundamental al debido proceso y gracias a ello
la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, no se le autoriza a des-
viar el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los
fines que le son propios. En ese sentido, como se ha indicado jurispru-
dencialmente, al solicitar una medida cautelar, “no podrán alegarse he-
chos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con pro-
pósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad
constitucional”62.
220
PARTE II
TUTELA CAUTELAR,
ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
La tutela anticipada de las libertades en Brasil*
223
Ada Pellegrini Grinover
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La tutela anticipada de las libertades en Brasil
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Ada Pellegrini Grinover
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La tutela anticipada de las libertades en Brasil
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Ada Pellegrini Grinover
Civil Pública, por no actuar secundum eventum litis para los intereses
o derechos individuales homogéneos.
228
La tutela anticipada de las libertades en Brasil
229
Ada Pellegrini Grinover
El hábeas data no fue reglamentado por ley, pero viene siendo muy
utilizado, con las características provenientes directamente de la
Constitución.
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La tutela anticipada de las libertades en Brasil
231
Ada Pellegrini Grinover
232
La tutela anticipada de las libertades en Brasil
(...).
III. Que se suspenda el acto que dio motivo al pedido, cuando hu-
biera fundamento relevante y del acto impugnado pudiera re-
sultar en ineficacia de la medida, en caso sea finalmente recha-
zada, siendo facultado de exigir al peticionante, caución, fianza
o depósito, con el objetivo de asegurar el resarcimiento a la per-
sona jurídica.
233
Ada Pellegrini Grinover
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La tutela anticipada de las libertades en Brasil
235
Ada Pellegrini Grinover
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La tutela anticipada de las libertades en Brasil
237
Estabilización de la tutela anticipada*
I. Consideraciones introductorias
En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto
Brasileño de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguazú entre el 4 y
el 8 de agosto del 2003, se constituyó un grupo de trabajo visando a es-
tudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propues-
ta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace
mucho pretende conferir estabilidad a la anticipación de los efectos de
la tutela final dotando a la respectiva decisión de inmutabilidad. En una
apretada síntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada,
incidentalmente o en procedimiento previo y omitiéndose las partes en
cuanto al procedimiento del proceso o a la proposición de la demanda
cognitiva, la decisión pasará en cosa juzgada1.
239
José Roberto dos Santos Bedaque
240
Estabilización de la tutela anticipada
JUSTIFICATIVA
241
José Roberto dos Santos Bedaque
242
Estabilización de la tutela anticipada
243
José Roberto dos Santos Bedaque
2 Cfr. DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil. Vol. I, 3ª edición, Malheiros, São
Paulo, p. 150.
244
Estabilización de la tutela anticipada
Por fin, el sistema procesal puede prever una especie de tutela su-
maria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto definitivo en el
plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir
con cierta dosis de eficiencia. Se trata de la tutela cautelar.
245
José Roberto dos Santos Bedaque
3 Para los interesados en la discusión doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). Ob. cit., passim.
4 Luigi Montesano pondera, con razón, que: “Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si può
definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cioè ad evitare che la durata della cognzione
normale rende inefficienti le tutele cui essa è preordinata” (“Strumentalità e superficilità”. En: Rivista de di-
ritto processuale. CEDAM, Año LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).
5 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. “La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nell’ordina-
mento italiano”. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileñas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia,
del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para
246
Estabilización de la tutela anticipada
Resta saber, por tanto, cuál es la mejor forma a ser adoptada por esa
modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con características de pro-
tección provisoria, que no dispensa la tutela de cognición plena, cuya
efectividad práctica solamente asegura, o como forma alternativa de tu-
tela definitiva, lo que volvería indispensable cualquier otra actividad
jurisdiccional.
una comparación entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver también
ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medi-
das de satisfacción inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatis-
factivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.
6 Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en
lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva:
“l’esigenza di efficace cautela può essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che
avrebbe l’accoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipo-
tesi, se è identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualittà, nel senso che la fun-
zione non è di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di as-
sicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ciò il giudice de merito - come ho già accenato - non potrà
mai, ai fini di quell’accoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dell’istruttoria svolta in funzione cau-
telare” (“Strumentalità e superficilità”. Ob. cit., p. 311).
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9 Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficácia das decisões e execução provisó-
ria. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (“Da liber-
dade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação de
Tutela. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 543).
10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.
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11 Teniendo en cuenta los límites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustenté
esa posición. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.
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V. Conveniencia de la solución
Al escribir anteriormente sobre el tema, adopté una posición restrin-
gida en cuanto al fenómeno que denominé tutela sumaria no cautelar,
o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condición de tute-
la definitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de
tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la natu-
raleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas características princi-
pales son la provisoriedad y la instrumentalidad.
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13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. 2ª edición, Editora Forense,
Río de Janeiro, 1999, p. 72.
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14 Cfr. mi Direito e processo (influência do direito material sobre o processo). 3ª edición, Malheiros, São Paulo,
pp. 85 y ss.
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tutela definitiva, tal como ocurre con la référé del Derecho francés y de
las einstweiligen verfügungen germánicas.
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15 La solución genérica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adop-
tada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la técnica diversa, próxima a la presentada por la comisión, por
entenderla más eficaz para el descongestionamiento de la vía ordinaria. Afirma que, por ocasión de la reforma
de 1990, podría el legislador haber optado por forma diversa de correlación necesaria entre el proveimien-
to anticipatorio y el proceso de mérito, “scartando la scelta di sanzionare con l’inefficacia il primo nel caso
di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, con-
sentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad
una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato l’iniziativa di chiedere un even-
tuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia
in Francia con il procedimento di référé, sia in Germania con le einstweiligen Verfügungen, tanto per citare
esempi a noi vicini” (“Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile”. En: Rivista di dirit-
to processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).
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16 Lotario Dittrich examina esa hipótesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente por-
que el proveimiento, aunque fundado en el artículo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. “Dalla tutela
cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva”. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova,
julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razón de la urgencia: “il pregiudizio derivante dalla pub-
blicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del
tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dell’importanza dei fatti o
della persona coinvolta” (Ibídem, p. 677).
17 Cfr. Lotario Dittrich, “Dalla tutela cautelare”. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prevé forma de tutela inmedia-
ta a favor del propietario que efectuó el pago de la indemnización pleiteada por el locatario, para obtener la
devolución del inmueble. Es innecesaria la demostración de peligro del daño, ni el pronunciamiento urgente
está vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presen-
ta ninguna de las características de la tutela cautelar urgente: “non ha la finalità di evitare il realizzarsi di un
danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con l’ordinaria
tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla
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Estabilización de la tutela anticipada
También las decisiones son reguladas por los artículos 186-bis y 186-
ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, des-
tinada a permitir la inmediata producción de los efectos ejecutivos del
proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfacción del de-
recho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza
cautelar porque, aunque están precedidos de cognición sumaria, son po-
tencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la
instrumentalidad y de la provisoriedad, características esenciales a la tu-
tela cautelar.
cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di me-
rito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma ri-
spetto al giudizio di merito” (Ob. cit., p. 691).
18 Según Comoglio: “Forse, la soluzione piú acdetabile –ancorché non Del tutto appagante– è quella che tenta
di porre l’accento sul carattere ‘misto’ dell’ordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i
provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilità pro judicato, ed i prov-
vedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalità loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, do-
vrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisorietà, interinali ed anticipatori”
(COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il
Mulino, 1995, p. 320).
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actitud para representar la decisión final sobre el litigio. Ello porque las
partes acaban contentándose con aquella solución inicial, que entienden
como indicativo de cómo será la decisión definitiva. En la gran mayoría
de los casos, por tanto, no se llega al trial19.
19 Cfr. VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordenamento inglese,
com particolare riferimento all’interlocutory incjunction”. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM,
primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.
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20 Así se manifestó Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusión en el sistema italiano: “E
il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile forma-
lismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo
svolgimento di un processo efficiente e perciò giusto e tale invece da incoraggiare l’abuso del processo, in
quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non già allo scopo di ottenere
la tutela dei propri diritti, bensì allo scopo di contrastare l’attuazione dei diritti dell’avversario, perpetuando il
proprio torto” (“Prime riflessioni”. Ob. cit., p. 659).
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21 Luigi Montesano, después de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el
contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solución
de admitir la transformación de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al más fuerte en detri-
mento del más débil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamen-
te por la rapidez, como si ese fuese el único valor pasible de protección en sede procesal. Pondera el autor
que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,
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favorece la parte económicamente más frágil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y
fue víctima de providencia posiblemente injusta. Ella “troverebbe garanzia nell’onere, non lieve, gravante
sull’avversario, di dimonstrare com gli strumenti dell’istruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente. É
innegabile comunque che la necessità, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di
cognizione ordinaria, è un forte deterrente all’uso del procedimento cautelare per costringere la parte più de-
bole a soddisfare ingiuste poretese” (“Strumentalità e superficialità”. Ob. cit., p. 315).
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22 La advertencia es de Tarzia, que también apunta al riesgo de la sumarización del proceso (cfr.
“Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile”. En: Rivista di diritto processua-
le, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, repre-
sentada por las medidas autosatisfactivas, además de resaltar el carácter excepcional de la solución, advierte
el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del
proceso (ver GARCÍA SOLÁ, Marcela. “Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.
Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite”. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas
autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).
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23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.
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24 La comisión es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones están publicadas en
la Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, ítem XXVIII.
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25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y “As formas di-
ferenciadas de tutela no processo civil brasileiro”. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano.
Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1ª edición, Forense, Río
de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cândido Dinamarco, en relación a la tutela por la sumariedad de
la cognción, “en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en sí misma. Esta
es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos
son sustancialmente los mismos que se podrían obtener por otras vías. El proceso en sí mismo es que presen-
ta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados” (Instituições. Ob. cit., pp. 739-740).
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Notas sobre la tutela de urgencia*
I. Consideraciones iniciales
*
Traducción de Renzo I. Cavani Brain.
**
Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de graduación y posgraduación de la Facultad de
Derecho de la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad
de São Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza, Roma, Italia.
275
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
1 BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig: Tauchnitz, 1859,
Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a.M., 1969, § 53, pp. 238-245; KASER, Max, Derecho
Romano Privado. Trad. José Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1968, § 27, I, 5, pp. 125-127; JÖRS, Paul
y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. Trad. L. Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1937, § 163,
pp. 374-375.
2 Cfr. BRIEGLEB. Ob. cit., § 54, pp. 245-248; KASER, Max. Derecho Romano Privado, cit., § 61, I,
pp. 284-285.
3 BRIEGLEB. Ob. cit., § 55, pp. 248-252; URSICINO ÁLVAREZ. Curso de Derecho romano. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, § 172, p. 499 y nota 547, tomo I.
4 BRIEGLEB. Ob. cit., § 56, p. 252; URSICINO ÁLVAREZ. Ob. cit., § 172, p. 499 y nota 546, tomo I.
5 BRIEGLEB. Ob. cit., § 57, pp. 253-263.
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6 BRIEGLEB. Ob. cit., § 58, pp. 263-266; URSICINO ÁLVAREZ. Ob. cit., § 172, p. 498 y nota 544, tomo I.
7 BRIEGLEB. Ob. cit., § 59, p. 266, reproduce la L. 1, § 9, de las estipulaciones pretorias de Ulpiano: Quodsi
sit aliqua controversia, utputa si dicatur per calumniam desiderari, ut stipulatio interponantur, ipse Praetor
debet super ea re sumammatim cognoscere, et cautum jubere aut denegare. Ver también URSICINO
ÁLVAREZ. Ob. cit., § 171, p. 493 y nota 539, tomo I.
8 BRIEGLEB. Ob. cit., § 60, pp. 266-267.
9 BRIEGLEB. Ob. cit., § 49, pp. 205-208, § 61, pp. 267-270; también sobre el punto GLÜCK, Federico.
Commentario alle Pandette, actualización de Augusto Ubbelohde. Trad. Vittorio Pouchain. Vol. XLIII-XLIV.
Società Editrice Libraria, Milano, 1905, pp. 96-105.
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Notas sobre la tutela de urgencia
Bajo ese punto de vista, no hay duda de que, en la hipótesis del inci-
so I del artículo 273, se busca prevenir el daño –la ley es suficientemen-
te explícita y no deja margen a tergiversación (“fundado temor de daño
irreparable o de difícil reparación”)–. No se cuida, además, de simple-
mente acelerar el ritmo del procedimiento, en atención a la naturaleza
del derecho envuelto en la demanda, sino de una auténtica y típica pre-
vención de daño, capaz de comprometer el propio derecho, eventual-
mente reconocido al final, o su goce y disfrute. La anticipación debe así
actuar en los límites de su finalidad esencial, exactamente la prevención
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16 Escapan al tema de este ensayo las hipótesis previstas en los incisos II y III del artículo 273, que por ello no
serán examinadas aquí.
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17 Calamandrei, en 1934, en su clásica obra respecto de los “provvedimenti cautelari”, Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, agora em Opere Giuridiche, Morano, Napoli (1983), IX, N° 18,
p. 196, había advertido el fenómeno, resaltando que, en algunos casos, la providencia interina trata de “acele-
rar”, en vía provisoria, la satisfacción del derecho.
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18 Al respecto, cfr. FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffrè, Milano, 1965,
vol. XIV, pp. 432-509, esp. p. 472.
19 Sustenta F. BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1967,
p. 32 y nota 29, con amparo en Karl Blomeyer, se trata de un puro efecto fáctico porque, para él, la eficacia
satisfactiva, en el plano jurídico, depende de la existencia del derecho.
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V. La tutela anticipatoria
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21 Como destaca MICHELI, Gian. Curso de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Melendo, vol. I,
Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 55-56, “la declaración contenida en la sentencia de condenación está funcional-
mente vinculada, aunque sea de modo eventual, a la posibilidad de realizar coactivamente el comando de la
ley, si y mientras que el sujeto que debería conformase con el mismo comando no lo hiciera espontáneamen-
te”. Y más adelante, ibídem, p. 71, afirma, con razón, que igualmente el fenómeno de la declaración de certe-
za se encuentra en la sentencia constitutiva, y más precisamente de declaración de certeza constitutiva; pero
declaración de certeza ya no de un derecho autónomo a la modificación jurídica, sino de los presupuestos a
que la ley subordina la producción del efecto.
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22 Ver, a propósito, MONIZ DE ARAGÃO. Medidas cautelares inominadas. En: Revista Brasileira de Direito
Processual. Nº 57, 1988, pp. 33-90, esp. pp. 44-45, y la respuesta de Ovídio A. Baptista da SILVA, Curso de
Direito Processual Civil. Vol. III, Fabris, Porto Alegre, 1993, p. 18.
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23 LACERDA, Galeno. “Limites ao Poder Cautelar Geral e à Concessão de Liminares”. En: Revista da Ajuris.
Nº 58, 1993, pp. 95-104, esp. pp. 101-103.
24 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Alcance e natureza da tutela antecipatória”. En: Revista da
Ajuris. Nº 66, 1996, pp. 202-211, esp. p. 207.
25 Entre comillas, porque no se trata propiamente de ejecución en el sentido técnico de proceso aparte, sino de
realización práctica, alcanzable en lo normal de las especies por órdenes o mandatos emanados del órgano
judicial, de modo compatible con la urgente necesidad de prevención del daño.
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27 BRIEGLEB. Ob. cit., § 4, pp. 11-13, passim. Esas ideas después tuvieron desarrollo en la obra de FAIRÉN
GUILLÉN, Víctor. El juicio ordinario y los plenarios rápidos (Los defectos en la recepción del Derecho
Procesal común, sus causas y consecuencias en doctrina y legislación actuales). Bosch, Barcelona, 1953,
y, entre nosotros, en la tesis de doctorado de WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. RT, São
Paulo, 1987.
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28 Así, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992, p. 141.
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A nuestro ver, la respuesta solo puede ser negativa, de modo que el an-
gustiante problema permanece sin solución.
29 Como bien pondera PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII, Rio,
Forense, 1976, p. 36, “los elementos de cognición y de ejecución, que hay en los procesos y decisiones cau-
telares, no apartan su especificidad de cautelar, de preventividad. No se está en el plano de la clasificación de
las acciones y de las sentencias, y sí en el plano de la procesalística”.
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30 Sobre el punto, E. T. Liebman, en sus observaciones a las Instituições de Direito Processual Civil, de G.
CHIOVENDA. Vol. I, 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1965, pp. 243-244, nota 4.
31 Presta gran relevo a la realización práctica Ovídio A. Baptista da SILVA. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. III, cit., p. 21.
32 Piensa así Ovídio A. Baptista da SILVA. Vol. III, Ob. cit., p. 22.
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33 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interditale romano. Giuffrè, Milano, 1955,
pp. 69, 126, passim. Ver también KASER, Max. Das römische Zivilprozessrecht, München, Beck, 1966, § 62,
II, pp. 319-320, a resaltar el interés público general para la emisión de la orden interdictal.
34 Sobre el estado de la jurisdicción en esa época, TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen
Formalismus. Basel, Helbin & Lichtenhahn, 1945, pp. 34-35. La mención al principio lite pendente nihil
innovetur se encuentra en PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. T. XII,
Forense, Río de Janeiro, 1976, p. 16.
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Notas sobre la tutela de urgencia
los poderes discrecionales del juez, sin olvidar la valorización del ade-
cuado sistema de contrapesos35.
Todo lo que fue dicho hasta ahora evidencia con claridad suficiente,
a nuestro ver, la imposibilidad de agrupar la tutela anticipatoria al pro-
ceso de conocimiento o de ejecución, principalmente frente a su afinidad
con el proceso cautelar, del cual comparte la misma función y la misma
estructura, aunque no el mismo efecto jurídico. A propósito, el efecto
jurídico, que aproxima la tutela anticipatoria del verbo satisfacer y la
cautelar del verbo asegurar, es que realmente las diferencia, impidiendo
que puedan ser consideradas de la misma especie. No obstante, aunque
no sean de la misma especie, tutela cautelar y anticipatoria comparten
el mismo género, el cual está destinado a la prevención del daño al pro-
bable derecho de la parte, mediante órdenes y mandatos que interfieran
desde luego en el plano sensible. Si la palabra cautelar y el propio con-
cepto allí implicado se revelan impropios para designar el nuevo géne-
ro de función jurisdiccional, la cuestión se transfiere al terreno propia-
mente terminológico, pareciendo bastante adecuado hablarse de tutela
de urgencia, a ejemplo de la elaboración doctrinaria italiana (aunque
parte de otros presupuestos legales y doctrinarios). Significa decir que
la tradicional clasificación tripartita, de larga data consagrada en la doc-
trina brasileña –proceso de conocimiento, de ejecución y cautelar– debe
evolucionar a la adopción de un concepto más abarcante y pertinente,
cambiándose el último término de la ecuación a proceso de urgencia. Sin
embargo, siempre debe tenerse bien presente la imposibilidad de mo-
delos puros y antisépticos, esculpidos en la más rigurosa lógica formal y,
por esa razón, inmunes a la vida y sus complejidades.
35 Como bien pondera LACERDA, Galeno. Mandados e Sentenças Liminares. Separata de la Revista da
Faculdade de Direito de Porto Alegre. Año VI, N° 1, 1972, pp. 77-96, esp. p. 93, lo ideal habrá de consistir
en el justo equilibrio entre el individualismo y los valores sociales.
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4 TJSC, 1ª C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nélson Luiz. Repertório de Jurisprudência e
Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.
5 RT 673/85.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992.
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se regirá por las normas y leyes del mandato de seguridad”8. Esa norma,
sin embargo, fue vetada, bajo la siguiente argumentación: “las acciones
de mandato de seguridad y de hábeas data se destinan, por su natura-
leza, a la defensa de derechos subjetivos públicos y tienen, por tanto,
como objetivo principal, los actos de agentes del Poder Público. Por eso,
su extensión o aplicación a otras situaciones o relaciones jurídicas es in-
compatible con su índole constitucional. Los artículos vetados, así, con-
trarían las disposiciones de los incisos LXIX y LXXII del artículo 5 de la
Carta Magna”. El argumento del veto es risible y, así, solamente puede
ser comprendido a partir del momento en que revelamos su compromi-
so ideológico. La proposición que admite el uso de un procedimiento,
como el del mandato de seguridad, solamente contra los actos del Poder
Público, únicamente puede fijar como premisa la tesis absurda de que
solo los agentes del Poder Público son capaces de cometer actos que jus-
tifiquen el empleo de dicho procedimiento. Imaginar que el proceso es
un arma contra el Estado constituye una idea reaccionaria, de la peor
calidad, sin ninguna coherencia con las preocupaciones de la doctrina
moderna, tan pendiente de las tutelas diferenciadas, aptas a permitir la
efectiva tutela de los derechos. En verdad, faltó voluntad política para
premunirse al consumidor de un instrumento efectivo para la tutela de
sus derechos, y, de esa forma, podemos decir que el veto constituyó una
artimaña conservadora9.
Ya se dijo que, cuanto más fuertemente una ley protege los intere-
ses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea
aplicada10, y no hay razón para esconder que una ley material compro-
metida con los deseos populares no tiene valor alguno cuando sus obje-
tivos no pueden ser efectivamente alcanzados.
8 Cabe recordar, entretanto, que ya en 1983, en el Congreso Nacional de Proceso Civil, realizado en Porto
Alegre, Ovídio Baptista da Silva propuso que se agregue al artículo 285 del Código de Proceso Civil el si-
guiente párrafo: “Parágrafo único. Siempre que el juez, por el examen preliminar de los fundamentos de la
demanda por las pruebas constantes de la inicial, se convenza de la plausibilidad del derecho invocado, podrá
conceder medida liminar anticipando los efectos de la sentencia de mérito, si la naturaleza de tales eficacias
no fuera incompatible con dicha providencia”.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 6.
10 SANTOS, Boaventura de Sousa. “Introdução à sociologia da administração da justiça”. En: Revista de
Processo, 37/133.
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Luiz Guilherme Marinoni
11 En varios países de América Latina se discute, intensamente, respecto de la tutela anticipatoria, Como
ejemplo, es posible citar: MORELLO, Augusto. Anticipación de la Tutela, Platense, La Plata, 1996;
BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, S. Patricia y AMENDOLARA, Zulma. Tribunales y Proceso de
Familia, Platense, La Plata, 2001, pp. 50-59; PEYRANO, Jorge W. “Reformulación de la teoría de las medi-
das cautelares: tutela de urgencia - medidas autosatisfactorias”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 9;
PEYRANO, Jorge W. “Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”. En: Revista de Direito
Processual Civil, N° 7; PÉREZ RAGONE, Álvaro. “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”. En:
Revista de Direito Processual Civil, N° 5, y “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En:
Revista de Direito Processual Civil, N° 13; CARBONE, Carlos Alberto. “Los procesos urgentes y la anticipa-
ción de la tutela”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general
de los procesos urgentes”. En: Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999;
ROJAS, Jorge. “Los límites de la tutela anticipada”. En: Sentencia Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2001; MONROY PALACIOS, Juan José. “Cinco temas polémicos en el proceso civil perua-
no”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; GREIF, Jaime. “Las medidas anticipativas”. En: Temas
de Derecho Procesal Civil. Cauce Editorial, Montevideo, 2000.
12 Como afirmaba Donaldo Armelin, una de las formas de distorsión del uso de la tutela cautelar “se verifica
siempre que se da el resultado de una prestación de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no
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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
puede tener” (“A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo
23/129).
13 CARPI, Federico, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 47.
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14 RENGEL ROMBERG, Arístides. “Medidas cautelares innominadas”. En: Informe presentado en las XI
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Río de Janeiro, 1988, pp. 37-38.
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25 Ídem.
26 SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no Direito brasileiro, p. 67.
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29 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 2 y ss.; Efetividade do processo e
tutela de urgência, p. 51 y ss.
30 “Todos conoce el pensamiento de Carnelutti sobre el fin del proceso. Cuando él dice que este existe para la
justa composición de la lid, presupone naturalmente que las normas jurídicas sustanciales contenidas en la
ley no tengan por sí solas aptitud para componerla (esto es: para regular, cual regla concreta, el conflicto de
intereses). Esa idea, que está en la base de todo sistema de Carnelutti, fue manifestada por él en uno de sus
más antiguos escritos, un trabajo sobre la sentencia condicional. El efecto de la sentencia, dice él, es volver
concreto o particular el precepto abstracto o genérico contenido en la norma legal; el comando abstracto es
representado por un arco, el cual solo se cierra en círculo cuando hubiera el comando complementario, este
reside en la sentencia (no dispositiva) y en el negocio jurídico. Es, como se ve, una derivación de la teo-
ría de Kelsen” (DINAMARCO, Cândido Rangel. “Direito e processo”. En: Fundamentos do Processo Civil
Moderno, p. 20).
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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
(...).
38 Mandrioli, por ejemplo, percibió la función cautelar en la ejecución provisoria contra el pericolo nel ritardo
(Corso di Diritto Processuale, v. 3/221).
39 Teoría de la Acción Cautelar, p. 79.
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40 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência,
p. 396.
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Luiz Guilherme Marinoni
43 “Mientras tanto, puede ocurrir la figura de una sentencia no definitiva, sino ejecutoria, y, pues, la separación
entre la definitividad de la cognición y la ejecutoriedad. Es lo que sucede, en primer lugar, cuando la conde-
nación es confirmada o proferida en grado de apelación, y ello porque la sentencia de apelación, si bien no
es definitiva, por esta sujeta a casación, es sin embargo ejecutoria, una vez que la casación no suspende la
ejecución de la sentencia (artículo 520 del Código de Proceso Civil), y lo mismo se dirá del pedido de revo-
cación (artículo 503). A pesar de que esa sea una figura anormal, porque nos presenta una acción ejecutoria
no coincidente, de hecho, de la certeza jurídica (...)” (Instituições de Direito Processual Civil, v. 1/235).
44 Es inconcebible que se piense que la distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar pueda no tener relevancia.
Además de la teorización del tema de la tutela anticipatoria es fundamental para que sea revelada la ideología del
“proceso civil clásico”, es evidente que la tutela anticipatoria stricto sensu, justamente por la razón de conferir un
bien de la vida al actor sin la realización plena del contradictorio, posee una repercusión en la esfera jurídica de
demandado mucho mayor que la simple tutela cautelar. Más que esto: es conveniente recordar que el Código de
320
De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
Proceso Civil fue corregido al final de 1994, confiándose al juez la oportunidad de conferir tutela anticipatoria,
exactamente por la razón de que la gran mayoría de los doctrinarios y de los tribunales, antes de la mencionada
reforma, no admitían que la tutela sumaria satisfactiva pudiese ser prestada bajo el manto protector de la tutela
cautelar innominada. Por tanto, es curioso que después de introducida la tutela anticipatoria en el Código de
Proceso Civil se diga que justamente aquella tutela que no podía ser conceptuada como “cautelar”, y que por esta
razón condujo a una reforma procesal, deba ser definida como “cautelar”.
45 “La tutela d’urgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi
della giustizia civile, da un lato, e dell’es-pandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un
intervento immediato del giudice, e rispetto alle quali l’urgenza finisce con l’apparire la modalità essenziale
di protezione. Si pensi, ad esempio, alla incidenza che sulla sfera individuale possono esercitare i mezzi di
comunicazione di massa, ed al fatto che il ritardo della tutela ordinaria può ledere irreparabilmente i diritti
della persona. In queste situazioni, la tutela d’urgenza si identifica con la tutela “tout court”, e perde rillevo
il carattere della strumentalità rispetto all’esercizio della funzione giurisdizionale di merito, che era proprio
delle misure cautelari” (DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130).
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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
50 Sobre la actualidad y la importancia del principio, v. DENTI, Vittorio. La Tutela d’Urgenza, p. 164.
51 Esa es también la opinión de Roger Perrot: “Mais pour cette raison, la philosophie même de la mesure
provisoire a changé. Au siècle dernier, elle avait surtout pour rôle d’assurer la conservation des biens
litigieux ou d’aménager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif.
De nos jours, ce rôle premier n’a pas disparu. Mais une autre fonction s’est développée qui gagne en
importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu’en une anticipation sur la décision
définitive” (“Les mesures provisoires en Droit français”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure
Civile, p. 153). En el mismo sentido, Michelle Aiello: “ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata
inadeguatezza degli strumenti della cognizione ordinaria è stata però anche quella di snaturare la finalità
e l’efficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza” (“l provvedimenti di urgenza nell’attuale momento
legislativo italiano”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 265). V. también, ARIETA,
Giovanni. “Comunicazione”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, cit., p. 269-270; DENTI,
Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130.
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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
que el único resultado útil que el actor espera del proceso es obtenido
precisamente en el momento en que es efectivizada la tutela55.
55 No hay más razón para sustentarse que la satisfacción de un derecho, con base en cognición sumaria, confi-
gura solamente la tutela cautelar, precisamente por el hecho de que todos saben, en la actualidad, que la satis-
facción de un derecho mediante cognición sumaria, cuando fuera necesaria, es indispensable para su efectiva
tutela, y esta tutela, como es evidente, no puede significar una simple seguridad para la obtención del resulta-
do útil objetivado por la parte. Por tal razón, no es posible concordar con Antônio Cláudio da Costa Machado
(Tutela Antecipada. Oliveira Mendes, São Paulo, 1998), José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e
Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, cit.) ni con Marcelo Lima Guerra (Estudos sobre o
Processo Cautelar. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 98), que sustentan la naturaleza cautelar de la tutela anti-
cipatoria, suponiendo que la satisfacción de un derecho con base en cognición sumaria no importa, siendo re-
levantes únicamente las clásicas ideas de que solo la sentencia –y no la decisión que concede la tutela antici-
patoria– es capaz de componer la lid (Carnelutti) o puede significar la actuación concreta del derecho
(Chiovenda). Ahora, nadie niega que, en los términos de las teorías de Carnelutti y Chiovenda, la decisión
fundada en cognición sumaria no pueda componer la lid o actuar el derecho, sino solamente puede contribuir
a la composición de la lid (Carnelutti habla de composición provisoria de la lid) o para la actuación concreta
del Derecho. Sin embargo, dejándose tales teorías y los criterios que las caracterizan, y mirando a la teoría de
la tutela de los derechos, queda claro que la decisión visualizada en la perspectiva procesal de la provisorie-
dad puede ser vista a través del ángulo de la tutela del derecho material, cuando se vuelve evidente la distin-
ción entre tutela cautelar y tutela anticipatoria. La mayoría de los doctrinarios brasileños ya detectó dicho
fenómeno. Dice Flávio Luiz de Oliveira: “La tutela sumaria satisfactiva visa, aunque esté fundada en juicio
de probabilidad, a la realización del derecho” (La Anticipación de la Tutela de los Alimentos Provisorios y
Provisionales Acumulados a la Acción de Investigación de Paternidad. Malheiros Editores, São Paulo, 1999,
p. 20). Rogério Aguiar Munhoz Soares, por su parte, dice: “Cuando se afirma que la anticipación de tutela
tiene naturaleza satisfactiva, se tiene en la mira el logro anticipado del goce de algo que solo en un momento
posterior sería alcanzado, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se repiten una
vez confirmada la decisión anticipatoria por sentencia. Se vuelve, por ello, sin sentido detenerse en el aspecto
de la provisoriedad de la decisión que concede el pedido una vez que es definitivo el goce del bien postulado,
aunque sea provisoria la decisión que la concede. Si la concesión de la ejecución provisoria de la tutela anti-
cipada tiene como base la alegación de ‘periculum in mora’ (‘rectius’: ‘damnum irreparabile’), esto no la con-
vierte en tutela cautelar” (Tutela Jurisdicional Diferenciada. Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 181-182). Teori
Albino Zavascki: “Hay casos en que, aunque no la certificación ni la ejecución estén en peligro, la satisfac-
ción del derecho es, sin embargo, urgente, dado que la demora en el goce constituye, por sí, un elemento des-
encadenante de daño grave. Esa última es la situación de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria”
(Antecipação da Tutela. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 48). Joel Dias Figueira Júnior: “Cautelar una determina
situación fáctica o jurídica concreta significa protegerla, prevenirla, resguardarla, defenderla; lógicamente,
una medida cautelar es una medida que cautela, y no que anticipa. En forma diversa, si la medida anticipa los
efectos materiales de la sentencia de mérito (definitiva), ella la está ejecutando (...); si ejecuta, no cautela,
sino satisface la pretensión del interesado” (Liminares nas Ações Possessórias. RT, São Paulo, 1999, pp. 158-
159). Araken de Assis: “Corresponde establecer, precisamente, si el acto del juez entregó el bien a uno de los
litigantes o apenas previno a su entrega, colocándolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el em-
bargo y en el secuestro: en el primer caso, hay satisfacción del derecho material, aunque reversible; en el se-
gundo, hay simple cautela” (Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. Ed. RT, São Paulo, 2001,
p. 438). Nélson Nery Júnior y Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria “es tutela satisfactiva en el
plano de los hechos, ya que realiza el derecho, dando al requirente el bien de la vida por él pretendido con la
acción de conocimiento” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante
em Vigor. RT, São Paulo, 2001, p. 730). Luiz Orione Neto: “Para obviar ese fenómeno de las medidas caute-
lares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra civilización industrializada y de masa,
con auténtica multiplicación de situaciones de urgencia, el legislador ordinario decidió afrontarlo sin rodeos.
Y lo hizo a través de las reglas establecidas en el artículo 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal
vino a establecer un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenómeno. De ahora en adelante, las ac-
ciones cautelares –sean nominadas, sean innominadas– se destinarán exclusivamente a salvaguardar el resul-
tado útil y eficaz del proceso principal, manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derecho; las
pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrán ser deducidas en la propia
325
Luiz Guilherme Marinoni
acción de conocimiento, a través de la técnica anticipatoria” (Liminares no Processo Civil. Lejus, São Paulo,
1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis: “De hecho, como dejamos traslucir en los parágrafos arriba, somos
de la opinión de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfacción. Quien cautela, asegura, no satis-
face. Aunque, para efectos del razonamiento, se admita, como entienden ciertos autores, la posibilidad de un
proveimiento cautelar acaba por revelarse satisfactivo (lo que, según nos parece, desnaturalizaría la actividad
cautelar), estaríamos, cuando mínimo, frente a una actividad cautelar atípica” (A Antecipação da Tutela.
Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 129-130). Adroaldo Furtado Fabrício: “Al paso que la función cautelar se
agota en la aseguración del resultado práctico de otro pedido, sin solucionar siquiera provisoriamente las
cuestiones pertinentes al mérito de este, la anticipación de tutela supone necesariamente una solución tal, en
el sentido de toma de posición del juez, aunque sin compromiso definitivo, relativamente a la postulación del
actor en lo que se acostumbra denominar ‘proceso principal’ (en el caso, el único existente). En sede cautelar
ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de investigar si ella es plau-
sible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su
resultado práctico (periculum in mora). No ocurre así en la hipótesis de anticipación de tutela: allí, el sopeso
de la probabilidad de suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde luego al postu-
lante el bien de la vida, que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas
sobre os provimentos antecipatórios, cautelares e liminares”, Ajuris 66/16-17). Athos Gusmão Carneiro:
“Una cosa es proteger, mediante proceso autónomo, la eficacia de la sentencia a ser proferida en otro proceso,
llamado ‘principal’. Cosa sustancialmente diversa es realizar desde luego, aunque provisoriamente, la preten-
sión en la acción de conocimiento. La satisfacción se da a través del adelantamiento de los efectos, en todo o
en parte, del proveimiento postulado. Ya en la tutela cautelar, según la doctrina dominante, hay solamente la
concesión de medidas colaterales que, frente a la situación objetiva de peligro, procuran preservar las pruebas
o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la ‘acción principal’. No está dotada, así, de carácter satisfac-
tivo, a menos que se acepte, como hacemos, la existencia de un derecho sustancial de cautelar, que es satis-
factivo por el proveimiento concesivo de la tutela cautelar” (“Tutela antecipatória e tutela específica das obri-
gações de fazer e não-fazer”. En: Reforma do Código de Processo Civil, (coordenado pelo Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira), Saraiva, São Paulo, 1996, p. 38). En el mismo sentido Ovídio Baptista da Silva (Curso
de Processo Civil. Vol. 3, RT, São Paulo, 2000), Donaldo Armelin (“A tutela jurisdicional cautelar”, Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo 23) y Luiz Fux (Tutela da Segurança e Tutela da Evidência.
Saraiva, São Paulo, 1996). Los tribunales también ya mostraron la distinción entre la tutela anticipatoria y la
tutela cautelar. El TJPR así ya lo decidió: “El proceso cautelar no se presta para la anticipación de la eficacia
del proveimiento jurisdiccional que será objeto de la futura acción principal, vale decir, el proceso es inade-
cuado para la anticipación de tutela” (1ª C. Cível, Ap. Cível 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco Rocha). En
esta misma línea, y solo para ejemplificar: TJDF, 3a C. Cível, AI 556.495, Rel. Des. Mário Machado, DJU
28.2.96, p. 2.353. O sea, los tribunales y casi la totalidad de la doctrina entienden que hay una inocultable
distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar.
56 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Perfil dogmático da tutela de urgência”, Revista de Direito Processual
Civil 5/324-342) y José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
e de Urgência) entienden que la tutela anticipatoria es caracterizada por la instrumentalidad. Cabe recordar,
sin embargo, que la tutela cautelar se transformó en tutela anticipatoria justamente por la razón de que per-
dió su carácter instrumental. Si una liminar concede alimentos al actor, la pretensión de obtener alimentos
está realizada, y por tanto no puede ser definida como instrumental. Como señala la mejor doctrina italia-
na (Edoardo Ricci, “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”, Revista de Direito Processual
Civil 6/708), si la tutela concedida anticipadamente se identifica con la tutela que puede ser concedida al
final, no puede haber instrumentalidad. Parte de la doctrina italiana, en que se basa la doctrina brasileña di-
vergente, afirma que la tutela anticipatoria debe ser considerada como cautelar solamente para viabilizar la
utilización de la tutela anticipatoria en la práctica forense. Cuando se dice, en Italia, que la tutela anticipa-
toria debe ser comprendida como cautelar, esto es hecho solo para que sea posible la conclusión de que los
operadores del Derecho pueden solicitar la tutela anticipatoria con base en la norma legal que consagra la
tutela cautelar innominada (el artículo 700 del CPC italiano). Es que en Italia, al contrario de lo que ocurre
326
De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
cautelar, que fue hecha para dar tutela al derecho material que puede
ser postulado por medio de la “acción de conocimiento”, fue objeto de
gran expansión. La acción cautelar innominada, por necesidades emer-
gentes de la práctica forense, pasó a ser utilizada de forma distorsiona-
da, habiendo sido manipulada como técnica de sumarización del proce-
so de conocimiento.
en Brasil, no hay previsión legal de tutela anticipatoria. La práctica forense italiana distorsionó el uso de la
tutela cautelar innominada (como sucedió en Brasil) para admitir que el referido artículo 700 fuese utilizado
como fundamento de la tutela anticipatoria. Como esa última especie de tutela es fundamental para la efecti-
vidad del proceso –que, según la propia doctrina italiana (por ejemplo, Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia
Costituzionale dell’Azione ed il Processo Civile. CEDAM, Padova, 1970), tiene fundamento en el artícu-
lo 24 de la Constitución de la República– los doctrinarios italianos (como Proto Pisani, Lezioni di Diritto
Processuale Civile. Jovene, Napoli, 1994) pasaron a sustentar la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria.
O sea, la tutela anticipatoria frente al peligro de daño irreparable pasó a ser admitida en el derecho italiano
en razón de las presiones sociales por tutela jurisdiccional adecuada y mediante una interpretación de la
palabra “assicurare”, presente en el artículo 700, a la luz del mencionado artículo 24 de la Constitución ita-
liana. Tanto es verdad que un reciente proyecto, elaborado por la “Comisión Tarzia”, tiene como fin corregir
el referido artículo 700, colocando la palabra “anticipar” al lado de la expresión “asegurar”, con la inten-
ción de esclarecer que, actualmente, en vista de las nuevas exigencias de la sociedad contemporánea, no hay
como negar la posibilidad del uso de la tutela anticipatoria, que antes era prestada bajo el manto protector
de la tutela cautelar. Varios doctrinarios brasileños entienden que la instrumentalidad no es característica de
la tutela anticipatoria. Así, por ejemplo, João Batista Lopes: “El primer punto a ser enfatizado es la distinción
entre tutela anticipada y tutela cautelar: la primera tiene carácter satisfactivo y la segunda es provisoria e
instrumental” (“Tutela antecipada e o art. 273 do CPC”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela,
RT, São Paulo, 1997, p. 206). Arruda Alvim, a propósito, al distinguir tutela anticipatoria de tutela cautelar,
afirma perentoriamente que “las medidas cautelares son marcadas por la idea-función de ser instrumentos del
proceso principal” (“Tutela antecipatória”. En: Reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo,
1996, pp. 105-106).
327
Luiz Guilherme Marinoni
57 RICCI, Edoardo. “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”. En: Revista de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6/708.
328
De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência.
Ob. cit., p. 341.
329
Luiz Guilherme Marinoni
330
Todavía sobre la distinción entre tutela
anticipada y tutela cautelar*
*
Traducción de Christian Delgado Suárez y Renzo I. Cavani Brain.
**
Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la
misma casa de estudios y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC/SP). Profesor-
coordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembros de los Institutos Brasileño e Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado y consultor jurídico. <www.frediedidier.com.br>.
***
Profesora de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho y de la Universidad de Salvador
(UNIFACS). Magíster (UFBA). Abogada.
****
Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho. Maestrando (UFBA). Procurador del
Municipio de Salvador, Bahía. Abogado.
331
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
1 Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1999,
pp. 18-21.
2 Las tutelas de certificación de derecho a una prestación, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela
de efectivización de la prestación. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificación y efectivi-
zación –y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria–.
3 Sobre las tutelas satisfactivas, enseña José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Se destinan a resolver las crisis
de derecho material, los litigios traídos al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurídico
y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfacción del derecho, declarándose y
actuándolo prácticamente” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 2ª edición, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 109).
332
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
4 Aunque existan, como es sabido, formas anómalas de pérdida de la cautelar: a) por desistimiento de la ac-
ción cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la acción principal (CPC 808, I), después de la
efectivización de la medida cautelar; c) por falta de ejecución de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por
declaración de extinción del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mérito (CPC 808, III).
5 Processo cautelar. 3 ed. Río de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.
333
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
6 Es el caso de Humberto Theodoro Júnior, al afirmar que “provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela
cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive después de la sentencia, que formalmente termina el
proceso de prevención, siempre le es posible al juez, en una nueva relación procesal, revertir la medida ya re-
chazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Código de Proceso Civil, artículo 807)”. El maestro minei-
ro resalta, tan solamente, el caso del artículo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge
la excepción de prescripción o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Río de Janeiro: Forense,
2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor número
de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares “preventivas” y no a las “represivas” –por
ejemplo, atentado e incidente de falsedad– pues, en estas últimas, habría definitividad una vez que el juez
se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentários ao Código de Processo
civil. 5ª edición, v. 8, T. 1, Forense, Río de Janeiro, 1993, pp. 227-228).
334
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
7 V. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO
JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovídio Baptista da Silva, a pesar de
repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar
–como la ausencia de sentencia de mérito o la provisoriedad de su decisión–, les sigue en su conclusión. El
autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello
“proviene de la ausencia de cualquier declaración sobre relaciones jurídicas que puedan ser controvertidas en
la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relación jurídica de
la que el actor se afirma titular y la existencia de una situación de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la
decisión sobre los hechos jamás adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa
juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo
diverso, nunca podría agredir una declaración sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera
sentencia, por definición, nada declaró respecto de cualquier relación jurídica” (Processo cautelar. Ob. cit.,
p. 185).
335
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
Pues bien.
Satisfactiva: Certifica-
ción o efectivación
Tutela definitiva
(Completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva:
aseguratoria, cautelar.
8 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 10, RT, São Paulo, 1984,
p. 237.
336
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
9 “En efecto, concedida la tutela en base a cognición sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la
instrucción (...), resulte demostrado que no es verdadera la situación fáctica invocada para la concesión de la
medida, que el riesgo de daño nunca existió, que la apariencia, en base de la cual el juez tomó su decisión,
no correspondía a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de
hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podrá ser revocada o modi-
ficada. Y aquí reside el argumento básico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tu-
tela” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki,
aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria –considerándola sumaria o
precaria–.
337
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(Sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
10 “(...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesión de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus moda-
lidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inme-
diatas, sin lo que quedará comprometida la satisfacción del derecho” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición,
Malheiros Ed., São Paulo, 2001, p. 113).
338
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
ii. De otro lado, en el curso del proceso, es posible que ocurran eventos
que coloquen en riesgo la futura realización del derecho ya certifica-
do (ej.: si el reo se deshace de los únicos bienes que podrían respon-
der por una eventual condena).
339
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Tutela Antecipada Sancionatória”. En: Revista Dialética de
Direito Processual. Dialética, Nº 43, São Paulo, 2006, pp. 18-19.
13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 2ª edición, 1999, cit., p. 27.
340
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
14 Daniel Mitidiero adiciona otra característica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que:
“Interinidad, aquí, no va utilizada como un sinónimo de provisoriedad, de modo como va empleada normal-
mente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del término. Al registrar que la
anticipación de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es to-
mada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonomía procesal. Vale decir: concedida o no la
anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento” (MITIDIERO, Daniel Francisco.
Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2006, p. 68).
15 “(...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duración limitada en el tiempo, no siendo su-
cedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garantía), razón por la cual
la situación fáctica por ella creada será necesariamente deshecha al término de su vigencia; la anticipatoria
puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues está destinada a ser sucedida por otra de contenido
semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidará de modo definitivo la situación fác-
tica proveniente de la anticipación” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 57). Nótese que
esta última lección solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).
341
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
16 Trazando esa distinción, Luiz Guilherme Marinoni asevera que “la tutela cautelar tiene por fin asegurar la
viabilidad de la realización de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque
esté fundada en juicio de apariencia, es ‘satisfactiva sumaria’. La prestación jurisdiccional satisfactiva suma-
ria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar más allá del asegurar, rea-
liza una misión que es completamente distinta de la cautelar” (A antecipação da tutela. 8ª edición, Malheiros
Ed., São Paulo, 2004, p. 124).
17 José Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinión diversa, informa que “hay quien identifique
en el género tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que
el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carácter satis-
factivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejercerían en nuestro sistema solamente la función de
asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos
por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residiría, pues, en ese aspecto provisoria-
mente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e
inherente en la anticipación” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27).
18 En el fondo, todos confundían la anticipación o adelantamiento de la ejecución (que normalmente vendría
después de la sentencia de cognición completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de títulos ex-
trajudiciales, especialmente en el artículo 585, II [475-O, CPC], y la aseguración de la prestación, peculiar
solo de algunas acciones cautelares, pues está ausente de cualquier ‘ejecución’ en las acciones de producción
anticipada de la prueba y en la mayoría de las acciones de exhibición” (Comentários ao Código de Processo
Civil. 2ª edición, T. 12, Forense, Río de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el
tema, también, SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3ª edición. Forense, Río de Janeiro 2006,
pp. 42-67.
19 Hágase el registro: esa imagen es creación de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA),
cuando uno de los autores de este artículo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.
342
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
20 Adroaldo Furtado Fabrício da una importante explicación de la razón de ser de la mayor profundidad de la
cognición exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: “En sede cautelar, ciertamente se
hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de determinar si ella es posible (presencia
del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado prác-
tico (periculum in mora). No así en la hipótesis de anticipación de tutela: ahí, el sopeso de la probabilidad del
suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida
que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre provimentos ante-
cipatórios, cautelares e liminares”. Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães.
José Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Río de Janeiro, 1999, pp. 27-28).
343
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
Presupuestos
Puede presuponer urgencia o no. Siempre presupone urgencia.
(urgencia)
Completa
Cognición Sumaria Sumaria es la cognición del
derecho cautelado.
Satisfactiva: certifica-
ción o efectivización
Tutela definitiva
(completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva: cautelar
Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
344
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
21 “(...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmación de una situación material, presupone también que la
misma sea objeto de investigación judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situación jurídi-
ca material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, así, que el proceso alcance
su propósito, que es la actuación del derecho material” (MAFFINI, Rafael Da Cãs. “Tutela Jurisdicional: um
ponto de convergência entre o Direito e o processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Año 4, Nº 14,
Gênesis, Curitiba, 1999, p. 725).
345
Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael Oliveira
22 José Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayoría, adopta un pensamiento diver-
so. Entiende que cautelar sería el género, del cual la tutela anticipada sería la especie: “(...) la anticipación
de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial.
La aceptación de esa premisa está directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de
relacionamiento entre anticipación y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categoría de la
tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa
modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contraríe su
configuración estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresión anticipato-
rio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto
contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garantía a ser determinada en la eje-
cución”. Más adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendría naturaleza cautelar, por cuanto: “No
obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta sí destinada a solucionar
definitivamente la cuestión del derecho material. Por ello, son cautelares” (BEDAQUE, José Roberto dos
Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134).
23 Aún defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situación
de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória”. En:
Revista de Processo. Nº 84, RT, São Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cláudio da Costa Machado (“Observações
sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art. 273, I, do CPC”. En: Reforma do Código de Processo
Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra
señala que, a su ver, en la hipótesis del artículo 273, I, CPC, la anticipación de tutela es prestación de tutela
cautelar, pues “tiene función idéntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garantía del resultado
útil (efectividad) de la decisión final” (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., São Paulo, 1997,
p. 98).
24 Hay fundamento para esa identificación entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero
no se distinguen, ambas son insertadas en la rúbrica común de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo
346
Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
el mismo régimen procesal. Allá, lo que más importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO
JR., Humberto. “As liminares e tutela de urgência”. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de
Urgência. José Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Río de Janeiro, 2003,
p. 267). Athos Gusmão Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipação de tu-
tela. 5ª edición, cit., pp. 13-15. La aproximación sería razonable partiéndose de la premisa de que ambas son
fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto,
hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.
347
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente*
Daniel Mitidiero**
Sumario: I. Introducción. II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tu-
tela anticipatoria. III. Tutela anticipada y defensa inconsistente. IV. Observaciones finales.
I. Introducción
El presente ensayo, escrito en homenaje al Profesor Ovídio Araújo
Baptista da Silva como señal indeleble de amistad y admiración, busca
interpretar el artículo 273, inciso II, CPC, dentro de los cuadros normati-
vos del Estado Constitucional, esto es, a partir del derecho fundamental
al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempesti-
va. Es lo que pasamos desde ya a hacer.
349
Daniel Mitidiero
1 GUINCHARD, Serge et alli. Droit Processuel - Droit Commun et Droit Comparé du Procès Équitable, 4a
edición, Dalloz, París, 2007, p. 407.
2 Proceso justo es un proceso en que es asegurado el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada y efectiva (ar-
tículo 5, inciso XXXV, CRFB), conducido por el juez natural (artículo 5, incisos XXXVII y LIII, CRFB), con
igualdad y paridad de armas entre las partes (artículo 5, inciso I, CRFB), en que todos sus participantes, in-
clusive el juez, están sujetos al contradictorio (artículo 5, inciso LV, CRFB), en que se propicia el derecho de
defensa (artículo 5, inciso LV, CRFB), que se desarrolla en régimen de publicidad (artículos 5, inciso LX, y
93, inciso IX, CRFB), en que las decisiones son motivadas (artículo 93, inciso IX, CRFB) y cuya duración es
razonable (artículo 5, inciso LXXVIII, CRFB), conforme MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria
Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 45-66.
3 Para una comprensión de la colaboración como un verdadero modelo procesal, MITIDIERO, Daniel.
Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. Revista dos Tribunais, São Paulo,
2009. Para el concepto de formalismo procesal y de formalismo-valorativo, ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil - Proposta de um Formalismo-Valorativo, 3ª edición,
Saraiva, São Paulo, 2009, pp. 8-11.
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2ª edición, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2008, pp. 149-169; MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 92-95.
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo. Vol. I, Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2006, pp. 205-226; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de
Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 93.
6 “El Estado Constitucional se caracteriza por su deber de dar tutela a los derechos. La jurisdicción, en ese
cuadro, tiene que prestar tutela jurisdiccional a todos los que recurren al Estado, tengan o no razón en sus
350
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente
porque tiene que existir entre esos dos términos una verdadera relación
de adecuación a fin de que la tutela jurisdiccional pueda proteger los de-
rechos de forma verdaderamente idónea. La tutela jurisdiccional tiene que
ser adecuada a la forma de tutela del derecho.
afirmaciones. La tutela jurisdiccional consiste en la predisposición para todos de un proceso justo, adecua-
do y efectivo, con todos los medios necesarios para la obtención del mejor resultado posible para la situación
llevada a juicio. Es la respuesta de la jurisdicción al derecho de participación en juicio de las partes. La tute-
la jurisdiccional puede o no conducir a la tutela jurisdiccional del derecho del demandante, lo que solo ocu-
rre con el proferimiento de la decisión de procedencia y su eventual cumplimiento. Sin embargo, de ningún
modo puede pensarse que solo hay tutela jurisdiccional con una decisión de procedencia a favor del deman-
dante: la decisión de improcedencia viabiliza igualmente la tutela jurisdiccional, pero en ese caso, tutela ju-
risdiccional certificatoria negativa. Tutela jurisdiccional y tutela jurisdiccional del derecho son dos concep-
tos que no se confunden (…). La jurisdicción promueve la tutela jurisdiccional del derecho en el plano del
derecho material, valiéndose para ello del proceso. A partir de la tutela prometida por el derecho material es
que va a estructurarse todo el formalismo procesal y, asimismo, la elección de los medios procesales que irán
a viabilizarla. Existen, en el plano del derecho material, tutelas contra el ilícito (tutela inhibitoria y tutela de
remoción del ilícito, o reintegratoria, tutela certificatoria y tutela modificatoria) y tutelas contra el daño (tu-
tela resarcitoria). En el plano del derecho procesal, esas tutelas pueden ser alcanzadas a través de la decla-
ración, de la constitución, de la condena (y la consiguiente ejecución forzada), del mandato y de la ejecu-
ción latu sensu. La coordinación de ambos planos es que viabiliza la organización de un proceso adecuado
a los fines del Estado Constitucional, capaz de prestar tutela jurisdiccional adecuada y efectiva a las partes”
(MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. Ob. cit., p. 96).
7 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I, 5ª edición, Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2000, pp. 116-117.
8 Para una teoria de las formas de tutela de los derechos, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 2ª
edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, pp. 410-427.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Forense, Río de Janeiro,
2008, pp. 111-137.
10 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2ª edición,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 134-145.
351
Daniel Mitidiero
Pero no solo eso. Más allá de una adecuación que lleve en conside-
ración la especificidad de la situación sustancial en abstracto –por ejem-
plo, el ilícito y el daño, la situación existencial y la situación patrimo-
nial–, la tutela jurisdiccional debe preocuparse por la manera en que el derecho
material es afirmado en juicio. Se trata de una necesidad de adecuación en
concreto. Significa que el proceso tiene que tener condiciones de tute-
lar los derechos que necesitan de protección urgente, y aquellos que se
muestran desde ya evidentes13.
11 PIERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità Costituzionale. Tomo II, 3a edición, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 724.
12 Ibídem, p. 843.
13 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2007, pp. 44-49.
14 Como prefiere nuestro precisamente homenajeado Ovídio Araújo Baptista da SILVA. Curso de processo civil.
Ob. cit., p. 143.
352
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 10ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p.
275; Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., p. 37.
16 Nos referimos, obviamente, a la clasificación propuesta por CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Cedam, Padova, 1937, pp. 38 y ss., en que se propone la
comprensión de la “antecipazione di p. decisori” como especie del género “tutela cautelar”.
17 La expresión “danno marginale” es de Enrico Finzi, acuñada en un comentario a la decisión del 31 de enero
de 1925 de la Corte de Apelación de Florencia, publicado en la Rivista di Diritto Processuale Civile. Cedam,
Padova, 1926, p. 50, siempre recordada por la doctrina a propósito de la tardanza del proceso y de sus efectos
en la esfera jurídica del demandate que tiene razón en su pleito (conformes, entre otros, CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Ob. cit., p. 18; ANDOLINA,
Italo. “Cognizione” ed “Esecuzione Forzata” nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Giuffrè, Milano,
1983, p. 17).
18 Esto es, del tiempo que el proceso necesariamente consume para su desarrollo, como obsrva José Rogério
CRUZ E TUCCI. Tempo e processo. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 26 y ss.
19 CHAINAIS, Cécile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procès Civil en Droits Français et
Italien. Dalloz, París, 2007, p. 510.
353
Daniel Mitidiero
20 MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. Ob. cit., pp.
269-270.
21 Piensa diferente Bruno Vasconcelos Carrilho LOPES. Tutela Antecipatória Sancionatória. Malheiros, São
Paulo, 2006, p. 55.
22 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Perfil Dogmático da Tutela de Urgência”. En: Revista da Ajuris.
N° 70, Porto Alegre, 1997, p. 222.
354
Tutela anticipatoria y defensa inconsistente
23 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., pp. 56-57;
FUX, Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 346-347.
24 LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela Antecipatória Sancionatória. Ob. cit., p. 56.
25 ZAVASCKI, Teori. Antecipação da Tutela, 6ª edición, Saraiva, São Paulo, 2008, p. 81.
26 Es imprescindible, por tanto, para la aplicación del artículo 273, inciso II, CPC, que exista un cotejo efecti-
vo entre las versiones del demandante y del demandado, a fin que se evalúe cual es la posición jurídica más
verosímil y, por ello, merecedora de protección judicial inmediata. Parece ser de esta opinión José Roberto
dos Santos BEDAQUE. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de
Sistematização), 4ª edición, Malheiros, São Paulo, 2006, p. 331. En contra, entendiendo posible la aplicación
del artículo 273, inciso II, CPC, aun sin oír al demandado, BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada.
Saraiva, São Paulo, 2004, p. 41.
27 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 142-143.
355
Daniel Mitidiero
28 CHAINAIS, Cécile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procès Civil en Droits Français et
Italien. Ob. cit., p. 514.
29 CARRATTA, Antonio. Profili Sistematici della Tutela Anticipatoria. Giappichelli, Torino, 1997, p. 36.
30 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
2ª edición, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 154/155; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos
Fundamentais. 4ª edición, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 157.
356
La garantía constitucional del contradictorio y las
presunciones contenidas en el § 6, del artículo 273 del
Código de Proceso Civil brasileño*1
2
Darci Guimarães Ribeiro**
I. Introducción
357
Darci Guimarães Ribeiro
A fin de complicar aún más esta ardua tarea para la doctrina, la En-
mienda Constitucional N° 45/2004 creó el derecho fundamental a la
duración razonable del proceso y a los medios que garanticen su ce-
leridad, agregando el inciso LXXVIII, al artículo 5 de la Constitución
1 En este orden de ideas es conveniente destacar las palabras de Denti, para quien “la durata del processo
rappresenta de per si se stessa um fatto che può arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poiché la sen-
tenza che definisce il diudizio può operare su uma situazione che nel frattempo si è modificata parte (...)” (La
giustizia civile. Lezioni introduttive. Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 128 y 129). Al respecto, merece aproba-
ción las diversas relaciones existentes entre tiempo y proceso muy bien expuestas por Cruz e Tucci, en su
libro Tempo e processo, RT, São Paulo, 1997.
2 Derecho y proceso. Trad. Santiago Santis Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1971, n. 232, pp. 411 y 412. De ahí
concluye el autor que las exigencias que se colocan al juez en orden de tiempo son tres: “detenerlo, retroce-
der, acelerar su curso” (Ob. cit., p. 412).
3 Processo civile e Costituzione. Giuffrè, Milano, 1974, pp. 276 y 277.
358
La garantía constitucional del contradictorio
4 La doctrina sobre el tema es bastante provechosa. Cabe destacar en Brasil, entre otros, BARBOSA
MOREIRA. “O futuro da justiça: alguns mitos”. En: Temas de Direito Processual Civil. Saraiva, 8ª serie,
São Paulo, 2004, pp. 1-13; “Efetividade do processo e técnica processual”. En: Temas de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6ª serie, 1997, pp. 17-29; “Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo”. En: Temas
de Direito Processual Civil. Ob. cit., 3ª série, 1984, pp. 27-41; HOFFMAN, Paulo. Razoável duração do pro-
cesso. Quartier Latin, São Paulo, 2006; NICOLITT, André. A duração razoável do processo. Lúmen júris,
Rio de Janeiro, 2006; Aury LOPES JÚNIOR, et alii. Direito ao processo penal no prazo razoável. Lúmen
júris, Rio de Janeiro, 2006. En el derecho español, vide por todos, CHAMORRO BERNAL. La tutela ju-
dicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994; MORENO CATENA. “Sobre el contenido del derecho fundamen-
tal a la tutela efectiva”. En: Revista Poder Judicial, Nº 10, 1984, pp. 41 a 46. En el derecho alemán, entre
otros, GRUNSKY, W. “Reflexiones sobre la eficacia del Derecho Procesal Civil en Alemania”. Trad. Úrsula
Vestweber. En: Para un proceso civil eficaz. UAB, Barcelona, 1982, pp. 143-154. En el derecho francés, con-
sultar especialmente, PERROT, Roger. “La eficacia del proceso civil en Francia”. Trad. Manuel J. Cachón
Cadenas. En: Para um proceso civil eficaz. Ob. cit., pp. 181-202 y, más recientemente, MAGENDIE, Jean-
Claude. Célérité et qualité de la justice. La gestion du temps dans le procès. La documentation Française,
París, 2004.
5 Sobre este principio consultar lo que escribí en “A garantia constitucional do postulado da efetividade
desde o prisma das sentenças mandamentais”. En: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Coord.
André Copetti, Lenio L. Streck e Leonel S. Rocha. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pp. 59-61.
También publicado en el libro Direito Processual Civil: As reformas e questões atuais do direito processu-
al civil. Coord. Araken de Assis y Luís Gustavo Andrade Madeira. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008,
pp. 139-141.
6 Dispone el artículo 8.1 de esta Convención que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido anteriormente por ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
que se determinen sus derecho u obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal o de cualquier otra naturale-
za”. Esta posibilidad ya fue por mí defendida cuando escribí, en la década del noventa, “A instrumentalida-
de do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do due process of law”. En: Revista de
Jurisprudência Brasileira. N° 173, pp. 31 y 32; también publicado en la Revista Ajutis, N° 60, pp. 273 y 274.
Sobre el tema, consultar CRUZ E TUCCI, Devido processo legal e tutela jurisdicional. RT, São Paulo, 1993,
pp. 99-126.
7 Eso queda en evidencia cuando nos deparamos con las obras de los procesalistas más renombrados del país,
entre los cuales cabe citar a José Roberto dos Santos Bedaque, en su tesis de titularidad en la Universidad de
São Paulo (USP), Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilizacao. Malheiros,
São Paulo, 2006; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. RT, São Paulo.
359
Darci Guimarães Ribeiro
2004, especialmente, pp. 165-247; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho a la tutela juris-
diccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, conferencia proferida en el Congreso
Iberoamericano en 2008, en prensa, gentilmente cedida por el autor. Y, en cierto sentido, ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3ª edición, Saraiva, São Paulo, 2009.
8 Sobre el monopolio de la jurisdicción y la prestación de la tutela judicial efectiva, consultar lo que escribí en
La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del derecho. Bosch, Barcelona,
2004, especialmente, Nº 7.1., pp. 75-81.
9 La desvalorización del contradictorio comienza a partir del final del siglo XIX, según el valioso estudio de
Nicola PICARDI, realizado en “Audiatur et altera pars. As matrizes históricos-culturais do contraditório”.
En: Jurisdição e processo. Coord. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Trad. Luís Alberto Reichelt. Forense,
Rio de Janeiro, 2008, pp. 137-140.
10 Para profundizar el tema del contradictorio, consultar lo que escribí en Provas Atípicas. Nº 1.2.3., Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 1998, pp. 30-35.
11 WYNESS MILLAR, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. por Catalina
Grossmann. Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 47.
12 Apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Nº 22, RT, 1992,
p. 136.
13 COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 183.
14 El contradictorio es tan importante que los propios griegos se manifestaron sobre este, conforme esclarece
Nicola PICARDI. Ob. cit., pp. 130 y 131.
15 El propio Codice di procedura civile italiano, en su artículo 101, define el principio del contradictorio, cuan-
do dice expresamente: “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 633, 697, 700, 703, 712), non
può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata (p.
c. 164) e non è comparsa (p. c. 181, 291)”. Ese principio es tan influyente en la legislación italiana que, en el
proceso de ejecución forzada, el juez de la ejecución, por regla general, no puede emanar ninguna medida ju-
dicial sin oír a las partes, e.g., artículos 530, 552, 569, 590, 596, 600, 612 e 624.
360
La garantía constitucional del contradictorio
16 “A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contra-
dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes”.
17 Instituições de direito processual civil. Trad.. J. Guimarães Menegale. 1º v., Nº 29, Saraiva, São Paulo, 1969,
p. 100.
18 En ese sentido, PEYRANO J. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 146; EISNER, “Principios
Procesales”. In: Revista de Estudios Procesales. Nº 4, Buenos Aires, p. 53.
19 Ob. cit., Nº 116, p. 185.
20 Ob. cit., p. 47.
21 Processo e democrazia. En: Opere giuridiche. v. I, Morano, Napoli, 1965, p. 681.
22 “Torniamo al giudizio”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 168 y ss.
23 Para quien el proceso “no es otra cosa más allá de juicio y formación de la decisión”, escrito en el artículo
“Il mistero del processo”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 281.
361
Darci Guimarães Ribeiro
24 “Diffusione del processo e compiti della doctrina”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
1958, p. 861 y ss. Es de este autor la idea, hoy bastante difundida, de que el proceso no es nada más que el
procedimiento en contradictorio.
25 Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 133.
26 En este sentido, PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 141-143.
362
La garantía constitucional del contradictorio
La idea de que el actor debe esperar al final del proceso para ver
realizado su derecho está basada en la necesidad que tiene de demos-
trar al juez la veracidad de sus afirmaciones, puesto que su alegado de-
recho encuentra su antítesis en el derecho de defensa del demandado,
vale decir, la tesis sustentada por el actor encuentra resistencia en la de-
fensa de aquel, generando así, la duda en el juez. Si frente a la inexisten-
cia de duda en la cabeza del juzgador, porque sobre las alegaciones del
actor no hay controversia frente a la ausencia de oposición del deman-
dado, nada justifica a priori que frente a la incontroversia de un pedi-
do del actor, este deba aguardar hasta el final del proceso para ver rea-
lizado su derecho28. En resumen, sí es posible anticipar la tutela para el
actor con base en la verosimilitud de su alegación, a pesar de la existen-
cia de controversia, y mucho más todavía en las hipótesis en las que no
exista controversia sobre el derecho alegado por el autor29. Esta hipóte-
sis puede ser encontrada, también, en el § 1, del artículo 899, del CPC30.
27 “De la acción nacida del contrato preliminar”. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. V. I, trad. Santiago
Sentís Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1949, p. 214. Este postulado también está descrito en las Istituzioni
di diritto processuale civile. v. I, Eugenio Jovene, Napoli, 1960, n. 12, p. 40. En este mismo orden de ideas,
Dinamarco, para quien “la fuerza de las tendencias metodológicas del derecho procesal civil en la actualidad
se dirige con gran intensidad a la efectividad del proceso, la cual constituye expresión resumida de la idea de
que el proceso debe ser apto a cumplir integralmente toda a su función socio-político-jurídica, alcanzado en
toda la plenitud todos sus fines institucionales” (A instrumentalidade do processo. 11ª edición, Malheiros,
São Paulo, 2003, pp. 330 y 331).
28 En igual sentido Marinoni, cuando asevera que “(…) el actor tiene el derecho de obtener la tutela del derecho
material cuando este se vuelve incontrovertido, aunque el proceso deba continuar (artículo 273, § 6). No hay
lógica en obligar al actor a esperar para obtener la tutela del derecho que se volvió incontrovertido en el curso
del proceso solo porque debe ser producida la prueba para esclarecer la otra parte de la demanda” (Abuso de
defesa e parte incontroversa da demanda. Saraiva, RT, São Paulo, 2007, p. 37).
29 Así, entre otros, WINTER, Eduardo da Silva. Medidas Cautelares e Antecipação de Tutela. Sérgio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 2007, pp. 27 y 28.
30 Reza el citado parágrafo que: “Alegada la insuficiencia del depósito, el demandado podrá levantar, desde ya,
la cuantía o la cosa depositada, con la consecuente liberación parcial del actor, prosiguiendo el proceso en
cuanto a la parte controvertida”.
31 Oração aos moços. Edições de Ouro, Rio de Janeiro, MCMLXVI, p. 105.
363
Darci Guimarães Ribeiro
advierte Miguel Reale, “no hay nada peor que la injusticia célere, que es
la peor forma de denegación de justicia”32.
El artículo 334, inciso V del CPC, informa que: “No depende de prue-
ba los hechos: (…) IV - en cuyo favor opera presunción legal de existen-
cia o de veracidad”. Para saber si las presunciones dependen o no de
prueba, es necesario saber primero cuáles son los elementos que compo-
nen la presunción, para, entonces, saber si necesitan de prueba o no.
32 “Valores fundamentais da reforma do judiciário”. En: Revista do Advogado, v. 24, Nº 75, São Paulo, p. 78.
33 Lógica de las Pruebas en Materia Criminal. Gen. Lavalle, Buenos Aires, 1945, p. 150. Sobre el tema consul-
tar lo que escribí en Provas Atípicas. Ob. cit., pp. 99-104.
34 Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., Nº 147, p. 228.
35 La legislación argentina, en el artículo 163, 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé que
“las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y proba-
dos y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturale-
za del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica” (las cursivas son nuestras). Ello significa decir,
según el Derecho argentino, que las presunciones necesitan ser probadas.
364
La garantía constitucional del contradictorio
36 Así se expresaba, también, Bonnier, ya en el inicio del siglo pasado, para quien el Código Civil francés, en
su artículo 1.352, era en ese sentido. Según él, “no es exacto decir que el que invoca una presunción legal no
tiene nada que probar, porque es preciso que acredite que se halla en posesión de invocar la presunción de la
ley” (Tratado de las Pruebas en el Derecho Civil. Hijos de Reus, t. 2º, Nº 840, Madrid, 1914, p. 462).
37 Entre tantos autores podemos citar a DOWER, Nelson. Curso Básico de Direito Processual Civil. Nelpa,
v.2, Nº 48.4.2, São Paulo, 1997, p. 148 y TUCCI, Rogério Lauria. Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
Saraiva, 1989, p. 356.
38 RIBEIRO, Darci G. Provas atípicas. Ob. cit., p. 101.
39 Para identificar las razones por las cuales una presunción es iuris et de iure o iuris tantum, consultar lo que
escribí en Provas atípicas. Ob. cit., p. 101, nota 344.
40 Sobre ese tipo de presunción consultar obligatoriamente a MALATESTA. Ob. cit., 3ª Parte, Cap. IV, p. 222
y ss.
41 En este particular conviene destacar que la no admisión de pruebas en sentido contrario se refiere únicamen-
te a la imposibilidad de atacarse el hecho desconocido, no siendo lícito afirmar que la parte contraria está im-
posibilitada de atacar el hecho conocido, pues en virtud del sagrado principio del contradictorio, la parte con-
traria podrá valerse de todo tipo de prueba admitida en derecho para descalificar el hecho conocido sobre el
cual se basa la presunción. Ejemplificando, el artículo 163 del CC dice que: “Se presumen fraudulentas de los
derechos de los otros acreedores las garantías de deudas que el deudor insolvente hubiere dado a algún acree-
dor”. Aquí tenemos como hecho desconocido el fraude a los acreedores, y, como hecho conocido, que nece-
sita ser probado por el acreedor si quisiera beneficiarse de la presunción, primero, que el deudor es insolven-
te, porque si no fuera insolvente y el bien no estuviera constreñido, no hay fraude; segundo, que haya dado
una garantía de deuda a algún acreedor. Ciertamente el deudor, en este caso, podrá producir prueba en sentido
contrario a los hechos conocidos de esta presunción, e. g., que él no es insolvente, en la medida en que posee
365
Darci Guimarães Ribeiro
otros bienes para garantizar el crédito o, entonces, que él no dio ninguna garantía a otro acreedor. Ahora,
una vez comprobado por el acreedor que el deudor es insolvente y que efectivamente dio una garantía a otro
acreedor, ninguna otra prueba podrá ser realizada por el deudor para deconstituir el razonamiento presunti-
vo contenido en el hecho desconocido, cual es que el deudor actuó fraudulentamente contra los acreedores.
En sentido análogo, aunque con argumentos distintos, Antunes Varela, Bezerra y Nora, cuando afirman que:
“Si la parte contraria impugna la realidad del hecho que sirve de base a la presunción, no es la presunción que
ella ataca, sino la prueba testimonial, documental, pericial, etc., que convenció al juez de la realidad de esa
hecho” (Manual de Processo Civil. N° 165, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 504).
La imposibilidad de no admitir prueba en contrario al hecho desconocido es tan fuerte que, según Pontes de
Miranda, “inclusive la notoriedad del hecho no le puede ser opuesta” (Comentários al Código de Processo
Civil, t. 4, Forense, Río de Janeiro, 1979, p. 355).
42 En ese sentido, LOPES DA COSTA. Direito Processual Civil Brasileiro. José Konfino, v. II, Nº 411, Rio de
Janeiro, 1946, p. 428.
43 Reza este artículo: “Es excusada la ratificación expresa, cuando la obligación ya fue cumplida en parte por
el deudor, conocedor del vicio que la contamina”. Inclusive aquí hay necesidad de prueba de hecho conoci-
do, conforme la acertada opinión de Maria Helena Diniz, al comentar el antiguo artículo 150 del CC de 1916,
para quien: “La prueba de la ratificación tácita competerá a quien la arguya” (Código Civil Anotado. Saraiva,
São Paulo, 1995, p. 147).
44 Esclarece el parágrafo único de este artículo que: “Se presumen interpuestas personas los ascendientes, los
descendientes, los hermanos y el cónyuge o compañero del no legitimado a suceder”. Según Mauro Antonini,
“A presunção de simulação é absoluta, não admitindo prova em contrário”. En: Código Civil Comentado.
Coord. por Cezar Peluzo. Manole, São Paulo, 2008, p. 1962.
45 Así, entre otros, MICHELLI. La carga de la prueba. Nº 30, Themis, Colombia, 1989, p. 177; LOPES DA
COSTA, Ob. cit., v. 2, Nº 411, p. 429; PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil.
t. IV, p. 357. Diverge de esa posibilidad LESSONA. Teoría general de la prueba en el derecho civil. T. 1,
Nº 145, Reus, Madrid, 1957, p. 182.
46 Reza el artículo: “Si dos o más individuos fallecieran en la misma ocasión, no pudiéndose averiguar si alguno
de los conmorientes precedió a los otros, se presumirán muertos simultáneamente”.
47 Determina el artículo: “En los testamentos se presume el plazo a favor del heredero, y, en los contratos, en
provecho del deudor, salvo, en cuanto a esos, si del tenor del instrumento, o de las circunstancias, resulte que
se estableció en beneficio del acreedor, o de ambos contratantes”.
48 Así esclarece el parágrafo único del citado artículo: “El poseedor con justo título tiene por sí la presunción de
buena fe, salvo prueba en contrario, o cuando la ley expresamente no admite esta presunción”.
49 Dice el artículo: “Salvo prueba en contrario, se entiende mantener la posesión el mismo carácter con que fue
adquirida”. Para LOUREIRO, Francisco Eduardo. “A presunção, como se extrai do preceito, é relativa, com-
portando, portanto, prova em sentido contrário”. En: Código Civil Comentado. Ob. cit., p. 1097.
50 Así expresa el artículo: “La propiedad se presume plena y exclusiva, salvo prueba en contrario”.
51 Reza el artículo: “La entrega del título al deudor afirma la presunción del pago”.
366
La garantía constitucional del contradictorio
52 Dice el artículo: “Se presumen concebidos en la constancia del matrimonio los hijos: I - nacidos ciento
ochenta días, por lo menos, después de establecida la convivencia conyugal; II - nacidos en los trescien-
tos días siguientes a la disolución de la sociedad conyugal, por muerte, separación judicial, nulidad y anula-
ción del matrimonio; III - habidos por fecundación artificial homóloga, aunque el marido haya fallecido; IV
- habido, en cualquier tiempo, cuando se trate de embriones excedentes, provenientes de concepción artifi-
cial homóloga; V - habidos por inseminación artificial heteróloga, siempre que tenga previa autorización del
marido”.
53 Sobre este artículo conviene destacar lo que dice Milton de Carvalho Filho: “No se puede dejar de notar que
el sistema de presunción no prevalecerá frente a la prueba técnica, que, en los tiempos actuales, permite con
seguridad identificar la paternidad”. En: Código Civil Comentado. Ob. cit., p. 1686.
54 Para una mejor profundización, consultar GORPHE. La apreciación judicial de las pruebas. Trad. Delia
García Daireaux. La Ley, Cap. IV, da 2ª parte, Buenos Aires, 1967, p. 261 y ss.
55 Contributo alla teoria della prova legale. Nº 18, Cedam, Padova, 1940, p. 69.
56 Esa exigencia surgió en el artículo 188, del Reg. 737. El Código Civil actual prevé norma expresa a ese res-
pecto, el artículo 230 (“Las presunciones, que sean las legales, no se admiten en los casos en que la ley exclu-
ye la prueba testimonial”), de la misma forma que el artículo 351 del Código Civil portugués.
367
Darci Guimarães Ribeiro
simulación, dolo, fraude, mala fe, buena fe, intención de donar, persona
honesta, etc.
57 Sobre el particular remito al lector al excelente estudio realizado por Daniel MITIDIERO, “Direito fun-
damental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreensão do art. 273,
§6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. LXXVIII, CRFB)”.
En: Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 41-43, y
MARINONI, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, São Paulo, 2007, pp. 146-153.
58 Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Trad. Santiago Sentís Melendo. Nº 7,
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 43. También parafraseando a Carnelutti cuando este acen-
túa el carácter del proceso cautelar (Derecho y proceso. Ob. cit., Nº 241, p. 425), frente de la tutela anticipa-
da el juez casi siempre está ante la siguiente situación: entre decidir rápido y decidir bien, la tutela anticipato-
ria prefiere decidir rápido, inclusive porque es provisoria, mientras que la sentencia prefiere decidir bien; así
la sentencia aspira a la infalibilidad en tanto que la tutela anticipada renuncia a esta. El camino de la senten-
cia se resume en la investigación de la ‘verdad’, que es una fórmula bastante ambiciosa; la tutela anticipatoria
se contenta con la búsqueda de la ‘probabilidad’, que es una fórmula mucho más modesta.
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La garantía constitucional del contradictorio
59 * [N. del T.]: Juzgamiento en ausencia no obstante estar bien notificado o intimado.
60 En este patrón, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale civile. Jovene, Napoli, 1994, p. 636;
MARINONI. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. Ob. cit., pp. 164 y 165.
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Darci Guimarães Ribeiro
61 Provas atípicas. Ob. cit., p. 88. Sobre hechos incontrovertidos consultar lo que escribí en las pp. 87 a 89.
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La garantía constitucional del contradictorio
62 Em sentido contrario, Daniel Mitidiero, para quien “las alegaciones incontrovertidas no dependen de prue-
ba (artículo 334)”, Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de
compreensão do art. 273, §6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas
(art. LXXVIII, CRFB), ob. cit., p. 44.
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Darci Guimarães Ribeiro
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La garantía constitucional del contradictorio
66 STJ - 3ª T. - REsp 723.083-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2007, DJ 27.08.2007, p. 223.
67 STJ - 4ª T. - REsp 94.193-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 140.
68 STJ - 4ª T. - REsp 55, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.08.1989, DJ 06.11.1989, p. 16.689.
69 RIBEIRO, Darci G. Provas atípicas. Ob. cit., Nº 2.5, p. 75.
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Darci Guimarães Ribeiro
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La garantía constitucional del contradictorio
375
Darci Guimarães Ribeiro
queda la menor duda que la decisión del juez es una sentencia definiti-
va y está basada en cognición exhaustiva, conforme determina el artícu-
lo 269, inciso II, del CPC.
376
La garantía constitucional del contradictorio
VIII. Conclusiones
377
Estabilidad y control de las decisiones
fundadas en verosimilitud
Elementos para una oportuna reescritura*
Daisson Flach**
I. Introducción
“Una predilección, propia de la fuerza, por preguntas para las cua-
les nadie hoy tiene coraje”1 marcan la obra de Ovídio Baptista da Silva,
intelectual potente y crítico, contrario a las “virtudes modernas” y a los
comportamientos de manada. Temperado “en mil soledades”, jamás se
reconoció un hiperbóreo anticristo nietzscheano, habitante de las tierras
altas y eternamente iluminadas. Al contrario, fue siempre el hombre de
la planicie, del forum, del diálogo franco sin pelos en la lengua, asentan-
do “ladrillos” en la construcción de un proceso más justo. Si el trabajo
que sigue no tiene valor de tributo, valga como registro de mi profundo
sentimiento de admiración, respeto y gratitud al jurista, al profesor, al
hombre de espíritu libre que inspira este escrito2.
379
Daisson Flach
Según José Roberto dos Santos Bedaque, “los efectos de la tutela an-
ticipada operan mucho más en el plano fáctico, dado que su concesión
no implica solución del litigio, restauración del orden jurídico violado
con la no actuación espontánea del derecho, pacificación social, finalida-
des de la actividad jurisdiccional del Estado y también del proceso, ins-
trumento que es de esa función”3. La opinión va al encuentro de lo que
escribieron Cândido Rangel Dinamarco y José Carlos Barbosa Moreira,
para quienes todo lo que el magistrado concede en la práctica, en deci-
sión anticipatoria, lo concede no como tutela jurídica sino como discipli-
na provisoria de los hechos. “No se trataría, en suma, de un adelanta-
miento de la decisión, sino apenas de la ejecución”4.
3 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias de urgência.
Malheiros, São Paulo, 2006, p. 365.
4 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Antecipação de tutela: algumas questões controvertidas”. En: Temas
de Direito Processual Civil. Oitava série, Saraiva, Río de Janeiro, 2004, p. 79, nota 3; DINAMARCO,
Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 140. Para Teori Albino
Zavascki, “anticipar los efectos de la tutela definitiva no es anticipar la sentencia, sino anticipar los efectos
ejecutivos que la futura sentencia podrá producir en el plano social (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação
de tutela. Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 50 y 51)”.
5 Ovídio Baptista da Silva observa que, según esa orientación doctrinaria, el contenido declaratorio no está pre-
sente en la decisión anticipatoria, apta solamente para la producción de efectos, los cuales serían externos al
acto sentencial (Processo e Ideologia. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154).
6 TOMMASEO, Ferruccio. Il Provvedimenti D’Urgenza. CEDAM, Padova, 1983, p. 37.
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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. En: Código de Processo Civil Interpretado. Coord. Antônio Carlos
Marcato. Atlas, São Paulo, 2004, pp. 790-792. Véase que el autor atribuye naturaleza cautelar al proveimien-
to anticipatorio al afirmarlo como vuelto “a asegurar la efectividad del proveimiento final”. Concibiéndolo
como meramente instrumental, encuentra un camino para distanciarlo de los juicios de mérito, atribuyéndo-
le un fin diverso. La posición viene al encuentro de lo que afirma Ferruccio Tommaseo, para quien la falta de
decisoriedad depende de la falta de carácter declarativo de la función jurisdiccional desarrollada en el ámbito
de la tutela urgente (Il Provvedimenti D’Urgenza. Ob. cit., p. 159). Según la crítica de Marinoni y Arenhart,
la falta de distinción entre tutela cautelar y tutela anticipatorio es resultado de una visión panprocesalista que
no se importa como el resultado que la tutela jurisdiccional proporciona, sino solo con las características for-
males y de orden procesal que permiten su identificación y clasificación (MARINONI, Luiz Guilherme y
ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª edición, RT, São Paulo, 2006, p. 227).
8 LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. En: Problemi del processo civile. Morano
Editore, Milano, 1962, pp. 108 y 109.
9 La expresión típica del racionalismo liberal, presente en el propio concepto de jurisdicción de Chiovenda,
aparece aquí con fuerza para justificar la distinción cualitativa entre la decisión definitiva y la anticipatoria.
En idéntico contexto, aparece la expresión en Ferruccio Tommaseo, para quien “è quindi decisorio non tanto
il provvedimento che incide su diritto, ma il provvedimento che incide su questi diritti nell’àmbito di un ac-
certamento –comunque eseguito– di una concreta volontà di legge, diretto a rendere incontestabile e vinco-
lante il giudizio cosi operato dall’organo giurisdizionale” (I provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., p. 152).
10 LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. Ob. cit., p. 109.
381
Daisson Flach
11 Véase, a propósito, lo que escribió Arruda Alvim: “Si a la prueba inequívoca sigue verosimilitud, es evidente,
por la conjugación de los dos términos, que el grado de certeza, de aquella emergente, será suficiente si ge-
nerase verosimilitud. La prueba que sirve de base a la sentencia generará verdad” (“Tutela Anticipada”. Em:
Reforma do Código de Processo Civil. Org. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 111).
12 Sobre el tema, con mayor amplitud: FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. RT, São Paulo,
2009. ZANETI JR., Hermes. “O problema da verdade no processo civil”. En. MITIDIERO, Daniel y
ZANETI JR., Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente.
Sérgio Antônio fabris Editor, Porto Alegre, 2005, pp. 115-164.
13 “Verdad e Verosimilitud”. En: Studios sobre el Proceso Civil. V. III. EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 319.
14 Kazuo Watanabe recoge algunas de esas tentativas: Malatesta establece la siguiente graduación: rela-
tivamente determinado el objeto, es posible una mínima probabilidad, que denomina verosímil, una pro-
babilidad media, que llama probable y la probabilidad máxima, que sería lo probabilísimo. Hernando
Devis Echandía habla de grados de eficacia probatoria y adopta la misma clasificación de Malatesta.
Adolfo Schönke opone “verosimilitud” a “plena convicción”. (Da Cognição no Processo Civil. Campinas:
Bookseller, 2000, pp. 126 y 127).
382
Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
15 Natalito Irti refiere con talento que “el derecho es el mundo de la decisión (…), la decisión es siempre una
elección, un acto selectivo (…) Si reflexionamos sobre la copia conceptual ‘dubbio-decisione’, el primero
aparece estático e inmóvil; la segunda dinámica, abierta desde el presente en dirección al futuro” (“Dubbio e
Decisione”. En: Rivista di Diritto Processuale. Año LVI, Nº 1. CEDAM, Padova, 2001, pp. 65 y 66).
16 SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. En: <www.baptistadasilva.com.br/artigos006.htm>.
Acceso en 05/04/2009.
17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lógico-Filosófico. Trad. M. S. Lourenço. Lisboa. Calouste Gulbenkian,
1977, p. 322.
18 SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. Ob. cit.
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Daisson Flach
19 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. RT, São Paulo, 2006, p. 223.
20 SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. RT, São Paulo, 1996,
pp. 196-197. Anota, con ironía, que aquellas decisiones que anticipan efectos de la sentencia se vuelven
“como por encanto, un capítulo de la sentencia final de procedencia de la acción” (Ideologia e Processo.
Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154).
21 Según Calamandrei, “todo el sistema probatorio civil está preordenado, no solo a consentir, sino directamen-
te a imponer al juez que se contente, al juzgar respecto de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la
verosimilitud”. Más adelante dice: “Inclusive para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de la
relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos solo es lo que parece que vemos. No verdad, sino verosi-
militud; es decir, apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad” (“Verdad y verosimilitud”. Ob. cit.,
pp. 270 y 271).
384
Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
22 Cristina Rapisarda, no obstante, apoyada en una prestigiosa doctrina, refiere que el uso que la praxis viene
haciendo del artículo 700 del CPC italiano se va apartando de una función meramente cautelar para volver-
se un verdadero y propio instrumento alternativo en relación al proceso ordinario, perdiendo el carácter ins-
trumental que siempre le fue atribuido (RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitória. CEDAM,
Padova, 1987, p. 117). Apuntando un idéntico fenómeno de revisión de los conceptos tradicionales de la doc-
trina italiana acerca de la noción de instrumentalidad y, por tanto, de la propia naturaleza cautelar de los
proveimientos anticipatorios satisfactivos, Ferruccio Tommaseo afirma que “esistono, infatti, della ambigui-
tà nella determinazione del concetto di strumentalità che posono effettivamente far sorgere dubbi gravi quan-
do si voglia utilizzarlo al fine de riconoscere la natura cautelare di un provimento particolare intituto o anche
solo di determinare l’efficacia nel tempo del provvedimento cautelare” (Il provvedimenti d’ urgenza. Ob. cit.,
pp. 40-43). Reconociendo, más recientemente, con precisión la distinción y el carácter no cautelar de las anti-
cipaciones satisfactivas, Edoardo Ricci refiere que “la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio
(y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inmediata aptitud para provocar una efectiva y completa
satisfacción del derecho tutelado tiene, por tanto, también un preciso significado teórico: la actuación es ne-
cesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se destaque de la tutela meramente ins-
trumental (y, por tanto, cautelar)” (“A tutela antecipada brasileira vista por um italiano”. En: Revista Genesis
de Direito Processual Civil. N. 6, Genesis, Curitiba, p. 708). Luiz Guilherme Marinoni destaca el mismo pa-
saje en su Técnica Processual e Tutela dos Direitos. RT, São Paulo, 2004, p. 111.
385
Daisson Flach
23 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. CEDAM, Padova, 1985, p. 51: “La possibilità, pressocche
unanimamente riconosciuta, di atribuire ai provvedimenti d’urgenza contenuto solo conservativo conferma
l’assoluta inidoneità della distinzione tra pericula a fondare uma corrispondente ripartizione dell’ambito della
tutela cautelare”.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. Ob. cit., p. 227.
25 MARINONI. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992, p. 79. Escribiendo después de la
reforma, Cândido Rangel Dinamarco afirmaba que “no se trata de obtener uma medida que impida el pere-
cimiento del derecho, o que asegure al titular la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La medida anticipato-
ria le concederá el ejercicio del propio derecho afirmado por el actor. En la práctica, la decisión con la que el
juez concede la tutela anticipada tendrá, como máximo, el mismo contenido del dispositivo de la sentencia
que concede la definitiva y su concesión equivale, mutatis mutandis, a la procedencia de la demanda inicial
–con la diferencia fundamental representada por la provisoriedad–”. Más adelante, afirma que “ellas inciden
sobre el propio derecho y no consisten medios colaterales de ampararlos, como se da con las cautelares” (A
Reforma do Código de Processo Civil. Malheiros, São Paulo, 1995, pp. 139-146; ZAVASCKI, Teori Albino.
Antecipação da Tutela. Ob. cit., pp. 46-48, entre otros). Lamentablemente, el proyecto del Nuevo Código
Procesal Civil, en el intento de ofrecer un tratamiento homogéneo, del punto de vista procedimental, a las tu-
telas de cognición sumaria, nubla las relevantes distinciones, afirmando una supuesta “fungibilidad”, y esta-
blece una discutible identidad entre la anticipación satisfactiva y la protección cautelar, con consecuencias
prácticas nefastas.
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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
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Daisson Flach
29 “Parece algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio sobre el hecho, como si estuvieran
totalmente divorciados del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y de-
recho –porque en el litigio hecho y derecho y interpenetran–, pero pierde, sobre todo en el tema ahora en exa-
men, en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad
de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho” (Do Formalismo no Processo Civil. Forense, Rio
de Janeiro, 1997, pp. 153 y 154).
30 NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e ou-
tros. Vol. 1, Coimbra editora, Coimbra, 1995. p. 512.
31 Javier Ezquizaga Ganuzas resalta que “las atribuciones del juez en el proceso y en las sentencias son más
amplias que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del
juez, expresada por el aforismo, no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que,
como consecuencia precisamente de esa autonomía en relación a ellos, se proyecta de modo muy importante
sobre los elementos de hecho” (EZQUIZAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del
Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 87).
32 GUILIANI, Alessandro. “L’Ordo Juidiciarius Medioevale”. En: Rivista de Diritto Processuale. CEDAM,
Padova, 1988, p. 602.
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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
389
Daisson Flach
36 Es significativa, en el punto, la afirmación de Athos Gusmão Carneiro en el sentido de que “al conce-
der o denegar la anticipación de tutela, el magistrado necesariamente habrá examinado no solo los hechos
de la causa (por el examen de la ‘prueba inequívoca’) como también, para llegar al imprescindible ‘juicio
de verosimilitud’, habrá consentido la subsunción de tales hechos a los comandos legales invocados por el
actor” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 5ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2004,
pp. 121 y 122).
37 FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Bookseller, Campinas, 2006, p. 228.
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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
38 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva
dinâmica”. En: Revista Forense, v. 395. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 43-47.
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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud
40 Proyecto de ley del Senado n. 186/2005. Rel. Senador Antero Paes de Barros. Exposición de motivos.
Disponible en <www.direitoprocessual.org.br>. Sitio oficial del Instituto Brasileño de Derecho Procesal.
41 Para un análisis del proyecto ver BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Estabilização das Tutelas de
Urgência”. En: Estudos em Homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. DPJ Editora, São Paulo, 2005.
42 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 674.
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Entre función y estructura: pasado, presente y futuro
de la tutela de urgencia en Brasil*
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Guilherme Recena Costa
2 Por todos, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência, 2ª edición, Malheiros, São Paulo 2001, passim, (véanse las conclusiones - pp. 403-404).
3 Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padova, 1936, passim. Fenómeno
verificado, por cierto, con mayor o menor rigos, en todo el proceso latinoamericano (cfr. BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. “Le misure cautelare nel processo latino-americano”. En: Temas de direito proces-
sual. Sexta série, Saraiva, São Paulo, 1997, p. 175).
4 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetividade do direito”. En: Temas de direi-
to processual. Oitava Série. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 102. Esta parece ser también la posición de
DINAMARCO, Cândido. “O regime jurídico das medidas urgentes”. En: A nova era do processo civil.
Malheiros, São Paulo, 2004, pp. 55 y ss.
5 Esa es la opinión del profesor TALAMINI, Eduardo. “Medidas urgentes (‘cautelares’ e ‘antecipadas’): a Lei
10.444/2002 e o início de correção de rota para um regime jurídico único”. En: Revista Dialética de Direito
Processual, n. 2, 2003, p. 15 y también pp. 19 y ss. Según el autor, “el desarrollo concreto de la anticipación
por la vía del ‘proceso cautelar’ no presentaba mayores inadecuaciones” (p. 23), posición, data venia, total-
mente desafinada con la reciente experiencia.
398
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
6 V. gr., el Proyecto de Ley N° 186/2005 del Senado Federal (estabilización de la tutela anticipada), presentado
por el Senador Paes de Barros, que se encuentra, sin embargo, actualmente achivado (desde el 7 de marzo del
2007) o la propuesta general formulada por GUSMÃO CARNEIRO, Athos. “Medidas de urgência, antecipa-
tórias e cautelares, e sua reformulação legislativa”. En: Direito Processual - inovações e perspectivas (em ho-
menagem ao Min. Sálvio Figueiredo Teixeira. Coord. CALMON, Eliana y BULOS, Uadi L.), Saraiva, São
Paulo, 2003, pp. 111 y ss.
7 Al lector que tenga interés en consulta un análisis doctrinario crítico y consistente del Proyecto del CPC, re-
fiérase a la obra O projeto do CPC: críticas e propostas, de autoría de Luiz Guilherme Marinoni y Daniel
Mitidiero (RT, São Paulo, 2010).
399
Guilherme Recena Costa
8 Sobre tal “paradigma”, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia - o paradigma racionalista.
2ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2006; Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 3ª edición,
Forense, Río de Janeiro, 2007, especialmente pp. 87-128; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processu-
al e tutela dos direitos. RT, São Paulo, 2004, pp. 35-247. En la doctrina extranjera, por todo, CAPPELLETTI,
Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, cap. 1, pp. 3-31 (hay también una traduc-
ción para el portugués del Min. Athos Gusmão Carneiro, publicada en la Revista da Ajuris, vol. 23, noviem-
bre de 1981, pp. 16-33, con el título “A ideologia no processo civil”).
9 Polarizado por las nociones de efectividad de la tutela jurisdiccional, plena realización de los derechos fun-
damentales en el propio formalismo procesal y adaptación a las necesidades de las específicas situaciones
sustanciales litigiosas. Consulta, en la doctrina brasileña: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do for-
malismo no processo civil. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 2003; Teoria e prática da tutela jurisdicional.
Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 81-100; cfr. também MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria
contemporânea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre. 2005, pp. 11-73 y 138-145.
10 Frente a la supresión generalizada, en el proceso civil brasileño, a partir de 1973, de las liminares “ejecuti-
vas” (cfr. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, v. 2, 4ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2007,
pp. 13 y ss. y p. 68), lo que es justamente uno de los fundamentos de la “ordinariedad” a la que se hizo refe-
rencia (cfr. del mismo autor, Processo e ideologia. Ob. cit, pp. 131 y ss.).
400
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
11 BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. S. A. Fabris, Porto Alegre, 1985, p. 11.
12 Ver TARZIA, Giuseppe. “Considerazione conclusive”. En: Les mesures provisoires en procédure civile.
Giuffrè, Milano, 1985, pp. 313 y ss.
13 El uso del artículo 798, CPC –por todo semejante a los proveimientos ex artículo 700 CPC italiano– fue en
gran parte marcado por el desarrollo jurisprudencial (impulsado, como siempre, también por la actuación
creativa de los abogados), y revela una tendencia creciente del uso de cláusulas generales en el Derecho,
fenómeno propio, según algunos, del Richterrecht. Cfr. BALBI, Celso E. “Provvedimenti d’urgenza”. En:
Digesto delle discipline privatistiche - sezione civile. Vol. 16, 4a edición, UTET, Torino, 2001, p. 82.
14 La expresión Código Buzaid, a veces utilizada por la doctrina brasileña, busca retratar la estructura original
del Código de 1973, tal como fue idealizado por el autor del Anteproyecto, el eminente profesor y Ministro
Alfredo Buzaid. Las sucesivas reformas por la cual pasó la codificación, incisivas al punto de erosionar mu-
chos de sus cimientos, permiten que se hable, hoy, como un contrapunto, de un Código Reformado. Sobre
el tema, en largas líneas, consúltese el recientísimo ensayo de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,
“Processo civil brasileiro e codificação”. En: Revista de Processo. Vol. 179, 2010, pp. 261-271.
401
Guilherme Recena Costa
15 Sobre la configuración de sistemas atípicos (ligados al common law) y sistemas típicos, aunque temperados
por una medida atípica de carácter residual, sus respectivas ventajas y desventajas, PROTO PISANI, Andrea.
“Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”. En: Rivista di diritto civile. Nº 2, Cedam, Padova, 1987,
pp. 122 y ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e
riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968 y ss. En esa línea, hoy es tenido como
pacífico que un ordenamiento que enfrente completamente el problema de la efectividad de la tutela jurisdic-
cional debe predisponer una tutela urgente atípica (BARBI, Celso E. “Provvedimenti d’urgenza”. Ob. cit.,
p. 75), vista como un “componente esencial e ineliminable” frente al peligro en la demora que lleve a
perjuicios irreparables y un minimum a ser observado por el legislador ordinario, bajo pena de afrenta a la
Constitución (PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”, pp. 114-115).
16 Conforme sustentó ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo. Vol. 23. São Paulo, junio 1985, p. 126.
17 Consúltese, en líneas generales, COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. “La tutela cautelare in Italia:
profili sistematici e riscontri comparativi”. Ob. cit., pp. 963-981. Comenta las convergentes experiencias
francesa (de los référés) e italiana, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetividade do
direito”. Ob. cit., pp. 94-99. Para un cuadro de las razones que llevaron a la expansión de la tutela de urgencia
en Alemania, BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Ob. cit., pp. 11 y ss., especialmente
pp. 13-14.
18 El Derecho alemán acoge, al lado del embargo (Arrest), las medidas provisionales o preliminares (einstwei-
lige Verfügungen) genéricamente previstas en el § 935 de la ZPO, cuya forma y contenido precisos son deja-
dos a la discrecionalidad (freie Ermessen) del juez, pudiendo ser concedidas –en casos excepcionales (drin-
gende Fälle)– sin la audición de la parte contraria. Las medidas provisionales para garantizar la paz jurídica
402
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
(Rechtsfrieden), referidas en el texto, son disciplinadas por el § 940 de la ZPO. Como no podría dejar de ser,
todas las medidas urgentes tienen como denominador común la verosimilitud o plausibilidad de las alega-
ciones y la necesidad urgente del requirente. Para una exposición didáctica del tema, v. MURRAY, Peter y
STÜRNER, Rolf. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004, n. 11/D, pp. 433 y ss.
19 Conforme apuntó oportunamente la doctrina italiana: ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza ex art.
700 c.p.c., 2a edicion, CEDAM, Padova, 1985, p. 62; Mandrioli, Crisanto. “I provvedimenti d’urgenza:
deviazioni e proposte”. En: Rivista di diritto processuale. 1985, pp. 657 e ss.; Corea, Ulisse. “Autonomia
funzionale della tutela cautelare anticipatoria”. En: Rivista di diritto processuale. 2006, pp. 1254-1255. Allá,
como aquí, las dudas surgían no solamente “per via degli abusi che di tale strumento venivano effettuati”,
sino también sobre la verdadera naturaleza de tales remedios, que se volvieron, inclusive en las palabras del
autor, “una sorta di ‘cavallo di Troia’ di una tutela sommaria alternativa a quella ordinaria, ‘camuffata’ da
tutela cautelare”.
20 Al respecto, con las respectivas indicaciones, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tute-
la dos direitos. Ob. cit., p. 108. El STJ no se desvió de tal entendimiento, afirmando expresamente la inadmi-
sibilidad de la anticipación satisfactiva en sede cautelar, cfr. decidido en el Ag. Reg. no Agravo 39.641/MG,
rel. Min. Peçanha Martins, j. en 15.12.1993, DJ 11.04.1994, p. 7630.
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Guilherme Recena Costa
21 Situación descrita y duramente criticada por ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. Ob. cit.,
p. 131: “A pesar de la eventual contestación en la cautelar, solo puede obtener la revocación, casación o mo-
dificación de la liminar, muchas veces concedida inaudita altera parte, si y solo si fuera decidido el mérito
del proceso principal, o en la hipótesis que este llegue a ser extinguido sin juzgamiento de mérito”. Hay níti-
da violación del derecho de defensa, siendo firme la doctrina respecto de la “necesaria instauración, en breve
término, del contradictorio” para la reapreciación de la medida concedida in limine litis (cfr. MONTESANO,
Luigi. “Sulle misure provvisorie in Italia”, in Les mesures. Ob. cit., p. 122). Violación semejante se verifi-
có con proveimiento urgentes en la esfera del derecho del trabajo, en donde, en la práctica, los pretores si-
quiera llevaban en consideración las excepciones que sustentasen la inexistencias del periculum concreto (cfr.
MANDRIOLI, Crisanto. “Provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte”. Ob. cit., p. 669).
22 Un ejemplo notorio es el de los saques* realizados a fuerza de liminares del “Plano Collor” (1990). Sobre
ello, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A tutela de urgência num episódio recente da história política
brasileira”. Temas de Direito Processual - Sétima série. Saraiva, São Paulo, 2001, pp. 31 y ss. Otros ejem-
plos son traídos por Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil. V. 2. Ob. cit., pp. 69-70. Estas situa-
ciones dieron origen a ingeniosas soluciones empleados a fin de compatibilizar la concesión de la medida con
el régimen impuesto por el artículo 808, I, CPC (que somete la eficacia del proveimiento al inicio del proce-
so “principal” en el plazo de 30 días conforme al artículo 806). Se provocaban actividades inútiles, como las
“acciones primarias” en que se pedía la simple confirmación de la orden cautelar de efectos irreversibles y,
en la práctica, definitivos (cfr., también, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetivida-
de do direito”. Ob. cit., p. 101). Acciones –como dice más adelante el autor–, con la perspicacia de siempre–
únicamente “para guardar las apariencias” (p. 103). *[N. del T.]: Saques significa emitir (contra alguien) un
título de crédito.
23 “Artículo 273. El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tute-
la pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud
de la alegación y: I – haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II – quede demos-
trado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado. § 1 En la decisión
que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. § 2 No se
404
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
concederá la anticipación de tutela cuando hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
§ 3 La efectivización de la tutela anticipada observará, en lo que corresponda y conforme su naturaleza, las
normas previstas en los artículos 588, 461, §§ 4 y 5, y 461-A. § 4 La tutela anticipada podrá ser revocada
o modificada en cualquier tiempo, por decisión fundamentada. § 5 Concedida o no la anticipación de tute-
la, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento. § 6 La tutela anticipada también podrá ser concedi-
da cuando uno o más de los pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido. § 7 Si el actor,
a título de anticipación de tutela, requiera providencia de naturaleza cautelar, el juez podrá, cuando estén
presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar en carácter incidental al proceso enjui-
ciado”. Como ya fue destacado en el texto, el atento lector observará que el artículo 273, CPC, aunque tenga
como fin principal permitir la anticipación de tutela fundada en la urgencia (inciso I), también positivó una
forma de tutela de evidencia (inciso III) –ligada a la inconsistencia o al abuso de defensa del demandado–
y una modalidad de juzgamiento anticipado fraccionado y definitivo del mérito en el § 6 (sobre esos temas,
ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, São Paulo, 2007;
MITIDIERO, Daniel. “Tutela antecipatória e defesa inconsistente”. En: Tutela de urgência e cautelares – es-
tudos em homenagem a Ovídio Baptista da Silva (coord. Donaldo Armelin). Ob. cit., pp. 333-341; LOPES,
Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatória. Malheiros, São Paulo, 2006).
24 Cfr. TOMASSEO, Ferruccio. I provvedimenti d’urgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria.
CEDAM, Padova, 1983, pp. 214 y ss.
25 Conviene recordar que la tipificación de situaciones merecedoras de tutela (en este caso, de tutela cautelar),
a través de valoración efectuada por el legislador, sirve para sustraer al juez, en alguna medida, la “discrecio-
nalidad” –vista siempre como un “riesgo” para el jurisdiccionado– respecto de la concesión de dicha tutela, y
para eximir al requirente de prueba in concreto del periculum (cfr. PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla
tutela cautelare nel processo civile”. pp. 122-124). Atendidos los requisitos típicos (v. g., en relación al em-
bargo: “deudor sin domicilio cierto (...) deja de pagar la obligación en el plazo” y si tiene “prueba de la deuda
líquida y cierta” - artículos 813, I y 814, I, CPC), corresponderá al juez concederla, independientemente de
una verificación concreta de la irreparabilidad del daño. En caso contrario, no cumpliéndose los requisitos es-
pecíficos, cabe al requirente demostrar el peligro de daño irreparable –con base en un modelo de constatación
fundado en la verosimilitud, es claro– a fin de que el juez conceda medida equivalente, con base en su “poder
general”.
405
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III. Presente: función como criterio idóneo para distinguir las tu-
telas sumarias de urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las
implicaciones estructurales de una distinción necesaria
La provisoriedad, tenida en cuenta como medida de descrimen, es un
dato estructural, y su adopción implica considerar todo lo que tiene dura-
ción limitada en el tiempo –bajo el punto de vista jurídico (esto es, todo lo
que no produce cosa juzgada)– como cautelar. Adoptada la premisa, se
cae en la contraposición entre cautelaridad y definitividad27.
26 SANTI, Eurico de, “As classificações no sistema tributário brasileiro”. En: Justiça Tributária. 1998, p. 132.
27 Además de Calamandrei (Introduzione. Ob. cit., pp. 10-11), que identificaba las cautelares “non per la qua-
lità dei loro effetti, ma per una certa limitazione nel tempo degli effetti medesimi”, pueden ser mencionados
PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. Ob. cit., p. 117; FAZZALARI,
Elio, “Provvedimenti cautelari (dir. proc. civ.)”. En: Enciclopedia del diritto, v. 37, Giuffrè, Milano, 1988,
p. 843; TARZIA, Giuseppe. “La tutela cautelare”. En: I procedimenti cautelari. CEDAM, Padova, 1990, p.
XXII. Entre nosotros, por todos, en ese sentido, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tute-
la antecipada. Ob. cit., pp. 116-118, p. 122 y ss. y pp. 152 y ss.
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36 De ahí no se puede negar el daño marginal también como fundamento para la tutela anticipatoria urgente (en
contra, v. g., LOPES, Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatória. Ob. cit., p. 62).
37 Hipótesis en que la tutela cautelar revela gran potencialidad, realizando de manera óptima el derecho
a la tutela efectiva, razón por la cual debe ser superada la opinión contraria de, v. g., CALVOSA, Carlo.
“Provvedimenti d’urgenza”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. El derecho
probable cautelado, sin embargo, debe ser tal que –aunque todavía inexigible– pueda venir a serlo (v. g., obli-
gación no vencida), lo que excluye del ámbito de protección cautelar, por ejemplo, las llamadas obligaciones
naturales (artículo 882, CC).
38 Cfr. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit, pp. 48-49, que reproduce, en síntesis,
la lección de ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. 2ª edición, CEDAM, Padova,
1985, p. 123, según el cual “il pregiudizio aggredisce il diritto essenzialmente nella sua fase dinamica e non
nel suo momento statico”, lo que significa apuntar al “peligro de insatisfacción del derecho” como móvil
de la tutela cautelar. Tanto que la no concesión de un embargo, v. g., no implicará la pérdida del derecho de
crédito considerado estáticamente (o sea, como poder de exigir correlato al deber de prestar), ya que por ello
este podrá ser reconocido existente al tiempo de la eventual condenación. Lo que el embargo busca evitar es
tan solamente la infructuosidad de la ejecución, por desfalque de la respectiva garantía patrimonial.
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39 Sobre ello, ver: MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol.
4, RT, São Paulo, 2008, p. 23 y ss. A la luz de la reforma societaria en Italia, ver también Ulisse COREA,
“Autonomia funzionale”. Ob. cit., pp. 1267-1269. Ya se manifestara algo en ese sentido CALVOSA, Carlo.
“Provvedimenti d’urgenza”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. Antes, de-
fendiendo un derecho sustancial de cautelar coordinado al “derecho principal”, ALLORIO, Enrico. “Per una
nozione del processo cautelare”. En: Rivista di diritto processuale civile. 1936, pp. 18-44, passim, en espe-
cial, pp. 25 y ss.
40 Tal como pensaba Calamandrei, al asimilar la tutela cautelar a las medidas vueltas a salvaguardar el impe-
rium iudicis, en cuanto especie de “policía judicial” comparable al comtempt of court inglés, que estaría en la
zona limítrofe entre la función jurisdiccional y la administrativa (Introduzione. Ob. cit., p. 144).
41 La distinción entre lo provisorio y lo temporal, en los términos colocados, ya había, en verdad, sido hecha
por Calamandrei (Introuzione. Ob. cit., p. 10). Son siempre recordados, al respecto, los ejemplos de A. A.
Lopes da Costa, según los cuales los andamios de una construcción serían temporales (destinados a durar
hasta el término de la obra), mientras que la barraca del desbravador, utilizada en cuanto construye su mora-
da definitiva en la mata, sería provisoria, pues está limitada a durar hasta el momento en que esta quede ter-
minada (Medidas preventivas. 3ª edición, Sugestões literárias, São Paulo, 1966, p. 16). Cfr. también, SILVA,
Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit., pp. 57 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Comentários
ao CPC. T. III, Memória Jurídica, São Paulo, 2006, pp. 63-64; y PONTES DE MIRANDA. Tratado das
ações, t. VI, p. 347, aunque el autor no siempre preservase la misma terminología.
42 De ahí que constituye dicha referibilidad una relación “exógena”, en las palabras de CARPI, Federico. “La
tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. Ob. cit., p. 33.
410
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
43 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., p. 233. Son ejemplos de dispensa de la proposi-
ción del “proceso principal”: a) las hipótesis en que el derecho cautelado aún es inexigible (esto es, para usar
un lenguaje “pontiano”, no dotado de pretensión de derecho material), por no haberse vencido el término;
b) la caución de “daño infecto” (artículo 1281, CC), en que el perjuicio es meramente eventual y aún no hay
otra tutela del derecho a ser asegurada por la cautela; c) la acción de inspección ad perpetuam rei memoriam
(CPC, artículo 846) para que se constate el buen estado del inmueble a ser devuelto al propietario por el loca-
tario, en que no se visa a manejar ninguna acción futura, sino solo a asegurar elementos de prueba que pue-
dan servir como defensa sustancial directa en caso de eventual demanda indemnizatoria.
44 Sobre la presencia de ejecución en el propio contenido de la sentencia, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da.
“Ações e sentenças executivas”. En: Jurisdição, direito material e processo. Forense, Río de Janeiro, 2008,
pp. 193-262. Según el autor, la sentencia ejecutiva ya contiene un pensamiento (juicio, declaración) y acto
(ejecución) como partes integrantes de su contenido (p. 198), afirmación con la cual estoy, en largas líneas, de
acuerdo (ver RECENA COSTA. “A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das sentenças
condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileiro”. En: Teoria quinária da ação: estudos em ho-
menagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento (coord. Eduardo Costa, Luiz Eduardo Mourão
e Pedro Nogueira), Salvador: Jvspodium, 2010, esp. n. 5-6).
411
Guilherme Recena Costa
45 La doctrina es tranquila en cuanto a la posibilidad de esta regla que sea superada en el caso concreto (por la
razonabilidad), frente del confrontamiento de los dos intereses igualmente sujetos a daño irreparable, cons-
tatada la mayor plausibilidad del derecho del actor y la gravedad de la lesión. Con abundantes indicaciones,
MTIDIERO, Daniel. T. III, Comentários ao CPC. pp. 54 y ss. (en especial, nota 135).
46 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 152-153.
47 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2ª edición, Porto Alegre: S. A. Fabris, 1985, p. 5. Ya que “il pro-
cesso civile, come ogni altra attività umana, è necessariamente immerso nel tempo” (ANDOLINA, Ítalo.
“Cognizione” ed “esecuzione forzata”. Ob. cit., p. 13). Cfr. também MORELLO, Augusto. La eficacia del
processo. 2a edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 17.
412
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
413
Guilherme Recena Costa
48 MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 4, pp. 38 y ss.
49 Respecto de la teoría de las acciones de Pontes de Miranda, me tomo la libertad de remitir al lector al ensayo
ya citado, de mi autoría, intitulado “A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das senten-
ças condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileiro”. Nº 1-4, pp. 265 y ss.
50 Sobre la tutela inhibitoria, la impertinencia del daño en el cuadro de sus fundamentos y su confrontación con
la tutela cautelar y con la condenación para el futuro, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica proces-
sual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 251 y ss.; y Tutela inibitória. 3ª edición, RT, São Paulo, especialmente
pp. 238-265.
51 Todo cfr. la victoriosa tesis de titularidad defendida con éxito, en la Universidad de Sao Paulo, por Flávio L.
Yarshell (Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito à autônomo à prova, 2009). En sen-
tido semejante, después de distinguir producción anticipada y aseguración de la prueba, afirmando que no
siempre la urgencia es fundamento de las acciones probatorias, Luiz Guilherme Marinoni y Sérgio Arenhart
414
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
afirman la coordinación de la seguridad de la prueba a los derechos de acción y defensa (y no a otra tute-
la del derecho), apartando, con ello, la cautelaridad de la acción de aseguración de la prueba (Curso de pro-
cesso civil. Vol. 4. Ob. cit., p. 96). En contra, entendiendo que son cautelares todas las acciones probatorias,
amparado en una interpretación, a mi modo de ver, distorsionada del periculum, NEVES, Daniel Amorim
Assumpção, Ações probatórias autônomas, tese de doctorado presentada a la Facultad de Derecho de la
Universidad de São Paulo, 2006, pp. 118 y ss.
52 Sobre el proyecto y cuestiones comparadas, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. “Tutela jurisdicional dife-
renciada: a antecipação e sua estabilização”. En: O processo: estudos e pareceres. Perfil, São Paulo, 2005,
pp. 30-57.
53 ANDOLINA, Ítalo. “New perspectives for provisional measures”. En: Revista de Processo. Nº 117, 2004,
pp. 203-204; COREA, Ulisse. “Autonomia funzionale”. Ob. cit., pp. 1258 y ss.; antes, TARZIA, Giuseppe.
“Considerazione conclusive”. Ob. cit., p. 317.
415
Guilherme Recena Costa
54 ANDOLINA, Ítalo. “New perspectives for provisional measures”. Ob. cit., p. 204.
55 TARZIA, Giuseppe. “Interrogativi sul nuovo processo societario”. En: Rivista di diritto processuale. 2003,
p. 646. Sobre algunos aspectos del proyecto Vacarella, en especial en atención al artículo 48 (que preveía un
procedimiento sumario satisfactivo apto a producir título ejecutivo sin cosa juzgada). Ver RICCI, Edoardo.
“Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano”.
En: Estudos de direito processual civil (homenagem a Egas D. Moniz de Aragão coord. por L. G. Marinoni),
RT, São Paulo, 2006, pp. 253 y ss.; del mismo autor, “Verso un nuovo processo civile?”. En: Rivista di diritto
processuale. 2003, pp. 214 y ss.
56 Cfr. COSTANTINO, G. “Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare”. En: Rivista di diritto proces-
suale. 2003, pp. 654-656.
416
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
57 MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Ed. minor, vol. III, 6ª edición, Giappichelli,
Torino, 2007, § 58, p. 217.
58 Tal como en el modelo anterior, cfr. COSTANTINO, G. “Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare”.
Ob. cit., p. 657; COREA, Ulisse. “Autonomia funzionale”. Ob. cit., p. 1271.
59 En ese exacto sentido, LUISO, Francesco. Istituzioni di diritto processuale civile. Vol. 3, 2ª edición,
Giappichelli, Torino, 2006, p. 298.
417
Guilherme Recena Costa
60 RICCI, Edoardo. “Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual
civil italiano”. Ob. cit., p. 257.
61 Cfr. CARPI, Federico. “La tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. Ob. cit.,
p. 5.
62 Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 151-164 (capítulo intitulado “Ações plenárias y sumárias”).
418
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
Esta solución, más radical en comparación con los ejemplos del De-
recho extranjero, ha recibido alguna adhesión también frente a aquellos
ordenamientos, pese a la falta de previsión legal expresa66. Y, de hecho,
63 Sobre el contradictorio eventual, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Processo e ideologia. Ob. cit.,
pp. 155 y ss.
64 Acerca del tema, PERROT, Roger. “Les mesures provisoires en droit français”. En: Les mesures. Ob cit.,
pp. 149-179.
65 Lo que una vez más demuestra la reconocida artificialidad de la categoría de las condiciones de la acción, que
integran –en verdad– el propio mérito de la demanda.
66 Nos da noticia de dicha inclinación RICCI, Edoardo. “Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela an-
tecipada no futuro direito processual civil italiano”. Ob. cit., pp. 261-262 (ver nota 19 para indicaciones).
419
Guilherme Recena Costa
no parece encontrar ningún óbice práctico o teórico, una vez que las
partes tienen chance de provocar un juicio fundado en cognición plena,
competiéndoles solamente la respectiva carga de la iniciativa en cierto
límite del tiempo. Se aproximan, así, la satisfacción fáctica y la satisfac-
ción jurídica obtenida con la res iudicata, con gran ganancia para la fi-
nalidad social de la pacificación de la jurisdicción. Se trataba, en fin, de
una interesante propuesta.
420
pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil
juez, recurso, etc.) no se puede saber– “la medida liminar, el pedido prin-
cipal deberá ser presentado por el requirente en el plazo de un mes o en
otro plazo que el juez fije”. Se obliga así al propio requirente victorioso
a formular un nuevo pedido (llamado principal) vuelto a la satisfacción
del derecho propiamente tutelado. En la práctica, esa sistemática –lejos
de simplificar y agilizar el procedimiento, por medio de sumarización–
irá apenas a duplicar iniciativas en comparación con lo que hoy ya ocurre
normalmente por medio de la anticipación de los efectos de la tutela con-
ferida en el contexto de procedimiento ordinario ex artículo 273-CPC.
421
Guilherme Recena Costa
in concreto del periculum (ver, supra, nota 25). También aquí el proyecto
debe ser repensado67.
67 Parecen estar de acuerdo Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero, al disponer que “habría sido ideal, sin
embargo, que el proyecto hubiese mantenido ciertas tutelas cautelares en especie –el embargo, las cauciones,
la búsqueda y aprehensión y el inventario de bienes” (O Projeto do CPC. Ob. cit., n. 3.36, p. 106).
68 TARZIA, Giuseppe. “La tutela cautelare”. Ob. cit., p. XXIV.
422
Derecho fundamental al proceso justo
Notas sobre los modelos de constatación en
las decisiones liminares*
I. Introducción
*
Traducción del portugués de Yolanda Soledad Tito Puca. Edición al cuidado de Renzo I. Cavani Brain.
**
Magíster y doctorando en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal de Río Grande do Sul
(UFGRS). Abogado en Porto Alegre (RS).
1 Sobre el paradigma racionalista, ver, por todos, SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideología. Forense,
Rio de Janeiro, 2006, pássim.
423
Artur Thompsen Carpes
2 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 2.
3 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo exces-
sivo”. En: Revista da Ajuris. N° 104, diciembre de 2006, p. 64).
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pássim.
5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais”. En:
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA (organizador) Processo e Constituição. Forense, Río de Janeiro,
2004, p. 2.
6 Sobre el formalismo-valorativo, consúltese, por indispensable: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. Saraiva, São Paulo, 2009, pássim.
424
Derecho fundamental al proceso justo
425
Artur Thompsen Carpes
9 MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 60.
10 Gerhard Walter, razonando a la luz del sistema italiano, extrajo del artículo 24 de la Constitución de aquel
país la intrínseca relación entre el derecho a la prueba y el derecho fundamental al orden jurídico justo, carac-
terizando aquel como “núcleo esencial” de este (WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Temis,
Bogotá, 1985, p. 337). Michele Taruffo, a su vez, atenta que, en Italia, la idea de un “derecho a la prueba” en
el ámbito del proceso civil es bastante reciente, en la medida en que el modelo de los códigos napoleónicos,
que influenciaron directamente el Derecho italiano, siempre se valió del tema para referirse a las normas
que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y los procedimientos para su admisión en juicio, así
como de su eficacia (TARUFFO, Michele. “Il diritto alla prova nel processo civile”. En: Rivista di Diritto
Processuale, N° 1, Padova, enero-marzo de 1984, p. 74).
11 Ya decía Carnelutti, a propósito, que “en el proceso, el Derecho actúa vestido con la prueba y, así, la forma de
su valía acaba pareciendo la sustancia de su ser” (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. Dell´Ateneo,
Roma, 1947, pp. 23-24).
12 En el ámbito del Derecho español, escribe Xavier Abel Lluch que el derecho a la prueba se coloca entre los
“derechos procesales fundamentales”, previstos en el artículo 24.2 de la Constitución española. “Como todo
derecho fundamental”, escribe el autor, “opera como norma atributiva de derechos subjetivos y consagra va-
lores objetivos” siendo que, en cuanto al primer aspecto, “concede al particular facultades para ser ejercidas
en situaciones concretas” y en el segundo, “consagra garantías institucionales que debe ser respetadas en todo
el proceso”. Y prosigue: “Ambas dimensiones, subjetiva y objetiva, deben ser promovidas y protegidas por
426
Derecho fundamental al proceso justo
los poderes públicos y, finalmente, por los jueces y tribunales que, como es sabido, se encuentran vinculados
a los derechos fundamentales (artículos 9.1 y 53.1 de la CE). Se trata de una vinculación de carácter inme-
diato, pues no precisa de ulterior complementación legislativa, y deriva del propio carácter normativo de la
Constitución (LLUCH, Xavier Abel. “Sobre la prueba en el proceso civil”. En: Objeto y carga de la prueba
civil. Xavier Abel Lluch y Joan Picó I Junoy (directores). Bosch, Barcelona, 2007, pp. 32-34).
13 Fuentes de prueba son elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de este. No
son solamente los documentos, sino también los testimonios y, sobre todo, la propia cosa litigiosa. Los me-
dios de prueba son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Así, la “cosa
que tiene que ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio”, lo mismo se dice
del testigo, que es una fuente, siendo su testimonio, un medio; y de los documentos, que son considerados
“fuente, independientemente de su carácter de prueba preconstituida”, siendo su incorporación en el proceso
un medio. Conforme, SENTÍS MELENDO, Santiago. “Naturaleza de la prueba: la prueba es libertad”. En:
Revista dos Tribunais. N° 462, São Paulo, abril de 1974, p. 15.
14 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2ª edición. Il
Mulino, Bologna, 1995, (s.d.), p. 608-609. En el mismo sentido, LLUCH, Xavier Abel. “Sobre la prueba y el
derecho a la prueba en el proceso civil”. Ob. cit, pp. 32-34.
15 Los modelos de constatación “son criterios para orientar el análisis de la prueba”, su respectiva suficiencia,
“criterios para efectivamente someter al contradictorio, a la par de un diálogo común, las opciones valorativas del
juez”. (KNIJNIK, Danilo. “Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível con-
trole”. En: Separata da Revista Forense. V. 353, enero-febrero, Rio de Janeiro, 2001, p. 33). Dicho de otra
427
Artur Thompsen Carpes
manera, configuran pautas que dirigirán el razonamiento judicial, permitiendo su mejor esclarecimiento en
cuanto al misterioso momento de valoración de la prueba, de modo que facilita el control de la decisión judi-
cial. Sobre los modelos de constatación ver también: TARUFFO, Michele. “La justificazione delle decisioni
fondate su standards”. En: La regola del caso. Cedam, Padova, 1995. Especialmente en cuanto a su aplica-
ción en Brasil, confróntese también, BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. “Standards probatórios”. En: Prova
judiciária: estudos sobre o novo Direito probatório. Danilo Knijnik (organizador). Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2007, pp. 153-170.
16 El término “inversión” aspira a consagrar la transferencia integral de las cargas probatorias de una parte a
la otra, no resaltando nada en cuanto a las circunstancias de hecho cuyo encargo de prueba deba ser efec-
tivamente transferido. Se sabe que el objeto litigioso es compuesto de innumerables alegaciones fácticas
relevantes –el thema probandum–, pero no todas ellas son aptas para fundamentar la transferencia de las car-
gas probatorias, especialmente porque no todas caracterizarán desigual dificultad en el ejercicio del derecho
fundamental a la prueba, uno de los factores que fundamentan la transferencia de la carga de la prueba. Un
ejemplo de ello es encontrado en las demandas de responsabilidad civil, en las que se hace necesaria la de-
mostración de la culpa, del daño y del nexo de causalidad, o por lo menos de los dos últimos para el caso de
la responsabilidad civil objetiva. Queda claro que la transferencia de las cargas de la prueba, en la mayoría de
veces, no se relaciona a la integralidad de las circunstancias fácticas cuya prueba es necesaria para la inciden-
cia de la norma del derecho material, y no todas las demás. Crítica similar, pero no idéntica, al término inver-
sión, consúltese ARENHART, Sérgio Cruz. “Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro”.
En: Revista Jurídica. N° 343, mayo de 2006, p. 32.
17 Ya alertaba Micheli respecto al peligro de no darse “el debido relieve de la distinción entre la fase de valora-
ción de las pruebas y de decisión sobre el hecho incierto, esto es, aplicación de la regla de juicio” (MICHELI,
428
Derecho fundamental al proceso justo
Gian Antonio. La carga de la prueba. Santiago Sentís Melendo (traductor). Ejea, Buenos Aires, 1961,
p. 336).
18 Así, MARINONI, Luiz Guilherme. “Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as pecu-
liaridades do caso concreto”. En: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N° 8, Porto Alegre,
setiembre-octubre de 2005, p. 19, al considerar que “el convencimento antecede a la decisión”. A decir ver-
dad, la única conexión existente se encuentra en la circunstancia de que se hace necesario conocer el modelo
de constatación para visualizar la necesidad de recurrir (o no) de la regla del juzgamiento. No obstante, no
debemos hablar de una alteración de la disciplina de las cargas probatorias en razón de ello: la repartición
permanece rigurosamente siendo la misma, no pudiéndose hablar de inversión o dinamización en razón de
las “necesidades del derecho material”. Discordamos del jurista en ese punto. Para nosotros, lo que permitirá
la alteración del esquema de las cargas de la prueba será la desigualdad en la obtención de la prueba, junto a
la dificultad o imposibilidad de la parte gravada en su producción. Por lo tanto, las necesidades del derecho
material atienden a la alteración de los modelos de constatación y no a la posibilidad de dinamización de las
cargas probatorias.
429
Artur Thompsen Carpes
19 De hecho, “es difícil, o incluso imposible, trazar un esquema abstracto que permita cuantificar el convenci-
miento judicial, razón por la cual lo máximo que se puede pretender es el proveer pautas o criterios, auxilia-
res a la tarea judicial en cuestión”. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense,
Rio de Janeiro, 2007, p. 48). De ahí, la posibilidad de estipular un modelo aún más tenue, como en los casos
que involucran simulación y fraude, por ejemplo.
20 No son desconocidas las dificultades que giran en torno de la prueba de simulación y de las figuras a ella co-
rrelativas. En ese sentido, a fin de volver posible la tutela jurisdiccional del derecho de defensa –o sea, del de-
recho de alegar el dolo, el fraude y la simulación– se debe adecuar el procedimiento a tal realidad, permitién-
dose la formación del juicio de hecho a través de la utilización y valoración de las pruebas indiciarias, única
prueba posible en tales casos. Conforme señala Luiz Guilherme Marinoni, “la simulación solamente adquiere
relevancia cuando es demostrada, vale decir, cuando es probada. Y la prueba de la simulación es una de las
cuestiones más intrigantes del derecho probatorio. Sin embargo, la simulación no puede perder su significado
y el Código Civil ser desconsiderado, solo en razón de que su prueba es muy difícil de ser hecha” (Simulação
e prova. En: <http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011395928.pdf>. Acceso
el 07/10/2007. Según Danilo Knijnik, en casos de simulación, dolo o fraude, por lo general la materia re-
clamará prueba indiciaria. Citando a Paulo Medina, el procesalista anota que “el problema de averiguar la
real intención se muestra lleno de dificultades. Raramente la prueba directa, escogida en testimonios, o ex-
presada en documentos, será apta por sí sola para revelar una intención. Será necesario recurrir, casi siem-
pre, a la prueba indirecta para ese fin”. Valiéndose de Alberto Xavier, afirma que “dado que los simuladores
tratan de huir de miradas indiscretas y dado que las contradeclaraciones son entre nosotros poco utilizadas,
no existe prueba directa de la simulación. Esta tendrá que probarse indirectamente, a través de presunciones”
(KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 167). El Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, revelándose nuevamente
pionero en el trato de problemas procesales probatorios, dispone de algunos precedentes importantes en ese
sentido. El más conocido de ellos tal vez sea el caso de robo de la caja de seguridad en una institución finan-
ciera (Rio grande do sul. Apelación civil N° 70001464676, Sexta Cámara Civil, Tribunal de Justicia de RS,
Relator para el acuerdo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, juzgado el 21/11/2001). El caso más frecuente,
sin embargo, reside en la hipótesis del hurto de vehículos en el interior de un shopping center, conforme lo
ilustra la siguiente sumilla: Responsabilidad civil. Hurto de vehículo en estacionamiento de supermercado.
I – Preliminar. Ilegitimidad activa. Rechazo. II – Prueba del ingreso del vehículo y del hurto en el estableci-
miento. Juicio de verosimilitud. Reducción del módulo probatorio. Posibilidad. Circunstancias, además, que
conducen a la conclusión de veracidad de la versión del autor. III – Deber de guarda y vigilancia. Los esta-
blecimientos comerciales responden por el cuidado de vehículos dejados en sus parqueos de estacionamien-
to, debiendo indemnizar a los propietarios de los daños eventualmente resultantes de ese hecho. Preliminar
rechazada. Recurso desproveido (Río grande do sul. Apelación civil N° 70008233447, Sexta Cámara Civil,
Tribunal de Justicia de RS, Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juzgado el 11/08/2004).
430
Derecho fundamental al proceso justo
21 Libre apreciación de la prueba. Tomás Banzhaf (traductor). Temis, Bogotá, 1985, pp. 229-288.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. REsp 918.257/SP, Relator. Ministro Nancy Andrighi, Tercera Turma,
juzgado el 03/05/2007, DJ 23 noviembre de 2007, p. 465.
431
Artur Thompsen Carpes
432
Derecho fundamental al proceso justo
433
Artur Thompsen Carpes
Importa resaltar así, con Danilo Knijnik, que los modelos de cons-
tatación pueden ser utilizados para el control de otras situaciones
de naturaleza procesal que no sean solo el mérito de juicios de hecho
definitivos24.
23 Con Ovídio Baptista da Silva, “la cognición plena que el magistrado tuviese que desarrollar, cuando él fuese
convocado para prestar la tutela cautelar, más allá de superflua e inútil, sería incompatible con la urgencia
que se presume invariablemente como elemento constante para la aceptación de la tutela cautelar” (Do pro-
cesso cautelar. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 76).
24 A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 48. En el mismo sentido, FLACH, Daisson. A verossi-
milhança no processo civil. Disertación (Maestría en Derecho) - Facultad de Derecho, Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006. Postura semejante es defendida por Kazuo Watanabe al sustentar
a existencia de “grados” de convicción judicial en el ámbito de la cognición sumaria propia de las tutelas de
urgencia: “Debe haber adecuación de la intensidad del juicio de probabilidad al momento procedimental de
la valoración, a la naturaleza del derecho alegado, a la especie de los hechos afirmados, a la naturaleza de la
providencia a ser concedida, en fin, a la especificidad del caso concreto” (WATANABE, Kazuo. Da cognição
no processo civil. Perfil, São Paulo, 2005, p. 148).
434
Derecho fundamental al proceso justo
25 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 47.
26 En la clásica lección de Stein, las máximas de experiencia constituyen “definiciones de juicios hipotéticos
de contenido general, independientes de hechos concretos que se juzgan en el proceso, que provienen de
la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación fueron inducidos y que,
sobreponiéndose a esos, pretenden tener validez para nuevos” (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado
del juez. Andrés de la Oliva Santos (traductor). Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1990, p. 22). Son
datos recogidos del conocimiento general, de aquello que normalmente ocurre, que se presumen conocido
por la persona de cultura promedio. Son juicios generales, por lo tanto, no se confunden con acontecimientos
individuales que hayan ocurrido repetidas veces, porque no son generados por un determinado número de
ocurrencias, sino más bien por su inclusión en la cultura. Se trata, por lo tanto, de generalizaciones de aquello
que ordinariamente ocurre (id quod plerumque accidit), sea en el campo de la experiencia común, sea en el
campo de la experiencia técnica o científica. Carecen de certeza lógica, teniendo vigencia en la medida en
que nuevos casos no evidencian que la formulación de la máxima hasta entonces empleada estaba equivocada
o no poseía subsistencia (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 71).
Precisamente por estar en el dominio de la experiencia común, no dependen de la prueba para ser reconocida
en el proceso. La dificultad en la producción de la prueba de determinada alegación de hecho, la mayoría de
las veces, provendrá de la utilización de una máxima de experiencia. Sobre el tema, ver ROSITO, Francisco.
Direito probatório: as máximas de experiência em juízo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007.
27 Al respecto del problema de la prueba en ese contexto liminar, Ovídio A. Baptista da Silva alude a la “difi-
cultad exegética”, así como que “el silencio del legislador respecto a la previsión de una instrucción liminar,
para la producción de otras pruebas que no sea la documental” no pueda ser interpretado como forma de
prohibición probatoria (Curso de Direito Processual Civil. Volumen 1, Processo de conhecimento. Revista
dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 145).
435
Artur Thompsen Carpes
28 Para dicho propósito, confiérase el interesante precedente: “(...) 2. Se trata del agravio de instrumento que
cuestiona la decisión que, en sede de acción ordinaria, rechazó la tutela de urgencia consistente en la determi-
nación para la implementación del beneficio de pensión a favor del ahora recurrente, a causa de la muerte del
servidor (...), con quien, alega, mantuvo una relación homoafectiva desde el año 1996. Sustenta el recurrente
tener plena validad jurídica, inclusive probatoria, la escrituras públicas de declaración de convivencia firma-
das simultáneamente por él y por el servidor fallecido, cuyo contenido es reforzado por los demás documen-
tos recaudados. Pide el recurrente la concesión de la anticipación de la tutela recursal, de modo que le sea
efectuado el pago mensual de beneficio de pensión. Decisión. El otorgamiento de emergencia fue rechazada
en el R. Decisión de origen a la vista de la insuficiente consistencia del conjunto probatorio, una vez que las
declaraciones manifestadas por el actor y por el servidor fallecido son unilaterales, careciendo así de credi-
bilidad. Disiento, concessa máxima venia, del juicio valorativo externado por la Magistrada a quo (...). Debe
considerarse sólida la prueba recaudada acerca de la relación afectiva que el actor/recurrente mantenía con el
servidor fallecido. Las escrituras públicas de declaración de relación estable homosexual basada en el afecto
y en la solidaridad son, efectivamente, actos unilaterales y no sustituyen las declaraciones a ser tomadas en el
proceso, en homenaje al principio de la inmediación, de modo que su contenido no puede ser tenido como ab-
soluto para el propósito de la demanda. Aunque, alguna credibilidad, bajo el punto de vista probatorio, debe
dársele a la declaración presentada a la vista del oficial público, detentor de la fe pública (artículo 3 de la Ley
N° 8.935/94) y que tiene la misión legal de instrumentalizar la voluntad de las partes, velando por la legali-
dad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurídicos. Si, entonces, las escrituras públicas de declara-
ción no constituyen prueba soberana de la relación homoafectiva, coligadas con otros elementos probatorios
pueden dar consistencia a la pretensión del recurrente, incluso para el aplazamiento ab initio de la pretensión,
todo a partir del análisis del conjunto de prueba. Guiado por tal premisa, avalo que los elementos de prueba,
considerados englobadamente, prestan un carácter de verosimilitud a las alegaciones del autor relativamente
a la existencia de la relación afectiva calificada como estable, duradera y pública, características determinan-
tes para la identificación de la unidad familiar. De hecho. Además de las declaraciones ofrecidas al oficial pú-
blico, fechadas de hace casi un año antes del fallecimiento del servidor (fjs. 50/51), otros innumerables indi-
cios fomentan el juicio positivo acerca del vínculo homoafectivo. Son las cuentas del servicio telefónico (fjs.
56), bancario (fjs. 57), de energía eléctrica (fjs. 62), de manutención y de adquisición de equipos domesticos
(fjs. 86 y 58-59), en nombre de ambos –recurrente y servidor fallecido–, lo que marca con fuerza el argumen-
to de cohabitación y de la existencia de relación establece, pública y duradera. Reforzando esta idea, se verifi-
ca la manutención de cuenta bancaria y de otras operaciones financieras en conjunto (fjs.63-66), poniendo en
evidencia la solidaridad y la mutua asistencia que permeaba el vínculo surgido a partir de los lazos afectivos
construidos. Este contexto probatorio, aliado a la presunción de dependencia económica de los integrantes
de la relación afectiva, sea ella hetero u homosexual, cumplen los requisitos acumulativos necesarios al
436
Derecho fundamental al proceso justo
así será para tantos otros casos que la dinámica de la realidad forense se
encarga de presentar.
aplazamiento de la medida de urgencia perseguida. Acepto en parte la tutela emergencial, entonces, para
que la Unión admita al recurrente como dependiente habilitado a la pensión por muerte del servidor (...),
dando continuación al proceso administrativo de concesión del beneficio. Comuníquese. Notifíquese a
la parte agraviada para la respuesta. Publíquese. Porto Alegre, 30 de noviembre de 2006”. (TRF4, AG
2006.04.00.026711-0, Tercera Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 15/12/2006).
29 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 439.
437
Artur Thompsen Carpes
30 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2009, p. 132.
438
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................................... 5
Colaboradores................................................................................................................. 11
PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
La tutela cautelar entre certezas y dudas
Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos
Eugenia Ariano Deho
I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas........................................................... 19
II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela
“constitutiva” provisional....................................................................................... 20
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitución
de la “situación cautelante”)................................................................................. 23
IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracautela.................................... 28
V. Reflexiones finales................................................................................................ 33
I. Introducción.......................................................................................................... 35
II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares................................... 37
III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares................... 46
IV. Reflexiones finales................................................................................................ 51
V. Conclusiones......................................................................................................... 56
441
índice general
I. Introducción.......................................................................................................... 91
II. La situación problemática..................................................................................... 93
III. Institutos procesales comprendidos...................................................................... 95
1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable........................... 95
2. Inaudita altera pars......................................................................................... 97
3. Principio del contradictorio............................................................................. 99
4. Derecho de defensa......................................................................................... 102
IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificación.................................................... 104
1. ¿Procedimiento reservado?............................................................................. 104
2. Endeble justificación....................................................................................... 106
3. Reserva versus contradictorio......................................................................... 109
V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano.................................................... 111
VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado............................................... 114
1. Modelos procesales......................................................................................... 114
A. El modelo italiano........................................................................................... 115
B. El modelo alemán............................................................................................ 118
C. El modelo español........................................................................................... 121
D. El modelo brasileño......................................................................................... 125
2. Comparación del Derecho nacional y el Derecho comparado........................ 127
VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado.............................................. 130
VIII. Conclusiones......................................................................................................... 131
442
Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
443
índice general
I. Introducción...................................................................................................... 189
II. El papel garantista de la medida cautelar.............................................................. 193
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar................................................ 195
1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris)...................................................... 195
2. Peligro en la demora (periculum in mora)...................................................... 196
3. Adecuación...................................................................................................... 198
4. Contracautela................................................................................................... 199
5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos.......................................... 200
IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo.............................................. 201
1. El principio inaudita altera pars....................................................................... 201
2. La apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo.............................. 203
3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los efectos de la
apelación.......................................................................................................... 204
4. La sentencia final fundada y la conversión en medida ejecutiva.................... 207
5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de la medida
cautelar............................................................................................................ 208
V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional............................................ 209
1. El caso del Exp. N° 41048-2007..................................................................... 209
2. El caso de la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC.............................................. 214
3. El caso de la RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC.............................................. 217
VI. Las medidas cautelares para la protección de los derechos humanos................... 219
VII. A manera de conclusión........................................................................................ 220
PARTE II
TUTELA CAUTELAR, ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
La tutela anticipada de las libertades en Brasil
Ada Pellegrini Grinover
444
Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
445
índice general
I. Introducción.......................................................................................................... 349
II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela anticipatoria....... 349
III. Tutela anticipada y defensa inconsistente............................................................. 352
IV. Observaciones finales........................................................................................... 356
I. Introducción.......................................................................................................... 357
II. Los principios constitucionales de la efectividad y del contradictorio................. 357
III. El surgimiento del § 6, del artículo 273, del CPC................................................ 362
IV. Las presunciones en el Derecho brasileño............................................................ 364
V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incontrovertido........... 368
VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas.................................................. 369
VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas................................................. 375
VIII. Conclusiones......................................................................................................... 377
I. Introducción.......................................................................................................... 379
II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la
producción de la cosa juzgada.............................................................................. 380
III. Elementos para una revisión crítica...................................................................... 382
IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una
aproximación bajo la tendencia constitucional..................................................... 390
V. Algunas consideraciones conclusivas................................................................... 395
446
Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
III. Presente: función como criterio idóneo para distinguir las tutelas sumarias de
urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una
distinción necesaria............................................................................................... 406
IV. Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia –rumbo a una autonomía
de las acciones sumarias– y apreciación del Proyecto del nuevo CPC................ 413
V. Tres párrafos a título de conclusión...................................................................... 422
I. Introducción.......................................................................................................... 423
II. El derecho fundamental al proceso justo.............................................................. 424
III. El derecho fundamental a la prueba...................................................................... 426
IV. Los modelos de constatación y la adecuada conformación del procedimiento
probatorio.............................................................................................................. 427
V. Los modelos de constatación y las tutelas de urgencia......................................... 433
VI. Consideraciones finales......................................................................................... 437
447