El incendio en la galería «Nicolini» situada en el Centro Comercial «Las

Malvinas» cobró la vida de dos jóvenes, quienes murieron atrapados dentro

de un contenedor realizando trabajos y que no pudieron escapar debido a
que su presunto empleador los dejaba encerrados desde el momento que
ingresaban por la mañana hasta el momento que debían retirarse en horas
de la noche.

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homicidio a título de dolo eventual»

¿Quiénes son responsables de esta muerte?

Oí a un colega mencionar que no podría responsabilizarse a nadie de este

hecho porque precisamente nadie tuvo el propósito de causar la muerte de
estas dos personas. El derecho Penal no podría resolver este problema sino
que serían otros sectores del ordenamiento jurídico que deberían hacerlo,
como por ejemplo, el derecho civil o administrativo a través de una
indemnización a favor de los familiares de los occisos y/o la clausura
definitiva del local; respectivamente.

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de dos años

Frente a ello, me planteo las siguientes interrogantes: ¿el derecho penal

debe resolver este tipo de situaciones?, ¿si el Derecho Penal no debería
intervenir en este hecho, entonces, cuál es su finalidad?

El derecho penal no es solo la suma de conductas y penas que arroja un

resultado o la búsqueda de una entidad fantasmal. Quien cree que el
derecho penal es una reducción a las ciencias empíricas, concluirá que el
derecho penal no podrá resolver este hecho o similar porque «no fue quien
encendió el elemento inflamable que causó la muerte de los dos jóvenes
(hasta hallar a quien lanzó el fósforo)» o «no fue quien tuvo el propósito de
que ambos jóvenes murieran de esa manera (hasta hallar quien señalé que
tuvo la intención de hacerlo)».

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Definición, legitimidad y finalidad del derecho penal

En la actualidad, debemos distinguir entre la definición, legitimidad y

finalidad del derecho penal.  La primera, se entiende por el mecanismo
de control social que permite mantener las condiciones mínimas de
convivencia de una sociedad; la segunda, se refiere a que las condiciones
que debe mantener, correspondan a los que la sociedad de ese momento
enarbola para garantizar la convivencia mínima; y finalmente la tercera se
define como la defensa de estos.

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Las características de la sociedad de hoy es la de ser tecnificada,

diversificada y anónima. Esto significa que el derecho penal para tener
legitimidad en la sociedad de hoy debe definir a las personas como sujetos
de imputación a partir de las funciones que desempeñan a nivel de sus
relaciones entre ellas mismas.

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Entonces, el Derecho Penal al pretender llenar de contenido a su columna

vertebral (imputación) para delimitar la participación criminal de unos frente
a otros debe tomar en cuenta la ubicación de la persona en el sector de la
sociedad donde se encuentre (deber), dejando de lado las tesis de que la
única forma de determinar la intervención delictiva es la búsqueda de quien
inició el evento causal (acción-resultado) o de quién se lo representó y
dirigió su realización (propósito).

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«fuerza mayor»

En el presente caso, se produjo un incendio en la galería «Nicolini»

perteneciente al Centro Comercial «Las Malvinas», que comercializaba
productos inflamables en el primer piso y los almacenaba entre los pisos
segundo y cuarto, instalándose contenedores a partir de este último, debido
a que una empresa Inversiones JPEG S.A.C (en adelante, JPEG) era
propietaria de los aires y los habría enajenado distintas personas.

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Bomberos del Perú

Efectivamente, la empresa JPEG habría vendido parte o todo del quinto piso
tanto a José Martín Fabián Fabián y a su esposa Rocío Paola Despaz
Paucar, quienes habrían promovido la instalación de los contenedores en el
quinto piso; y, estas personas luego arrendaron el bien a Jonny Coico
Sirlope y a su esposa Vilma Zeña Santa María, quienes habrían contratado
o, tenido conocimiento, que dos jóvenes fueron contratados y que eran
encerrados para desempeñar tareas al interior de los contenedores durante
la jornada laboral. Estas dos últimas personas fallecieron al ser alcanzados
por las llamas.

A propósito de esto, me planteo nuevamente otras interrogantes: ¿debe el

derecho penal intervenir en el presente caso?, ¿quiénes podrían ser
responsables de la muerte de ambos jóvenes?

¿El derecho penal debe intervenir?

El derecho penal sí debe intervenir, pues debe estar al frente de hechos que
socavan la identidad de la sociedad, pues la vida de una persona resulta
fundamental para la configuración de la identidad de cualquier sociedad.
Por otro lado, debe analizarse siguiendo los argumentos antes
desarrollados- la identificación de los intervinientes en el hecho. En este
caso: la Municipalidad Metropolitana de Lima, el Gerente General y/o
apoderado de la galería «Nicolini», el Gerente General y/o apoderado de la
empresa JPEG, el propietario del contenedor y el arrendatario (empleador)
del mismo. Seguidamente, debe identificarse cuáles son los deberes que
tiene cada uno de los intervinientes en el hecho.

Si la Municipalidad autorizó la licencia de funcionamiento, luego Defensa

Civil realizó observaciones a las condiciones de seguridad de la galería
(base y/o aires) y  la Municipalidad no lo tomó en cuenta y no dispuso las
medidas correspondientes, todo aquel funcionario sobre el cual recaía la
obligación de disponer tal medida deberá responder por el delito
de homicidio simple (art. 106 Código Penal), sin interesar si este jamás fue
quien lanzó el fosforo y/o conoció a la víctimas y haya deseado su muerte.

Si tanto el Gerente General y/o apoderado de la galería «Nicolini» como de

la empresa JPEG fueron debidamente notificados por parte de la
Municipalidad de las infracciones a las medidas de seguridad que venía
incurriendo su representada, omitiendo realizar las subsanaciones que
corresponden, deberán responder también por el delito de homicidio
simple (art. 106 Código Penal), sin importar si ambos no estuvieron
presentes aquel día o, menos aún, si no habrían visitado alguna vez el local.

Si el propietario del contenedor y el arrendatario (empleador) del mismo

fueron debidamente notificados por parte de la empresa JPEG de la de las
infracciones a las medidas de seguridad que venía esta última incurriendo,
omitiendo detener el contrato de arrendamiento o continuar permitiendo que
su personal siga laborando dentro del contenedor respectivamente; hasta
que la empresa subsane las recomendaciones, ambos responderán por el
por el delito de homicidio simple (art. 106 Código Penal), sin tomar en
cuenta si el otro desconocía con qué finalidad arrendaba su local y el otro no
se dedicaba al expendio o almacenamiento de productos inflamables.
 Ahora bien, si ambas personas no fueron debidamente notificadas, el
propietario del contenedor no debería responder penalmente; sin embargo,
el arrendador y quien presuntamente habría dejado encerrado a ambos
jóvenes, debería responder a título de homicidio culposo (art. 111 Código
Penal).

Siendo ello así, el derecho penal sí debe resolver este hecho a fin
de reafirmar la identidad de la sociedad, como es la defensa de la vida de
cualquier ser humano a partir de criterios que tienen como fuente las
características de la sociedad de hoy, y no hacerlos descansar en
estructuras ajenas a su alrededor y estrictamente empíricas.

Finalmente, esperamos que las autoridades tomen en cuenta lo ocurrido,

tanto aquellas que dirigen sus acciones hacia la prevención como otras a la
sanción, evitando nuevamente que volvamos a replantearnos la pregunta
que inicialmente formulamos al iniciar estas breves líneas.

SE DEBILITARON LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN

Este año se dieron al menos tres modificaciones normativas en desmedro de las inspecciones
laborales (DS N° 007-2017-TR del 31-05-17 modifica el Reglamento de la Ley General de
Inspección de Trabajo):

1. solo se programa una inspección al año respecto de una misma empresa por un mismo caso,
2. cuando se den varias infracciones sobre un mismo caso solamente se aplicará la multa más
alta,
3. se reducen los montos de las multas.
Además, el actual gobierno ha enviado un Proyecto de Ley al Congreso para no permitir
inspecciones laborales cuando existen procesos judiciales sobre el caso denunciado (Proyecto
de Ley N° 1437/2016-PE). Recordemos que este gobierno eliminó el registro de contratos de
trabajo (DL N° 1246 de “simplificación administrativa”) Este registro es importante porque les
permite a muchos trabajadores, a quienes no se les entrega copia de sus contratos, demostrar
que tienen relación laboral y en consecuencia la protección correspondiente. En el Congreso
hemos logrado restituir este registro y está pendiente su publicación por el Gobierno.
Son de conocimiento público las recientes protestas de los inspectores de trabajo. Justamente lo
que reclaman es el fortalecimiento de la SUNAFIL y la contratación de más inspectores o su
regularización. La SUNAFIL no tiene intendencias constituidas en 14 regiones del país, no
cuenta con la cantidad de inspectores requeridos (estamos muy lejos del estándar internacional),
y el Estado no reconoce derechos laborales básicos a los propios inspectores.
El argumento del ministro para no fortalecer la función inspectiva es la falta de presupuesto.
Sin embargo, el gobierno está promoviendo un Proyecto de Ley de Empleo Juvenil que
subsidia el aporte de las empresas a ESSALUD con cargo al presupuesto del Ministerio de
Trabajo, ya bastante exiguo.
SE ABANDONÓ EL PLAN DE INSPECCIONES EN ZONAS DE ALTO RIESGO
El Ministerio de Trabajo y la SUNAFIL tienen la competencia para hacer inspecciones de
oficio. No se necesita una denuncia, sobre todo en zonas donde se sospecha que hay alta
informalidad, riesgo de siniestros, casos de trabajo forzoso o trata de personas. Para ello se
requiere decisión política. La Autoridad de Trabajo podría hacer requerimientos masivos a las
empresas sobre su situación laboral, las nuevas tecnologías lo permiten, y en nuestro país
muchas instituciones hacen este tipo de requerimientos.

En el año 2015 se empezó a implementar un plan para verificar las condiciones laborales en
zonas de alta informalidad, denominado Plan del Cuadrante Inspectivo (Resolución de
Superintendencia N° 131-2015-SUNAFIL). Este plan incluía un equipo de trabajo que debía
“focalizar y canalizar los esfuerzos públicos y privados conjuntos en el cuadrante,
contribuyendo así a reducir de manera efectiva y sostenible los altos niveles de informalidad
laboral”. ¿Cuál es la situación actual de esta iniciativa? Según información de los dirigentes
sindicales de la SUNAFIL el referido equipo ha sido desactivado y el plan no se aplica. Y no
solo eso: las inspecciones de oficio se han reducido significativamente respecto de períodos
anteriores.
LA MUNICIPALIDAD DE LIMA SE PUSO DE PERFIL
Si bien las competencias de fiscalización y sanción en materia laboral están a cargo de
entidades especializadas como el Ministerio de Trabajo y la SUNAFIL, se debe de considerar
que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene como una de sus competencias la gestión de
riesgos. Por tanto, las responsabilidades de fiscalización y control son compartidas. Esperamos
que siniestros como este motiven una verdadera mejora de la supervisión de las actividades
económicas y laborales en la ciudad y el país.

Un paso fundamental para reducir la informalidad laboral y generar condiciones dignas y

seguras de trabajo es que las autoridades asuman sus responsabilidades y no las oculten o
nieguen. El Ministerio de Trabajo y la SUNAFIL no deben limitar su obligación de
fiscalización laboral, menos en casos de graves vulneraciones a la seguridad y salud de
trabajadores y

En atención a los lamentables acontecimientos que se produjeron recientemente

en la Galería Nicolini, ubicada en la zona conocida como “Las Malvinas”, resulta
oportuno recordar la importancia de la seguridad y salud en el trabajo, el rol del
empleador en procurar un ambiente seguro de trabajo para su personal, así como
adoptar las medidas necesarias que señala la legislación.

 Las normas de seguridad y salud en el trabajo tienen como principal

objetivo proteger la salud y vida de los trabajadores. A través de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley No. 29783, se establecen
obligaciones a todos los empleadores, teniendo en cuenta que su
regulación constituye un mínimo para la prevención de los riesgos
laborales. Entre las principales obligaciones se encuentra la eliminación de
los peligros y riesgos, o bien su eventual prevención, control o
minimización; la entrega de equipos de protección adecuados; la
 elaboración de un mapa de riesgos que identifique las zonas de peligro en
el centro de trabajo, entre otros. Se prevé también la obligación del
empleador de comunicar al trabajador los riesgos propios del puesto que
desarrollará.
 En suma, vemos que todas estas obligaciones recaen en un asunto de
elemental importancia: la promoción de un ambiente de trabajo seguro que
permita a los trabajadores desempeñar sus funciones en condiciones que
no atenten contra su salud o su vida.
 Precisamente, en base a la trascendencia de esta materia, y de acuerdo al
artículo 96° de la mencionada Ley, una de las facultades de los inspectores
de trabajo es “Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o
tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud
de los trabajadores, con el apoyo de la fuerza pública”.
 La inobservancia de las medidas de seguridad y salud puede exponer al
empleador a tener responsabilidad administrativa, civil y penal. En efecto,
desde una perspectiva administrativa, el artículo 103° de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo señala que existe responsabilidad directa
por parte de la entidad empleadora por el incumplimiento de garantizar la
seguridad y salud de los trabajadores.
 Asimismo, dentro del Reglamento de Inspecciones, aprobado mediante
Decreto Supremo No. 019-2006-TR, se prevé un capítulo especial en
materia de seguridad y salud, el cual tipifica sanciones leves, graves y muy
graves en esta materia. Así, considera como una infracción muy grave el
incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud que produzca un
accidente, sea un daño en el cuerpo o salud del trabajador, y/o la
consecuente muerte del mismo. La sanción para empresas en el régimen
laboral general oscilaría entre las 5 a 100 Unidades Impositivas Tributarias,
dependiendo del número de trabajadores afectados.
 Por otro lado, la inobservancia de las medidas de prevención podría
suponer el pago de una indemnización civil a las víctimas o a sus
derechohabientes, en la medida que el daño sea acreditado. Nótese que
esta indemnización podría alcanzar a las empresas por el incumplimiento
de medidas de seguridad por parte de sus contratistas, subcontratistas,
empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores, siempre
que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo, según el artículo
68° de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, entre otros casos.
 Finalmente, desde una perspectiva penal, el artículo 168-A del Código
Penal prevé el delito de “atentado contra las condiciones de seguridad y
salud en el trabajo”, el cual establece una pena privativa de la libertad no
menor a 1 ni mayor a 4 años, para “el que, deliberadamente, infringiendo
las normas de seguridad y salud en el trabajo, estando legalmente
obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad
competente por no adoptar las medidas previstas en éstas, y como
consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la
vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si como
 consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y
salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le
producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado (…)”.
 Ahora bien, aterrizando esta responsabilidad en el evento producido en la
zona de “Las Malvinas”, habría que analizar si se configura también el tipo
penal de “esclavitud y otras formas de explotación”, en caso se determine
que los afectados en el incendio fueron obligados a trabajar en condiciones
de esclavitud o servidumbre, debido especialmente a las restricciones que
tenían para salir de los contenedores donde trabajaban. Dicha conducta
podría ser sancionada con una pena privativa de la libertad no menor de 10
años ni mayor a 15, la cual corresponde al delito contenido en el artículo
153-C del Código Penal. Cabe señalar que, al haberse producido la muerte
de las víctimas, la pena privativa podría ampliarse hasta un mínimo de 25
años y con un máximo de 30 años de pena privativa.
 Como vemos, una labor inspectiva rigurosa en materia de seguridad y salud
en el trabajo es muy importante, pues ello permitiría evitar circunstancias
tan lamentables como la ocurrida en los días pasados. Evidentemente, ello
también debería ir de la mano con un empleador vigilante de estos
aspectos, que procure ofrecerles a sus trabajadores un ambiente seguro
para sus labores, y donde el trabajo no implique poner en riesgo su vida o
su integridad.
 Acerca de nosotros
 EY es el líder global en servicios de auditoría, impuestos, transacciones y
consultoría. La calidad de servicio y conocimientos que aporta ayuda a brindar
confianza en los mercados de capitales y en las economías del mundo. Desarrolla
líderes excepcionales que trabajan en equipo para cumplir su compromiso con sus
stakeholders.  Así, juega un rol fundamental en la construcción de un mundo mejor
para su gente, sus clientes y sus comunidades.
 Comparte esto:

Sanciones administrativos

Sylvia Cáceres, superintendente de Sunafil, señaló a Canal N que la

sanción administrativa para los empleadores que solían encerrar con
llave a sus trabajadores, impidiendo que puedan escapar del incendio,
podría llegar a los 6075 soles por trabajador, pero podría ser mayor.

‘Si se determina que hubo una desnaturalización y es una empresa que

aglomera a un número mayor de trabajadores, podríamos estar llegado a
los 810 mil por trabajador por infracción a la legislación en materia de
seguridad y salud en el trabajo.

https://www.youtube.com/watch?v=4ekqHzQReTM