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TDOC Memorandum
REMI Dirección de Revisión y Doctrina DRD
DEST /sin destinatario/
UBIC Ministerio Público MP N° DRD-17-116-2005 FECHA:20050321
TITL El delito de legitimación de capitales previsto y sancionado en el
artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, supone el proceso mediante el cual bienes de origen
delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de
haber sido obtenidos de forma lícita.
Por su parte, el delito de contrabando previsto y sancionado en el
artículo 104.b de la Ley Orgánica de Aduanas, consiste en eludir o
intentar eludir los controles aduaneros mediante la introducción,
extracción o circulación de mercancías, obteniendo con ello un
provecho propio o en beneficio de un tercero, en perjuicio del Fisco
Nacional, al no cancelarse el pago de los impuestos correspondientes
o al realizar operaciones con mercancías prohibidas o reservadas.

FRAGMENTO

“Ahora bien, con relación al delito de legitimación de capitales, también

denominado lavado de dinero, blanqueo o reciclaje de capitales o blanqueo de
bienes, cabe destacar que éste constituye el modo de asegurar los frutos del
delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el
artículo 34 de la primera de las leyes orgánicas antes mencionadas.
Específicamente, luego de que se haya comercializado con la sustancia prohibida
(droga), se busca disfrutar plenamente de las ganancias obtenidas, y ello se logra
a través de la impunidad, la cual se alcanza diluyendo tales ganancias en la
complejidad del sistema económico o financiero de uno o varios países, a los
fines de darles apariencia de legitimidad, vale decir, ´reciclándolos´. Así lo ha
resaltado nuestro máximo tribunal, que sobre el punto ha establecido que ´El
artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
se refiere a una acción en la cual mediante el logro de la impunidad del delito
cometido, se alcanza el lucro´.
Se puede definir en sentido amplio al delito de blanqueo de capitales o de bienes,
como ´el proceso mediante el cual bienes de origen delictivo se integran en el
sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita´.
Es decir, constituye una ocultación de bienes cuya fuente es de naturaleza
delictiva con el fin de dotarlos de apariencia final de legitimidad.
De la anterior definición, se desprenden las características básicas del delito de
legitimación de capitales, a saber:
1.- Es un proceso de ingeniería financiera, materializado en una serie
ordenada de fases sucesivas destinadas a la consecución precisa de un
determinado objetivo, que no es otro que el disfrute de los bienes o
capitales fruto del delito, sin despertar sospecha alguna sobre la fuente de
aquellos.
2.- Es un proceso de ocultación, es decir, consiste en esconder, tapar,

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 impedir que se pueda conocer la verdad.

3.- El objeto de ocultación de este proceso es tanto el origen delictivo de los

bienes o capitales, así como también al verdadero propietario de éstos.

4.- La fase final de este proceso es lograr una apariencia final de legitimidad
de los capitales blanqueados. Tal apariencia permite a sus titulares utilizar
dichos capitales en actividades comerciales normales, sin despertar
sospechas en cuanto a su origen delictivo, proporcionándoles a su vez la
posibilidad de que puedan ofrecer una explicación sobre la titularidad de
dichos capitales o bienes.
Es el caso que en el ordenamiento jurídico venezolano, el delito de legitimación
de capitales sólo está referido al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, es decir, únicamente se encuentra contemplado a los fines de
penalizar el reciclaje de capitales procedentes del tráfico de drogas, y no a otra
clase de hechos punibles que generen ganancias económicas que ameriten ser
encubiertas, tales como la trata de blancas, el tráfico ilícito de niños o armas, etc.
De igual manera, para que se materialice el tipo de legitimación de capitales,
debe encontrarse previamente configurado el tipo de tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas -LOSEP-. En el ámbito
procesal, lo anterior se traduce en el siguiente imperativo: Para que sea
procedente la imputación formal del delito de legitimación de capitales a través de
una acusación, debe encontrarse previamente acreditada la comisión del delito de
tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que subyace a aquél. El
sustento jurisprudencial de lo anterior, lo encontramos en lo que el Tribunal
Supremo de Justicia ha reseñado sobre ese punto, a saber: ´El citado artículo 37
supedita la adecuación típica de la legitimación de capitales a la comprobación
del delito de un comercio previo y principal´, así como también que ´El delito de
legitimación de capitales es subsidiario de hechos ilícitos cometidos por tráfico,
transporte, siembre de droga u otros actos similares´.
En este mismo orden de ideas, Rosales enseña lo siguiente:
´...La norma que establece delito de legitimación de capitales sostiene que es
punible quien transfiere capitales habidos por participación en las acciones ilícitas
de comercio, suministro, elaboración, transporte, etc. Lo cual obliga a probar
previamente la acción de tráfico que dio origen a esos capitales o bienes. Y es
que no puede ser de otro modo pues tanto el encubrimiento –delito subsidiario-
como la receptación –delito consecuencial-, aún teniendo autonomía exige la
comprobación de, por lo menos, el cuerpo del delito del hecho de donde derivan
los bienes o fondos afectados...´.
La regulación internacional de este delito, se encuentra contenida en el artículo 3
de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, a saber:
´Artículo 3: Delitos y sanciones:/(...)/ 1. Cada una de las Partes adoptará las
medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho
interno, cuando se cometan intencionalmente: ...´.
´B) I) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el
inciso A) del presente párrafo, o de un acto de participación en el delito o delitos,
con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o a ayudar a
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cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurídicas de sus acciones.
II) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes o derechos relativos a
tales bienes a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos
tipificados, de conformidad con el inciso A) del presente párrafo o de un acto de
participación en tal delito´.
En Venezuela, la regulación legal del delito aquí analizado se encuentra en el
artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En el ámbito de la tipicidad objetiva, se evidencia que se trata de un delito
alternativo, en el sentido de que contempla cinco (5) conductas típicas básicas;
conformándose el tipo, a los efectos de su materialización, con que el autor
realice cualesquiera de aquéllas, que son: 1.- Transferir capitales o beneficios,
mediante participación o coparticipación directa o indirecta en el narcotráfico; 2.-
Ocultar o encubrir, el origen o la ubicación de los fondos, a sabiendas de que
provienen del narcotráfico; 3.- Realizar operaciones de disposición y traslado o
propiedad de bienes y fondos, a sabiendas de que provienen del narcotráfico; 4.-
Convertir haberes, mediante dinero, títulos, acciones, valores, derechos o bienes
que hubiesen sido adquiridos producto del narcotráfico; y 5.- Participar de alguna
manera o controlar, recibir, custodiar o administrar haberes, valores o diversos
bienes o productos provenientes del narcotráfico.
La Casación Penal patria, analizando las conductas típicas que conforman el
delito de legitimación de capitales, ha señalado lo siguiente:
´Prevé este artículo (37 de la LOSEP), que la legitimación de capitales opera,
cuando se den los siguientes supuestos/ 1) Cuando la transferencia de capitales
o beneficios, mediante la participación o coparticipación directa o indirecta,
provenga del narcotráfico/ 2) Cuando el ocultamiento o encubrimiento del origen
de los fondos sea proveniente del narcotráfico./ 3) Cuando la realización de
operaciones de disposición y traslado o propiedad de bienes y fondos provengan
del narcotráfico./ 4) Cuando los haberes, convertidos en dinero, títulos, acciones,
valores, derechos o bienes, hubiesen sido adquiridos producto del narcotráfico./
5) Cuando el controlar, recibir, custodiar o administrar haberes, valores o diversos
bienes, provengan del narcotráfico. El elemento fundamental para comprobar la
legitimación de capitales radica en el manejo de bienes o fondos que dentro del
sistema económico y financiero, son producto del narcotráfico´.
Ahora bien, las anteriores conductas son susceptibles de ser consideradas como
etapas que tienen un orden lógico de sucesión en un complejo proceso, pero es el
caso que el legislador patrio las ha insertado de manera desordenada en la
redacción del artículo 37 antes señalado. Por ello, considera quien suscribe, que
lo más adecuado a los efectos metodológicos, es ordenar tales conductas de
acuerdo a un orden lógico-temporal, tomando en cuenta para ello el momento de
materialización que les corresponda dentro del proceso de reciclaje de los
productos, beneficios, utilidades o ganancias obtenidas del tráfico de drogas.
En tal sentido, se desprende de la propia estructura conceptual del fenómeno
jurídico-social en estudio, que su proceso de materialización consta básicamente
de tres fases o momentos:
La primera, es la fase de colocación o conversión, que tiene por finalidad la
conversión de grandes sumas de dinero en efectivo -productos del tráfico de
drogas-, en otras formas de dinero o activos (por ejemplo, en moneda extranjera
de mayor valor), o en instrumentos financieros, todo ello -generalmente- para
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facilitar el envío de tales sumas fuera del territorio donde se trafica, pudiéndose
utilizar para ello instituciones bancarias o financieras. Con esta primera actividad,
el ´lavador´ solventa el problema que genera tener grandes sumas de dinero en
títulos dinerarios de baja denominación -los cuales se tornan inmanejables-,
facilitando así el manejo de tales sumas dinerarias. En esta primera fase, el
´lavador´ una vez que se ha convertido el dinero producto del tráfico en títulos
fácilmente manejables, envía -generalmente- tales capitales a un país distinto al
que sirvió de escenario para la realización de las operaciones de tráfico.
La segunda, es la fase de encubrimiento u ocultamiento, la cual se materializa
una vez que el ´lavador´ ha logrado deshacerse de las grandes sumas de dinero
en efectivo, y ha extraído el capital producto del tráfico de drogas fuera del lugar
de origen (si es el caso). Así, una vez que el dinero fue convertido en
instrumentos o activos de fácil disposición en la fase anterior, se procede en esta
segunda fase a separar los capitales de su fuente ilegal, y a deshacer el rastro
contable de dicha fuente, empleándose generalmente para ello complicadas
operaciones financieras, o utilizando mecanismos de otra índole. Los
mecanismos más comunes para llevar a cabo esta etapa, son 1.- La compra de
bienes materiales (por ejemplo, inmuebles, aviones, etc.) con los dineros, activos
o instrumentos financieros antes mencionados, y que posteriormente son
vendidos; o 2.- La transferencia vía electrónica de fondos -a través de
instituciones financieras- a territorios denominados ´paraísos fiscales´, donde el
secreto bancario está absolutamente garantizado.
La última etapa, a nuestro entender la más perjudicial para la economía nacional
e internacional, es la denominada fase de integración o creación de legitimidad,
en la cual el ´lavador´ pretende dar apariencia de legitimidad, a los capitales ya
encubiertos. En esta última fase, el ´lavador´ inyecta los capitales que han sido
´limpiados´ en la segunda fase de este proceso, en el flujo del sistema financiero
del país escogido, a través de grandes inversiones, buscando así integrar tales
capitales en esa economía escogida. Una de las modalidades es la utilización del
mecanismo de la inversión directa a través de ´sociedad pantalla´ o ´sociedad
testaferro´, a través de la cual se realiza la inversión del capital.
Del análisis de estas tres fases, a la luz del artículo 37 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende que todas las
actividades que implican aquéllas son penalizadas por el legislador venezolano,
ya que son abarcadas por el espectro punitivo de la señalada disposición.
En segundo lugar, también en el marco de la tipicidad objetiva, vemos que el tipo
penal, en las primeras cuatro (4) conductas prohibidas, contenidas en el
encabezado y en los tres numerales del artículo 37 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, exige un sujeto activo indeterminado;
mientras que en la quinta conducta típica, contemplada en el parágrafo único, el
tipo exige un sujeto activo calificado, específicamente, que se trate de personas
naturales con cargos directivos, gerenciales o administrativos, pertenecientes a
instituciones bancarias y financieras, a quienes se les considerará como
cooperadores inmediatos.
Con relación al bien jurídico tutelado a través de este tipo penal, cabe señalar que
aun cuando la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
tiene por objeto proteger la salud pública, el delito de legitimación de capitales
establecido en el artículo 37 de dicha ley, tiene por objeto tutelar la circulación de
los bienes en el mercado, pieza fundamental del orden socioeconómico nacional,
cuyas bases se encuentran el artículo 299 de la Constitución de la República
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Bolivariana de Venezuela, ya que para un normal funcionamiento y desarrollo de
la economía de un país determinado, se requiere que los bienes que circulen en
su mercado sean de naturaleza lícita. En pocas palabras, lo que se busca tutelar
a través de la tipificación de la legitimación de capitales, es la transparencia del
sistema financiero y la seguridad del tráfico comercial.
Por último, con relación al objeto material de este delito, se debe afirmar que éste
comprende los bienes que constituyen el producto, beneficio, utilidad o ganancia
de la comisión del delito tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Resulta más apropiada la noción de bien, tal como lo ha señalado unánimemente
la doctrina, por cuanto tal acepción engloba las nociones de capitales, fondos, y
bienes en sentido estricto de las cuales hace uso la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas venezolana. Dentro de esta noción
de bienes, debemos entender incluidas las cosas muebles e inmuebles,
corporales o incorporales, así como también derechos o valores, todos los cuales
por ser susceptibles de ser apreciados desde el punto de vista económico,
pueden ser incorporados al tráfico económico. Debe acotarse en este punto que
estos bienes se encuentran sujetos a confiscación, previa sentencia firme, de
conformidad con el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
En este punto, resulta sumamente ilustrativo lo dispuesto en el artículo 1.q de la
Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, según la cual los bienes se entienden como ´activos de
cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o
intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u
otros derechos sobre dichos activos´.
Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo de este delito, se trata de un delito
eminentemente doloso. En tal sentido, el dolo comprende en esta especie
delictiva el conocimiento y la voluntad de materializar el tipo objetivo del delito de
legitimación de capitales, es decir, que el sujeto activo conozca el contenido del
tipo objetivo, a saber: 1.- Que se trata de alguna de las cuatro conductas típicas
insertas en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; 2.- Que el objeto sobre el cual recaen tales conductas es producto,
beneficio, utilidad o ganancia de la comisión del delito tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas; 3.- En dos de los supuestos contenidos en el
numeral 3 de la norma antes mencionada, el legislador plasmó expresamente
este elemento intelectual, al establecer en la segunda y tercera conductas
tipificadas -antes mencionadas-, que el sujeto actúe ´a sabiendas´ de que los
bienes son producto del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Por otra parte, el dolo en este delito también comprende que el sujeto activo
tenga la voluntad de realizar tales conductas, previo conocimiento -claro está- de
los elementos objetivos antes mencionados.
En otro orden de ideas, con relación al delito de contrabando, podemos afirmar
que a grandes rasgos, consiste en eludir o intentar eludir los controles aduaneros
mediante la introducción, extracción o circulación de mercancías, obteniendo con
ello un provecho propio o en beneficio de un tercero, en perjuicio del Fisco
Nacional, al no cancelarse el pago de los impuestos correspondientes o al realizar
operaciones con mercancías prohibidas o reservadas.
Este tipo penal se encuentra regulado en nuestra legislación, en los artículos 104
y 105 de la Ley Orgánica de Aduanas. En el primero de dichos artículos, se
encuentra establecido el contrabando genérico; mientras que el segundo, se
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encuentra contenido el contrabando agravado. A los efectos de la presente
opinión, sólo se someterá a análisis una de las modalidades del tipo de
contrabando genérico, específicamente, la establecida en el literal b) del artículo
104 eiusdem. En tal sentido, dicha norma reza de la siguiente manera:
´Artículo 104. Incurre en contrabando y será penado con prisión de dos a cuatro
años quien, mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención de
las autoridades aduaneras en la introducción de mercancías al territorio nacional
o en la extracción de las mismas de dicho territorio. Igual pena se aplicará en los
supuestos siguientes: (...) b) El ocultamiento de las mercancías en cualquier
forma que dificulte o impida el descubrimiento de los bienes en el
reconocimiento´.
En cuanto al tipo objetivo del contrabando genérico, en primer término se
evidencia que existe una conducta genérica en su encabezado, la cual se traduce
en realizar acciones u omisiones, a través de las cuales se eluda o intente eludir
el control aduanero del Estado, en la introducción extracción o en la circulación o
tránsito de mercancías. Tal como se acaba de señalar, el tipo contempla una
conducta omisiva, la cual será una omisión impropia o comisión por omisión, en la
cual un sujeto que se encuentra en posición de garante (por ejemplo, el
funcionario de la aduana encargado de velar por el cumplimiento de los
procedimientos legales correspondientes), no realiza la acción ordenada por la
norma, produciéndose entonces un resultado lesivo para el bien jurídico tutelado,
pudiendo evitar dicho sujeto tal resultado.
Con relación a la conducta típica contenida en el literal b) del mencionado artículo
104, debe señalarse que su verbo rector es ocultar mercancías, a través de
cualquier forma que dificulte o impida el descubrimiento de éstas en el acto de
reconocimiento aduanero. Tal como lo indica Belilty, los medios para realizar esta
acción pueden ser ´el uso de maletas de doble fondo, en la ropa que se porta, o
en el tapizado de las paredes de un container o sus equivalentes usados para el
transporte de la mercancía´. A criterio de esta Dirección, es redundante este
supuesto contenido en el artículo 104.b) de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que
podría ser perfectamente encuadrado en el encabezado de dicha norma.
Por otra parte, con relación a los sujetos, cabe señalar que el sujeto activo del
delito de contrabando es calificado, siendo por excelencia el contribuyente, así
como también -especialmente en el supuesto del contrabando agravado- los
agentes de aduana, los representantes de los contribuyentes, los funcionarios
aprehensores dependientes de funcionarios instructores (órganos policiales,
Guardia Nacional en funciones de resguardo nacional), las empresas de
mensajería internacional, los funcionarios públicos u obreros adscritos al servicio
de cualquier ente de la Administración Pública, los funcionarios de la
Administración Aduanera, dependiente de la Gerencia de Aduanas del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT-, y las
empresas de almacenamiento o depósito aduanero.
El sujeto pasivo en este tipo es el Estado venezolano, a través del organismo
público al cual se le ha delegado la potestad tributaria, a saber, el Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT-, adscrito al
Ministerio de Finanzas.
El bien jurídico tutelado a través de la tipificación del contrabando, es el control
aduanero que ejerce el Estado sobre las mercancías que se introducen en su
territorio, así como también las que se extraigan o que transiten en dicho territorio.
El reflejo constitucional de este bien jurídico lo encontramos en el artículo 156.15
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 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El objeto material
sobre el cual recae la conducta criminal, está constituido por las mercancías
sometidas al régimen aduanero correspondiente, pudiendo estar constituida, entre
otros, por bienes muebles por su naturaleza o destinación, inclusive los
semovientes, a saber, artículos diversos, productos elaborados, vehículos,
alimentos, materias primas, animales, etc…”.

Disposiciones legales contenidas en el documento:

CRBV art:116
CRBV art:156-15
CRBV art:299
LOSEP art:34
LOSEP art:37
LOA art:104-b
LOA art:105
CNUTIESP art:1
CNUTIESP art:3

DESC ADUANAS
DESC CONTRABANDO
DESC DROGAS
DESC HACIENDA PUBLICA
DESC IMPUESTOS
DESC LEGITIMACION DE CAPITALES
DESC MERCANCIAS

FUEN Venezuela Ministerio Público

FUEN Informe FGR, 2005, T.II., pp.114-122.