DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

Magistrado ponente

SL3181-2020
Radicación n.° 60376
Acta 30

Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil

veinte (2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

JOSÉ MORENO LADINO, MARÍA ADELA REY DE
MORENO, SHIRLEY JASBLEIDY y MARLEIBY MORENO
REY y MÓNICA ALEJANDRA MENDOZA MOGOLLÓN
contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012, por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C., en el proceso seguido contra la ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR LIMITADA CAFAM
COLSUBSIDIO – EPS FAMISANAR LTDA. al que fueron
llamados en garantía la CAJA COLOMBIANA DE
SUBSIDIO FAMILIAR- COLSUBSIDIO y la COMPAÑÍA DE
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

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I. ANTECEDENTES

La parte actora llamó a juicio a la Entidad Promotora

de Salud Famisanar Ltda. Cafam Colsubsidio, para que se
declarara que era responsable de los daños y perjuicios
causados, a título de culpa, por falta de diligencia, en razón
a la ‹‹deficiente, errada y demorada atención médica
prestada a su afiliado y fallecido paciente JOSÉ ROBERTO
MORENO REY››, causante de su deceso; y, como
consecuencia, se condenara al pago de perjuicios materiales
y morales que se demostraran en el proceso, intereses
moratorios y costas.

En apoyo a sus pedimentos, narraron que José

Roberto Moreno, nació el 30 de septiembre de 1977, por
tanto, el 25 de marzo de 2007, fecha de su fallecimiento,
tenía 29 años; que laboraba en una empresa dedicada a la
distribución y venta de productos de aseo; que se
encontraba afiliado a la EPS accionada; que el 29 de
septiembre de 2006, acudió de urgencia a una de las
clínicas de la red de Famisanar por un fuerte dolor lumbar
y una inflamación anormal a la altura del cuello; que la
entidad le diagnosticó ‹‹desgarre lumbar e inflamación de
ganglios›› y le fue formulado ibuprofeno.

Agregaron que el 9 de octubre del mencionado año,

ante la persistencia de los síntomas, José Roberto Moreno
Rey, acudió a la Clínica Partenón, donde le señalaron que
tenía ‹‹lumbago no especificado››, por lo que le ordenaron
‹‹terapia física integral››; que el 10 de octubre siguiente, le
autorizaron consulta con ortopedia para el 30 de ese mismo

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mes; el día 11 de octubre, se acercó a la Clínica Infantil de

Colsubsidio en donde le confirmaron el ‹‹lumbago no
especificado›› y el 20 siguiente, acudió al centro médico
Fontibón en donde el diagnóstico fue ‹‹masa en área de
cuello de un mes de evolución››, patología que fue tratada con
cefalexina y diclofenaco.

Adujeron que el 27 de octubre, le ordenaron consulta

con especialista de cabeza y cuello y le programaron una
biopsia para el 8 de noviembre de 2006; que la familia le
solicitó consulta particular, la cual se llevó a cabo el 31 de
octubre y, este ordenó consulta inmediata con oncología.
Ese mismo día fue internado en la clínica Palermo, donde le
practicaron biopsia de ganglio linfático; se le informó sobre
una masa en la región cervical, por lo que se le programó
cirugía de ‹‹refección de tumor de ganglio simpático››, la cual
arrojó como diagnóstico ‹‹linfoma de Hod[g]kin folicular (no
operable)››.

Refirieron que el 3 de noviembre de 2006, fue

internado por urgencias en el Hospital San Ignacio y allí le
fue detectado otro linfoma ‹‹tumor extradural vía posterior
con laminectomía bilateral››; que el 4 de noviembre de 2006
fue intervenido quirúrgicamente sobre uno de los tumores;
que en relación con el otro, era necesaria quimioterapia;
que la EPS se negó a ordenar dicho procedimiento, por no
tener reunidas 100 semanas de cotización; que el Juzgado
Séptimo Penal Municipal de Descongestión de Bogotá D.C.,
a través de decisión del 21 de noviembre de 2006, emitió
orden de tutela, en el sentido de obligar a la accionada a

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cubrir las quimioterapias requeridas; que tras esta decisión,

se ordenaron 8 sesiones de las cuales fueron cumplidas
solo 4, pues el 25 de marzo de 2007, falleció (f.°4 a 34 y119
a 121).

La EPS Famisanar Ltda., al responder, se opuso a las

pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió lo
relacionado con los diagnósticos, pero aclaró que se le
ordenó al causante, cuadro hemático del que se advirtió
‹‹adenomegalia localizada›› y exámenes paraclínicos de los
que resultó ‹‹adenitis cervical izquierda››. Negó su omisión en
la atención o autorización de procedimientos; precisó que el
tratamiento de quimioterapia estaba previsto en la
Resolución n.° 5261 de 1994, como ‹‹de alto costo››, por lo
que requería que el usuario hubiese cotizado al menos 100
semanas para que estuviese cubierto. En cuanto a los
demás supuestos, manifestó que se atenía a lo que
resultara probado en el proceso.

Formuló las excepciones de inexistencia de

responsabilidad contractual, inexistencia de nexo causal,
inexistencia de daño, ausencia de perjuicios, inexistencia de
daño, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero,
inexistencia de responsabilidad solidaria; y la genérica
(f°136 a 159).

Mediante providencias de 13 de mayo y 12 de agosto

de 2009 (f.°288 y 340), fueron llamados en garantía, la Caja
Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio y la
Compañía Seguros Generales Suramericana S.A.

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La Caja Colombiana de Subsidio Familiar

-Colsubsidio, en su contestación, se opuso a la prosperidad
de las pretensiones. Respecto a los hechos, admitió la
atención prestada en una de sus clínicas el 11 de octubre
de 2006, negó los presuntos errores en el diagnóstico y,
sobre los restantes, manifestó que no le constaban; aclaró
que emitió las autorizaciones para los procedimientos
efectuados en las Clínicas Palermo y San Ignacio, así como,
para el pago de los honorarios de los cirujanos.

Relacionó las consultas y atenciones prestadas al

fallecido por la entidad y precisó además, que el diagnóstico
del 3 de noviembre no correspondió a un segundo tumor,
sino a ‹‹unas siembras tumorales a distancia (metástasis)››,
manifestaciones del primero; que el tiempo transcurrido
entre la primera consulta y el diagnóstico fue de 7 días; y
que las órdenes y procedimientos se practicaron
oportunamente.

Propuso como excepciones, las de cobro de lo no

debido; inexistencia de las obligaciones pretendidas y
ausencia de obligación en la demandada; ausencia de título
y causa en las pretensiones de los demandantes (f.°292 a
295 y 298 a 312).

Seguros Generales Suramericana S.A., manifestó que

se oponía al éxito de todas las pretensiones; indicó que no
le constaba los hechos y se atenía a los que se probaran en
el curso del proceso. En su defensa, arguyó que los
supuestos fácticos eran ajenos a la compañía, la cual no
tenía calidad de aseguradora de la demandada y que

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‹‹conforme al ordenamiento jurídico, toda IPS está obligada a

suministrar atención de urgencias, independientemente de
una relación contractual entre tal IPS y la EPS a la que se
encuentra vinculada la persona que requiere el servicio››.

Propuso las excepciones que denominó ausencia de los

elementos axiológicos para la existencia de la
responsabilidad médica; falta de legitimación activa para
pretender la declaratoria de responsabilidad contractual y
las condenas consecuenciales; ausencia de los elementos
del daño (f.°350 a 380).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá

D.C., en sentencia dictada el 3 de febrero de 2012, (f.º CD
630), absolvió de todas las pretensiones y condenó en
costas a los demandantes.

Inconformes, los demandantes impugnaron la

decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 7 de marzo
de 2012 (f.°681 a 697) confirmó el fallo de primer grado, sin
costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario de

casación, el ad quem manifestó que el problema jurídico se
circunscribía en determinar ‹‹si dentro del presente asunto

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se acreditó el nexo causal entre la conducta endilgada por

los demandantes como culposa, que determinó el Juez de
instancia, y el daño causado, esto es, la muerte de José
Roberto Moreno Rey››.

Señaló que el daño alegado se situaba en el plano

contractual, ‹‹sin dejar de lado diversas hipótesis, en las que
se asume otro carácter, como por ejemplo la atención del
paciente que no puede prestar su consentimiento, ni puede
hacerlo en su nombre o por su cuenta (en graves casos de
emergencia)››, para lo cual citó la sentencia CSJ SC 8 ago.
2011, rad. 778.

Aludió a que el a quo, había encontrado probada la

conducta ‹‹antijurídica y culpable de la demandada, pero no
el nexo causal necesario de aquella, con el daño causado,
esto es, el fallecimiento de José Roberto Moreno Rey››. Que la
responsabilidad médica se estructura mediante la
concurrencia del daño y el nexo de causalidad con la
conducta; que por tanto el daño debía acreditarse y
establecerse la culpa de la pasiva.

Sobre la definición de este último elemento, citó el

mismo precedente de la Sala de Casación Civil; sobre la
diligencia debida, se refirió a la providencia CSJ SL 22 ene.
2008, rad. 30621; y, sobre la ejecución de actos médicos,
reiteró que la carga de la prueba recaía en el demandante,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1757 del
Código Civil, ya que no era admisible una presunción de
culpa. Añadió:

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[…] cuando el médico asume el deber jurídico de brindar al

enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejoría, y
el resultado obtenido con su intervención es la agravación del
estado de salud del paciente, que le causa un perjuicio,
corresponde demostrar, en principio, se repite, el
comportamiento culpable de aquel en el cumplimento de su
obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico, como
en el caso que aquí nos ocupa, o de tratamiento, para luego
probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño
padecido.

Para definir el error de diagnóstico o tratamiento, citó

la jurisprudencia civil de esta Corte mencionada líneas
atrás, de la cual copió varios segmentos, para afirmar que
dicha equivocación debía catalogarse como culposa, es decir
derivarse de la ‹‹imprudencia, impericia, ligereza o descuido
de los galenos››.

Con relación a las pruebas practicadas, arguyó:

Verdaderamente, tal como lo invocan los demandantes, en su

apelación y alegatos de conclusión se probó en el plenario, con
la historia clínica del paciente, (que obra en el cuaderno
principal y en cuaderno separado), y así lo aceptó también la
demandada Famisanar, que José Roberto Moreno Rey acudió a
la IPS primaria de Colsubsidio, Clínica de Occidente, el 10 de
octubre de 2006, por presentar un fuerte dolor lumbar a la
altura del cuello, allí le diagnosticaron “adenitis cervical
izquierda”, le practicaron una hepatología, coagulación y le
formularon calmantes; posteriormente el 11 de octubre de
2006, concurrió a la clínica Infantil de Colsubsidio, donde le
diagnosticaron “lumbago no especificado” y le formularon
terapia física integral y lumbar, además de recomendaciones de
carácter ergonómico; tan solo hasta el 27 de octubre le
ordenaron consulta con especialista de cabeza y cuello y le
ordenaron una biopsia para el 8 de noviembre, sin embargo,
ante la insistencia del paciente, el 31 de octubre de 2006, le fue
practicada la biopsia en la que se descubrió la mortal
enfermedad que en realidad padecía.

También, se evidencia en la historia clínica de José Roberto

Moreno Rey que en principio, al punto del diagnóstico, los
síntomas presentados por aquél al momento de acudir por
primera vez a la EPS demandada correspondían a la

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enfermedad que luego le diagnosticaron, “linfodma (sic) no

hodking” (El síntoma más común de un linfoma no Hodgkin es
un bulto indoloro de los ganglios linfáticos superficiales del
cuello, axila o ingle llamado adenopatía).

(Negrillas del texto original).

Destacó que las pruebas periciales rendidas por el

Instituto Nacional de Cancerología, Clínica de Hematología
y Trasplante de Médula Ósea (f.°558 a 569) señalaron que
la inflamación de los ganglios linfáticos podía tener orígenes
diversos y que los medicamentos suministrados en el
tratamiento odontológico practicado con antelación, no
tenían incidencia alguna. Concluyó que del contenido de
dichas pruebas, no se desprendía ‹‹un error culposo por
parte de la EPS demandada››, en relación con el diagnóstico,
que comprometiera su responsabilidad, ‹‹carga procesal que
de acuerdo a lo previamente analizado, le incumbía a la
parte actora››.

Agregó:

[…] Y es que en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de

Cancerología, antes relacionado, se señala que existe una
ambigüedad en la situación del paciente, que deriva en una
variedad de causas que pudieron haber producido los síntomas
presentados por éste al momento de ser valorado por el médico
que lo atendió, y si bien se indicó que la conducta más
recomendable, hubiese sido realizar estudios de imagen para
aclarar el origen del dolor lumbar, no puede derivar de ello esta
Colegiatura, en los términos jurisprudenciales anunciados, un
yerro provenido de la imprudencia, impericia, o ligereza del
médico tratante, al no haber auscultado correctamente al
paciente, máxime que los galenos consultados resaltaron que
no era de su competencia determinar si la actuación del médico
fue correcta o no.

Señaló que el aludido dictamen, ‹‹tampoco da mayores

luces››, sobre un diagnóstico equivocado, toda vez que con

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este lo que se pretendía acreditar era que el tratamiento de

extracción de cordales al que se había sometido el paciente
fallecido, ‹‹pudo haber influido en el diagnóstico del médico
tratante, lo que valga decir, quedó desvirtuado con la
experticia rendida, pero no demuestra una actividad culposa
de la EPS››.

Razonó que los testimonios de Flor Marina Saavedra

Coronado y Juan Gonzalo Garzón ‹‹nada aportan al objeto
de este debate probatorio››, como lo interpretó el juez de
primer grado, por cuanto ninguno de ellos daban cuenta de
circunstancias de tiempo, modo y lugar ‹‹que pudieron
presentarse en el error en el diagnóstico enrostrado››; y, con
relación a la historia clínica, descartó que se desprendiera
de la misma, la imputación de la responsabilidad
pretendida, pues no se observaba el supuesto error de los
médicos adscritos a la entidad.

Coligió:

[…] Lo cierto es que del estudio en contexto de las pruebas

antes analizadas, en concordancia con la jurisprudencia
transcrita, para esta Corporación no se demostró con suficiente
claridad el error médico y culpa en la prestación del servicio de
salud por parte de la EPS demandada, carga procesal que de
acuerdo a lo previamente analizado le incumbía a la parte
actora.

Agregó, que aún de comprobarse que la negativa a

cubrir el costo total del tratamiento era constitutiva de
culpa, ‹‹existe una completa orfandad probatoria respecto del
nexo causal necesario entre esta y el daño causado››.
Argumentó que las pruebas practicadas no otorgaban la
certeza que ‹‹de haber existido un diagnóstico equivocado o

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una culpa generada por la ineficiente prestación del servicio

por parte de la EPS se hubiese causado, consecuentemente,
la muerte de José Roberto Moreno Rey››. Adicionalmente,
indicó:

Nótese como en el cuaderno anexo, donde reposa la historia

clínica del causante, se da cuenta que una vez diagnosticada la
enfermedad, se inició un tratamiento largo en el que le
prodigaron cuidados solícitos cuya única finalidad era intentar
recuperar su quebrantada salud aplicando el caudal de
conocimientos científicos según su especialidad, al igual que la
pericia exigida para la correcta ejecución del concreto acto
médico ejecutado. Dicho tratamiento conllevó varias sesiones de
quimioterapia que tuvieron que ser suspendidas en repetidas
ocasiones “… por el mal estado general del paciente…” y porque
su cuerpo oponía resistencia al mismo. Lo que permite inferir,
como el mismo recurrente lo informa, que se trataba de una
enfermedad mortal y que inevitablemente el deceso de José
Roberto Moreno Rey lastimosamente se iba a producir.

Afirmó que si bien no se logró la recuperación del

fallecido, tampoco se probó que el desenlace se debió a la
culpa exclusiva de los médicos que lo atendieron y,

[…] si bien el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las

circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia
dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona” […]
en este caso, la parte activa, se repite, ni siquiera desplegó
actividad probatoria alguna, encaminada a demostrar el nexo
causal entre la demora en el inicio del tratamiento y la
consecuente muerte del paciente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Solicitan a esta Corte, case la sentencia recurrida,

‹‹desfavorable a la parte demandante y hoy impugnante, y,
acoja las pretensiones […], en atención a los motivos y por
los cargos que con fundamento en la causal primera del
Artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, esto es, ser la
sentencia violatoria de normas de derecho sustancial […]››.

Con tal propósito formulan un cargo por la causal

primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO

Lo plantean en los siguientes términos:

CAPITULO I

POR MANIFIESTO ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN

ERRÓNEA DE ALGUNAS DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN
EL EXPEDIENTE, LA SENTENCIA RECURRIDA VIOLÓ POR
FALTA DE APLICACIÓN, LAS DISPOSICIONES DE LOS
ARTÍCULOS 11, 48, 49 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 8,
153 Y 154 DE LA LEY 100 DE 1993, Y 1494, 1495, 1502, 1546,
1602, 1603 y 1609 DEL CÓDIGO CIVIL.

(Mayúsculas y negrillas del texto original).

Para su demostración, lo dividen en tres secciones; la

primera, referente a las pruebas erróneamente apreciadas;
la segunda, al error de hecho y su incidencia y la tercera a
las normas violadas.

Al descender a la primera sección, aluden a la historia

clínica del paciente y señalan que,

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FAMISANAR diagnosticó inicialmente “…desgarre lumbar e

inflamación de ganglios…”, prescribiéndole al paciente
Ibuprofeno.

Posteriormente diagnostica una “Adenitis Cervical Izquierda”, y

tratamiento de ordenar una “hepatología” y “coagulación” y
formula calmantes y da dos (2) días de incapacidad.

Y conforme la historia clínica, persistió la equivocación en el

diagnóstico luego dijo FAMISANAR que lo que tenía el paciente
era un “lumbago no especificado” y prescribió “terapia física
integral” y “LUMBAR – EDUCACIÓN POSTURAL”, además de
recomendaciones de carácter ergonómico, lo que el paciente
cumplió.

Afirman que ante la grave sintomatología del paciente

y al observar que el diagnóstico y tratamiento dado por
Famisanar, no le ofrecía avance sino deterioro, acudió a un
oncólogo particular, quien le ordenó biopsias y estableció
que se trataba de un linfoma de células grandes, por lo que
el Hospital San Ignacio, ordenó tratamiento con
quimioterapia, lo que la entidad accionada negó, por cuanto
no se cumplían las semanas mínimas de cotización, por lo
que se promovió acción de tutela, que dispuso la cobertura
en un 100% del tratamiento.

Relatan que cuando se dictó la decisión que amparó el

derecho a la vida de José Roberto Moreno Rey, ya era
demasiado tarde, pues murió por no haber recibido una
atención oportuna, ya que la entidad demandada negó el
tratamiento para el cáncer que padecía,

[…] sin ninguna consideración ética, moral y legal, intereses de

carácter eminentemente económicos, que dejan ver a todas
luces la violación de los preceptos constitucionales de la vida
como valor y derecho supremo del ser humano, situación que
vino a ser la causa del prematuro fallecimiento del paciente,
comportamiento que reviste culpa grave, por omisión deliberada

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en la prestación del tratamiento prescrito por los médicos de la

misma IPS contratada por FAMISANAR.

Dado lo anterior, evidente resulta la indebida valoración por

parte del Tribunal de la prueba documental conformada por la
historia clínica del paciente fallecido, por lo que
respetuosamente consideramos que si el Tribunal hubiera
tenido en cuenta y valorado y ponderado correctamente la
prueba que nos ocupan (sic), no habría llegado a la errónea
conclusión de que de ninguna de las pruebas practicadas se
puede deducir que haya existido un diagnóstico equivocado o
una culpa generada por la ineficiente prestación del servicio por
parte de la EPS que hubiese causado la muerte de José Roberto
Moreno Rey (…)

En cuanto a la prueba del dictamen pericial, rendido

por el Instituto Nacional de Cancerología, que califica de
vital importancia en el proceso,

[…] por provenir de una junta de médicos oncólogos, valga la

redundancia, altamente expertos y calificados en la enfermedad
del cáncer, y por tratarse además de funcionarios públicos
pertenecientes a un instituto público de cancerología, sin
ningún interés en el proceso, más que la realidad y verdad
científica de lo ocurrido.

No obstante, lo anterior, y como ya se ha dicho anteriormente,

el Tribunal valoró incorrectamente esta prueba, diríamos que
fundamental en el caso in examine, dado el proceso de
responsabilidad médica imputable a una entidad perteneciente
al Sistema Integral de Salud.

Señala el Tribunal que el dictamen pericial rendido por el

Instituto de Nacional de Cancerología no da mayores luces
sobre un diagnóstico equivocado, concluyendo que con el
experticio (sic) practicado no demuestra una actividad culposa
de la EPS (página 15 del fallo).

Luego de transcribir las preguntas que su apoderado

realizó a los peritos del Instituto Nacional de Cancerología,
y parcialmente sus respuestas, indican que se evidenciaba
el error en el ‹‹diagnóstico, negligencia y omisión›› en la
prestación debida del servicio médico adecuado, por cuanto
ante la sintomatología que se presentó, lo adecuado era

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ordenar estudios de imágenes, una biopsia y, ante la

confirmación de un ‹‹linfoma no hodgkin››, el inmediato
tratamiento con quimioterapia, que al no haber procedido
de esta forma, se establecía lo que la doctrina ha
denominado la culpa médica.

La segunda sección la denomina, el error de hecho y

su incidencia, que lo plantea así:

El error de hecho en que incurrió el Tribunal consistió entonces

en apreciar y valorar equivocadamente las pruebas que se
mencionan en la Sección Primera que acreditan que el
diagnóstico dado por FAMISANAR – COLSUBSIDIO, fue
equivocado, y la atención prestada a JOSE ROBERTO MORENO
REY, fue negligente y demorada, factores que determinaban el
nexo de causalidad, culpabilidad, conexidad y responsabilidad
de FAMISANAR COLSUBSIDIO, en la prestación de los
servicios médicos y hospitalarios que se brindó al paciente
fallecido, como se expuso y probó en el proceso.

Dado lo anterior, la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

FAMISANAR LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO -EPS, es
responsable de los daños y perjuicios que se le causaron a la
parte demandante, a título de culpa, por la negligencia, error de
diagnóstico y omisión de atención oportuna en la prestación de
los servicios médicos y hospitalarios dados al afiliado o fallecido
paciente JOSÉ ROBERTO MORENO REY, circunstancia esta
que se constituyó en factor determinante de su muerte
prematura.

Es clara entonces, la incidencia del error de hecho en la

decisión tomada por el Tribunal y su corrección lleva
forzosamente a despachar favorablemente las pretensiones de la
demanda, imponiendo las condenas solicitadas en ellas.

(Mayúsculas y negrillas del texto original).

En la tercera sección del escrito, se refiere a las

normas violadas, por falta de aplicación del artículo 11 de la
Constitución Nacional y 48 y 49 ibídem, que preceptúan el
derecho a la salud, el deber del Estado en su prestación a
todos los habitantes de la nación con sujeción a los

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principios de eficiencia, universalidad y solidaridad;

también aluden a la Ley 100 de 1993 y afirman que todas
las personas pueden exigir la efectividad de este derecho en
el marco de la racionalidad y la proporcionalidad.

Reprochan además, que el juez colegiado incurrió en la

violación de las disposiciones 1494, 1495, 1502, 1602 y
1603 del Código Civil, que regulan las fuentes de las
obligaciones, los requisitos para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, así
como la obligatoriedad de los contratos celebrados, ‹‹todo
esto en cuanto al contrato de afiliación del paciente fallecido
con la EPS Famisanar››.

Exponen que los preceptos y reglamentos de seguridad

social en salud contenidos en la Ley 100 de 1993, le
imponían a la demandada, el deber de prestación del
servicio de manera correcta y diligentemente, lo cual no
ocurrió; por el contrario, la conducta adoptada con
diagnósticos equivocados además de la ‹‹negligencia del
personal médico en la atención del paciente, la falta de
agotamiento de los recursos necesarios al alcance de la
ciencia para establecer desde un principio y en forma
oportuna la naturaleza y curso de la enfermedad›› y su
negativa a aplicar la quimioterapia, ocasionaron la muerte
prematura de Moreno Rey.

Por último, afirman:

En efecto, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las

pruebas que se han mencionado, habría dado aplicación a las
normas que dejó de aplicar y concluido que en el caso bajo

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examen, se encontraba probado con la misma historia clínica,

la prueba pericial rendida por el Instituto Nacional de
Cancerología y los testimonios recaudados, que la EPS
FAMISANAR COLSUBSIDIO es responsable por haber incurrido
en negligencia – error de diagnóstico y omisión de atención
oportuna en la prestación de los servicios médicos brindados al
paciente JOSÉ ROBERTO MORENO REY, atención defectuosa
que causó la muerte prematura del paciente […].

(Mayúsculas y negrillas del texto original).

VII. RÉPLICA

Seguros Generales Suramericana S.A., argumenta que

la póliza con fundamento en la cual se vincula a esa
sociedad, se expidió el 15 de diciembre de 2006, que
estableció una vigencia entre el 30 de noviembre de ese año
y el 30 de noviembre de 2007 y por tanto, conforme a lo
previsto en el artículo 1073 del Código de Comercio, no
estaba obligado a responder por un siniestro cuya
ocurrencia fue antes de la expedición y entrada en vigencia
de dicha póliza.

Concluye que las atenciones médicas narradas en los

hechos de la demanda, se realizaron por urgencias, en IPS
ajenas a la pasiva y a la llamada en garantía, solo hasta el
10 de octubre de 2006, se acudió por primera vez
directamente a los servicios de la demandada, cuando se le
asignó las citas con ortopedia, se ordenó radiografía de
columna lumbosacra y demás exámenes, pero a pesar de
ello, se presentó un deterioro rápido del paciente hasta su
fallecimiento (f.°89 a 103).

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VIII. CONSIDERACIONES

El Tribunal consideró que no se demostró la

responsabilidad de la accionada, por cuanto no se logró
probar el error, negligencia o impericia de los médicos.
Adicionalmente, que la negativa de la EPS a cubrir el 100%
del tratamiento requerido, no fue causante del deceso de
José Roberto Moreno Rey.

Pese a que los recurrentes omiten el señalamiento de

la vía de ataque, la Sala estima superable tal falencia de
orden técnico, pues se infiere que se orienta por la vía de
los hechos, en la medida en que reprochan la deficiente
valoración probatoria del ad quem.

En tal sentido, argumenta que es evidente la indebida

apreciación del sentenciador colegiado de la prueba
documental que conforma la historia clínica, que de haberla
valorado ‹‹y ponderado correctamente››, no habría llegado a la
errónea conclusión que de ninguna de las pruebas
practicadas se podía deducir ‹‹un diagnóstico equivocado o
una culpa generada por la insuficiente prestación del servicio
por parte de la EPS que hubiese causado la muerte de José
Roberto Moreno Rey››.

En razón a que la censura no indica de manera

concreta en qué consistió el error y tampoco la ubicación de
los documentos que habrían sido tergiversados por el
fallador, la Sala se referirá en orden cronológico a los

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componentes de la historia clínica del causante, que

reposan en folios 45 a 104 y 122.

Entre las distintas documentales, se observa el

comprobante de pago de una consulta particular, de fecha 1
de septiembre de 2006, consistente ‹‹estudio inmuno
histoquímico›› (f.°45), así como el resultado de ecografía
abdominal realizada por la institución Idime (f.°54 a 56) y
facturas de pago de servicios en la Clínica Palermo (f.°84 a
89), de los cuales se deduce que efectivamente, tal como
señalan los recurrentes, José Roberto Moreno, hizo uso de
servicios por fuera de la cobertura del sistema, es decir
sufragados por su cuenta. No obstante, dichos documentos
en nada revelan su estado de salud y menos la
responsabilidad imputable a la accionada o llamadas en
garantía, ya que el examen practicado por la institución
Idime, señaló ‹‹ECOGRAFÍA ABDOMINAL TOTAL DENTRO DE LOS
LÍMITES NORMALES›› (f.°54).

En la mencionada historia, se encuentran despachos

de 6 de septiembre y 4 de octubre de 2006, de
medicamentos como ibuprofeno de 400 mg, naproxeno y
otro, orden de ‹‹terapia física integral›› (f.° 57) y consulta de
ortopedia (f.° 58). Estos coinciden con aquellos, que según
la demanda, se habrían formulado inicialmente para
enfrentar la enfermedad.

Sin embargo, no es dable colegir que los anteriores

tratamientos fueron los únicos brindados por la accionada,
en tanto de la misma historia clínica, se extrae la prestación

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 Radicación n.° 60376

de otros servicios y de métodos y tecnologías para el

diagnóstico médico, que hicieron parte del procedimiento
realizado, tales como la radiografía de columna lumbosacra,
hemograma de fecha 10 y 14 de octubre de 2006,
respectivamente (f.°59 a 60 y 65); el resultado de la
consulta por especialista ‹‹tumefacción, masa o prominencia
localizada en el cuello›› (f.º70 a 71); la orden para
procedimiento de ‹‹cirugía de cabeza y cuello›› del 27 de
octubre (f.º 76); autorización de cirugía de ‹‹biopsia de
ganglio linfático profundo›› del 30 de octubre de 2006 (f.º 81);
la autorización de consulta por oncología del 2 de
noviembre de ese mismo año (f.º 97); la intervención
quirúrgica realizada en el Hospital Universitario San
Ignacio, de ‹‹resección de tumor extradural, vía posterior con
laminectomía bilateral›› de 4 de noviembre de 2006 (f.°98).

Además se aprecia en el reporte de laboratorio clínico y

el ‹‹INFORME DEL ESTUDIO RADIOLÓGICO›› del 29 de septiembre
y 4 de octubre de 2006, emitidos por la Clínica de
Occidente (f.°48 y 49), que fueron exámenes practicados a
expensas de Famisanar EPS, los cuales no revelan patología
alguna.

También se halla el certificado de incapacidad con

diagnóstico de ‹‹adenitis cervical izq.›› del 9 de octubre de
2006, emitido por la clínica Partenón, integrante de la red
de atención de las demandadas, documento que permite
inferir la atención que recibía el causante para aquel
momento, por parte del sistema de salud, a través de la
accionada. Lo mismo se colige del documento parcialmente

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legible adosado a folio 51, que deja ver un reporte de

atención de urgencias de la mencionada clínica.

A folios 72 a 75, reposan las órdenes y posterior

práctica de examen consistente en TAC de cuello y región
lumbar con contraste. Los resultados de laboratorio
fechados el 26 de octubre de 2006, dan cuenta de
‹‹imágenes nodulares con apariencia de adenomegalias de
hasta 4 cm que ocupan los dos tercios superiores de las
cadenas yugular profunda y espinal accesoria del lado
izquierdo del cuello. Compatible con síndrome
linfoproliferativo››. En el mismo sentido, la historia emitida
por la Clínica Palermo, el 31 de octubre de 2006 (f.º 93 a
95), informa de ‹‹paciente con cuadro de 1 mes de evolución
de masa en región cervical izq. el cual ha aumentado en los
últimos 15 días, de tamado (sic) con presencia de dolor en
oído izq y en espalda rxs equimosis y hematomas
frecuentes››. En este mismo documento se señala como
diagnóstico inicial ‹‹C82.7 Otros tipos especificados de
linfoma no Hodgkin folicular›› y que sería llevado para cirugía
de ‹‹resección masa en cuello››. Igualmente, del estudio
anatomopatológico realizado por la Fundación Santa Fe de
Bogotá (f.º104), detenta un diagnóstico de ‹‹ganglio linfático
cervical […] reacitividad en las células tumorales para los
arcadores CD20 Y CD10, sin reactividad para TDT y CD3
que es positivo en leucocitos T, con un índice de proliferación
medido por el ki67 de 80%››.

Dichas pruebas, conllevan evidenciar el diagnóstico de

tumor cervical que aquejaba al afiliado y su rápida

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progresión que constituyó causa eficiente de su posterior

deceso. Sin embargo, de dichas probanzas no es posible
establecer que alguna acción u omisión de las llamadas a
juicio fuera el origen de la muerte, pues no conducen a
determinar conducta alguna de la demandada o errores
graves de procedimiento o diagnóstico con los cuales fuese
posible atribuirle la causa del fallecimiento de Moreno Rey.

Con relación al dictamen rendido por el Instituto

Nacional de Cancerología, Clínica de Hematología y
Trasplante de Médula Ósea (f.°558 a 569), cumple memorar
que no se trata de prueba idónea para recurrir en casación.
Tal criterio ha sido expresado en numerosos
pronunciamientos de la Sala, entre otros en la CSJ SL196-
2019, en la que se dejó sentado lo siguiente:

[…]
 
Sobre el particular, sea lo primero señalar que -como bien lo
afirma el mismo impugnante- de conformidad con el artículo 7.º
de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de prueba cuya falta de
apreciación o estimación errónea pueden estructurar uno o
varios yerros de hecho en casación son el documento auténtico,
la confesión judicial o la inspección judicial. En ese contexto, el
experticio rendido por el perito no tendría la virtualidad de
generar los desatinos atribuidos, pues solo en la medida de
encontrar error en la apreciación de la prueba calificada,
habilitaría a la Corte para abordar el estudio de la que no lo es.
 
Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en
casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico
y iii) La inspección judicial.

[…]

De lo examinado, se desprende que si bien el

diagnóstico del médico inicial no fue acertado, y conllevó

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que este realizara consultas médicas particulares, este error

no fue la causa del fallecimiento del actor, lo que descarta
un nexo de causalidad o incidencia entre la culpa por
negligencia de la EPS y el daño, como salta a la vista con el
estudio de los documentos analizados, que hacen parte de
la historia clínica, por lo que la carga probatoria derivada
del artículo 177 del entonces vigente Código de
Procedimiento Civil, permaneció en cabeza de los
solicitantes.

Así, al no poderse establecer la responsabilidad de las

accionadas con las piezas documentales denunciadas, no se
encuentra acreditado el yerro grave y protuberante del
sentenciador colegiado.

En este entendido, bastaba con la demostración de

una falla en la prestación del servicio, imputable a la
entidad de seguridad social demandada o a alguna de las
vinculadas en garantía, para que estas acreditaran su
diligencia en el manejo de la enfermedad.

Cabe anotar, que sobre el tema que aquí se debate, la

jurisprudencia de esta Corporación, enseña que solo en
casos de error médico, se invierte la carga de la prueba, al
punto que la entidad accionada queda obligada a acreditar
que actuó con diligencia, prontitud y conforme a los
protocolos y buenas prácticas.

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Esta Sala, en un caso en el que se debatió la

responsabilidad médica, en sentencia CSJ SL, 27 mar.
2007, rad. 28983 dijo:

[…] no podía establecerse la responsabilidad predicada en la

demanda a cargo del ente accionado, dado que, “no aparece,
pues, probada la culpa imputada al demandado, o más
concretamente la relación de causalidad que se exige en esta
clase de actuaciones” (folio 62), por varias razones, a saber: 1º)
porque a pesar de que la operación practicada a la causante por
la parte posterior del dorso --por no habérsele practicado en su
momento por la parte anterior del mismo--, “suponía un riesgo de
morbilidad superior al que se presenta (…), por sí misma, no fue
la causante de su deceso” (folio 59 cuaderno 2); 2º) porque tal
hecho, “según se desprende de tales declaraciones --las de los
médicos cirujanos que intervinieron a la paciente, […] de las
cuales destacó lo que consideró pertinente--, y aún de los datos
consignados en la historia clínica que obra a partir del folio 182,
al parecer fue consecuencia de la complicación que se presentó
en el citado acto quirúrgico, consistente en el sangrado que
desencadenó una coagulopatía de consumo que, a su turno,
produjo un paro cardíaco” (ibídem) (subrayado fuera del texto);
3º) además, dicha incertidumbre se mantenía ante los hechos de
que: a) ni el Instituto de Medicina Legal –folio 154-- “pudo
determinar con certeza que el óbito de aquella lesionada obedeció
a una causa concreta o específica” (ibídem); b) la dicha
coagulopatía que afectó a la causante “resulta imposible detener
sus efectos, es decir, impedir el sangrado por la simple razón de
que el enfermo pierde la capacidad de coagulación (…), ninguna
cantidad de sangre que se le inocule al lesionado es suficiente
para detener la citada” (folio 60 cuaderno 2); c) si se aceptara que
la causante murió de paro cardíaco como resultado de la
coagulopatía, “también es válido plantear, como lo consignó otro
testigo, que su causa se encuentra en otras circunstancias
ajenas, ‘tales como estrés, infartos cardíacos presentados en
forma automática, hipertensión arterial, infecciones’” (ibídem); d)
no sobraba decir que de acuerdo con las mencionadas
declaraciones médicas “el personal encargado (…), realizó todos
los procedimientos que se encontraban a su alcance para
normalizar o estabilizar a la paciente, sin resultado alguno” (folios
60 a 61 cuaderno 2); e) tampoco el documento de folios 174 a
175, hacía “posible aseverar, al menos con algún grado de
certeza, cuál de todos los fenómenos descritos fue el causante de
la muerte de la señora […].

(Negrillas del texto original).

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Adicionalmente, en pronunciamiento CSJ SL, 22 ene.

2008, rad. 30621, indicó:

Como lo enseña la doctrina la dilucidación de la

responsabilidad médica no puede estar sujeta a modelos
prefigurados de responsabilidad, ni a estándares
predeterminados de culpa; pues aquí no se trata de una culpa
ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la
luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el
momento en que se aplicó. Bajo la categoría de la
prestación médica caben los más disímiles procedimientos
o intervenciones, contra una innumerable variedad de
males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos
aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún
anda a oscuras, ninguno exento del alea terapéutica, todos
sometidos a múltiples y variables factores endógenos y
exógenos.

(Negrillas fuera de texto original).

Lo discurrido, es suficiente para concluir que en el sub

lite, no se demostraron los yerros fácticos endilgados por la
censura al sentenciador de alzada y en consecuencia, el
cargo no prospera.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso

extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor
de Seguros Generales Suramericana S.A. Como agencias en
derecho se fija la suma de $4.240.000.oo, que serán
liquidados por el juzgado, en la forma y términos previstos
en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

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CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7
de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido
por JOSÉ MORENO LADINO, MARÍA ADELA REY DE
MORENO, SHIRLEY JASBLEIDY y MARLEIBY MORENO
REY y MÓNICA ALEJANDRA MENDOZA MOGOLLÓN
contra la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR
LIMITADA CAFAM COLSUBSIDIO – EPS FAMISANAR
LTDA., al que fueron llamados en garantía COLSUBSIDIO y
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Costas como se indicó. 

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ

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