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195-17 - Gob - Reg.moquegua - Causalamp - Plazo Atrasos Y-O Paralizaciones No Imput - Contratista
195-17 - Gob - Reg.moquegua - Causalamp - Plazo Atrasos Y-O Paralizaciones No Imput - Contratista
Opinión
T.D.: 11240945
OPINIÓN Nº 195-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la
“Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde anotar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia, el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-,
y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el
Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su
convocatoria.2
1
Cabe precisar que a través del documento de la referencia, el solicitante ha cumplido con subsanar las
observaciones advertidas en su primera solicitud de absolución de consulta; planteando solo una de las dos
consultas que originalmente formuló, la cual es materia de análisis en la presente Opinión.
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N°
1341.
2
3
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones Reglamentarias emitidas por el OSCE.
4
La objetividad implica que cada Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento a
ser penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento mediante el que se verifica la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y
características particulares de cada contratación.
5
La razonabilidad supone que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad, que se aplican al
contratista, sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
6
La congruencia con el objeto de la contratación implica que se penalice el incumplimiento de alguna
obligación comprendida o relacionada con el objeto del contrato.
3
7
Al respecto, debe señalarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado (conformada por la
anterior Ley, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF) establecía que las penalidades que las Entidades podían aplicar al contratista eran:
la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y “otras penalidades”, las cuales se encontraban
reguladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, respectivamente.
8
En concordancia con el criterio contenido en el segundo párrafo del numeral 2.1.4 de la Opinión N° 092-
2017/DTN.
9
“Artículo 133º.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación
(…).
La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general,
consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia
de retraso.”. (El resaltado es agregado).
4
10
Al respecto, debe indicarse que de acuerdo a la definición de “Servicio” contemplada en el Anexo Único del
Reglamento, Anexo de Definiciones: “(…) Los servicios pueden clasificarse en servicios en general,
consultoría en general y consultoría de obra.”. (El subrayado es agregado).
11
En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiera otorgado.
12
Del mismo modo, en este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
13
Vigente hasta el 08 de enero de 2016.
5
en los artículos 175 (para el caso de bienes y servicios 14), y 200 (para el caso
de obras15).
2.4 Ahora bien, en atención al tenor de la consulta planteada, resulta propicio
tomar en consideración los conceptos de “caso fortuito o fuerza mayor” que
contempla el artículo 1315 del Código Civil (de aplicación supletoria a los
contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, conforme a lo establecido en la Primera Disposición Complementaria
Final del Reglamento), el cual establece que “Caso fortuito o fuerza mayor es
la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible
e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el que un hecho o evento sea irresistible18 significa que el deudor
no tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo
desee o intente, su acaecimiento.
15
“De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo
pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las
garantías que hubiere otorgado.”. (El subrayado es agregado).
16
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es aquello “ 1.
adj. Fuera del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
17
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo imprevisible es
aquello “1. adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
18
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo irresistible es
aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
6
3. CONCLUSIÓN