COLABORACIÓN

A don José Garralda Valcárcel

Breves consideraciones sobre los delitos

contra la forma de Gobierno
Por PEDRO MARTIN GARCÍA
Juez de Instrucción

I. LOS DELITOS CONTRA LA FORMA DE GOBIERNO EN LOS TEXTOS PENALES

ANTERIORES A LA REFORMA DE 1944

Los delitos objeto del presente trabajo no tuvieron una regulación es-
pecífica hasta el Código Penal de 1870, sin que ello significara que no se
protegiese penalmente la forma de Gobierno políticamente imperante con
anterioridad al mencionado año, que era la de la Monarquía Constitucional.
En 1822 se encontraba vigente la Constitución de 1812, articulando el
Código Penal de aquel año la protección a la forma de Gobierno entonces
vigente a través de los delitos «contra la libertad de la Nación» y «contra
el rey, la reina, o el príncipe heredero» (1).
El Código Penal de 1848 —estando en vigor el Estatuto Real de 1834, que
había consagrado igualmente la Monarquía Constitucional, si bien acen-
tuando las prerrogativas de la Corona— protegía la forma de Gobierno
dentro de los delitos de rebelión (2).
En septiembre de 1868 se produce la Revolución que determina la sa-
lida de España de Isabel II y desemboca en la Constitución de 1869, que
declara expresamente como forma de gobierno de la nación española a
la Monarquía, a la que se calificará de democrática. Consecuentemente
con lo anterior, y conforme ya anticipamos, el Código Penal de 1870 re-
gula por primera vez con autonomía los «delitos contra la forma de Go-
bierno», que integran la Sección 3.a, Capítulo I, Título II, del Libro II del
mencionado cuerpo legal (3), tipificándose expresamente el intento de «re-
emplazar el Gobierno monárquico-constitucional por un Gobierno monár-
quico-absoluto o republicano» (núm. 1.° del art. 181 del C. P.).

La Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 declaró en su

artículo 1.° que «España es una República democrática de trabajadores
de toda clase que se organiza en régimen de Libertad y Justicia».
Por su parte, el Código Penal de 1932, continuando la línea iniciada por
el de 1870, regula, con la misma ubicación sistemática los «delitos contra
la forma de Gobierno» (arts. 167 a 173),
(1) Artículos 181, 221, 222 y 224 a 226.
(2) Artículos 167 y siguientes.
(3) Artículos 181 y siguientes.
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 Las conductas integradoras de los expresados delitos se describen en
los artículos 167 a 169, cuyo texto es el siguiente:
— Art. 167: «Son reos del delito contra la forma de Gobierno estable-
cida por la Constitución los que ejecutaren cualquiera clase de actos en-
caminados a conseguir directamente por la fuerza o fuera de las vías le-
gales uno de los objetos siguientes:
1.° Reemplazar al Gobierno republicano establecido por la Constitu-
ción por un Gobierno monárquico o por otro anticonstitucional.
2.° Despojar en todo o en parte a las Cortes o al Jefe del Estado de
las prerrogativas o facultades que le competen».
—> Art. 168: «Delinquen también contra la forma de Gobierno:
1.° Los que en las manifestaciones políticas, en toda clase de reuniones
públicas o en sitios de numerosa concurrencia dieren vivas u otros gritos
que provocaren aclamaciones directamente encaminadas a la realización
de cualquiera de los objetos determinados en el artículo anterior.
2.° Los que en dichas reuniones y sitios pronunciaren discursos o le-
yeren o repartieren impresos y llevaren lemas o banderas que provocaren
directamente a la realización de cualquiera de los objetos determinados
en el artículo anterior».
— Art. 169: «Delinquen, además, contra la forma de Gobierno, los fun-
cionarios públicos que dieren cumplimiento a mandato u orden que el Jefe
del Estado dictare, en ejercicio de su autoridad sin estar refrendada por
el Ministro a quien corresponda» (4).
De entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se pronunciaron so-
bre los delitos aquí estudiados en el período de 1932 a 1944, destacaremos
como más importantes, a nuestro juicio, las siguientes:
— La de 26 de marzo de 1934 (R. 525), que consideró como constitutivos
de los delitos que nos ocupan «los actos encaminados directamente a con-
seguir por la fuerza y fuera de las vías legales la sustitución del Gobier-
no republicano establecido por la Ley Fundamental del Estado por otro
anticonstitucional». En el mismo sentido pueden citarse las Sentencias del
Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1935 (R. 972) y 19 de julio de aquel
mismo año (R. 1.637).
— Particularmente interesantes son dos sentencias de 5 de abril de
1934 (R. 649 y 650). En la primera de las citadas, en nuestra opinión la más
clara se consideró a los procesados recurrentes como autores de delito
contra la forma de Gobierno «puesto que lo que se proponían era reem-
plazar al Gobierno republicano establecido por la Constitución por otro
anticonstitucional, ya que los postulados de ese partido (anarco-sindicalis-
tás) pugnan de un modo evidente con otros, garantizados por aquélla». Por
su parte, la segunda de las Sentencias dictadas el mismo día consideró que
la conducta de los condenados «integra a la perfección la mencionada trans-
gresión punible, ya que los inculpados, obrando todos ellos conjuntamente

(4) La penalidad de tales delitos se contenía en los artículos 170 a 173.

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y de común acuerdo, realizaron los actos de violencia que se expresan,

con el propósito de secundar el movimiento anarco-sindicalista... encami-
nado a reemplazar fuera de todo procedimiento constitucional al Gobier-
no legítimamente establecido por un régimen llamado comunismo-liberta-
rio, que cualesquiera que sean sus características en orden a la organiza-
ción de la sociedad, siempre atentaría por la forma y medios ilícitos con
que se pretendía instituir, a los dictados de la Carta Fundamental de la
República Española». A primera vista parece que ambas sentencias pre-
cisan la esencia de los delitos contra la forma de Gobierno en el ataque
a los principios constitucionales, a la Constitución. Ahora bien, si consi-
deramos a la Constitución como la expresión positivizada con rango fun-
damental de los principios inspiradores de un determinado régimen polí-
tico, llegaremos a la conclusión de que el objeto de la protección penal
es el régimen político imperante, lo que será estudiado más adelante con
la debida atención, bastando aquí llamar la atención sobre la interdepen-
dencia de los conceptos de forma de Gobierno y régimen político.

II. EL CÓDIGO PENAL DE 1944

El texto penal de 1944, que ubica sistemáticamente los delitos contra la

forma de Gobierno siguiendo los precedentes de los Códigos de 1870 y 1932,
se limitó a transcribir el artículo 2.° de la Ley de Seguridad del Estado
de 29 de marzo de 1941 (5), que presenta notables diferencias con el ar-
tículo 167 del Código Penal de 1932.
Dice Rodríguez Devesa que «la ausencia de una institucionalización no
permitió entonces acaso otra solución técnica» (6).
Efectivamente, ni en el Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938, ni
en la Ley Constitutiva de las Cortes de 17 de julio de 1942, se contiene con-
creción institucional alguna del régimen surgido como consecuencia de la
guerra civil española.
Tal institucionalización, ausente todavía en el Fuero de los Españoles
de 17 de julio de 1945, aparece por primera vez en el artículo 1.° de la Ley
de Sucesión en la Jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947, que declaró
que «España, como unidad política, es un Estado católico, social y repre-
sentativo, que, de acuerdo con su tradición, se declara constituido en Rei-
no». Esta concreción institucional —repetida en el Principio VII de la Ley
de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958 (7)— no re-
(5) «El que ejecutare actos directamente encaminados a sustituir el artícu-
lo 2.5 (Ley 29/3/41) por otro, el Gobierno de la Nación, a cambiar ilegalmente la
organización del Estado o a despojar en todo o en parte el J. E. de sus prerro-
gativas y facultades, será castigado con la pena de quince a treinta años de re-
clusión si fuere promovedor o tuviera algún mando, aunque fuere subalterno o
estuviere constituido' en autoridad, y con la de ocho a doce años de prisión en los
demás casos.
Cuando para la consecución de estos fines se empleare la lucha armada, la
pena será de muerte para los promotores y jefes, así como para quienes come-
tieren actos de grave violencia, y la de reclusión de doce años y ün día a treinta
años para los menores participantes.»
(6) Derecho Penal Español, «Parte Especial», 7.a edición, 1977, pág. 620.
(7) VH: «El pueblo español, unido en un orden de Derecho, informado por
los postulados de autoridad, libertad y servicio, constituye el Estado nacional. Su
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obró sobre el Código Penal, manteniéndose su redacción inalterada, in-

cluso tras de la reforma de 1963. La posterior confirmación institucional
operada por el apartado I del artículo 1.° de la Ley Orgánica del Estado
de 10 de enero de 1967 (8) tampoco provocó modificación alguna en el Có-
digo Penal,, permaneciendo hasta hoy inalterable el texto de los artícu-
los 163 y 164 del mismo.
Pasemos ahora al examen de los fines y conductas tipificados en los
artículos precitados.
A) Estudio de los fines tipificados en los artículos 163 y 164 del Código
Penal.
El Código Penal en sus artículos 163 y 164 tipifica como delitos contra
la forma de Gobierno una serie de conductas —cuyo estudio haremos más
adelante—, cuyo objetivo es la realización de alguno de los fines siguien-
tes: 1.° Sustituir por otro el Gobierno de la Nación; 2.° Cambiar ilegal-
mente la organización del Estado, y 3.° Despojar en todo o en parte al
Jefe del Estado de sus prerrogativas y facultades.
Si comparamos estos fines con los que aparecían descritos en el ar-
tículo 167 del Código Penal de 1932, se aprecia únicamente la coincidencia
en el fin últimamente descrito —eliminando el texto de 1944 la referencia
contenida en el número 2.° del artículo 167 del de 1932 a las Cortes—, en
tanto la claridad del recogido en el número 1.° del artículo 167, ya citado,
queda oscurecida por la formulación alternativa contenida en el artículo
163 del Texto hoy aún vigente, formulación imprecisa y que ha dado lu-
gar a contradictorias interpretaciones como seguidamente vamos a ver.
Analizaremos a continuación, y por separado, cada uno de los fines ti-
pificados en el artículo 163 del vigente Código Penal.
1.* Sustituir por otro el Gobierno de la Nación. Este fin ha sido diver-
samente interpretado por la doctrina científica, pudiendo distinguirse las
siguientes posturas:
a) La de los que con base en el título de la Sección donde está ubicado
el artículo 163 interpretan tal fin como sustitución de la forma de Gobier-
no de la Nación. Así, por ejemplo, Cuello Calón (9) y Rodríguez Devesa,
que llega expresamente a referirse al cambio del Reino por una Repúbli-
ca (10), recogiendo así el sentido más tradicional del concepto de forma
de Gobierno, que elaborado ya por el pensamiento griego cristalizó a lo
largo del siglo xix en la contraposición entre monarquía y república, con-
siderando a dichas formas de Gobierno como antitéticas.
b) La de los que entienden que la finalidad analizada se traduce en un
cambio de régimen político. Así, por ejemplo, Puig Peña (11). En el mis-
forma política es, dentro de los principios inmutables del Movimiento Nacional y
de cuanto determinan la Ley de Sucesión y demás Leyes fundamentales, la Mo-
narquía tradicional, católica, social y representativa».
(8) «El Estado español, constituido en Reino, es la suprema institución de la
comunidad nacional.»
(9) Derecho Penal, tomo II, volumen 1.», Editorial Bosch, 1975, 14.» edición,
página 55.
(10) Oh. oit., pág. 622.
a
(11) Derecho Penal, tomo III, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969,
6. edición, página 65.
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mo sentido se pronuncia Muñoz Conde, si bien de una manera un tanto

imprecisa, ya que tras de afirmar que «las finalidades señaladas en el tipo
deben entenderse, tal como indica la rúbrica, como forma de Gobierno en
su sentido tradicional (Monarquía o República)», añade que «mejor aún,
debe atenderse más al contenido que a la forma (democracia o dictadu-
ra») (12). .
c) Una posición especial, comprensiva de este delito con independen-
cia de la finalidad sustitutiva tanto de la forma de Gobierno como del ré-
gimen político, la sostiene Ferrer Sama, quien entiende que el fin tipifi-
cado de «sustituir por otro el Gobierno de la Nación», no debe necesaria-
mente equipararse a cambio de la forma de Gobierno, «ya que se puede
perseguir la sustitución del actual Gobierno por otro, pero de las mismas
características» (13).
Es evidente que descartando este ilustre tratadista la sustitución de la
forma de Gobierno como traducción necesaria del fin tipificado en primer
lugar en el artículo 163 del Código Penal, la precisión de que el nuevo go-
bierno tenga las mismas características que el que se pretende sustituir
elimina igualmente la posible traducción de aquel fin como de sustitución
del régimen político de que se trate.
d) Una postura también peculiar es la sostenida por Jaso Roldan,
quien a propósito del fin aquí examinado y tras de establecer que el ti-
pificado en segundo lugar en el artículo 163 del Código Penal, es decir, el
cambio ilegal de la organización del Estado, equivale a atacar la forma
de Gobierno, dice que «si no se quiere identificar este inciso con el ante-
rior, habrá que entender que se refiere al Gobierno en sentido estricto, y
en tal sentido tal objetivo aparece como auténtico ataque a la forma de
Gobierno mientras el Jefe del Estado sea Presidente del mismo; pero es
sabido que tal coincidencia no es esencial al actual régimen español, y, por
tanto, cuando tal cosa no ocurra, estas conductas únicamente podrán ser
incriminadas como delitos contra la forma de Gobierno a tenor del inciso
tercero, con lo cual se demuestra que nada hubiera perdido la economía
del Código con su supresión, ya que en uno u otro supuesto podrán ser
castigadas estas conductas a tenor del apartado siguiente» (14).
En definitiva, Jaso Roldan entiende reiterativo y carente de contenido
el fin estudiado, de tal forma que producida la separación entre la Je-
fatura del Estado y la Presidencia del Gobierno por virtud de lo dispues-
to en el apartado I del artículo 14 de la Ley Orgánica del Estado el re-
ferido fin habría devenido, según dicho tratadista, letra muerta.

Por lo que a nosotros respecta debemos decir en primer lugar que no

nos parece correcta la interpretación de esta finalidad típica basada en
dar a la palabra «Gobierno» su significación estricta, y ello por la siguien-
te razón: 1) Por una razón histórica; efectivamente, en el año 1944 la sus-
titución del Gobierno de la Nación por otro de similares características
presupondría el despojo total o parcial de las prerrogativas y facultades
atribuidas al Jefe del Estado, razón por la que tales conductas se consi-

(12) Derecho Penal, «Parte especial», Publicaciones de la Universidad de Se-

villa, 1977, 2.a edición, página 520.
(13) Coméntanos al Código Penal, tomo m , 1948, página 99.
(14) Derecho Penal, tomo II, 1949, página 24.
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derarían como delitos contra la forma de Gobierno en base al ataque al
tercer fin típico, por lo que la precitada interpretación estricta se revela
como carente de individualidad propia. 2) Porque la sustitución por otro
del Gobierno de la Nación, además de las hipótesis en que sería conse-
cuencia de un despojo total o parcial de las prerrogativas y facultades del
Jefe del Estado, puede igualmente contemplarse comprendida en finalida-
des más amplias.
¿Cuál es, pues, para nosotros la traducción de la expresión «sustituir
por otro el Gobierno de la Nación»? Para nosotros tal expresión era en
1944 sinónima de régimen político y en la actualidad es comprensiva tan-
to de la forma de gobierno como del régimen político.
En efecto, en 1944, a diferencia de lo que sucedía en 1870 y en 1932, no
existía en España una forma de gobierno definida. Como vimos, la Cons-
titución de 1869 —marco político de referencia del Código Penal de 1870—
definía como forma de Gobierno de la Nación española a la Monarquía
democrática, y la de 1931 —referencia política del Código del año siguien-
te— establecía la República como forma de Gobierno de España. Nada
de esto sucede en 1944, siendo la primera referencia a la forma monár-
quica, como también ha quedado dicho, en la Ley de Sucesión a la Jefa-
tura del Estado de 1947, y limitándose a una mera formulación de futuro.
Es por esto qué entendemos que aun cuando en el Código Penal de 1944 se
sigue hablando de delitos contra la forma de Gobierno ello no era nada
más que pura inercia expresiva, sin que el legislador, por las razones pre-
citadas, pensara propiamente en la forma de Gobierno, entendida en su
sentido clásico, y sí en el régimen político entonces vigente.
Sin embargo, la pérdida de significado de las formas de gobierno clá-
sicas, que comienza ya a producirse en el siglo pasado por mor de la cre-
ciente importancia de los regímenes políticos, determina el que en la ac-
tualidad, operadas de un lado las previsiones sucesorias y próximo un
nuevo marco constitucional, deba entenderse que el fin típico examinado
comprende tanto la protección de la forma de gobierno como del régimen
político constitucionalmente vigente en el momento histórico de que se
trate.
En efecto, es clara la imposibilidad de identificar la monarquía inglesa
con la etíope, antes del golpe de Estado que dio paso al nuevo régimen,
así como tampoco existe identidad entre la república italiana" y la repúbli-
ca democrática alemana. Lo importante, en consecuencia, no es la forma
sino el contenido, el régimen político de que se trate, sin olvidar por ello
la forma de gobierno strictu sensu constitucionalmente consagrada, porque
así lo exige la rúbrica legal, una vez que histórico-políticamente ha vuelto
a cobrar sentido.
Esta solución interpretativa cuenta con el precedente histórico del ar-
tículo 181 del Código Penal de 1870, que en su número 1.° tipificó expre-
samente el intento de reemplazar el Gobierno monárquico-constitucional
por otro monárquico-absoluto o republicano. La primera sustitución tipifi-
cada manteniendo la forma de Gobierno entrañaba un cambio de régimen
político; la segunda, pudiendo significar una continuación del régimen po-
lítico significaba un cambio de la forma de Gobierno.
Proyectando las anteriores consideraciones sobre el artículo 1.° del an-
teproyecto constitucional, caso de ser aprobado, entendemos que deberán
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 — 9 —

castigarse como delitos contra la forma de Gobierno, como traducción de

la finalidad típica de sustituir por otro el Gobierno de la Nación, tanto los
actos directamente encaminados a la sustitución de la forma monárquica
como los encaminados a la sustitución del régimen parlamentario-demo-
crático.

2.° Cambiar ilegalmente la organización del Estado. El análisis de éste

segundo objetivo tipificado en el artículo 163 del Código Penal en la doc-
trina científica, revela la imprecisión y dificultad de la terminología legal,
según ya adelantamos al comienzo de este epígrafe, por cuanto que, de un
lado, pocos autores abordan su determinación —así, vg. Cuello Calón la
soslaya totalmente (15)—, y, de otro, los que lo hacen llegan a conclusio-
nes heterogéneas que contrastan con las, al menos parcialmente, homogé-
géneas conclusiones a las que llegan al analizar el fin anterior.
Para Rodríguez Devesa, con base en los precedentes históricos —Có-
digos de 1822, 1848, 1870 y 1932—, el cambio de la organización del Estado
equivale al cambio de la Constitución (16). El mismo autor ilustra SÜ afir-
mación con los ejemplos de sustitución del sistema bicameral por el uni:
cameral o la eliminación del Consejo de Ministros de la arquitectura cons-
titucional.
Puig Peña plantea una concreción alternativa para el fin aquí estu-
diado, sin acompañar toma de postura alguna. Para este autor la expre-
» sión «organización del Estado» puede referirse o a la estructura o forma
unitaria del Estado, o a la «organización política» del mismo, «expresión
identificada en el Movimiento y totalmente consustancial con. el mismo» (17).
Por último, Jaso Roldan entiende que la pretensión de cambiar ilegal-
mente la organización del Estado debe traducirse por la de cambiar la
forma.de Gobierno del mismo (18).
Desde nuestro punto de vista y como vimos anteriormente, de los auto-
res examinados sólo Rodríguez Devesa, Puig Peña y Jaso Roldan se pro-
nunciaron por una interpretación de este fin típico, y de ellos, además,
podemos descartar al últimamente citado toda vez que la ofrecida por él
coincide con la dada por Cuello Calón y Rodríguez Devesa para el fin tí-
pico de sustituir por otro el Gobierno de la Nación, entendiendo nosotros
asimismo que la precitada interpretación íntegra junto con la referencia
al régimen político, el expresado fin tipificado en primer lugar en el ar-
tículo 163 del Código Penal.
Por lo que respecta a la interpretación de los otros dos tratadistas ci-
tados, nosotros consideramos como objetivamente más correcta" la postu-
ra de Rodríguez Devesa, dada la natural traducción de la Constitución co-
mo norma suprema de organización del Estado, interpretación que tendría
además la ventaja de comprender en ella la de Puig Peña, toda vez que
la estructura del Estado (centralista, autónoma o federal) es un tema cons-
titucional (art. 5.° de la Constitución de 1931; art. 1.° de la Ley de Suce-

(15) 06. cit., pág. 56.

(16)" Ob. dt., pág. 623.
(17)' Ob. óit., pag. 63.
(18) Obra y páginas citadas.
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 — 10 —

sión y art. 1.°, I, y art. 3.° de la L. O. E.; y, por último, art. 2.° del an-
teproyecto actual de Constitución). :
Ahora bien, situados en el contexto histórico de 1944, resulta que no
existe en España Constitución alguna, razón por la que, a nuestro juicio,
debe aceptarse como interpretación correcta del fin típico estudiado, cuan-
do menos históricamente, la ofrecida por Puig Peña. Tal interpretación,
además de la razón histórico-política expuesta, tendría a su favor la im-
portancia y significación que la estructura unitaria (centralista) tuvo para
el régimen político surgido de la guerra civil 1936-1939, exacerbada y po-
tenciada al máximo en los años inmediatamente siguientes a la misma.
De otra parte, la precitada interpretación parece que tiene a su favor
el sentido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1973
(R. 3.012), en la que tras de analizar los criterios determinantes- de la in-
cardinación jurídica del grito subversivo bien en el tipo de delito contra
la forma de Gobierno del número 1.° del artículo 164, bien en el de des-
órdenes públicos del artículo 248, se inclina en el caso concreto estudiado
por considerar como constitutivos del delito citado en último lugar los
gritos de «Gora Euzkadi azkatuta» (Viva el País Vasco libre), toda vez
que «no consiguió la adhesión prevista en el artículo 164 del Código Pe-
nal». Es decir, que los gritos arriba mencionados que como expresa la
precitada sentencia «simbolizan los fines segregacionistas de las distintas
facciones separatistas de las Provincias Vascongadas», de haber logrado
la adhesión típica exigida en el número 1.° del artículo 164 del Código Pe-
nal, hubieran sido constitutivas de un delito contra la forma de Gobierno."
Examinando ahora la conclusión precedente con relación a los fines
típicos delineados en el artículo 163 (al que se remite el art. 164) es claro
que tal finalidad segregacionista no constituye intento alguno de sustitu-
ción del Gobierno de la Nación, en ninguna de las interpretaciones que la
doctrina científica ha dado a dicha expresión. En efecto, los actos direc-
tamente ejecutados en orden a la independencia política de las Provincias
Vascongadas no comportan ni conllevan cambio de la forma de Gobierno
de España, ni del régimen político históricamente imperante, ni mucho me-
nos sustitución del Gobierno de que se tratara por otro de características
similares. , .
A nuestro juicio es claro que la expresada finalidad segregacionista
—insubsumible en ninguna de las interpretaciones posibles del" fin típico
de sustituir por otro el Gobierno de la Nación— constituye naturalmente
un ataque a la estructura unitaria del Estado, motivo por el que, como ya
hemos dicho más arriba, podría apoyar la interpretación ofrecida por
Puig Peña (19).
3.° Despojar en todo o en parte al Jefe del Estado de sus prerrogati-
vas y facultades. La claridad de la redacción de este tercero y último fin
tipificado en el artículo 163 del Código Penal, elimina cualquier dificultad
interpretativa con relación al mismo, siendo unánime la doctrina cientí-

(19) De todas formas es preciso reconocer que, aunque a nuestro juicio me-
nos clara, por entenderla más forzada, también podría considerarse a la referida
finalidad segregacionista como tendente a despojar totalmente al Jefe del Estado
de sus prerrogativas y facultades, con relación, claro es, al territorio que integran
las Provincias Vascongadas (o Euzkadi Sur).
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fica en entender que este fin debe traducirse por el despojo total o par-
cial de las facultades y prerrogativas concedidas al Jefe del Estado en el
Decreto de 29 de septiembre de 1936, en el artículo 17 de la Ley de 30 de
enero de 1938 y en el artículo 6 y siguientes de la Ley Orgánica del Estado,
y hoy, cumplidas las previsiones de la Ley de Sucesión, únicamente de las
prerrogativas y facultades concedidas en el texto citado en último lugar
(apartado II de la disposición transitoria primera de L. O. E.).

B) Examen de las conductas tipificadas en los artículos 163 y 164 del Có-
digo Penal.
Por lo que respecta al artículo 163 del Código Penal, Puig Peña, con
base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considera como conducta
típica todas aquellas acciones que signifiquen un desarrollo material del
propósito criminoso (20). Por su parte, Jaso Roldan y Rodríguez Devesa
entienden que la conducta típica constituye una forma de tentativa (21) (22).
Por último, Rodríguez Devesa y Cuello Calón consideran punibles la cons-
piración, la proposición y la provocación (23) (24).
No cabe duda que la conducta típica constituye una forma de tentativa,
ya que a la naturalmente previa intención delictiva —dirigida teleológi-
camente a la consecución del fin típico de que se trate— debe sumarse un
principio de ejecución del delito, manifestado por la realización exterioriza-
da de actos directamente dirigidos al logro de la finalidad típica, según
resulta de los propios términos del artículo 163 del Código Penal y al co-
mún sentido de toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los
delitos contra la forma de Gobierno.
Con relación al artículo 164 del Código Penal, a las conductas de él
descritas consideramos que constituyen un tipo cualificado de provocación,
cualificación determinada, de un lado, por la inclusión en el tipo del lu-
gar o medio en que deben tener lugar las conductas descritas, que son
manifestaciones o reuniones públicas, o sitios de numerosa concurrencia,
y, de otro lado, por la calificación de la reacción, ya que debe producirse
una reacción generalizada o, cuando menos, cuantitativamente apreciable.
Por último, debe llamarse la atención sobre la absoluta desconexión
entre la realidad positiva y la actual realidad sociopolítica española, ob-
servándose incluso una flagrante contradicción con ciertos principios que
presumiblemente en breve gocen de rango constitucional —vgr., el de li-
bertad de expresión—, razón por la que consideramos de la máxima ur-
gencia una modificación legislativa de los delitos aquí estudiados, uno de
cuyos posibles sentidos, a nuestro juicio el más acertado, sería volver a
la fórmula del párrafo 1.° del artículo 167 del Código Penal de 1932, es de-
cir, castigar únicamente las conductas que emplearan la violencia o me-
dios o métodos ilegales pstra la consecución de los fines típicos.

(20) Ob. oit., pág. 66.

(21) Ob. cit., pág. 23.
(22) Ob. dt., pág. 623.
(23) Ob. dt., pág. 622.
(24) Ob. dt., pág. 55.
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número 6o, 2.*^ B. - MADRID - 8

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