Voces: ASEGURADO ~ DEBER DE INFORMACION ~ DENUNCIA DE ENFERMEDAD ~ LIBERACION

DEL ASEGURADOR ~ NULIDAD ~ OBLIGACIONES DEL ASEGURADO ~ RETICENCIA ~ SEGURO ~

SEGURO DE VIDA
Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza(C1aCivComMinasPazyTribMendoza)
Fecha: 10/11/2009
Partes: Riveira, Stella Maris c. La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A.
Publicado en: LLGran Cuyo2010 (abril), 269 - RCyS 2010-VII , 209, con nota de Tomás Ignacio González
Pondal; 
Cita Online: AR/JUR/51402/2009

Hechos:
Un hombre tomó un seguro de vida antes de recibir un diagnóstico de cáncer de laringe, designando como
beneficiaria a su cónyuge. Ocurrido el deceso, ésta se presentó ante la compañía aseguradora a fin de reclamar el
pago de la póliza, lo cual fue rechazado con fundamento en la falsa declaración y reticencia del asegurado. Ante
dicha negativa, la beneficiaria promovió demanda a fin de reclamar la correspondiente indemnización, la cual
fue rechazada por el Juez de grado. La accionante apeló dicho decisorio. La Cámara de Apelaciones revoca el
fallo recurrido.

Sumarios:
1. Toda vez que con carácter previo a la contratación de un seguro de vida, el asegurado no había sido
diagnosticado de la enfermedad terminal que le causó la muerte y que los síntomas de dicha patología podían
tener otros posibles orígenes, no puede tenerse por configurada una reticencia en los términos del art. 5° de la
ley 17.418.
2. Al tomar un seguro de vida, el asegurado tiene el deber de informar al asegurador todos los factores que
deberá tomar en cuenta para exteriorizar válidamente su voluntad respecto a la cobertura del riesgo, por lo que la
violación de éste deber, aunque fuera de buena fe, conlleva la nulidad del contrato.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, "Acosta, Fidel Federico c. Banco
Hipotecario S.A. y otro", 28/04/2009, RCyS 2009-VII, 103 - LA LEY 28/01/2010, 28/01/2010, 8 -
LA LEY 28/01/2010.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia. — Mendoza, noviembre 10 de 2009.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Cuestión: Costas.

1ª cuestión. — El doctor Claudio F. Leiva dijo:

I.- Que, en oportunidad de expresar agravios a fojas 195/200 el Dr. R. C., por la actora, se queja de la
sentencia de fojas 176/179 que rechaza la demanda interpuesta por la Sra. Stella Maris Riveira.

Sostiene que no se probó que haya habido reticencia por parte del asegurado; que de las constancias de la
causa, surge con claridad que su mandante no tenía conocimiento de las afecciones que se le reprocha ocultó;
que la sentenciante, al citar los estudios, los que considera erróneamente anteriores a la suscripción de la
solicitud, sólo los individualiza por la foja en que se encuentran, pero no indica cuál era la afección ocultada, si
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la misma revestía gravedad y qué influencia tuvieron con el desenlace fatal; que sólo se menciona
genéricamente que el actor padecía de arteropatías, hipertensión y tabaquismo.

Afirma que, tal como lo entiende la doctrina y jurisprudencia, la reticencia debe ser establecida por peritos,
cuyo dictamen constituye una prueba legal que importa una excepción al principio de apreciación judicial del
valor de las pruebas; cita jurisprudencia en abono de su posición; agrega que, no existiendo prueba pericial, la
juez a quo no se encontraba en condiciones de merituar los efectos de la reticencia.

Por último, se agravia de que el tribunal de primera instancia no advirtió que la causa de la muerte no tiene
ninguna vinculación con las afecciones que se denunciaban como ocultadas; indica que la médica tratante fue
terminante cuando responde que las dolencias que padecía el Sr. Prosen, denunciadas como ocultadas, no
tuvieron alguna influencia en el inicio, desarrollo o culminación de la afección que lo llevó a la muerte.

II.- Que a fojas 201 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo
de ley (Art. 136 del C.P.C.), providencia que se notifica a fojas 203.

A fojas 204/206 comparece el Dr. V. O. F., por la demandada, y contesta el traslado conferido, solicitando,
por las razones allí esgrimidas, el rechazo del recurso intentado.

III.- Que a fojas 208 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 208 vta. el correspondiente sorteo
de la causa.

IV.- Reseña de los antecedentes del caso: Que, en el escrito inicial de fojas 29/32, la Sra. Stella Maris
Riveira reclamó a La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. la suma de $ 30.000, o lo que en más o
en menos surja de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses y costas.

Como hechos fundantes de su pretensión, indicó que el 8/3/2004 su cónyuge, Tugomir Prosen, solicitó
cobertura por enfermedad grave, terminal, invalidez, fallecimiento, llenando el correspondiente formulario, a
raíz de lo cual la accionada emitió la póliza N° 7.248.9, por el seguro de vida colectivo, con vigencia desde el
01/04/2004 al 01/04/2005, por la suma de $ 30.000, siendo designada beneficiaria en su calidad de cónyuge.

Agregó que, con motivo de un estudio patológico, realizado en el Hospital Central, a fines de setiembre de
2004, se estableció que el Sr. Prosen padecía de cáncer de laringe; que la grave enfermedad diagnosticada le
generó una fuerte inflamación en los ganglios que le impedía respirar por lo que tuvo que practicársele una
traqueotomía; que, con el objeto de tratar la afección el Sr. Prosen comienza un largo peregrinaje que se inicia
con tratamiento de quimioterapia, terminando con el mismo a principios de 2005; que, en junio de ese año,
comienza con radioterapia y que el cáncer avanzó hasta generar una metástasis cerebral, por lo que también se le
realizó radioterapia en esa zona; que, a pesar de ese tratamiento, la enfermedad fue terminal, falleciendo el
21/10/2005.

Señaló que cuando se renueva la póliza del seguro de vida, por el periodo 01/04/2005 al 01/04/2006, estaba
en pleno conocimiento de la aseguradora no sólo las dolencias, sino su gravedad, extendiéndose el certificado de
cobertura y haciendo contar esa circunstancia; que, por ello, se puso a disposición el 75 % del monto asegurado,
fundado en el comprobado estado terminal que había adquirido la enfermedad.

Sostuvo que a raíz del deceso, reclamó, en su calidad de beneficiaria, el pago del seguro contratado y que, a
pesar de contar la aseguradora con los estudios en los que constaban las dolencias que padecía, con fecha

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22/12/2005, procedió a rechazar la cobertura, con el argumento de falsa declaración y reticencia del asegurado,
recriminando no declarar, al momento de cumplimentar la solicitud de adhesión al seguro/declaración de salud,
una serie de dolencias que surgen de la historia clínica.

Ofreció pruebas y fundó en derecho.

A fojas 43/45 el Dr. V. O. F., por La Holando Sudamericana Compañía de Seguros, contestó la demanda;
afirmó que el Sr. Prosen contrató una cobertura por enfermedad grave terminal, y que se trata de una cobertura
básica de un seguro de vida con el adicional de invalidez total y permanente, enfermedad grave y terminal que
desembocaría en la muerte y que en estos casos, el adicional contemplaba un anticipo del 75% de lo que debería
pagar la aseguradora al producirse el fallecimiento.

Sostuvo, en particular, que el asegurado solicitó el seguro de vida, sabiendo que padecía una enfermedad
terminal y otras enfermedades y que ocultó esa información, falseando la declaración ante la aseguradora; que la
propuesta de seguro contiene un cuestionario necesario para evaluar el riesgo por parte de la aseguradora.

Alegó puntualmente que al momento de la propuesta el Sr. Prosen padecía hipertensión arterial, hipoplasia
renal izquierda, hemorragia digestiva alta con úlceras duodenales, operación de cataratas, obstrucción arterial
carotidea, obstrucción arterial periférica con claudicación intermitente; que ante la falsa declaración y reticencia,
de conformidad con el art. 5° de la ley 17.418, se declaró nulo el contrato.

Además, agregó, en su defensa, que la médico tratante, Dra. Miriam Rogel, sostuvo, en su declaración ante
la aseguradora, que el conocimiento de tal enfermedad (cáncer terminal de laringe) como mínimo databa de un
año antes del diagnóstico efectuado en setiembre de 2004.

Ofreció prueba y fundó su defensa en derecho.

Producida la prueba, y clausurada la etapa de alegatos, la juez a quo rechazó la demanda con los siguientes
argumentos:

a) La falsedad o reticencia sólo puede ser probada por el juicio de peritos liquidadores o contadores, único
medio indicado por la ley, lo que torna a esta prueba esencial o indispensable. Tal experticia puede cumplirse de
distintas maneras conforme las particularidades del caso y para la doctrina y la jurisprudencia, tiene distintos
alcances. Para algunos tiene carácter vinculante; en tanto que otra parte doctrinaria y jurisprudencial calificada,
siguiendo a Zavala Rodríguez, sostiene que el juez podrá apartarse en los casos de que la apreciación sea notoria
o no esencial.

Aplicando los conceptos vertidos al sublite, de la prueba rendida en los presentes resulta que al solicitar la
cobertura fs. 74vta.- el tomador declaró que había sido operado solamente de apéndice hacía 47 años, que no
estaba bajo tratamiento médico, que no se le había aconsejado ninguna prueba, diagnóstico, hospitalización o
cirugía que no se había llevado a cabo, que no tenía conocimiento de haber sufrido o sufrir enfermedades
cardiovasculares o alguna enfermedad de tratamiento prolongado por la cual se hayan requerido estudios
complementarios, circunstancia que a posteriori y conforme el informe agregado a fs. 40/42 y la declaración de
la médica tratante de fs. 60/61 era inexacta.

b) De esta prueba incorporada, además queda establecido de la segunda ampliación realizada por la actora a
la perito, que evidentemente conocía la existencia de algunas alteraciones en su salud, circunstancia que se ve

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corroborada de la lectura de fs. 68, 80 y 81 del a.e.v. n° 688. Cabe destacar que en las fs. 80 y 81 citadas existen
dos informes de estudios complementarios realizados al asegurado con anterioridad a la contratación del seguro,
lo que me habilita a sostener que conocía la existencia de enfermedades y comportamientos incorporados al
cuestionario que podían variar la apreciación del riesgo.

No resulta de ninguna prueba agregada a estos autos que durante el curso de la relación contractual el
asegurado haya puesto en conocimiento de la aseguradora las dolencias que padecía o su agravamiento, sobre
todo teniendo en cuenta que de conformidad con lo que resulta de la historia clínica traída a.e.v. y de la
declaración realizada por su médico tratante, antes de la renovación de la póliza ya se le había diagnosticado un
cáncer de laringe, y se le había practicado una traqueotomía y tratamientos paliativos severos.

c) En lo atinente a la alegación de que el rechazo del siniestro fue realizado fuera del plazo de tres meses
establecidos a este fin, desde que la compañía tomó conocimiento de la falsedad o reticencia, debo destacar que
conforme el acta de defunción agregada a fs. 27, el Sr. Prosen falleció el 25/10/05, y el rechazo se produjo el
22/12/05, es decir en cumplimiento con la normativa vigente.

La carta documento agregada a fs. 3 de fecha 02/05/06, sólo es una ratificación informativa del rechazo
hecho en término, no siendo significativa para el cómputo de los plazos legales, ni de envío obligatorio por la
aseguradora.

A efectos de la prueba pericial, de la cual, desde ya declaro adhiero a la postura amplia que considera que la
misma no es vinculante en casos notorios o no esenciales, se han rendido en los presentes dos experticias:
1) Una médica, mediante la modalidad de declaración testimonial de la médico tratante del asegurado, quien
no sólo reconoció el certificado de fs. 23 donde había expresado la causal de muerte, sino la declaración de fs.
58/59, donde declaró que con anterioridad al cáncer por el cual comenzó a tratarlo el Sr. Prosen sufría de
arteropatías; al responder a la primera y a la cuarta repreguntas del demandado, declaró conocer la existencia de
antecedentes patológicos, hipertensión y tabaquismo. Además determinó que el Sr. Prosen conocía que tenía
cáncer desde el momento de su diagnóstico en el mes de setiembre de 2004, casi seis meses antes de que se
produjera la renovación de la póliza;
2) Una contable esencial de acuerdo a la ley, la que se encuentra impugnada por la demandada, quien
considera que la perito no ha respondido a lo solicitado por su parte al ofrecer prueba. La demandada solicitó al
perito designado, de conformidad a la normativa de forma, que informara si de acuerdo al art. 5° de la L. 17.418
alguna aseguradora del medio habría aceptado la propuesta de seguro del Sr. Prosen conociendo su verdadero
estado de salud según se ha detallado en el responde.
Sin perjuicio de que al contestar las observaciones la contadora, al igual que en la experticia, señala que lo
propuesto excede sus funciones, y que las aseguradoras del medio se han negado a responder si conocidos los
hechos se hubiese impedido la contratación o modificado sus condiciones, entiendo que la experta, de
conformidad con lo establecido en el art. 5° de la L. S. no sólo podía contestar la pregunta realizada por la
aseguradora, sino que debía hacerlo, siendo su dictamen cuasi vinculante para el juzgador.

V.- La contratación en materia de seguro y la delimitación del riesgo asegurado: Siguiendo en este punto a
Argeri, se puede decir que la buena fe en la formalización y estructura de los actos jurídicos es principio ínsito a
la juridicidad en tanto como acto inserto en el ordenamiento dogmático, dentro del cual viene subsumido todo
negocio mercantil, requiere como presupuesto ineludible de su existencia y subsistencia que su realización no
quebrante el ordenamiento público, la moral y las buenas costumbres. Analizada la esencia, que por implicancia
viene impuesta en todo ordenamiento jurídico-legal por tener impresa cualidad dinámica, se advierte que en su
perfil se muestra como concepto ético, genérico en toda relación intersubjetiva negocial y que debe ser medida a
través de la conciencia social media, aquilatada según el orden de la práctica diaria de la vida.

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 Esa generalidad en su contenido trae por consecuencia que todo acuerdo vinculatorio jurídico que se
formalice, además de reunirse el presupuesto de la capacidad legal, debe quedar exteriorizado sin que concurra
error, dolo o violencia. La carencia de voluntad positiva asertiva para obligarse hace al contrato inexistente, o
mejor, en ajuste a nuestra dogmática doctrinaria, como un no acto. Los vicios de la voluntad hacen a su
anulabilidad.

En el contrato de seguro, que viene asentado sobre principios técnico-matemáticos (estadísticas, etc.), el
consentimiento formulado por las partes incide, entre otros elementos, sobre el riesgo, lo cual, más que del
conocimiento del asegurador es propio a la conducta interna del asegurado en relación a su entidad. De allí
resultan consecuencias que es menester señalar para precisar, en la extensión de su contenido, la noción de
reticencia.

VI.- Reticencia del asegurado y su regulación en el art. 5° de la ley 17.418: Que el art. 5° de la ley de
seguros impone al asegurado dos obligaciones básicas: por un lado, la de informar sobre todas las circunstancias
que rodean el riesgo que se intenta asegurar y por el otro, la de declarar con veracidad respecto a todo aquello
que le sea requerido por el asegurador a tal fin.
El incumplimiento de estas obligaciones -aún hechas de buena fe- que a juicio de peritos hubiese impedido
el contrato o modificado sus condiciones, "si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de
riesgo, hace nulo el contrato".

Si se toma en consideración que la buena fe lleva en su entraña una noción ética, ello conduce a deducir el
"deber" del asegurado, respecto a determinados hechos propios al mismo (aspecto subjetivo del problema), que
inciden o pueden incidir sobre el riesgo y sus elementos integrativos, el llevarlos a conocimiento del asegurador.
Este "deber de informar" a la otra parte, es decir al asegurador, para que éste tenga la posibilidad de prestar su
consentimiento, viene así asentado sobre bases objetivas, propias a los factores que deberá tomar en cuenta el
asegurador para exteriorizar su voluntad, es el vehículo que lo conduce a cubrir el riesgo.
Omitido ese deber, su consecuencia es variar las bases técnicas en que debe asentar el consentimiento el
asegurador, quedando viciada la voluntad correlativa contractual. Sucedido el supuesto, la omisión a sabiendas
de dar el informe sobre esas circunstancias que hacen al riesgo a tomar por el asegurador, su conducta debe ser
computada como dolosa (art. 931, Cód. Civil), con su correlativo anulamiento del acto (art. 8°, ley 17.418);
omitido aquel deber, aun actuando de buena fe, como el hecho lleva a que varíen los presupuestos (elementos)
que hacen al riesgo tenido en cuenta por el asegurador para que éste exteriorice válidamente su voluntad,
influyendo negativamente en la determinación de su consentimiento, tal situación transforma en irrelevante,
jurídicamente, la ocurrencia o no del factor "buena fe" por parte del asegurado en no llevar a conocimiento del
asegurador circunstancias que, a juicio del asegurador, modificaría o podría modificar el riesgo.
Es decir, expresado en otros términos, aun en hipótesis de que la violación del deber de información se base
en la buena fe, aquellos hechos modificatorios del riesgo, que desnivelan la relación entre suma asegurada;
mayor o menor probabilidad de producción del siniestro; grado probable de intensidad y tiempo de duración del
contrato, producen la anulación del contrato.

La conclusión no empece, sin embargo, a que se adhiera a la noción generalizada de que en esta clase de
contratos existe un "plus" de buena fe. Pero la noción de buena fe, en tal supuesto, asume una cualidad singular,
que limita, por lo menos dentro de nuestra dogmática positiva, al suministro de información sobre circunstancias
conocidas por el asegurado que, en el momento de celebrar el contrato, debe dar al asegurador en veracidad y
diligencia y que se relacionen con el riesgo asumible por la empresa.

Por lo demás, entre reticencia dolosa o de mala fe, y la de buena fe, la distinción remite a las consecuencias

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anexas a las facultades que la ley (arts. 5°, 6° y 8°, ley 17.418) otorga al asegurador (Argeri, Saúl A., "La
reticencia en el contrato de seguro", LA LEY, 1979-B, 1159).

La doctrina, atendiendo los parámetros que hacen al concepto de reticencia, tiene declarado que importa su
presencia y procede, por consiguiente, la sanción de la ley, en las siguientes circunstancias:
1. Cuando los hechos son de conocimiento del asegurado; 2. Frente a la presunción de su conocimiento; 3.
Cuando silencia una enfermedad, pese a ser revisado por el médico de la compañía aseguradora; 4. Cuando no
formula información frente a circunstancias que pueden ser esenciales al contrato.

Por el contrario, la reticencia habida no engendra acción en favor del asegurador:

1. Cuando el asegurador hubiere conocido el hecho o estuvo en condiciones de conocerlo; 2. Cuando las
preguntas que formula el asegurador, por su redacción poco clara, defectuosa o genérica, han hecho inducir en
error al asegurado; 3. Cuando el asegurado no conocía el hecho; 4. Cuando no se demuestra que, de haberse
conocido el hecho imputado como reticente, el contrato no se hubiera formalizado o se habrían modificado las
condiciones de la póliza; 5. Cuando el dato omitido o silenciado sólo es elemento accesorio del contrato.

VI.- La prueba de la reticencia del asegurado: Que, dado las peculiaridades que ofrece el contrato de seguro,
este contrato exhibe diversos criterios para determinar la ocurrencia de reticencia. Se ha señalado que en el
derecho angloamericano se deja librada su presencia a la propia empresa aseguradora o se remite la valoración
al juicio de un asegurador razonable; ínterin que en la legislación continental se aplican los principios generales
respecto a carga procesal y sus posibilidades, dejando librado al juez interviniente la valoración de la prueba
aportada; o en otras leyes, como la nacional, en mecánica menos flexible, establece la necesidad del dictamen de
peritos cuyas conclusiones no pueden ser modificadas por el juez. Sin dicho dictamen, toda prueba resulta ser
inconducente.

La nulidad del contrato de seguro por reticencia, está sujeta a una condición esencial: el "juicio de peritos",
quienes deberán pronunciarse sobre si la declaración falsa o la reticencia, de haber sido conocidas por el
asegurador, "hubiesen impedido el contrato o modificado sus condiciones".

Como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia nacional, esta prueba de peritos es una verdadera prueba
legal que se impone al juez y que no puede ser reemplazada por ningún otro medio probatorio, prueba esta que
recae sobre el que la invoca.

En otras palabras, si no hay "juicio de peritos" o si en dicho juicio los mismos no llegan a la conclusión que
la reticencia hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones -como ocurrió en el caso que ahora nos
ocupa- el Juez no se puede pronunciar haciendo lugar a la nulidad del contrato de seguro por reticencia
articulada por el asegurador (López Saavedra, Domingo, "Seguro de vida: Reticencia y culpa grave del
asegurado", LA LEY, 2000-E, 704) Como quien impugna la eficacia del contrato de seguro y busca su nulidad
es el asegurador, es a su cargo la prueba de la reticencia que alega. (López Saavedra, Domingo, "La reticencia y
la prueba de peritos", LA LEY, 1999-F, 423).

Desde la doctrina, Argeri decía que son de aplicación, al respecto, las siguientes pautas: 1. La prueba de la
reticencia queda a cargo del asegurador; 2. Los peritos no deben informar sobre la presunta mala fe del
asegurado ni sobre las razones de validez o nulidad del contrato, sino sobre la ocultación de hechos conocidos
por el asegurado, determinantes de la modificación de los presupuestos en que recae el riesgo; 3. Si los peritos,
coincidentes, informan que las ocultaciones no habrían impedido la constitución del seguro en esas condiciones,
el contrato tiene validez y la imputación de reticente debe ser rechazada; 4. Los jueces no pueden apartarse de la
opinión de los peritos, porque constituye prueba legal; 5. La prueba de peritos es indispensable para fijar los
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efectos de la reticencia y su influencia sobre la celebración del contrato. (Argeri, Saúl A., "La reticencia en el
contrato de seguro", LA LEY, 1979-B, 1159).

Por su parte, Soto, Vila, Contarino, Cracogna, Magula, Cereijido y Pereyra afirman que no cualquier
desconocimiento sobre el verdadero estado del riesgo hace procedente la nulidad prevista en el art. 5° de la ley
17.418; sólo cuando el desconocimiento de la entidad aseguradora es de tal naturaleza que, de no haberse
producido, no hubiera contratado o hubiera contratado de manera diferente, es causal de nulidad.
La ley dispone que la trascendencia y gravedad del desconocimiento del verdadero estado del riesgo debe
ser establecida por peritos; por ello, resulta pertinente delimitar los alcances de esta exigencia.
De acuerdo con la ley, sólo es necesario acreditar, mediante juicio de peritos, la trascendencia que el
conocimiento del verdadero estado del riesgo hubiera tenido sobre la voluntad contractual de la entidad
aseguradora. Las demás circunstancias que deben concurrir para declarar la nulidad, como ser el conocimiento
del hecho omitido o falseado por parte del tomador o asegurado, o el momento en que la entidad aseguradora
conoció el vicio, o la existencia misma de la circunstancia omitida o falseada, pueden acreditarse con cualquier
medio de prueba.
En relación a la incumbencia, cuando la ley exige el juicio de peritos para acreditar la trascendencia del
desconocimiento del verdadero estado del riesgo, no se refiere a cualquier perito. El tipo de pericia que exige la
ley no es de la incumbencia de un abogado o de un contador público, en cuanto tales. Tiene que tratarse de un
experto en la actividad asegurativa o en la suscripción de riesgos y las fuentes que el perito debe tener en cuenta,
a fin de fundar su dictamen, deben resultar de la constatación concreta de la actividad de la entidad aseguradora
que solicita la declaración de nulidad.
Al respecto debe tener en cuenta las normas o manuales de contratación vigentes en la entidad aseguradora
al momento de la contratación, y el mecanismo de contratación utilizado por la misma. No es suficiente que el
perito repita la información que se le proporciona, sin chequear y comprobar documentalmente la misma con los
medios a su alcance (Soto, Héctor Miguel - Vila, Nancy A. - Contarino, Felisa Lucía - Cracogna, Fernando -
Magula, Martín - Cerejido, Pablo Sergio - Pereyra, Rita Teresa Natalia, "La reticencia y la falsa declaración en
el contrato de seguro", LA LEY, 2003-B, 1434).

Por último, Stiglitz afirma que no debe confundirse la prueba de los hechos constitutivos de la reticencia que
toleran cualquier medio probatorio, con la prueba relativa a que las circunstancias ocultadas hubieran impedido
el contrato o modificado sus condiciones que requiere del medio tasado al que se alude en el art. 5° de la ley
17.418; debe ser precisa y concordante y además del juicio de peritos, debe resultar que, de haberse hallado en
su momento anoticiado el asegurador, hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones.
Ahora bien, el asegurador debe probar los hechos constitutivos de la reticencia o de la falsedad, y la
influencia que los mismos hayan tenido en la valoración del riesgo y ulterior celebración del contrato. Los
hechos constitutivos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, en tanto el art. 5° de la L.S. sólo
habilita la prueba tasada a los fines de probar que la declaración falsa o la reticencia hubiese impedido el
contrato o modificado sus condiciones. La configuración de la reticencia hace indispensable que, de la prueba
tasada a la que se debe acudir resulte la trascendencia que habría tenido los antecedentes ocultados u omitidos, si
hubiesen sido conocidos por el asegurador al tiempo de la celebración del contrato (Stiglitz, Rubén, "Derecho de
Seguros", Buenos Aires, La Ley, 2005-I, 650 y sgtes.).

VII.- La prueba de la reticencia en la jurisprudencia: En la Provincia, la Cuarta Cámara de Apelaciones de

Mendoza ha sostenido que "el dictamen de los peritos no tiene por efecto acreditar la existencia de la reticencia
invocada por el asegurador, sino que, acreditados los hechos que constituyen la falsedad u omisión, dicho
dictamen tiene por finalidad estimar si, sabido el verdadero estado del riesgo, ello hubiera determinado que el
asegurador no celebrara el contrato o bien que modificara sus cláusulas" (Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 01/08/2008, "Santiváñes, Diana F. y ots. c. Di Prima,

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Roberto R.R. y ots.", LLGran Cuyo, 2008 (octubre), 909).

En el orden nacional, se ha afirmado que "si bien la comprobación del hecho constitutivo de la reticencia
puede acreditarse mediante el empleo de cualquier medio probatorio, la influencia que habría producido el
conocimiento de ese dato con relación a los términos de la contratación desde la perspectiva de la aseguradora,
debe establecerse por vía pericial" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 02/09/2007,
"Fernández Santos Rubén c. Federación Patronal de Seguros S.A.", La Ley Online); en otro precedente, se ha
dicho que "corresponde condenar a la compañía aseguradora a pagar el seguro de vida contratado por el
causante, toda vez que al no haberse producido ni ofrecido la insoslayable prueba de peritos requerida por los
artículos 5° y 37 de la ley 17.418, no puede asignarse la incidencia que pretende la demandada a la omisión del
asegurado de denunciar la existencia de una enfermedad que no es indudable que existiera, máxime cuando los
trastornos sufridos por aquél podían reconocer varias causas diagnósticas diferentes" (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala A, 14/08/2007, "Córdoba, Silvia Alicia y otros c. Nación Seguros de Vida
S.A.", La Ley Online); que "tanto la reticencia a que alude el art. 5° de la ley 17.418, cuanto la agravación del
riesgo a la que hace referencia su art. 37, deben establecerse en 'juicio de peritos', medio de prueba que no puede
suplirse y resulta esencial para dar por acreditada la importancia de la reticencia o de la agravación de riesgo del
caso" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 31/08/2006, "Farías, Mauro L. c. Caja de
Seguros S.A.", RCyS, 2007, 660).

Asimismo, se ha afirmado que "la reticencia del tomador de un seguro de vida -art. 5°, ley 17.418- debe ser
previamente apreciada por el juicio de peritos que determinen si el contrato se habría visto impedido o
modificado en sus condiciones de haberse cerciorado el asegurador del verdadero estado de riesgo, no pudiendo
suplírsela por otros medios de prueba" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de
Córdoba, 19/05/2003, "Pellegrini, Mónica L. y otros c. ITT Hartford Seguros de Vida S.A.", RCyS 2004, 898);
que "la ley de seguros deja librado a un juicio técnico especializado, como único medio de prueba idóneo, la
determinación de la relevancia del hecho que puede constituir reticencia -en el caso, el asegurado falseó su
actividad y su situación patrimonial- por su gravitación en el consentimiento del asegurador, debiendo expedirse
sobre la importancia del hecho que se juzga reticente" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala
D, 12/04/2000, "T., V. A. c. Generali Arg. Cía. de Seg.", LA LEY, 2000-E, 705 - DJ 2001-1, 431 – RCyS,
2001-639).

VIII.- La valoración de la reticencia en algunos precedentes jurisprudenciales: En particular, la

jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que "la aseguradora no puede eximirse de abonar el seguro de vida
contratado alegando reticencia del asegurado, toda vez que no acreditó que éste conociera la enfermedad que lo
aquejaba ni que fuera capaz de distinguir entre tal patología -en el caso, padecía de fiebre reumática y declaró
tener reumatismo- y la que expresamente declaró" y que "la reticencia o inexacta declaración del asegurado que
conduce a la extinción del contrato de seguro, debe referirse a circunstancias conocidas por el asegurado, ya que
nadie está obligado a declarar aquello que ignora sin culpa o negligencia" (Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, sala D, 15/12/2004, "C., P. J. c. Sur Compañía Argentina de Seguros S.A. y otros", RCyS 2005,
854), habiéndose sostenido, en otro precedente, que "en el contrato de seguro el riesgo debe individualizarse y
precisarse cuidadosamente -en el caso, se rechazó la defensa de reticencia del asegurado al no haberse
mencionado la enfermedad que éste no había denunciado en el respectivo cuestionario-, máxime si se trata de
exclusiones o limitaciones a la garantía, por aplicación del principio según el cual en caso de duda debe estarse
por la obligación del asegurador, quien está en mejores condiciones para fijar la extensión clara de sus
obligaciones, sin que pueda pretender crearse en el tomador la falsa creencia de una garantía inexistente"
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Córdoba, 19/05/2003, "Pellegrini,
Mónica L. y otros c. ITT Hartford Seguros de Vida S.A.", RCyS 2004, 898).

En cambio, se ha admitido la reticencia del asegurado, cuando se ha afirmado que "debe rechazarse el pago
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del seguro de vida por la muerte de su cónyuge a la beneficiaria que fue reticente al momento de contratarlo,
omitiendo toda referencia a la intervención quirúrgica a la que fue sometido, mediante la cual se le había
extirpado un pulmón, toda vez que dicha circunstancia agravaba el riesgo asegurado, posibilitando a la
compañía no asegurarlo o aumentar el costo de la prima" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala A, 23/11/2004, "C. T., M. c. Generali Arg. de Vida Cía. de Seguros", La Ley Online) y que "corresponde
desestimar la demanda interpuesta contra una aseguradora a los fines de que la misma abone un subsidio por
fallecimiento, si el asegurado actuó con reticencia y falseó una declaración jurada en la que ocultó la seria
enfermedad que padecía -en el caso, linfoma clasificado como agresivo, por el que recibiera tratamiento de
quimioterapia-, que lo llevó a la muerte" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 26/06/2003,
"Torres, Julio A. s/suc. c. Sociedad Militar de Seguros de Vida", DJ 2004-1, 46).

IX.- La solución del caso traído a resolución: Que el recurso de apelación de fojas 186 debe ser admitido; en
su expresión de agravios de fojas 195/200, el apelante vierte sus agravios en forma precisa invocando que no se
probó que hubo reticencia del asegurado, que no se probó la reticencia por peritos como lo exige el art. 5° de la
ley 17.418 y que no hay relación de causalidad entre los hechos supuestamente ocultados y la muerte del
asegurado.

a) Como punto de partida, reconozco que representa un derecho del asegurador el conocer el conjunto de
circunstancias que determinan en cada caso la mayor o menor probabilidad de que acaezca el siniestro, que se
conoce como "estado de riesgo" al momento de la celebración del contrato, es por ello que la información
reticente o falsa vicia el consentimiento del asegurador quien al aceptar la propuesta deja perfeccionado el
contrato con base en un riesgo distinto del verdadero.

La conducta del asegurado puede catalogarse como configurativa de reticencia cuando su omisión respecto a
la información dada al asegurador del bien asegurado está referida al estado de riesgo.

Por ello, "cuando el art. 5° de la ley 17.418 habla de reticencia, refiere a la omisión de declarar alguna
circunstancia conocida, ocultando todo o parte de la verdad, debe tratarse de circunstancias conocidas por el
asegurado o que debió conocer, por lo que el fundamento de la reticencia se halla en la violación por parte del
tomador del deber de informar acabadamente sobre el riesgo a asegurar" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de 2ª Nominación de Santiago del Estero, 13/08/2007, "Gallardo, Rosa Argentina c. Metropolitan
Life Seguros de Vida S.A. y otro", LLONA, 2007-1171).

b) En el caso traído a resolución en esta instancia, estimo que la reticencia no se ha configurado, por lo
menos a los efectos dispuestos por el art. 5° de la ley 17.418; así, tal como surge de la contestación de demanda
de fojas 43/45, acto procesal con el que queda trabada la litis, la aseguradora alegó que el actor había omitido, al
contratar el seguro en marzo de 2004, las siguientes patologías: padecía hipertensión arterial, hipoplasia renal
izquierda, hemorragia digestiva alta con úlceras duodenales, operación de cataratas, obstrucción arterial
carotidea, obstrucción arterial periférica con claudicación intermitente.

De esa mención de enfermedades o patologías que padecía el Sr. Prosen, no hay relación de causalidad con
su muerte; en momento alguno, la aseguradora invocó otras patologías que guarden esa relación con la muerte
del asegurado.

En este punto, la médico tratante, Dra. Miriam Rogel, que presta declaración a fojas 60/61, expresa, en la
segunda ampliación, que esos antecedentes médicos no tiene ninguna relación con la causa de la muerte que fue
el cáncer de laringe del Sr. Prosen; asimismo, afirma que el paciente se enteró de su enfermedad en oportunidad
de comunicársele el diagnóstico, que el cáncer se diagnosticó con el informe de anatomía patológica que fue en

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setiembre de 2004; agrega que las otras enfermedades nombradas probablemente fueron conocidas por el Sr.
Prosen.

En cuanto a los síntomas del cáncer de laringe que padecía Prosen, la Dra. Rogel declara que los mismos son
generales, y que, en particular, la disfonía como síntoma tiene en el cáncer de laringe uno de los posibles
orígenes, entre otros de carácter benigno; también afirma que el tabaquismo es uno de los orígenes del cáncer de
laringe.

Puntualmente, la aseguradora alegó para fundar la reticencia del asegurado que, según lo expresado por la
propia médico tratante, Dra. Rogel, cuyo testimonio valoro especialmente (art. 207 del C.P.C.), al llenar el
formulario que se agrega a fojas 58/59; uno de los ítems que debe llenarse se refiere al tiempo al que se remonta
la enfermedad; allí, la Dra. Rogel dice: "Como mínimo, un años antes del diagnóstico".

Estimo que, de esta afirmación, no puede colegirse que el asegurado conociera la existencia del cáncer (la
enfermedad), por la sola circunstancia de que los síntomas se hayan comenzado a manifestar un año antes del
diagnóstico (setiembre de 2004), pues no deben confundirse ambas situaciones, cuando, además, la propia
médica al declarar en este proceso, aclara que esos síntomas, que es posible que se hayan comenzado a
manifestar en setiembre de 2003 aproximadamente, no son signos sólo de la existencia de un cáncer de laringe;
como ya se reseñara, la Dra. Rogel específica que esos síntomas pueden tener otros posibles orígenes de carácter
benigno.

A fojas 134/135 obra el informe del Sindicato Argentino de Docentes Particulares (SADOP), que da cuenta
de las prestaciones que se encuentran registradas a nombre de la Sra. Stella Maris Riveira de Prosen; allí, en
coincidencia con el informe de FUESMEN de fojas 107/127, consta la atención en FUESMEN en fecha
27/05/2004 TAC Completa de abdomen. De aquí no puede colegirse, en modo alguno, y de manera concluyente
como se requiere, a los fines de la prueba de reticencia, que el asegurado haya tenido conocimiento del cáncer
de laringe que lo llevara a la muerte.

En definitiva, entiendo que, a tenor de todas las consideraciones formuladas precedentemente, no hay
reticencia, entonces, si, al momento de contratarse el seguro (marzo de 2004), no existía un diagnóstico médico
de la existencia de un cáncer, que recién se diagnostica seis meses después de la celebración de ese contrato.

c) En cuanto al argumento relativo a que, en oportunidad de producirse la renovación de la póliza, en

marzo/abril de 2005, el mismo debería ser atendido si existieran elementos de juicio suficientes a ese efecto (art.
207 del C.P.C.); en tal oportunidad, es evidente que, ya conociendo la enfermedad, el asegurado debió
denunciarlo, bajo pena de incurrir en reticencia.

Sin embargo, no hay constancia alguna de la misma; siendo éste el hecho impeditivo invocado por la
aseguradora, pesa sobre ella la carga de la prueba de su ocurrencia (Art. 179 del C.P.C.); así, la aseguradora no
ha acercado prueba alguna para acreditar este extremo; se trata de un hecho cuya prueba, en definitiva, pesaba
sobre la parte demandada y no sobre la actora.

d) Por último, como argumento coadyuvante a la admisión del recurso de fojas 186, debo sostener que la
reticencia, y su trascendencia, deben ser probadas por el asegurador mediante el dictamen pericial que
establezca la falsedad en la información brindada por el tomador del seguro, pues la misma no puede acreditarse
por otros medios, constituyendo una excepción al principio de libertad de apreciación de pruebas por el
magistrado.

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 La prueba de peritos para la comprobación de la trascendencia de la reticencia del asegurado es esencial e
indispensable y, omitida, la nulidad es improcedente, aun cuando se prueben los hechos que la constituyen,
erigiéndose en una prueba legal que implica una excepción al principio de la libertad de apreciación de las
pruebas.

En autos, la prueba fue correctamente ofrecida por la aseguradora en oportunidad de contestar demanda, y
así admitida por el Tribunal a fojas 54, y luego de algunos avatares producidos como consecuencia de la
designación de un contador, en lugar de la designación de un perito liquidador de seguros, a fojas 159 la perito
designada, contesta las observaciones formuladas al informe inicial.

Como ya se adelantara, en este aspecto, la directiva del art. 5° de la ley 17.418 implica una prueba legal que
no puede ser soslayada por el juzgador; así, en este caso, la perito sostiene que, según ha consultado con un
representante de La Mercantil, La Meridional, Berkley y Mapfre, en la consulta al departamento de Pólizas de
Vida, respondieron, según el monto y la edad del solicitante, para otorgar la póliza a un asegurado en tales
condiciones, imponen la obligación de realizar un control médico, lo que, en el caso, no se habría realizado.

X.- La incidencia de la ley 24.240: La interpretación más favorable al consumidor: Por último, quiero
resaltar la aplicación de la ley 24.240 al presente caso, cuestión que, en un tramo de la sentencia apelada, es
expresamente destacado, aunque no se le otorga a la misma trascendencia en orden a la solución del caso;
conforme al art. 1° de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, "La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines".

"Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo."

El concepto de consumidor, a diferencia del régimen anterior, no tiene mayores condicionantes: la ley
anterior establecía ciertas limitaciones para acceder al régimen tuitivo de la ley, en tanto que la reforma ha
posibilitado que la ley se aplique a todos los supuestos de consumo (bienes y servicios, nuevos o usados,
muebles o inmuebles, gratuitos u onerosos) siempre que tengan a una persona como destinatario final de la
adquisición o utilización (Molina Sandoval, Carlos, "Reformas sustanciales", Suplemento La Ley Reforma de la
ley de defensa del consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2008-81 y sgtes.).

Además, considera consumidor o usuario "a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo";
a tenor del art. 3° de la ley 24.240, en su actual redacción, "la relación de consumo es el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario".

En la actual redacción del art. 1°, se eliminaron los tres supuestos de objetos posibles del contrato de
consumo que traiga la redacción original de la ley (adquisición o locación de cosas muebles, prestación de
servicios, adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el
mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas); la redacción dada por la ley
26.361 a este dispositivo que demarca, junto con el art. 2°, el ámbito de aplicación subjetivo de la normativa
protectoria (definición legal de consumidor y proveedor), amplió la aplicación de la misma a cualquier

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contratación, sea a título gratuito u oneroso, en la que participen uno de esos sujetos, sin interesar, por lo menos,
en esta definición, cuál sea el objeto del contrato.

La relación de consumo, definida por el art. 3° de la ley, es el vínculo jurídico existente entre el consumidor
y el proveedor; el legislador de la ley 26.361 quiso adecuar los términos de la ley 24.240 al mandato
constitucional, que protegía a los consumidores y usuarios en el marco de la relación de consumo, noción que
parecía exceder el estrecho marco del contrato de consumo.
Sobre este tema, Santarelli afirma que el artículo 3° de la ley 24.240, en su actual redacción, concibe a la
relación de consumo, en una estrategia legislativa que considera de dudoso acierto, reivindicando el carácter
jurídico de la relación entre un consumidor y un proveedor de bienes y servicios, dando asidero a hipotéticas
interpretaciones que pretendan circunscribir la relación de consumo al contrato, desechando conceptos tales
como el consumidor de facto o similares situaciones que en la amplitud de la actual redacción encuentran
protección (Picasso, Vázquez Ferreyra (Directores), "Ley de defensa de consumidor comentada y anotada",
Buenos Aires, La Ley, 2009-I, 57).

En particular, el art. 3° de la ley 24.240, según la modificación de la ley 26.361, dispone que "en caso de
duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor"; "las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones,
sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle esté alcanzado asimismo por otra normativa
específica"; la normativa de protección del consumidor se relaciona de dos modos distintos con el ordenamiento,
por un lado, imponiendo sus soluciones tuitivas por sobre soluciones distintas a que puedan conducir la
aplicación de otras normas, de allí la consagración del carácter de orden público del art. 65 y de la directiva de
interpretación a favor del consumidor a que se refiere este artículo; por otro, el régimen de consumo tiende a
integrarse con otras normas que, con fines también de protección singular a determinados consumidores de
bienes y ser-vicios, conformando una red de protección, que, por lo general, tienden a proporcionar soluciones
específicas respecto de principios ya contenidos en la ley de consumidores (Picasso, Vázquez Ferreyra
(Directores), "Ley de defensa de consumidor comentada y anotada", Buenos Aires, La Ley, 2009-I, 59/60).

En definitiva, estimo que esta pauta interpretativa coadyuva a la solución propuesta para el supuesto de que
se entienda que, al menos, hay duda en el derecho que le asiste a la actora; así, la respuesta, desde la perspectiva
del Derecho del Consumo, es clara: debe prevalecer la interpretación más favorable para el consumidor.

XI.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 186, debiendo
revocarse la sentencia de fojas 176/179, haciéndose lugar a la demanda promovida a fojas 29/32.

Así voto.

Los doctores Alfonso G. Boulin y Ana María Viotti adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. — El doctor Claudio F. Leiva dijo:

Las costas deben imponerse a la demandada recurrida en tanto resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Los doctores Alfonso G. Boulin y Ana María Viotti adhieren al voto precedente.

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 Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I.- Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto a fojas 186 y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 176/179, que queda redactada
del siguiente modo: "1° Admitir la demanda promovida a fojas 29/32 por la Sra. Stella Maris Riveira y en
consecuencia, condenar a la demandada La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. a pagar a la
actora la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), en el plazo de diez días de firme la presente resolución, y con
más los intereses legales calculados a tasa activa desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago, y costas del
proceso". "2° Imponer las costas a la demandada vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)". "3° Disponer la pérdida de
honorarios para la perito contadora S. G. de P. E.". "4° Regular los honorarios profesionales de los Dres. R. R.
C. (h.) en la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800), R. G. C. en la suma de pesos tres mil seiscientos ($
3.600), V. O. F., E. S. y M. M. en la suma de pesos mil doscientos sesenta ($ 1.260), para cada uno de ellos, sin
perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan (Arts. 2°, 3°, 4°, 15, 31 y concs. de la ley 3641)".
II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida que resulta vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). III.- Regular
los honorarios profesionales de los Dres. R. R. C. (h.) en la suma de pesos seiscientos cuarenta y ocho ($ 648),
R. G. C. en la suma de pesos dos mil ciento sesenta ($ 2.160), V. O. F. en la suma de pesos trescientos dos con
40/100 ($ 302,40) y M. M. en la suma de pesos mil ocho ($ 1.008) (Arts. 2°, 3°, 4°, 15, 31 y concs. de la ley
3641). — Claudio Fabricio Leiva. — Alfonso Gabriel Boulin. — Ana Maria Viotti.

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