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FILIAL - PUNO
ASIGNATURA
“CONTRATOS ATÍPICOS”
IX SEMESTRE
UNIDAD DIDÁCTICA N° 1
INTRODUCCIÓN
Sin embargo, al ser una entidad estatal una de las partes de esa relación contractual, su
contraparte privada, -y algunas veces otras reparticiones del propio Estado- se somete a una serie
de requisitos, procedimientos, consecuencias y, en general, a una regulación especial. Como
veremos en las siguientes líneas, ello obedece finalmente a la existencia de una pluralidad de
intereses que subyacen en un contrato que calificamos como administrativo.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Para efectos del desarrollo de la asignatura, pretenderemos por tanto respondernos inquietudes
tales como:
Existen dos teorías sobre la contratación estatal que pretenden explicar las características de éstos
y su régimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido históricamente en nuestro
medio, sin embargo, últimamente está teniendo mayor aceptación la segunda, por cuanto resuelve
temas que la primera tiene dificultad en fundamentar.
La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una Personalidad
Pública en virtud de la cual es Poder y una Personalidad Privada, en virtud de la cual no es Poder.
Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos
denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene
prerrogativas especiales a su favor, como las de poder resolver o modificar unilateralmente el
contrato, sin responsabilidad por ello para el estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello
exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y continúa esta teoría cuando el Estado ejerce su
personalidad privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del Estado,
caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo
que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está
absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.
La segunda teoría parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad y que ésta es
siempre pública, pues, siendo el origen del Poder el conjunto de cuotas de libertad renunciadas
por los miembros que se integran a la Sociedad, dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez
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organizado da origen al Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo; vale
decir, tiene una sola personalidad siempre pública, pues, el Estado siempre es Poder.
Conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que
somete los vínculos contractuales en los que es parte la Administración Pública. En tal sentido,
para determinados contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a
su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para
otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y, para
otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración Pública tendrá
prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o
determinable u otra fórmula sobre este aspecto.
"El hecho de aceptar que los ciudadanos cedan una porción de su libertad a favor de un ente al
que llamaremos Estado, supone la reserva para éste de determinados fines superiores que
justifican esa renuncia colectiva:
La referencia anterior alude a que la presencia del Estado se justifica en la búsqueda de objetivos
ideales tales como: el bien común, el interés público, el bienestar social, la satisfacción de
necesidades colectivas o cualquier otro concepto similar.
El Estado para cumplir con las funciones que le competen, tiene forzosamente que aterrizar lo
teórico en lo práctico, es decir tiene que actuar, y ello lo hace de diversas maneras. Y actúa de
diferentes formas; por ejemplo, cuando ejerce jurisdicción, a través de las sentencias; cuando
interviene en la economía puede ser de diversas maneras: regulando, teniendo empresas,
suministrando servicios o productos directamente, entre otros.
Ahora, cuando requiere la participación del sector privado para el cumplimiento de sus fines, lo
hace, esencialmente a través del contrato.
Tales relaciones contractuales no son un fin en sí mismas, sino que sirven para conseguir los
objetivos que le corresponde al Estado. Nótese pues que, por lo menos teóricamente, el Estado, a
diferencia del ciudadano común, no contrata porque quiere, sino porque debe (debe, no en el
sentido de obligación sino de necesidad). Precisamente por ello se reconoce prácticamente de
manera universal no sólo la existencia de procedimientos especiales a los que se sujeta la
contratación pública, sino lo que es más importante en nuestra opinión, la aceptación de
determinadas consecuencias poco comunes en estos contratos, que ha conllevado a la existencia
de toda una normativa en materia de contratación estatal.
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Cuando hablamos de contratos públicos o contratos del Estado, hacemos referencia a conceptos
tales como licitaciones públicas, concursos públicos, entre otros de procedimientos destinados a
seleccionar a quienes contratarán con el Estado en aras de garantizar transparencia en el manejo
de la "cosa pública"; sin embargo veremos que éstos finalmente son procedimientos que también
pueden seguir el ciudadano común si así lo quisiera (es más, suelen ser también procedimientos
comunes en las grandes empresas transnacionales). Empero, lo que a veces no nos detenemos a
pensar, es lo que está más allá de esos procedimientos, y que está dado por la aceptación de
ciertas consecuencias generadas cuando una de las partes contratantes es el Estado.
Sin embargo, al pretender analizar la dinámica contractual del Estado podemos preguntarnos: ¿En
realidad todos los contratos que celebra el Estado se orientan a la consecución de esos fines
superiores? Imaginaremos, por ejemplo los siguientes casos referidos al Ministerio de Transporte
y Comunicaciones:
- El Ministerio contratando con una firma constructora la ejecución de una carretera para
unir poblaciones aisladas de nuestra serranía y así integrarlas a la actividad económica del
país.
- El mismo Ministerio celebrando un contrato de transporte con una empresa privada para
brindar el servicio de movilidad a su personal.
- El Ministerio celebrando un contrato de compra venta para la adquisición de un vehículo
que ha decidido sea sorteado entre sus trabajadores por el día del trabajo.
En todas las relaciones contractuales mencionadas actúa el Estado a través de la misma entidad
pública, empero, ¿Podríamos decir que en los tres casos estamos frente a contratos públicos que
están orientados a lograr la satisfacción de necesidades colectivas, o del bien común de manera
directa e inmediata? De hecho que la respuesta no será unánime.
Los primeros evidenciarán la presencia y fines propios del Estado, en tanto que en los otros,
prácticamente la actuación de la entidad estatal que corresponda no evidenciaría de manera muy
directa la consecución de este tipo de finalidades o, como dijimos, lo hará en menor intensidad.
A lo largo del último siglo y medio, los estudiosos en materia de contratación pública incluyendo
los tribunales administrativos y los judiciales en los casos que así les ha correspondido-, han
esbozado diversos criterios con el objeto de identificar cuáles son los contratos celebrados por el
Estado en los que sea justificable aceptar ciertas consecuencias o prerrogativas, que no serían
lógicas, comunes o aceptadas en un contrato entre particulares.
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Así por ejemplo, inicialmente se sostenía que en el caso de contratos administrativos, donde el
objeto del mismo está vinculado a la prestación de un servicio público -a diferencia de otros
contratos en los que el Estado puede intervenir-, se aceptarían ciertas consecuencias aunque no
estén expresamente previstas en el contrato o en la legislación, que pueden generarse en función a
los altos intereses que el Estado procura en beneficio de la colectividad. Posteriormente, cuando
la idea de servicio público resultó limitada para justificar ciertas actuaciones del Estado, se
acudió al criterio del interés público; sin embargo, tal como hemos pretendido ejemplificar
anteriormente con el caso del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, existe un sin número
de supuestos que podrían cuestionar si tras un contrato celebrado por el Estado existe o no un
interés público directo e inmediato que lo justifique.
La lectura integral de los artículos lleva a concluir que el Constituyente optó por un régimen con
tres tipos de normas en materia contractual, unas aplicables a todo tipo de contratos, otras
aplicables a contratos entre particulares y otras aplicables a los Contratos de la Administración
Pública.
"La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades':
Como puede apreciarse, la Constitución Política establece de manera clara que para la
contratación que implique la utilización de fondos públicos -lo cual supone la aplicación de
políticas públicas deberá obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza
especial regidos por normas de orden público. Asimismo, la utilización de términos como
contrata, licitación pública, concurso público, ponen de manifiesto la clara opción del
constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratación los principios y normas propias del
Derecho Administrativo, por cuanto tales términos han sido desarrollados históricamente dentro
de la evolución de la contratación administrativa. Es decir, vía el método de interpretación
histórico, se puede concluir que la intención del Constituyente fue que mediante legislación y
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Por lo tanto, en el caso peruano -y tal como sucede en prácticamente todos los países del mundo
nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distinción entre Contratación
Privada y Contratación de la Administración Pública. Tal distinción de regímenes no puede ser
obviado al legislar sobre la materia.
Las normas del Acuerdo tienen como fundamento la no discriminación. En lo que respecta a los
contratos comprendidos en el Acuerdo, los gobiernos Partes tienen que conceder a los productos,
servicios y proveedores de las demás Partes en el Acuerdo un trato "no menos favorable" que el
otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales, y no discriminar a los productos,
servicios y proveedores de otras Partes.
Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus entidades no den a un proveedor establecido
en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio, por
razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus entidades no
ejerzan discriminación, por razón del país de producción del producto o servicio suministrado,
contra proveedores establecidos en su territorio.
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A parte de esto 5 principios generales, existen otros de forma general, estos son:
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Por ser un asunto público, las empresas o entidades tan pronto abren dichas convocatorias
publican en todos los medios públicos oficiales dicha apertura para el conocimiento de los
interesados, con toda la información pertinente y por un tiempo determinado para que puedan
acceder a ellas.
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Misión institucional
Somos el organismo rector del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado que
promueve la gestión eficiente, eficaz y transparente de la Administración Pública, en beneficio de
entidades estatales y privadas, de la sociedad y del desarrollo nacional.
Visión institucional
Seremos el organismo público rector del Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
caracterizado por la alta calidad de sus servicios, y reconocido nacional e internacionalmente
como aliado estratégico de los agentes públicos y privados en la gestión eficiente, eficaz y
transparente de la contratación pública y en la optimización e integración de los procesos técnicos
del abastecimiento del Estado.
Optimizar los servicios que brindamos a fin de lograr que los agentes del sistema de
contratación pública, reconozcan al OSCE como un aliado eficiente para una gestión ágil,
oportuna, económica y transparente.
Lograr una gestión de alta calidad que asegure el cumplimiento de los fines
institucionales.
Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tiene las siguientes funciones:
Organizar y administrar arbitrajes de conformidad con los reglamentos que apruebe para
tal efecto.
Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos, en arbitrajes que no se
encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el reglamento
de la Ley.
Absolver consultas sobre as materias de su competencia. Las consultas que efectúen las
entidades serán gratuitas.
Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el RNP que contravengan las
disposiciones de la Ley, su Reglamento y normas complementarias.
Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se
observe transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan
indicios razonables de perjuicio económico al Estado o comisión de delito.
Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuencia del ejercicio de
sus funciones observe transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre
que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o la comisión de delito,
dando cuenta a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución del
Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo.
Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o
servicios que serán provistos a través de esta modalidad y establecer metas institucionales
anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados.
Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo
que establezca el presente Reglamento.
ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos
públicos y de reducción de costos.
Las demás que le asigne la normativa.
Organización
Consejo Directivo.- Es el máximo órgano del OSCE. Se encuentra integrado por tres (03)
miembros, designados por un periodo de tres (03) años mediante Resolución Suprema refrendada
por el Ministerio de Economía y Finanzas.
Presidencia Ejecutiva.- Máxima autoridad ejecutiva, Titular del Pliego y representante legal del
OSCE, designado por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas,
por un período de tres (03) años.
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Tribunal de Contrataciones del Estado.- Tiene como finalidad resolver, en última instancia
administrativa, las controversias que surjan entre las entidades, los participantes y los postores
durante el proceso de selección, así como imponer las sanciones de inhabilitación temporal y
definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos
independientes según corresponda para cada caso, por infracción de las disposiciones de la Ley,
su reglamento y demás normas complementarias. El Tribunal es un órgano autónomo e
independiente en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, sin perjuicio de depender
administrativamente de la Presidencia Ejecutiva del OSCE.
Secretaría del Tribunal.- Es la Unidad Orgánica responsable de brindar soporte técnico, legal y
administrativo al Tribunal de Contrataciones La Secretaría brinda soporte técnico, legal y
administrativo al Tribunal para el cumplimiento de sus funciones. Está a cargo de un Secretario
que depende directamente de la Presidencia del Tribunal.
Oficina de Asesoría Jurídica.- La Oficina de asesoría Jurídica tiene como finalidad brindar
asesoramiento a la Alta Dirección y demás órganos y unidades orgánicas del OSCE, en asuntos
de carácter jurídico con el propósito que las actuaciones institucionales se den dentro del marco
legal vigente.
Oficina de Administración.- Tiene como finalidad proveer a los órganos del OSCE de los
recursos humanos y logísticos de acuerdo a las necesidades y normas vigentes, así como
administrar la ejecución presupuestal, financiera y contable, y los proyectos y actividades
referidos a la aplicación de recursos de tecnologías de la información en el OSCE.
Oficina de Apoyo a la Gestión Institucional.- Tiene como finalidad brindar a orientación a los
usuarios sobre los diversos servicios que presta el OSCE, coordinar el apoyo administrativo y de
asesoría a las Oficinas Zonales, así como coordinar las actividades de comunicaciones, prensa,
imagen institucional y relaciones públicas del OSCE.
Dirección Técnico Normativa.- Tiene como finalidad establecer los criterios técnicos legales
sobre la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, elaborar los proyectos
normativos referidos a la aplicación de dicha normativa, así como brindar asesoría de carácter
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La Dirección Técnico Normativa se encuentra conformada por las siguientes unidades orgánicas:
La Dirección del Registro Nacional de Proveedores se encuentra conformada por las siguientes
unidades orgánicas:
Dirección del SEACE.- Tiene como finalidad administrar y desarrollar las operaciones que se
realizan en el marco del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, así como
administrar tanto el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras, como el Catálogo Electrónico
de Convenios Marco, para lo cual desarrolla los proyectos y actividades referidos al diseño e
implementación de sistemas automatizados del SEACE y RNP.
Es importante conocer el ámbito de aplicación de esta ley, es decir, a quién se le va a aplicar esta
normativa, en este caso se aplica a todas las entidades públicas respecto a los bienes, servicios y
obras con fondos públicos.
Se refieren a todas las entidades públicas que tienen autonomía financiera, económica,
administrativa, de gestión, por lo tanto tienen sus propios recursos con los cuales pueden comprar
bienes, servicios u obras.
- Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.
- Tres niveles de gobierno.
- Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
- Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
- Universidades Públicas
- Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.
- Empresas del estado (nacional, regional y local).
- Fondos Constituidos total o parcialmente con fondos públicos, sean de derecho público o
privado.
También a los proveedores que contraten con el estado, es obligatorio para ellos conocer y
cumplir con la normativa en lo que les resulte pertinente, porque si en caso utilicen información
inexacta o falsa serán sancionados a través del Tribunal de Contrataciones del Estado.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
04 de Junio de 2008:
Se publica en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº1017 que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado, y crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-
OSCE. De acuerdo a la décimo segunda disposición complementaria final de la Ley de
Contrataciones del Estado, ésta entraría en vigencia, a los treinta (30) días calendario contados a
partir de la publicación de su reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del
OSCE.
Asimismo, se dispuso que cualquier referencia al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado-CONSUCODE, o a las competencias, funciones o atribuciones que éste
venía ejerciendo se entendieran hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
OSCE.
Actualizaciones:
El 31 de Diciembre del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 344-
2018-EF y su fé de erratas con el Decreto Supremo 377-2019-EF que modifican el Reglamento
de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Descarga los documentos completos en este
artículo.
Este 31 de Septiembre del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo
1444 que modifica la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Recordemos que la Ley de Contrataciones del Estado 30225, entró en vigencia el 9 de Enero
del 2016 junto con su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF (derogado
el 31 de Diciembre del 2018), reemplazado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
Impedidos de participar
Las personas naturales o jurídicas que respondan a estas restricciones no podrán participar en los
procesos de selección convocadas por las entidades públicas, presentar propuestas o contratar con
éstas.
Cualquiera sea el régimen legal de contratación, están impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas en la jurisdicción que tengan o hayan tenido competencia, durante su gestión y
hasta 12 meses después de haber dejado el cargo:
Los Vocales de las Cortes Superiores, Alcaldes y Regidores; en el distrito judicial, provincia o
distrito de su competencia.
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Personas jurídicas en las que los socios, accionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales, formen o hayan formado parte de empresas
sancionadas en los últimos 12 meses de impuesta la sanción; o que como personas naturales
hayan sido sancionadas. 5%
Personas jurídicas donde funcionarios, servidores públicos y/o sus familiares, dentro de los 12
meses anteriores a la convocatoria:
Cuenten con una participación superior al 5% del capital o patrimonio social de la empresa.
Participen o hayan participado como asociados o miembros del consejo directivo de instituciones
sin fines de lucro.
Sean integrantes de los órganos de administración, representantes legales y/o apoderados.
Las personas que cumplan una función pública, así como sus familiares, no pueden contratar
con el estado durante su gestión y hasta 12 meses luego de haber dejado el cargo dentro de la
jurisdicción de su competencia.
Responsables de la organización
Organización de los procesos de contratación
Los procesos de contratación son organizados por la Entidad, como destinatario de los fondos
públicos asignados a la contratación. Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra
Entidad las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección.
Compras corporativas
Varias Entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades comunes, conforme a lo establecido en el reglamento. Asimismo, las Entidades
participan de las compras corporativas obligatorias a cargo de la Central de Compras Públicas -
Perú Compras.
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Adicionalmente, la Entidad puede conformar comités de selección, que son órganos colegiados
encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el
área usuaria a través de determinada contratación. Su composición y funciones se determinan en
el reglamento.
El Titular de la Entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le
otorga. No pueden ser objeto de delegación, la declaración de nulidad de oficio, las
autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, la aprobación de las contrataciones directas
salvo aquellas que disponga el reglamento de acuerdo a la naturaleza de la contratación, y los
otros supuestos que se establezcan en el reglamento.
El reglamento establece las acciones que las Entidades deben adoptar en su Reglamento de
Organización y Funciones u otros instrumentos de organización y/o gestión.
La norma señala que el Comité Especial deberá estar integrado por 3 miembros, uno (1) de ellos
debe pertenecer al órgano encargado de las contrataciones y por lo menos uno (1) debe tener
conocimiento técnico en el objeto de la contratación. Si el procedimiento es ejecución de obras,
consultoría en general y consultoría de obras, de los tres (3) miembros, por lo menos dos (2)
deben tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación.
Base Legal
Artículo 8° literal c. de la Ley de Contrataciones del Estado, D.S 350-2015-EF.
Establece que el Comité Especial es “el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor
que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada
contratación” , si bien es cierto la norma expuesta confiere tal estatus jurídico al mencionado
comité, no desarrolla el funcionamiento interno respecto a la redacción y custodia de sus actas,
toma de acuerdos mientras dure el proceso licitario, así como los lineamientos bajo los cuales
tiene incidencia la ausencia y reemplazo de sus miembros titulares en las diligencias propias de
dicho comité. En este contexto, es de advertir que a efectos de cubrir estos vacíos o defectos
normativos en los procesos licitarios, la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto
Legislativo n.° 1017 (LCE), en su artículo 29° establece que se deben observar de manera
supletoria los principios y normas de derecho público que le sean aplicables.
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En este extremo es importante señalar que debe entenderse como norma de aplicación supletoria,
a aquella norma que regula una situación fáctica, que debió ser regulada por otra entendiendo la
especialidad de esta última, siendo que entre ambas además de existir una conexión lógica existe
una vigencia normativa que debe ejecutarse.
Al respecto, la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) en la Opinión n.° 069- 2013/DTN, de aplicación obligatoria por parte de los
operadores administrativos – entre ellos los miembros de comités especiales en virtud a lo
dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF (RLCE)8 , ha
señalado que en cuanto a vacíos o defectos de la norma, la Ley n.° 27444 contiene una
compatibilidad lógica para acciones u actividades administrativas, mientras que el Código Civil
para acciones contractuales.
Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los miembros de un comité
especial manifiestan sus decisiones y/o acuerdos mediante actos administrativos, que causan
estado respecto de los objetivos institucionales y respecto de terceros intervinientes en un proceso
licitario, así, lo vacíos normativos respecto de su organización interna deben ser cubiertos por la
Ley n° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG).
La novena disposición final de la Ley n.° 27785 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, publicada el 23 de julio 2003 (LOCGR), define a la
Responsabilidad Administrativa Funcional (RAF) como “aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo
laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de
control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y
funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente,
para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que
corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de
medición de eficiencia”.
cumplido funciones en las entidades comprendidas en el ámbito del Sistema Nacional de Control,
con prescindencia del régimen laboral, contractual, estatutario, administrativo, civil o de
cualquier naturaleza, en que se encuentren y conforme al cual presten servicios en las entidades,
por la comisión de infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del
ordenamiento jurídico administrativo, las normas internas de las entidades, así como de todas
aquellas obligaciones surgidas con ocasión del ejercicio del cargo.
En lo que se refiere a responsabilidad, debe indicarse que todos los miembros del Comité
Especial son responsables solidariamente por las decisiones que adopten y por ende, también por
que la selección realizada se encuentre arreglada a ley. Asimismo, responden administrativa y/o
judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad que en el proceso de selección les sea
imputable.
Sin embargo, no en todos los casos podemos estar ante lo que se conoce como un procedimiento
o comportamiento reglado del Comité Especial, sino que en algunos casos las normas sobre
Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecen márgenes de discrecionalidad para su
actuación.
En el estudio materia del presente, se tiene que el ordenamiento jurídico aludido se encuentra
materializado en las leyes especiales y normas de aplicación supletorias y concordantes, mientras
que las normas internas lo constituyen sus documentos de gestión (Manual de Organización y
Funciones, Reglamento de Organización y Funciones, Reglamentos internos de trabajo,
directivas, entre otros, debidamente aprobados).
- Una sanción administrativa contra los miembros de un colegiado, debe establecerse en virtud
a la infracción de una norma legal, así como a la precisión de su conducta considerada como
falta.
- Las infracciones muy graves y graves bajo la potestad sancionadora de la CGR, según los
lineamientos del Decreto Supremo n° 023-2011- PCM vigente desde el 06 de abril del 2011,
se encuentran definidas con un nivel de precisión suficiente que permite, comprender lo que
el estado prohíbe en su estamento administrativo bajo un conjunto de sanciones
taxativamente enunciadas, sin embargo se necesita una aclaración respecto del régimen de
prescripción uniforme para las infracciones y plazo de prescripción para el procedimiento
sancionatorio, a razón del plazo discordante contenido en la Ley n.° 27815 y otras normas de
índole laboral.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
El proceso de selección es una fase dentro del proceso de contratación que tiene como finalidad
que la Entidad seleccione a la persona natural o jurídica que presente la mejor propuesta para la
satisfacción de sus necesidades. Para ello deberá seguirse el procedimiento establecido en la
normativa sobre contratación pública.
Sobre el particular, corresponde señalar que el proceso de selección implica el desarrollo del
procedimiento administrativo mediante el cual la Entidad pública invita a los proveedores que se
encuentran en el mercado a presentar sus propuestas para que, luego de la evaluación
correspondiente, se elija a aquel con el que la Entidad contratará.
Al respecto, el Anexo Único de Definiciones del Reglamento señala que el proceso de selección
es “un proceso administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de
administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o
jurídica con las cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de
bienes, servicios o la ejecución de una obra”.
El Estado ahora cuenta con 7 métodos distintos para adquirir bienes o contratar servicios. Estos
son: la licitación pública, el concurso público, la adjudicación simplificada, la selección de
consultores individuales, la comparación de precios, la subasta inversa electrónica y la
contratación directa.
Pero no serán los únicos métodos de contratación. A los antes señalados, hay que adicionarles los
denominados “métodos especiales de contratación”, entre los que se encuentran los catálogos
electrónicos de acuerdo marco
Por ahora, hagamos un rápido repaso a las nuevas formas de contratación pública:
1. Licitación pública y concurso público
Definición.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; mientras que el concurso
público para la contratación de servicios. La norma prevé que ambas modalidades se deberán
aplicar a las contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se
encuentre dentro de los márgenes que señale la Ley de Presupuesto del Sector Público.
Se precisa que el reglamento establecerá las modalidades de licitación pública y concurso
público. Asimismo, que los actos públicos deben contar con la presencia de notario público o
juez de paz.
2. Adjudicación simplificada
Esta es una nueva modalidad de contratación, y se utilizará para la contratación de bienes y
servicios, con excepción de los servicios a ser prestados por consultores individuales, así como
para la ejecución de obras, cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se
encuentre dentro de los márgenes fijados por la Ley de Presupuesto del Sector Público.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
En el reglamento de la nueva Ley de Contrataciones con el Estado (Ley 30225) establece que
Selección de Consultores Individuales se utiliza para contratar consultorías en general, excepto
para consultorías de obras.
4. Comparación de precios
La Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, introdujo la comparación de precios
como un nuevo procedimiento de selección que las entidades pueden utilizar para la
contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría,
que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del
contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el
mercado.
- Una vez definido el requerimiento por el área usuaria, el OEC debe verificar que los bienes
o servicios en general a contratar cumplen íntegramente con las condiciones para emplear
la comparación de precios
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
- Sobre la base de las cotizaciones obtenidas que cumplen con las especificaciones técnicas,
o con la información obtenida de manera directa del mercado, el OEC debe identificar al
proveedor que ofrece el menor precio.
- El OEC otorga la buena pro al proveedor que ofrezca el precio más bajo, debiendo verificar
previamente que cuente con inscripción vigente en el RNP y no se encuentre inhabilitado o
suspendido para contratar con el Estado.
Para el caso de los procesos de selección que por su monto correspondan a una Adjudicación
de Menor Cuantía, el uso de la subasta inversa es opcional y en caso que se decida por la
utilización de esta modalidad deberá convocar una subasta inversa electrónica.
6. Contrataciones directas
La anterior Ley de Contrataciones establecía supuestos en los cuales la entidad podría
contratar directamente, esto es, sin necesidad de llevar adelante un proceso de selección (se
incluía, por ejemplo, los casos de desabastecimiento, emergencias por catástrofes, compras
militares secretas, servicios personalísimos, etc.).
Además de estas, la nueva Ley contempla 7 nuevas situaciones en las que procederá esta
contratación directa. Destacan los servicios de publicidad en medios de comunicación; bienes
y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo científico o tecnológico;
arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes; servicios
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
El Plan Anual de Contrataciones contiene todos los procesos de Selección, llámense Licitaciones
y Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas o Selectivas y Adjudicaciones de Menor
Cuantía programables, que la entidad va a ejecutar durante un ejercicio presupuestal determinado,
en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado vigente.
Contiene la siguiente información:
1. Número Correlativo que le corresponde dentro del Plan Anual.
2. Tipo de Proceso de Selección.
3. Objeto del Contrato, Bien, Servicio u Obra.
4. Breve descripción de lo que se va a adquirir o contratar.
5. Código CIIU.
6. Valor estimado del Proceso.
7. Tipo de moneda con el que se planea pagar, que puede ser en soles o dólares.
8. Fuente de Financiamiento con la que se piensa pagar.
9. Fecha probable de la Convocatoria.
10. Órgano o Entidad encargado de la adquisición o contratación (En caso de Convenios
Internacionales).
11. Código de Ubicación Geográfica de la Entidad.
12. Una columna de Observaciones.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
- Esp. Técnicas, TdR o Exp. Técnico de obra, ficha de homologación, ficha técnica, según
corresponda.
- Valor referencial en los casos de obras y consultorías de obras, con los límites inferiores y
superiores, con dos decimales.
- Instrucciones para formular las ofertas, garantías aplicables, las demás condiciones
contractuales; y la proforma del contrato, cuando corresponda.
Solicitudes de cotización
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Luego de haber registrado el CCP en el SIAF-SP, se podrá iniciar el registro del procedimiento
de selección en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
Cuando SEACE envíe los datos del Contrato, en ese momento se podrá registrar el Compromiso
Anual en el SIAF - SP en base al RUC del Contrato - SEACE.
Prohibición de fraccionamiento
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
El artículo 40.3 del Reglamento, a su turno, establece los supuestos en los que no se incurre en
fraccionamiento destacando que el primero de ellos se produce cuando se pretendan bienes o
servicios idénticos a los contratados en el mismo ejercicio fiscal pero que no se pudieron
comprender en el mismo procedimiento porque no se contaba con los recursos suficientes para el
íntegro del requerimiento o cuando surge una necesidad imprevisible adicional a la programada.
El Ministerio de Cultura, de otro lado, pregunta si una entidad, para el cumplimiento de sus
metas, puede contratar en forma individual, de manera excepcional y previa sustentación,
servicios artísticos que pueden ser idénticos o similares y que comparten un mismo propósito, en
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
el entendido de que no sería posible agruparlos en un mismo procedimiento por constituir cada
uno, una unidad independiente.
Por último, la consulta inquiere si una entidad incumple con la prohibición de fraccionar
procedimientos cuando, para el mejor cumplimiento de sus metas, contrata diversos servicios que
requiere, cuyas pretensiones no son idénticas ni similares pero sus objetivos comparten una
misma finalidad y deben ser prestados por diversas personas naturales.
La Dirección Técnico Normativa reitera, en este extremo, que lo que se prohíbe es fraccionar la
contratación de prestaciones idénticas o similares que comparten un mismo objetivo. La Opinión
014-2019/DTN considera bienes, servicios u obras “idénticos” a aquellos que comparten las
mismas características, es decir, son iguales en todos sus aspectos, independientemente de las
diferencias menores de apariencia que no inciden en la determinación de su identidad, y, por
tanto, pueden ser contratados bajo las mismas condiciones.
Se debe entender como bienes, servicios u obras “similares” a aquellos que guarden semejanza o
parecido, es decir, que compartan ciertas características esenciales, referidas a su naturaleza, uso
o función, y que son susceptibles de ser contratados en forma conjunta. Sobre la base de cada
caso concreto, es responsabilidad de cada entidad, determinar si los bienes, servicios u obras que
requiera constituyen un mismo objeto contractual a efectos de convocar un solo procedimiento de
selección y evitar de esta manera un fraccionamiento indebido, o si, por el contrario, existen
elementos distintivos que hacen que cada operación sea singular lo que obliga a programarlos y
seleccionarlos en procedimientos independientes, sin configurar ninguna suerte de
fraccionamiento.
Función
El Registro Nacional de Proveedores (RNP) es un registro público de carácter administrativo
(creado el 28 de Junio del año 2006) encargado de clasificar, validar y registrar información de
personas naturales o jurídicas (proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de
obras) los cuales desean contratar.
UNIDAD DIDÁCTICA N° 2
PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
En cuanto a los deberes, se plantea que las entidades se encuentran obligadas a tener una
conducta diligente y respetuosa de las normas que rigen la contratación pública, en aras de que
sus contrataciones “sean expeditivas y eficientes, debiendo adoptar tratamientos y acciones que
beneficien el dinamismo de las contrataciones públicas, con el fin de evitar circunstancias o
conductas que perjudiquen innecesariamente el proceso de selección, el derecho de los postores y
produzcan el incremento de los costos de transacción de la contratación pública, haciéndola más
onerosa, lenta e ineficiente”; mientras que los participantes y postores, “administrado oferente”
tendría “el derecho-deber de participación y colaboración en la preparación, formación,
impugnación y fiscalización de la voluntad administrativa contractual”, derecho subjetivo que va
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
variando según muta su condición jurídica (proveedor, participantes, postor, postor ganador de la
buena pro).
El procedimiento de selección y el contrato
En algunas ocasiones se identifica procedimiento de selección con contrato administrativo,
siendo que, en virtud de ello, se pretende aplicar la racionalidad del procedimiento al contrato.
Posición que no compartimos.
Hasta aquí hemos descrito en forma resumida en qué consiste; pero, ¿qué se entiende por
procedimiento de selección? Teniendo en cuenta lo expuesto, el glosario de términos del RLCE
lo define como el procedimiento administrativo especial “conformado por un conjunto de actos
administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de
la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la
adquisición de bienes, la contratación de servicios o la ejecución de una obra”. Asimismo, se le
define también como “el sistema aplicado por la administración respecto de la selección de
candidatos que pueden presentar ofertas”
LA CONVOCATORIA
Requisitos y contenido
cual se examinará y calificarán las propuestas como los criterios que regirán la elección de la
mejor, así como también las condiciones en que pretende realizar el contrato”
La publicación le da eficacia jurídica al llamado a licitación”, genera derechos y deberes entre las
partes, por lo que no cabe identificación, ni confusión entre ellas. Ambas poseen un régimen
distinto, mientras la convocatoria es un acto administrativo, la publicación constituye una
actividad material.
Por otro lado, se debe tener presente que la convocatoria no es normalmente una efectiva oferta,
“sino un acto administrativo dirigido a provocar la presentación de una pluralidad de ofertas
privadas”, que tampoco es una oferta de contrato, sino una invitación a presentar ofertas, donde la
proposición de la empresa tampoco implica aceptación definitiva “porque el contrato no nace de
esta actuación privada sino de la aprobación de la Administración. La mecánica del contrato del
Estado es triangular: invitación o convocatoria; proposición u oferta; aceptación o aprobación”
Contenido de la convocatoria
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
En cuanto al contenido, el artículo 33 del RLCE dispone que se debe incluir la siguiente
información:
• La identificación, domicilio y RUC de la entidad que convoca.
• La identificación del procedimiento de selección.
• La descripción básica del objeto del procedimiento.
• El valor referencial en los casos previstos en el artículo 18 de la LCE.
• Es obligatorio registrar en el SEACE el valor estimado de la contratación, el cual es difundido
en el sistema luego del otorgamiento de la buena pro. Tratándose del procedimiento de
selección de consultores individuales la difusión del valor estimado se realiza con la
convocatoria.
• El costo de reproducción de los documentos del procedimiento de selección que se registren con
la convocatoria.
• El calendario del procedimiento de selección.
• El plazo para el cumplimiento de las prestaciones.
• La indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances se encuentra cubierto el
procedimiento de selección, información que es incluida por el SEACE.
El registro de participantes
En este orden, el RLCE dispone que todo proveedor que desee participar en un procedimiento de
selección deba registrarse como participante, debiendo contar para ello con inscripción vigente en
el RNP, conforme al objeto de la contratación. Asimismo se establecen las siguientes reglas para
el registro de participantes:
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
• Es gratuito y electrónico, a través del SEACE, lo que “permite hacer más eficiente las
contrataciones mediante el uso de las tecnologías de la información”.
• En el caso de obras, el registro otorga el derecho al participante a recabar el expediente técnico
de obra, previo pago de un derecho que no puede ser mayor al costo de reproducción de dicho
expediente.
• El proveedor que se registra como participante se adhiere al procedimiento de selección en el
estado en que el mismo se encuentre.
• El registro de participantes se lleva a cabo desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes
del inicio de la presentación de ofertas o recepción de expresiones de interés, según
corresponda. • En las licitaciones públicas con precalificación, el registro de participantes se
realiza hasta antes del término del plazo para la presentación de solicitudes de precalificación.
Cómputo de plazos
Prórrogas o postergaciones
Régimen de notificaciones
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Con relación a las actuaciones realizadas en los distintos tipos de procedimientos y modalidades
de selección, el RLCE establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante
los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus
funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación. La notificación a través del
SEACE prevalece sobre cualquier medio que se haya utilizado adicionalmente, siendo
responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a
través del SEACE.
En un mundo globalizado, y en un escenario donde operan los TLCs y otros, el idioma de los
documentos y la formalidad deviene en relevante. Sobre el particular, el RLCE establece las
reglas respecto del idioma de la documentación que se presenta en los procedimientos de
selección, así como de la formalidad. Veamos:
• Respecto del idioma, se indica que los documentos que acompañan a las solicitudes de
precalificación, las soluciones técnicas, las expresiones de interés, las ofertas y cotizaciones,
según corresponda, se presentan en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de
traducción oficial o sin valor oficial efectuada por traductor público juramentado o traducción
certificada efectuada por traductor colegiado certificado, salvo el caso de la información técnica
complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que puede ser
presentada en el idioma original. El postor es responsable de la exactitud y veracidad de dichos
documentos.
La oferta
La oferta constituye una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato “establecer, crear y
modificar relaciones jurídicas” entre el postor proponente y la Administración, así como con los
demás postores oferentes, siendo un procedimiento reglado que comprende actos que involucran
tanto al postor como a la entidad. Se articulan a la oferta, el acto de presentación, recepción y
apertura, subsanación, admisión y rechazo, los cuales pueden ser impugnados por el postor que
considere que ha sido agraviado por alguna decisión del comité de selección.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
“Atendiendo a la invitación formulada, los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser
completas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo único que haga falta sea la
aceptación de la oferta por parte de la entidad licitante, lo que se materializa con la adjudicación
de la buena pro a la mejor oferta, génesis del contrato a suscribirse entre las partes.
En este orden de ideas, la oferta de un postor debe encontrarse formulada de tal manera que
contenga lo necesario para la configuración del contrato, conteniendo todos los elementos que
permitan mediante la sola aceptación de la entidad, materializada a través de la adjudicación, la
coincidencia de las declaraciones de voluntad de ambas partes. Por lo tanto, la formulación de
una oferta en términos diferentes a lo señalado resulta incompleta, y por lo tanto, no válida para
hacer nacer un vínculo contractual, atendiendo a que no aporta los elementos suficientes para
determinar el alcance de la oferta”.
La subsanación de ofertas
Tema relevante en el día a día de los procedimientos de selección. Al respecto, tenemos que,
desde una perspectiva conceptual, los meros defectos formales “que no afectan sustancialmente la
validez de la oferta, no producen su rechazo”, pudiendo la entidad “emplazar al oferente para que
perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación”.
Sobre este tema, el artículo 39 del RLCE establece que, durante el desarrollo de la admisión,
precalificación, evaluación y calificación, el órgano encargado de las contrataciones o el comité
de selección, según corresponda, puede solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún
error material o formal de los documentos presentados, siempre que no alteren el contenido
esencial de la oferta.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
• Las omisiones de los documentos que forman parte de la oferta pueden ser subsanados
siempre que hayan sido emitidos por entidad pública o un privado ejerciendo función pública,
con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas tales como
autorizaciones, permisos, títulos, constancias y/o certificaciones que acrediten estar inscrito o
integrar un registro, y otros de naturaleza análoga.
• El precio. En el documento que contiene el precio ofertado u oferta económica puede
subsanarse la rúbrica y la foliación. En caso de divergencia entre el precio cotizado en
números y letras, prevalece este último. En el sistema de contratación a precios unitarios
cuando se advierta errores aritméticos, corresponde su corrección al órgano encargado de las
contrataciones o comité de selección, debiendo constar dicha rectificación en el acta
respectiva.
• No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica. Sobre el
particular, el Tribunal precisó, en la Resolución N.° 148/99.TC-S1, que no constituía un error
de forma el hecho de que el postor, en su propuesta económica, oferte cada ítem (precio
unitario) como total mensual sin IGV: “Esta omisión bajo ningún concepto podrá considerarse
como error de forma y subsanable, no siendo función del Comité Especial enmendar o corregir
los errores cometidos por el postor”.
Al respecto, el numeral 28.1 del modificado artículo 28 de la LCE indica que, para la
contratación de bienes y servicios, la entidad puede rechazar la oferta por debajo del valor
referencial si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos, al
proveedor la descripción a detalle de su oferta, para asegurarse que pueda cumplir satisfactoria y
legalmente sus obligaciones del contrato se acredita mediante razones objetivas un probable
incumplimiento. El rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.
Sobre este tema, se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado sea
sustancialmente inferior al valor referencial y, de la revisión de sus elementos constitutivos, se
advierta que algunas de las prestaciones no se encuentren previstas o suficientemente
presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Para estos efectos, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones debe
solicitar al postor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, así
como contar con información adicional que resulte pertinente.
Una vez cumplido con lo indicado en los párrafos precedentes, el Comité de Selección o el
Órgano Encargado de las Contrataciones, según corresponda, determina si rechaza la oferta en la
etapa de evaluación, decisión que debe ser fundamentada. Esta disposición no es aplicable para la
subasta inversa electrónica.
Se indica también que la entidad puede rechazar la oferta que supere la disponibilidad
presupuestal del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las gestiones para el
incremento de la disponibilidad presupuestal y este no se haya podido obtener.
Una vez otorgada la buena pro, el comité de selección o el órgano encargado de las
contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso de los postores al
Expediente de Contratación, salvo la información calificada como secreta, confidencial o
reservada por la normativa de la materia, a más tardar dentro del día siguiente de haberse
solicitado por escrito. Asimismo, también puede solicitarse dicho acceso en el acto público de
otorgamiento de buena pro, mediante la anotación de su solicitud en el acta.
Por su parte, el RLCE indica, respecto de la publicidad de las actuaciones, que la evaluación,
calificación y el otorgamiento de la buena pro deben constar en actas debidamente motivadas, las
mismas que deben ser publicadas en el SEACE en la oportunidad del otorgamiento de la buena
pro.
La distribución de la buena pro viene regulada por el RLCE, el cual vincula la distribución a la
indagación de mercado, por lo que el hecho de que se vaya distribuir no puede ser un hecho
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
espontáneo, sino que debe estar previsto en las bases como consecuencia de la indagación
efectuada. Así, el citado artículo indica que en el caso de que, de la indagación de mercado, se
hubiese establecido que el requerimiento de la entidad no puede ser cubierto por un solo
proveedor, las bases deben prever la posibilidad de distribuir la buena pro.
Al respecto, el RLCE distingue entre el otorgamiento de la buena pro en acto público y en acto
privado.
En este caso, el RLCE indica que el otorgamiento de la buena pro se presume notificado a todos
los otorgamientos de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la
calificación y evaluación. Dicha presunción no admite prueba en contrario. Esta información se
publica el mismo día en el SEACE.
El mismo RLCE establece que el otorgamiento de la buena pro en acto privado se publica y se
entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del
comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de
otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación
y evaluación. Adicionalmente, se puede notificar a los correos electrónicos de los postores, de ser
el caso.
Declaratoria de desierto
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
La LCE, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1341 y el 44 del RLCE establecen,
respectivamente, que los procedimientos de selección quedan desiertos cuando se producen
alguna de las siguientes circunstancias:
• Esta regla general que se va a ir modulando según los tipos de procedimiento de selección.
Asimismo, se establece que la publicación de la declaratoria de desierto de un procedimiento
de selección debe registrarse en el SEACE el mismo día de producida.
De acuerdo con lo establecido en el RLCE, se declara desierto cuando no se cuenta con dos
ofertas válidas, indicando también que si es declarada desierta por segunda vez, la siguiente
convocatoria se realiza bajo el procedimiento de adjudicación simplificada. En el supuesto que se
haya excluido la ficha técnica objeto del procedimiento antes de la segunda convocatoria, esta
debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada.
Luego del informe se deberán adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, lo
que implica que “una vez detectado el origen, de corresponder una modificación de las bases en
cualquiera de sus extremos, deberá remitirse estas al funcionario correspondiente para que las
apruebe”
Esta es una exigencia de cumplimiento obligatorio que tiene como objetivo afinar las bases donde
corresponda. Al respecto, el Pronunciamiento N.° 088-2002 (GTN) estableció que “en principio,
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
toda declaración de desierto da lugar a la revisión de los términos de las bases, por cuanto al
constituir las reglas del proceso [...] las causas de la mencionada declaración de desierto podrán
encontrarse en su formulación”.
Causales de cancelación
La cancelación puede ser total o parcial. Al respecto, el modificado artículo 30, modificado por el
Decreto Legislativo N.° 1341, establece como disposición general que la entidad puede, bajo su
responsabilidad, cancelar el procedimiento de selección, en cualquier momento previo a la
adjudicación de la buena pro, mediante resolución debidamente motivada basada en cualquiera de
las causales siguientes:
El caso fortuito se refiere a los acontecimientos que provienen de la naturaleza, en tanto que la
fuerza mayor es atribuida a los que provienen del hombre. En ambos casos la característica
común es que el acontecimiento se encuentra fuera de la voluntad y del control de las partes
contratantes, por lo que no pueden ser susceptibles de disposición por parte de los coestipulantes
(entidad y contratista).
En relación con estas causales tenemos que en la Opinión N.° 030-2010/DTN la Dirección
Técnico Normativa, absolviendo una consulta estableció que:
“A fin de determinar si resulta posible o no cancelar […] por haber disminuido el requerimiento
inicial debemos conocer el motivo por el que el requerimiento inicial ha disminuido.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Así, podría suceder que, antes de otorgada la buena pro, la entidad concluya que, debido a una
mala programación, negligencia o algún otro motivo, se sobredimensionó su necesidad, por lo
que para satisfacerla se requiere de una cantidad de prestaciones menor a la contemplada por las
bases del proceso.
En tal supuesto, no nos encontramos ante ninguna de las causales de cancelación previstas por la
normativa sino ante una mala determinación del requerimiento, por lo que para corregir tal
situación no podrá cancelarse el proceso sino que deberá declararse la nulidad de este a fin de
efectuar las correcciones respectivas.
Si, por el contrario, el proceso es convocado en atención a una necesidad real y adecuadamente
determinada y, antes de otorgada la buena pro, dicha necesidad varía (en cantidad u otros
aspectos) al punto de convertir en innecesaria la contratación en las condiciones previstas
originalmente, podría afirmarse que la necesidad original ha desaparecido y, por lo tanto,
estaríamos ante uno de los supuestos de cancelación […]”.
El procedimiento
El RLCE establece que cuando se decida cancelar un procedimiento de selección, la entidad debe
seguir el trámite siguiente:
• Debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al comité de selección o al
órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.
• Debe registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta
comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes.
• La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debe ser emitida por el funcionario que
aprobó el expediente de contratación u otro de igual o superior nivel.
En cuanto a los proveedores, se indica que la entidad no incurre en responsabilidad por el solo
hecho de actuar de conformidad con lo establecido en la normativa, respecto de los proveedores
que hayan presentado ofertas.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
El Contrato
El contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a la proforma incluida en los documentos del
procedimiento de selección con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el mismo.
En los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante
su ejecución, según el análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del
expediente técnico y se realizará conforme a las directivas que se emitan para tal efecto, según los
criterios establecidos en el reglamento.
Los contratos regulados por la presente norma incluyen necesariamente y bajo responsabilidad
las cláusulas referidas a: a) Garantías, b) Anticorrupción, c) Solución de controversias y d)
Resolución de contrato por incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento.
Para el caso de ejecución de obras que cuentan con residentes o supervisores a tiempo completo,
estos no podrán prestar servicios en más de una obra a la vez.
Garantías
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
Las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda,
son las de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos. Sus modalidades, montos,
condiciones y excepciones son regulados en el reglamento.
Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la
supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la
última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco
Central de Reserva del Perú.
Las entidades financieras que emitan garantías a las que se refiere la presente Ley, facilitan el
acceso de estas a las Entidades públicas beneficiarias, debiendo para el efecto implementar los
mecanismos correspondientes que permitan la aplicación de la presente disposición”.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que todos los contratos deben
incorporar cláusulas anticorrupción, bajo sanción de nulidad. Dichas cláusulas deben tener el
siguiente contenido mínimo:
• La declaración y garantía del contratista de no haber, directa o indirectamente, o tratándose de
una persona jurídica a través de sus socios, integrantes de los órganos de administración,
apoderados, representantes legales, funcionarios, asesores o personas vinculadas a las que se
refiere el artículo 248-A, ofrecido, negociado o efectuado, cualquier pago o, en general,
cualquier beneficio o incentivo ilegal en relación al contrato.
• La obligación del contratista de conducirse en todo momento, durante la ejecución del
contrato, con honestidad, probidad, veracidad e integridad y de no cometer actos ilegales o de
corrupción, directa o indirectamente o a través de sus socios, accionistas, participacioncitas,
integrantes de los órganos de administración, apoderados, representantes legales, funcionarios,
asesores y personas vinculadas a las que se refiere el artículo 248-A.
• El compromiso del contratista de: (i) comunicar a las autoridades competentes, de manera
directa y oportuna, cualquier acto o conducta ilícita o corrupta de la que tuviera conocimiento;
y (ii) adoptar medidas técnicas, organizativas y/o de personal apropiadas para evitar los
referidos actos o prácticas.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en estas cláusulas, durante la ejecución
contractual, da el derecho a la Entidad correspondiente a resolver automáticamente y de pleno
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
derecho el contrato, bastando para tal efecto que la Entidad remita una comunicación informando
que se ha producido dicha resolución, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y
administrativas a que hubiera lugar.
Solución de controversias
El Tribunal de las Contrataciones del Estado, es un órgano resolutivo que resuelve las
controversias que se suscitan entre las entidades, los participantes y los postores durante el
proceso de selección. Asimismo, se encuentra facultado para aplicar sanciones de inhabilitación
temporal o definitiva, previo proceso administrativo sancionador, a los proveedores, postores,
participantes, contratistas y expertos independientes. Cuenta con plena autonomía e
independencia en el ejercicio de sus funciones y depende administrativamente de la Presidencia
de OSCE.
Será competente para resolver los recursos de apelación que se interpongan en aquellos procesos
de selección cuyo valor referencial total sea igual o supere las seiscientas unidades impositivas
Tributarias (600 UIT). Del mismo modo y, con independencia del valor referencial del proceso
de selección, el Tribunal de Contrataciones será competente para resolver los recursos de
apelación interpuestos contra los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la
nulidad de oficio o cancelen el proceso de selección. Asimismo, será competente para conocer y
resolver las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se
encuentran bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman
compromisos en materia pública y en donde, por lo menos, participe un proveedor del país con
el cual se tuviera vigente el tratado o compromiso internacional.
Tiene los 8 días hábiles siguientes al otorgamiento de la buena pro para interponer el recurso de
apelación en LP y CP, en el caso de AD y AMC el plazo será de cinco (5) días hábiles. Mediante
este recurso se impugnan los actos administrativos dictados durante el desarrollo del proceso de
selección.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
La impugnación que se presenta ante el Tribunal o ante la Entidad, en ambos supuestos, suspende
el proceso de selección en la etapa en que se encuentre; si fue convocado por ítems la suspensión
sólo afectará al ítem impugnado. La interposición del recurso deberá informarse en la ficha del
proceso del SEACE el mismo día de su interposición.
La garantía, que se presente ante el Tribunal o ante la Entidad, será equivalente al tres por ciento
(3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem impugnado. En ningún caso la
garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de 01 Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
vigente.
Consiste en el depósito en la cuenta bancaria o en la presentación de una Carta Fianza ya sea ante
la Entidad convocante o ante el Tribunal, según corresponda de acuerdo a la competencia. La
Carta Fianza debe estar emitida por una entidad bajo la supervisión de la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la
última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco
Central de Reserva y cumplir con las características señaladas en el Art. 39º de la Ley de
Contrataciones del Estado.
¿En qué casos procede la devolución de la garantía efectuada por recurso de apelación?
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
No, el Tribunal sólo dirime las controversias que surjan durante el proceso de selección. Una vez
firmado el contrato las partes pueden recurrir a la conciliación y/o arbitraje para la solución de las
controversias que puedan surgir durante la ejecución contractual.
Se debe presentar un escrito comunicando dicho incumplimiento, a fin que el Tribunal dicte las
medidas correctivas pertinentes y disponga la comunicación de tal hecho al Órgano de Control
Institucional y/o a la Contraloría General de la República. Se podrá requerir de igual manera la
intervención del titular de la entidad para que imponga las sanciones previstas en el Reglamento a
los funcionarios responsables.
¿Cuántos días tiene la Entidad para remitir los antecedentes administrativos, luego que es
notificada con el recurso de apelación?
La Entidad tiene tres (03) días hábiles para remitir los antecedentes administrativos, dicho plazo
se cuenta a partir de la recepción de la cédula de notificación que efectúa dicho requerimiento
(Notificación Personal). Entre lo que debe remitir la Entidad está el expediente de contratación
completo, un informe técnico legal sobre la impugnación, además de la documentación que
acredite la notificación al ganador de la Buena Pro y/o postores distintos que pudieran verse
afectados con la interposición de dicho recurso.
El Tribunal de Contrataciones del Estado tiene cinco (05) días hábiles para resolver, los cuales se
cuentan a partir del día siguiente de la emisión del decreto en el cual se declara el expediente listo
para resolver.
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
La Entidad cuenta con un plazo no mayor de doce (12) día hábiles, contados desde la
presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la
presentación del mismo.
Cuando se interpone recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de buena pro, ¿el postor
ganador tiene que esperar que el Tribunal le notifique con el recurso?
No, porque es la Entidad quien le corre traslado con el decreto que admite a trámite el recurso de
apelación al postor y /o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la
Resolución.
¿Cuál es el trámite y hasta cuándo puedo presentar desistimiento del recurso de apelación
presentado?
El apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante
notario o ante la Secretaría del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de
desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente este listo
para resolver y que no comprometa el interés público. En el caso de desistimiento se ejecutará el
100% de la garantía.
Será competente en aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las
seiscientas unidades impositivas Tributarias (600 UIT).
En ese supuesto se otorga un plazo de dos días hábiles para que subsane las observaciones
efectuadas, en caso de no subsanarlas dentro del plazo indicado se declarará el expediente como
no presentado.
En ese supuesto se otorga un plazo de dos días hábiles para que subsane las observaciones
efectuadas, en caso de no subsanarlas dentro del plazo indicado se declarará el expediente como
no presentado.
Sí, en caso se solicite al Tribunal es hasta antes que se declare que el expediente está listo para
resolver, para tales efectos se programará una audiencia pública. En caso sea la Entidad, el
impugnante o los postores podrán solicitarlo al interponer el recurso de apelación o al absolverlo,
lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazo para
la absolución del traslado del recurso de apelación.
por la SBS o bancos extranjeros considerados en la lista de primera categoría publicada por el
BCR.
Sí, puede recurrir a la instancia judicial, vía contencioso administrativo. Esta medida solo cabe
contra la resolución o denegatoria ficta que agota la vía administrativa y no suspende lo resuelto
por la Entidad o el Tribunal.
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus
obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los
daños y perjuicios ocasionados. No corresponde el pago de daños y perjuicios en los casos de
corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de conformidad a lo
establecido en el artículo 11 de la presente Ley."
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CONTRATOS ATÍPICOS Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
• Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el
postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un
plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los
documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según
corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder
de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A
los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato.
• Cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos en
el literal a), el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de
cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el
contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena
pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del mismo o a la recepción de la orden
de compra o de servicio. En este supuesto la Entidad no puede convocar el mismo objeto
contractual en el ejercicio, bajo responsabilidad.
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