REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA
SALA DE JUSTICIA Y PAZ

Barranquilla, viernes veintio cho (28) de m arzo de dos mil catorce

(2014).

Asunto: Solicitud de sustitución de medida de aseguramiento.

Requirente: Doctor CAMILO BOCANEGRA BERNAL, defensor de confianza del

postulado.

Postulado: EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ (alias Don Antonio), desmovilizado del
Frente José Pablo Díaz - Bloque Norte de las AUC.

Radicado: 11001-60-00253-2006-81389

I. Antecedentes

Procede esta Magistrada a decidir sobre la solicitud de sustitución de medida

de aseguramiento impetrada por la defensa del postulado EDGAR IGNACIO

FIERRO FLÓREZ, dentro del término legal de veinte días estipulado en el

artículo 18 A de la Ley 975 de 2005. La solicitud de audiencia fue radicada el

pasado 11 de marzo y sustentada en diligencia pública celebrada los días 25 y

26 de marzo del año en curso. En esa ocasión fueron aportados los soportes

probatorios en los que la defensa basa su solicitud y se dio traslado a los

demás sujetos procesales para que se manifestaran en relación con el

pedimento, aportaran los elementos probatorios y relacionaran la

información relevante. La Fiscalía, los Representantes de víctimas y el

Delegado del Ministerio Público manifestaron su oposición a la sustitución de

la medida de aseguramiento demandada por la defensa, alegando la falta de

acreditación de los requisitos o la inexistencia de los mismos. Otros sujetos

procesales allegaron memoriales al despacho, pero no serán considerados

i
para la decisión por haber sido presentados fuera de audiencia y sin ser

sometidos a la debida contradicción.

Cumplido este trámite, corresponde a esta Magistrada decidir sobre la

procedencia de la solicitud elevada, conforme a la competencia

explícitamente asignada a este cargo por el artículo 18A de la Ley 975 de

2005. Vale la pena aclarar que la solicitud versa sobre las dos medidas de

aseguramiento por múltiples delitos impuestas en Justicia y Paz y

actualmente vigentes: la dictada por esta Magistrada con funciones de

control de garantías en fecha 10 de noviembre de 2011; y la decretada por mi

homologa de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2013 en desarrollo de la

audiencia de imputación surtida contra el grupo priorizado de postulados

encabezados por SALVATORE MANCUSO. Como bien ha precisado el

defensor, su solicitud no recae sobre la medida de aseguramiento impuesta

en noviembre de 2008 por el entonces Magistrado de Control de Garantías

de Barranquilla, toda vez que los delitos ahí comprendidos ya fueron objeto

de sentencia condenatoria y fue reemplazada dicha medida por la pena.

II. Consideraciones

El artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, introducido por la Ley 1592 de 2012,

contempla la posibilidad de sustituir la detención preventiva por otras

medidas no privativas de la libertad, siempre que concurran todos y cada uno

de los requisitos enlistados en esta preceptiva. A su turno, el artículo 37 del

Decreto reglamentario 3011 de 2013 precisa los documentos o pruebas que

deberán ser aportados por el postulado para respaldar el cumplimiento de

los requisitos y para su consecuente evaluación por parte de la Magistratura.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha sido reiterativa en

señalar que "le incumbe al postulado demostrar la concurrencia de todas y

cada una de las exigencias que debe cumplir" (Auto del 12 de febrero de

2
2014, dentro del radicado 42313; y en el mismo sentido los autos del 29 de

mayo de 2013, radicado 40561 y del 14 de febrero de 2013, radicado 40508).

Conforme a esta normativa, procede esta Magistrada a motivar la evaluación

de cada requisito, analizando si las pruebas y argumentos sustentados por la

defensa permiten respaldar su cumplimiento, o si este resulta desvirtuado

con lo manifestado por los sujetos procesales que se han opuesto al

pedimento.

Primer requisito - Permanencia de 8 años en un centro de reclusión.

Como dispone el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, para acceder a la

sustitución de la medida privativa de la libertad es requisito sine quo non que

el postulado haya permanecido como mínimo ocho (8) años en un

establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por

delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado

organizado al margen de la ley. Ahora bien, varios elementos deben

examinarse para la verificación de este requisito temporal:

i. El punto de partida para la contabilización del término, conforme al

supuesto de hecho en el que se encuentre el postulado;

ii. La naturaleza de los punibles a los que obedece su reclusión, pues la

misma deberá ser consecuencia de delitos cometidos durante y con

ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal;

iii. La calidad del establecimiento de reclusión, que deberá estar sujeto

integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario.

Primero, en relación con el límite temporal para contabilizar el lapso de 8

años, la Ley 975 plantea dos escenarios d ife re n cia le s: la situación de los

postulados que se desmovilizaron estando en libertad, por un lado, y la de

aquellos que se encontraban privados de la libertad al momento de la

desmovilización del grupo armado al que pertenecieron, por otro. Tales

3
reglas de contabilización fueron precisadas inicialmente por la jurisprudencia

de la Corte Suprema, que diferenció la desmovilización efectuada al amparo

de la ley 782 de 2002 de la sucedida con bcasión de la léy 975 de 2005 y,

posteriormente, fueron objeto de reglamentación en el artículo 38 del

decreto 3011 de 2013.

En el caso sub examine, se tiene que EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ se

desmovilizó colectivamente estando en libertad el 8 de marzo de 2006,

cuando ostentaba el rol de comandante del Frente "José Pablo Díaz" del

Bloque Norte de las AUC. El día 11 de marzo de 2006 fue capturado por
orden de la Justicia ordinaria y el 15 de agosto de ese mismo año fue

postulado por el Gobierno Nacional para acceder a los beneficios de la Ley de

Justicia y Paz.

Para esta Magistrada no existe duda de que el supuesto de hecho aplicable

en este caso es el recogido en el numeral l g del artículo 18 A, según el cual

para el postulado que se haya desmovilizado estando en libertad al amparo

de la Ley 975 de 2005, el término de 8 años de reclusión empezará a correr o

partir de su ingreso al establecimiento carcelario, siempre que la misma sea

posterior a la desmovilización y consecuencia de su accionar en el grupo

ilegal. En ese mismo sentido y con mayor precisión lo contempla el artículo

38 del decreto 3011 de 2013, que dispone en su numeral l 9 la siguiente

regla:

"Para quienes se desmovilizaron después del 25 de julio de 2005 e

ingresaron con posterioridad a un establecimiento de reclusión sujeto

integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por

delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo

armado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a

partir de su ingreso a dicho establecim iento".

Aunque incluye algunos matices relacionados con la entrada en vigencia de la

Ley 975 de 2005 y distingue entre desmovilización colectiva e individual, lo

4
normado en el decreto 3011 de 2013 se atiene a los límites temporales

señalados por la Ley 1592 de 2012 en dos escenarios: para desmovilizados en

libertad, el tiempo se contabiliza desde su ingreso al centro de reclusión; para

desmovilizados privados de la libertad, el tiempo se contabiliza a partir de su

postulación.

No obstante, la Fiscalía y los representantes de víctimas alegan que el

referido término ha de contabilizarse en cualquier caso a partir de la

postulación, incluso cuando el postulado se encontraba en libertad al

momento de desmovilizarse colectivamente su grupo, como sucede con

EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ. Fundamentan su interpretación en la

sentencia de la Corte Constitucional C- 015 de 2014 (MP: Mauricio González

Cuervo), de la que parece desprenderse una exigencia de postulación previa

a la desmovilización para que pueda contabilizarse el tiempo desde el ingreso

al establecimiento de reclusión. Esta interpretación solo es viable si se toma

aisladamente una de las afirmaciones de la Corte Constitucional en dicha

sentencia, según la cual "es evidente que en ningún caso los ocho años de

permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que

la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de

2005" (considerando 4.5.8).

Sin embargo, si se analiza la providencia siguiendo las normas interpretativas

del precedente constitucional, no es viable concluir que se haya producido

con dicha sentencia una modificación a lo dispuesto en la ley y en el decreto,

y tampoco que se haya condicionado su exequibilidad a la aplicación bajo

dicho entendido, como parecen alegarlo los representantes de víctimas.

En primer lugar, por cuanto la sentencia C- 015 de 2014 estudió la

constitucionalidad del parágrafo del artículo 18 A, referido a los postulados

que se encontraran privados de la libertad al momento de desmovilizarse su

grupo armado, y no al inciso inicial y numeral primero de dicho artículo que

contempla la situación de los que estaban en libertad. Por tanto, la decisión

5
de exequibilidad ahí prevista se circunscribe a los cargos elevados contra

dicho parágrafo y no puede extenderse a contenidos normativos que no

fueron objeto de demanda ni fueron integrados al juicio de

constitucionalidad.

En efecto, la Corte Constitucional, al comparar ambos supuestos para

verificar la existencia o no de un trato discriminatorio a los postulados que se

encuentran en el evento del parágrafo demandado, no discute que la

contabilización del tiempo para los postulados que estaban en libertad

empiece a partir de su reclusión. Pese a ello, supone la Corte que la sucesión

de circunstancias jurídicamente relevantes es: postulación-desmovilización-

reclusión para los que estaban en libertad. Así se evidencia en el aparte 4.5.9

de la aludida sentencia, que dice:

"4.5.9. El que en el caso de las personas que se encontraban libres el

término comience a partir de su reclusión en el establecimiento
carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una
consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería
posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el
caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento
carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el
grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles
la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta
que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo. La
secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización
previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es:
reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el
primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta
ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque
la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el
segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta
ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la
voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la
sometió".

6
Esta confusión se desprende de una interpretación exegética de la norma

que no se compadece con el procedimiento de Justicia y Paz, en el que la

desmovilización precede a la postulación, toda vez que para ser incluido en el

listado de elegibles remitido por el Gobierno a la Fiscalía es indispensable el

acto previo de desmovilización, ya sea individual o colectiva, como lo dispone

el artículo 3 del decreto reglamentario 4760 de 2005 sobre la conformación

de la lista de postulados. Además, aducir que en todos los casos la

contabilización del tiempo inicia con la postulación, haría superflua la

aclaración contenida en el parágrafo del artículo 18 A de la 975, así como el

artículo 38 del decreto 3011 que desarrolla la contabilización de los términos,

diferenciando varios supuestos, entre los que se encuentran la privación de la

libertad, la entrada en vigencia de la ley y la desmovilización colectiva o

individual.

De ninguna forma pretende esta Magistrada desconocer los efectos

vinculantes de una decisión constitucional, pero sí hace un llamado a una

interpretación holística de las normas y del precedente, teniendo en cuenta

que son las declaratorias de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada

contenidas en la parte resolutiva las que tienen la vocación de modificar o

derogar las leyes. Así mismo, no pueden confundirse para estos efectos el

precedente contenido como rotio decidendi, de aquellos aspectos incluidos

en una providencia como obiter dicto.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, superior funcional y a cuya

jurisprudencia también estamos plenamente vinculados, ha interpretado el

artículo 18 A en el entendido de que para quienes se desmovilizaron al

amparo de la Ley 975 de 2005 estando en libertad, el término para la

sustitución comienza a contabilizarse a partir de su reclusión (ver, por

ejemplo el auto del 12 de febrero de 2014, dentro del radicado 4231 y el de

fecha 5 de marzo de 2014, radicado 42835). Previo a la expedición del

decreto reglamentario, la Corporación consideró que la contabilización inicia

desde la postulación para quienes se desmovilizaron en libertad, si dicho acto

7
tuvo ocurrencia antes de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz y bajo el

amparo de otra legislación; importante precisión jurisprudencial que fue

recogida posteriormente en el decreto 3011 de 2013. Por fuera de este

supuesto, no ha condicionado la Corte Suprema lo normado en el inciso

primero del artículo 18 A aquí estudiado.

Por último, encuentra esta Magistrada que mientras es cuestionable y

contrario a la lógica de Justicia y Paz el alcance que pretenden darle a dicha

sentencia C-015 de 2014 algunos sujetos procesales, el articulado de la ley y

del decreto reglamentario ofrecen una precisión que no exige mayores

esfuerzos hermenéuticos, como ya se ha anotado. Estando por tanto en

plena vigencia el numeral 1 del artículo 18 A de la Ley 975 y el artículo 38 del

Decreto 3011 que lo reglamenta, no existe entonces duda de que en el

presente caso, por haberse desmovilizado en libertad el postulado FIERRO

FLÓREZ, el término a tenerse en cuenta para la presente solicitud ha de

contabilizarse a partir de la reclusión en el establecimiento carcelario.

Ahora bien, la exigencia temporal de la Ley está aparejada a otros dos

requisitos que han de demostrarse para que pueda contabilizarse el tiempo

aludido: primero, que la reclusión sea consecuencia de delitos cometidos

durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado; y segundo, que se

cumpla en establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre

control penitenciario. Observa esta Magistrada que del material aportado

por la defensa no es posible constatar sin lugar a duda la confluencia de estas

circunstancias.

Indica el defensor, doctor CAMILO BOCANEGRA, que su asistido fue

capturado el 11 de marzo de 2006 por el delito de concierto para delinquir

agravado en concurso con el punible de extorsión (investigado por la Fiscalía

5 de la Unidad de Derechos Humanos), pero omite aportar prueba que

permita a la Magistratura corroborar que fue ésta la causal real de su

detención y posterior reclusión. Por otra parte, en una de las certificaciones

8
aportadas por la defensa se manifiesta que el señor FIERRO FLÓREZ fue

capturado en esa misma fecha por el delito de desaparición forzada y

homicidio (folio 5 del paquete entregado en audiencia, correspondiente a la

certificación de fecha 10 de febrero de 2014, signada por César Augusto

Ceballos Giraldo). En alguna medida estos elementos pueden sugerir que la

captura y posterior reclusión estuvo relacionada con su accionar en el grupo

al que perteneció, pero no dan certeza en ese sentido, tanto por la

contradicción entre lo manifestado por el defensor y lo relacionado en el

certificado, como por la inexistencia de información concreta sobre los

hechos que permita corroborar el tiempo de su comisión, así como las demás

circunstancias de modo y lugar.

Como ha señalado la Corte Suprema, la ausencia de este requisito o de su

comprobación es suficiente para denegar la solicitud de sustitución elevada

por el postulado. En auto del 29 de mayo de 2013 (Radicado 40561, MP:

GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ), la Corte confirmó la negativa de la sustitución

por la falta de acreditación de dicho requisito, en los siguientes términos:

"En síntesis, si bien es cierto que JESÚS RAMÓN MUÑOZ FRANCO se

desmovilizó desde el 10 de diciembre de 2004, estando en libertad, y
fue capturado el 4 de enero de 2005, también lo es que esa detención
no obedeció -a l menos no lo demostró el postulado como era su
deber- a "...delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia
al grupo armado organizado al margen de la ley..." Entonces, es
evidente que MUÑOZ FRANCO no demostró el cumplimiento de esa
imposición".

Aunado a lo anterior, también encuentra esta Magistrada que existen

inconsistencias o franjas de tiempo en reclusión que no fueron debidamente

acreditadas por la defensa, ya sea porque adolecen de certificación, o porque

existen dudas sobre las condiciones de reclusión. Del material aportado con

ese objetivo se tiene que el postulado estuvo en el Bunker de la Fiscalía entre

el 12 de marzo de 2006 y el 27 de marzo de 2006; que estuvo en la Cárcel de

9
Cómbita hasta el 4 de agosto de 2007, fecha en que fue trasladado a

Barranquilla; que permaneció en la Cárcel del Bosque (EPMSC BA - ERE)

entre el 30 de agosto de 2007 y el 21 de septiembre de 2007, de la que salió

con destino a La Modelo de Barranquilla; y que permanece en la Picota de

Bogotá desde el 11 de noviembre de 2011 hasta la actualidad. No se ha

acreditado, por tanto, los siguientes períodos:

- Del 28 de marzo de 2006 al 3 de agosto de 2007, pues se conoce la

fecha de salida de la cárcel de Cómbita, más no la de su ingreso;

- Del 5 de agosto de 2007 al 29 de agosto de 2007; y

- Del 22 de septiembre de 2007 al 10 de noviembre de 2011, como

quiera que no existe certificación de la cárcel Modelo en la que

presumiblemente se encontraba para la fecha.

En aras de una mejor valoración, esta Magistrada podría acudir, ante esta

falencia, a deducir la continuidad de la reclusión de la cartilla biográfica del

postulado, pieza procesal que fuera aportada para sustentar el requisito de la

buena conducta, pero que tiene vocación probatoria para ser integrada a

este juicio. Sin embargo, incluso tomando los períodos objeto de evaluación

de conducta, se tiene que los mismos se reportan a partir del 5 de diciembre

de 2007, de modo que se mantiene sin certificar el lapso comprendido entre

el 28 de marzo de 2006 al 3 de agosto de 2007. Ahora bien, esta ausencia de

registro de evaluación previo al 5 de diciembre de 2007 no es una cuestión

menor pues, en providencia 12 de febrero de 2014 (Radicado 42313, MP:

GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ) la Corte Suprema consideró que tal situación

permitiría suponer que el establecimiento de reclusión aludido no se

encontraba sometido integralmente a las normas jurídicas sobre control

penitenciario. Tampoco puede predicarse esta cualidad del Bunker de la

Fiscalía, cuestión que será objeto de discusión cuando corresponda.

Resumiendo lo anterior, en el presente caso el postulado no ha acreditado

los 8 años de reclusión en las condiciones definidas por la norma y, por tanto,
no es posible por este motivo conceder el beneficio de la sustitución de

10
medida. Para eventuales futuras peticiones, la defensa deberá aportar

certificación de cada período o una corroboración completa del lapso total, si

éste se dio sin solución de continuidad. Además, deberá aportar prueba de

que la reclusión, esto es, tanto la captura como la medida de aseguramiento,

fue consecuencia de delitos cometidos durante y con ocasión de su

pertenencia al grupo ilegal.

La ausencia de este primer elemento es suficiente para que se resuelva

negativamente la petición del postulado. Sin embargo, avizorando una

posible apelación, y a fin de evitar que la administración de justicia se

desgaste con audiencias sucesivas evaluando una a una cada exigencia, esta

Magistrada emitirá un juicio sobre los demás requisitos conforme a los

elementos materiales probatorios aportados hasta el momento, a fin de que,

si es voluntad de la defensa puedan someterse también estas

consideraciones ante el superior jerárquico.

Segundo requisito - Participación en actividades de resocialización y

certificado de buena conducta:

Para sustentar el requisito contemplado en el numeral 22 del artículo 18 A de

la Ley 975 de 2005, el defensor del postulado aportó un amplio conjunto de

certificaciones, diplomas y registros de calificaciones, en las que se constata

que el postulado FIERRO FLÓREZ ha participado en actividades de

resocialización y ha invertido su tiempo de reclusión en diversos estudios.

Este aspecto no ofrece duda y tampoco ha sido objeto de controversia en la

diligencia.

En relación con la certificación de buena conducta, se ha allegado la cartilla

biográfica del postulado, en la que se reporta como "BUENA" o "EJEMPLAR"

la conducta evaluada en los períodos señalados. No obstante, como ya se

anunció, extraña a esta Magistrada que no se registre la evaluación del

período anterior al 5 de diciembre de 2007, tal y como fue señalado por el

11
señor Fiscal. Al respecto, la Sala de Casación Penal evaluó el alcance del

numeral segundo en un caso análogo, en el que manifestó:

"Esa norma se refiere a la buena conducta en general. No hace alusión

a la constatación del buen comportamiento parcial, como parece
entenderlo el defensor, puesto que el requisito no consiste en que se
califique bien un período, así abarque éste la mayor parte del tiempo,
pues, si esa hubiese sido la intención del legislador, habría incluido
alguna distinción".

Y continúa en cuanto al caso concreto:

" (...) la certificación de buena conducta no puede ser parcial, sino total
y en este caso sólo se acreditó su conducta entre el 20 de junio de
2006 y el 28 de junio de 2013 y si bien la justificación de la defensa es
que no se tuvo en cuenta su reclusión con anterioridad al año 2006,
porque en esa época estuvo en la cárcel de Urrá, esto no lo releva de la
obligación de acreditar totalmente las exigencias para acceder a la
sustitución de la medida de aseguramiento, pues, si fue capturado el
15 de junio de 2005, debió acreditar que observó buena conducta
entre esa fecha y el 20 de junio de 2006". (Auto del 12 de febrero de
2014, Radicado 42313).

I
Aquí también ha aludido el defensor del señor FIERRO FLOREZ que los

funcionarios de la Cárcel de Cómbita manifestaron la imposibilidad de

suministrarle la cartilla biográfica respecto del recluso, toda vez que ya no se

encontraba interno en esa institución (folio 6 del paquete aportado por la

defensa, signado por la doctora Leydi Carolina Fonseca). Sin embargo, desde

el Establecimiento La Picota sí resulta posible generar la cartilla, conforme a

lo indicado en esa misma respuesta. Por tanto, si el defensor nota que la

cartilla biográfica suministrada por el INPEC adolece de un importante
período de valoración, lo consecuente habría sido insistir por la vía del

derecho de petición para que se certificara por completo o, en su defecto,

solicitar en audiencia la intervención de la Magistratura para obtener dicha

prueba, si fuera inalcanzable por sus propios medios. (Para ilustrar a los

sujetos procesales se anota que vía fax el defensor del postulado había
solicitado a esta Magistrada que se oficiara al INPEC en ese sentido,

12
requerimiento que se consideró improcedente por hacerse por fuera y antes

del inicio de la diligencia y sin que se precisara la razón por la cual no podría
ser obtenida directamente por la defensa).

Así las cosas, la inexistencia de una valoración completa de la conducta del

postulado es otra razón para que esta Magistrada no acceda a la sustitución.

En eventuales futuras solicitudes, deberá aportarse el registro completo.

Tercer requisito - Participación y contribución al esclarecimiento de la

verdad:

Indica el numeral tercero del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, que para

acceder a la sustitución de medida el postulado deberá "haber participado y

contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del

proceso de Justicia y Paz". A su turno, el decreto reglamentario 3011 de

2013, indica que este requisito deberá ser evaluado a partir de la certificación

que para el efecto expida la Fiscalía o la Sala de Conocimiento, según la etapa

procesal. En el caso del postulado FIERRO FLÓREZ, dada la parcelación de las

imputaciones efectuadas en su contra, se tiene que su proceso discurre por

varias etapas procesales simultáneas: una sentencia, una legalización en

curso, otra imputación realizada y versiones libres aún por surtirse. Desde

una interpretación literalista de la norma, la actitud del desmovilizado en el

proceso está llamada a ser certificada entonces por ambas entidades: por la

Sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, de cara a la

audiencia que actualmente se surte por los hechos que fueron motivo de la
medida de aseguramiento impuesta el pasado 13 de diciembre de 2013; y

por la Fiscalía, de cara a los hechos imputados y comprendidos en la medida

del 10 de noviembre de 2011, así como aquellos versionados que sean

posteriormente acumulados. Estas constancias serían necesarias y suficientes

para acreditar el tercer requisito.

13
Sin embargo, esta Magistrada se aparta de tal interpretación, por cuanto

convertiría la labor ejercida en esta diligencia en un mero trámite de

autenticación notarial o en una constatación administrativa, ajena por

completo a la función de control de garantías. Así las cosas, desde una visión

holística y acudiendo a las finalidades con las que se expidió la ley 1592 de

2012, considero acertado comprender tales certificaciones como un punto de

partida o de referencia para evaluar la participación y contribución efectiva

del desmovilizado en los procesos de esclarecimiento judicial ligados a

Justicia y Paz.

De la lectura de la exposición de motivos del proyecto de ley que daría lugar

a la reforma a la 975 de 2005 (mediante la Ley 1592 de 2012), se desprende

que la figura de la sustitución de la medida privativa de la libertad fue

incluida por el legislador con un doble propósito: por un lado, pretende no

frustrar totalmente la expectativa de un máximo de reclusión que fue la base

de las negociaciones y posteriores desmovilizaciones de un sin número de

combatientes, toda vez que ésta se ha hecho lejana por lo extenso de los

procesos y la mora en la producción de sentencias. Por otra parte, pretende

la figura incentivar a los postulados para que, con miras a una evaluación

positiva de la solicitud de sustitución, mantengan e intensifiquen sus

contribuciones al proceso de paz, ya mediante la entrega de bienes, ya por la

colaboración al esclarecimiento de la verdad, como por su buena conducta y

participación los escenarios de resocialización. En esa ocasión manifestaron

los senadores ponentes:

"Partiendo de la base de que el proyecto realza la discrecionalidad que

le asiste al Gobierno Nacional en la postulación de los desmovilizados
que participarán finalmente en Justicia y Paz, con el objetivo de que
solo sean aquellos que en verdad quieren contribuir a la paz y la
reconciliación, el articulado incluye una audiencia ante magistrado de
control de garantías para evaluar, en casos particulares y de manera
individualizada, cuándo procedería la sustitución de la medida de
aseguramiento.

14
 7 años después de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz solo
se ha proferido sentencia contra 13 postulados. De ahí que haya 1.900
postulados que se encuentran privados de la libertad, a la espera de
ser condenados. La demora en los procesos y la existencia de mejores
garantías en el sistema ordinario ha generado que más de 1.600
postulados renuncien a los procesos de Justicia y Paz.

De los 1.900 privados de la libertad, por lo menos 51 cumplirán 8 años

de privación de la libertad (lo equivalente a la pena alternativa
máxima) en diciembre de 2014, y se estima que a partir de entonces
cerca de 60 postulados cumplirán 8 años de privación de la libertad
cada año, según la fecha de su ingreso al centro de reclusión del INPEC.

Si bien podría argumentarse que los desmovilizados pueden

permanecer privados de la libertad hasta el tiempo máximo de la pena
principal (entre 40 y 60 años), no es menos cierto que la expectativa
con base en la cual estas personas confiaron en el Estado y en el
proceso, y a partir de la cual decidieron confesar los hechos en los que
participaron, está fundada en una pena privativa de la libertad de
máximo 8 años.

Adicionalmente, dado que salir en libertad será uno de sus principales

intereses, es posible canalizar ese interés en un incentivo para la
contribución efectiva al esclarecimiento de la verdad v de reparación
de las víctimas. Y, al mismo tiempo, desincentivar el deseo de tramitar
su caso a través de la justicia ordinaria, donde la posibilidad de las
víctimas de conocer la verdad se reduce".

(Exposición de motivos de las modificaciones introducidas por los

ponentes el 8 de octubre de 2012 en el segundo debate en el Senado al
proyecto de Ley 193 de 2011; Gaceta del Congreso de la República No.
681 de 2012)

Desde esa lógica, la contribución al esclarecimiento de la verdad debe ser

valorada en conjunto, teniendo en cuenta la participación del desmovilizado

en todas las etapas procesales, incluyendo aspectos como la identificación de

fosas con desaparecidos, la clarificación de las circunstancias en las que se

dieron despojos y desplazamientos para facilitar la recuperación de las tierras

por las víctimas, la identificación de las redes de apoyo y financiación, etc.

Estos elementos deberían ser detallados en las respectivas certificaciones

que emitan para el efecto la Fiscalía o la Sala de Conocimiento, así como en

otros elementos probatorios que pueda aportar el postulado.

15
Con esta perspectiva y descendiendo al caso en concreto, se tiene que el

defensor del señor FIERRO FLÓREZ ha aportado la certificación de la

Magistrada del Tribunal de Bogotá, doctora LESTER MARÍA GONZÁLEZ

ROMERO, ponente de la sentencia condenatoria del 7 de diciembre de 2011,

memorial en el que se lee:

"Que el citado excomandante EDGAR IGNACIO FIERRO FLOREZ asistió y

participó en las diferentes diligencias públicas programadas por la Sala,
colaborando de manera eficaz en el descubrimiento y esclarecimiento
de cada uno de los hechos que parcialmente fueron objeto de
sentencia, en relación con el derecho a la verdad en su dimensión
social y colectiva y frente a las víctimas en su dimensión particular".

Dado el contexto procesal al que alude dicha certificación, queda claro que la

valoración allí suministrada corresponde a las diligencias surtidas antes de

diciembre de 2011, que dieron lugar a la mencionada sentencia. Por tanto,

sin llegar a desconocer el valor probatorio de dicha certificación, será preciso

también que se aporten las respectivas constancias que den cuenta de la

actitud actual del postulado en relación con este ítem.

Ahora bien, al notar esta situación durante el desarrollo de la diligencia el

pasado 26 de marzo, esta Magistrada preguntó al Fiscal 12, que tiene a su

cargo el proceso del postulado FIERRO FLÓREZ, su concepto en relación con

el cumplimiento de este requisito. Con el debido respeto a las actuaciones de

las partes, desde la óptica de esta Magistrada la respuesta del señor Fiscal

fue contradictoria, ya que no certificó de forma contundente el cumplimiento

de la exigencia, pero si afirmó que el postulado había contribuido al

esclarecimiento de la verdad en Justicia y Paz tanto por los hechos que dieron
lugar a la condena, como por aquellos que son objeto de la audiencia
concentrada de formulación y legalización de cargos ante el Tribunal de

Bogotá.

El desacuerdo del Fiscal y su negativa para certificar la participación del

postulado se concentró en un presunto falso testimonio dentro de una

16
investigación que se surte en la justicia ordinaria. Varias fueron las horas de

la presente audiencia que se dedicaron a escuchar entrevistas, versiones y

retractaciones que hacen parte del proceso seguido en contra de la señora

SILVIA GUETTE PONCE, RAFAEL EDUARDO JULIO PEÑA, EDGAR IGANCIO

FIERRO FLÓREZ y otros por la Fiscalía 10 especializada de la Unidad de

Derechos Humanos y DIH. Para el efecto también aportó el Fiscal un total de

265 folios y tres CD de audio, cuyos apartes fueron exhibidos en la audiencia,

y que son piezas procesales del referido proceso. Según lo manifestado por el

señor Fiscal, estos aspectos son pertinentes en tanto contextualizan el

pronunciamiento emitido el pasado 19 de marzo de 2014 por la Fiscal

Delegada de la referida Unidad, que dispuso la compulsa de copias ante la

Unidad de Falsos Testigos de la Fiscalía contra el postulado EDGAR IGNACIO

FIERRO FLÓREZ y otros, para que se establezca la presunta comisión de la

conducta punible en la que hayan incurrido. Aduce entonces el señor Fiscal

que le resulta imperioso poner en conocimiento de la Magistratura para la

petición que nos ocupa dicha compulsa de copias, que en su criterio, tiene

mérito para desvirtuar el requisito contemplado en el numeral 3.

El primer problema jurídico que se desprende de lo planteado por la Fiscalía

es si es posible argüir que el postulado no cumple con el requisito referido al

esclarecimiento de la verdad, por asuntos que son materia de discusión en la

Justicia ordinaria. Vale la pena una breve consideración al respecto: Esta

Magistrada comparte la tesis de la Fiscalía en cuanto a que la contribución al

esclarecimiento ha de valorarse de forma integral, relacionando múltiples

factores involucrados y desde una perspectiva dinámica que, en ciertas

circunstancias, podrían incluir una exploración de su comportamiento en la

justicia ordinaria. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta igualmente que la

obligación de los postulados de acudir a todas las diligencias, decir toda la

verdad y renunciar a su derecho a la no auto incriminación está circunscrita a

las diligencias de Justicia y Paz, pues es en éstas en las que tendrá lugar la

aplicación de los beneficios punitivos de la alternatividad. Ese sentido tiene la

17
precisión del numeral tercero que aquí se estudia, cuando advierte como
requisito la participación y contribución al esclarecimiento de la verdad, se

resalta, "en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz".

Por tanto, el hecho traído a colación por el señor Fiscal solo resulta relevante

para la petición que nos ocupa en tanto que la aludida compulsa de copias

tiene como fundamento la sospecha fundada de la Fiscal 10 sobre lo

manifestado en versión libre de Justicia y Paz por el postulado FIERRO

FLÓREZ y las declaraciones rendidas en este escenario bajo la gravedad de

juramento. Se afirma entonces que, según lo investigado en la justicia

ordinaria hasta la fecha, el postulado habría mentido en su versión libre en

Justicia y Paz al referirse a este caso en concreto de la señora GUETTE.

Reconoce esta Magistrada que desde dicha óptica adquiere relevancia la

compulsa de copias aludida por el señor Fiscal. Sin embargo, si se analizan en

conjunto la certificación aportada por la Magistrada de conocimiento de

Bogotá, las afirmaciones elevadas por el Fiscal 12 en audiencia acerca de la

participación y contribución del postulado en el proceso y la experiencia

constatable sobre su actitud en las diligencias celebradas ante este despacho,

dicha compulsa de copias no tiene el alcance para desacreditar el

cumplimiento del aludido requisito. No puede perderse de vista el carácter

inacabado de una decisión de tal naturaleza, que tan solo antecede a una

eventual investigación que se abra en su contra y que, por tanto, no tiene

mérito suficiente para desvirtuar los otros elementos aportados por la

defensa. Bien tienen claro los diferentes sujetos procesales que, de llegarse a

demostrar que el postulado ha mentido o ha ocultado la verdad en Justicia y

Paz, no solo podrá ser revocada la sustitución, sino que incluso podría ser

excluido del proceso y revocado también el beneficio de la pena alternativa.

En conclusión, esta Magistrada no encuentra fundada la oposición de la

Fiscalía en relación con este requisito por la compulsa de copias referida. Con

todo, echa de menos otras certificaciones que debió aportar la defensa,

18
emitidas por la Fiscalía o por la Sala de conocimiento de Bogotá, que

proporcionen información relevante sobre la actitud actual del desmovilizado

de cara al proceso de Justicia y Paz. Con estos sustentos, y con otros que

resulten relevantes, podrá esta Magistrada en un futuro valorar

adecuadamente la exigencia de participación y contribución al

esclarecimiento de la verdad, contenida en el numeral tercero. Por el

momento solo es posible afirmar que en la presente audiencia el requisito ha

sido parcialmente acreditado, lo que en todo caso no sería suficiente para

conceder la sustitución de la medida.

Por último, aprovechando la presencia de la Fiscalía en esta diligencia, y en

atención a la ambigüedad que se observó al abordar dicho requisito, esta

Magistrada hace un llamado al ente investigador para que en futuras

ocasiones incluya la información relevante de la forma más detallada y

objetiva posible en las certificaciones que le asigna la ley (en la materia que

nos ocupa y en relación con los bienes como se verá más adelante). Entre los

datos relevantes también pueden incluirse, a modo enunciativo, el conteo de

las ocasiones en que el postulado se haya negado a asistir a las versiones o

audiencias, si es del caso, su participación en diligencias de exhumación o

identificación de fosas, su contribución en el esclarecimiento de la llamada

para-política, entre otros. Con esa información procederá la Magistratura a

hacer la valoración correspondiente, garantizando así al postulado una

postura imparcial, atributo que no es propio de la función acusatoria que

encarna la Fiscalía.

Cuarto requisito - Entrega de bienes para la reparación de las víctimas:

Similar a lo que ocurre con el requisito tercero inmediatamente analizado, en

relación con la entrega de bienes el Decreto 3011 de 2013 dispone que será

valorado a partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía

general de la Nación sobre la entrega, ofrecimiento o denuncia de bienes por

19
parte del postulado. Conforme a lo que ya he manifestado, corresponderá a
la Magistratura valorar el alcance de dicha entrega, teniendo como sustento

la información detallada que suministre la Fiscalía en su certificado. Las

explicaciones que sustenten una certificación en ese sentido son de suma

importancia, pues son las circunstancias concretas de esa denuncia, entrega

u ofrecimiento las que permiten forjar un juicio de valor sobre la contribución

decidida del desmovilizado a la reparación de las víctimas. Distinto es que el

postulado haya ofrecido bienes de su propiedad, que haya denunciado otros

pertenecientes al grupo armado, que haya entregado aquellos que despojó,

etc., a que simplemente se recoja en unos cuantos entregados por su grupo.

En esta valoración también es relevante la posición del desmovilizado en la

cadena de mando, los reportes que tenga la Fiscalía de otros bienes de su

titularidad real o aparente, la relación de testaferros que no hayan sido

desenmascarados por el postulado, la vocación reparadora de los bienes

entregados, entre otros. Todo lo anterior a fin de evaluar, como indica el

numeral cuarto, si se ha entregado bienes para la reparación de conformidad

con lo dispuesto en la Ley 975 de 2005.

Descendiendo al presente caso encontramos también dos certificaciones

emitidas por la misma Fiscalía 35 de la Sub Unidad élite de persecución de

bienes, una aportada por la defensa del postulado y otra aportada en

audiencia por el Fiscal 12 para oponerse a la pretensión. Lo más llamativo es

que ambas certificaciones, que solo cuentan con unos días de diferencia,

darían a esta Magistrada valoraciones divergentes sobre el cumplimiento del

cuarto requisito.

En efecto, si se atuviera el despacho a lo consignado en la abreviada

certificación de fecha 6 de marzo de 2014 aportada por el defensor, tendría

una valoración encaminada a afirmar la entrega de bienes por parte del

postulado. Sin embargo, una vez se examina la información más amplia y

detallada contenida en el oficio de marzo 25 de 2014, le asiste duda a esta

Magistrada sobre la verdadera "entrega" de bienes acaecida por el

20
postulado, como quiera que, según se informa, dichos bienes fueron objeto

de persecución por la justicia ordinaria en un trámite de extinción de

dominio, consecuencia del allanamiento que acompañó la captura del señor

FIERRO FLÓREZ en marzo de 2006, y no fueron entregados voluntariamente.

De hecho, si se consulta la citada sentencia condenatoria del 7 de diciembre

de 2007, se tiene que en esa ocasión la Sala de conocimiento de Bogotá

afirmó que esos bienes fueron ofrecidos por el postulado, más no entregados

(apartados 3574 y siguientes), teniendo en cuenta la cautela y la acción real

que pesaba en contra de tales muebles e inmuebles.

Conforme a ese segundo oficio del Fiscal 35, el postulado tampoco ha

ofrecido ni denunciado otros bienes en las diligencias posteriores, limitando

su contribución en esa materia a lo acontecido en los albores del proceso con

la entrega de bienes por parte del grupo y el ofrecimiento de los que se

encontraban en extinción de dominio. Por último, afirma la certificación que

el postulado tiene pendiente informar en relación con bienes despojados en

la región de Palermo, sin que a la fecha se haya constatado su contribución

en ese sentido.

Para esta Magistrada, al lado de la participación en las diligencias judiciales y

su aporte para el esclarecimiento de la verdad, la entrega de bienes es uno

de los principales propósitos que busca fomentar la figura de la sustitución

de la medida de aseguramiento. Esto, por cuanto sólo cuando se verifica la

actitud decidida del desmovilizado de reparar a las víctimas es que tiene

lugar también la renuncia estatal a mantener las condiciones de reclusión,

como una de las transacciones que caracterizan este proceso especial.

Así entonces, conociendo la posición jerárquica que ocupó en la organización

el señor FIERRO FLÓREZ, así como la capacidad de gestión que ha

caracterizado a su defensa, extraña al despacho que el postulado después de

su captura no haya podido entregar, ofrecer o denunciar ningún otro bien.

21
En conclusión, como quiera que la segunda certificación emitida por la
Fiscalía aporta datos más completos sobre las condiciones en las que se

verificó el ofrecimiento de bienes por parte del postulado, esta Magistrada

valora negativamente el cuarto requisito y, en consecuencia, hace un llamado

al postulado para que procure la entrega o denuncia de bienes para la

reparación, o aclare las razones por las cuales se limitó a esas gestiones

pasadas.

Cabe recalcar que para efectos del cumplimiento de los requisitos de

elegibilidad para desmovilizados colectivamente, basta con la entrega de

bienes producto de la actividad ilegal por parte del grupo armado, lo que

explica que se haya certificado el cumplimiento de los mismos al postulado

FIERRO FLÓREZ en las distintas etapas procesales. En cambio, teniendo en

cuenta lo personalísimo de la solicitud de sustitución de medida de

aseguramiento, para esta valoración sí resulta completamente relevante la

diferenciación entre la entrega realizada por el grupo y la efectuada

directamente por el postulado, ya de los bienes obtenidos ilícitamente, como

de parte del patrimonio lícito que aporte para que sean reparados los daños

que ha ocasionado.

No sobra recordar que en Justicia y Paz también pueden vincularse bienes de

procedencia lícita, bajo un supuesto similar al del procedimiento penal

ordinario, en el que pueden cautelarse provisionalmente bienes del

procesado con fines ¡ndemnizatorios, conforme al principio según el cual

quien causa un daño está llamado a responder por él con su propio

patrimonio. Nótese que aunque solo es requisito de elegibilidad la entrega de

los bienes ilícitos, los demás bienes que conformen el patrimonio lícitamente

obtenido también son susceptibles de ser denunciados por las víctimas y

demás sujetos procesales, ofrecidos por los postulados y perseguidos por la

Fiscalía para ser cautelados. Esta aclaración fue incorporada por la sentencia

C-370 de 2006, en la que la Corte Constitucional declaró inexequibles los

apartes que restringían la solicitud de medidas cautelares a los bienes ilícitos,

22
para ampliarla también a aquellos adquiridos dentro de la legalidad. Y con

fundamento en este precedente se expidió el artículo 99 del Decreto 3391 de

2006, disponiendo que el postulado en la versión libre debe señalar "la

totalidad de los bienes de origen ¡lícito, los cuales deberán ser entregados

para reparar a las víctimas, sin perjuicio de las medidas cautelares y de las

obligaciones con cargo a su patrimonio lícito que proceden en virtud de la

declaratoria judicial de responsabilidad a que haya lugar" (subrayado fuera

del texto). En consonancia con todo lo anterior, el artículo 17B de la Ley 975

también contempla la adopción de medidas cautelares sobre los bienes de

"titularidad real" del desmovilizado o del grupo armado ¡legal, que ha de

entenderse como el derecho de dominio consolidado sobre un bien, ya se

ejerza directamente o por interpuesta persona, por ser éste adquirido

lícitamente.

Se concluye entonces que, para que proceda la sustitución solicitada, es

preciso que el postulado demuestre actos genuinos de contribución a la

reparación de las víctimas, ya aportando bienes adicionales, denunciando o

identificando los que pertenecieron al grupo armado ¡legal, o indicando la

información anunciada en relación con los despojos, entre otras actuaciones.

Quinto requisito - No comisión de delitos dolosos con posterioridad a la

desmovilización

El defensor del postulado apunta, con razón, las implicaciones probatorias de

una negación indefinida como la contenida en el numeral 5 sobre la no

comisión de delitos dolosos. No obstante, a fin de certificar el cumplimiento

de esta exigencia por su asistido, se remitió a lo manifestado el pasado 10 de

marzo de 2014 en la audiencia concentrada por la Fiscalía al certificar el

requisito de elegibilidad relacionado con la no comisión de delitos dolosos

con posterioridad a la desmovilización. En oposición a lo afirmado por la

defensa, la Fiscalía 12 ha aportado a la presente actuación la sentencia

23
proferida por el Juzgado Primero Penal del circuito de Barranquilla, en fecha

12 de febrero de 2007, por la que se condena al señor FIERRO FLOREZ a la

pena de 35 meses de prisión por los delitos de "Falsedad material en

documento público agravada por el uso, destrucción, supresión u

ocultamiento de documentos público y cohecho por dar u ofrecer". Según

afirma la Fiscalía, los hechos que dieron lugar a dicha conducta fueron

cometidos el 11 de marzo de 2006, día de la captura de FIERRO FLÓREZ y, por

tanto, posteriores a su desmovilización. Esta afirmación es de grueso talante

pues su consecuencia no sería solamente la negativa de la sustitución de la

medida, sino la exclusión de Justicia y Paz y la revocatoria del beneficio de la

alternatividad concedido parcialmente al postulado. Por tanto, merece un

análisis más cuidadoso que el esbozado por la Fiscalía para enervar el

cumplimiento del requisito en cuestión.

En criterio de esta Magistrada, la sentencia anticipada aportada por la

Fiscalía no permite aseverar que los delitos ahí recogidos hayan sido

cometidos con posterioridad a la desmovilización. En primer lugar, por

cuanto según lo que se estableció en el proceso, los hechos sobre los que

recae la condena se circunscriben a la preparación y tenencia de documentos

falsos de identificación que el excomandante usaba para moverse en la

¡legalidad. Respecto a la falsedad en documentos y la supresión u

ocultamiento de documento público, fueron hechos que se materializaron

antes de la desmovilización, aunque su ejecución se haya prolongado en el

tiempo hasta la fecha de su captura, cuando se realizó el allanamiento a

FIERRO FLÓREZ en su residencia en Santa Marta. Se trata entonces de delitos

de ejecución permanente, respecto de los cuales el artículo 26 del decreto

4760 de 2005 reguló lo concerniente a la aplicación de la Ley 975 de 200, así:

"Cuando se trate de conductas punibles de ejecución permanente, la Ley 975

de 2005 solamente será aplicable en aquellos eventos en que la

consumación, materializada con el primer acto, se haya producido con

24
anterioridad a la vigencia de la misma y haya cesado la afectación al bien

jurídico".

Por su parte, en cuanto a las conductas contra la fe pública y la

administración pública, respectivamente, si bien la sentencia anticipada no

ofrece la fecha de consumación del acto, se desprende del proceso y del

propósito o finalidad de dichas conductas que éstas provienen del accionar

delictivo de FIERRO FLOREZ en la organización. No puede por tanto

aseverarse sin lugar a equívocos que fueran cometidas con posterioridad al

acto de desmovilización.

Por lo anterior, se tiene que lo planteado en la oposición de la Fiscalía no

tiene mérito para desacreditar el quinto requisito sobre la no comisión de

delitos dolosos. No obstante, como quiera que otros requisitos no se

cumplen o no se han acreditado, esta Magistrada no accederá a la solicitud

de sustitución de medida de aseguramiento elevada por el postulado EDGAR

IGNACIO FIERRO FLÓREZ a través de su defensor.

En mérito de lo expuesto, esta Magistrada

III. Resuelve

PRIMERO - Negar la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento en

establecimiento de reclusión por una no privativa de la libertad, elevada por

el defensor del postulado EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ, conforme a las

consideraciones anteriormente expuestas.

25
SEGUNDO - En consecuencia, el postulado EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ

deberá permanecer privado de la libertad en el establecimiento de reclusión

en un pabellón de Justicia y Paz o en el que la autoridad penitenciaria

determine.

Esta decisión queda notificada en y contra ella proceden los

recursos de reposición y apelació

Sala de Justicia /y Paz - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

26