DFA-0005-000521/2017 SEI-0005-000064/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2 Turno

FIGUEREDO SANTAMARIA, MARY c/ PELAEZ ESPINA, FERNANDO - INCIDENTE DE

NULIDAD-RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO

0025-000015/2016

MONTEVIDEO, 6 de setiembre de 2017.

DFA-

SEI -

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Álvaro França

Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Pérez Brignani y Dr.

Álvaro França

Montevideo, 6 de setiembre de 2017

V I S T O S:

Para interlocutoria en segunda instancia

este INCIDENTE DE NULIDAD promovido por Mary FIGUEREDO contra

Fernando PELÁEZ, I.U.E.: 25-15/16; venidos a conocimiento de este

Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte

actora incidental contra la Sentencia No. 4169/16 de 19 de diciembre

de 2016, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en

lo Civil de 12º Turno, Dra. Mónica Bortoli .

R E S U L T A N D O:

I.- La recurrida (fs. 183/190), a cuya

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exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión,

desestimó la demanda incidental con costas y costos.

II.- La actora incidental interpuso el

correspondiente recurso de apelación, en el cual en lo sustancial, se

expresaron los siguientes agravios (fs. 192/193). Que ha caído en

indefensión producto de conductas que califica de mala fe de parte de

su inquilino y de la promitente vendedora y que no comparte la condena

en costos pues su actitud procesal no lo ameritaba. En definitiva,

solicitó se revocara la recurrida.

III.- Se contestaron los agravios (fs.

198/201 y 202/205) y se franqueó la alzada en la forma de estilo (No.

433/17 de fecha 10 de marzo de 2017 ampliada por Auto No. 462/17 de

fecha 13 de marzo de 2017).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal,

por Auto MET-5-116/17 se dispuso que el “a quo” elevara testimonio del

principal, lo que se cumple conforme fs. 222 v. “ab initio. Luego, los

autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en acuerdo celebrado al

efecto (art. 203.4 in fine y 204.2 C.G.P. –red. Ley 19.090-), por

unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada

(art. 200 C.G.P. –red. Ley 19.090-).

C O N S I D E R A N D O:

1) El Tribunal procederá a confirmar la

recurrida por compartirse sus fundamentos y por lo que se dirá.

2) A juicio del Tribunal, resulta

determinante a los efectos de la confirmatoria lo siguiente. En

nuestro régimen legal (art. 32 C. Civil), el domicilio contractual es

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aquel que las partes han fijado convencionalmente a los efectos de un

contrato determinado, y que dice relación con los actos judiciales o

extrajudiciales, a que diera lugar el mismo. La constitución del

domicilio contractual, no está sometida a otras formalidades que las

que rigen para el contrato principal, del que aquella constituye una

cláusula accesoria; la única exigencia es que resulte claramente del

contrato la intención de constituir un domicilio especial a todos los

efectos del negocio (arts. 32, 1253, 1292 y 1297 C. Civil; LJU 13531),

tal lo que ocurre en la especie.

En consecuencia, sabido es hasta para

el profano que quien ha constituido domicilio contractual tiene la

carga de hacer saber a su contratante el cambio en forma auténtica o,

en su defecto, adoptar las medidas necesarias para recibir las

comunicaciones o notificaciones, corriendo el riesgo relativo a su

omisión. Así se sostenido por la jurisprudencia desde tiempo atrás y

enseñado la doctrina (Cf. LJU 9488; en igual sentido MAZEAUD, Leçons

de droit civil, t. I, p. 565, Nos. 585 y 586, año 1957 y PLANIOL,

Traité élémentaire de droit civil, t. I, Nos. 599 y ss., p. 220 y ss.,

año 1925). Lo señalado no es más que el adecuar el actuar de los

sujetos en el marco de lo establecido por el art. 1291 C. Civil por

cuanto el contrato es ley entre las partes y de acuerdo con el

principio general de la buena fe contractual en su ejecución.

Enseñaba GUILLOT (Comentarios..., v.

1, p. 69 y ss., 1896) el domicilio real puede cambiarse cuando se

quiera, el “de elección” mediante acuerdo de partes y mientras no se

haga subsiste a todos los efectos pertinentes el fijado originalmente,

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sin importar si el domicilio real es cambiado.

De forma coadyuvante, no es posible

desconocer la diferencia entre domicilio -que supone un lugar

ciertamente fijo- y la de residencia -que importa un lugar más bien

inestable-, como se pretende por la agraviada al sostener que debió

comunicarse o noticiarse del pleito en su domicilio real y/o laboral.

La independencia entre domicilio y residencia es de orden legal (arts.

24 y ss. C. Civil) y así fue recogido desde las fuentes del citado

cuerpo de normas, donde se establece que en el domicilio no es de

interés la presencia de la persona, como sí lo es en la residencia,

además de que en el domicilio es al lugar donde se envían las

comunicaciones (PLANIOL, op. cit., Nos. 556 y 558, p. 205/206).

En los autos principales la actora

incidental constituyó domicilio contractual en Av. Brasil 2815 ap. 304

(fs. 6 del testimonio acordonado y cl. 19º, fs. 9 v. de dichos

obrados) y es allí donde fue donde se practicaron la intimación de

pago (fs. 20) y el emplazamiento (fs. 25), razón por la cual no cabe

ningún supuesto de indefensión. Es más, si su co contratante hubiera

actuado en forma distinta y cumplido tales actos procesales en otros

domicilios distintos al contractual lo actuado no hubiera sido válido.

Así lo ha establecido el Tribunal en

Sentencia 0005-000082/2014 (Cf. BJN) que se puede convocar (entre

varios) en forma reciente que parcialmente se transcribe …..Y conforme

al art 32 del CC es ahí donde debía realizarse la notificación ya que

el domicilio convencional deja establecido el lugar preciso e

invariable en que uno de los contratantes podrá ser requerido por el

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otro para reclamarle el cumplimiento de sus obligaciones, con lo que

el acreedor se pone a cubierto de traslaciones o desapariciones del

deudor, el que dura mientras subsiste el objeto para el que fue

constituido y se extingue cuando se agotan los efectos del contrato,

con la consecuencia de que el contratante que constituyó el domicilio

especial no puede revocarlo o modificarlo unilateralmente resultando

necesario que se produzca, a este respecto, un nuevo acuerdo de

voluntades con las antecedentes comunicaciones fehacientes para tal

finalidad (Odriozola, Nombre, domicilio, estado civil, F.C.U., ed.

actualizada, p. 40; Véscovi y colaboradores, op. cit., p. 304-305)

(Cfm Tac 4 to Sents. Nos. 123, 295/04; 273/05, etc.). No debemos

perder de vista que el domicilio especial, aunque no coincida con el

real del recurrente (CF.Maurino, Notificaciones procesales, pág.222)

es plenamente válido y también como señala VESCOVI, " la notificación

que vale es la efectuada en el domicilio constituido a los efectos

legales que, al igual que el domicilio contractual prima, incluso,

sobre el real" (en Derecho Procesal Civil, T. III, Ed.1975, Pág.107).

3) En cuanto a la sanción en costas, el

Tribunal la considera ajustada a derecho ya que dicha sanción es de

precepto en procesos incidentales (art. 57 C.G.P.) y no se observa

mérito alguno para apartarse de la regla legal. Sin perjuicio de lo

dicho y con relación a los costos, el Tribunal entiende que el caso

resulta demasiado claro y no ameritaban dos lecturas que lo hicieran

discutible. La cuestión relativa a la mala fe de la ejecutante y del

inquilino deberá ser debatida en el ámbito que corresponde. Se

comparte lo valorado en el primer grado ya que lo cierto y concreto

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es que en el proceso principal -donde el emplazamiento fue ajustado y

no hubo indefensión- la demandada no controvirtió los hechos ni

tampoco su calidad de deudora.

En otro orden, corresponde señalar

que la Sra. Figueredo era plenamente consciente -o debió

necesariamente serlo- de su sin razón desde el plano jurídico, no

obstante lo cual formuló una incorrecta demanda incidental y la

defendió hasta llegar al segundo grado, sin advertir reflexivamente la

total y absoluta imposibilidad jurídica de su planteo , todo lo cual

le hace acreedora de las máximas sanciones procesales.

4) La confirmatoria del caso impone

costas y costos de precepto en el grado de cargo de la recurrente, no

habiendo mérito o fundamento suficiente para apartarse de tal

imposición legal (art. 57 inc. 2º C.G.P.).

Por los fundamentos expuestos y

normas citadas, el Tribunal,

RESUELVE:

Confirmase la sentencia apelada con costas

y costos de precepto de cargo de la recurrente.

Notifiquese personalmente y oportunamente

devuélvase con copia para la Sra. Juez A Quo en la forma de estilo

(honorarios fictos 10 bpc).

Dr. Tabaré Sosa Aguirre

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 Ministro

Dr. John Pérez Brignani

Ministro

Dr. Álvaro França

Ministro

Esc. Rodolfo Benzano

Secretario Letrado

Concuerda bien y fielmente con el tenor que tengo a la vista.

Esc. Rodolfo Benzano

SECRETARIO I ABOG - ESC

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