Derecho Privado I

Virtual Material de apoyo didáctico
Aspectos Motivacionales: “La educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar el
mundo”
“Nelson Mandela “”
SEMANA I:
TEMAS:
UNIDAD I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Desarrollo:
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I

E L DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. NOCIONES GENERALES. El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia

soberanía y a sus potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas
jurídicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los
actos que éstas realizan en su territorio y su jurisdicción. Estos sistemas legales son
muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados ya
que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos.
De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados, no
existirían las normas internacionales que diriman la ley aplicable a los casos
consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen así estos casos
que se van presentando cotidianamente".1 Existe hoy una universalidad de las
limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural será el mundo.
Además, se nota una sutil manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo
excluyente. El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario porque
el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo". De esta nota fluye un
innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge la necesidad
de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos.
plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los

conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio.
En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porción de derecho nacional
que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Las
normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurídico, simplemente
escogen qué ley será aplicable a la cuestión controvertida y será ésta la que le dé la
solución requerida.
2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES: 2.1 Nombre de la asignatura De

acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado por la doctrina es el de derecho
internacional privado, aunque también se le conoce como conflictos de leyes o
convergencia de normas, como consecuencia de la colisión jurídica entre diversas
legislaciones y sus estatutos legales.
2.2 Definiciones Definimos entonces al derecho internacional privado como «la

ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias
legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para
resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él»
Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del derecho
público que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los
derechos de que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de leyes relativos al
nacimiento y al respeto de los derechos. Para Antonio Sánchez de Bustamante, el
derecho internacional privado es el conjunto de principios que determinan los límites en
el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a
relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de una legislación. Para Marcos
Monroy el derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario, porque el
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FECHA DE ENTREGA 07-OCTUBRE-2020
CONTACTO: Prof. Abg. Johana Giménez
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hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que existe la
necesidad de regular el sistema jurídico supranacional. Para Basadre Ayulo es la
porción del derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada
del tráfico internacional, cuyo objeto es escoger qué ley es aplicable a una situación
controvertida para su solución.
3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: * Es un

Derecho nacional: Cada país dicta sus propias normas de derecho internacional
privado. * Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos
legales, preferentemente en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más
importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que los países
a través de esas convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.
* Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de la
relación. * Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de
plantear la solución de sus controversias internacionales ante los órganos competentes
de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable a sus
intereses.
4. UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho procesal, en

el Derecho Internacional Privado, les da a las personas el derecho de acudir a la justicia
para exigir que las normas reglen las relaciones entre los Estados, cuando ocurran
conflictos de distintos ordenamientos jurídicos. Los conflictos de leyes al ser planteados
ante las autoridades judiciales, conllevan un conflicto de jurisdicciones, lo que hace que
este derecho refleje su acción en el derecho procesal. El Derecho Procesal
Internacional comprende: 1. La jurisdicción y la competencia: El Estado en ejercicio de
su soberanía fija los límites de su jurisdicción y competencia, pero, para ello, toma en
cuenta la existencia de los demás Estados, lo cual viene a establecer un límite a su
jurisdicción. 2. La actividad procesal: En la cual está lo referente a la tramitación del
proceso, la condición del extranjero ante los tribunales y la colaboración internacional
en materia judicial. 3. Reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. Los
procesos civiles internacionales permiten la interactuación de dos o más entes, dentro
de una relación de tipo jurídico, que necesariamente está amparada bajo la protección
de un Estado, el cual ejerce a través de su soberanía. Las leyes procesales le dan al
Juez los medios y elementos necesarios para el desenvolvimiento del proceso, pero es
también verdad que no puede olvidarse el interés de los litigantes. El Derecho
Internacional Privado ha venido regulando, a través de la aparición de nuevos
contratos, el marco jurídico y la legalidad a medida que crecen los mercados financieros
internacionales; estos mercados de productos financieros derivados deben estar
normatizados para mantener una homogeneidad jurídica, que se verá reflejada en un
Derecho procesal, que es parte de los derechos naturales, como lo es la igualdad
procesal. Las condiciones económicas que predominan en cada país dependen en gran
medida, de lo que ocurra en la economía mundial. Ésta se materializa en el comercio
internacional, la producción global y las finanzas internacionales. Otros vínculos que
hacen que la economía de distintos países se integre en una única economía mundial
son las migraciones y la difusión de la tecnología. Todas estas fuerzas vinculan sus
economías con una economía mundial, el resultado es heterogéneo como lo demuestra
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el desigual crecimiento económico de los distintos países al permitir que algunos
crezcan muy de prisa, mientras otros más bien se empobrecen. Si tomamos en cuenta
los preceptos que maneja el código de procedimiento civil, con respeto a la equidad
para la solución de casos concretos, igualmente debemos remitirnos a la Convención
Interamericana sobre normas de Derecho Internacional Privado donde igualmente se
apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.
En dicha norma, también podemos darnos cuenta de la autorización que se le da al
Juez, en ciertos casos, para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más
equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Con el paso del
tiempo y la consagración de la ley de Derecho Internacional privado, se han aclarado
muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el Código de Procedimiento Civil,
específicamente en el título de la Competencia Procesal Internacional; tras la
promulgación de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados de carácter
internacional, se ha permitido que el Derecho Interno, también colabore en este proceso
que sólo pretende crear una armonía en las relaciones internacionales, ya sea enfocado
en materia civil, mercantil o penal. Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el
Derecho sustantivo aún buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo así la
uniformidad de las resoluciones tomadas en controversias que atañen a dos o más
Estados. Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para el
comercio internacional ha significado la legislación de dicha ley, pues compacta muchas
de las interrogantes, a nivel de ejecución de contratos, a nivel del crecimiento
económico para las naciones, que precisamente están en ese proceso de globalización
y consolidación de las economías internacionales.
5. PRINCIPIOS DE UBICACIÓN: Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal

debe aplicar exclusivamente su propia ley. Por lo tanto, la ley se impone a todos los
individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdicción
del Estado que la promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.
En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que aparece Acurcio
con su Glosa Magna, dando nacimiento al principio rector del Derecho Internacional
Privado: la aplicación extraterritorial del derecho, y que constituyó el arma con la cual se
lucharía contra las autonomías regionales, en donde se refugiaba el feudalismo y su
idea de que todas las costumbres son reales.
Extra territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el derecho
de otros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al súbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La
situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el
tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se
asienta en un país distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo, toma
conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual
aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.
Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas
en otro Estado, que a su vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el primero.
Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando se establece mediante Tratados
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(ejemplo: art. 11 del Código Francés, que dice que el extranjero gozará en Francia de
los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la Nación a
la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es admitida por la ley
extranjera, bajo condición de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley
8867, hoy derogada, que exigía como requisito la aceptación del principio de
reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en
el país).
El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de
encontrar una solución al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la
doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía internacional o recíproca
utilidad).
Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio.
Nuestro ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen
establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente
fue Federico Carlos de Savigny a través de su concepción jurídica de los Estados.
Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión de que éstas tienen
imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una persona con determinado
derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El punto de partida es la relación
jurídica que, trascendiendo los límites locales, tiene supervivencia en lugares donde no
impera la ley jurídica y la solución conflictual tiene como fuente el derecho positivo
(interno y externo), la proyección internacional del entuerto y su dogma universal que
manda aplicar a cada relación jurídica el derecho más acorde con su esencia.
Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la extraterritorialidad de las

relaciones jurídicas, a la persona y su Nación (es decir a la comunidad que la rodea y lo
forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que la
Nación es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias
económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este sistema se pretende proteger a
los individuos, desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación
de sus principios durante toda su vida.
6. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho privado es generalmente nacional, pero, a veces, y muy excepcionalmente,
ostenta un carácter internacional, porque allí, en esta denominación que se menciona
con los vocablos «derecho» e «internacional», están fijados los sentidos duales de que
estas palabras indican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una
nación o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho
interno. Así, si un limeño se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá problema
internacional. Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las
relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de varias
nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad. Así, si un
peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia fallece en Francia,
su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes estarán interconectados
estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que
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contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho
internacional privado o, más precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la
contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente colisiona con
otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación de la
ley nacional"
3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARÁCTER INTERNACIONAL DE UN

CASO. Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno
de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es el método a
utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este elemento
es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. Éste tiene
como centro la relación jurídica privada del tráfico internacional. ¿Si este elemento es
extranjero? Entonces tenemos: a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso
controvertido es uno de derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el
caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relación jurídica están
presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la persona, el
objeto o el acto mismo. Por
ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis
causa, es el cuerpo sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la
pintura es la obra de un pintor holandés, el sistema extranjero de este país es
irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un
elemento extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho
internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de
jurisdicciones. Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en
Rotterdam es apócrifa o falsificada y se derivan graves daños y perjuicios al comprador
en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un
caso de responsabilidad extracontractual cuya solución le corresponde al derecho
internacional privado.
b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación controvertida. ¿Es

relevante la materia internacional porque se encuentra la situación controvertida
vinculada a un ordenamiento jurídico extranjero? ¿Es el caso objeto del derecho de las
personas? ¿Constituye el caso materia del derecho de la familia? ¿El asunto es de la
capacidad de las personas? ¿Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el
lugar de su ubicación?
c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta

enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacional relevante y
calificado como tal. La irrelevancia del caso no lo convierte en un asunto de materia
internacional, como mencionáramos en el caso de la pintura holandesa que hemos
puesto como ejemplo anteriormente. 1) ¿Existe un tratado internacional ratificado por
un país determinado que regula la materia en conflicto? En el derecho peruano son los
casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de 1928 y los
CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los que ha
intervenido, suscrito y aprobado el Perú. 2) Si existe un tratado internacional con
aprobación legislativa sobre una materia determinada, se aplica a la cuestión
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controvertida el tratado internacional y no el Código civil peruano. 3) Si no existe un
tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobación legislativa,
se aplican en el Perú las normas insertas en el Libro X del vigente Código civil peruano
de 1984 para solucionar el conflicto. 4) El caso materia de la calificación jurídica se
remite al imperio de las normas jurisdiccionales del Código civil de 1984 y a establecer
fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es competente o no al
caso entregado en remisión. 5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen
tres tipos de ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:
* El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos

de los predios urbanos o rústicos existentes en su territorio y en los casos del
sometimiento expreso a sus tribunales. * El juez peruano tiene libertad de acción: está
facultado o no para conocer y aplicar el caso. * Si existe la jurisdicción negativa el juez
no puede conocer el caso. El último paso es el de dar respuesta a las preguntas
siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso? ¿Qué jurisdicción es la competente? El
Código Civil, en su título V, nos da la respuesta para cuando surja la duda: 1) la ley
extranjera, o, 2) la ley nacional. Si la ley competente fuera extranjera, se analizará su
contenido con el objeto de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el
orden público internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deberá
resolverse el caso con las normas del derecho público interno peruano. Si no fuera
incompatible, la situación se basará en ese ordenamiento jurídico.
OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO 1. OBJETO D E L DERECHO I N TERNACIONAL
PRIVADO:
Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos encontramos, como
lo señalan acertadamente los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente
a una dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento caracterizador del
objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por un lado las concepciones
normativistas o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de Derecho
Internacional Privado, a la cual se le atribuye una función específica dentro del sistema
jurídico; a partir de esta función se enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado.
Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional Privado y
el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado serían la misma cosa, y por
tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho Internacional Privado sería
incluida dentro del objeto de nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida sería,
en este caso, la norma y no la relación jurídica. De acuerdo con esta concepción, la
norma de Derecho Internacional Privado tendría que realizar una elección entre las
distintas leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldría a una verdadera
determinación de las esferas de competencia legislativa de los diferentes Estados. Por
ello, dentro de esta concepción, el objeto d el De r echo o Internacional Privado no
puede ser otro que el conflicto de leyes: un verdadero conflicto de soberanías
legislativas que se produce en el transcurso de las relaciones privadas internacionales y
que el derecho internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad
que corresponde a cada Estado soberano respecto a las relaciones jurídicas surgidas
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dentro del comercio internacional. Por otro lado, tenemos las concepciones modernas
que señalan como objeto del Derecho Internacional
Privado a la relación privada internacional. En tal contexto, el objeto del Derecho

Internacional Privado estaría configurado por la relación jurídica y ya no por el conflicto
de leyes, el cual pasa a convertirse en un método normativo, en una técnica o
instrumento de reglamentación. Actualmente, apartados de la doctrina clásica que
señala como objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes .Privado, y al método del
conflicto de leyes como un instrumento metodológico fundamental del cual se vale el
Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de tráfico
externo. Hoy en día, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado se agota
en el conflicto de leyes es tener una visión incompleta del Derecho actual. Compartimos
la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando sostiene que “ El derecho internacional
privado sólo puede ser entendido en función de la realidad sobre la que opera, el tráfico
jurídico externo, y en este orden de cosas podría decirse que nuestra disciplina se
configura como búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllas relaciones y
situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento
jurídico, en una sola esfera jurídica , sino por el contrario están conectados a dos o
más ordenamientos”2. Habiendo reconocido la relación privada internacional como el
objeto del derecho internacional privado, nos viene la
duda sobre los alcances de éste término; es decir, qué tipo de relaciones jurídicas
quedarían comprendidas dentro del objeto del derecho internacional privado.
Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aquéllas relaciones de
tráfico externo que cumplan con dos elementos fundamentales: que sean privadas y
que sean internacionales.
1.1 La relación jurídica internacional debe ser privada: De este modo,

adhiriéndonos a la opinión de los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo3,
consideramos que el carácter privado de la relación jurídica internacional, objeto de
nuestra disciplina, vendría proporcionada por los sujetos que intervienen en dicha
relación; estos son sujetos de Derecho Privado o también de Derecho Público que
actúan con carácter privado. En tal sentido, la situación privada internacional se
circunscribe a la relación humana, social o jurídica entre dos sujetos que actúan con
carácter privado. Por ello, la diferencia entre una relación privada internacional y una
relación específica de Derecho Público radicaría esencialmente en los sujetos de la
relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni tampoco en el mayor o
menor grado de intervencionismo del poder público. En efecto, el grado de autonomía
que el Estado concede a los sujetos privados en la autorregulación de sus relaciones no
altera de modo alguno el carácter privado de la relación.
1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional: Un amplio sector de la

doctrina ha señalado tradicionalmente la simple presencia de un elemento extranjero,
como el criterio más idóneo para determinar el carácter internacional de una relación
jurídica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada vez que un elemento de la
relación jurídica sea extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su nacionalidad o su
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domicilio), un bien (por su situación) o un acto (por el lugar de su conclusión o
ejecución)- estaremos en presencia de una relación donde el Derecho Internacional
Privado interviene en aras de brindarle una reglamentación adecuada a dicha relación.
Esto significa que el elemento extranjero presente en la relación jurídica podrá estar
dado por: a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o con
una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato. b) Los bienes;
Por ejemplo, en un país determinado, dos nacionales contratan sobre bienes situados
en el extranjero. c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado la
validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero. d) El
hecho de ser extranjeros a
la soberanía local dos y hasta los tres componentes fundamentales de la relación

jurídica. Esto sucedería, por ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un país un
contrato celebrado por domiciliados en el país del foro, pero que deba ejecutarse en el
extranjero y sea tocante a bienes situados en el extranjero.
1.2.1. Relevancia del elemento extranjero
La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de relevancia del

elemento extranjero que realizan los tribunales españoles como presupuesto de
aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado. Los casos Larios (Sent.
T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de
1968) son particularmente interesantes, ya que aunque ambas parten de un supuesto
similar - esto es, la sucesión de un sujeto cuya nacionalidad no estaba suficientemente
determinada -, fueron resueltos de forma diversa por las tribunales, al emitir estos en
cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de extranjería.
Efectivamente, en el primer caso se consideró que el causante era español; en contra
de 1a pretensión sostenida par un sobrino en el sentido de que este poseía la
nacionalidad británica y, por lo tanto, debía aplicarse a la sucesión el Derecho material
inglés, de acuerdo con la norma de conflicto española, Dicha norma material lo
favorecía al atribuirle, gracias a su calidad de primogénito, la totalidad de la herencia de
su tío con exclusión de sus demás primos. El T.S. se pronunció a favor de la
nacionalidad española del causante, declarando que la sentencia de primera instancia
había aplicado indebidamente la norma de conflicto española ante la no existencia de
elemento de extranjería alguno en la relación. De forma contraria, en el segundo caso
(Campomar), el T.S. consideró que el causante tenía una nacionalidad extranjera
(argentina). Así se puso en marcha el mecanismo de Derecho Internacional Privado,
que determinó que la herencia pasara a manos de la viuda, en aplicación del Derecho
material argentino, en contra del interés del hijo. Este, por su parte, alegando la
nacionalidad española de su difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base
al Derecho material español, ante la inexistencia de elemento de extranjería alguno que
permitiera siquiera plantearse la aplicación del Derecho argentino." Todo esto nos lleva
a concluir que estaremos frente a una relación privada internacional regulada par el
Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en aquella sea
relevante, esencial y no tan solo un factor accidental.
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1.2.2. Pr es enci a d e l ele m ento e xt ranj er o y g ra d o d e intern ac i
o n a l ida d d e la rel a c ión. El lugar, el momento y la forma cómo se
presenta el elemento extranjero en una relación jurídica nos permite determinar el grado
de internacionalidad de la misma, y clasificada tanto desde una dimensión espacial
como desde una dimensión temporal. a) Clasificación de la relación jurídica
internacional de acuerdo con su dimensión espacial: J. Jitta4 clasifica las

relaciones jurídicas internacionales en: Situaciones absolutamente internacionales
Son aquellas que, desde su génesis, presentan elementos conectados con varios
sistemas jurídicos de diferentes países. Por consiguiente, las situaciones
absolutamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo
presupuesto es la pluralidad de legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las relaciones
jurídicas que nacen cuando una persona domiciliada en Chile contrae matrimonio con
una domiciliada en el Perú.
Situaciones relativamente internacionales. Son aquellas que, desde su origen,

presentan elementos que se vinculan a un solo sistema jurídico, a un solo país; y se
tornan multinacionales al adquirir accidentalmente una posterior vinculación con otro
país. Por consiguiente, las situaciones relativamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso,
por ejemplo, de un juez venezolano que conoce de la legitimación de una filiación y
debe pronunciarse, de conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez
de Un matrimonio contraído entre una pareja de colombianos en Colombia, por el
simple hecho de que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.
b) Clasificación de la relación jurídica internacional
Se acuerdo con su dimensión temporal. Al respecto, resulta importante la

clasificación que efectúa J.D. González Campos5, quien diferencia las relaciones
jurídicas internacionales según el momento en que adquirieron el elemento extranjero
jurídicamente relevante. En tal sentido, distingue: * Aquellas relaciones que fueron
internacionales desde el momento de su constitución.
* Aquellas relaciones que, siendo internas en su génesis, adquirieron con el transcurso

del tiempo una dimensión internacional.
2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACION AL PRIVADO : Hoy en día, la

tendencia moderna hace una importante diferenciación entre el objeto del Derecho
Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras el objeto de
nuestra disciplina estaría configurado por la relación privada internacional, su contenido,
en cambio, estaría conformado por las materias que integran su temática. Existen, al
respecto, tres concepciones tradicionales: la concepción estricta, la concepción
intermedia y la concepción amplia.
2.1 L a concepción estricta
Según este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el Derecho

Internacional Privado debe limitarse al estudio y solución de los conflictos de leyes. Este
encuentra su fundamento en la norma de conflicto, considerada como pilar de nuestra
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disciplina. Por consiguiente, esta concepción excluye del contenido del Derecho
Internacional Privado a los conflictos de jurisdicción, a la nacionalidad y a la condición
jurídica de los extranjeros. 2.2 La concepción intermedia De acuerdo con este
criterio, sostenido por Inglaterra y Estados Unidos, el contenido del Derecho
Internacional Privado abarcaría los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdicción.
Constituyendo estos últimos el conjunto de problemas de derecho judicial privado en
materia internacional y más precisamente de competencia judicial. Así, por ejemplo, el
domicilio de un extranjero en el Perú resulta suficiente para dar competencia a los
tribunales peruanos. Los defensores de la concepción estricta le han objetado a esta
concepción intermedia que los conflictos de jurisdicción no son más que conflictos de
leyes de carácter procesal, con lo cual el contenido del Derecho Internacional Privado
quedaría reducido al conflicto de leyes.
2.3 La concepción amplia De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho

Internacional Privado no puede ser concebido únicamente como el conjunto de reglas
encaminadas a salvar el desequilibrio producido por la diversidad legislativa existente
entre los diferentes ordenamientos jurídicos en presencia. Por ello, aun cuando los
conflictos de leyes constituyen la materia central de nuestra disciplina, resulta necesario
además incluir dentro del contenido del Derecho Internacional Privado a otras materias
que son inseparables de la materia central: en primer término, la nacionalidad; en
segundo lugar, la condición jurídica de los extranjeros y en tercer lugar los conflictos de
jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, pertenecientes al campo de la sanción de los derechos. Estas materias,
junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los derechos,
constituirán los cuatro pilares de la concepción amplia del contenido del derecho
internacional privado, de la cual participan muchas legislaciones, entre ellas la francesa,
la española y la peruana. 2.3.1. La nacionalidad: Batiffol6 justifica la inclusión formal
de la nacionalidad dentro del contenido del Derecho Internacional Privado dada su
estrecha vinculación con su condición de extranjero. Ahora bien; la existencia de una
condición de extranjero en un Estado determinado significa que el extranjero goza de
derechos civiles, pero no de todos los que goza un nacional de dicho
Estado; de allí la necesidad de dejar establecido en forma previa el carácter de nacional

o de extranjero de un sujeto que rec1ama el ejercicio de algún derecho.
2.3.2. La condición extrajero: La razón fundamental por la cual se incluye esa materia
dentro del contenido de nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en
forma previa la calidad de nacional o extranjero de los sujetos involucrados como factor
condicionante del goce de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del foro. En
efecto, para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho es preciso determinar
primero si este realmente goza de tal derecho. Así, por ejemplo, si en un país
cualquiera los extranjeros carecieran de status y no se les concedieran derechos civiles,
resultaría vana la preocupación sobre la eventual aplicación de leyes de otro Estado. La
privación se fundamenta única y exclusivamente en la condición de extranjería de la
persona en cuestión. De esta manera, la constitución peruana de 1993, aun cuando
establece en la primera parte del artículo 71 la igualdad de derechos entre peruanos y
extranjeros con relación a la propiedad, en la segunda parte del mismo artículo
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establece la prohibición para los extranjeros de adquirir o poseer, por título alguno,
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía, directa o
indirectamente, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, salvo caso de
necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros. 2.3.3. El conflicto leyes Son la materia central del Derecho
Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinación del
Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación

de la ley competente para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas
de conflicto, también denominadas normas formales, indirectas o de atribución en la
medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una
función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho
supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Perú compra en Venezuela
un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar será regida por la ley
peruana: la forma del contrato, por la ley venezolana; y la transferencia de la propiedad,
por la ley colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o sustancial, sino
solamente la simple designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión.
2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y

laudos arbitrales extranjeros.
Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la

sanción de los derechos, y el interés de incluirlas radicaría fundamentalmente: a) En
cuanto a los conflictos de jurisdicción, en la necesidad de determinar previamente el
tribunal competente para poder saber cuál será la ley aplicable a una situación privada
internacional; ya que, de acuerdo con el método conflictual, será el juez que conoce del
asunto quien determinará, basándose en sus normas de conflicto, las cuales varían de
un Estado a otro, cuál es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relación
privada internacional suscita un litigio, será preciso saber en primer lugar, cuál será el
tribunal competente
para resolverlo, la elección deberá efectuarse entre los tribunales de los Estados
involucrados que podrían resultar competentes, ya sea de forma alternativa o
acumulativa, salvo que al respecto medie elección expresa de las partes en los casos
que la ley así lo permita; y en segundo lugar, será necesario saber cuáles serán las
condiciones de ejecución de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por
un tribunal extranjero.
b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales

extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurídica de las
relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del Derecho
Internacional Privado.
3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La

naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho, encuentra su
objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso, es los
conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones jurídicas
entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a una sola
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nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y
jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparición el derecho internacional privado
tiene como función ejercer una jurisdicción diferente a las otras; es decir, como si fuera
una jurisdicción dirimente.
SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, la comunidad beligerante, los movimientos de liberación nacional y el
individuo (persona física) como sujeto pasivo del derecho internacional.
1. NATURALEZA JURÍDICA: Los sujetos son las entidades con derechos y

obligaciones impuestas por el Derecho internacional. Para la concepción Clásica los
Estados son los sujetos plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan existir
otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo, esta concepción ha sido discutida, ya
que si bien los Estados son los sujetos naturales y originarios, existen también, otros
sujetos derivados o secundarios. Los Estados como sujetos creadores de derecho
internacional tienen la prerrogativa de dar existencia a nuevas personas internacionales
y la función de elaborar las normas del derecho internacional es compartida y delegada
a estos nuevos sujetos.
2. LOS ESTADOS: Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en

un territorio definido unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo y
cuentan con la facultad de auto determinar sus propias leyes, así como su forma de
gobierno de manera soberana. El Estado tiene la personalidad jurídica internacional
natural y originaria.
2.1 Elementos del Estado: La Convención Panamericana de Montevideo en 1933,

señala que el sujeto propiamente dicho del orden jurídico internacional, es el Estado,
definido por cuatro elementos: a) Población. - Es el primer elemento del Estado por
cuanto éste es una agrupación humana. La población es un conjunto de personas
naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este asentamiento estable o
residencia, exigido a los integrantes de la población excluye a los extranjeros de paso o
transeúntes. Este conjunto humano estará integrado habitualmente por nacionales y
extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de que
se trata. b) Territorio determinado. - Se denomina territorio al espacio físico en donde se
asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Según
algunos más que un elemento, sería una condición de existencia, ya que sin territorio
desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio fuera la única condición de existencia
del Estado, en cualquier territorio mutable o indeterminado podría cumplirse la
condición para establecer un Estado en particular. Esto no parece ser así, advirtiéndose
que la relación entre Estado y territorio es por lo común estable y específica. El territorio
se convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno determinado,
lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste admite cambios.
13
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c) Gobierno. - El gobierno en general, consiste en la conducción política general o
ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se entiende por tal al
órgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y un número
variable de Ministros) al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado
atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder político sobre una sociedad.
El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder.
El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico.

En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a
través del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico. d) Capacidad
de entrar en relación con otros Estados. - La Capacidad jurídica (o simplemente,
capacidad) es, en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de
ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio
por propio derecho. Tratándose de Estados Federales, existe una sola persona de
Derecho Internacional responsable por los actos y omisiones de todos los Estados
miembros, que es el Estado Federal.
3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE: Para que una comunidad beligerante sea

reconocida como sujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas
internacionales debe reunir los siguientes requisitos: • Que el movimiento beligerante
revista importancia y continuidad. • Debe tratarse de un movimiento auténticamente
nacional, no admitiéndose injerencia extranjera.
• El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y costumbre de
guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc.
La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y

obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como, por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un
sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su
control.
4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: Las Organizaciones internacionales son

entidades intergubernamentales, establecidas por un acuerdo internacional dotadas de
órganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses
colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros.
Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas exigencias
derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes
Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular
importancia), así como de la mundialización o globalización que caracterizan el
presente contexto internacional.
4.1. Requisitos: La Corte Internacional de Justicia señala que para considerar como tal
a una Organización Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos: • La
necesidad de poseer personería jurídica internacional, para que la organización pudiera
cumplir sus cometidos.
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• La existencia de órganos a los que se les ha encomendado el cumplimiento de tareas
específicas. • La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la
organización. Ej. realización de aportes económicos. • La posesión de capacidad
jurídica, privilegios e inmunidades en el territorio de sus miembros. • La posibilidad de
que la organización celebre acuerdos con sus miembros.
4.2. Atributos: Son atributos de las organizaciones internaciones: • Ius tractatum.- Las
organizaciones internacionales (O.I) pueden celebrar acuerdos en función de su
capacidad inherente para concluirlos, sea o no enunciada a texto expreso o tácito.
• las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el

activo y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los gobiernos de los Estados
miembros y a su vez reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de
los Estados y de otras organizaciones. • Locus standibus.- La capacidad de comparecer
ante los tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin
embargo, pueden solicitar opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia.
5. LOS INDIVIDUOS: En términos generales, es todo miembro de la especie humana

susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede
hacer referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, física o
natural.
Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos

como sujetos de derecho internacional, así tenemos: • Quienes consideran que el
individuo es el único sujeto del Derecho Internacional. En este caso se considera al
Estado solo como un hecho, como una asociación de individuos. • Quienes admiten
cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a limitaciones. Esta
posición es la más aceptada.
5.1. Atributos: Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el
Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad. Existen dos
teorías para regular los atributos de la persona, estas son: a) La TEORIA
NACIONALISTA. - Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría
Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Voluntarista. •
La Teoría Nacionalista Pura. - Consagró que el estatuto personal de un ciudadano
debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar
de donde fuera originario. La teoría nacionalista pura surgió como una norma unilateral
que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones
a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de
su país. Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral
reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a
requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen.
• La teoría nacionalista voluntarista. - Esta teoría reconoce la facultad del individuo para
someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurídica de
atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio.
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b) LA TEORÍA DEL FORO. - El origen de la teoría del foro es Latinoamericano,
apareció en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil. Esta teoría resolvió varios conflictos
generados por la teoría nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los
conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico
vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto.
5.2 Estatuto personal: Es una figura reconocida en el derecho internacional y está

referido a aplicar, a las personas físicas y jurídico colectivas (morales), el sistema
jurídico correspondiente al país del cual es originario. El estatuto se compone de todas
las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de
aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto
aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes
extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la
Constitución. Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se
refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Es decir,
se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso
de existir sucesiones.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La acepción del término fuente se origina en la expresión latina Fons o Fontis, con la
cual se aludía el manantial de agua que brotaba de la tierra; metáfora esta que
trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurídicas. El
tratadista colombiano José Joaquín Caicedo Castilla1 ha expresado que a la palabra
fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un
concepto los modos originarios en la formación del derecho; y el segundo es el de ser
los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurídico, como
los fundamentos de derecho que amparan una demanda. Algunos autores del derecho
internacional privado adoptan notorio eclecticismo hablando de la coexistencia de
fuentes duales nacionales e internacioles2, y éstas, a su vez, son positivas y
doctrinales. Otros juristas prefieren la relación enumerativa de las fuentes de
conocimiento como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los
tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las
fuentes en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo
o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurídica
que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta
asignatura tan olvidada y descuidada Por último, es necesario anotar que para la
doctrina internacionalista, las únicas fuentes del derecho internacional privado son los
tratados; la ley y la costumbre en una división trimembre.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Es indispensable resaltar en el derecho

internacional privado la importancia de los Tratados de Montevideo del 12 de
febrero de 1889 sobre conflictos de leyes en materias civil y comercial y del 19
de marzo de 1940. Igualmente, lo es la Convención de Derecho Internacional
Privado de La Habana en el año 1928 que tiene como anexo el Código
Bustamante sobre Derecho Internacional Privado. Los tratados internacionales
son los acuerdos de voluntades sujetas a la comunidad internacional, estados u
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organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones entre las partes. Sobresale el hecho de que la codificación en
derecho internacional privado tiene muy pocos auspicios y exitosos vaticinios en
la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los conflictos
que surgen debido al problema de su interpretación, máxime cuando no hay una
jurisdicción obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben
destacar los tratados suscritos y aprobados en las cinco conferencias
especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado: Panamá
(1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III),
Montevideo (1989) y México (1994). En los tratados debe verse su triple

temática: la delimitación de la materia, el ámbito espacial y el derecho
transitorio3, En la primera, el tratado fija qué asuntos abarca; y en la segunda,
espacial señala los países que participan del acto; y en la tercera, otorga pautas
sobre su obligatoriedad y aplicabilidad. El Código Bustamante de Derecho
Internacional Privado es el único en su género que existe en el mundo, tiene 437
artículos con un título preliminar y cuatro libros sobre derecho civil mercantil,
penal y procesal. En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica
supletoriamente cuando la ley internacional se remite a los tratados
internacionales como el exequatur y la extradición o cuando no se apoya en la
legislación.
2. LA COSTUMBRE La costumbre es definida por Truyol como (…) la forma primaria

de manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la repetición de
ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición
constante, el uso, es elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no Para
que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la convicción de que el
comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del
arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular. Entonces, La costumbre es un
uso constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad. Está integrado por
un elemento material u objetivo que es la repetición de un hecho en forma continua,
uniforme y más o menos duradera, y un elemento Psicológico o subjetivo (la opinio
juris), que es la voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la
costumbre. La costumbre es fuente de todo derecho, pero propiamente en el derecho
internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además la
jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripción
de nacimientos y muertos en el extranjero. La costumbre no ejerce en el derecho
internacional privado la influencia que tiene en el derecho internacional público o en la
esfera mercantil o quizá en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la
costumbre puede proporcionar en algún momento soluciones que vayan
perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión
debe ser tolerada por la comunidad internacional. Entre las principales características
de la costumbre internacional se destaca su flexibilidad para adaptarse a los procesos
evolutivos que se dan en el tiempo. Así pues, una vez formada la costumbre es
vinculante a todos los sujetos del derecho que participaron en su
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Santacruz
proceso formativo: A partir de ahí podrá ser derogada bien por su inobservancia
continua o debido al surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado o principio
general del derecho), en abierta oposición a la norma consuetudinaria.
2. LA LEY La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho

internacional privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque
permite establecer el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está
limitada por el territorio y las personas, es un obstáculo para la uniformidad de
las soluciones. La costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan
el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a
debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales.
Estas normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde

luego, en los tratados internacionales. En el marco de la ley peruana
encontramos el Libro X del Código civil de 1984 que está compuesto de cuatro
títulos: el título I trata de las disposiciones generales y el título III de la ley
aplicable con normas sustantivas y los títulos II y IV versan sobre materia
procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y ejecución de
sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente4. hasta por sí sola
para constituirla.
4. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales

uniformes y reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos
que le han sido sometidos. Así pues, es común en la práctica de los tribunales
nacionales o internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales
constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una línea
interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar de posición.
Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los sistemas
de derecho internacional privado de raíz anglosajona como fuente positiva expresa. La
jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la interpretación
que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte básico a la ciencia
del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de realzar el aporte de las
jurisprudencias francesa y española en la interpretación de los artículos 3 y 9 de sus
respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los extranjeros.
Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia
internacional sólo se aplica a los conflictos entre Estados diversos, pero también ha
conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado. El primer fallo
notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó el asunto de «Wimbledon»,
un navío inglés fletado por un armador francés para llevar armas y municiones a
Polonia, entonces en conflicto bélico con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania
en nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso por el canal de Kiel,
internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas, así las cosas, y, teniendo en
cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la
Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose
que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral. Lamentablemente en
18
Santacruz
el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles de 1852,
1936 Y prosigue en el texto vigente que data de 1984. Según García Gastañeta, Los
casos de derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por
ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia judicial no ha podido establecer
una jurisprudencia sólida en materia internacional privada. Todavía no ha prosperado la
idea de constituir una jurisdicción para litigios entre particulares. Según el jurista Jean
Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha funcionado la jurisdicción internacional para esta
clase de litigios, y son a saber: 1) La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones
relativas a la navegación; 2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los
tratados de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra
estados extranjeros o contra particulares.
5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS La doctrina, señalan Novak y garcía

Corrochano, (…) es la actividad académico científico de interpretación y
sistematización, por medio de la cual puede clarificarse el verdadero alcance y
contenido de las normas jurídicas internacionales. La doctrina del derecho internacional
privado juega un rol capital, debido a las lagunas que se advierten en sus normas
positivas: De ahí que, en tanto base científica del derecho internacional privado, esta
contribuya a mantener siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la
interpretación más aceptable para determinada norma jurídica y aportando casos de
analogía, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro. Es decir, la
doctrina cumple una doble misión a saber: a) Sistematizar e interpretar las normas
positivas existentes por los cultores y doctrinarios; b) Preparar los progresos de esta
asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas positivos y científicos,
para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene gran
influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación y a la inexistencia de
una verdadera jurisdicción internacional para litigios entre particulares6. La literatura
científica del derecho internacional privado o de la solución de conflictos de leyes es
abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas extranjeros, aunque no tan
extensa como la del derecho internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra
de las instituciones científicas y de los congresos o conferencias internacionales que
han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden
citar algunas instituciones científicas: a) The Intemational Law Association, creada en
1873 en Bruselas. Son importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia
de averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje). b) El Instituto Americano de
Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la preparación del denominado Código
Bustamante. c)El Instituto Hispano-Luso-americano de derecho internacional, creado en
1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los problemas que interesan a la
comunidad hispano-luso-americanofilipina. La doctrina en el Perú también es
notoriamente escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia. Pero debemos
rescatar los apuntes del francés Paul Pradier Foderé traducidos al castellano por
Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García
Gastañeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la
segunda de 1936; recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al
alimón por la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado
en 1987 con el título Derecho internacional privado. Sobre temas específicos podemos
19
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mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y
capacidad civil en las personas que salió publicado en el año 1910.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano García, (…)
directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídica, que orientan a la
realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien
común. Por su vocación universal, los principios generales del derecho se preservan a
través del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creación de normas jurídicas
generales (tratados, leyes) y normas jurídicas individualizadas. En ese sentido, los
principios generales del derecho desempeñan una función complementaria al
ordenamiento jurídico nacional o internacional, cubriendo las omisiones a las normas
jurídicas. Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los

conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios generales del
derecho sin estar jamás ausentes. También se invoca el derecho material como
evidente elemento constitutivo de la materia.
El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clásicos conceptos iuris praecepta
(honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)
extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y ética para
fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente.
No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como

la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la
inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden público, la
supremacía del tratado sobre la ley interna y la condena al enriquecimiento sin causa,
entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia,
que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de
conflictos de leyes y de jurisdicciones7. La doctrina ha adoptado algunos principios
básicos, como son: a)La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden
público internacional; b)El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la
armonía internacional de las soluciones; c)El controvertido principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos; d)El principio de gravedad de la relación
jurídica de von Gierke denominado principio de la conexión más estrecha, reconocido
por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el
principio de la relación más significativa o significant
relationship; e) El principio de la armonía interna; f) El principio de la finalidad de las

leyes internas con la prevalencia de la lex fori8.
7. EL CODIGO CIVIL El Código civil adquiere importancia cabal en esta materia

relativa a las fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En
el Código civil del Perú de 1984, sus normas están sistematizadas en el Libro X a
diferencia de lo que sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridos en su título
preliminar a manera de preámbulo de la ley. Este Libro X del Código civil de 1984 tiene
cuatro títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I es de disposiciones generales y el
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título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos con los números II y IV
confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen normas procesos
METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. INTRODUCCIÓN:

Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método conflictual
se constituyó prácticamente en el único método del Derecho Internacional Privado.
Efectivamente, a pesar de que históricamente han coexistido métodos de solución de
los problemas de tráfico externo distintos al método de elección o atribución, durante
mucho tiempo se consideró que este método indirecto, de atribución o de elección y las
normas que esta emplea (normas de conflicto) eran el único procedimiento, el único
instrumento metodológico y las únicas normas de las que disponía el Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, el contexto actual de la evolución del Derecho
Internacional Privado nos permite comprobar la existencia de un pluralismo

metodológico al servicio de nuestra disciplina, donde resultan tres los métodos
fundamentales de los cuales se vale el Derecho Internacional Privado para reglamentar
la relación privada internacional: el método de elección o de atribución; el método de
creación o sustancia lista, conocido también como método de creación sustancia lista o
método de las normas materiales; y el método auto limitativo o exclusivista, o método
de las normas de aplicación necesaria o inmediata. Hoy en día existe una convicción
bastante generalizada de que el método del Derecho Internacional Privado no puede
quedar reducido al método del conflicto de leyes, tampoco se puede dejar de
reconocerse la importancia que este instrumento detenta aún en el panorama
metodológico del Derecho Internacional Privado. En tal sentido, el método de las
normas de conflicto, a
pesar de los variados ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, debido
fundamentalmente al carácter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar
relaciones de carácter internacional y a la constante aplicación que propugna de las
leyes extranjeras, con todas las dificultades que ello representa para el juez del foro,
conserva todavía su posición dominante. Efectivamente, aun cuando el método de las
normas materiales ha cobrado una gran importancia en nuestros días debido a la
extensión de su ámbito de acción a campos nuevos y fundamentales para el desarrollo
del comercio internacional, regulándolos de forma material y directa, existen todavía
muchos aspectos y muchas materias que por múltiples motivos no han sido objeto de
una regulación sustancial, y que por tanto deben continuar siendo reguladas a través
del método de atribución.
2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION: Durante mucho tiempo se pensó que

este método, también conocido como método de atribución o de elección, y las normas
de conflicto que éste comprende, era el único procedimiento y las únicas normas de las
cuales disponía el Derecho Internacional Privado para llevar a cabo su tarea de
reglamentación del tráfico externo, a tal extremo que se llegó a identificar conflicto de
leyes y derecho internacional privado. Hoy, a pesar de haberse comprobado la
necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros métodos normativos
21
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para la regulación del tráfico externo, el método conflictual sigue ocupando un lugar
privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.
Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes

ordenamientos estatales, sino tan
solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los que se halla conectada la
relación privada internacional, donde el problema a solucionar es la elección del
derecho aplicable entre todos aquellos a los que ésta se encuentra vinculada. Así, por
ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un inglés y una italiana
contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja
entabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los
derechos y deberes de los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de
cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez peruano aplicará para resolver estos casos? Él
puede recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los
cónyuges; también puede considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley
inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebró el
matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de
estas leyes otorga diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocación de ser
aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes.
2.1 Procedimiento del método de conflicto de leyes:
a) Punto de Partida. - El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnúmero de

relaciones jurídicas que no se realizan en un único ordenamiento jurídico, sino que
traspasan las fronteras estatales, vinculándose a más de un sistema jurídico a la vez;
produciéndose así un conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurídicos
vinculados.
b) Problema a resolver. - Radica en determinar cuál de
todos los ordenamientos jurídicos involucrados es el competente para regir una

determinada relación internacional.
c) Solución del conflicto. - El problema de la determinación del Derecho competente

es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su función designando la ley
material, nacional o extranjera que resolverá el conflicto, en función de la importancia
de los vínculos que ésta presente con el supuesto a regular. 2.2 Características
esenciales del método del conflicto de leyes: a) Cada Estado tiene su propio sistema de
normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que coexistan varios sistemas
dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico unificado.
b) Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la
norma de conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna
donde la relación en cuestión quede localizada por tener en él su sede o centro de
gravedad. c) La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse
entonces a favor del derecho nacional del país con el cual el caso se encuentra más
relacionado, donde esté su centro de gravedad. d) En la elección del derecho aplicable,
22
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la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya que el derecho elegido
puede ser tanto el derecho del foro como el derecho
extranjero; de allí su carácter bilateral. e) La elección puede ser rígida o flexible. Será
rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho designado por la conexión; será
flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el
derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se
desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.
2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto: En cuanto a los elementos

contenidos en una norma de conflicto, podemos detectar tres características: a)El
supuesto de hecho .- Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el
supuesto de hecho de la norma de conflicto vendría a ser siempre una relación o una
situación cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico,
constituyendo así el punto de partida de todo el procedimiento que sigue el método del
conflicto de leyes.1 b)La consecuencia jurídica .- Es el segundo elemento que
conforma la norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de
normas, presenta como característica fundamental el ser indirecto e indeterminado.
c)La conexión o punto de conexión. - Es aquél elemento de la norma de conflicto que
sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la
consecuencia jurídica, en la medida que expresa la relación de las personas, las cosas
o los actos con un determinado ordenamiento jurídico
2.4 Limitaciones del método conflictual: Las mayores limitaciones que presentaría
este método serían las siguientes: a) El método de atribución proporciona una solución
interna a un problema de naturaleza y carácter internacional, ya que remite la solución
del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se encuentra más
vinculado. Esto representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del
comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de
antemano para un tipo especial de relaciones internacionales. b) No toma en cuenta la
cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples variantes, dependiendo del
nivel de desarrollo y del sistema socio-político y económico imperante en los países
involucrados, en el desenvolvimiento de las relaciones privadas.
3. METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA: Para Antonio Boggiano el método

sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza
internacional de la relación a regular, el cual muchas veces podrá incluso resultar
contrario al que el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y
situaciones internas. Este método provee al derecho internacional privado de normas
sustantivas especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurídicas de un
supuesto de hecho con elementos extranjeros jurídicamente relevantes, dotando así a
la relación jurídica
internacional de una regulación material directa específica y propia; en contraposición al

método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino
que cumple su función mediante la designación del derecho material competente para
reglamentarlos. En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una
solución preventiva que adelantándose a la generación del problema prevea su solución
23
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material y directa de manera anticipada, evitando así que ocurrido el problema se
produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos en presencia y que se
tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable. Siguiendo al
internacionalista Didier Operti Badan2, concluimos: b) Mientras que el método clásico
juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la relación jurídica
internacional es su vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el cual es
visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja de lado esta
diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temática jurídica
internacional.
b) El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o

reemplazo de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos.
Desde un marco de operatividad funcional, percibimos que existe un importante
elemento de contacto entre normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho
formal: La internacionalidad.
a) Normas etáticas o de inspiración nacional.- Estas normas se generan en el ámbito

de un Estado determinado y deben su creación a una ley nacional; por ende, la relación
privada internacional queda sometida a un derecho privado nacional creado
especialmente para regularla y exclusivamente aplicable a la misma.3 Cada Estado
elabora sus normas etáticas de Derecho Internacional Privado en función de su
particular concepción acerca del derecho, la justicia y los demás valores a ser
salvaguardados en la reglamentación de las relaciones privadas internacionales. En
este tipo de normas el ordenamiento jurídico del foro, presenta dos importantes
características: • Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categorías
jurídicas, a la reglamentación específica que establece. • Olvida tomar en cuenta las
soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos. Además del debido respeto al
elemento extranjero, serían dos los objetivos fundamentales que persiguen las normas
materiales estáticas en su tarea de reglamentación del tráfico externo: velar por la
cohesión y homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro, y proyectar al plano
internacional sus propias categorías jurídicas, sus propias soluciones jurídicas, las
cuales muchas veces son apuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones
internas. a.1. Ventajas: Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de
inspiración nacional1. Clasificación de las normas materiales:
proporcionan un instrumento útil para la regulación de amplios sectores de la vida

internacional, económica y profesional, en la medida que permiten tener en cuenta tanto
las necesidades de la vida internacional como los intereses del ordenamiento jurídico
del foro. De este modo, este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas
veces contradictorias: por un lado, la consideración debida al elemento extranjero: y por
el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.4 a.2. Límites: A
través de éstas normas el ordenamiento jurídico del foro establece una reglamentación
específica y adecuada al carácter internacional de las relaciones de tráfico externo, sin
embargo, ésta desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos
para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus propios intereses
y sus propias concepciones.
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b) Normas interetáticas o de inspiración internacional. - Son normas creadas por
convenios o tratados internacionales. En tal sentido, las relaciones privadas
Internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes
creadas a partir del acuerdo entre los Estados5. En la elaboración de este tipo de
normas se tiene como objetivo fundamental armonizar las propias soluciones con las de
otros sistemas jurídicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa,
percibiéndose una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa, esencial en
nuestros días para garantizar la estabilidad y seguridad del comercio internacional.
b.1 Ventajas: * Su especialidad. - Son normas creadas especialmente para regir las
relaciones privadas de tráfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza
internacional de tales relaciones. * Su uniformidad. - Al proporcionar soluciones
homogéneas con vigencia en diferentes Estados, permiten que una misma relación
pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos. * La mayor
seguridad y estabilidad jurídica que le proporcionan al comercio internacional en
particular y a las relaciones privadas internacionales en general. Estas normas permiten
a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurídicas de los supuestos de
tráfico externo que protagonicen.
4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA: La relación privada internacional

también puede ser regulada a través de la autolimitación del derecho material propio, la
cual se realiza a través de las denominadas normas de policía y seguridad y de orden
público. Estas normas, según Boggiano son la manifestación más importante del
intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones internacionales ocurrido en el
transcurso de estos años, y su observancia es necesaria para la salvaguardia de la
organización política, social y
económica del país6. Estas normas se caracterizan por: • Su aplicación está calificada
como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediación de las normas de
conflicto de leyes, que es una noción que pertenece al método conflictualista. • Son
normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que
habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin éstas normas el Estado no podría
subsistir. • Son normas exclusivas, porque excluyen de la relación que contemplan
cualquier otra regulación. • Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido
a que, ante su existencia, el Juez no puede sino aplicar el derecho nacional, aunque en
principio debiera ser aplicado un derecho extranjero. • Son normas de carácter
insustituible y de aplicación absolutamente necesaria. • No conceden relevancia jurídica
alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la relación a regular ni
a ley extranjera alguna. • Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las
establecidas en un convenio internacional del cual el Estado en cuestión forma parte, ya
que tienen como efecto la elusión de la norma de conflicto, en razón de que cumplen
una función social de tal importancia que no puede ser postergada ni aún en los casos
que presenten elementos extranjeros jurídicamente relevantes.
4.1 Ventajas: La ventaja radica en que se le presenta al juez como una herramienta
esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. Carrillo
Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicación necesaria radica en que el
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Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello la
cooperación internacional sólo podrá comenzar una vez que aquél deber primario haya
sido cumplido y aquélla exigencia básica haya quedado satisfecha. 4.2 Límites: a)
Este método va en contra de una de las exigencias del derecho internacional privado: El
respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de tráfico jurídico
externo, ya que, frente a normas de policía, ni los jueces, ni las partes debe atender
otro derecho que no sea el indicado por dichas normas. b) Dada su falta de
consideración del elemento extranjero presente en toda relación privada internacional: *
El empleo de éste método y de las normas que lo integran debe tener carácter
restrictivo, y deben ser aplicados tan sólo de forma excepcional. * Las normas de
aplicación necesaria o inmediata deberían ser establecidas inequívocamente por el
legislador, para evitar que los tribunales apliquen sistemáticamente, siempre y en todos
los supuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta conveniente legislar normas de
policía de forma indeterminada.
SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES
1.INTRODUCCIÓN: La expresión conflicto de leyes, no debe interpretarse

literalmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizo notar que emanando cada una
de las legislaciones de una autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto
entre ellas. No puede imponerse ni la ley nacional fuera del territorio para el cual ha
sido dictada, ni la ley extranjera en el territorio nacional. En consecuencia, es imposible
que exista conflicto de leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un
determinado país es necesario que la voluntad de este país así lo decida. Por lo tanto,
sería más exacta hablar de imperio de las leyes en el espacio, más que de conflicto d
leyes. Sin embargo, la terminología actual está bastante arraigada, de modo que sería
muy difícil modificarla. En síntesis, el conflicto de leyes es un método normativo que
consiste en elegir la ley aplicable a la relación privada internacional, escogiendo entre
las leyes de los diferentes Estados aquella que será llamada a regir la relación de
derecho considerada.
2. NOCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES: Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene

que el derecho internacional aspira a reglamentar las consecuencias de derecho
privado en las relaciones y situaciones privadas con elementos extranjeros
jurídicamente relevantes. Vale decir que en nuestra disciplina los conflictos de leyes
sólo se plantearían entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar los tribunales
del foro reglas de derecho público extranjeras por ser normas territoriales.
Según Loussouam y Bourel1, señalan que en la inmensa mayoría de los casos el

conflicto de leyes sólo existe en el derecho privado, al menos bajo su aspecto
tradicional. Este aparece poco en las materias de derecho público (administrativas,
fiscales y penales), pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la aplicación
de las leyes extranjeras. Dicha tolerancia hace posible la disociación entre competencia
judicial y competencia legislativa, mientras que en derecho público las dos
competencias coinciden y el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no
sea la suya, declarándose incompetente si él estima que ésta no es aplicable. En
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ausencia de toda facultad de escoger entre dos o varias leyes, ya no se trata más de un
problema de conflicto de leyes, sino de una cuestión de delimitación unilateral del
campo de aplicación de la ley del juez en el espacio.
2.1. Carácter bilateral de la regla de conflicto: Según Miaja2, las normas de conflicto
estatales pueden ser redactadas con arreglo a dos distintos criterios: el de limitarse a
señalar los casos en que ha de ser aplicada la legislación material del país o, por el
contrario, en todos los casos previstos en los supuestos de cada norma deciden qué ley
es la aplicable, sea la del foro o una extranjera. En ésta última posibilidad resulta lo que
Vallindas denomina principio de la bilateralidad de las normas de conflicto. La tesis
unilateralista ha sido sostenida en Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campo
de aplicación de una ley solo puede ser delimitada teniendo en consideración las
necesidades del orden jurídico al cual pertenece, y habría un abuso manifiesto en
utilizar los criterios de aplicación de la ley del foro para delimitar el campo de aplicación
de las leyes extranjeras. También sostienen que su sistema simplifica numerosos
problemas y evita suscitar conflictos artificiales, alcanzando la armonía internacional de
las soluciones3. Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas de unilateralismo; la
primera, que califican de unilateralismo absoluto, consiste en que, si la ley del juez es
competente, no hay problema: simplemente la aplica; y si no es así, se desinteresa del
problema declarándose incompetente. Para los unilateralistas la ley extranjera aplicable
es designada por un procedimiento diferente. Su posición puede ser ilustrada en
referencia a la hipótesis de la laguna existente en la regla escrita unilateral. Gothot
observa que el mayor defecto de la teoría de la unilateralidad es su falta de positividad,
puesto que ningún sistema conflictual existe compuesto únicamente por reglas
unilaterales; mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la
jurisprudencia. Para Miaja5 la regla unilateral posee un campo propio para su aplicación
en las leyes de policía y seguridad pública, en donde cada Estado ordena la aplicación
de las propias leyes, sin referirse a las extranjeras. Desde otro punto de vista, en
opinión de Gothot, las reglas unilaterales pueden contribuir a la intangibilidad de las
situaciones constituidas en el extranjero, al eludir el complicado mecanismo de la
cuestión previa cuando la regla de conflicto del foro se limita a señalar el ámbito de
aplicación de su propio derecho y la situación constituida en el extranjero carece en el
foro de una regla de conflicto que determine qué ley extranjera es aplicable.
2.2. Carácter internacional del conflicto: El conflicto es internacional cuando involucra

las leyes de Estados independientes. En doctrina se ha discutido si un Juez está
facultado de aplicar la ley de un Estado que no ha sido reconocido como tal por el
ordenamiento jurídico del foro. Se alega también que el reconocimiento liga al Juez, lo
que no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que la única actitud jurídicamente
válida consistía en subordinar la aplicación de la ley por el Juez al reconocimiento De
Jure del Estado extranjero.6 Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no
reconocido es un Estado o un gobierno jurídicamente inexistente para el país que no lo
ha reconocido, y en consecuencia los jueces no pueden aplicar sus leyes. Por otra
parte, el derecho internacional público considera que el reconocimiento de un Estado
por otros Estados es declarativo y no constitutivo. Según Loussouam y Bourel el
dominio de los conflictos de jurisdicciones pueden ser otorgados a los Estados no
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reconocidos los beneficios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, especialmente
en la hipótesis en que éste Estado ha sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure,
de un reconocimiento de facto por parte de Francia por mantener relaciones

comerciales. Paralelamente al ejercicio por el Estado extranjero no reconocido de
competencia efectiva sobre un territorio y una población, justifica que sean reconocidas
o ejecutadas en Francia las decisiones jurisdiccionales dictadas en nombre de éste
Estado.
2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos: El conflicto internacional

no agota el tema del conflicto de leyes, pues el conflicto puede también
oponer leyes que pertenecen a un mismo orden jurídico; denominándose
conflicto interno porque se plantea al interior de un Estado o de una unión de
Estados, como es el caso de los Estados federales. Tanto en el conflicto
internacional como en el conflicto interno, el conflicto es sustancialmente el
mismo, pues no sólo participan de la misma naturaleza, sino que utilizan la
misma técnica jurídica del método conflictual. Aguilar Navarro7 clasifica los
conflictos internos en: • Interlocales; Se producen en los Estados
2.4. pluriterritoriales (El territorio se toma en su sentido legal) y adoptan como
modalidades: Estados federales; Estados políticamente unitarios, pero
jurídicamente en una relativa descentralización por la permanencia de zonas
de derecho particular; y Estados legislativamente unitarios, pero que en
función de una anexión territorial mantienen provisionalmente una pluralidad
jurídica. Entre los conflictos interlocales más frecuentes y también más
importantes, están los conflictos interfederales. Los ejemplos más saltantes
son los que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza, Canadá y Austria. En
éstos países cada Estado federado tiene sus propios jueces y sus propias
leyes. • Interpersonales; Tiene una raíz étnica, confesional. Los conflictos
interpersonales han tenido en las situaciones coloniales una especial
verificación, y hoy se presentan con nuevas características por la existencia
de un Estado que es plurirracial. Los conflictos interpersonales acaecen
cuando al interior de una misma soberanía los diferentes grupos sociales
pertenecientes a diferentes etnias, confesiones o razas están regidos
jurídicamente por distintos derechos. La diferencia esencial entre éstos y los
conflictos interlocales radica en que las leyes en presencia no rigen en
territorios distintos.
3. SOLUCIÓN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES: 3.1. Los conflictos de

leyes y el orden internacional: Cada Estado posee dentro de su legislación interna un
sistema de normas de conflicto, aplicable por sus órganos jurisdiccionales. Estos
últimos, dado el carácter indirecto y bilateral de la regla de conflicto, están obligados en
ciertos casos a aplicar una ley material extranjera para resolver el problema que plantea
la designación de la ley competente, a no ser que medie la excepción del orden público.
El estado tiene una obligación de carácter general: la de tener un sistema de normas de
solución de los conflictos de leyes y que sus tribunales no rehúsen aplicar éste sistema
en los juicios en que
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intervengan extranjeros, pues la conducta contraria sería constitutiva de una
denegación de justicia, determinante de responsabilidad internacional. En
consecuencia, lo único exigible por el derecho internacional es la existencia de reglas
conflictuales y su efectiva aplicación. Respecto al contenido de éste sistema, el Estado
tiene ante todo las obligaciones que convencionalmente haya asumido. Esto significa
amoldar su legislación, en esta materia como en todas, a los tratados suscritos y
ratificados.
3.2. Papel de los intereses en la configuración de la regla de conflicto: Los interese que
motivan las soluciones de los conflictos de leyes son múltiples; su importancia varía de
acuerdo con las diferentes materias y existe un abanico muy amplio de procedimientos
de localización. Dado que el derecho internacional privado tiene por objeto reglamentar
las relaciones privadas internacionales, debe tomar en cuenta los intereses
internacionales y respetar las exigencias del comercio internacional. Según Loussouam
y Bourel, éstas exigencias encuentran su primera satisfacción en el reconocimiento de
la existencia del conflicto de leyes que supone una cierta tolerancia a la aplicación de la
ley extranjera, así como en el hecho del carácter excepcional de los intereses políticos
en la solución de los conflictos de leyes. De una manera general, la influencia de los
factores internacionales se traduce, de una parte, por una deformación de las

categorías de conexión del derecho interno del foro, y de otra, por la preocupación de
localizar las relaciones de derecho
de una manera objetiva, buscando cuál es el país con el cual éstas relaciones
presentan el lazo más estrecho.
3.3. Localización objetiva de las relaciones del derecho: La relación de derecho puede
localizarse en función de sus elementos básicos: Sujetos, objetos o fuente jurídica. a)
Localización jurídica en función del objeto de la relación de derecho. - La primera
conexión es la que s realiza en función del objeto corporal, si es que hay alguno. Para
repartir las relaciones de derecho entre los diferentes estados es necesario en primer
lugar localizarlas, pues un sistema jurídico rige en un territorio en el cual la fuerza
pública puede ejercerse. La coerción y la coacción constituyen características básicas
de la norma jurídica. La localización en función de la situación del bien también es
conveniente al interés de los terceros, por ser conocida por todos. Los terceros podrán
ignorar el domicilio o la nacionalidad de las partes, incluso el lugar donde el contrato ha
sido concluido, pero no pueden ignorar la situación del bien. La localización del objeto
representa así la centralización efectiva de los diversos intereses que gravitan en torno
de la relación jurídica. Por su parte, el Estado que busca asegurar una aplicación tan
homogénea de su ley tiene el derecho de prescribir la aplicación de su ley a las
relaciones jurídicas que conciernen a los bienes situados en su territorio.
b) Localización jurídica en función de la fuente del derecho. - Un segundo elemento de

la relación jurídica que puede servir de base a su localización es la fuente. El régimen
de los derechos reales, al cual hicimos referencia en la localización anterior, ofrece una
perspectiva distinta que no se presenta cuando tratamos del derecho de obligaciones,
por ser la obligación una noción abstracta que no se localiza materialmente como el
objeto del derecho real, sino que se dirige al acto o al hecho jurídico. Para las
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Santacruz
obligaciones extracontractuales derivadas de un ilícito civil, un punto de vinculación
espacial es el lugar donde se produjo el hecho generador de la obligación de
indemnizar. En lo que respecta a las obligaciones contractuales hay que tener en
cuenta que éstas no están necesariamente ligadas a un lugar determinado, a lo cual
habría que añadir adicionalmente la dificultad de disociar la obligación de los actos que
la engendran, como lo demuestra la experiencia del derecho interno, por lo que la
localización del contrato determina la ley aplicable a las obligaciones por él generadas,
por constituir la fuente de las mismas. Estas reglas son particularmente favorables en
materia contractual a los intereses de las partes por el hecho de que los contratantes
son libres de localizar un acuerdo de voluntades
según sus propias conveniencias, que conocen mejor que nadie: es el sistema de
autonomía de la voluntad.
c) Localización fundada en el sujeto de la relación de derecho. - La localización

fundada en el sujeto de la relación de derecho se refiere a relaciones
extramatrimoniales comprendidas en el estatuto personal que abarca: el estado y
capacidad civil de las personas y el derecho de familia; e incluso para determinados
países, como es el caso del Perú, Alemania, Italia, etc. También comprende el derecho
de sucesiones. El factor preponderante en ésta noción de estatuto personal es la
autoridad de la ley, si la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio de los derechos
patrimoniales a la persona que alcanza la mayoría de edad (18 años), no es admisible
que el menor de edad viaje a un país donde la mayoría de edad se adquiere a los 16
años y posteriormente regrese al Perú después de haber realizado el acto nulo, por
falta de capacidad del agente. El Estado y la capacidad de una persona no se modifican
por un desplazamiento temporal, que es un fenómeno accidental. Su estatuto personal
puede modificarse si el individuo cambia de domicilio o de nacionalidad sin que medie
fraude a la ley.
LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES Al avocarse a un

juez determinado al conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción competente en la
cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar
conocimiento que concurre a una legislación específica: la nacional. Así, en un proceso
de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un
deudor también con residencia en esta capital el despacho del juez del Perú es
competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crédito, conforme a las
reglas del Código Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la
figura jurídica de la territorialidad del derecho. A su vez, existe la posibilidad de que un
juez tenga ante sí la concurrencia de una o más legislaciones diferentes que puedan
estar en conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite
ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o también puede existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la
validez extrínseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser
la ley competente la denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el
instrumento. En estos casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho. Existen otros
ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse
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en España. ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Será la ley alemana como ley de domicilio
común? ¿Será la ley de la celebración del contrato, es decir, la francesa? ¿Será la ley
española como el de la ejecución del contrato el texto aplicable? ¿Pueden las partes
haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no
han elegido la ley aplicable y el caso de autos se sometió al juzgamiento de otro país.
Surgirá en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones. Ahora bien, ¿cuál es el
fundamento de la extraterritorialidad? Existen jurídicamente al respecto siete
importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el
fenómeno: 1. E L SI STE M A D E L A CO R TES Í A O D E L A COMIT A S
GENTIUM El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extraño a
las prácticas jurídicas holandesas. Es posible más bien que el referido principio se
hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la
independencia política de los Países Bajos, nada querían saber éstos de lo que fue el
resto del Imperio, de los demás países, menos todavía de las posibilidades de aplicar
leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Bélgica, ha sido dueña de un vasto
imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y eran múltiples sus relaciones
mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el abandono del rigorismo feudal, así
como el estudio y la revisión del referido problema por parte de sus
jurisconsultos1. Sobre tal antecedente surgió de ese modo la doctrina, sustentada

principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet,
doctrinarios o estatutarios de la época histórica del siglo XVI, que reiteraron el principio
de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio, las cosas y las
personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con
sus leyes las personas, cosas y relaciones jurídicas de ese país. No obstante, dicen, los
países pueden concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de
cortesía, de benevolencia, por la utilidad que recíprocamente puedan encontrar en él.
Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca para la
aplicación extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o reciprocam
utilitatem2. A esta teoría se le ha dado la denominación de utilitaria porque la
benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce el
beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la deferencia
aplique la ley del primer país, en lugar de la nacional, en los casos que ocurran.
2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y LEGISLATIVA. En el año

de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la derogación del
derecho a la aubana3, surgió este sistema de la reciprocidad como medio de aplicación
del derecho extranjero en Francia y las colonias. La derogación del derecho de aubana
en Francia se hizo con el objeto de que los demás estados imitaran el ejemplo de
Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de recibir y transmitir bienes
por causa de sucesión. De este modo, el artículo del Código civil francés adoptó el
sistema de la reciprocidad diplomática con el texto siguiente: «El extranjero gozará en
Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con
la nación a la cual ese extranjero pertenezca». Las bases de los sistemas de la
reciprocidad legislativa y diplomática están en que la primera tendrá lugar cuando las
leyes de un estado puedan aplicarse sin parámetros en el territorio del otro, siempre
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que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicación de las leyes del segundo.
Cuando tal procedimiento de aplicación de un derecho extranjero tiene lugar por
tratados internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomática. Se advierte que
el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la
utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se
admite o no la ley que los concedió, según convenga, o según sea el interés4. Más aun
decimos que es inconveniente porque la conveniencia reposa en el egoísmo que es una
conveniencia que puede encerrar arbitrariedades. Bien se ha observado que esta teoría
es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se confunde con la misma,
salvo el extremarse más allá el carácter jurídico. La doctrina por tanto terminó por
rechazarla y hubo que esperar la prolija reclamación del Código civil alemán.
3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA

DE LA PERSONALIDAD. El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana
moderna de la nacionalidad, llamada también doctrina de Mancini o escuela italiana
moderna de la personalidad, fue elaborada por el célebre jurisconsulto italiano Pasquale
Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado en el año
1851 en la Universidad de Turín con la denominación de la nacionalidad como
fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los principales fundadores
del instituto de derecho internacional. El tratadista italiano Mancini expone su doctrina
en base a la disposición del artículo 3º inciso 3 del Código civil francés de 1804, que
textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los
franceses aun cuando residan en país extranjero. Este es el origen positivo de la
doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho. Para Mancini, existen
dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero: una parte es necesaria
mandatoriamente y otra de elección voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el
estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que
constituyen un conjunto de atributos y cualidades sólo correspondientes al miembro de
una nación determinada. El individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni
despojarse de él. Las leyes que le son pertinentes lo seguirán donde quiera que estén.
Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del extranjero que concierne
a los bienes y su goce, la formación de los contratos, las obligaciones y las cosas
semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de
estas relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede también,
cuando se trata de esos hechos que no afectan al orden público, conformar sus actos a
otras disposiciones que las escritas en las leyes nacionales. Por consiguiente, para el
italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta de la acción
de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberanía o independencia política. El
legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su
territorio la eficacia de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la
sucesión, en todo lo que no afecte a la constitución política o al orden público del país.
Respeta el principio de libertad cuando no pone obstáculos en sus leyes a la voluntad
inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislación y la regla jurídica a que desee
someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía y de independencia política,
cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al
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orden público de la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto de su derecho
político. Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. Así tenemos a
Fiore en Italia; a Laurent en Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se haría
interminable. La misma influencia doctrinaria se dejó sentir marcadamente en el Código
civil peruano de 1852; el Código civil italiano de 1865; el español de 1888; el japonés de
1898; el alemán de 1900; y el brasileño de 1917.
4. EL SISTEMA JURÍDICO DE SAVIGNY. Federico Carlos von Savigny (1779-1869),

eminente jurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada
Sistema de derecho romano actual que apareció en el año de 1849. Es verdad que la
solución a este problema jurídico no se había encontrado por el método de las comitas
gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por el de la nacionalidad; tampoco el
sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes. Savigny
Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una comunidad de
derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o
indirectamente, según el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es
posible abstraerse de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos
y de las naciones. Según Savigny, los conflictos entre las leyes de países diferentes
han querido resolverse con la idea de la independencia y la soberanía de los estados,
permitiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles excluir de
su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más allá de su frontera la
acción del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de poco para el
caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conduciría, de
una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicación
del derecho nacional. Partiendo de la consideración de tales antecedentes, éstos,
según Savigny, llevan a la «idea de una comunidad jurídica entre los pueblos». Así al
llegar a este tema, vuelve a la idea básica del problema de los conflictos entre diversas
legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo, limitándolo a
determinar, para cada relación jurídica, el derecho más adecuado a su naturaleza
esencial y propia. Como dice un autor inglés, si existe un conflicto entre las leyes de
diferentes estados, no hay que partir de la ley del juez o del país a cuyo tribunal se
lleva, sino buscar el ligamen principal de la relación jurídica de que se trata. Con esa
investigación abandona Savigny las divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la
persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexión natural de la
relación jurídica con cierto territorio con cierta legislación. Sin embargo, el propio von
Savigny estableció claras limitaciones a la aplicación del derecho extranjero. La primera
de ellas se refiere a las leyes de índole positiva rigurosamente obligatorias. Debe
asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier consideración. En este
grupo de leyes de carácter imperativo señala, por ejemplo, a las leyes que, por causa
de la edad, sexo, etc., limitan la capacidad de obrar. También el autor alemán coloca en
esta primera excepción a las leyes que prohíben la poligamia y las que restringen la
adquisición de la propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si una legislación no admite
la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa
índole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el derecho local negara a
los judíos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede tolerarse que posean
inmuebles o muebles ni los judíos nacionales ni los extranjeros. En la segunda
33
Santacruz
categoría de sus excepciones se vuelve a pensar en las relaciones jurídicas, pero
acentuando también la influencia que sobre ellas tienen determinados preceptos de la
legislación local. De ese modo incluye en su principio básico las instituciones
extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no estén por tanto en aptitud de
reclamar la protección de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categoría de
limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que
desconocen estas instituciones se deben negar a la aplicación de las incapacidades
jurídicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto
civilmente y por libre y capaz al esclavo. Los principios de Savigny se resumen en los
siguientes parágrafos: 1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y
desarrollan bajo la acción combinada de soberanías diversas; 2. Cada soberanía toma
en esa obra común la parte que las necesidades y las exigencias que el derecho le
asignan, 3. La competencia de las soberanías debe apreciarse por el estudio de los tres
elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y, 4. Que
esos elementos se ligan y someten a cada soberanía por dos clases o vínculos: las
personas y el territorio.
5. EL SISTEMA JURÍDICO DE PILLET. El profesor Antoine Pillet, doctrinario

francés, de la Facultad de Derecho de París publicó en el año
1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solución de los conflictos de

leyes en el cual expuso su original sistema. Según este autor las leyes son, por su
naturaleza, territoriales y extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista
internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad.
Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a
las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando
salga de su país y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ahí que la
cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista
Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley. Seguidamente, la
generalidad se impone como condición de la existencia del orden en las relaciones
privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se sometan a la ley sin
distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin
consideración a su propietario, y que se le subordine los actos jurídicos sin tener en
cuenta el lugar en que han de producir sus efectos. De ahí que la dualidad llamada en
derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho
internacional su evidente territorialidad. Sin embargo, del enorme prestigio que ha
tenido el jurista francés Pillet en el campo del derecho, con bastante razón se ha
criticado la solución que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que
beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente reúnen ambos
factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet,
basado en lo que él llama la finalidad social de la ley.
6. EL SISTEMA JURÍDICO DE LAINÉ. Según Lainé (1857-1926), no es necesario

formular nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional privado para acomodar
o justificar la aplicación del derecho extranjero. Para Lainé la mejor solución al conflicto
de leyes consiste en dividir y subdividir las diferentes materias e instituciones jurídicas y
buscar para cada una de ellas la solución que esté más conforme con el sentimiento de
34
Santacruz
justicia. Fue este procedimiento el que permitió obtener los resultados a que llegó la
antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el
derecho moderno. En éste también se encuentra el método que ha seguido
profusamente la codificación contemporánea en el siglo xx.
7. TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS. Ha hecho fortuna la teoría de los

derechos adquiridos en el sistema contemporáneo del common law. De acuerdo a esta
postura, en el conflicto de leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o
extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe
determinarse el efecto en el país distinto al que fue creado. Se dice por los
propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la
persona con la categoría de derecho adquirido. En este caso, debe escogerse la ley
aplicable cuando existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse ésta. Y
cuando se pretende hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de
jurisdicciones. Así, ¿debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la noción del
derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible e invocable en el
extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho. Si
no ha ingresado a una esfera como derecho de protección no es tutelado. El artículo 8
del Código de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana,
exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido: 1. Que el
derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y, 2. El haber
cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un
derecho válidamente. El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo que se denominó
el vested rights theory (la teoría de los derechos adquiridos) consistente en que todo
derecho adquirido en virtud de una ley en un país civilizado es reconocido y respetado
por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley pura y simple sino
los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES
2.CONCEPTO DE CALIFICACIÓN: En el derecho internacional privado, el

término calificación recibe numerosas sinonimias para identificarla como lo son el
de clasificación, caracterización e interpretación2. Significa, de acuerdo a nuestro
criterio, fijar la naturaleza jurídica que recibe una relación internacional en el caso
de conflictos de leyes y de jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las
categorías del sistema legal, como el régimen de los contratos, de los derechos
de familia o del régimen sucesorio por causa de muerte.
3. CLASES DE CALIFICACIONES: Existen dos clases de calificaciones: a) L a

calificación de la competencia; que soluciona la regla de conflicto legal. b) La
calificación de fondo; que señala la ley aplicable al caso específico. Así,
conceptuamos que el juez puede «calificar» el caso como de derecho interno o
de derecho internacional. En el primer caso, no existe norma de conflicto en
juego. En el segundo caso sí existe el problema de la colisión de dos o más
sistemas jurídicos en los que existen divergencias de dos jurisdicciones
diferentes en un Estado. Así, en el caso peruano, si existe un tratado
internacional vigente éste será aplicable sobre la norma nacional. De no ser así,
35
Santacruz
son aplicables las normas del Libro X del Código civil. El juez está calificando la
situación y dando solución a los conflictos legales y de jurisdicciones que puedan
acaecer.
4. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI: Kahn3, sostiene la
existencia de tres clases de conflictos:
a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan de la diversidad de normas
expresas de derecho internacional privado en los distintos países. b) Colisiones
de los conceptos o puntos de conexión, cuando éstas se diferencian de su
contenido, aunque las normas de conflictos las designan con palabras iguales. c)
Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza territorial de las
relaciones jurídicas. Estas últimas colisiones son las que generan los conflictos
de calificación. La ley competente para fijar la calificación es la lex fori o del
tribunal competente. Se sustenta su bondad de la regla en las razones
fundamentales que se exponen: a) La lex fori hace posible solucionar el caso
controvertido ya que de lo contrario sería imposible hacerlo. b) Es el juzgador
quien debe solucionar la norma conflictual calificando debidamente sus
instituciones. c)Las reglas para «calificar» (o localización o localizar) son de
acuerdo a la lex fori; las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales. Por
estas razones, al pretender dar una solución al conflicto de leyes, se procede a
realizar un proceso intelectual: se emite una definición y después se procede a
hacer una clasificación. En el proceso de definir está la clasificación. En la
clasificación está la ley competente y el jurista Niboyet lo grafica en el sentido de
que son el anverso y reverso de una misma cosa y que desterrar la lex
fori es un grave error4. No obstante, la lex fori no es el único principio para regir
la calificación. Así, si existe un conflicto de calificaciones entre la ley nacional de
una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la lex reí sitae y no
a la lex fori.
4.1 Justificación de la calificación: Según Batiffol y Lagarde, la calificación

lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: • El problema planteado
consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes y corresponde al Juez
francés determinar el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes. Es
indiscutible que el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes solo puede
ser dado por la ley francesa, y de una manera general se puede concluir que
para todos los jueces es su ley interna la que determina la extensión de la
categoría que utiliza; es decir, la calificación es inseparable del sentido de la
regla de conflicto. • La segunda razón para justificar la calificación por la lex
civilis fori tiene la formulación siguiente: Los que pretendan que la calificación se
haga en virtud de los conceptos del derecho que la norma de conflicto declara
competente incurren en un círculo vicioso, puesto que para saber qué ley es
competente es preciso realizar antes la calificación. Mal podría otorgársele
competencia a una determinada legislación para calificar sino se ha calificado
previamente.
5. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE: Esta teoría es la

calificación por el derecho aplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficaz y
36
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con más frecuencia lex civilis causae. Maury nos recuerda que ésta teoría fue
presentada por primera vez por despagnet, en oposición a las ideas expuestas
por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del testamento ológrafo, hecho en
Francia por un holandés. Despagnet dice que según el derecho internacional
privado francés la capacidad debe regirse por la ley nacional del interesado; en
el caso planteado, la capacidad debe regirse por el derecho holandés. Sin
embargo, el primero de los problemas que debe resolver el legislador cuando se
ocupa de la capacidad es evidentemente saber qué comprenden las cuestiones
de capacidad y qué debe excluirse de ellas. Por tanto, puesto que el derecho
internacional privado francés admite la competencia de la ley holandesa para la
capacidad de los súbditos holandeses, admite al mismo tiempo que esta ley
definirá el término capacidad, y sólo ella precisará lo que debe entenderse por
esto. La calificación pertenece al derecho competente, que en el caso particular
es el derecho nacional del interesado.
5.1 Justificación de la calificación: Según Audit5, el argumento principal

en la calificación lege causae es que cada ley debe entrar en juego con sus
propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el derecho francés declara al
estatuto personal sometida a la ley nacional, este debe comprender en el
estatuto personal de un extranjero todo lo que su ley nacional incluye y
comprende, incluso cuestiones que el derecho francés hace entrar en otra
categoría (Tal como la forma de los testamentos). Para Carrillo Salcedo6, el
acierto de la orientación doctrinal lex civiles causae radica en haber puesto de
relieve que el problema de las calificaciones es mucho más complejo; y que si de
una parte se trata d delimitar el alcance y significado de los conceptos
empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto último de la calificación es
determinar la regla de conflicto del foro con la que están relacionados una norma
o una institución extranjera.
6. EVALUACIÓN DE LAS CALIFICACIONES: En el sistema de la «lex civiles

causae», la calificación se rige por la misma ley aplicable de acuerdo con el
derecho civil declarado aplicable. Según el internacionalista Martín Wolff, el juez
nacional tiene que aplicar una ley extranjera, así como las normas extranjeras
como consecuencia de la calificación7, Esta es su consecuencia esencial.
7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA: El código

Bustamante establece: «En todos los casos no previstos por el presente Código,
cada Estado contratante aplicará sus propias calificaciones a las instituciones o
relaciones jurídicas que deben corresponder a los grupos de leyes mencionadas
en el artículo 3º». La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el
proceso de la quiebra, decidió que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el
punto de saber quién es comerciante, se aplicará únicamente la calificación de la
lex fori. Disposiciones especiales en materia de la calificación contienen los
mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y
entre Alemania y Turquía, de 1930, con la particularidad, en este último, de que
se hace expresa distinción entre bienes muebles e inmuebles. En cuanto a la
37
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jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las calificaciones con arreglo a
la lex fori. Esta solución es lógica porque las reglas sobre conflictos de leyes son
nacionales y los conceptos que lo forman deben ser interpretados a la ley
nacional. Asimismo, es de observar que algunos autores señalan como
excepciones a la competencia de la lex fori las siguientes: a) En materia de
inmuebles, habrá que regirse por la ley de la situación (lex rei sitae); b) Exclusión
de la competencia de la lex fori en materia de autonomía privada.
8. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN: La ley peruana no se pronuncia sobre los

conflictos de calificación. Sin embargo, si indagamos en el derecho chileno,
encontramos que su Corte Suprema optó por la lex Fori para calificar la «muerte
civil» y el de nacionalización en país extranjero9. Y en el caso del derecho
tributario, se ha tratado la calificación por aplicar los impuestos a la renta. En los
Estados Unidos de Norteamérica debió decidirse si un derecho real de hipoteca
constituido en Cuba y cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos
de pagar por el bien raíz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se
pronunció por la posición del sí ya que, de acuerdo a la ley norteamericana, la
hipoteca es un gravamen real y no implica una obligación personal.
Bibliografía:
- Ruiz Díaz Labrano, Roberto. “Derecho Internacional Privado”. Editorial La Ley

Paraguaya y Thomson Reuter, Asunción, año 2010. - Silva Alonso, Ramón.
“Derecho Internacional Privado. Teoría General y Parte Especial.”. Editorial
Intercontinental, Asunción, año 2009. - Biblioteca Virtual: www.upap.edu.py
FECHA DE ENTREGA: 07/ 10/ 2020
CONTACTO: PROF. ABG. JOHANA ELIZABETH GIMENEZ SANTACRUZ
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mundo”
SEMANA II:
TEMAS:
UNIDAD IV: LA APLICACION DE LA LEY EXTRANJERA.
UNIDAD V: LA NORMA DE CONFLICTO Y EXCEPCIONES A LA

APLICACION DE LA LEY EXTRANJERA.
UNIDAD VI: LOS SUJETOS DEL DERECHO.
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Desarrollo:
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
1. INTRODUCCIÓN:
Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al caso Jus
Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la
expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero; vale decir, no sólo el derecho
escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualesquiera fueran sus fuentes:
legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina.
Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley extranjera plantea la

cuestión de saber cómo se puede reconocer autoridad en un país a un legislador
extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene el valor de una regla
jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejerce su soberanía la autoridad que la
ha dictado. Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable
constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio exclusivismo
consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino
mediante la incorporación de la lex fori.. La legislación peruana al referirse a la ley
extranjera la considera, como derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el
artículo 2051 del Código civil peruano que dispone la aplicación de oficio del
ordenamiento extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como
derecho se sustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, al
considerar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.
2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: 2.1 NOCIÓN

ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.
- Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale y Dicey. Para el

profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposición de la regla de conflicto
del foro constituye un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta a
la del foro; cuando se tiene en
cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su
amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son
susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por
los tribunales de todos los países. Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los
problemas de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de
los derechos adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación
de la ley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un
imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.
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2.2. TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. -
Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del
orden internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurídico,
han deducido lógicamente que la aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar
al precio de su integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente
una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden jurídico
italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el orden jurídico
nacional que la recibiría; de allí el nombre de teoría de la recepción de la ley extranjera
con el que generalmente se conoce esta doctrina. Sin embargo, el acuerdo entre los
autores italianos cesa cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepción de la ley
extranjera, dado que la teoría de la recepción formal se opone a la teoría de la
recepción material.
2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO. -

En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelación y casación, han
afirmado que la ley es un elemento de hecho o una cuestión de hecho. En época
posterior vemos que la corte de casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera
a un hecho, sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera es
competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede mencionar que
existen sentencias que califican como error de derecho al error sobre el sentido y a la
aplicación de una ley extranjera. Batiffol argumenta que cuando el Juez determina el
contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le
incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o útil, sino lo
que es admitido de hecho en el extranjero; él no investiga lo que debe ser, sino lo que
es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el Juez es exterior al sistema
jurídico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera como un
sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Toda
ley tiene un factor imperativo y un factor racional; sólo el segundo subsiste. La ley
extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos
particulares, y el Juez que las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo
haría tratándose de la ley francesa, pero sólo si no existe una interpretación o elemento
de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan
también la interpretación dada a su derecho por las jurisdicciones nacionales.
3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:
El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que
tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez
puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos. La prueba
de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena. El capítulo II del
título VII del libro IV del Código Bustamante con el título de Reglas especiales
sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los siguientes
medios:
a) La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya

legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada (artículo 409).
41
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b) El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigenciadel
derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez
cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente. La
Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del derecho extranjero,
suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar cualquiera de los medios idóneos
previstos tanto por la ley del Estado requirente, así como por la ley del Estado
requerido.
Estos medios son:
a) La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.
b) La prueba pericial.
c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
sus derechos sobre determinados aspectos. Los que consideran la ley extranjera como
un hecho de la causa, estiman que, ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.
Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,
proponen las siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el

common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglés que rija
la materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situación es

válida también, y aún con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de
conexión.
4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: Si por el carácter bilateral de la regla de

conflicto se llega a la conclusión que hay que aplicar al caso sub judice una ley material
extranjera, se plantea el problema de saber de qué modo se logrará determinar el
contenido del derecho extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en
dos sectores: para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros,
son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.
4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
EXTRANJERO. - Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez no logra

conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto? Se han
propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por
Yasseen3 en tres categorías:
a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la teoría del hecho.
Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar
la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solución no
es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es inaceptable que un litigio
quede sin resolverse.
42
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b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos tendencias:
* La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en este

caso se habla de principios generales, de un derecho común de los pueblos civilizados,
de una razón escrita, con los cuales se presume que la ley extranjera que debía ser
aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solución tampoco es satisfactoria,
principalmente porque estos principios generales no forman un sistema completo para
reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional.
* La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se propone

aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podría conocer y que
pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle. Se podría recurrir a un
cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente
ignorados.
c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al respecto Yasseen hace
referencia a los siguientes fundamentos:
• El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo sería válida en
los casos en que la aplicación del derecho extranjero dependa de la voluntad de las
partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solución general.
• Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derecho extranjero es

idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se
impone la aplicación del derecho del foro.
• Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se justifica por una
suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el
derecho extranjero.
• Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción que se

justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar
una cuestión de la vida social internacional.
• Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la justificación, esta

solución parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al derecho del foro.
4.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. - El Juez nacional, para poder

interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la
jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el
derecho extranjero es aplicado en su propio país y por sus mismos jueces. La
importancia de esta fuente ha sido destacada por la Corte Permanente de justicia
Internacional en 1926 cuando expresaba: “La corte debe tener en cuenta la
jurisprudencia nacional, pues es con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede
determinar cuáles son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el
país cuyo derecho positivo es necesario aplicar”. Con relación a la utilización de la
doctrina para conocer el derecho extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es
43
Santacruz
una constante que los tribunales en general se funden sobre la opinión de juristas
calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los
considerandos de la sentencia. Los autores afirman que no hay mejor manera de
conocer y comprender el derecho positivo de un país que acudiendo a la doctrina del
mismo. Ahí se encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho
extranjero y no de un texto aislado.
4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.
- La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución
Política de la nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al
respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las
disposiciones de su Constitución son de orden público. Para los tratadistas chilenos
Federico Duncker5 y Fernando Albónico6 el recurso de inaplicabilidad procede contra la
ley extranjera puesto que el término «precepto legal» no distingue entre nacional o
extranjero. No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue. Esta doctrina la
consideramos discutible, por cuanto las expresiones «ley», «precepto legal», etc.,
utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o
precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tácitamente que ésta
es la ley nacional.
La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la

Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de rechazarla, por cuanto
ésta es la ley suprema de la nación y sus disposiciones son de orden público. Por
último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitución
Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legales del sistema jurídico
respectivo, que solucionen el problema en consulta. En conclusión, el Juez nacional
debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente
el órgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley
alegada.
5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO

PERUANO:
5.1 TRATADOS:
El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15

países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone en su libro cuarto sobre derecho
procesal internacional, título séptimo de la prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la
prueba de leyes extranjeras:
Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarán de oficio,
cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que
éste capítulo se refiere.
Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado
contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.
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Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razón la estimasen
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el
estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable. En lo que respecta al recurso de casación, en su
Art. 412 expresa específicamente: “En todo Estado contratante donde exista el recurso
de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado contratante en
las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. La legislación
nacional regula la procedencia del recurso de casación en el artículo 384 del código
procesal civil, el cual dispone: “El recurso de casación tiene por fines esenciales la
correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia.”
5.2. LEGISLACIÓN NACIONAL: El Código Civil de 1984 trata lo referente a la

aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.
La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del título preliminar
propuso la siguiente redacción del Art. 20: “Los jueces pueden de oficio o a petición de
parte, solicitar al poder ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales
del estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido. Los
jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido del informe
recibido.” En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar de
oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las partes.
Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una ley que por su
carácter bilateral puede disponer la aplicación de un derecho material extranjero, el
cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser
aplicado de oficio.
CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO
1. SUPUESTOS: El problema de la remisión, referencia, renvío o reenvío consiste

en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe
aplicarse el derecho sustancial de ese país o las normas de derecho
internacional privado. El problema de la remisión es el caso del conflicto
negativo surgido entre las reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios
países, que puede ser positivo o negativo. En este caso cada fórum o foro
pretende aplicar su ley internacional. Pero en los casos de los conflictos de leyes
y jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley
interna. Según el jurista Niboyet1, el problema de la revisión se plantea de la
siguiente manera: «Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un
país, la ley de otro país es competente, ¿habrá que aplicar las disposiciones de
puro derecho interno de este último país, o se aplicarán sus reglas de derecho
internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la
ley de este país, no hay lugar al problema de la remisión. Por el contrario, si se
recurre a la aplicación de las reglas de conflictos de leyes formuladas por la
legislación del país cuya ley es competente, se está planteando la remisión: es
decir, la solución del caso se remite a la ley que las disposiciones de conflictos
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de leyes de dicho país declaran competente». El conflicto surge cuando las dos
normas de derecho internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo
cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el caso, y
negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo regula. Los supuestos del
reenvío, según el profesor Yanguas de Messía2, son tres:
1) La diversidad en las normas de conflictos;
2) La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3) La remisión de esta norma a otra ley.
2. FORMAS DE REMISIÓN: La remisión puede ser de dos clases:
A) Reenvío de primer grado o de retorno, cuando la remisión de la ley extranjera se

hace a la del juez que conoce el asunto. Según Stella Maris Biocca3, el reenvío de
primer grado consiste en que «cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que
conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de
primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en
Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía del artículo 3 del Código
civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley
del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez, aceptando el reenvío, aplica el
derecho interno francés». En el orden interno, el reenvío en primer grado conduce al
juez a aplicar su propia ley interna, y ésta es una de sus ventajas prácticas, porque los
jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la coincidencia de las
competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre la distinción, a menudo
difícil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los autores consideran
el interés del Estado representado en el valor interno por el hecho de hacer respetar o
acatar su ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en lo posible
que su sistema legislativo sea desorganizado por la introducción de elementos
legislativos extranjeros más o menos conciliables con el sistema francés.
B) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión de la ley extranjera se hace no a la

ley del juez que conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado. La regla de conflicto
de la legislación extranjera declara aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es
decir, un tercer Estado. El reenvío de segundo grado consiste, según la autora citada,
en que «la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer
Estado. Ejemplo: Si un inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés
acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de
segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un contrato
celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema
puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible solución4. En el
reenvío de segundo grado la ventaja la ventaja 4 BIOCCA; Teoría del reenvío, cit., p. 7.
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Santacruz
del sistema se manifiesta de manera más concreta. Si en efecto la regla de conflicto del
país designado por la del Juez escogido reenvía a la ley de un tercer país, cuya regla
de conflicto admite su aplicación, la aplicación de esta ley satisface a los sistemas de
conflictos de los tres países considerados. Tal uniformidad de las soluciones, sino es
siempre realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos más ciertos del
Derecho Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para las partes por la
previsibilidad que asegura.
3. EL CASO FORGO: El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso Forgo del
24 de junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigró a Francia
a la edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años, sin haber obtenido su
domicilio legal, dejando una importante sucesión mobiliaria. Se trata de saber qué ley
debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en Francia a las sucesiones
mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no dejaba
descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo fallecido intestado. Su herencia,
compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado francés y por unos
parientes colaterales de la línea materna. El Estado francés se apoyaba en el artículo
768 del Código civil, según el cual, a falta de descendientes y de cónyuges supérstites,
la cuestión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la
norma de derecho internacional privado francés, que somete la herencia de bienes
muebles a la ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la
ley bávara, en la que se reconocía a los parientes colaterales el derecho a heredar.

Ganado el pleito por el Estado en primera instancia, el Tribunal de Apelación de
Burdeos falló en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, según
la cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la ley del domicilio, que fue
siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió el caso a favor
del Estado francés, aplicando la teoría del reenvío.
4. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES: Aguilar

Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de cuatro fases en la historia del reenvío.
En una primera etapa se procede a la defensa del reenvío esgrimiendo argumentos
generales, principios que al mismo tiempo son utilizados para explicar la naturaleza y
funcionamiento del Derecho internacional Privado. En un segundo momento la defensa
del reenvío se intenta hacer a través de una renovación metodológica que alcanza a
todo el derecho Internacional Privado. En una tercera fase, que coincide con el apogeo
de las doctrinas llamadas nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvío
pasa a convertirse en un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen
las variantes del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina
del doble reenvío se resalta la aportación original de un internacionalismo afincado en la
preocupación por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por
último, hay que anotar la reactualización del reenvío que opera coincidiendo con una
revisión metodológica del derecho Internacional Privado atenta al 5 AGUILAR
NAVARRO, Mariano.
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funcionalismo, al resultado concreto y consciente del carácter complejo que tienen que
presentar las soluciones del Derecho Internacional Privado. En síntesis, se puede
resumir los siguientes argumentos en favor del reenvío:
a) Según Maury6, el reenvío es «un medio de atender la armonía jurídica, haciendo las
decisiones a intervenir, independientes del foro, de la nacionalidad del juez llamado a
pronunciarlas».
b) Cuando la legislación preceptúa que determinada relación jurídica se rija por una ley
extranjera y ésta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la última, se da
cumplimiento a la ley extranjera.
c)Permite la aplicación de la lex fori.
d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecución de

sentencias, en consecuencia, tiene gran valor práctico. Coldschrnidt7 dice: «la razón
favorable al reenvío consiste en que se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que
el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del país cuyo derecho ha sido
declarado aplicable».
e) Pero esta armonía surge sólo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en un
principio kantiano en reverso: adopta un principio de acción siempre y cuando otros no
actúen sobre él. Así, si un tribunal francés se pronunciara sobre la validez de un
matrimonio celebrado en Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado.
4.1. JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO: A) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario. -

Fue formulada por Larebours-Pigeonniére, para quien existen dos clases de normas de
conflictos: una derivada de razones jurídicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas en
consideraciones políticas. Un tipo de éstas últimas son las que regulan las cuestiones
de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de conflicto estatal
que acepta uno de éstos puntos de conexión no los impone de manera tan imperativa
que excluya la posibilidad de aplicar el otro. Para Larebours-Pigeonniére, estamos en
presencia de una carencia de norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de
contenido ante el desistimiento operado por la legislación declarada competente. Es
necesario colmar la laguna mediante la investigación de una norma de conflicto
subsidiaria dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra que la
que conduce a la aplicación de la ley del domicilio. Así llega Larebours-Pigeonniére al
mismo resultado que los partidarios del reenvío sin aceptar expresamente esta
solución, aunque tan sólo en los supuestos comprendidos en el estatuto personal
coordinación de las reglas de conflicto. Nos dicen que la doctrina bajo la influencia de
Bartin no estaba equivocada al considerar que la ley francesa debía resolver los
conflictos de leyes y que el Juez francés debe preguntar a su ley conflictual la solución
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de los conflictos, y a priori se puede admitir que la regla francesa de conflicto se dirige a
las disposiciones internas de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La
aplicación de la ley extranjera se hace porque se estima que el interés privado será más
justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley interna extranjera. Los
autores de la teoría del reenvío-coordinación señalan que se puede concebir sin
contradicción que el legislador al formular una regla de conflicto prevé una coordinación
eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el
reenvío como un abandono de la regla francesa de conflicto en beneficio de la regla
extranjera. Pero, tal abandono no existe, porque la regla extranjera no entra en juego
por milagro, sino por su designación de nuestra regla de conflicto; se han coordinado
pues las dos reglas.
5. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA: Bartin, es uno de los

opositores al reenvío, y se basa en los siguientes argumentos:
A) La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto del foro y no la regla de conflicto

extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación acepta el reenvío de la ley
extranjera, está prefiriendo la norma conflictual extranjera, que en el caso sub judice es
la ley bávara, antes que la ley de conflicto francesa. En el caso de la capacidad del
inglés domiciliado en Francia, se tiene que escoger entre la regla de conflicto francesa
que da competencia a la ley nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia
a la ley de domicilio, inclinándose el juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.
B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera, dicen los

partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una indivisibilidad entre sus
disposiciones materiales y sus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no
podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e ignorar las disposiciones
conflictuales extranjeras. En conclusión, los principales argumentos en contra del
reenvío son los siguientes:
a) Es contrario al funcionamiento de la soberanía y al principio de la independencia de

los estados.
b) Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo expresamente y no

caer en un juego en que con una «bola el primer jugador la envía a su vecino, el
segundo al tercero y así a los demás».
c)Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta a las comitas gentium y la mayoría
declara inaceptables las razones para que los jueces de un país interroguen a una
norma extranjera o para que un legislador extranjero marque normas de conducta. d)No
existe uniformidad en el reenvío de segundo grado.
6. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO: Los autores Larebours-Pigeonniére,

Maury y Batiffol admiren las dos limitaciones siguientes:
a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad; Cuando las partes, haciendo uso

de la autonomía de la voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato, se están
refiriendo a la ley material y no a las normas conflictuales de ese país, lo que trae como
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Santacruz
consecuencia que se excluya la reserva de una coordinación eventual de las reglas de
conflicto.
b) La regla locus regit actum da lugar a una situación análoga; Su sentido es que un
acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se
realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo, la ley del lugar de la
situación del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho Internacional inglés: la
obligación de este reenvío desconocería el objetivo perseguido por nuestra regla de
conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de su acto si han consultado, para la
firma del convenio, la única ley que podían de hecho conocer. Vale decir; la ley del
lugar de celebración.
7. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL: En esta concepción, según

Niboyet, «la ley nacional es competente:
1) Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal;
2) Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido.
Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien
las de su domicilio o las de cualquier otro país. En otros términos, el poder soberano
nacional es el que tiene la misión de definir en las relaciones internacionales. Su ley no
es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino que es también la
ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable.
Además, por delegación y no por abdicación del poder soberano del país del fuero, es
como el principio de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus
nacionales». Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habría que empezar
por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley nacional.
8. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ: 8.1. Código Civil. - En el Perú,

no es posible aplicar el reenvío conforme al Art. 2048 del Código Civil. El referido
parágrafo estatuye que “Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno al Estado
declarado competente por la norma peruana de derecho internacional peruano». ¿Por
qué se produjo este postulado? Se ha considerado que el reenvío es un elemento de
inseguridad que puede hacernos ingresar a círculos interminables de carácter
vicioso12. En la exégesis del parágrafo 2048 del actual Código civil peruano, Fernando
Zavaleta Cuba expresa que en este numeral existe una remisión implícita al «derecho
internacional» o externo y, entonces, la noción de reenvío está prohibida en el sistema

jurídico peruano. Decir que es aplicable sólo el derecho interno lleva implícito de que
existe una prohibición en aplicar otro derecho de otro Estado.
8.2. Código Bustamante. - Según la concepción teórica de Bustamante, el reenvío se

excluye; la idea de la delimitación de la competencia legislativa exige lógicamente que
las normas de conflicto de modo directo remitan a normas sustantivas concretas de
orden jurídico competente. Por ende, Bustamante, en relación con el Derecho
Internacional Privado interno, rechazó el reenvío enfáticamente.
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Santacruz
En la aplicación práctica del código Bustamante fácilmente se puede olvidar la
exclusión del reenvío, como le ocurrió al mismo Bustamante durante las discusiones
preliminares: Se trataba aquélla vez de la aplicación de la ley personal como estatuto
sucesorio. Bustamante arguyó que el estatuto personal aplicable, por ejemplo, la ley del
domicilio, podía declarar a su vez que fuera aplicable la ley de la situación, y en tal caso
sería exactamente está el derecho aplicable
LA CUESTION PREVIA
1. INTRODUCCIÓN: La teoría de cuestión previa es producto fundamentalmente de

la doctrina alemana. Este problema de la cuestión previa, llamado también
cuestión preliminar o incidental se plantea cuando en presencia de una relación
privada internacional la solución de la cuestión principal del caso implica resolver
previamente la cuestión incidental: lo cual significa determinar cuál es el derecho
aplicable a la misma, pues de la resolución de esta depende cómo se resuelve la
cuestión principal, debido a la conexión existente entre ambas. Rigaux1
cuestiona los términos mismos de cuestión principal y cuestión previa que
expresan la subordinación de la segunda cuestión a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera cuestión es llamada
principal porque constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al
juez. La lógica y también el transcurso del tiempo piden la inversión de esta
relación: la cuestión previa es lógicamente la primera, pues es la que impera
sobre la cuestión principal, de la misma forma que la causa precede a sus
efectos. Para que un segundo matrimonio sea válido, es preciso que el primero
se haya disuelto antes mediante el divorcio. La vocación sucesoria del hijo
natural o adoptivo no es más que uno de los numerosos efectos de su filiación.
El deber de alimentos es la consecuencia jurídica del matrimonio.
2. CONCEPTO: La cuestión previa es una cuestión preliminar, incidental. Surge

cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones
incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y
especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que
se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.
3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO: La cuestión previa

constituye un problema reconocido dentro del derecho internacional privado y no
requiere de una complicada elaboración doctrinaria para ser resuelta, sino que puede
ser solucionada por las reglas que rigen la calificación. Enrique Berckholtz H., expresa
“La figura de la cuestión previa aparece dentro del proceso de resolución como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello hace que su resolución esté
previamente condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha solución. De ahí que la
cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un problema de calificación,
sino que además deban estructurarse distintos procedimientos específicos a esta figura;
tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las
normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema
51
Santacruz
principal tratado. Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de
derecho internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un derecho

extranjero;
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe un
ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma de
conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados

materialmente distintos.
4. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE: Según

la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento
que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo
derecho es aplicable a la cuestión principal. Melchior y Wengler sostienen que la
cuestión previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es
competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella
se pueda lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del
conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que
rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de
las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación de ésta regla reside
en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de decisiones
entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o más países extranjeros. Para
Raapé2 la solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la principal es
injusta. Wolf es consciente de la disonancia interna que puede producir la solución lex
formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente según
todas las leyes interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal
inglés un decreto de divorcio según el derecho inglés a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Más tarde, Andrea va
con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere intestado
dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal inglés conoce de una acción
referente a la distribución de su propiedad. Según la regla de conflicto inglesa (y en esto
también según la regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme
a este derecho, el esposo superviviente (si los padres del fallecido están vivos) puede
demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestión principal la
distribución de la propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que decidir el caso
exactamente como lo haría tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollaría como sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre

súbdito italiano; por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta su muerte; el
52
Santacruz
matrimonio de Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio
y si haya casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés, aunque no según el
derecho italiano), no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal inglés
considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el

mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal
aplicaría la regla de conflicto del foro (inglés) y rechazaría las reglas de conflicto
(Italinas) del sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no reconocimiento del
decreto de divorcio inglés por los tribunales italianos no se referiría por esto al tribunal
inglés que daría sentencia favorable a Carlota. Este caso de excepción se fundamenta
en que un tribunal inglés no puede dejar de reconocer un divorcio efectuado
correctamente por sus mismos tribunales.
5. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI: Según la

LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que
entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de
soluciones. Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la
Muela, y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las
categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo, esta
solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado,
simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto. Melchior,
defensor de la lex formalis causae, plantea que la solución de la cuestión incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar también a
soluciones incongruentes.3Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de
repetición de lo indebidamente pagado en la que aparezca como cuestión previa la
existencia de la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas por derecho
distinto, se podría llegar al resultado de que conforme a una de las legislaciones el
crédito fue válido y en virtud de la otra tuviese que ser devuelto. Carrillo Salcedo enfoca
el tema de la cuestión previa buscando la armonía internacional de las soluciones y
toma como punto de partida de su análisis la sentencia de Landgricht del 20 de febrero
de 1953. H. y G. eran hijos ilegítimos de madre alemana. Un belga oficial de carrera y
soltero, reconoció ser su padre. Después del nacimiento de los hijos los padres
contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de tropas de las
fuerzas belgas de ocupación en Alemania. En esta ocasión ambos reconocieron
nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre, que también era tutora de sus
hijos, envió al amtsgericht competente en la traducción del acta matrimonial y solicitó
que fuera inscrita la legitimación por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht accedió a
la petición. El prefecto recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y 5, del
primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.
Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que
cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas investidas
determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece pues, en el
problema, un encadenamiento y una relación de causalidad de los derechos subjetivos,
53
Santacruz
de los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva, una cuestión compleja
y un nexo de dependencia entre situaciones jurídicas. Y la pregunta a resolver podría
ser ¿Qué derecho será competente para resolver sólo la validez de la situación jurídica
pre constituida, planteada como previa o preliminar? Se trata de un problema de
localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en esta tarea de localización? Y en
la medida en que aludir a un problema de localización es suscitar una cuestión de
conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto, ¿Qué norma de
conflicto habría que utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?: ¿La
regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el
ordenamiento extranjero reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la
cuestión previa (Lex formalis causae)?
6. SOLUCIONES FLEXIBLES: Otro criterio importante para resolver en algunos casos

La cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones
superiores de orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen
la aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales
que son debatidas ante los tribunales de un país.
Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepción del orden público descarta el
derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero
contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, también
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta
aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho
válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de
lo dispuesto en un sistema conflictual diferente. La justificación de la aplicación del

derecho internacional privado extranjero mediante la teoría de los derechos adquiridos
se da no sólo en el caso de la cuestión previa, sino en general en los conflictos de leyes
desde la perspectiva de las relaciones en el tiempo, cuando una situación es sometida
a dos sistemas jurídicos diferentes.
7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928.- De

conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En los tratados de Montevideo de
1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación. En el tratado de la
Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la delimitación de la competencia
legislativa hace que cada cuestión sea conectada con independencia de los demás. Por
ejemplo, el Art. 65 del Código de Bustamante, que subordina a la ley personal del padre
los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada para la cuestión
previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva. De acuerdo con la concepción
del código de Bustamante, las cuestiones previas tienen conexión independiente de las
principales, según las respectivas normas conflictuales del tratado.
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7.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
- Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema
de la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente: Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pueden surgir con motivo de la cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. Esta solución tiene la
ventaja de no adherirse a posiciones rígidas, sino que siguiendo la tendencia
contemporánea adopta una posición flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestión
previa debe ser la lex formalis causae y sólo las excepciones estarían regidas por la lex
formalis fori.
7.3 EL CÓDIGO CIVIL. - En el actual estado de evolución del derecho Internacional

Privado, el principio general es la adopción de la lex formalis fori en la solución de los
problemas de nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil, los principios y
criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son fuentes
supletorias, y la cuestión previa forma parte de la doctrina contemporánea de nuestra
disciplina, más aún de derecho positivo, al estar estipulados en códigos y en tratados
internacionales. Tal es el caso de la Convención Interamericana sobre normas
generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Perú. En conclusión, en nuestro país los tribunales deben utilizar la
figura jurídica de la cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la relación
privada internacional elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países
signatarios de la Convención aludida en el párrafo anterior, sino en todos los casos sub
litis en el cual aparezca la cuestión previa y resulten aplicables las normas conflictuales
contenidas en nuestro dispositivo legal (Código civil).
EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY
1. DEFINICIÓN Para María del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la Ley consiste
en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente,
mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por
los intervinientes en el acto.
Según Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se aproxima a la noción de abuso del
derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor
les conviene a sus intereses.
Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona,
fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las
ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.
Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones
internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto
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de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino
también en Derecho Internacional. Asimismo, indica que la naturaleza de la noción del
fraude a la ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que
evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en
facultativa. En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intención
maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin
ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le
asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la
existencia de actos que respetan el texto legal, pero eluden su aplicación y
controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la
ley persiguiendo un propósito ilícito.
2. ELEMENTOS Entre las características del fraude a la ley, encontramos:
A) Manipulación del factor de conexión: Frente a una regla de conflicto existen varias
leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a
aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que
exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que
la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud
a la manipulación del agente. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios
de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser
afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En
estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley
que mejor les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera
una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en
sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un
segundo elemento, el de la intención fraudulenta.
b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede existir fraude a la ley, si es que
no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es
preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley
normalmente competente. Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya que
estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre
la “voluntad dolosa” y el resultado.
c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de esta norma

prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad
del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden
Público”, entendiéndose como norma de orden público interno. Es preciso que el
derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea
coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio,
puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa.
El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está
permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
3. CONDICIONES BÁSICAS DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY: Según

Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:
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3.1 Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley,
lo que busca es sustraerse a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al
imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de
burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.
3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un

remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a
consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea
“necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que no se
disponga de otro medio. Por tanto, se dan dos hipótesis:
• El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley

Internacional”: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin
necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional.
• Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. Si el

fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían en
facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el
derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.
4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL: Según María Ester Gobetti,

podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se

realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges
casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo
matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.
b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar

consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes
constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque
sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que
quieren realizarlos.
c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el

momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme
que en el porvenir puedan darse tales secuelas que, por ello, provisoria y
eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se
casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de
divorcio).
5. EFECTOS:
5.1. Con respecto de la víctima del Fraude: En este caso se puede afirmar que el
punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.
5.2. Con respecto al país defraudado: En este caso el País cuyo derecho ha sido
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evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse
estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento
adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al

imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a
la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que
se cumplan estas.
5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento: Si

consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público,
entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que
se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de orden
público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de qué la noción del
fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los
diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el
momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente.
5.4. En relación con terceros países: Para estos la sanción del fraude a la ley
dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la
asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer el
imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le
reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya
que esta era la internacionalmente competente.
6. SANCIÓN: Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos

posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el
acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en
cambio que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales. Sin
embargo, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto
jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.
7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: Nuestro

Código Civil vigente de 1984 no recoge la excepción de fraude a la ley. Un abogado
interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede
recurrir a la simulación prevista y regulada en el libro X del código Civil de 1984 como
abuso del derecho. Esta situación se torna hoy en día de difícil probanza para fulminar
el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la fulminación del fraude a la ley en nuestro
ordenamiento jurídico actual. la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice
“Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una
excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a
pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar
un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo… ello, cuando las partes
involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por
convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente”
aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad
nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya
ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un
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cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el
peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados,
traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del
factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el
segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era
naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica
la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se
aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha
silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.
EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
1. INTRODUCCION: En atención al carácter bilateral de la regla de conflicto, puede

suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias
a nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue
a aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser
contraria al orden público. Por ejemplo, en el Perú el estatuto personal se rige por la
ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un país musulmán que permite la
poligamia no podrá casarse en el país con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden público. Bartola distinguía los
estatutos odiosos de los estatutos favorables; los primeros no tenían ningún efecto
fuera de la ciudad que los dictaba, dando como ejemplo de esta clase de estatuto la
incapacidad de las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no se extiende
suficientemente porque una gran parte de conflictos eran interprovinciales, y en el
conjunto de Europa el derecho romano y la religión cristiana reducían las fuentes de
divergencia. En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un
elemento perturbador en la solución de los conflictos, impidiendo de una manera
imprevista el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1 afirma que el orden
público constituye el tema más angustiante de la teoría general del derecho
1 JAIME, Erick: Métodos para la concretización del orden público en el derecho
internacional privado. Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas.
Caracas: Universidad central de Venezuela, 1991. pp. 218-219 internacional
privado. Sin embargo, sus efectos son aún más graves por cuanto ni la legislación,
ni la jurisprudencia ha elaborado una definición de las materias contrarias al orden
público, y vemos que esto es imposible porque la noción de orden público no sólo
varía de país a país, sino también por el transcurso del tiempo en un mismo país.
Según Kahn, el orden público actúa a modo de una cláusula de reserva. Es decir,
frente a la obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la norma conflictual, y si esta
vulnera el orden público, no debe por excepción ser aplicada.
CONCEPTO: Despagnet2 da la siguiente definición de orden público: «Conjunto de
reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado país, se
consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo». Trias3 dice: «Conjunto
de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas en un país
determinado, son consideradas como afectas a los intereses del mismo». Se puede
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decir que actualmente el orden público internacional está constituido por el conjunto
de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado. Por regla
general, están contenidos en la Constitución del respectivo Estado. Un Estado no
aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios
básicos. Para Niboyet4: «El papel que desempeña el orden público es el de un
remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica
verdaderamente al país donde se la quiere aplicar». Aun suponiendo que no exista
conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en cuanto a la calificación, es
posible que la ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional privado,
puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurídicos y políticos
esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. Así, por ejemplo, una ley que
consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una
pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce
con el nombre de orden público internacional. Según el tratadista Yanguas de
Messía5: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la distinción
entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la
exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho común o a
determinados principios morales y políticos dominantes en cada ciudad». Hay que
distinguir el orden público interno y el orden público internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada país y se refiere a aquellas normas
que no puedan ser derogadas por acuerdos particulares como el caso de la mayoría
de edad. El segundo hace relación a la inaplicación de las normas extranjeras, que,
siendo originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico del foro. El orden público está condicionado por una
serie de factores que, son los siguientes:
2. a) La universalización del orden internacional, lo que supone una interrelación de
situaciones entre personas de comunidades nacionales o estatales culturalmente
diversas.
3. b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más importantes, como
son las sociales y las políticas que inciden en la vida del hombre en sociedad.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO: Existen varias posiciones sobre

la naturaleza del orden público, así tenemos:
a) Teoría de Pillet: Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son
una misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la
noción de orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la
ley general, que resultaría una noción superflua, y que la noción de orden público es
excepcional y no de competencia normal.
b) Teoría de Savigny: Este autor establece la aplicación del orden público como un
remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera
aplicarse. Determina dos categorías de normas de orden público internacional:
1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia,
por razón moral, y la prohibición de poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de
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utilidad pública; 2. Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la
muerte civil.
c) Teoría de Bartin: Bartin afirma6 que el derecho internacional privado supone la

existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción de comunidad
internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación de la ley extranjera se requieren
dos condiciones:
1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes.
d) Teoría de Niboyet: Para este célebre autor, «el remedio del orden público al cual hay
que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que
tienen la misma civilización y, hasta una civilización idéntica». En cuanto a la aplicación
de la ley extranjera, «es preciso que entre los países exista, no de una manera general,
sino sobre cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de: alimentos por el hijo
adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de legislaciones». si no se alcanza ese
mínimum de equivalencia y con el fin de evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que
recurrir a la noción de orden público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del
país donde se la invoca.
4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO: La noción de orden público es

indeterminada en cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por su finalidad un
conjunto de valores esenciales del orden jurídico del foro. Entre éstos principios figuran
los derechos fundamentales del hombre enunciados por las convenciones
internacionales y por las diversas constituciones nacionales. En cuanto al contenido del
orden público, difieren los autores. El jurista Pillet8 enumera 8 categorías de normas:
a) Las leyes que son de orden público;
b) Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;
c) Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos;
d) Las leyes sobre el crédito público;
e) Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento;
f) Las leyes fiscales;
g) Las leyes morales, y,
h) Las leyes referentes al orden.
Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que constituyen el concepto de
orden público:
a) Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los países civilizados;
b) Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;
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Santacruz
c)Aquellas normas de carácter prohibitivo propias de un determinado país. Pero no es
jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es una noción difícil de
precisar y encasillar en casos taxativamente enumerados. Debe precisarse que la
noción de orden público es fundamentalmente nacional ya que cada país tiene su
propia concepción del orden público, por lo cual una determinada institución puede
quebrantar el orden público de su país, pero no el de otro.
5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO: Las principales clasificaciones son:

a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno: La expresión orden
público internacional se ha propuesto en contraposición a la de orden público interno. El
orden público interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan sólo a los nacionales
e impide la aplicación de leyes extranjeras, dado su carácter positivo. Pero el orden

público internacional es negativo, supone una ley que se opone a la eficacia de la ley
extranjera, obligando a nacionales y extranjeros. Lienhard estima que sólo existe un
orden público, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislación del
Estado.
b) El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo: Algunos autores hablan
de orden público absoluto para las relaciones internacionales y de orden público relativo
para las relaciones internas. Esta clasificación es igualmente impropia para Niboyet:
«dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia interna o internacional,
siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de orden público relativo no
corresponde, pues, a lo que debe exigirse de su intervención». Los autores alemanes
emplean la expresión Vorbehalschausel, vocablo que equivale a «cláusula de reserva».
Según Yanguas de Messía10, «la cláusula de reserva es una especie de válvula de
seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Su naturaleza consiste en
ser una excepción a la comunidad de derecho».
Las leyes de orden público interno resultan de interés más que nada individual,
mientras que las de orden público internacional; son de interés general.
6. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCION:
El orden público es visto actualmente como una excepción al juego normal de la regla
de conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se
verifica sobre todo en el mundo anglosajón. La necesidad de que le orden público

funcione solo excepcionalmente se expresa en la fórmula restrictiva utilizada por la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y que actualmente se
utiliza en todas las convenciones:
• La aplicación de una de las leyes declaradas competentes por la presente convención

no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden
público11. Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la Suiza
subordinan la intervención de la cláusula de orden público a la exigencia de ciertos
lazos como el Estado del foro. Esta condición ilustra la relatividad en el espacio del
orden público ligado al carácter nacional.
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7. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:
7.1 EFECTO GENERAL: Sustitución de la ley del foro a la ley extranjera competente. -
La aplicación de un derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el
orden público del foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el
efecto negativo; es decir, la evicción de la solución propuesta por la lex causae
extranjera. En doctrina se
11 Por ejemplo, el Art. 7 de la Convención sobre Conflicto de leyes en materia de forma

de las disposiciones testamentarias.
afirma a menudo que este efecto negativo tendría como consecuencia un efecto
positivo. En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir más lejos: la inexistencia del
derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que ha sido objeto de evicción
constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos países consideran contrario
al orden público una sentencia extranjera que impida a casarse a un divorciado hasta
después de un año de obtenido el divorcio. Cuando el orden público se opone al
reconocimiento de una sentencia extranjera, la demanda de exequátur es rechazada sin
que haya lugar a reexaminar la causa. Este método presenta serios inconvenientes,
como lo reconoce el propio Bucher, porque la solución de sustituir a la lex causae
descartada supone la existencia de un cuadro normativo relativamente elaborado, que
solamente la ley interna del foro puede proporcionar.
7.2 EFECTO ATENUADO: la excepción de orden público y los derechos adquiridos. -

El carácter heterogéneo de la noción de orden público se manifiesta también, en el
mismo dominio del derecho internacional privado, en que no tiene la misma extensión la
adquisición de un derecho por la aplicación de una ley extranjera que el respeto en el
país de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo típico es el de la poligamia:
ningún Estado de la cultura occidental autorizaría a un musulmán casado a unirse con
otra mujer en matrimonio, aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría
motivo para rechazar la calidad de hijo legítimo o la condición de heredero de su padre
al nacido de una unión poligamia. Este efecto atenuado del orden público no es
compartido por todos los autores, ya que algunos sostienen, en contra de esta
distinción, la unidad de efectos del orden público. Es necesario observar que no se trata
de excluir la intervención del orden público en lo que respecta a las consecuencias de
derechos adquiridos en el extranjero, sino más bien de un efecto atenuado; es decir,
que solo se manifiesta en los casos más graves. La atenuación del papel del orden
público en materia de derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la
dificultad de desconocer hechos acaecidos, como, por ejemplo, un nuevo matrimonio
realizado después de un divorcio, motivo por el cual deben existir razones
particularmente graves para desconocer este hecho.
7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del

orden público local. - El llamado efecto reflejo del orden público fue planteado por
Bartin12, partiendo de la jurisprudencia belga. Se trata de dos polacos de religión
diferente, uno católico y el otro judío, que se casaron en Bélgica. La legislación polaca
de esa época prohibía el matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Tal
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Santacruz
prohibición era considerada por las belgas contrarias al orden público, el cual proscribe
toda discriminación fundada en la diferencia de religión. Por tal motivo el matrimonio se
celebró en Bélgica sin dispensa. Posteriormente la pareja se domicilia en Francia, y allí
el marido plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley
polaca. Los juristas franceses se dividieron sobre la solución que debía darse al caso
sub litis. Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio, basándose en el
carácter nacional del orden público, señalando que el respeto al orden público belga no
concernía a los tribunales franceses. Entonces, como los polacos se casaron
contrariamente a su ley nacional, su matrimonio era nulo. Otros juristas sostenían que
el orden público francés tenía al respecto la misma concepción que el orden público
belga. Por esta razón se admite en este caso un efecto reflejo del orden público
francés: el matrimonio se celebró por aplicación de la ley belga que sustituyó a la ley
polaca, pero esta sustitución está justificada porque el orden público belga es idéntico al
orden público francés. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden público francés
por intermedio del orden público belga.
8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:
La tendencia actual es extender el orden público internacional a las prohibiciones

legales de orden público interno. Es decir:
a) La voluntad de las partes no puede derogar las normas de orden público por ser
éstas mandatorios e irreparables.
b) Las normas de orden público interno pueden ceder ante el derecho extranjero,
aunque no sean de ámbito internacional.
c)Las normas de orden público internacional no ceden ante ninguna otra.
d)El orden público interno impide aplicar otra norma que la local; en cambio, el orden
público internacional sólo es imperativo de la norma extranjera. A su vez, el Código
Bustamante, consagra como leyes de orden público:
1) Las reglas constitucionales,
2) Todas las reglas de protección individual o colectiva, establecidas por el derecho

político administrativo.
EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES 1.

INTRODUCCION: Por razones de seguridad jurídica y conveniencia recíproca, casi
todos los estados reconocen validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el
extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen sido dictadas por sus propios
jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello. Hugo Alsina1
expresa: «dentro de la comunidad jurídica en que viven los pueblos modernos, no es
posible desconocer, que, así como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven
a menudo precisados a aplicar las de otros países, de no acordarse a la sentencia
efectos extraterritoriales, desaparecería la seguridad de los derechos, pues bastaría
para eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció».
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Santacruz
2. MATERIA DEL EXEQUÁTUR:
2.1 DEFINICION: Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurídico de

un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un país extranjero reúne o no
los requisitos que permiten su homologación en tal Estado. La materia del exequátur
corresponde tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La
determinación de por qué se da fuerza a las sentencias extranjeras pertenece al
derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cómo se da valor a las
sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecución
pertenece al derecho procesal civil. Es decir, este procedimiento tiene por objeto
determinar si es posible brindarle a una sentencia extranjera (entendiendo ésta como
aquélla resolución pronunciada por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado en
que se desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su cumplimiento en un estado
distinto a aquél que la pronunció.
2.2 NATURALEZA: La naturaleza del exequátur se basa en ser una figura autónoma
considerada como equivalente jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti2 considera que el exequátur de una sentencia extranjera, más que un acto de
ejecución, es una figura autónoma, que califica como «equivalente jurisdiccional». De
otro lado, para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentencia extranjera está vinculado
a la extensión territorial, y que el juicio del exequátur no es sino un modo de alcanzar el
fin de la relación procesal inter partes. Actualmente el procedimiento del exequátur no
tiene por objeto revisar el objetivo de la relación sustancial controvertida, sino la
sentencia extranjera como tal o sea aspectos externos y formales.
2.3 SISTEMAS: Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las

sentencias extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento: a) PRIMER
SISTEMA. - La sentencia extranjera tiene valor y eficacia en el estado
independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al mismo. Es el sistema
alemán en cuanto a la atribución a las sentencias extranjeras de la eficacia de cosa
juzgada.
b) SEGUNDO SISTEMA. - Es el más extendido, implica que la sentencia de exequátur

es requisito indispensable para el valor y eficacia de la sentencia extranjera que sólo
mediante dicho procedimiento adquiere eficacia jurídica.
2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUÁTUR:
Para que sea procedente el exequátur se requiere, al menos, el cumplimento de los

siguientes principios:
1. Verificación de tratado: Es decir si existen tratados al respecto con el Estado el

cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En caso contrario, se aplica
el principio de reciprocidad.
2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país de origen de la sentencia, o sea, si el

Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del Estado ante
quien se tramita el exequátur.
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3. Regularidad internacional de los fallos: La compatibilidad de la sentencia con las
leyes del país donde se solicita que sea reconocida.
Especialmente está referido a:
- Que no contenga nada contrario a la legislación del país donde se tramita.
-Que no se oponga a la jurisdicción del país donde se tramita.
-Que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada conforme a
derecho.
- Que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado de donde se

2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL EXEQUÁTUR: Los
documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos
arbitrales son los siguientes:
a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitral
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas
c) Copia autentica del auto en que se declare la sentencia o el laudo.
d) El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos arbitrales, en éste

caso se aplicará la forma de ejecución prevista en la ley procesal del país donde se va
a ejecutar la sentencia o laudo arbitral.
e) Los aspectos de jurisdicción voluntaria, como los inventarios, apertura de

testamentos, tasaciones u otros semejantes, tendrán en los demás Estados, partes en
el tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor que si se
hubiesen realizado en su propio territorio.
2.6 REGULACIÓN DEL EXEQUÁTUR EN EL SISTEMA INTERAMERICANO.
A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.
- El tratado de derecho procesal internacional de Montevideo del 11 de enero de 1889

está vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay, cuyas
características son:
* Sólo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos

civiles y comerciales. * Los requisitos para el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia o laudo arbitral extranjero son los siguientes:
1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera
internacional. Así, X e Y, domiciliados en Panamá, casados religiosamente en el Perú y
civilmente en Panamá, se divorcian en ese país. La sentencia de los tribunales
panameños puede ser objeto de exequátur en el Perú;
2.Que tenga el carácter de ejecutoriado o la autoridad de cosa juzgada en el Estado en

que se ha expedido.
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3.Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio;
4.Que no se oponga a las leyes del país de su ejecución. En relación con estos
requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe provenir
del tribunal competente en la esfera internacional, lo que implica que se rechazan las
sentencias que invadan la jurisdicción donde se pide el reconocimiento y ejecución, o la
jurisdicción de un tercer Estado. El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adoptó

un sistema mixto ya que se refiere a la jurisdicción contenciosa civil o comercial, laudos
arbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en proceso de jurisdicción voluntaria
(artículo 8). Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre internacionalista Werner
Coldschmidt4 cuando advierte que: «El tratado no menciona la jurisdicción laboral que
en la fecha de su redacción no existía. Precisamente por este motivo y por haber sido
considerada como inherente a la jurisdicción privada (civil y comercial) hay que aplicar
el tratado a estas clases de controversias.
B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.
- Fue suscrito a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el 20 de febrero de

1948 y rige entre los siguientes estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba,
Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República
Dominicana, El Salvador y Venezuela. En cuanto a la materia del exequátur, éste
procede:
* Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso administrativo;
* Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se refieren a personas o a

intereses privados (artículo 433);
* Actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio (artículo 423);
* Actos de jurisdicción voluntaria en materia civil; y,
* Sentencias en lo penal únicamente en cuanto a la responsabilidad civil y sus efectos

sobre los bienes del condenado (artículo 437). En cuanto a los requisitos legales, el
artículo 423 enumera los siguientes:
a) Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de acuerdo con las reglas
del código, el juez o tribunal que lo haya citado;
b) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el
juicio;
c)Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que se
quiere ejecutar;
d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;
67
Santacruz
e) Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intérprete oficial del estado
en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
f) Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser
considerado como auténtico en el estado de que proceda, y los que requiera para que
haga fe la legislación del estado en que se aspira a cumplir la sentencia. Hay que
observar que el mismo Código Bustamante trae las reglas sobre competencia
internacional. En cuanto a los demás requisitos, son los comúnmente exigidos por los
tratados internacionales, pero es conveniente reiterar que cuando la norma habla de
orden público hace referencia al llamado orden público internacional constituido por los
principios fundamentales que informan el orden jurídico en que se va a reconocer y
aplicar la sentencia extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con
los exigidos por los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940
se encuentran dos innovaciones:
• Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Código procesal, lo que

significa que no se limita a la ejecución de sentencias extranjeras procedentes del
ejercicio de acciones personales; y,
• Que no es necesaria la declaratoria de rebeldía, siendo suficiente que la parte

respectiva haya sido citada en juicio.
C) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE

LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
- Esta Convención fue suscrita en Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979,

asimismo está vigente entre los siguientes estados: Argentina, Colombia, Ecuador,
México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
En cuanto al ámbito de la convención se aplica:
a) Respecto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles,

comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de
ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de
condena en materia patrimonial;
b) Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la Convención que

se aplica también a resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por
autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en
cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Debe
observarse que la Convención interamericana sobre normas generales de derecho
internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre Argentina, Colombia,
Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, en su artículo 5 expresó que:
«La ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá
no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente
contraria a los principios de su orden público». Por tanto, el respeto del orden público
internacional es norma general de derecho internacional privado en el sistema
interamericano y desde luego se refiere a los principios fundamentales que informan el
68
Santacruz
ordenamiento jurídico donde se pide la aplicación de la ley extranjera o el
reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera. El artículo 1 de la Convención de
La Paz, de 1984 dice: «Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras se considerará satisfecho el requisito de la competencia en la esfera
internacional cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado
sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:
A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse

alguno de los siguientes supuestos:
l. Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o

residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia
si se tratare de personas físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en

dicho territorio en el caso de personas jurídicas;
2.En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carácter privado,

que éstas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido su establecimiento
principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia;
3.Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o

mercantiles de carácter privado, que las actividades que originaron las respectivas
demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia; ,
4.En materia de fueros renunciables, que el demandado haya aceptado por escrito la
competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia;
B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles debe satisfacerse:
1. Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado situada en el

territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia,
-2. Que se diera cualquiera de los supuestos en la sección A de este artículo.
C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que éstos se hayan

encontrado situados al momento de entablarse la demanda, en el territorio del Estado
Parte donde fue pronunciada la sentencia. Asimismo, se podrá negar la eficacia
extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del
Estado Parte ante el cual se invoca. Para que las sentencias extranjeras puedan tener
eficacia extraterritorial se requerirá que, además de tener el carácter de cosa juzgada,
puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecución en todo el territorio del Estado
Parte donde fueron pronunciadas.
D. TRATADOS SOBRE EJECUCIÓN DE ACTOS EXTRANJEROS. - Los Estados

partes son: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Este convenio establece la
ley territorial en materia de procedimiento civil. Las pruebas se admiten y aprecian,
según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan las
pruebas no autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio. El artículo 3
establece que: «Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y
comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los
69
Santacruz
funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los
otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado por este tratado, siempre que
estén debidamente legalizados». La legalización se hace con arreglo a la ley del
país de donde el documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomático
o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado
en cuyo territorio se pide la ejecución. Las sentencias Y fallos arbitrales dictados en
asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios, tendrán en los
territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han promulgado si
reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esfera
internacional.
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado, o autoridad de cosa juzgada, en el Estado en

que se ha expedido.
c)Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se haya seguido el juicio.
d)Que no se oponga a las leyes del orden público del país de su ejecución. Estos
requisitos son los generales que tienen todos los tratados en cuanto al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras5. El carácter ejecutivo de las sentencias o fallos
arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé lugar serán los que determine la ley de
procedimiento del Estado en donde se pide la ejecución.
2.7 -EL EXEQUÁTUR EN EL PERÚ: El nuevo Código procesal civil peruano establece
que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero
se interpone ante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia
territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la
sentencia o el laudo, presumiéndose la reciprocidad en la aceptación y ejecuta
miento. No se requiere en este proceso judicial, también conocido como exequátur,
la actuación de exhortos y cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros, siendo
suficiente que los documentos estén legalizados y, de ser el caso, traducidos al
idioma respectivo. La vía procedimental que corresponde es la del proceso no
contencioso a tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Código
procesal civil. Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de
copias certificadas al solicitante, quedándose el expediente original en el archivo del
juzgado.
LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE ACUERDO AL

CODIGO CIVIL PERUANO 1. ASPECTOS GENERALES: Nuestro Código civil de 1984
regula la solución de los conflictos de leyes internacionales y de jurisdicciones en el
título III del libro X, entre los artículos 2068 al 2101. En este articulado se regulan los
estatutos personales, real, la lex Fori, la les rei sitae o territorial, la lex fori, la lex loci
actus y la ley del destino conforme a su articulado en un libro aparte como gran
novedad en el sistema jurídico peruano.
70
Santacruz
El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho internacional de las personas;
b) El derecho internacional de la familia, y,
c) El derecho internacional de la sucesión por causa de muerte.
4. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO: El régimen

civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexión. Los
Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, y el de
1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de
los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la ley del
Según la tesis de la ley del domicilio, podemos anotar un triple sistema de

ventajas:
a) Que, si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos y de
terceros, es interés de estas personas estar sometidas a las leyes donde vivan de
acuerdo a una postura casi pragmática. El domicilio sería el factor convergente.
b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intención. La tesis

moderna es que el factor de conexión es el domicilio y no la ley de la nacionalidad.
c) El nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de su propia

legislación. Este régimen es pertinente para los europeos, pero en los países
americanos se prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de
Montevideo y al Código civil de 1984.
3. EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL: En La primera parte del artículo 2068 del
Código civil peruano de 1984 fluye inequívocamente que el factor de conexión es el
domicilio en lo concerniente al estado, la capacidad y la existencia de la persona
natural, así como de las relaciones familiares y sucesión mortis causa que fija el
principio y fin de la persona. Este principio viene, según el maestro César Delgado
Barreto, del Código civil portugués que inspiró al texto peruano de 19842. El Código
civil de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió primero y cómo se
transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cuál de las dos o más
personas murió primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe
transmisión de derechos hereditarios.
4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL: En los casos de

declaración de ausencia, ésta es regida por la ley del último domicilio del desaparecido
o ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesión mortis causa. Este artículo
número 2069 de la ley patria se conjuga con los parágrafos 42 y siguientes del Código
civil de 1984. Los bienes del ausente están regidos por la misma ley. Por ejemplo, el
régimen de los bienes adquiridos por razón de matrimonio se rige por la ley del primer
domicilio conyugal de las partes.
5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Es

un principio que las personas jurídicas no tienen nacionalidad. La existencia y la
71
Santacruz
capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del país en que fueron
constituidas. Nuestro Código civil aceptó la tesis del lugar de la constitución,
recusándose otras posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar
donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la nacionalidad de los
socios, de la persona y el del control de la sociedad. El artículo 2073 del Código civil
se refiere a varias posibilidades:
a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado ella queda

regida por la ley de su constitución. No rige en este caso la ley del domicilio ya que
evidentemente una persona jurídica puede tener varios domicilios escogiéndose en
este caso el de su constitución.
b) En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del país de su

constitución.
c)Las personas jurídicas de derecho privado son reconocidas en el Perú y se

consideran hábiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden.
6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR: En materia familiar, la

capacidad para celebrar matrimonio y la fijación de los requisitos esenciales del
matrimonio se rige por las leyes de los respectivos domicilios de las partes o
contrayentes. En este caso pueden darse condiciones de fondo y condiciones de forma
sobre el matrimonio civil. En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio rige el
locus regi actum o ley de su celebración, de acuerdo al artículo 2076 del Código civil.
Esta regla del locus regi actum es muy práctica ya que quienes se unen en matrimonio
utilizan el medio matrimonial más viable, es decir la ley del lugar
en que se encuentren. Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éste es válido en el

Perú si se han cumplido con las normas y formalidades del país en que se celebró,
debiendo inscribirse el acto en el registro consular y en los registros civiles peruanos.
De lo contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, régimen de visitas, de nulidad de
matrimonio, de divorcio o separación convencional. En este tema sobre la forma y
fondo del matrimonio, no debemos olvidarnos que el orden público debe presidir estos
actos matrimoniales.
7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES: Los derechos y los

deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la ley del
domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos domicilios, se aplica la ley del
último domicilio común. En cuanto al régimen patrimonial y a las relaciones de los
cónyuges sobre el patrimonio, éstas quedan regidas por la ley del primer domicilio
conyugal. De acuerdo a este principio del artículo 2078 del Código civil el primer
domicilio conyugal fija el régimen patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir las leyes de los cónyuges en cuanto a los
deberes adquiridos antes o después del cambio domiciliario. El derecho al divorcio y a
la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal (artículo 2081 del
Código civil). Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley
del domicilio conyugal (artículo 2082 del Código civil). Así, una esposa peruana contrae
matrimonio con un ciudadano panameño, según su domicilio en Panamá; éste y la ley
72
Santacruz
panameña fijan la ley pertinente aplicable en cuestiones de divorcio. Podrán los
esposos divorciarse en Panamá y exigir el exequátur ante los tribunales peruanos.
8. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: En cuanto a la filiación matrimonial, la solución del

conflicto legal se determina no por el domicilio del padre ni el de la madre, sino de
acuerdo a la ley más favorable a la legitimidad o la ley del domicilio conyugal al nacer
el hijo. El juez es quien escoge esta vez entre las hipótesis. En este caso, se busca lo
más ventajoso para establecer la legitimidad, ya que es materia de la protección de la
ley.
9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS: La legitimación por matrimonio se rige por la

ley de la celebración de éste, y si existe el requisito del consentimiento del hijo, éste
debe ser aplicado. La capacidad para legitimar por decisión estatal o judiciaria se rige
por la ley del domicilio legitimante y la capacidad para ser estatal o judicialmente
legitimado por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de
las condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la ley suiza.
10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:
Para el doctor César Delgado Barreta, en esta materia se presentan tres problemas:
¿quién sucede?, ¿qué bienes son transmisibles mortis causa? y ¿cómo es la referida
transmisión? En el primer caso es la ley del de cujus. y, en el segundo de éstos, los
bienes se rigen por la ley de éste y por donde estén ubicados. Un boliviano muere con
bienes en Arequipa: ¿qué ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley del
causante la que nos da la solución al caso. En cuanto a la transferencia mortis causa
de los bienes, rige la ley lex situs3. En el caso de la ley aplicable en cuestiones
sucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad, la unidad y la división sucesoria
atendiendo a la naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos
ratificado el principio inserto en el Tratado de Montevideo de 1889 (artículos 44 y 45)
que sigue la ley peruana. Aquí no importa la ley de la ubicación de los bienes y así se
estatuyó en el Código civil de 1936 y en el Código Bustamante. En este caso, el factor
de conexión es el último domicilio del fallecido. En cuanto a la capacidad para testar
debe verse internacionalmente esta capacidad, la forma del acto mortis causa y su
contenido. En el primer punto es aplicable el artículo 2070 del Código civil, que
establece que es el domicilio del testador. El legislador ha optado por el domicilio como
factor de conexión. Sobre la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del
acto jurídico. Aquí se aplica la ley del domicilio del causante. Sobre la sucesión mortis
causa intestada, en derecho internacional privado, es el mismo factor de conexión que
la sucesión testada. En este rubro, el artículo 2101 del Código civil dispone la
excepción que no se aplicará la ley extranjera respecto de los bienes situados en el
Perú si conforme a ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus
instituciones. La noción de orden público está inmersa en la materia testamentaria. Así,
la ley extranjera no puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la legítima
por lo que no sería aplicable. Ahora bien, la ley del último domicilio del causante puede
no fijar esta legítima, como es el caso de la gran mayoría de Estados americanos. Una
norma así no es aplicable en el Perú.
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Santacruz
11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: El Artículo 2097 del código
civil señala: “La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del país donde
se realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por
omisión, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debió haber
actuado.” Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al
agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el
perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debió prever la producción del daño
en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión. y el numeral 2098 reza de la
forma siguiente: “Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestión de
negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar
en el cual se llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario de la obligación”.
12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS: El criterio del Código civil de

1984 para fijar la competencia es la siguiente:
a) La nacionalidad del demandado, y,
b) El domicilio del demandado.
La clasificación de las competencias es la siguiente:
a) Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato se adopta la jurisdicción

competente.
b) Negativa-exclusiva: en los casos de bienes inmuebles. Los tribunales peruanos

tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones
de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en
los casos siguientes:
1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la

república.
2.Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben ejecutarse en el

territorio de la república o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados
en dicho territorio.
3.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción. Salvo

convención en contrario
Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados
por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas
naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país
extranjero, en los casos siguientes:
1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho

internacional privado, para regir el asunto.
2.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que

la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la república.
74
Santacruz
SUJETO DE DERECHO
CONCEPTO
Es aquel centro de imputación de derechos y obligaciones. Se considera cuatro tipos

de sujetos de derecho:
1.- El concebido
2.- La persona natural o física
3.- La persona jurídica
4.- las organizaciones de personas no inscritas.
I. EL CONCEBIDO
Es el ser humano antes de nacer que pese a que depende de la madre para su
subsistencia está individualizado frente al ordenamiento jurídico. Es considerado sujeto
de derecho para todo aquello en cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Si nació muerto nunca existió para
el derecho, y si hubiera bienes que se les hubiesen atribuido regresan al patrimonio del
cedente. La concepción da origen a la vida humana, su interrupción es un aborto.
II. LA PERSONA NATURAL
Son los seres humanos individualmente considerados, se inicia con el nacimiento y

concluye con la muerte y en caso de ausencia puede finalizar por declaración de
muerte presunta. A toda persona le pertenece una personalidad mientras que el primer
término se refiere al sujeto (persona), el segundo término se refiere al conjunto de
atributos de índole jurídico.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
La personalidad jurídica presenta diferentes cualidades que son las mismas que el
hombre posee por naturaleza a los que el derecho llama
“ATRIBUTOS”. Estos son:
1. El estado
2. La capacidad
3. El nombre
4. El domicilio
5. El patrimonio
A) EL ESTADO
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Santacruz
Se llama estado a la situación que determinada persona ocupa dentro del grupo
familiar o dentro de la sociedad. El estado se encuentra determinado y también
influenciado por acontecimientos y factores diversos como la edad, sexo, el
matrimonio, el divorcio, la adopción. Ejemplo: el estado le corresponde al que ha
contraído matrimonio.
B) LA CAPACIDAD
Es el atributo consistente en la idoneidad para ser sujeto de derecho. Esla aptitud que
la ley reconoce a una determinada persona para el goce o para ejercicio de sus
derechos civiles. Se trata de un derecho extramatrimonial y por tanto no es susceptible
de negociación. Se distingue 2 clases de capacidad:
B.1 LA CAPACIDAD DE GOCE:
Es la aptitud de ser dueño o titular de un derecho. Es un atributo esencial de toda

persona natural, la capacidad de goce la tienen todos, surge con el nacimiento y solo
concluye con la muerte.
B.2 LA CAPACIDAD DE EJERCICIO:
Es la aptitud que la ley reconoce a la persona para ejercitar por sí misma sus derechos
civiles. Es pues la libertad de obrar. Actualmente se adquiere plena capacidad de
ejercicio cumplidos los 18años de edad (Art. 42 del Código Civil)
INCAPACIDAD JURÍDICA: es la falta de aptitud jurídica para gozar (incapacidad de

goce) o para ejercer por sí mismo de algún(os) sus derechos(s) (incapacidad de
ejercicio) Adolecen de incapacidad absoluta (son absolutamente incapaces) de
ejercicio, según el Código Civil:
1. Los menores de 16 años
2. Los privados de discernimiento
3. Los sordomudos, los ciegos sordos y ciegos mudos que no puede dar ni expresar su
voluntad de manera indubitable.
Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de 16 años y menores de 18 años2. Los retardados mentales3. Los

que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su librevoluntad4. Los
pródigos5. Los que incurren en mala gestión6. Los ebrios habituales7. Los
toxicómanos8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Se trata delos
sentenciados a pena privativa de su libertad, donde el Juez ha decidido también privar
del ejercicio de sus derechos civiles de sentenciado.
C) EL NOMBRE
76
Santacruz
Atributo que sirve para identificarlos y diferenciarlos de otras personas, comprende dos
elementos. - El nombre patronímico o apellido que proviene del padre y de la madre,
estos son hereditarios. - El nombre de pila o prenombre. Toda persona tiene el derecho
y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Al hijo matrimonial le
corresponden el primer apellido del padre y el primero de la madre ( Art. 20 del Código
Civil). Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya
reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos. El adoptado
lleva los apellidos del adoptante o adoptantes. La mujer tiene derecho a llevar el
apellido del marido agregado al suyo ya conservarlo mientras no contraiga nuevo
matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o por nulidad de matrimonio.
D) EL DOMICILIO
Se entiende como domicilio como el lugar donde permanentemente vive una persona
o una familia.
• La desaparición consiste en que una persona no se encuentra en su
domicilio y no se tiene noticias sobre su paradero. Para que se declare la ausencia de

una persona es necesario que transcurran 2 años desde que se tuvo la última noticia.
• Declaración de muerte presunta. Se presume que una persona ha
muerto y consecuentemente procede su declaración de muerte presunta en los

siguientes casos (Art. 63 C.C).
III.- LA PERSONA JURÍDICA
Es un ente ficticio que resulta de la agrupación de personas organizadas

colectivamente en búsqueda de un fin u objetivo común y que está inscrito conforme a
las disposiciones legales. La persona jurídica es la personificación de un orden jurídico
parcial, como el caso de los estatutos de una asociación; otras veces, la de un orden
jurídico total, tal es el caso de lo denominado con el nombre de Estado. Son entidades
abstractas de existencia ideal.
CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS.
A)- PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DELUCRO.
- LA ASOCIACIÓN:
es una organización estable de personas naturales jurídicas, o de ambas, a través de

una actividad común persiguen un fin no lucrativo. La Asociación es una persona
jurídica donde participan varias personas que ponen en común sus conocimientos y
recursos para un objeto determinado o para realizar una actividad específica. La
Asociación debe contar con un patrimonio. El asociado tiene que contribuir con una
cotización. La calidad de asociados es inherente a la persona y por lo tanto no es
hereditaria.
77
Santacruz
- LA FUNDACIÓN:
Es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes

para la realización de objetivos de carácter religiosos, asistencial, cultural u otros de
interés social. Se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas
naturales o jurídicas por testamento. Los beneficiarios no intervienen en la
administración de la fundación. -
COMITÉ:
Es la organización de personas naturales o jurídicas o de ambas dedicadas a la

recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.
- COMUNIDADES CAMPESINAS O NATIVAS:
Son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidos por

personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su
patrimonio para beneficio de los comuneros
B) PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO
Sociedades mercantiles. - son aquellas que surgen por la voluntad de dos o más
personas para realizar actividades económicas con fines de lucro (búsqueda y reparto
de ganancias). Están reguladas por la Ley General de Sociedades. Tenemos los

siguientes tipos de sociedades mercantiles:
- Sociedades Colectivas.
- Sociedades en Comandita.
- Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada.
- Sociedades Anónimas.
IV.- LAS ORGANIZACIONES DE PERSONAS NO INSCRITAS
Es el conjunto de personas que se organizan buscando un fin valioso, pero que no han
cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente, por lo cual no
constituye una persona jurídica, sin embargo, es regulada por nuestro ordenamiento
jurídico como una agrupación que bajo ciertas circunstancias es susceptible de tener
deberes y derechos diferentes de sus integrantes, como sí se tratase de una persona
jurídica.
VEER ART. 1,11,12,14, 28, 52, 62 Código Civil
Bibliografía:
78
Santacruz
mundo”
SEMANA III:
TEMAS:
79
Santacruz
UNIDAD VII: EL REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES.
UNIDAD VIII: EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LA FAMILIA.
UNIDAD IX: LA SEPARACIÓN PERSONAL Y EL DIVORCIO.
Desarrollo:
UNIDAD VII
El Derecho Comercial Internacional: es el conjunto de normas y principios que

regula las leyes aplicables (de fondo y forma) a las relaciones comerciales entre
particulares con elementos extraterritoriales. De hecho "regula las competencias
legislativas y judiciales para todas las relaciones privadas de carácter internacional" (Dr.
Fanego, Prof. Dr. Resumen Internacional Privado).
El Derecho comercial internacional ha sido definido como parte del Derecho

Internacional Privado que regula las competencias legislativas y judiciales para todas
las relaciones privadas de carácter internacional. Sapena Pastor.
Concepto de Derecho Comercial Internacional: "Es el conjunto de principios, valores

y normativas jurídicas que tiene por objeto regular una rama de la economía
denominada "comercio internacional", que es el intercambio de bienes y servicios, que
se produce entre bloques o regiones económicas a través de todo ente comercial sean
estos personas naturales o jurídicas, Estados u organizaciones.
Todo esto se ha producido por el fenómeno de la globalización, y el desarrollo de

nuevas potencias económica que abren sus fronteras a fin de lograr abastecer con
precios más competitivos sus mercados internos y asimismo generar exportaciones a
otras economías, generando una necesidad implícita de regular dichas relaciones
internacionales." Victoria Parra.
DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL: Es una rama del derecho internacional,

en virtud de la cual se establecen los principios y normas que regulan los actos de
comercio entre los sujetos de derecho internacional de carácter progresivo. Al mismo
tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil
internacional ha de internacionalizándose. Para lo cual diversos organismos trabajan en
su normativización internacional. Laura González.
Derecho Comercial Internacional: Conjunto de Normas y principios de carácter nacional

como internacional que regulan actos jurídicos de carácter comercial entre los distintos
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sujetos de derecho que contratan y que se encuentran domiciliados en distintos
Estados, y cuyo objeto es la solución de conflictos que puedan nacer entre estos
mediante la aplicación de convenciones internacionales, internalización de derecho
extranjero en el derecho nacional, determinación de la competencia, o el
establecimiento normas comunes, aplicables a las partes, según lo que se determine en
las mismas cláusulas de los contratos correspondientes. Gustavo -Muñoz B.
El Derecho comercial internacional (o Derecho mercantil internacional) es el conjunto de

normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de
comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la
realización de estos; en términos amplios, es la rama del derecho que regula el ejercicio
del comercio internacional. Uno de sus fundamentos es el comercio. En la mayoría de
las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho
mercantil, si es un acto de comercio. El derecho mercantil internacional actual se refiere
a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto
que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de
ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la
empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad
económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos
y con terceros. El Derecho comercial internacional es una rama especial del derecho
internacional privado. José Toro Trejos.
Indudablemente, en la época actual, el comercio resulta ser el principal factor de

relación entre los pueblos.
Pueblos de diferentes razas, de dispares costumbres y creencias, de diferentes lenguas

contratan entre sí desde diferentes países sobre bienes y servicios a distancias
enormes, a través de los más inimaginables medios de comunicación.
Para que estos contactos se produzcan es indispensable que normas jurídicas presidan
con su criterio de justicia y de certeza, la elección acerca de los órganos que habrán de
resolver las necesarias controversias que la vida trae consigo y de las leyes que habrán
de ser aplicadas a las cuestiones que pueden suscitarse.
Por eso se puede afirmar que el Derecho Internacional Privado estimula y favorece el
intercambio comercial entre los pueblos.
El comerciante individual en el Derecho Internacional Privado. Capacidad de

obrar
Es importante el determinar la Calidad de Comerciante en tanto aquella Persona (física

o jurídica) que ejerza el comercio debe llenar determinados requerimientos y cumplir
con determinadas exigencias, ambas de naturaleza legal, para el ejercicio de sus
derechos y obligaciones. Esta Calidad está sobre todo determinada por la capacidad de
realizar Actos de Comercio.
CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO
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Santacruz
Hemos visto en numerosas oportunidades que la Capacidad de las Personas Físicas
está regulada por el Estatuto de la Persona -o Personal- y que las dos grandes
corrientes de esta son el Domicilio y la Nacionalidad. En lo que hace a los Tratados de
Montevideo y a nuestro CC, la Capacidad de las Personas Físicas se rige por su
Domicilio.
En cuanto a las Personas Jurídicas (en el caso que nos ocupa, Sociedades
Comerciales), su existencia y capacidad por la Ley del Domicilio donde hayan sido
constituidas. Código Civil - Art. 26.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas
de carácter privado constituidas en el extranjero, se regirán por las leyes de su
domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.
Código Civil - Art. 101.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas privadas
extranjeras, se rigen por las leyes de su domicilio. El carácter que revisten como tales,
las habilita para ejercer en la República todos los derechos que les corresponden para
los fines de su institución, en la misma medida establecida por este Código para las
personas privadas nacionales. Para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en las leyes de
la República. Código Civil - Art. 1.196.- Las sociedades constituidas en el extranjero

se rigen, en cuanto a su existencia y capacidad, por las leyes del país de su domicilio.
Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio en el lugar donde está
el asiento principal de sus negocios.
SISTEMAS PROPUESTOS
Como de costumbre y a nivel internacional, hay discrepancia en cuanto a las

doctrinas y sistemas consecuentes:
Algunos optan por la prevalencia de la Lex Fori, teniendo como base el cumplimiento de
las formalidades exigidas por los Estados (Registro de Comercio, por ejemplo);
Y otros por los Estatutos Personales, dado que es el ejercicio usual del Comercio o el
objeto de la sociedad el que determina si la Persona es Comerciante o no.
La doctrina y sistema adoptados por el Paraguay y en general por los Tratados de

Montevideo es la del Estatuto Personal.
LEY DEL COMERCIANTE
Nuestra Ley 1034/83 es bastante escueta en cuanto a Capacidad determinando en su

Art. 6 que "Toda persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ejercer
el comercio.", quedando por tanto restringida la Capacidad a lo determinado por el
Código Civil.
En su Art. 3 se determina que son Comerciantes las Personas (físicas) que realicen
actos de comercio y las Sociedades (personas jurídicas) cuyo objeto sea el de realizar
actos de comercio. Es decir, para que una Persona Física sea comerciante, la actividad
debe ser constante en este sentido haciendo de esta actividad su profesión, más para
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las Personas Jurídicas, basta que en el objeto de la misma (determinado en el Acta de
Constitución de la Sociedad), se pretenda realizar comercio.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE - MONTEVIDEO 1940
Como nota: Este Tratado ha sido ratificado apenas por Argentina y Paraguay129; en
otros términos, sólo tiene efectividad en estos dos Estados, sin embargo, el de 1889
tiene mayor amplitud, siendo que se encuentra ratificado por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay y donde el texto de los artículos 2 y 3 no varían.
Los Tratados estipulan varios aspectos:
La Calidad de Comerciante se rige por la Ley del Domicilio (comercial)
El Domicilio (comercial) se encuentra donde tienen su asiento principal.
Las Sucursales en países extranjeros se consideran domiciliadas en donde funcionen y

se regirán por la Ley de este Domicilio.
DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Dado que los Tratados de Montevideo determinan: "Art. 1. Los hechos y los actos
jurídicos serán considerados civiles o comerciales, con arreglo a la ley del Estado en
donde se realizan.", para definir Actos de Comercio, recurriremos a nuestra Ley
1034/83, que en su Art. 71 determina que lo son:
Artículo 71º: Son actos de comercio:
a) La compra venta de muebles o inmuebles;
b) La compra venta de Derechos Intelectuales;
c) Las Operaciones Bancarias, Cambio, Crédito, Corretaje o Remate;
d) Las Negociaciones de Letras de Cambio, Cheques, Pagarés, etc;
e) Las operaciones en la Bolsa de Valores;
f) La distribución y el transporte de bienes y servicios, incluidas las comisiones,

mandatos y depósito;
Artículo 72º: Los actos de los comerciantes realizados en su calidad de tales, se

presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario.
Artículo 73º: Si un acto es comercial para una de las partes, se presume que lo es para
las demás.
La calidad del comerciante: el criterio que confiere a una persona la calidad de

comerciante no es común en todas las legislaciones. Es unas, el ejercicio habitual de
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actos de comercio. En otras, el cumplimiento de ciertas formalidades como la
inscripción en el correspondiente registro.
El comerciante está sometido a obligaciones específicas y al propio tiempo inviste

especiales derechos en las diversas legislaciones. De allí que importe poder establecer
la existencia de tal calidad.
Ni el Código Civil ni la Ley del Comerciante dan solución a la cuestión.
Los Tratados de Montevideo optan por la ley del domicilio comercial (para determinar la
calidad de comerciante)
Capacidad para ejercer el comercio: Ni el Código Civil ni la Ley del Comerciante

traen una solución al problema. Tampoco los tratados de Montevideo regulan la
cuestión. La cátedra cree que la capacidad para el ejercicio del comercio debe regirse
por la ley del domicilio de la persona.
El domicilio del comerciante: rige lo dispuesto para las personas físicas el asiento
principal de su residencia o negocios.
Obligaciones de los comerciantes: Ni el código ni la ley del comerciante trae normas de

conflicto, las que nos rigen provienen del tratado de Montevideo de 1889 que establece
"los comerciantes y agentes auxiliares del comercio están sujetos a las leyes
comerciales del lugar donde ejercen su profesión"
El Tratado de Montevideo de 1940 dispone:
Inscripción y sus efectos están sometidos a la ley del Estado que la exige;
Los comerciantes y auxiliares de comercio se hallan sujetos en cuanto a las actividades

de su profesión, a las leyes de donde la ejercen.
Los libros de comercio en cuanto a su número y formalidades se rigen por la ley del
lugar donde se las exige.
Los actos de comercio. Dificultad de su caracterización: en derecho comparado los

sistemas pueden ser agrupados en grandes tendencias:
1º Teoría objetiva: la ley define y reglamenta los actos de comercio, con independencia
de las personas que lo realizan.
2º Teoría subjetiva: la ley define y reglamenta los actos de comercio como actos
realizados por determinadas personas. (Nuestra legislación la consagra en el Art. 3 de
la ley del comerciante).
Ley competente para la calificación de los actos: la que debe regular la naturaleza de
los actos es la lex loci (lugar de realización del acto).
TRATADOS DE MONTEVIDEO
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Los Tratados de Derecho Comercial Internacional y Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo 1889 y 1940, establecen que los actos jurídicos serán considerados
civiles o comerciales según la ley del lugar donde se ejecutan.
1. EL RECONOCIMIENTO DEL ESTATUTO DE COMERCIANTE A LOS

EXTRANJEROS
En relación al reconocimiento el Artículo 3° de la Convención Interamericana sobre

conflictos de leyes en materia de Sociedades Mercantiles, 2 se desprende de modo
terminante "Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán
reconocidas de pleno derecho en los demás Estado". No obstante, la misma disposición
señala que "El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para
exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su
constitución".
El reconocimiento de pleno derecho está contemplado también en Artículo 5° del

Tratado de Montevideo de 1889: "Las sociedades o asociaciones que tengan carácter
de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas
de pleno derecho como tales en los Estados, y hábiles para ejercitar en ellos derechos
civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales".
El Artículo 8° del Tratado de Montevideo de 1940 en este punto señala: "Las

sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial;
serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán
hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio".
EXCEPCIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR: EL ORDEN PÚBLICO Y EL

INTERÉS NACIONAL.
La tendencia es facilitar la actuación internacional de las sociedades y no entorpecerlas,

especialmente para el cumplimiento de los fines y objetivos que le son propios.
Las diversas legislaciones y las convenciones internacionales adoptan generalmente

como norma de conflicto para regir las formas, la ley del lugar de constitución. De igual
modo la existencia como la capacidad, dentro del marco general de su actuación, es
regida, en principio, por la ley de constitución.
El Artículo 2° de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre

sociedades mercantiles, superando las limitaciones de los Tratados de Montevideo y de
las legislaciones nacionales restrictivas establece que: "La existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar
de su constitución".
Determina además el mismo artículo en su segunda parte que por "ley del lugar de su
constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creación de dichas sociedades".
El criterio adoptado por el Código Civil Paraguayo en el Artículo 1196, es diverso: "Las
sociedades constituidas en el extranjero se rigen, en cuanto a su existencia y
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capacidad, por las leyes de su domicilio y no necesariamente por la ley donde ella ha
sido constituida".
Las sociedades mercantiles
1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Son todas aquellas Personas Jurídicas que en su acto constitutivo reúnen a dos o más
personas físicas que persiguen un fin de lucro común a ellas y que queda determinado
en el Objeto de la Sociedad, subscrito en Contrato (o Acto de Constitución de Sociedad)
por el cuál aportan el Capital y participan ya fuere de las utilidades resultantes como de
las pérdidas del capital.
Nuestro Código Civil en su Art. 959 dice: "Por el contrato de sociedad dos o más
persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir
bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas".
REGULACIÓN
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889
Siendo que es el Tratado en vigencia con mayor cantidad de ratificantes, nos

referiremos a este, donde en el Título II - De las Sociedades (Art. 6 y ss. del Tratado de
Derecho Comercial Internacional) se regulan las disposiciones generales:
Ley del Domicilio: para determinar la calidad del Contrato Social, su contenido, así
como las relaciones jurídicas entre socios y con terceros, sin olvidar su Capacidad para
ejercer Actos de Comercio y para comparecer en juicios.
Ley del Lugar de Celebración: para las formas del Contrato Social.
Ley del Territorio: -donde vayan a ejercer su objeto- para la efectividad de la

publicación (registro público) del Contrato Social.
Los Actos (Hechos y Actos Jurídicos), se rigen por la Ley del Territorio donde se
realizan.
Las Sucursales o Representaciones situadas en Países Extranjeros se consideran

Domiciliadas en este Estado y se regirán para su Constitución, Registro y Actos por las
leyes de este Domicilio.
2. LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
"Doctrina de la nacionalidad: la nacionalidad de las personas jurídicas determina su

régimen legal internacional.
Doctrina negativa de la nacionalidad: no debe hablarse de sociedades nacionales y

extranjeras, sino de sociedades locales y constituidas en un país extranjero. La
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nacionalidad constituye un vínculo político entre el individuo y un Estado En Argentina,
Uruguay y nuestro país se desecha la idea de conferir nacionalidad a las sociedades."
3. EL DOMICILIO Y LA TRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE SEDE SOCIAL
CIDIP II - SOCIEDADES MERCANTILES
En vigor desde 1980, ha sido ratificada por: Argentina, Brasil, Guatemala, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela135. Más moderna, desarrolla y evoluciona
(Principio de Asimilación, no de Revolución) o simplemente repite lo establecido en los
Tratados de Montevideo y otros similares:
"Artículo 1- La presente Convención se aplicará a las sociedades mercantiles

constituidas en cualquiera de los Estados parte.
Artículo 2- La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades

mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su
constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
Artículo 3- Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán

reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno
derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de
la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución.
En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado

podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a
las sociedades constituidas en este último.
Artículo 4- Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto

social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde
los realizaren.
La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio
en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. (NOTA:
Sucursales y Representaciones).
Artículo 5- Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede

efectiva de su administración central (NOTA: mudar totalmente la sociedad) en otro
Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación
de este último.
Artículo 6- Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio

directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a
los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. (DUDA: ¿Itaipú y
Yacyretá?).
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Artículo 7- La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el
territorio del Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la
considere manifiestamente contraria a su orden público".
CÓDIGO CIVIL Y LEY 1034/83
Serán las leyes del país de constitución las que rijan las leyes de forma y fondo que
establecen sociedades comerciales en cuanto a Personas Jurídicas se refiere, ya fuere
para definir su existencia, capacidad, licitud del objeto, etc.
Asimismo, se considerará Domicilio ahí donde tengan su establecimiento central.
Para no olvidar nunca: Aunque como norma general los otros Estados deben
reconocer estos aspectos de las Sociedades, siempre queda latente la posibilidad que
este reconocimiento afecte su orden público, por lo cual tienen siempre -los Estados- la
facultad de rechazar dicha pretensión, si lesionare su ordenamiento.
Nuestro Código Civil regula en sus Arts. 959 y siguientes:
La Definición de sociedades;
La Licitud de las sociedades y sus negocios;
La Nulidad de las sociedades y quien puede alegarla (fines ilícitos, no participación en

la constitución de capital y/o en los beneficios y/o pérdidas, etc.);
La Formalización de las sociedades y su personalidad jurídica (desde que se inscribe

en el Registro Público de Sociedades);
Quienes pueden o no ser socios;
La transferencia de derechos societarios etc.
La Ley 1034/83 - Ley del Comerciante, define:
Qué sociedades serán consideradas comerciales
Quienes no pueden ejercer el Comercio;
Cuáles son las obligaciones del Comerciante;
Quienes son Mandatarios de las Sociedades Comerciales y quienes empleados;
Qué Actos son considerados Comerciales;
De los Libros y Documentación obligada para determinar su situación patrimonial, los

resultados de su actividad, que incluye toda correspondencia y documentos de compra
venta relacionada con dicha actividad. En general son exigidos dos libros: Diario e
Inventario; las Sociedades por Acciones precisarán también de un Registro de
Accionistas, Registro de Obligaciones, el Libro de Asistencia y Actas de Asamblea.
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Etc.
4. LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Cualquier sociedad comercial extranjera que quiera ejercer su actividad en el Paraguay

deberá (Código Civil - Art. 1197):
Acreditar la existencia y capacidad de la sociedad original.
Establecer representación (sucursal) y designar representantes (mandatarios).
Justificar el origen de los fondos del capital asignado a la sucursal, Aunque fuere
formada en el exterior, si el domicilio de la Sociedad estuviese en el Paraguay y su
objeto principal deba ser cumplido en nuestro país, se la considerará como Sociedad
Local y por tanto deberá cumplir con las formalidades para su constitución, reforma y
fiscalización (Código Civil - Art. 1199).
Las propiedades especiales
1. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. SISTEMA AUTÓNOMO Y CONVENCIONAL
El término industria en el tecnicismo científico es usado en dos sentidos: uno genérico u

otro específico. De acuerdo con la primera acepción, industria: es toda actividad
productiva de bienes o servicios destinados a satisfacer las necesidades humanas,
teniendo utilidad o valor. Por ejemplo: agricultura, ganadería, transporte, comercio,
publicidad, etc. En la segunda acepción, industria: significa una actividad particular cuyo
fin es transformar por medio del trabajo manual, procedimientos mecánicos o por la
acción conjunta de ambos, las materias primeras en productos aptos para satisfacer las
necesidades humanas; ejemplos: la fabricación de tejidos, calzados, azúcar, alimentos,

máquinas, motores, muebles, etc.
PROPIEDAD INDUSTRIAL: es el derecho, que, bajo ciertas modalidades, reconoce la

ley al autor de un invento o descubrimiento que pueda tener una aplicación industrial,
así como el derecho que se concede a su autor de signos especiales para distinguir los
productos de un trabajo de otros similares.
La base de los derechos de propiedad industrial es igual que la de los de propiedad

intelectual: proteger la creación del talento.
Pero en la propiedad industrial la titularidad de la misma no siempre coincide con su

autor, como si ocurre en la propiedad intelectual. Mientras en la propiedad intelectual
suele ser el autor de la obra, el inventor no suele ser el titular del correspondiente
derecho de propiedad industrial.
No obstante, y a semejanza con la propiedad intelectual, en la propiedad industrial se

reconoce también el derecho moral del inventor. Y esto tiene especial importancia
cuando el inventor actúa como empleado de un empresario o cuando aquel cede a otro
su derecho a solicitar y obtener la patente.
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Santacruz
En general, se considera Propiedad Industrial: todo tipo de Patentes o Invenciones,
que -para ser consideradas como tales- deberán reunir los siguientes requisitos:
Sean nuevos (productos o procedimientos).
Impliquen actividad inventiva.
Sean susceptibles de producción industrial.
Aunque puede ser confundido con las generales del concepto de Marca, los dibujos y
modelos (envases, por ejemplo) industriales caen dentro de las generales de la
Propiedad Industrial y en el Paraguay se rige por la Ley 868/81. Para el reconocimiento
de las Patentes e Inventos, regirá la Ley Territorial de donde hayan sido registrados,
siempre que cumplan con los requisitos establecidos por las Leyes del Paraguay.
PROPIEDAD INTELECTUAL: Es el derecho subjetivo especial que protege la obra de

pensamiento o de la actividad intelectual (obras de ingenio, obras intelectuales) que se
materializa en una obra literaria, artística o científica. Otorga un monopolio de
explotación a su autor, con la limitación temporal de la vida de aquel y 70 año más
contados desde su muerte. Cumplido este doble plazo, la obra pasa a ser de dominio
público.
El autor tiene la facultad exclusiva de permitir o no su difusión.
2. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN
REGIMEN INTERNACIONAL
a) CONVENIO DE PARIS (1883) - PROTOCOLO DE ESTOCOLMO 1967
Fue ratificado por el Paraguay, en el que se establecen los principios de trato nacional y
el principio de prioridad con relación a las patentes de invención y modelos de utilidad.
El 20 de marzo de 1883, París dio a luz una naciente reglamentación sobre propiedad
industrial la cual traía como novedad, normas relacionadas con la competencia desleal.
Con esta reglamentación se precisa que tendrán la misma protección y los mismos
recursos legales contra cualquier ataque a sus derechos, siempre y cuando cumplan
con las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales. También es de anotar,
como se verá más adelante, que esta norma sobre trato nacional a los nacionales de
los países de la Unión no solamente hace referencia a las normas actuales, sino
también se hace extensiva a las normas futuras.
En cuanto al Código Civil paraguayo establece: Art. 20.- Los derechos de propiedad
industrial están sometidos a la ley del lugar de su creación, a no ser que la materia esté
legislada en la República. Los derechos intelectuales son regidos por la ley del lugar de
registro de la obra.
b) LEYES PARAGUAYAS
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1º LEY 1294/98 "LEY DE MARCAS"
Artículo 1º. - Son marcas todos los signos que sirvan para distinguir productos o
servicios. Las marcas podrán consistir en una o más palabras, lemas, emblemas,
monogramas, sellos, viñetas, relieves; los nombres, vocablos de fantasía, las letras y
números con formas o combinaciones distintas; las combinaciones y disposiciones de
colores, etiquetas, envases y envoltorios. Podrán consistir también en la forma,
presentación o acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas, o de
los medios o lugar de expendio de los productos o servicios correspondientes. Este
listado es meramente enunciativo.
Artículo 18. - El propietario de una marca de productos o servicios inscripta en el

extranjero. Gozará de las garantías que esta ley le otorga, una vez registrada en el
país. El propietario o sus agentes debidamente autorizados son los únicos que pueden
solicitar el registro.
Artículo 19. - El registro de una marca tiene validez por diez años, podrá ser
prorrogado indefinidamente por periodos de igual duración, siempre que su renovación
se solicite dentro del último año antes de su expiración y que se observen las mismas
formalidades que para su registro. El nuevo plazo se computará desde la fecha del
vencimiento del registro anterior. Podrá solicitarse la renovación dentro de un plazo de
gracia de seis meses posteriores a la fecha de vencimiento, debiendo en tal caso
pagarse el recargo establecido además de la tasa de renovación correspondiente
Artículo 43. - La cesión o transmisión de toda marca registrada, cuando se realizare

dentro del territorio nacional, deberá efectuarse por escritura pública, La cesión o
transmisión de una marca realizada fuera del territorio nacional se realizará mediante
documento válido en el país de la celebración del acto.
2º LEY 1328/98 "DE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS"
Artículo 1°- Las disposiciones de la presente ley tienen por objeto la protección de los
autores y demás titulares de derechos sobre las obras literarias o artísticas, de los
titulares de derechos conexos al derecho de autor y de otros derechos intelectuales.
Artículo 2°- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas
formas derivadas tendrán el significado siguiente:
1- autor: persona física que realiza la creación intelectual;
2- artista, intérprete o ejecutante: persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o
ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así
como el artista de variedades y de circo;
Artículo 3°. - La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del
ingenio, de carácter creador, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género,
forma de expresión, mérito o finalidad, la nacionalidad o el domicilio del autor o del
titular del respectivo derecho, o el lugar de la publicación de la obra.
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Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del objeto
material en el cual está incorporada la obra, independientes del método de fijación
inicial o subsecuente y su goce o ejercicio no estará supeditado al requisito del registro
o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas bajo esta ley pueden calificar, igualmente, por otros regímenes de
protección de propiedad intelectual, tales como patentes, marcas, datos reservados
sobre procesos industriales u otro sistema análogo, siempre que las obras o tales
componentes merezcan dicha protección bajo las respectivas normas,
Artículo 9°. - El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de
orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley.
Sin embargo, de la protección que esta ley reconoce al autor se podrán beneficiar otras
personas físicas, así como el Estado, las entidades de derecho público y demás
personas jurídicas, en los casos expresamente previstos en ella,
Artículo 47.- El derecho patrimonial durará toda la vida del autor y setenta años
después de su fallecimiento, y se transmitirá por causa de muerte de acuerdo a las
disposiciones del Código Civil.
En las obras en colaboración, el período de protección se contará desde la muerte del

último coautor.
3º LEY 1630/00 "DE PATENTES DE INVENCIONES"
Artículo 1°. - Del ámbito de aplicación. Las invenciones en todos los campos de la
tecnología confieren a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican en la
presente ley.
Artículo 3°. - De la materia patentable. Serán patentables las invenciones nuevas de

productos o procedimientos que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles
de aplicación industrial
Artículo 6°. - De la aplicación industrial. Una invención se considerará susceptible de

aplicación industrial cuando puede ser producida o utilizada en cualquier tipo de
industria o actividad productiva. A estos efectos, la expresión industrial se entenderá en
sentido amplio e incluirá, entre otros, la artesanía, la agricultura, la minería, la pesca y
los servicios.
Artículo 7°. - De la novedad. Se considerará que una invención tiene novedad si ella
no tiene anterioridad en el estado de la técnica.
Artículo 9°. - Del derecho a la patente. Tendrá derecho a obtener la patente, su

inventor o sus causahabientes y ese derecho podrá ser transferido por acto entre vivos
o por vía sucesoria. Si la invención hubiese sido realizada por dos o más personas
conjuntamente, el derecho a obtener la patente les pertenecerá en común.
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Si varías personas hiciesen la misma invención en forma independiente unas de otras,
la patente se concederá a aquella o a su derecho habiente, que primero presente la
solicitud de patente o invoque la prioridad de fecha más antigua para esa invención.
Artículo 10º.- De las invenciones efectuadas en ejecución de un contrato. Cuando una

invención haya sido realizada en cumplimiento o ejecución de un contrato de obra o de
servicio, o de un contrato de trabajo, tendrá el derecho a obtener la patente la persona
que contrató la obra o el servicio, o el empleador, según corresponda, salvo disposición
contractual en contrario.
4º LEY 912/96 PROTOCOLO SOBRE LA ARMONIZACION DE NORMAS S/

PROPIEDAD INDUSTRIAL. Aprobado en la 8º reunión del Consejo del Mercado
Común y de la 17º Reunión del Grupo del Mercado Común y del encuentro presidencial
del MERCOSUR, que tuvo lugar en asunción, del 1 a 5 de agosto de 1995.
Los Estados Partes se obligan a observar las normas y principios de la Convención de

Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo de 1967) y el
Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio
(1994), anexo al acuerdo de creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
c) TRATADOS DE MONTEVIDEO Establece que toda persona a quien se le concede

el derecho de uso exclusivo de una marca en un país signatario, tiene derecho de gozar
del mismo privilegio en los demás.
También trato sobre las patentes de invención y modelos de utilidad estableciendo el

principio de prioridad.
Derecho sobre los bienes
1. DERECHO SOBRE LOS BIENES MUEBLES: COMPETENCIA JUDICIAL Y LEY

APLICABLE
DERECHOS REALES
Es uno de los Bienes Patrimoniales, junto a los Derechos Personales o de Crédito y a

los Derechos Intelectuales. En la obra del Dr. Silva Alonso, concordando con la
normativa internacional, se estudia en el capítulo de "Los Bienes Corporales y su
regulación Internacional".
DEFINICIÓN
"Son Derechos Reales o Derechos sobre las Cosas aquellos que establecen una
relación jurídica entre una persona (física o jurídica) y una Cosa susceptible de ser
valuada en dineros. Sólo pueden ser creados por Ley".
CLASIFICACIÓN
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DE LOS BIENES EN GENERAL
Nuestro Código Civil determina (IMHO, con una semántica bastante confusa) en su Art.
1873: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman
bienes". Es decir, que son bienes tanto las Cosas Materiales como los Objetos
Inmateriales. Sin embargo, es de destacar la Doctrina y el DIPr aglutinan dentro de la
definición de Bienes exclusivamente a las Cosas Materiales, susceptibles de tener
valor, clasificando a los bienes inmateriales como "Derechos Intelectuales".
LEX REI SITAE
Lex Rei Sitae se traduce literalmente como: la Ley del Lugar de la Cosa, es decir, que
regirá la Ley de donde las Cosas estén ubicadas, y es aplicada en general por respeto
al Orden Público Soberano de cada Estado, y en particular en los aspectos de Formas y
Efectos de la Tradición, así como en cuanto a Derecho Tributario.
COSAS Y BIENES: DISTINCIÓN
Así como señalado, nuestro Derecho determina -confusamente- que las Cosas son
aquellos objetos materiales y los Bienes son los intangibles en conjunto con las Cosas.
Internacionalmente no existe tal confusión semántica, siendo que se utiliza la palabra
Bienes para referirse exclusivamente a los objetos materiales, donde Silva Alonso nos
dice: "En el caso, la palabra bien está tomado en el sentido de la cosa corporal,
susceptible de todas las relaciones de derecho de carácter real de que sean factibles."
RÉGIMEN INTERNACIONAL
Concordando al fin con la Doctrina, nuestro Código Civil en su Art. 16 (recordemos que
las normas de conflicto van desde el 11 al 26) determina que los bienes, sin importar su
naturaleza, se regirán por la Ley del Lugar de su Situación, en cuanto a su calidad,
posesión, enajenabilidad y cualquier relación de Derecho Real sobre el mismo.
Es de destacar que este artículo se separa de la antigua concepción de bienes como un

todo (ut universitas), aceptando el concepto más adecuado que deja al concepto de
Patrimonio la universalidad y al de Bienes la singularidad de cada uno de ellos por
separado (ut singuli).
SISTEMAS DE CLASIFICACIÓN
Sistema Bipolar:
-Inmuebles: se regirán por la Lex Rei Sitae.
-Muebles: por la nacionalidad (o domicilio) de los propietarios. Lex Mobila sequntur

Personae.
Sistema Unitario: Todos los bienes se regirán por la Lex Rei Sitae.
94
Santacruz
El Paraguay, concordando con los Tratados de Montevideo, se decanta por el Sistema
Unitario (Arts. 32, 34 y 35).
BIENES EN SITUACIÓN ESPECIAL
Son Bienes en situación especial todos aquellos que ya fuere por circunstancias
específicas como por su misma naturaleza cambian de lugar de situación.
UNIDAD VIII Y IX
Familia. Definición. Naturaleza jurídica. Funciones. Orígenes y evolución

histórica.
Definición. No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una definición. Para

definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a
uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo
techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto
de personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación
(conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque
excepcionalmente por la adopción).
Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por

vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del
matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva".
La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio,

sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende
de la ley y no de la voluntad de las personas.
La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no
cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales.
Naturaleza jurídica. Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza

jurídica de la familia. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de
control social de la institución familiar imponiendo deberes y derechos.
Funciones. Evolución histórica. Conocer la evolución de la familia permite

comprender sus roles. Al principio existía endogamia (relación sexual indiscriminada
entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron relaciones sexuales
con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente, la familia evolucionó hasta su
organización actual (monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del

grupo social. Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo
permanente a través de la historia: libertad amplia de relaciones sexuales entre
esposos y el deber de fidelidad.
95
Santacruz
Con el surgimiento de la monogamia se satisface la función educacional.
Individualizados claramente padre y madre, entre ellos se comparte la tarea de educar
a la prole.
2- El vínculo familiar: elementos. Concordancias y discordancias. Formación de la

familia.
El vínculo familiar. Permite el ejercicio de los derechos subjetivos familiares entre

quienes tienen tal vinculación.
Elementos. Son elementos del vínculo familiar, el vínculo biológico y el vínculo

jurídico.
El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y presupuesto

indispensable para la existencia del vínculo familiar. La familia es una institución que
responde a la ley natural.
El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar, por cuanto su existencia
depende de la del vínculo biológico, ya que jamás puede crearlo, pero es decisivo para
legalizarlo. El vínculo jurídico prevalece sobre el vínculo biológico, por más que se
encuentre condicionado a él ya que lo califica.
Concordancias y discordancias. Como medio necesario para realizar el orden social los
vínculos biológicos y jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen concordancias y
discordancias.
La concordancia pura se produce cuando el vínculo jurídico corresponde al vínculo

biológico, lo cual puede acaecer desde el momento en que se constituye la relación o
con posterioridad (ej. la filiación).
La concordancia impura se presenta cuando el vínculo biológico no guarda debida

correlación con el vínculo jurídico.
La discordancia pura sucede cuando el vínculo biológico corresponde al vínculo jurídico

creado en contra de las disposiciones legales, por lo cual la relación está sujeta a una
causa de nulidad.
Ejemplos:
1- Ante el matrimonio, los efectos del mismo no se producen sino desde el momento de
su celebración. Si ha mediado una unión de hecho, esta unión, por no trascender al
plano jurídico, hace que provoque una discordancia pura.
2- En el caso de la filiación, hasta el momento de la inscripción o del reconocimiento

media discordancia pura. A partir del reconocimiento hay concordancia pura.
3- En la concordancia impura no media una debida correlación entre ambos vínculos.

Por ejemplo, la inscripción o reconocimiento de un hijo que biológicamente no lo es de
sus padres.
96
Santacruz
Formación de la familia. El vínculo biológico no es bastante para que nazca el vínculo
jurídico, sino que debe ir acompañado del acto voluntario que culmina en el acto jurídico
de emplazamiento en el estado de familia. Así, la voluntad asume un papel fundamental
en la formación de la familia. Es el medio útil para su creación. Existen excepciones (ej.
declaración judicial de la filiación).
Clases de familia. Para algunos autores en el concepto de familia nada importa que el
vínculo jurídico sea legítimo o ilegítimo. Así, no existirían clases de familias sino una
sola familia, en la cual funcionan vínculos jurídicos familiares distintos, con extensión y
cualidades privativas; las diferencias se hallan en cuanto a la regulación de estos
vínculos.
La calidad de miembro de la familia es precisada por el derecho civil en la forma ya

establecida, y aunque algunas leyes especiales se aparten en alguna medida del
ordenamiento civil para el otorgamiento de ciertos derechos, quienes forman la familia
no son otros que los determinados por él.
4- Derecho objetivo y derecho subjetivo familiar: concepto. Categorías y

enumeración. Clasificación. Clases de vínculos familiares.
El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la
unión matrimonial, de la filiación o del parentesco, y en virtud del cual existen de
manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinados derechos subjetivos
que, entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares (por ejemplo,
el derecho a pedir alimentos). A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la
característica de derechos-deberes.
Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a las personas como
medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas
familiares.
5- Concepto de la familia en el derecho argentino. Examen de los diversos

ordenamientos normativos. Protección de la familia. Intervención estatal.
En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil.

Con posterioridad se dictaron leyes que organizaron los registros del estado civil de las
personas.
En 1968 se dictó la ley 17.711, que en materia de familia introdujo el divorcio por
presentación conjunta, confirió plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera
fuese su estado civil, modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad
conyugal.
Más recientemente se legisló acerca de la filiación y la patria potestad desde la

perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio
de la patria potestad. (Ley 23.264).
97
Santacruz
La ley 23.515, del año 1987, incorporó al Código Civil el divorcio vincular, amén de la
subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial.
La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en el derecho de familia es vasta y

compleja.
6- Unión libre y concubinato. Concepto. Evolución histórica. Derecho extranjero.

Legislación y jurisprudencia argentina.
Concubinato. Es la unión permanente de un hombre y una mujer, que, sin estar unidos
por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la
que existe entre los cónyuges. No es concubinato la unión sexual circunstancial o
momentánea de varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere
estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado.
El matrimonio aparente es la situación de dos personas no casadas que viven como

marido y mujer, haciéndose pasar por tales.
El Código de Napoleón omitió todo tratamiento legislativo del concubinato y las

consecuencias que de él pueden derivar. Esta es la línea legislativa adoptada en
nuestro país, aunque con algunas excepciones. Ejemplos: mantenimiento de la
vocación hereditaria en el caso del artículo 3573, la indemnización contemplada en el
contrato de trabajo, beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido,
derecho a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento del
concubino locatario, contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones
urbanas.
Algunos efectos en la ley o reconocidos por la jurisprudencia: alimentos (no pesa sobre
los concubinos obligación civil de prestarse recíprocamente alimentos, sí una obligación
natural), donaciones (los concubinos pueden realizar contratos de donación, pero
carece de efectos la donación que no responde a un móvil afectivo, sino que tiende a
retribuir relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas). En diversos fallos se ha
sostenido que podría revocarse la donación que el concubino casado ha hecho a su
compañera, en razón de ser este acto una violación del deber de fidelidad hacia la
esposa.
Se reconoce derecho a pensión no sólo al viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a

cargo del causante a la fecha de su deceso, sino, además, al conviviente que, estando
separado de su cónyuge hubiere convivido en aparente matrimonio durante el período
mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al fallecimiento, o de dos años cuando
de la unión concubinaria hubiese descendencia reconocida, o el causante fuese soltero,
viudo, separado legalmente o divorciado.
2. Derecho de familia.
El derecho de familia está integrado por el conjunto de reglas jurídicas que regulan las
relaciones jurídicas familiares. Estas relaciones integran el derecho civil.
98
Santacruz
En el derecho de familia, el orden público domina numerosas disposiciones (las que
regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las
que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de
los cónyuges, etc. El interés familiar limita las facultades individuales.
3. El estado de familia.
1- Definición y naturaleza del estado de familia. Características.
La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo

social, le atribuye un status.
A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos

jurídicos familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia total de tales
vínculos, como ocurre en el caso del soltero.
El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de

ellos, implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las
personas que configuran su estado de familia.
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible.
Características.
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas

familiares.
2- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su origen matrimonial

o extramatrimonial.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos (por

ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos).
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los
derechos que de él derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no inmutable, porque puede

cesar. Ej. el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él

convirtiéndolo en objeto de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni

tampoco el derecho a obtener el emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las
acciones de estado, como por ejemplo la del artículo 258 del Código Civil, referido a la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el estado
de familia).
El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser invocado ni ejercido por

ninguna otra persona que no sea su titular. No puede ser transmitido mortis causa. No
99
Santacruz
pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer acciones
relativas al estado de familia. Solamente los derechos y acciones derivados del estado
de familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía subrogatoria
por los acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de alimentos devengados y no
percibidos).
2- Acto jurídico familiar. Concepto. El acto jurídico de emplazamiento. Elementos.

Clasificación. Prueba.
Cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas

se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.
El acto jurídico familiar es una especie dentro del género acto jurídico. La teoría general
del acto jurídico (sus presupuestos y condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al
acto jurídico familiar, aunque el contenido de estas relaciones esté predeterminado por
la ley.
Clasificación de los actos jurídicos familiares. El acto jurídico familiar puede tener
por fin inmediato la creación, modificación, conservación e incluso la extinción de
relaciones familiares. Se clasifican en actos de emplazamiento y desplazamiento en el
estado de familia. El matrimonio, el reconocimiento del hijo, la adopción, emplazan en el
estado de cónyuges, de padre o madre e hijo, y de adoptante y adoptado
respectivamente. La revocación de la adopción simple desplaza del estado de familia
creado por la adopción.
Hay actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales. Unilateral es el reconocimiento

del hijo. Bilateral es el matrimonio.
3- El título de estado de familia. Concepto y universalidad. Carácter formal.

Función probatoria. Clases. Efectos.
Concepto. Este concepto tiene dos acepciones. 1) Instrumento o conjunto de

instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. Se
alude al título de estado en un sentido formal. 2) Causa o título de un determinado
emplazamiento. Se alude al título en sentido material o sustancial.
Título de estado y prueba del estado. El estado de familia se prueba con el título
formalmente hábil. (ej. el estado de hijo se prueba con la partida de nacimiento).
También puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible

obtener el título (prueba supletoria).
4- Posesión de estado. Concepto. Elementos. Carácter probatorio. El estado

aparente de familia.
Concepto. El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de estado en

sentido formal ya que sólo mediante él se hace oponible erga omnes y permite ejercer
los derechos y deberes que corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una
100
Santacruz
persona ejerza, en los hechos, tales derechos y deberes sin título. Tal es el caso de
alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez,
ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe un estado de
familia. Tal posesión de estado tiene importancia jurídica porque permite a la ley
presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si
estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta
la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, si
no quedase desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico.
Elementos. Antiguamente la posesión de estado requería tres elementos: (que el

presunto hijo fuese conocido con el nombre del presunto padre, que además fuera
tratado como hijo por éste y que fuera tenido por hijo por los miembros de la
comunidad. El concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona
estuviese emplazada en el estado de familia respectivo.
Estado aparente de familia. La posesión de estado crea un estado aparente de familia.
5- La acción de estado. Concepto. Titulares. Clasificación. Caducidad. Acción de

ejercicio de estado. Rectificación de actas.
Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a

su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de
ese estado; así el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vínculo biológico
con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado.
Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y a obtener el
cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros
sujetos; emplazado en el estado de hijo, éste ejercita la acción de alimentos, en virtud
del derecho que deriva de ese título de estado.
Rectificación de actas. Las acciones de estado no deben confundirse con las que
simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil, vinculadas al estado de familia
por errores que contienen. Aquí no se cuestiona el emplazamiento de un estado de
familia, sino que se tiende sólo a corregir dichos errores por vía de información sumaria.
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas (cuyo ejercicio
constituye, modifica o extingue un estado de familia determinado, ej. sentencia de
divorcio) o declarativas (aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de
los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar, ej. si prospera la
impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en la realidad previa a la
constitución del título de estado de hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo
biológico.
101
Santacruz
6- El proceso de estado. El principio de disposición procesal en la acción de
estado. Allanamiento, desistimiento y transacción. Características especiales.
Efectos de la sentencia.
Características especiales.
1) limitaciones al principio de disposición,
2) la sujeción a la vía del proceso de conocimiento,
3) el litisconsorcio pasivo necesario,
4) la intervención del ministerio público como parte en el proceso.
El principio de disposición procesal en la acción de estado. Según este principio, se

confía a las partes tanto el estímulo de la función judicial como el aporte de los
materiales sobre los cuales versará la decisión del juez. En los procesos de estado de
familia, tras la iniciación del proceso, el órgano judicial queda vinculado por las
declaraciones de voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a modificar o
extinguir la relación de derecho material en que se fundó la acción o pretensión. Así, el
actor puede desistir del proceso o de su derecho, el demandado allanarse y ambas
partes, transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisión de jueces árbitros o de
amigables componedores.
Pero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los poderes del juez,
fundados en el interés social comprometido, por lo que esas facultades de las partes se
limitan o suprimen.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso (con conformidad del demandado si la
demanda ya ha sido notificada). Cód. Proc. art. 304 y del derecho (art. 305).
Es desistimiento del proceso no impide su nueva deducción, aun cuando puede tener
por resultado la caducidad de la acción.
En cambio, el desistimiento del derecho implica renuncia de la acción de estado de

familia.
Por eso es inválido el desistimiento del derecho cuando se trata de una acción de
estado de familia no renunciable, y no impide la nueva promoción del proceso.
Si se desiste del derecho y se trata de acciones conferidas a varias personas (acciones

de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los otros legitimados para
hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su

sometimiento a la demanda, conformándose con que el proceso se falle total o
parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a dictar sentencia conforme a derecho,
pero carece de efectos si en la causa está comprometido el orden público; en tal caso,
el proceso debe continuar según su estado. (art. 307).
102
Santacruz
En algunos procesos el allanamiento es inadmisible. Esto ocurre, por ejemplo, cuando
se ha deducido la acción de nulidad del matrimonio; de lo contrario cualquier
matrimonio podría ser anulado por la voluntad de los cónyuges, al allanarse uno a la
demanda del otro.
Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las
partes ante el juez, con su homologación. En los procesos de estado de familia no
pueden tener eficacia si su contenido representa el progreso de la acción respectiva sin
la necesaria sentencia judicial, salvo en casos como el reconocimiento del hijo
extramatrimonial, en que cabe llegar al resultado buscado sin necesidad de sentencia.
En otros casos, en cambio, no es objetable. Ejemplo: si los cónyuges en proceso de

divorcio se reconcilian, o si, sin llegar a hacerlo, acuerdan un lapso de espera para
intentar el avenimiento.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden someterse a

árbitros porque afectan un interés social. Las leyes procesales excluyen de la
jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737,
Cód. Proc.).
Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado. Esta es una cuestión

debatida. La sentencia de estado ¿hace cosa juzgada "inter partes" (sólo con relación a
las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa materia) o
"erga omnes", también para los terceros que no fueron parte en el proceso?
Es una cuestión de índole procesal. El problema de fondo es la oponibilidad del estado

de familia o del título que lo acredita.
Teoría del legítimo contradictor: la sentencia produciría cosa juzgada erga omnes si en
los procesos de estado hubiera intervenido el legítimo contradictor, carácter que tendría
aquel que hubiese tenido el principal interés en oponerse al progreso de la acción, por
ejemplo, el padre en una acción de filiación.
Teoría de la autoridad relativa: en principio, la autoridad de cosa juzgada de las

sentencias de estado es, como la de todas las sentencias, relativa; es decir, que la cosa
juzgada sólo tiene lugar entre partes, y no frente a terceros.
7- Parentesco. Concepto. Clases. Grado. Línea. Tronco. Rama y estirpe. Cómputo.

Prueba. Efectos jurídicos civiles, penales y procesales.
Parentesco. Concepto. La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la

consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el parentesco.
El artículo 345 del Código Civil lo define como "el vínculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". La definición es
parcial porque no comprende a los afines ni al parentesco habido de la adopción.
103
Santacruz
El parentesco es el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad,
la afinidad o la adopción.
Clases. Parentesco por consanguinidad es el que vincula o liga a las personas que
descienden unas de otras (padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común.
El parentesco por afinidad es el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes
consanguíneos del otro. Parentesco por adopción existe entre adoptante/s y adoptado
(en la adopción simple) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y
afines de los adoptantes (en la adopción plena).
Efectos civiles. En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco
son los relativos al derecho recíproco a alimentos y de visitas. Además, el parentesco
por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima. A partir de
1968, el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad para el caso de la
nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho
a recibir, en la sucesión de sus suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen
correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es
también fuente de vocación hereditaria legítima.
Otros efectos civiles: el parentesco constituye presupuesto de impedimentos

matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la adopción. Confiere legitimación
para la oposición a la celebración del matrimonio y para deducir la acción de nulidad del
matrimonio. Confiere legitimación para promover la acción de insania. Confiere derecho
a ejercer la tutela y la curatela legítima, etc.
Efectos penales y procesales. Elemento integrante del tipo (en el supuesto caso del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en el caso de
matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias).
Calificación agravante del delito (en el homicidio, lesiones, abuso de armas, corrupción
y prostitución, abuso deshonesto), etc. Eximente de responsabilidad (hurto,
defraudaciones y en el caso del encubrimiento.
En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de

recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales.
Grado. Es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación. Es el vínculo o

relación determinado por la generación biológica (entre ascendientes y descendientes
hay tantos grados como generaciones).
Línea. Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones biológicas. La

línea también se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada
por una ascendencia común, aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de
los parientes colaterales).
Tronco. Es el ascendiente común de dos o más ramas. Aquel de quien, por

generación, se originan dos o más líneas (descendentes), las cuales, por relación a él,
se denominan ramas.
104
Santacruz
Estirpe. Raíz y tronco de una familia o linaje.
Cómputo del parentesco por consanguinidad. Mediante el cómputo se establece el

grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. Este cómputo se
hace de dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se
quiere establecer se encuentren o no en la misma línea.
a) Línea recta. Se llama línea recta descendente, a la serie de grados o generaciones

que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes. Se llama línea
recta ascendente, a la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre,
abuelo y otros ascendientes. En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos
grados como generaciones.
b) Línea colateral. Se establece por la relación existente entre consanguíneos

determinada por un ascendiente común o tronco. Los grados se cuentan también por
generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar
hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Los hermanos están en
segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.
4. Matrimonio
1- Concepto. Evolución histórica. Formas. Fines. El matrimonio en el derecho

canónico. El Código Civil. Leyes 22393 y 23515. Naturaleza jurídica.
Concepto. El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen

por base la unión intersexual. La institucionalización de esta unión entre un hombre y
una mujer se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que
tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales.
Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades

requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.
Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio siempre ha estado estrechamente

ligado a las creencias religiosas de los pueblos. La separación entre el orden de la fe y
el orden político es relativamente reciente.
En 1887 se promovió un proyecto de ley de matrimonio civil. La ley fue aprobada y a

partir de 1888 la ley de matrimonio civil sólo reconoció el matrimonio celebrado ante el
oficial público encargado del Registro Civil. En nuestro sistema rige la forma civil
obligatoria.
Fines. La ley no alude a estos fines, sino que son implícitos. El matrimonio conduce a la
realización plena del hombre y la mujer en el encuentro interhumano en el que fundan
una familia constituida por ellos y más tarde por sus hijos, para educarlos y educarse.
El matrimonio en el derecho canónico. El derecho canónico concibe al matrimonio

como una institución del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría
105
Santacruz
de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente
en el concepto canónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos.
Leyes 2393 y 23515. Nuestro derecho positivo había consagrado la indisolubilidad del
matrimonio, salvo por causa de muerte de uno de los cónyuges, ya que el divorcio, en
la ley 2393 se reducía a la separación personal de los esposos. A partir de la ley 23515
se establece el divorcio vincular que disuelve el vínculo matrimonial.
Naturaleza jurídica del matrimonio. Es un acto jurídico matrimonial y no un contrato en

la noción tradicional. Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el
consentimiento de los contrayentes, pero integrado por la actuación también constitutiva
del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de parte del Estado.
También se ha aludido al matrimonio como institución, pero de este modo no se

considera al acto jurídico como fuente de relaciones jurídicas, sino al estado de familia
en sí o, a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto
jurídico matrimonial.
2- Los esponsales. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos.

Derecho comparado. Legislación y jurisprudencia argentina.
Concepto. Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y

mujer de contraer matrimonio en el futuro.
La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo histórico y en otro

tiempo constituyó fuente de auténticos vínculos entre los prometidos.
Antecedentes y evolución histórica. Se reconocen tres vertientes fundamentales: la

tradición del derecho romano, la del derecho germánico que con sus variantes
determina la difusión de los esponsales en el período intermedio, y la tradición del
derecho canónico. Para los romanos la llamada sponsalia no era una convención de
carácter obligatorio. La vertiente del derecho germánico se remonta al matrimonio por
compra de la mujer. Los esponsales obligaban a la entrega de la novia en cumplimiento
del contrato.
En el derecho canónico se recurrió a la aplicación de sanciones eclesiásticas para

quienes no cumplían con la promesa de matrimonio, por ejemplo, la excomunión.
Derecho comparado. En las legislaciones de tradición germánica (Código Alemán,

Código Suizo) se acuerda una indemnización en caso de desistimiento unilateral
injustificado. En cambio, los sistemas jurídicos basados en el Código de Napoleón
guardaron silencio con respecto a esta institución.
Legislación y jurisprudencia argentina. No existe reconocimiento jurídico de los

esponsales. Sin embargo, de acuerdo con la ley 23515, la ruptura de la promesa de
matrimonio, como hecho humano y voluntario, puede llegar a configurar ilícitos
resarcibles.
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3- La aptitud nupcial: aptitud física y ética. La eugenesia. Los impedimentos:
concepto, naturaleza, fundamentos, clasificaciones y enumeración.
Prohibiciones. Presupuesto biológico.
El matrimonio como acto jurídico está constituido por el consentimiento de los

contrayentes y por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad
competente para celebrar el matrimonio.
El oficial público encargado del Registro Civil ejerce un control de legalidad que integra
el acto matrimonial.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial,

provoca su inexistencia, lo que no equivale a invalidez o nulidad. Hay inexistencia del
matrimonio cuando el aparente matrimonio carece de alguno de los elementos
estructurales (consentimiento e intervención del oficial público). En cambio, un
matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos
estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Capacidad de los contrayentes: está determinada por la ausencia de impedimentos

matrimoniales.
La eugenesia. Es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden
mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.
Esta ciencia demostró, biológicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la

procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: venéreas,
epilepsia, sida, etc. Cuestión debatida en la doctrina. En general se considera que la ley
puede prohibir temporalmente el matrimonio entre quienes se encuentran afectados por
enfermedades contagiosas, porque el derecho a contraer matrimonio debe
subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación de
la integridad física del otro cónyuge y de la prole.
En nuestro derecho se han conocido dos impedimentos eugenésicos: lepra y

enfermedad venérea en período de contagio. El primero fue derogado
Clasificación. Se distinguen los regímenes sobre la base de la incidencia del

matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges, y simultáneamente, en la
titularidad de su gestión, según que esa gestión corresponda a ambos esposos
-conjunta o separadamente- o sólo a uno de ellos -administración marital-. En cuanto a
la responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros, los regímenes pueden
distinguirse según que consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas,
o en cambio, la separación de responsabilidades. Sin embargo, todo criterio

clarificativo es parcial.
Principales regímenes matrimoniales.
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a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido. Tiene
un valor meramente histórico.
b) Regímenes de unidad y unión de bienes. Hoy en día está prácticamente

abandonado. En el régimen de la unidad de bienes se produce una suerte de absorción
de la personalidad económica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los
bienes de ella. En el régimen de unión de bienes el marido no adquiere la propiedad de
los bienes de la mujer, sino sólo su administración y disfrute.
c) Regímenes de comunidad. El elemento típico es la formación de una masa de

bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el
sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse.
d) Regímenes de separación. No confieren a los esposos expectativas comunes sobre

los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el
régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente:
cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. Cada cónyuge
responde por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en
principio, por esa responsabilidad.
e) Regímenes de participación. No existen estrictamente bienes comunes o

gananciales, sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere
durante el matrimonio. Funciona como el régimen de la separación, pero al disolverse el
matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cónyuges, o al
supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los
patrimonios de ambos.
Regímenes legales. Y convencionales. La ley puede imponer un régimen legal único,

forzoso, o, en cambio, puede prever que, antes de la celebración del matrimonio, los
contrayentes adopten mediante convención prematrimonial uno de varios regímenes
patrimoniales. Los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales
prevén, de todos modos, un régimen legal supletorio a falta de convención
prematrimonial al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de los
regímenes que prevé la ley, se someten al que ella establece supletoriamente.
2- Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. Requisitos. Contenido.
Son los pactos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un
determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o
modificando parcialmente el régimen. El objeto de estas convenciones varía según las
regulaciones de cada derecho positivo.
Requisitos. Deben ser hechas por escritura pública, cualquiera que fuese el valor de
los bienes.
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Contenido. A pesar de que el Código Civil no admite regímenes convencionales, previó
en el artículo 1217 ciertas convenciones. No pueden pactarse otras.
Art. 1217: la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las
donaciones que el esposo hiciere a la esposa.
3- Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. Donaciones entre

marido y mujer y entre futuros cónyuges.
No existe ninguna norma que prohíba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí.
Sin embargo, se han prohibido las donaciones y la compraventa.
Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro durante el

matrimonio. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.
Compraventa. Está expresamente prohibida entre los esposos, aunque hubiese

separación personal de los bienes de ellos.
Cesión de créditos y permuta. Como consecuencia de la prohibición de la donación y

la compraventa, quedan vedadas la cesión de créditos y la permuta.
Locación de cosas. No sería posible entre cónyuges.
Locación de servicios. Teóricamente no existe impedimento legal para que un

cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinación laboral respecto del
otro. Ni entre normas relativas a la locación de servicios o al contrato de trabajo existe
explicitada incapacidad alguna en este sentido.
Renta vitalicia. No puede celebrarse entre cónyuges.
Dación en pago. No es admisible entre cónyuges.
Sociedades. La ley de sociedades autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente

sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
Contratos permitidos: mandato (puede ser expreso o tácito), fianza (un cónyuge
puede ser fiador de las obligaciones del otro), mutuo (un cónyuge, en vez de recurrir a
terceros, puede obtener un préstamo del otro, asumiendo las obligaciones
consiguientes), depósito, comodato.
Donaciones. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa sólo son eficaces si el
matrimonio se celebra. Son una convención matrimonial. Otras donaciones por causa
de matrimonio: son las que, por causa de matrimonio, pero no en convención
matrimonial, el novio hace a la novia, y las que los parientes de uno u otro, o terceros
hacen a éstos. Tales donaciones no requieren ser aceptadas para que resulten
irrevocables, a diferencia de lo que sucede en el régimen común de donaciones.
Además, rige la condición legal de que las nupcias se realicen. Caso contrario, si éstas
no tienen lugar podrá demandarse la revocación de la donación y el reintegro de lo
donado.
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4- Los regímenes matrimoniales. Enunciado, contenido, estructura. Antecedentes
históricos.
5- La sociedad conyugal en el Código Civil y en la ley 11357. Concepto.

Naturaleza jurídica. Tipificación. Autonomía de la voluntad. Régimen simple y
régimen compuesto.
Nuestro Código Civil organizó un régimen clásico de comunidad. Distingue los bienes
propios de cada cónyuge y los bienes gananciales ("Pertenecen a la sociedad como
gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los
adquirió después por herencia, legado o donación".
El régimen matrimonial que establece el Código tiene carácter imperativo. Es el

régimen de comunidad. No se admiten los regímenes convencionales. Sin embargo, las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal. Si los esposos optaron por un régimen de separación de bienes (admitido en
el país en el que se casaron), se aplicará la ley extranjera (aunque hay excepciones con
respecto a cuestiones de estricto carácter real: ej. la exigencia de la publicidad del
dominio respecto de los bienes registrables.
Naturaleza jurídica. La sociedad conyugal es una comunidad que se basa en la

existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el
matrimonio, son coparticipados a la disolución del matrimonio.
Régimen de separación de bienes. Era un supuesto de excepción cuando se disolvía

la comunidad, en los siguientes casos: divorcio a petición del cónyuge inocente, mala
administración o concurso del marido, interdicción del marido, y ausencia con
presunción de fallecimiento.
Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de pleno derecho la disolución de la

sociedad conyugal, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. El
divorcio no constituye ya un caso en que la separación de bienes queda al arbitrio del
cónyuge inocente.
6- El régimen luego de la ley 17,711. Naturaleza. Distintas teorías. (Ver punto anterior).
7- Comienzo e inmutabilidad del régimen. Capital de los cónyuges y haber de ellos.

Bienes propios y bienes gananciales. Conceptos. Prueba de la calidad de los bienes.
Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la
celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, o por
subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título de adquisición anterior al
matrimonio.
Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título
oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título
anterior a tal disolución.
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Presunción de ganancial dad. Artículo 1271: Pertenecen a la sociedad como
gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los
adquirió después por herencia, legado o donación. (Se aplica tanto a los bienes
muebles como a los inmuebles).
En el caso de los bienes inmuebles, en la subrogación real es necesario especificar en

la escritura a quien pertenecen los fondos.
En la subrogación, la proximidad temporal entre operaciones (venta y compra, por ej.)

no tiene importancia. El crédito queda abierto al cónyuge frente a la comunidad desde
la incorporación de aquellos fondos.
Boleto de compraventa anterior al matrimonio. La adquisición del inmueble durante el

matrimonio, por medio de la escrituración y la tradición, no variará el carácter propio del
bien si el boleto es anterior al matrimonio.
Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, habrá un condominio
de carácter propio entre ambos esposos.
* Los frutos de los bienes de cualquier índole son gananciales, si se devengaron o

están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tienen carácter propio.
* Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y fondos gananciales, el carácter

de propio o ganancial dependerá del fondo del que salió la mayor cantidad de dinero.
En caso de que los aportes fueran iguales, el bien adquirido es ganancial.
* Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más
valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Si la mejora es separable del
bien principal, la mejora es ganancial. Si la mejora forma un mismo cuerpo con la cosa
y se hizo con bienes gananciales, adquiere carácter propio, devengándose una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
* Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios

del autor o inventor, pero son gananciales las utilidades durante la sociedad conyugal.
* En las donaciones remuneratorias, aquellas que se hacen en pago de servicios

prestados por el donante, el bien donado es ganancial (a diferencia de la donación
gratuita).
8- Administración y disposición de los bienes. Régimen del Código Civil; de la ley

11.357 y de la ley 17711. Distintos supuestos. Mandato entre cónyuges. El
asentamiento del cónyuge no propietario. Administración extraordinaria.
En el régimen del Código Civil, la administración y disposición de los bienes

gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. La ley 11.357 acordó a la
mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que
desarrollara, así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y también la
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facultad de "administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le
correspondan en casos de separación judicial de los bienes." Como en la práctica el
marido se encargaba de la gestión de todos los bienes, la ley estableció una presunción
de mandato a favor del marido para administrar los bienes de la mujer sin rendir
cuentas. En tanto la mujer no se opusiera expresamente.
La ley 17711 dejó todo ello sin efecto. Organizó el actual sistema de administración
separada. Cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes
propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
título legítimo.
Así, actualmente, desde la perspectiva de la gestión de los cónyuges, existen cuatro

masas:
las de bienes propios de cada cónyuge, la ganancial de administración del marido y la

ganancial de administración de la mujer.
* Los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y

disposición que realizan.
* ¿A qué masa de gestión pertenece el bien? Si son inmuebles o muebles registrables,

se determina por el título de adquisición. Si son muebles no registrables, la cuestión
queda sujeta a los medios de prueba. En caso de dudas, la administración y disposición
serán del marido.
* Fraude: cuando se actúa con fraude para engañar a los acreedores de uno de los
cónyuges, tales acreedores podrán sostener que hubo simulación en cuanto a la
adquisición del bien en nombre de uno de los esposos, cuando en realidad se adquirió
con fondos del otro. Podrán recurrir a todo medio de prueba.
* Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus
bienes propios y gananciales. En tal caso el mandatario no debe rendir cuentas por la
administración, aunque sí por la disposición.
* Un cónyuge puede actuar como gestor de negocios del otro.
* Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para determinados actos de

disposición: gravamen sobre inmuebles gananciales, derechos o bienes muebles cuya
inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio, aportes de
dominio o uso de dichos bienes a sociedades. El cónyuge que presta el consentimiento
no dispone con el titular. No se responsabiliza por el otro.
* Un cónyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposición
que otorgará en el futuro el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el
que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o
constitución del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas
accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por
anticipado deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate,
especificando cual es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma del
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asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el acto principal. Así, si se trata
de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser otorgado por
escritura pública.
* Se necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de
uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o
incapaces. La protección del inmueble, además, se mantiene después de disuelta la
sociedad conyugal si hay menores o incapaces.
* El acto al que falta el concurso de la voluntad del otro esposo está viciado de nulidad
relativa que puede ser demandada por el otro cónyuge.
9- Cargas matrimoniales. Responsabilidad de los cónyuges. Deudas comunes y pasivo

personal de los esposos. Límite de la responsabilidad.
¿Cuándo las deudas contraídas por los cónyuges son propias o comunes?
La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal" Art. 1275:
1) manutención de la familia y de los hijos
2) alimentos que los cónyuges deban a sus ascendientes
3) reparo de los bienes particulares del marido o de la mujer
4) lo que se gasta en la colocación de los hijos
5) lo perdido por hechos fortuitos (Ej. lotería)
* A las obligaciones personales de los cónyuges se responde con los bienes propios
* Las deudas contraídas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. Las
anteriores son propias de quien las contrajo
* Son propias las deudas contraídas durante el matrimonio si son en beneficio de uno
de los cónyuges
* Colocación: gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los
hijos
* Las deudas que derivan de hechos ilícitos de un cónyuge no son cargas de la

sociedad conyugal
* Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad conyugal
Responsabilidad de los cónyuges:
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Tenemos un sistema de separación de responsabilidades. Un cónyuge no es
responsable, frente a los terceros acreedores por las deudas contraídas por el otro
cónyuge (excepción: el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes
propios y gananciales cuando las deudas fueron contraídas para satisfacer necesidades
de los hijos o del hogar, o para conservar bienes comunes).
Deudas comunes:
Atención de las necesidades del hogar, educación de los hijos, conservación de los
bienes comunes
10) Disolución del régimen. Causales. Hipótesis. de separación de hecho.

Indivisión post-régimen. Liquidación: normas generales. Matrimonios sucesivos
con liquidación simultánea e hipótesis de bigamia.
Disolución:
* Causas.
La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por

declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges. También por
ausencia con presunción de fallecimiento, por separación personal y por divorcio
vincular.
* Ausencia con presunción de fallecimiento: tienen que pasar 5 años desde la fecha de
la muerte presuntiva u 80años desde el fallecimiento del ausente. La disolución solo
puede pedirla el cónyuge. Después de la disolución, la liquidación la puede pedir los
herederos también. El nuevo matrimonio del cónyuge también produce la disolución.
* Existen supuestos en los que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución

de la sociedad conyugal sigue un régimen de separación de bienes supuestos:
separación personal, concurso de hecho de la convivencia matrimonial y el
nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges.
* Concurso o mala administración. Dado que cada cónyuge tiene la libre administración
y disposición de sus bienes propios y de los generales por él adquiridos, la ley actúa
como una medida de carácter preventivo ante la administración de un cónyuge que
perjudica el patrimonio ganancial
* Hoy en día, el concurso del marido no pone en peligro los bienes de la mujer.
* La separación de hechos de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal, si existe

abandono de uno de los cónyuges, el otro puede demandarlo y pedir la separación de
bienes, probando el abandono, para recobrar la independencia matrimonial en lo
relativo a la gestión de sus bienes y en las futuras adquisiciones. La sentencia
retrotraerá sus efectos al momento de notificación de la demanda en cuanto a la
disolución de la sociedad conyugal
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* Abandono de hecho. Es la interrupción unilateral e injustificada de cohabitación por
parte de un cónyuge (Es decir, se tienen en cuenta las circunstancias del abandono). El
cónyuge que dejó el hogar común debido a conducta culpable del otro, está legitimado
para promover la demanda de separación de bienes.
* En caso de que uno de los esposos tenga un curador (un tercero) el otro cónyuge
puede pedir la separación de bienes
* Divorcio vincular y separación personal: la sentencia disuelve la sociedad conyugal y

la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta de los cónyuges.
* Tanto como en el juicio donde se pide el divorcio como en el que se pide la separación
de bienes y en la separación personal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al
juez medidas precautorias para evitar que el otro realice actos de administración o
disposición de bienes que puedan dañarlo. Las medidas precautorias destinadas a
asegurar los derechos del cónyuge dentro de la sociedad conyugal, deben trabarse
sobre bienes gananciales de la administración del otro, ya que ningún derecho tendrá a
participar sobre los propios de éste. Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre
bienes propios del otro cónyuge (como acreedor).
* Sociedades con terceros: si el demandado participa en sociedades constituidas con

terceros, y la participación es ganancial, se admiten medidas para salvaguardar los
derechos del cónyuge peticionan te.
* Acción de fraude: cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o
contrato realizado por el otro en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los
hechos en fraude de los acreedores. Cada cónyuge tiene amplia facultad de
administración y disposición de los gananciales de su masa. Los actos que realiza un
cónyuge no pueden ser atacados por el otro a menos que haya fraude.
* La simulación es la forma a la que recurre más frecuentemente un esposo para

defraudar al otro. Por ejemplo, simular ventas de bienes que en realidad siguen en su
haber.
* La sentencia de fraude revoca el acto, si el adquirente fue a título gratuito, o a título

oneroso, pero de mala fe, volviendo el bien a la masa ganancial del demandado. Si el
adquirente del bien a título oneroso es de buena fe, esto no será posible.
Liquidación:
Desde la disolución las masas se mantienen tal cual son al momento de dicha
disolución, para, después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había
en aquel momento. Después de la disolución ya no rige la libre administración y
disposición que había en la sociedad conyugal. Cada cónyuge estará obligado a rendir
cuentas al otro por los actos que realiza.
La administración de cada masa ganancial continua en manos del mismo cónyuge

administrador, durante la liquidación de la sociedad conyugal.
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* Producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho de participar,
cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el
patrimonio del no culpable con posterioridad a la separación. Si ambos fueron culpables
de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con
posterioridad el otro.
* La liquidación comprende trámites para liquidar los saldos de cada masa de

gananciales, para realizar luego la partición. Estos trámites son: inventario de bienes
gananciales, pago de deuda de cada cónyuge ante terceros, dilucidación del carácter
ganancial o propio de algunos bienes, determinación de las recompensas que se
adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, estimación del valor de
los bienes comunes.
Formas de la liquidación. Se puede hacer en forma privada. Deben ser hechos en

escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, las
particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesión.
* Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda
disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separación personal o
divorcio, sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha
disolución, no obstante tener ésta carácter retroactivo.
* Es posible que los cónyuges hayan atribuido en el convenio, carácter propio a un bien
que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el
convenio, pidiéndose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han
diseñado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y
en consecuencia, tratándose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese
aspecto del convenio. Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta
atribución no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribución de un
carácter distinto del que le correspondía forma parte del negocio de los cónyuges, y en
tanto este sea válido conforme con la época en la que se realizó, no cabe declarar la
nulidad de lo acordado.
* Los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la
administración del deudor. Los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la disolución
no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes
propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de
la masa del marido y de la masa de la mujer, después de que cada uno pagó sus
deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.
* Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores de los cónyuges pueden

oponerse a que se haga partición privada. También pueden exigir que se separen los
bienes necesarios para atender sus créditos, cuando existe un convenio entre esposos.
* Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio se
suman a los bienes que se le adjudican al que los recibió.
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* Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los cónyuges sobre la composición de
las masas gananciales, se nombra a un perito inventariado, que debe ser escribano.
* Tasación. Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito
tasador.
10- Partición. Concepto. Caracteres. Modos. Forma. Procedimiento. Convenios

entre cónyuges. Reconciliación. Restablecimiento del régimen matrimonial.
* Partición. Es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a

cada una de las partes.
* Modos. La partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de

escritura pública, o también en forma mixta, a través de un convenio que se presenta al
juez para su homologación. Si no hay acuerdo entre cónyuges, el juez designará un
partidor que deberá ser abogado.
* Partición pedida por los acreedores. Los acreedores de los cónyuges pueden
subrogarse en el derecho de éstos y pedir la partición.
* Lesión. El convenio realizado entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos,
si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aquél, obtiene a través
del convenio una ventaja desproporcional. El convenio se anula por lesión.
* Oposición a la liquidación de un inmueble. El cónyuge que no dio causa a la

separación o divorcio puede oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue
asiento del hogar conyugal si ello le ocasiona grave perjuicio, lo que evaluará el juez.
* Locación de inmueble propio. El juez podrá imponer una locación a favor del cónyuge
que está ocupando el inmueble propio del otro, fijando pago al propietario y plazo de la
locación.
* Teoría de la imprevisión. El convenio celebrado entre cónyuges se puede corregir

cuando acontecimientos imprevisibles tornan muy onerosa la prestación de un cónyuge.
* Reconstitución de la sociedad conyugal. La separación judicial de bienes puede cesar

por voluntad de los cónyuges, si lo hiciere por escritura pública, o si el juez lo decretase
por voluntad de ambos. Al cesar la separación judicial de los bienes, éstos se restituyen
al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido.
* Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas. Si una persona cuyo

matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la
sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolución de esta segunda
sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos
sociedades. En tal caso, se liquidarán y partirán conforme a las reglas comunes. Es
decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los
bienes, se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los
primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de
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aquella primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de
ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y,
separadamente, tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes
que les son propios en relación con la segunda sociedad, y se repartirán por mitades
los gananciales de ésta. En caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes
sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno
de los socios.
* Bigamia. Si hubo bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo

(el que se celebró primero), los derechos de participación de la cónyuge del bígamo se
extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella
sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Si
la cónyuge del bígamo ha sido de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los
bienes del bígamo.
5. Separación personal
1- La separación de cuerpos. El divorcio. Concepto y sistemas. Evolución

histórica. Derecho comparado Tratados de derecho civil de Montevideo (1889 y
1940
La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados, sin que
ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. En el divorcio vincular los cónyuges
pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
En algunos casos la separación de cuerpos puede ser una solución previa al divorcio
vincular.
En el derecho comparado es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la

separación de cuerpos y el divorcio, y simultáneamente, prever la conversión de la
separación personal en divorcio vincular.
La separación, institución heredada del derecho canónico como remedio a los

matrimonios rotos sin llegar a disolver el vínculo, se ha mantenido en los diversos
códigos con influencia del Código Civil francés.
En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como

remedio, sin que interese investigar cúal de los cónyuges dio causa al conflicto, cúal de
los cónyuges es culpable del divorcio.
2- Derecho argentino: Régimen del Código Civil, de la ley 2393, de la ley 14394,
del decreto-ley 4070/56 y de leyes 17711 y 23515.
Según una tendencia, la sentencia de divorcio o de separación personal, exige la

prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y por ello, el divorcio implica una
sanción contra el culpable.
Otra tendencia manifiesta que la separación personal o el divorcio pueden decretarse

sin alegar hechos imputables a los cónyuges, si el vínculo matrimonial está
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desquiciado. No se requieren conductas culpables. La separación personal o el divorcio
son un remedio al conflicto matrimonial. Así se acepta la separación personal o el
divorcio por petición conjunta.
* En nuestro derecho, el sistema de la ley 2393 era el de la sanción. El divorcio por

mutuo consentimiento estaba excluido.
* La ley 17711 permitió a los cónyuges pedir la separación en presentación conjunta

ante el juez, limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común.
* La ley 23515, al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio

vincular conserva la concepción del divorcio-sanción, por causales culpables atribuidas
a uno de los cónyuges o a ambos. Pero, además, aceptando la perspectiva del divorcio-
remedio, la ley 23515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e incorpora otras
situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio, o que revelan la
imposibilidad de mantener la convivencia, sin necesidad de atribuir hechos culpables a
uno o ambos cónyuges: la separación de hecho sin voluntad de unirse, las alteraciones
mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas.
3- Causales de separación personal. Enumeración y análisis.
Causas subjetivas o culpables.
1) Adulterio. Es la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su

cónyuge.
2) Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos. Tentativa: comienzo
de ejecución de un delito.
3) Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
4) Injurias graves. Para su apreciación el juez considerará la educación, posición

social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Injuria: toda ofensa,
menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro.
5) Abandono voluntario y malicioso. Es el incumplimiento del deber de cohabitación.
Causales de separación personal o divorcio imputables a ambos cónyuges.
La antijuricidad de la conducta de un cónyuge no justifica la del otro. En ese caso el

juez atribuirá culpabilidad a ambos esposos. Es el principio de incompensabilidad de
agravios, el cual tiene excepciones.
Matrimonio desquiciado: a partir de la reforma de la ley 23515, además de obtenerse

el divorcio por presentación conjunta, éste puede ser demandado invocando solamente
la separación de hecho habida entre los cónyuges, y ya no es necesaria la invocación
del desquicio matrimonial.
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Santacruz
4- El juicio de separación personal. Características. Jurisdicción. Determinación de
las causales en la demanda y en la reconvención. Los problemas del hecho nuevo y las
causales posteriores. Medidas de urgencia: atribución del hogar conyugal y tenencia
provisional de los hijos. La prestación alimentaria durante el juicio. Litisexpensas.
Medidas precautorias patrimoniales. La prueba: características especiales.
* En el juicio de separación personal o de divorcio, la falta de contestación de la

demanda o la rebeldía, no son suficientes para que se dicte la sentencia en base a las
causales invocadas. Será menester que el cónyuge que alegó los hechos, produzca la
prueba de su existencia.
* Con respecto a las causas de divorcio o de separación personal, rige el principio de

amplitud probatoria, en el sentido de que todos los medios de prueba son admisibles a
los efectos de acreditar las causas invocadas (prueba confesional, cartas misivas, otras
pruebas documentales, prueba testimonial, prueba pericial). No es posible decretar el
divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los
escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos.
* Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges,

cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un
término mayor de dos años (separación de hecho). Es causa de divorcio vincular la
separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres años.
* La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse se erige en un supuesto objetivo

en que procede decretar la separación personal o el divorcio, y no requiere el análisis
de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. El
hecho objetivo es que dejaron de cohabitar.
* El elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separación. Cualquiera de los

cónyuges puede sostener que, si bien es cierto el hecho objetivo de la separación, es el
otro esposo el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó
a su cónyuge, con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y así romper la
convivencia. Esto puede alegarlo tanto el actor como el demandado.
* Divorcio o separación personal por presentación conjunta. Los cónyuges podrán

manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y peticionar, según sea el caso, su separación personal o el
divorcio vincular. Condiciones sustanciales para su procedencia: que al día de la
presentación de los cónyuges hayan transcurrido el tiempo mínimo legal exigido, que
ambos cónyuges manifiesten que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común, que ambos cónyuges soliciten la separación personal o el
divorcio vincular (según sea el caso), y que el juez, en la primera audiencia se persuada
de que las causas que los cónyuges le exponen, son suficientemente graves como para
decretar la separación personal o el divorcio, y, por supuesto, que no haya logrado la
reconciliación de los esposos en ninguna de las dos audiencias. FORMA DE LA
PRESENTACION: se exige la presentación conjunta de ambos cónyuges los que se
120
Santacruz
limitan a manifestar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida
en común. TRAMITE DE LA PRESENTACION CONJUNTA: presentada la demanda, el
juez debe fijar una audiencia para oír a los cónyuges y procurar conciliarlos. Las
manifestaciones que se hagan no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecen
personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si en la primera audiencia los

cónyuges se reconcilian, el juez homologará lo acordado y ordenará sin más trámite el
archivo del expediente. Pero si no se logra la reconciliación y además el magistrado
considera que existen causas graves que hacen imposible la vida en común, entonces
se fija una segunda audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Allí
las partes deberán manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial si
han arribado a una reconciliación. Si los cónyuges no se han reconciliado, el juez debe
decretar la separación o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes
sean suficientemente graves. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA
PRESENTACION CONJUNTA. La demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre
los siguientes aspectos: tenencia y régimen de visitas de los hijos, atribución del hogar
conyugal, régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca
de los bienes de la sociedad conyugal.
* Alimentos acordados. En el curso de este proceso, los alimentos que los cónyuges
acuerdan a favor de uno de ellos, están fundados en el vínculo conyugal. Siempre se
trata de una manifestación del deber de asistencia entre esposos.
* Facultades del juez. El juez podrá objetar total o parcialmente estos acuerdos
cuando, a su juicio, ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos.
* Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio vincular, basadas,

cada cual, en causas iguales o diversas. Puede ocurrir que, en un juicio contencioso,
uno de los cónyuges demande la separación personal y el otro reconvenga por divorcio
vincular, o a la inversa. La ley dispone que, si uno de los cónyuges demanda por
separación personal, podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demanda por
divorcio vincular podrá serlo por separación personal. Aunque resulten probados los
hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará
el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su
petición.
5- La sentencia y sus efectos de orden personal y patrimonial en relación a los

cónyuges y los hijos. Conversión en divorcio vincular.
* Si la separación personal o el divorcio vincular se obtienen por presentación conjunta,

los efectos quedan regulados por los acuerdos a que hayan llegado los cónyuges. En
todo lo demás, la sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular no
atribuye culpa a uno o ambos cónyuges, de modo que se está dentro del ámbito de los
efectos del divorcio decretado sin atribución de culpabilidad.
* La sentencia no es apelable.
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Santacruz
* Las acciones de separación personal y de divorcio vincular deberán intentarse ante el
juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado.
* El juicio de separación personal o divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria.
* En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la

prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. El allanamiento del demandado
no es suficiente para que prospere la acción, pues se trata del reconocimiento de los
hechos.
* El Código Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia, salvo la

territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las partes y
la prórroga no se hace a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de
la República.
* Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución del

vínculo matrimonial. Así también, la acción de separación personal o de divorcio
vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges.
* Atribución de la vivienda. Deducida la acción de separación personal o de divorcio

vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los
cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. La atribución de la
vivienda constituye una medida precautoria.
* Tenencia de los hijos y régimen de visitas. El juez deberá decidir a quién corresponde
la guarda de los hijos. Si los padres acuerdan mediante convenio cuya homologación
judicial solicitan, a quién se otorgará la guarda y además el régimen de visitas, el juez lo
homologará, salvo que advierta un manifiesto perjuicio para el menor. No mediando
convenio, tales cuestiones serán resueltas por el juez.
* Alimentos y litis expensas. Corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos

que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así
como las expensas necesarias para el juicio.
* Alimentos provisionales después de la sentencia. Cuando se tratase de alimentos

fijados a favor de alguno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio,
y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquel o de ambos, la
obligación del alimentante cesará de pleno derecho. Si la sentencia no declara la
culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y
deberán seguir abonándose.
* Medidas precautorias patrimoniales. Proceden a petición de cualquiera de los

cónyuges respecto de los bienes que administra el otro.
* Efectos comunes a la separación personal y al divorcio vincular. DOMICILIO O

RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS O DIVORCIADOS: separados por
sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o
residencia. Si hay hijos, la atribución de la guarda implica el ejercicio de la patria
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Santacruz
potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con
el hijo que se asegura al otro cónyuge. DEBER DE FIDELIDAD: no subsiste.
TENENCIA DE LOS HIJOS: los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten al interés del menor. Los mayores de esa edad
quedarán a cargo del cónyuge al que el juez considere más idóneo. REGIMEN DE
VISITAS: al padre que no queda a cargo de la guarda, se le confiere el derecho de
visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. ALIMENTOS
DEBIDOS AL CONYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACION PERSONAL O
AL DIVORCIO: el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal deberá
contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel
económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de
ambos. SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO: cualquiera de los esposos, haya
o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera
recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a
que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. CESACION
DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS: todo derecho alimentario cesará si el
cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro
cónyuge. La prestación alimentaria y el derecho de asistencia cesarán en los supuestos
en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en
injurias graves contra el otro cónyuge. REVOCACION DE LAS DONACIONES
HECHAS EN CONVENCION MATRIMONIAL. El esposo que no dio causa a la
separación personal, y que no demandó ésta, podrá revocar las donaciones hechas a la
mujer en convención matrimonial. DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuando la separación
personal o el divorcio se decretan por culpa de alguno de los cónyuges, éste deberá
resarcir al otro los daños y perjuicios sufridos.
* Conversión de la separación personal en divorcio vincular. Si bien la separación

personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges
ante el conflicto matrimonial, aun en los casos en que ellos hubiesen optado por la
separación personal, y no al divorcio, o que se decretase tal separación personal por no
constituir el supuesto causa de divorcio vincular, la separación personal siempre puede
convertirse en divorcio vincular. Hay dos hipótesis: que ambos cónyuges separados
personalmente de común acuerdo soliciten al juez la conversión tras un año de dictada
la sentencia firme; y que uno sólo de los cónyuges solicite la conversión, sin
conformidad del otro, después de tres años de la sentencia de separación personal.
TRAMITE DE LA CONVERSION: si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante
el juez que entendió en el juicio, éste deberá realizar un control de legalidad para
determinar si están reunidos los requisitos legales: sentencia de separación personal
firme y plazo requerido. Si la petición fuese solicitada unilateralmente por uno de los
cónyuges, se deberá notificar la resolución que recaiga al otro cónyuge, para poner en
su conocimiento que se ha disuelto el vínculo matrimonial.
6- La reconciliación. Requisitos y efectos.
La reconciliación puede operarse tanto antes de la demanda de separación personal o

divorcio vincular, como durante el juicio, y luego de la sentencia de separación
personal.
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Santacruz
Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de
reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos, ya
que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante
los agravios del otro, pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece durante el juicio,
produce la caducidad de la acción y además, extingue para lo sucesivo el derecho de
alegar las causas que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia

de separación personal, cesan sus efectos y para el futuro, los cónyuges reasumen en
plenitud los derechos y deberes del matrimonio.
EFECTOS: la reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. De tal

modo, se extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular, si aquella
sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación personal
decretada, si los esposos se reconcilian luego de la sentencia.
7- La separación personal por causas graves. Fundamentos. Requisitos.

Procedimiento. Efectos.
Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones

mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro
cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en
común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Estas causas no constituyen causales de divorcio vincular. Sólo podrá peticionarse la

separación personal, aunque transcurrido el plazo previsto, ésta podrá convertirse en
divorcio.
Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges,

cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un
término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la
separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.
Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su separación personal.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL: separados por sentencia firme, cada

uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de
ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria
potestad.
Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves
que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los
cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los
progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Efectos propios de la separación personal.
- La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.
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Santacruz
- Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación, en la
sucesión del otro. Se pierde en caso de concubinato o injurias graves.
- Decretada la separación personal, será optativo para la mujer seguir llevando el

apellido del marido.
Efectos propios del divorcio vincular.
- Se disuelve el vínculo matrimonial. Los cónyuges recuperan la aptitud nupcial.
- Cesación de la vocación hereditaria recíproca.
- Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada, excepto por
acuerdo de los ex cónyuges. Aun sin la conformidad del marido, la mujer puede ser
autorizada a usar el apellido si así fuese conocida en el comercio o la industria.
- La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos

mediante la celebración de un nuevo matrimonio.
6. Disolución del matrimonio.
1- Disolución del matrimonio. Concepto y diferencia con la nulidad y con el

divorcio.
El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración.

Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica
matrimonial y por ende de su contenido.
La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de
acuerdo con los presupuestos de validez y existencia que exige la ley. Es por eso que
la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de
disolución.
El vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:
1- por la muerte de uno de los esposos.
2- por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción
de fallecimiento.
3- por sentencia de divorcio vincular.
2- Causas de disolución. Muerte. Ausencia con presunción de fallecimiento. Efectos

personales y patrimoniales en relación a la persona de los cónyuges y de los hijos.
- Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges, el

supérstite puede volver a contraer matrimonio. El cónyuge supérstite ejercerá
exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores. Se disuelve de pleno
derecho la sociedad conyugal. Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el
apellido del marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue rigiendo el
125
Santacruz
parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Hay vocación hereditaria en la
sucesión del cónyuge premuerto y el derecho a pensión.
- Ausencia con presunción de fallecimiento. El matrimonio que contrajere el cónyuge del

declarado ausente con presunción de fallecimiento, disuelve el vínculo matrimonial
subsistente. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. En
cuanto a la patria potestad, el ejercicio corresponde al cónyuge del ausente declarado
tal. No se presumirá la paternidad del marido ausente declarado judicialmente, respecto

de los hijos que tuviese la mujer, nacidos después de los trescientos días del primer día
de ausencia.
3- Divorcio vincular. Concepto. Ley 14394. dec. ley 4070/56. Leyes 17711 y 23515.
Causas. Conversión. Efectos. Acción de divorcio. Competencia. Medidas de
urgencia: personales y patrimoniales. Demanda conjunta. La demanda y la
reconvención.
Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo matrimonial mediante

sentencia judicial.
La separación de cuerpos, o separación personal de los cónyuges, no disuelve el

vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de los cónyuges.
No restituye la aptitud nupcial que tienen los cónyuges separados.
Evolución del derecho argentino. El artículo 167 del Código Civil dispuso la celebración
canónica entre personas católicas y, tratándose de matrimonio entre católico y cristiano
no católico autorizado por la Iglesia Católica, la celebración que fuese de práctica en la
iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico.
Para ambos supuestos, confirió a la autoridad eclesiástica el conocimiento y la decisión

sobre impedimentos y dispensas y también en las causas por divorcios.
Respecto al divorcio que correspondía decidir a los jueces civiles, o sea, el de los
matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica de conformidad con los
ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren, dispuso que consistía
solamente en la separación personal de los esposos sin disolución del vínculo
matrimonial.
De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la extinción del deber de
cohabitación, pero subsistían el deber de fidelidad y el deber de alimentos entre
cónyuges.
La ley 2393 dictada en 1888 si bien secularizó el matrimonio consagrando la

celebración civil obligatoria, mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. El
divorcio consistía únicamente en la separación personal de los esposos sin que se
disolviera el vínculo. Repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges,
exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en la ley.
En 1955 con la ley 14394, la disolución del vínculo operaba por vía de la conversión de
la separación personal decretada.
126
Santacruz
Luego, la ley 17711, dispuso en una norma transitoria que en los matrimonios disueltos
durante la vigencia de la ley 14394, el cónyuge inocente conservaba el derecho a
alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo,
contraído nuevas nupcias, o incurrido en actos de grave conducta inmoral.
En 1956, mediante el decreto 4070 se declaró en suspenso el artículo 31 de la ley

14394 que habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas.
También se debían paralizar en el estado en que se encontrasen, los trámites
destinados a la conversión.
A partir de allí, las nuevas peticiones de conversión no serían aceptadas.
En 1987 se promulgó la ley 23515 que prevé la disolución del matrimonio por divorcio.
4- Conversión de sentencia extranjera de separación personal. Diversos supuestos

acerca de la disolución de un primer matrimonio y celebración de otro. Validez de la
sentencia y del segundo matrimonio. Ley y jurisprudencia argentinas. Tratados de
Montevideo.
No se reconocen los matrimonios celebrados en un país extranjero mediando

impedimentos de orden público internacional. Ello no implica juzgar sobre la eventual
validez que ese matrimonio puede tener. El desconocimiento de la eficacia
extraterritorial se limita a privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio (tratados de
Montevideo de 1889 y 1940).
Nuestro Código dispone que las condiciones de validez intrínsecas (consentimiento y

ausencia de impedimentos) y extrínsecas (formas matrimoniales exigidas) del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes
hubiesen dejado sus domicilios para no someterse a las normas que rigen en él.
Bibliografía:

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Santacruz
mundo”
SEMANA IV:
TEMAS:X PARENTESCO Y FILIACIÓN.
PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
128
Santacruz
Desarrollo:
UNIDAD X
Filiación.
1- Filiación. Concepto. Evolución histórica. Categorías. Código Civil. Leyes 2393,
14367, 17711 y 23264.
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los progenitores

y sus hijos.
El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos y

entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales
(nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del
hijo).
La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su porción
hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial.
Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos

efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto

a las formas para establecer la paternidad.
2- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación.
La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico entre el hijo y
sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negociar) y
judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la determinación
proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo. Es judicial la
determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no
reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.
Prueba de la filiación. Si se trata de filiación matrimonial, se probará con la inscripción

del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la
sentencia que establece el vínculo de filiación. Si se trata de filiación extramatrimonial,
por el reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en
juicio de filiación.
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Santacruz
Determinación de la maternidad. El vínculo biológico que determina la maternidad
resulta del parto. La maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido.
Inscripción. Deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u

obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le atribuye la maternidad del hijo
y la ficha de identificación del recién nacido.
Notificación a la madre. Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediará reconocimiento

expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la inscripción del nacimiento. No hay
términos de caducidad para accionar en contra de dicha inscripción. La notificación no
es necesaria cuando la mujer es casada y es el marido el que inscribe a hijo.
Impugnación. Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la maternidad, a

pesar de haber sido notificada, el juez evaluará ese silencio entre los elementos de
prueba que se aporten. Pero si las pruebas biológicas demuestran que no existe el
vínculo, la acción prosperará.
3- Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos. Inscripción.

Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación. Impugnación preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido
de ésta, aunque luego podrá impugnarse. Esta atribución de paternidad tiene carácter
imperativo. Sólo puede modificarse a través de sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el término máximo de embarazo es de 300

días y el mínimo, de 180, excluyendo el día del nacimiento. La presunción de
paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución, anulación del matrimonio,
divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la
paternidad del marido cuando el hijo nace después de los 300 días de la interposición
de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio,
salvo prueba en contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincular mente, contraiga

matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo
nace también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer marido si el
niño nace antes de cumplidos 180 días de haberse celebrado el segundo matrimonio, y
en caso contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo está sujeto a
prueba en contrario.
4- Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de la

filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad. Posesión de estado.
Presunción. Actuación del Ministerio Público de Menores. Impugnación.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se realiza

entonces la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene
el título de estado en sentido formal.
130
Santacruz
Si se trata de una declaración que el progenitor realiza en documento público o privado,
incluido el testamento, o se invoca la posesión de estado, ello no es suficiente para
emplazar en el estado de hijo. Estas formas de reconocimiento sólo representan
presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo
y la constitución del título de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendrá plena validez.
El reconocimiento es un acto jurídico familiar. Caracteres: es unilateral (no intervienen

ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las acciones de impugnación y
nulidad), es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condición o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si bien la

ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus
ascendientes, no tendrán derechos hereditarios en la sucesión del reconocido.
- En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro progenitor.
- Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona,
deberá previamente impugnar ese vínculo de filiación, para luego poder practicar el
reconocimiento.
- El Ministerio Público de Menores debe procurar la determinación de la paternidad y el

reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre, intentar
obtener los datos para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener su
reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial.
- Por medio de la acción de impugnación de la maternidad, se trata de demostrar que

no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece
como su madre. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo o en
suposición de parto.
5- Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas biológicas.
- Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que establecen la

imposibilidad o realidad de un vínculo.
- Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o ausente), si los
abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse extrayendo para el análisis
sangre de ellos.
- La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite

obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen,
cabello u otro tejido.
- La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la posición

contraria.
- Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además de ser
ofrecidas por las partes.
131
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- La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser fecundada sin
mediar acto sexual. Previa extracción del semen, éste es introducido en la vagina, en el
cuello o en el interior del útero. La ley argentina no resuelve las cuestiones atinentes a
la inseminación artificial que queda a la interpretación de los jueces.
- Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia de las personas.
- Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.
6- Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial.

Maternidad y paternidad. Legitimación activa y pasiva. Pruebas. Efectos.
Filiaciones superpuestas. Caducidad. Prescripción.
Antes de la ley 23264, para destruir la presunción de paternidad de los hijos concebidos
por su mujer, el marido debía invocar estos supuestos: imposibilidad absoluta de haber
tenido relaciones sexuales con su esposa en el período de la concepción, adulterio de
la esposa y ocultación del parto, o impotencia del marido posterior al matrimonio.
La reforma de 1985 suprimió este régimen. Ahora el marido puede impugnar la

paternidad alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la
ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen.
La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la inscripción del

nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto (en cuyo
caso el año se empieza a contar desde que tuvo conocimiento de él).
Impugnación preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa quede embarazada y

el marido pretenda, preventivamente, impugnar la presunción de paternidad. Esta
impugnación preventiva, respecto de la cual no corre plazo de caducidad alguno, ya
que es una mera facultad que se otorga al marido, determinará que al inscribirse el
nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad, salvo que la acción sea
rechazada.
Aspectos procesales. El juicio tramitará por la vía ordinaria. La demanda deberá ser
dirigida contra el hijo, a quien se designará un tutor especial, y también contra la madre,
pues la sentencia, si acoge la demanda, dará carácter extramatrimonial a su vínculo
con el hijo.
- Para que resulte admisible la demanda, se deberá acreditar previamente la

verosimilitud de los hechos en que se funda.
- Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin embargo, no será
suficiente la sola declaración de la madre.
Acción del hijo. El hijo también puede impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida
al marido de su madre. Su acción no prescribe ni caduca. Deberá ser dirigida contra el
padre, pero también contra la madre.
Si el hijo es menor adulto podrá solicitar autorización judicial para promover la

demanda.
132
Santacruz
Acción de los herederos del marido. La ley permite
Impugnar la paternidad a los herederos del marido, si éste falleció antes de transcurrir
el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a interponer la demanda a los
herederos del hijo. En casos de fallecimiento del marido o del hijo que demandaron, los
herederos podrán continuar la acción.
Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe al hijo, podrán

pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber conocido el marido al tiempo de
su casamiento el embarazo de su mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa
o tácitamente al hijo, o consintió que se le diera su apellido.
Impugnación y nulidad del reconocimiento
El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio

hijo y por quienes tienen interés en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.
Esta acción, que tramitará por juicio ordinario, está destinada a demostrar que no es
cierto (en el plano biológico) que el reconocido sea hijo de quien practicó el
reconocimiento.
Cuando la acción la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o prescripción.

Cuando actúan otros interesados, rige el plazo de prescripción de dos años desde que
quien actúa ha tomado conocimiento del acto de reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento también podrá pedir la nulidad alegando vicios

del consentimiento.
Impugnación de la maternidad
La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo o suposición de parto.
Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo, incluyendo al

propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los parientes de la madre.
La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción señalan que

deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era.
Tratándose de filiación matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra la madre y

también contra su marido, ya que, anulado el vínculo de maternidad, caerá la
presunción de paternidad que la ley crea respecto de aquel y se extinguirá el vínculo de
filiación entre el marido y el hijo.
Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial
Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de reclamación de

filiación.
La acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.
- En caso de reclamarse por una filiación matrimonial no establecida, se tratará de

demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer casada, legalmente se presume
133
Santacruz
la paternidad del marido. La acción debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama
el vínculo de filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento del
actor, sólo contra ella se dirigirá la acción.
- El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. Los herederos del hijo tendrán como
plazo para demandar el tiempo que falte para llegar a los dos años posteriores a la
mayoría de edad, recuperación de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en
que se podría fundar la demanda, del hijo fallecido.
- La posesión de estado es un medio más dentro del contexto probatorio (tiene valor de
reconocimiento, pero no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo).
- Si durante el período de la concepción, el demandado había vivido en concubinato con

la madre del actor que reclama su filiación, se presumirá la paternidad del demandado
salvo prueba en contrario.
- El hijo que no fue espontáneamente reconocido por su progenitor y que debe reclamar
judicialmente su filiación, tiene derecho a demandar el resarcimiento por los daños y
perjuicios sufridos.
Prueba de filiación.
- Adopción
1- Concepto. Fundamento. Evolución histórica. Código Civil. Leyes 13252 y 19144.

Derecho comparado.
La institución de la adopción, que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que
carece de ellos, o que teniéndolos no le ofrecen la atención que merece, es muy
diferente a las instituciones del siglo pasado en las cuales se buscaba por ejemplo
prolongar el nombre o la fortuna familiar. En la India, cuando un hombre casado moría
sin descendencia, su hermano debía sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta
engendrar un hijo, que sería considerado a todos los efectos, hijo del que había
fallecido.
La historia de la moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la

infancia desvalida para la que se buscó la adopción.
En nuestro país en 1948 se promulgó la ley 13252 debido al terremoto de San Juan y la
infancia desvalida como consecuencia. Esta ley acogió lo que hoy conocemos como
adopción simple (aquella que creando un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado,
no crea vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación).
La ley 19134 del año 1971, incorporó a nuestro derecho positivo la adopción plena, que
se admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o
cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de la adopción plena, se
mantuvo la adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de
estas situaciones.
134
Santacruz
Actualmente se mantiene el doble régimen de adopción (plena y simple) pero tratando
de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias. Así se incorporó la ley 24779 al Código
Civil.
- Adopción plena y simple. Legitimación adoptiva. Afiliación.
Adopción plena. Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una

filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia
biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus
efectos jurídicos, aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene
en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
Adopción simple. Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea

vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, aunque los hijos
adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí.
- Sujeto activo y pasivo de la adopción. Requisitos.
No todo menor puede ser adoptado por el régimen de la adopción plena. Es necesario
que se encuentre desamparado por su familia biológica.
Sólo pueden adoptarse plenamente los menores: 1) huérfanos de padre y madre, 2)

que no tengan filiación acreditada, 3) cuando se encuentren en un establecimiento
asistencial y los padres los hubiesen desatendido durante 1 año, 4) cuando los padres
hubiesen sido privados de la patria potestad, 5) cuando los padres hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.
- El juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por
motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple, aunque se haya peticionado la
adopción plena.
- La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a

instancia del adoptante.
- La adopción queda reservada a menores de edad que no estén emancipados por

matrimonio.
- Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos legalmente,
cualquiera fuese su estado civil. Tiene que tener 30 años de edad como mínimo o más
de 3 años de casados los cónyuges. No importa la edad si los cónyuges acreditan la
imposibilidad de tener hijos.
- Las personas casadas sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente. Excepciones:

cuando medie sentencia de separación personal; si el cónyuge del que pretende
adoptar ha sido declarado insano; si se hubiese declarado la ausencia simple, la
ausencia con presunción de fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien
pretende adoptar.
135
Santacruz
- El o los adoptantes deben acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de la
guarda.
- Si se adopta a varios menores todas las adopciones serán del mismo tipo.
4- Juicio de adopción. Jurisdicción. Procedimiento. Partes. Prueba.
- La nueva ley de adopción establece un proceso judicial previo a la adopción

propiamente dicha en el cual el juez deberá otorgar la guarda a quien o quienes
pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la llama "guarda pre adoptiva". El
adoptante debe tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de 6 meses
ni mayor de 1 año, el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo podrá
iniciarse transcurridos 6 meses del comienzo de la guarda. La guarda deberá ser
otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese
comprobado el abandono del mismo.
- Las autoridades de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial, un

Registro Único de Aspirantes a la Adopción, cuyo funcionamiento se coordinará
mediante convenios.
- El juez que debe discernir la guarda pre adoptiva, será el del domicilio del menor o el
del lugar en que judicialmente se hubiese comprobado el abandono.
- El juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá

personalmente, si juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste, y
a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor.
- El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de menores requerir, las

medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes.
- Todo el proceso está encaminado para ilustrar al juez si la adopción es conveniente

para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales
del o de los adoptantes.
- Las audiencias son privadas. El expediente es reservado y secreto. Ese expediente,

en el que constan las actuaciones del juicio de adopción, solamente podrá ser
examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.
- En la sentencia deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer

al adoptado su realidad biológica.
- La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del

otorgamiento de la guarda.
- La sentencia se inscribe en el Registro Civil.
Normas específicas de la adopción plena.
- Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos exigidos por el Código,
cualquiera sea su estado civil.
136
Santacruz
- El viudo o viuda sólo pueden adoptar en forma plena, cuando la guarda del menor se
hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completará después de la
muerte de uno de los cónyuges.
- La adopción plena emplaza al adoptado en su carácter de hijo biológico, teniendo

respecto de la familia por adopción los mismos derechos y obligaciones que aquél. Si la
adopción plena es efectuada por ambos cónyuges, el adoptado recibe en principio, el
primer apellido del marido. A pedido de los cónyuges adoptantes se puede agregar el
apellido de la madre.
- Es revocable la adopción por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el

adoptado fuera mayor de edad.
- Cesación de la adopción. Revocación: casos en que procede. Nulidad.

Inscripción. Efectos de la adopción conferida en el extranjero.
La adopción como acto está sujeta a la declaración de su nulidad, entendida ésta como
la ineficacia dispuesta por la ley en razón de defectos o vicios constitutivos. Le serán
aplicables los preceptos atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorización
de los actos jurídicos en nulos y anulables.
- Es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un demente declarado

tal en juicio, o a quien está impedido de adoptar por una expresa prohibición de la ley
(incapacidad de derecho), como el tutor, mientras no hayan quedado extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela, un ascendiente a su descendiente, etc.
- La nulidad será absoluta (definitiva) cuando la adopción acordada afecte en forma

sustancial y permanente, normas o principios que tutelan el interés de la moral o de la
ley, específicamente en el ámbito de las relaciones familiares creadas por la adopción.
- La nulidad será absoluta cuando la adopción hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima él mismo y/o sus
padres.
- Adolece de nulidad relativa la adopción conferida en violación de los preceptos

referentes a la edad mínima del adoptante y de vicios del consentimiento.
- La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a los casos de nulidad

relativa, salvo plazo menor establecido en la ley, el plazo común será de 10 años.
Patria potestad.
Concepto y evolución. En su redacción originaria el Código conceptuaba a la patria

potestad como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y
137
Santacruz
bienes de sus hijos menores no emancipados. Los hijos no gozaban de derechos ante
los padres.
Más tarde se consideró a la patria potestad como al conjunto de derechos y

obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos.
Derechos - deberes. Se confieren a los titulares de la patria potestad, no sólo

atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando a los del menor. Los
derechos que se confieren implican correlativos deberes.
Titularidad y ejercicio. La titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en

principio, corresponden a ambos padres, e independientemente, el ejercicio es la
facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos - deberes y que
corresponden, en unos casos, a uno u otro o a ambos progenitores.
Ejercicio unipersonal, conjunto e indistinto. Modalidades de la patria potestad: 1)

ejercicio unipersonal (cuando todas las facultades de ejercer la patria potestad se
concentran en un solo progenitor). Este era el régimen vigente hasta la ley 23264,
puesto que el ejercicio de la patria potestad estaba exclusivamente en cabeza del

padre; 2) ejercicio conjunto (es el sistema conforme al cual los actos respecto de la vida
y los bienes de los menores, deben ser decididos por ambos padres); 3) ejercicio
indistinto (sistema que admite que los actos serán realizados por cualquiera de los
padres con plena validez).
Régimen actual de ejercicio. Combina los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El

ejercicio corresponde al padre y a la madre conjuntamente. Sin embargo, se presumirá
que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro.
Cuando los padres no conviven, la patria potestad se concentra en el progenitor con

quien convive el menor, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
- No funciona la presunción legal de consentimiento de un padre respecto de los actos

que el otro realiza cuando mediare expresa oposición.
- En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede, o
bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad, si advierte que es el
otro el que constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre
ambos progenitores, teniendo en cuenta las características y mayores aptitudes de
cada uno.
Actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres.
1- Autorización para contraer matrimonio (al emanciparse el menor, queda sustraído de

la esfera de la patria potestad de ambos padres). Si el menor pretende casarse y no
cuenta con la autorización de los padres, el juicio de disenso tramitará con ambos; y en
caso de que uno de ellos hubiera prestado su asentimiento sólo tramitará con el otro.
138
Santacruz
2- Habilitación (para su emancipación también se requiere el consentimiento del
menor).
3- Autorizarlo para ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de

seguridad.
4- Autorizarlo para salir de la República.
5- Autorizarlo para estar en juicio.
6- Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya

administración ejerce con autorización judicial.
7- Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos.
Padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Las

facultades se concentran íntegramente en el cónyuge no afectado. Si esto sucede con
ambos padres, al menor se le nombrará un tutor.
Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados. El progenitor que es menor de

edad no emancipado no tiene el ejercicio de la patria potestad en cuanto implique tomar
decisiones de trascendencia jurídica. Se prefiere designar como tutor al progenitor que

ejerza la patria potestad sobre el padre o madre menor que tiene al hijo bajo su
cuidado.
Alimentos. La obligación alimentaria pesa tanto sobre el padre como sobre la

madre.
Caracteres y efectos de la obligación. La obligación de alimentos comprende la

satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad.
- A diferencia de lo que sucede en los juicios de alimentos que se plantean entre otros
parientes, cuando es el hijo menor de edad el que pide alimentos a sus padres, no debe
demostrar su necesidad de ellos.
- La cuota fijada puede aumentar por muchas circunstancias, pero, además, por tener
más edad el alimentado, con los mayores gastos que ello significa.
- No puede alegar el progenitor falta de trabajo para oponerse a la fijación de la cuota.
- Se suspende el derecho de visita por incumplimiento del alimentante cuando el

incumplimiento es malicioso, tendiente a perjudicar al hijo.
Concubinato e injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda. Dichos actos no
pueden servir para privar de alimentos al hijo menor que vive con el progenitor que los
realizó.
Poder de corrección. El derecho de los padres de corregir a sus hijos menores debe ser
ejercido con moderación debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos
que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores.
139
Santacruz
Trabajo de los hijos menores. Los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle
una actividad laboral en su beneficio, pero sí la colaboración propia de su edad, sin por
ello tener que remunerarlo.
Actuación del menor en juicio. Se exige la autorización de ambos padres. Tratándose

de menores adultos, esta autorización no se necesita cuando el hijo es demandado
criminalmente.
La guarda del menor. Los padres pueden exigir de las autoridades públicas, toda la
asistencia que le sea necesaria para hacer volver al hogar a los hijos que lo hubiesen
dejado. También tienen la facultad de acusar criminalmente no sólo a los corruptores o
seductores de sus hijos sino también a las personas que los retuvieren.
En caso de separación de los padres, la guarda se confiere a uno de ellos.
Localización y restitución de menores que se encuentran en el exterior. Existe un

mecanismo de actuación del juez exhortado por un juez del otro país, para la
localización de menores que residan habitualmente en el país del juez exhortante y
presuntivamente se encuentren en forma indebida en territorio del exhortado. También
se prevé el trámite de restitución de menores.
Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos. Ambos padres son
solidariamente responsables de los daños que causan sus hijos menores que habiten
con ellos. Si los daños los causan menores de 10 años, la responsabilidad será directa
y exclusiva de los padres. Si el menor es mayor de 10 años, el hijo también responderá
personalmente y con sus bienes ante el tercero damnificado, y la responsabilidad de los
padres es sólo indirecta o refleja, por lo cual podrán reclamar en contra del menor, si es
que tiene patrimonio, resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero.
Si el hijo habita sólo con uno de sus progenitores, quien ejerce su tenencia, éste es el
único responsable ante terceros, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo
estuviere al cuidado del otro progenitor.
La responsabilidad de los padres queda reemplazada por la persona que se halla al

frente de un establecimiento de cualquier clase y el menor se encuentra de una manera
permanente bajo su vigilancia y autoridad.
Se exime de responsabilidad a los padres cuando prueban que les ha sido imposible
impedir el hecho de su hijo. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de
haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían
tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.
Representación en juicio. Los padres son los representantes legales de sus hijos, y
en consecuencia, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados. No
podrán estar en juicio por cuestiones vinculadas a las actividades remuneradas que
desarrolla el menor que ya cumplió 18 años, o relacionadas con los bienes que él ha
adquirido con su trabajo.
140
Santacruz
Sin perjuicio de la representación que ejercen los padres, los menores son
promiscuamente representados por el Ministerio Público de menores.
Administración. Se requiere el consentimiento de ambos padres para todos los actos

vinculados a la administración de los bienes de los hijos. Sin embargo, un padre puede
delegar en el otro la facultad de administrar, aunque se necesitará el consentimiento
expreso del que hizo esa delegación, para todos los actos que requieren autorización
judicial. En caso de graves desacuerdos sobre la administración de los bienes, el juez
designará a uno de los progenitores administrador.
Normas. Se aplican las de la patria potestad y luego, las del mandato.
Bienes excluidos. Los padres no tienen la administración de los bienes que fueron
donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que aquéllos no los
administren. En tal caso se nombrará un tutor especial.
Arrendamientos. Los arrendamientos de los bienes de los hijos acabarán cuando

concluya la patria potestad.
Enajenación de bienes y otros actos de disposición. Los padres necesitan

autorización judicial. En el caso de los bienes muebles no registrables, la enajenación
hecha sin autorización judicial imposibilitará la recuperación del bien, pero existirá
responsabilidad patrimonial ante el hijo por parte de los progenitores.
Actos que no pueden realizar ni aun con autorización judicial. Los padres no
pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. No
pueden comprar bienes de sus hijos. Tampoco pueden constituirse en cesionarios de
créditos, derechos o acciones contra sus hijos, ni hacer partición privada con sus hijos
en la herencia del otro progenitor que ha fallecido, ni en otra herencia en la que sean
con los hijos coherederos, ni obligar a éstos como fiadores de ellos o de terceros.
Dinero de los hijos. Debe ser depositado en cuentas que posibiliten el control judicial.
Contraer préstamos. Los padres necesitan autorización judicial para contraer

préstamos a nombre de sus hijos.
La autorización judicial. Los progenitores, al solicitar en proceso voluntario la

autorización judicial, deberán demostrar la conveniencia que para el menor significa la
realización del acto. Intervendrá el ministerio de menores y se tasará el bien que se
pretende enajenar o gravar.
Rendición de cuentas. Actuando dentro de sus facultades de administración y

disposición, los padres no estarán obligados a rendir cuentas por lo actuado, ya que
son facultades comprendidas en el ejercicio de la patria potestad; esto, sin perjuicio de
las responsabilidades que derivan por la realización de negocios prohibidos por la ley o
que requerían autorización judicial si ésta no fue obtenida.
Nulidad de los actos. Los actos que los padres realizan en contra de las prohibiciones
legales son nulos y no producen efecto alguno. La nulidad es relativa ya que el menor
podría confirmar los actos al llegar a la mayoría de edad.
141
Santacruz
Pérdida de la administración. Los padres pierden el derecho a administrar los bienes
de los hijos cuando la administración resulte ruinosa para el haber administrado o se
pruebe su inaptitud para administrar, o se encuentren en estado de insolvencia y
concurso de acreedores.
Contratos en interés del hijo menor. Cuando el progenitor negocia con terceros, en
uso de sus facultades de administración de los bienes del hijo, está actuando como
representante legal y necesario de éste; de manera que, en realidad, la parte
contratante es el hijo menor representado por su progenitor. Cuando el progenitor
negocia con un tercero a los efectos de que éste le preste un servicio al hijo, el
progenitor no está actuando en representación del hijo, sino que actúa a título propio en
cumplimiento de deberes que le son propios y que derivan de la patria potestad.
Usufructo. Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes de los hijos. Las
rentas que producen los bienes de los hijos ingresan por mitades a la masa ganancial
de administración de cada uno de los padres si son casados, o su patrimonio propio si
no es así.
Cargas del usufructo. Son los pagos que se deben hacer y las obligaciones que
entraña su goce. Son cargas comunes al usufructo ordinario, las que pesan sobre todo
usufructuario, excepto la de afianzar. Están dispensados de dar fianza los padres, por el
usufructo de los bienes de sus hijos.
Embargo del usufructo. A los padres por hechos o por deudas no se les puede
embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar las
cargas reales.
Hijos extramatrimoniales. Sólo los progenitores que los han reconocido

voluntariamente tienen el usufructo. No lo tendrán si la filiación se declaró por
sentencia.
Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor. Si un padre fue privado de la

patria potestad, perderá el usufructo, ya que sus hijos no están bajo su voluntad.
Bienes excluidos del usufructo. Son los bienes que el hijo hubiere adquirido con el
fruto de su trabajo. El menor es el beneficiario exclusivo.
Cesación del usufructo. Termina cuando se acaba la patria potestad o los

progenitores son privados de ésta o suspendidos en su ejercicio.
Cesación de la patria potestad.
Se acaba por circunstancias que no implican un juicio des valioso respecto de la

conducta de los padres, sino que significa que los hijos ya no están bajo la esfera de la
autoridad de los padres. Se acaba por muerte de los padres o de los hijos, por ingresar
unos u otros a institutos monásticos, por llegar a la mayor edad el hijo, por su
emancipación legal, y por ser adoptado por un tercero, sin perjuicio de que se restituya
la patria potestad en caso de revocación o nulidad de la adopción.
Suspensión del ejercicio.

142
Santacruz
El ejercicio queda suspendido mientras dure la ausencia declarada judicialmente, en
caso de interdicción del progenitor, su inhabilitación por embriaguez habitual, uso de
estupefacientes o disminución de sus facultades mentales, hasta que sea rehabilitado, y
en los casos en que ha sido condenado a prisión o reclusión por más de 3 años.
Entrega del niño a un establecimiento de protección
Los jueces podrán disponer la suspensión del ejercicio de la patria potestad. La

dirección del establecimiento tendrá la tutela definitiva del menor.
Menor que delinque
En caso de delitos cometidos por menores, el juez puede declarar la privación o la

suspensión de la patria potestad.
Privación de la tenencia
El juez tiene la posibilidad de disponer solamente la privación de la tenencia del menor,

en lugar de la privación de la patria potestad o su suspensión cuando pudieren
corresponder estas medidas. Se privará al progenitor de la guarda del menor para
conferírsela a un tercero, si la actitud de aquél no reviste gravedad a criterio del juez,
pero las decisiones referidas a la persona y bienes del menor y su representación
jurídica, continuarán en cabeza del progenitor.
También esta privación de tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez, a pedido de
parte.
Tutela
Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no
están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los
menores son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad.
La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor
de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos
de la vida civil.
- Obligación de los parientes del menor:
Los parientes del menor que saben que éste ha quedado en orfandad o que ha
quedado vacante la tutela, tienen la obligación de poner en conocimiento del juez tales
circunstancias, para que de inmediato éste nombre un nuevo tutor.
- Funciones del tutor:
Debe dar protección y cuidado a la persona del menor.
Debe administrar y cuidar los bienes del menor.
143
Santacruz
También es su representante legítimo.
- Caracteres de la tutela:
- Es una función supletoria.
- Es unipersonal (solo puede ejercerla una persona).
- Es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse
sin causa suficiente.
- Es una función que debe ser ejercida personalmente.
- Control del juez y del ministerio de menores:
- El ejercicio de la tutela se halla, permanentemente, bajo control del juez. Los menores
están bajo el patronato del estado nacional o provincial.
- En todos los actos y gestiones judiciales referentes a la persona o los bienes del
menor, interviene el ministerio de menores.
- El tutor debe ser una persona física.
- Incapacidad para ser tutor:
- El tutor tiene que ser mayor de edad.
- No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón.
- No pueden ser tutores tampoco: los que no tienen domicilio en el país, los fallidos
mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que trabajar fuera del
país por un largo tiempo, los que prestan servicios en las fuerzas armadas, los
religiosos, los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que
tienen mala conducta notoria, los condenados a pena infamante, los parientes que no
pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria
potestad de sus hijos, quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o
deudores de éste.
Clases de tutela:
1. Tutela testamentaria.
2. Tutela legal.
3. Tutela dativa.
4. Tutelas especiales.
1. Tutela testamentaria.
144
Santacruz
Los padres pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo
después de su fallecimiento. La designación se puede hacer en testamento o en
escritura pública.
* Confirmación de la tutela:
Designado el tutor por el progenitor, el juez deberá confirmar esa tutela. Si luego de un
análisis realizado, resulta inconveniente para el menor tal designación, no confirmará la
tutela.
2. Tutela legal.
Si los padres no hubiesen elegido tutor o éste no hubiese sido confirmado el juez
nombrará a alguno de los siguientes parientes: abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distinción de sexos.
3. Tutela dativa.
Si no existe ninguno de los parientes mencionados o si el juez encuentra que ninguno

de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor.
El juez no podrá nombrar a personas que tuviesen estrechas vinculaciones con él o con
otros miembros del tribunal.
4. Tutela especial.
Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Se le

designa un tutor a un menor, aún estando bajo patria potestad, cuando sus intereses
estén en oposición con los de sus padres.
* Casos en que los padres están privados de la administración de los bienes de sus
hijos: se designará un tutor a tal fin.
* Aun cuando exista un tutor, se nombrará a un tutor especial para administrar los
bienes que el menor tuviera fuera de la jurisdicción del juez de la tutela.
* Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido. Este
discernimiento, concretamente, es el acto por el cual el juez inviste a una persona en el
carácter de tutor.
* Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez (tutela legítima o

dativa), o confirmado por el juez (tutela testamentaria), debe asegurar bajo juramento el
buen desempeño de su administración.
* El juez competente es el juez del lugar donde los padres, al día de su fallecimiento,
tenían su domicilio.
* Si antes del discernimiento el tutor realiza actos vinculados al menor o a sus intereses
económicos, el posterior discernimiento significa la confirmación de tales actos.
145
Santacruz
* El juez que discernió la tutela es el que, en el futuro, será competente para todos los
asuntos que a ella se vinculen.
* El tutor tiene el derecho y el deber de ejercer la guarda del menor (tener consigo al
pupilo en su casa).
* El tutor no está obligado a suministrar, de sus recursos, educación y alimentos al

pupilo. Ello se deducirá de las rentas de los bienes del menor. También podrá el tutor
demandar por alimentos para el pupilo a los parientes de éste.
* El tutor es responsable ante terceros por los daños que causen sus pupilos menores
de diez (10) años que habiten con él y tiene responsabilidad indirecta si el menor es
mayor de diez (10) años.
* El poder de corrección de los tutores es similar al de los padres.
* El tutor tiene el derecho-deber de tener consigo al menor o, en su caso, colocarlo en

otra casa cuando no tuviese medios para alimentarlo.
* Cuando el menor llega a los dieciocho (18) años, el juez puede habilitarlo, a pedido
del tutor o del menor.
* El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles y

administra los bienes de éste sin contar con el concurso de su voluntad.
* El tutor, antes de que se le entreguen los bienes del pupilo debe hacer inventario de
ellos y los padres no pueden eximirlo de esta obligación en el testamento.
* Las rentas del menor se destinan a sus gastos. Los sobrantes deben ser depositados
o se adquirirán inmuebles con autorización judicial.
* El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia y es
responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de sus deberes.
* El juez autorizará al tutor a vender inmuebles del pupilo, sólo si la venta resulta
indispensable.
* Otros actos que requieren autorización judicial: venta de ganado, pago de deudas del
menor, pago de gastos extraordinarios, repudio de herencias, transacciones, compra de
inmuebles, empréstitos y préstamo de dinero del pupilo entre otros.
* Actos prohibidos al tutor: contratar con el pupilo, consentir particiones privadas de

herencias, disponer a título gratuito de los bienes del pupilo, obligar al pupilo como
fiador, renunciar al beneficio de inventario.
* El tutor está obligado a llevar cuentas documentadas de las rentas que percibe el
menor y de los gastos que se hacen.
* Cuando termina la tutela el menor tiene derecho a exigir que se le entreguen sus
bienes.
146
Santacruz
* La tutela se desempeña gratuitamente. Sólo si el pupilo tiene bienes que producen
frutos civiles y naturales, el tutor tendrá derecho a una retribución con el 10% de ellos.
* Cesación de la tutela: por muerte del tutor o del menor, por la mayoría de edad o
emancipación por matrimonio del pupilo, por recuperar la patria potestad el progenitor
de éste que había sido privado o suspendido, por la profesión religiosa del pupilo, por
reconocimiento de la paternidad o la maternidad que ocurre respecto del menor que

tenía, al tiempo de nombrarse tutor, filiación desconocida. También acaba cuando el
tutor se excusa de continuar en funciones y el juez lo admite.
* El tutor puede ser removido por incapacidad o también por inhabilidad, por no haber
formado inventario y por no cuidar al menor adecuadamente.
* La remoción la decretará de oficio el juez. También la podrán pedir el menor si ya

cumplió los catorce (14) años, el Ministerio Público y los parientes del menor.
Curatela
* La curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad que son

incapaces por demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, o por ser condenados a pena privativa de la libertad por más de tres (3) años, a
las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres y también es la función de
asistencia de los inhabilitados y la administración de ciertos bienes abandonados o
vacantes.
* Tendrán curador el demente (aunque tenga intervalos lúcidos) y el sordomudo que no

sabe leer ni escribir, para la administración de sus bienes.
* La obligación principal del curador es cuidar que el incapaz recobre su capacidad y a

ello se aplicarán las rentas de los bienes de este último.
* El curador debe visitar a su pupilo para estar al tanto de su estado.
* Si la sentencia declara la incapacidad, los actos posteriores que el incapaz realice no

serán válidos. Los actos anteriores podrán ser anulados si públicamente existía la
incapacidad. Si la afección no era notoria y los contratantes a título oneroso eran de
buena fe, los actos serán válidos.
* Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, de manera
que se les aplican las leyes de la tutela.
* Promovido el juicio destinado a obtener la declaración de incapacidad por demencia,

si ésta aparece notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los
bienes del demente denunciado y los entregará bajo inventario a un curador provisorio
para que los administre.
* Siendo casado el incapaz, deberá ser designado curador su cónyuge, excepto cuando
están separados o divorciados. Si no hay cónyuge, se designa al hijo que resulte más
147
Santacruz
apto para esa función. Si no hay hijo, se preferirá al padre o a la madre. De lo contrario
se designará a otros parientes.
* Curatela testamentaria: el progenitor al que le correspondería la curatela legítima,

puede designar por testamento al curador de su hijo mayor de edad demente o
sordomudo.
* Curatela dativa: si no hay ni cónyuge ni los parientes mencionados, ni el progenitor

designó curador en su testamento, el juez designará un curador.
* Curador especial: se designa en los mismos casos que el tutor especial.
* Curatela de bienes: se designa curador para los bienes cuyo propietario no está
determinado o se encuentra ausente. El curador de bienes sólo podrá ejercer actos
administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los
créditos y pago de las deudas, así como tendrá a su cargo el ejercicio de las acciones y
las defensas judiciales de su representado.
* El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de
temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser
trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.
* Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al

juez, de las personas que, por padecer enfermedades mentales, o ser alcohólicos
crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la
tranquilidad pública. Dicha internación solo podrá ordenarse, previo dictamen del
médico oficial.
* A pedido del esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincular

mente, de los parientes del demente, del Ministerio de Menores, del respectivo cónsul
(si el demente fuese extranjero) o de cualquier persona del pueblo (cuando el demente
sea furioso o incomode a sus vecinos) el juez podrá, previa información sumaria,
disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales
aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcohólicos crónicos y toxicómanos,
que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un
defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo
indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas
obligadas a la prestación de alimentos.
* Cesación de la curatela: cesa cuando se declara judicialmente el levantamiento de la

interdicción, porque ha cesado la incapacidad; también por muerte del curador o del
incapaz.
Alimentos
* El vínculo jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación

alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal. Se exige
recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del
pariente necesitado.
148
Santacruz
* Relación alimentaria entre parientes en general:
Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere

exclusivamente para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a su
condición, y lo necesario para la asistencia en las enfermedades. Pero el pariente que
pide de otros alimentos con ese alcance, debe probar que carece de los medios para
procurárselos por sí mismo, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo.
* Relación alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de edad: se
trata de un deber asistencial mucho más amplio ya que los padres deben a sus hijos
menores una prestación que comprende todo lo necesario para su alimentación
propiamente dicha (como en el caso de los parientes) sino también los gastos de
educación, habitación, esparcimiento, etc. de acuerdo a la condición y fortuna de
aquellos.
* Relación alimentaria entre los cónyuges: es el deber asistencial recíproco en

sentido amplio determinado por el nivel económico del que goza la familia, en base a
los recursos de ambos esposos.
* Caracteres del derecho alimentario: el derecho a percibir alimentos y la obligación

de prestarlos, derivan de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero
cuyo fin es la satisfacción de necesidades personales de quien los requiere.
* Parientes obligados: parientes por consanguinidad (se establece un orden de

prelación): se deben alimentos los ascendientes y descendientes; en segundo término,
los hermanos y medio hermanos. Entre parientes por afinidad, la ley obliga por
alimentos a quienes están vinculados en primer grado, ello es el suegro y la suegra

respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra,
sin interesar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. Los parientes por afinidad
se deben alimentos entre sí cuando no hay consanguíneos en condiciones de
prestarlos.
* Quien reclama alimentos no está obligado a dirigir su acción contra los distintos
parientes de igual grado, por ejemplo, contra todos los abuelos o contra todos los
hermanos.
* El que fuere demandado podrá exigir que se establezca la participación de otros

parientes del mismo grado en el pago de la cuota alimentaria.
* La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca (parientes por

consanguinidad y por afinidad, respectivamente). No es así entre padres e hijos
menores de edad que están bajo su patria potestad.
* El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable. Se prohíbe la cesión del

derecho a alimentos futuros. Tampoco podrá el beneficiario constituir a terceros
derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada
por deuda alguna.
149
Santacruz
* Las cantidades devengadas de un crédito por alimentos pueden ser objeto de una
cesión, pero el derecho a la prestación de alimentos no es susceptible de transferirse,
como tampoco el derecho a cuotas futuras.
* Requisitos de la obligación alimentaria: la obligación se actualiza con la necesidad

del pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades
económicas del pariente que debe satisfacerla.
* La necesidad o falta de medios se traduce en un estado de indigencia o insolvencia

que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios. Se trata de una cuestión
de hecho sujeta a la apreciación judicial.
* Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios económicos, si está en

condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá fijar una cuota alimentaria.
* No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita

los alimentos a su estado de indigencia, aun cuando se tratase de su prodigalidad
anterior, gastos excesivos u otras circunstancias de mala administración. Sin embargo,
no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho.
* Los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros
parientes, aun cuando éstos hubieran estado obligados también a abonarlos en el
mismo grado y condición. La obligación de prestar alimentos no es solidaria.
* El condenado a pagar alimentos o el que los abonó voluntariamente, puede exigir de

otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensión, pero
exclusivamente en lo que se refiere a las cuotas futuras.
* La prestación comprende no sólo la satisfacción de las necesidades vinculadas a la

subsistencia sino también, las más urgentes de índole material (vestido, asistencia, etc.)
y las de orden moral y cultural indispensable, de acuerdo con la posición económica y
social del alimentario.
* La cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios (o sea los de carácter
permanente) que necesitan el periódico aporte del alimentante. Pero también podrá
fijarse cuota especial para atender a gastos extraordinarios (ej.: asistencia médica).
* Por elevados que sean los ingresos del alimentante, igualmente la cuota del pariente
se limitará al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resultan
indispensables satisfacer.
* La carga de probar los ingresos de la alimentante pesa sobre quien reclama

alimentos.
* Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos, sino de cuota fijada en una
suma de dinero, la misma sentencia dispondrá la actualización periódica de dicha
suma.
* Juicio de alimentos: tras la demanda, se prevé una audiencia en la que el juez

procurará que las partes lleguen a un acuerdo, y si esto no ocurre, en ella podrá el
150
Santacruz
demandado demostrar la falta de título o derecho del actor, para lo cual sólo podrá
ofrecer prueba de informes y acompañar documental.
* El demandado tiene derecho a contestar las aseveraciones del actor, señalando los
hechos en torno a los cuales gira la prueba que ofrece. La asistencia a la audiencia
tiene carácter obligatorio. La inasistencia injustificada del demandado determina la
aplicación de una multa y la fijación de una nueva audiencia bajo apercibimiento de
establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo

que resulte del expediente.
* Alimentos provisionales: Desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez

podrá fijar alimentos provisorios que se deberán prestar hasta el dictado de la
sentencia. Estos se retrotraerán hasta el momento en que fueron pedidos.
* Litisexpensas: Se puede imponer al demandado además de los alimentos

provisionales una cuota para que el actor atienda los gastos del juicio de alimentos.
* Efectos de la sentencia: la cuota que la sentencia fije deberá abonarse por meses
anticipados y, además, comienza a correr desde la interposición de la demanda.
* El pago de la cuota debe ser en dinero y salvo acuerdo de partes, se depositará en el

banco de depósitos judiciales.
* Si la sentencia de primera instancia estableció una cuota que el alimentante pagó

mientras tramitaba la apelación y luego la sentencia de segunda instancia reduce la
cuota, el alimentante no podrá pedir que se le devuelva el exceso que pagó ni habrá
compensación con las cuotas futuras a abonar.
* Las cuotas mensuales devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia

para el pago de cada una de ellas.
* Para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de alimentos, el juez fijará
una cuota suplementaria para que el deudor la satisfaga.
* La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en

contrario, de su falta de necesidad y puede determinar la caducidad del derecho a
cobrar las cuotas atrasadas del período de inactividad.
* La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando

la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante.
* Para asegurar el cumplimiento de las prestaciones hay distintas medidas: embargo,

inhibición general de bienes, etc.
* En determinados casos de particular gravedad en cuanto al incumplimiento por parte

del alimentante, es posible disponer la suspensión de juicios promovidos por éste: como
el de divorcio, así como la cesación o reducción de la cuota que el alimentante
promovió.
151
Santacruz
* El alimentante que no cumple su deber puede ser condenado penalmente con prisión
de un (1) mes a dos (2) años o multa.
* La prescripción de las pensiones alimentarias es de cinco (5) años para pagar las
cuotas atrasadas.
* Los salarios, jubilaciones y pensiones solo pueden ser embargados hasta el veinte
(20%) por ciento del importe mensual.
* Las partes pueden acordar el monto de la cuota o el modo de suministrar los

alimentos. Este convenio tiene validez provisional. Si se celebra judicialmente se
requiere su homologación.
* Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos

se sustanciará por las normas del proceso en que fueron solicitados. Este trámite no
interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas.
* En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde

la notificación del pedido.
* La obligación alimentaria entre parientes cesa por el fallecimiento del alimentante o

del alimentado. Por sentencia judicial, cesa: por desaparecer las condiciones legales
que le dieron origen (ejemplo: empobrecimiento del alimentante) y por haber incurrido
ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.
Bibliografía:

152
Santacruz
153
Santacruz

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UNIDAD I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I

1. NOCIONES GENERALES. El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia

plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los

2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES: 2.1 Nombre de la asignatura De

2.2 Definiciones Definimos entonces al derecho internacional privado como «la

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: * Es un

4. UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho procesal, en

5. PRINCIPIOS DE UBICACIÓN: Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal

Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la extraterritorialidad de las

6. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARÁCTER INTERNACIONAL DE UN

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación controvertida. ¿Es

c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta

* El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos

OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO

Privado a la relación privada internacional. En tal contexto, el objeto del Derecho

1.1 La relación jurídica internacional debe ser privada: De este modo,

1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional: Un amplio sector de la

la soberanía local dos y hasta los tres componentes fundamentales de la relación

1.2.1. Relevancia del elemento extranjero

La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de relevancia del

internacional de acuerdo con su dimensión espacial: J. Jitta4 clasifica las

Situaciones relativamente internacionales. Son aquellas que, desde su origen,

b) Clasificación de la relación jurídica internacional

Se acuerdo con su dimensión temporal. Al respecto, resulta importante la

* Aquellas relaciones que, siendo internas en su génesis, adquirieron con el transcurso

2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACION AL PRIVADO : Hoy en día, la

2.1 L a concepción estricta

Según este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el Derecho

2.3 La concepción amplia De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho

Estado; de allí la necesidad de dejar establecido en forma previa el carácter de nacional

Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación

2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias y

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la

b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales

3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La

SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NATURALEZA JURÍDICA: Los sujetos son las entidades con derechos y

2. LOS ESTADOS: Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en

2.1 Elementos del Estado: La Convención Panamericana de Montevideo en 1933,

El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico.

3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE: Para que una comunidad beligerante sea

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y

4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: Las Organizaciones internacionales son

• las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el

5. LOS INDIVIDUOS: En términos generales, es todo miembro de la especie humana

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos

5.2 Estatuto personal: Es una figura reconocida en el derecho internacional y está

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Es indispensable resaltar en el derecho

Montevideo (1989) y México (1994). En los tratados debe verse su triple

2. LA COSTUMBRE La costumbre es definida por Truyol como (…) la forma primaria

2. LA LEY La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho

Estas normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde

4. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales

5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS La doctrina, señalan Novak y garcía

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

jurídicas. Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como