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E Derecho
de Propiedad
en Cave
nterdiscip inaria
Caro Rose
EDICIÓN, TRADUCCIÓN Y PRÓLOGO
A CARGO DE
lucas S. Grosman

COLECCIÓN DE CIENCIAS JURÍDICAS

VALE LAW SCHOOL

FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE PALERMO

1
 la retórica de la propiedad'

Cuando los juristas tratan el derecho de propiedad, es probable que

recurran a esta cita:
"Nada despierta la imaginación y las emociones de la humanidad como
el derecho de propiedad, ese dominio despótico que el hombre reclama y
ejerce sobre las cosas del mundo, y excluye los derechos de cualquier otro
individuo del universo." 1
El autor de esta afirmación es, por supuesto, William Blackstone, quien
así se expresó al comienzo del segundo volumen de su influyente obra
"Comentarios sobre el derecho de Inglaterra", al referirse a "Los derechos
sobre las cosas" (es decir, la propiedad).
Desde los tiempos de Blackstone, esa definición de propiedad como
dominio exclusivo ha sido citada una y otra vez. Incluso James Madi son
usó una versión levemente tergiversada de la famosa definición (sin citar
a Blackstone) en un corto ensayo sobre la propiedad'. Por su parte, los
modernos juristas frecuentemente se refieren a ella, ya sea para apoyarla
o para criticarla.

s Título original: "Canons of Property Talk, or Blackstone's Anxiety", publicado en Ya/e

Law Journal, Vol. 108, pages 601-632. Reproducido con la debida autorización de The
Yale Law Journal Company, lnc.
1. Blackstone, William Commentaries on the Laws of Eng!and 2, ed. facsímil 1979,
págs. 1765-69. N. del editor: Todas las referencias a Blackstone en el presente artículo
corresponden a esta misma obra.
2. Véase Madison, James, "Property", National Gazette, 27 de marzo de 1792,
reimpreso en The Papers of James Madison nº 14, Robert A. Rutland et al. eds.,
1983, pág. 266.

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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdiscipl1naria. Carol Rose
Pero tal vez el destino de los textos canónicos sea que se los cite
más de lo que se los lee, porque si los abogados y juristas han leído a
Blackstone, lo han hecho de modo parcial. Si no, se habrían percatado de
que Blackstone usó esta definición más corno metáfora que corno descripción
literal, y que concibió a esta metáfora corno algo ligera.mente preocupante.
Se habrían percatado, asimismo, de que la famosa definición era tan solo
un análisis marginal, una ocasión para introducir una discusión que se
ha vuelto canónica en un sentido mucho más amplio. En efecto, más allá
de sus conocidas palabras iniciales, Blackstone presentó un espectro de
enfoques argumentales que pueden reconocerse aún hoy corno las estrategias
canónicas de la retórica académica de la propiedad.
Esas estrategias canónicas de la retórica sobre la propiedad (y su central
relación con la idea de propiedad como dominio exclusivo) son el terna
de este ensayo. Al decir "canónicas" quiero significar que, más allá de
algunas idas y vueltas, cada una de esas estrategias ha gozado de cierta
constancia en el tiempo. También son canónicas en el sentido de que sus
adherentes parecen confiar en los fundamentos de sus respectivos puntos
de vista, a los que conciben sin cuestionarnientos como el modo adecuado
para hablar de la propiedad. Pero mientras que los juristas modernos tornan
partido por una u otra estrategia, Blackstone, en forma versátil, supo dar
cuenta de todas ellas.
Así, este ensayo comienza con Blackstone y su tratamiento de la
propiedad en sus Comentarios, describiendo cómo utilizó los distintos
argumentos que ahora reaparecen en la moderna doctrina de la propiedad.
Su análisis se desarrolló en tres etapas. Primero, inmediatamente después
de sus apreciaciones sobre la exclusividad, Blackstone pone en duda
los patrones vigentes de la propiedad. Esto es álgo que muy rara vez se
advierte. Luego, busca una respuesta para sus propias dudas con respecto
al argumento utilitarista acerca de la utilidad social de la propiedad.
Finalmente, esquiva el fangoso problema sumergiéndose en una masa de
doctrina descriptiva.
En nuestros tiempos, los pasos de Blackstone han madurado para
conformar las tres estrategias clásicas de la doctrina moderna sobre la
propiedad: el planteo de dudas, la justificación utilitarista y el desvío
doctrinario; las últimas dos estrategias responden las dudas planteadas por
la primera, corno en el caso de Blackstone. Al discutir las encamaciones
más recientes de estas tres estrategias doctrinarias, voy a invertir el orden de
Blackstone para ajustarme al desarrollo cronológico de la doctrina moderna:
primero la dogmática, luego el utilitarismo y, finalmente, las nuevas dudas.
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La retórica de la propiedad
Claro está, los ecos modernos de las estrategias de Blackstone
plantean otra pregunta: los juristas modernos ¿tomaron sus estrategias
de Blackstone? Resulta difícil afirmar que lo hicieron de un modo
directo, ya que son muy pocos los que hoy leen a Blackstone para hablar
de la propiedad más allá de las primeras páginas o, de hecho, de los
primeros renglones.
Sin duda la. presencia del trabajo de Blackstone en alguna medida
perdura a través de las generaciones. Tal vez lo más importante de su
herencia sea sencillamente la definición de propiedad corno dominio
exclusivo. Puede ser que esas palabras, de alguna manera, constantemente
den lugar a estrategias argumentativas similares, y despierten preocupantes
dudas sobre los derechos de propiedad vigentes o justificaciones
tranquilizadoras que se basan en la utilidad o la tradición. Sea corno fuere,
mi conclusión será que ninguna de estas tres estrategias ha explorado
de manera suficiente la calidad metafórica de la definición inicial de
Blackstone de propiedad como dominio exclusivo, ya que es en tanto
metáfora o tropo que la definición de Rlackstone moldea nuestro modo
de pensar la propiedad.
l. Blackstone prepara el escenario
A. Axioma y preocupación
Cuando Blackstone describió a la propiedad corno un dominio exclusivo,
tal vez no era consciente de la resonancia que sus palabras tendrían para
aquellos que escribirían sobre la propiedad en tiempos futuros. De hecho,
la noción de propiedad corno dominio exclusivo (a la que me referiré como
el Axioma de la Exclusividad) no es obvia, y lo era menos aún cuando
Blackstone escribió al respecto. El Axioma dejaba de lado las tradiciones
medievales anteriores en las que la propiedad estaba constreñida por
intrincadas redes de obligaciones militares y de otro tipo; e ignoraba
los lazos familiares encapsulados en institutos tales corno el gravamen
sucesorio, y las servidumbres del derecho ribereño y del derecho de las
turbaciones {nuisance law}.
Blackstone era consciente de estas importantes y abarcativas
restricciones al dominio exclusivo. De hecho, las analizó en
profundidad, especialmente en relación con el sistema feudal y sus
posteriores alteraciones. Más aún, corno al menos un jurista moderno ha
observado, Blackstone afirmaba que la ley reconocía en forma adecuada
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 El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
el derecho de los desposeídos a una mínima asistencia por parte de
los más prósperos. Esta posición vincula a Blackstone con la visión
tradicional que vincula a la propiedad con las obligaciones políticas
y sociales, visión ésta que, en alguna medida, está en tensión con la
idea de la propiedad como dominio absoluto o exclusivo'. Por eso,
se puede concluir que para Blackstone el Axioma de la Exclusividad
era en algún sentido un tropo, una figura retórica que describía un
tipo ideal, no la realidad.
No obstante, visto como un tropo, el Axioma de la Exclusividad es
poderosamente provocativo. El derecho de excluir no necesariamente
significa que los propietarios, de hecho, excluyan a terceros, sino que
pueden decidir si quieren excluirlos o no. Este poder de decisión es lo
que hace de la propiedad un valor libertario central: el propietario tiene
un pequeño ámbito de total señorío, total autonomía y total protección
frente a los caprichos ajenos. Este poder es también lo que hace que
la propiedad resulte tan importante para el pensamiento utilitarista.
El derecho de excluir es lo que determina que el propietario sea el
único responsable por el destino de sus bienes. De ese modo, ya sea
que decida conservar, comp~rtir o vender esos bienes, tendrá buenas
razones para tomar la decisión de manera prudente. En consecuencia,
al identificar la propiedad con el derecho de excluir, Blackstone tocó
un punto central en las discusiones modernas acerca de la propiedad;
la exclusividad sigue siendo objeto de análisis, reforma y ataque en los
casos y comentarios modernos.
Tal vez el poder del tropo explique la tendencia de los juristas a
citar las primeras, escasas y confiadas líneas de Blackstone acerca
de la propiedad. Lo que omiten citar son la'S perturbadoras frases
que siguen:
"Son muy pocos los que se tomarán la molestia de considerar los
orígenes de este derecho. Aceptamos tranquilamente la posesión, pero no
''',!I'
:1 li ~' :'
3. Véase Rose, Carol fv1., Property and Persuasion: Essays on the History, Theory,
and Rhetoric otOwnership, Boulder, Colo.: Westview Press, 1994, págs. 58, 62 (donde
se describe la visión imperante de la propiedad durante la Edad Media y la temprana
Edad Moderna como "propriety" -decoro-, una tradición en la que la propiedad
acarreaba una serie de responsabilidades, incluyendo el cuidado de los pobres).
78
La retórica de la propiedad
nos atrevemos a indagar en el modo en que fue adquirida; no vaya a ser
que el .título tenga algún defecto".
En realidad no queremos saber demasiado acerca de estas cuestiones,
continúa· Blackstone, porque no queremos "admitir que (a decir verdad) no
hay ningún fundamento en la naturaleza ni en el derecho natural en virtud
del cual. unas palabras volc'adas en un pergamino otorguen la propiedad
de una tierra ... o el poseedor de una tierra en particular o de una joya,
incapaz, en su lecho de muerte, de preservar esa posesión, tenga la potestad
de decirle al resto de las personas cuál de ellas podrá sucederlo en el goce
de tales bienes".
Al esqueleto que está escondido en el ropero de la propiedad lo
llamaré la Preocupación por la Propiedad -esto es, la preocupación
acerca de la distribución de la propiedad vigente. Cabe destacar
que esta preocupación no apunta directamente al Axioma de la
Exclusividad. El dominio exclusivo, por supuesto, está relacionado
con la distribución en un sentido general, porque el derecho de excluir
en sí mismo implica que los derechos de propiedad están distribuidos
de alguna manera. Si Ann puede excluir a Bar! (y a cualquier otro)
del bien X, entonces Ann tiene X y Bar! (y el resto de las personas)
no; esto sin dudas es una distribución de derechos. Pero el Axioma de
la Exclusividad no tiene preferencia por Ann o Bart: Bart podría ser
el dueño de X, mientras que Ann podría ser la dueña de Y, de Z o de
nada. Por eso, a pesar de que el Axioma de la Exclusividad implica
que existe alguna distribución, ninguna distribución en particular se
deriva de él.
Según explicaré más adelante, hay más para decir acerca de la
relación entre el Axioma y la Preocupación, pero, a primera vista, la
Preocupación nace precisamente de la indiferencia del Axioma de la
Exclusividad respecto de cada distribución en particular. Dado que la
propiedad en general implica algún conjunto de dominios exclusivos,
¿por qué Ann, y no Bar!, tiene el dominio exclusivo sobre X? Ese
es el foco de preocupación: no que la propiedad esté dividida en
derechos exclusivos, sino que se los distribuya de un modo y no de
otro. ¿Qué es lo que justifica una distribución· en particular? Y, aún
más importante, quienes en la actualidad son propietarios, ¿tienen
algún fundamento sólido?
Esa es la pregunta que planteó Blackstone y que, aparentemente, le
causaba una profunda inquietud. Tal cuestionamiento de los títulos, decía,
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 El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
solo sería "inútil y hasta problemático para la vida común". Es mejor, según
Blackstone, "que la humanidad ... obedezca las leyes vigentes sin hurgar
demasiado en las razones de su sanción"'.
No debe sorprendernos, entonces, que inmediatamente después de
plantear esta inquietud, Blackstone tratara de calmar las aguas y llevar
el barco a buen puerto, valiéndose de dos recursos. El primero de ellos
fue sencillo en su presentación pero demandó una larga ejecución
teórica: Blackstone introdujo un relato que era a la vez una pseudo-
historia y una justificación teórica de la existencia de la institución. El
segundo, en cambio, exigió una larga presentación, pero su desarrollo
teórico fue efímero: Blackstone desvió la atención del lector respecto
de las preocupaciones en cuestión, ahogando las dudas en un mar de
doctrina. Así, Blackstone prefiguró las tres estrategias de la doctrina
moderna sobre el derecho de propiedad. La primera pone en duda la
justicia natural de la propiedad; la segunda justifica la propiedad en
términos utilitaristas; y la tercera evade completamente la cuestión al
trasladarse al plano, neutral en apariencia, de la descripción positiva
de la estructura jurídica de la propiedad.
B. La bella historia utilitarista
La Preocupación por la Propiedad surge porque los derechos de
propiedad recaen de manera permanente en algunas personas y no
en otras. ¿Por qué tiene que ser así? Ni bien planteó esta pregunta,
Blackstone trató de responderla recurriendo a la "ciencia racional". A tal
fin, Blackstone armó una historia de la propiedad muy parecida a la que
John Locke había captado un siglo atrás. La história comienza situando a
los hombres en un estado primitivo que Blackstone, como Locke, asimiló
a la América Precolombina, donde los dones de la naturaleza habían sido
entregados a todos los hombres en común por el Creador.
En esas condiciones, los seres humanos crearon la propiedad mediante
la posesión: primero hicieron un uso temporario de los productos naturales
,.¡¡,,
4. Véase también Storing, Herbert J. "Wi!liam Blackstone", en Hístory of Política!
Philosophy, Leo Strauss & Joseph Cropsey eds., 3" ed., 1987, págs. 622, 624·31 (destaca
que Blackstone escribía para una audiencia de caballeros prácticos, no de filósofos, y
que por ello enfatizaba la estabilidad y la practicidad por sobre los principios básicos y
los extremos teóricos).
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La retórica de la propiedad
tales como las plantas, de las que obtenían comida y fibras para tejer;
luego, a medida que "aumentaba su húmero, habilidad y ambición" y,
consecueptemente, los recursos se tornaban escasos, comenzaron a ejercer
derechos permanentes sobre los bienes muebles y finalmente sobre los
inmuebles. Los derechos permanéntes permitían a los poseedores evitar
los conflictos y creaban incentivos para trabajar los bienes objeto de ese
derecho duradero. Ése, por supuesto, es el gran argumento utilitarista para
justificar la calidad exclusiva de la propiedad: el dominio exclusivo es útil
porque reduce los conflictos y crea incentivos productivos. Como observó
Blackstone, nadie se tomaría la molestia de trabajar la tierra y cultivarla
si otro pudiera "adueñarse y disfrutar del producto de su industria, su
arte y su trabajo". Pero dada la existencia de derechos exclusivos, la
gente presumiblemente evitaría los conflictos, trabajaría intensamente,
comerciaría y se enriquecería en forma colectiva. Así, concluía, "la
necesidad engendró la propiedad", y para preservar la propiedad "se
requirió la sociedad civil" y el gobierno.
Esta historia justificatoria trata de manera ambigua el estatus de
la propiedad como derecho natural, al menos en la medida en que la
propiedad vaya más allá de ese estado primitivo de posesión temporaria'.
No obstante, la existencia de derechos más duraderos es esencial para la
creación y protección de la riqueza; y si la propiedad duradera no está
basada directamente en la naturaleza, tal vez sea semi-natural en el sentido
indirecto o social que David Hume analizó pocos años antes. Es decir,
es parte de la naturaleza humana inventar cosas útiles. En ese sentido,
una institución común tan útil como la propiedad es al menos natural en
forma indirecta6 •
5. En Blackstone, la propiedad ocupa su lugar,como derecho natural pero es, en el
mejor de los casos, incompleta; se aplica a las apropiaciones actuales pero no a los
derechos más permanentes, en especial, a los derechos obtenidos por vía hereditaria.
6. Como dijo Hume, "El género humano es una especie dotada del don de invención, y
cuando una invención es clara y absolutamente necesaria puede considerarse tan natural
como lo que procede de un modo inmediato de principios originales, sin la intervención del
pensamiento o reflexión. Aunque las reglas de Ja justicia sean artificiales, no son arbitrarias.
No es una expresión impropia llamarlas leyes de la naturaleza, si por natural entendemos
lo que es común a una especíe o aun si designamos por ello lo que es inseparable de
las especies" (Hume, David, A Treatise of Human Nature, L.A., Selby·Bigge ed., Oxford
University Press, 2ª edición, 1978, pág. 484. Versión en español: Tratado de la naturaleza
humana, Madrid, 1923, trad. por Vicente Viqueira, Tomo 111, parte 11, sección 1').
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 El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Pero cabe advertir que esta bella historia de poco sirve para aplacar
la Preocupación por la Propiedad. En primer lugar, la historia no es muy
convincente en lo que se refiere al surgimiento de la propiedad como
institución. Aunque es verdad que la propiedad exclusiva induce a la gente
a trabajar y a manejar los recursos en forma responsable (y de hecho existen
sobradas pruebas de que eso es así'), esa feliz posibilidad dificilmente
signifique en sí misma que la gente adoptará esta útil institución. En
general, el hecho de que una institución sea provechosa no significa que la
gente vaya a crearla y hacerla respetar'. Al fin y al cabo, a la persona que
introduzca el concepto de derechos permanentes podría pasarle lo que al
agricultor que no tiene la propiedad de sus cosechas: podría lograr que la
gente deje de pelear y acepte la institución de la propiedad, pero, luego,
todos los demás se apropiarían de los frutos de su trabajo sin que él obtenga
ninguna recompensa a cambio. Además, está el problema de la supervisión
que también es una tarea ingrata. ¿Por qué razón alguien estaría dispuesto a
hacerse cargo de ella? Tal vez los vecinos estarían dispuestos a pagarle a un
vigilante, ¿pero quién se tomará el trabajo de organizarlos y contratar a la
persona indicada? ¿Quien coptrolará luego que nadie deje de pagar? ¿Quién
controlará al vigilante, para asegurarse de que no robe? La invención de la
propiedad con el propósito de evitar conflictos y problemas de free-riding"
7. Véanse, por ejemplo, los informes que señalan una mayor productividad de las
granjas privadas por sobre las colectivas en los países socialistas, tales como Critchfield,
Richard "Why Soviet Breadbasket Is ~lever Full'', The c;;nrístían Scíence Monitor, 22 de
abril de 1980, p. 12, donde se describe la desastrosa 'colectivización de la agricultura en
China y la mayor productividad lograda al reintroducir las granjas privadas; y DeGeorge,
Gail y Reed, Gail "Private Farming: Ten Acres and a Loan'', Business Week, ediciones
internacionales, i 7 de marzo de 1997, pág. 37, donde se describe la mayor productividad
lograda al introducir las granjas privadas en Cuba.
8. Véase, e.g., Líbecap, Gary D. Contractíng far Property Ríghts, Cambridge University
Press, 1989, págs. 19-26 (describe los impedimentos para realizar cambios productivos
11.:I:·.
i '"'
en las instituciones de la propiedad); cf. Olson, Mancur, The Rise and Decline of Nations:
Economic Growth, Stagflatíon, and Social Rigidities, Vale University Press, 1982, págs.
77-79 (describe la caída de las políticas gubernamentales que producen crecimiento
en democracias estables tales como Gran Bretaña a raíz del creciente poder de los
grupos de lobby).
*N.T.: "Free-riding" es un término sin equivalente cercano en españ?I. Dada su difusión
en medios académicos latinoamericanos, opto por mantener la forma inglesa. Cabe
señalar, sin embargo, qué en este contexto podría entenderse como "aprovechamiento
del trabajo ajeno".
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La retórica de la propiedad
solo genera la necesidad de crear otras instituciones para s_olucionar nuevos
conflictos y problemas de free-riding. 9• Al final de la historia de Blackstone,
la institución de la propiedad es tan misteriosa como al comienzo.
Más allá de todo eso, la historia tiene muy poco que ver con la
preocupación que causa la propiedad. Por más útil que la propiedad sea
como institución, la preocupación se centra en otro interrogante: ¿Por
qué soy dueño de aquello que me gusta decir que es mío? El problema
es el siguiente. Supongamos que uno aceptara el argumento de que el
dominio duradero y exclusivo crea incentivos para invertir en los bienes
de los que uno es dueño; y supongamos que esa inversión realmente
aumentara el valor de las cosas; y supongamos que de ese modo se
aumentara considerablemente la riqueza social agregada; y supongamos,
por fin, que gracias a ello todos estuvieran mejor, de forma tal que ricos
y pobres tuvieran más recursos con un régimen de propiedad que sin
él1°. Supongamos que todo eso fuera cierto. De todos modos, queda un
interrogante pendiente: ¿Qué es lo que justifica los derechos específicos
sobre cada porción de esa riqueza? ¿Qué es lo que hace que una distribución
de dominios exclusivos en particular sea justa?
La bella historia de Blackstone contempla este interrogante, pero no
se detiene en él mucho tiempo. Blackstone observa que los individuos
poseen un derecho permanente a los recursos; para resolver si esto se
encuentra justificado simplemente por la posesión o por el consentimiento
universal de la humanidad, hace falta "un gran refinamiento académico".
Según todas las escuelas, se parte del simple hecho de la existencia de la
posesión; en algún sentido, eso es todo lo que se puede decir al respecto.
Pero si uno se detiene un instante a meditar sobre esta cuestión, eso
no es todo lo que se puede decir al respecto. Más allá de que ese modo de
encarar el tema no explica de qué manera la mera posesión se convierte en
9. Véase Rose, supra] notanº 3, págs. 37-38; Krier, James E., "The Tragedy of
the Commons, Part 11", Harvard Journal of Law and Public Policy nº 15, 1992, págs.
325, 335-39.
10. Véase, e.g., Miller, Geoffrey P., "Comment Economic Efficiency and the Lockean
Proviso", Harvard Journa/ of Law and Pubfíc Po/icy nº 10, 1987, pág. 401 (sostiene que la
condición de Locke -que los primeros poseedores dejen bienes "suficientes e igualmente
buenos" para los futuros poseedores- podría verse satisfecho con la mayor riqueza que
los primeros poseedores habría producido por el mero hecho de introducir un sistema
de propiedad que promueva la riqueza).
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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Caro! Rose
un derecho permanente (¿por el consentimiento de todos?), la posesión
en sí misma presenta un problema práctico. El principio de la primera
posesión invita a todas las personas a apoderarse de todos los bienes y a
pelearse entre sí. En algún momento, para que la propiedad se convierta
en un conjunto de derechos que promuevan la inversión provechosa, lo
que hace falta no es que la gente siga apropiándose de los bienes sino que
exista respeto mutuo.11
De allí que el derecho exclusivo no sea, al fin y al cabo, totalmente
exclusivo. Cada derecho depende de que todos los demás acepten el esquema
mediante el respeto mutuo y la tolerancia. Si bien el enfoque de Blackstone
muestra cuán útil sería que todos se comportaran de esa manera, no nos
explica por qué lo hacen, ni por qué debería respetarse cada distribución de
la propiedad en particular.
C. Para evadir la preocupación, la desviación doctrinaria
Blackstone no se detuvo demasiado en la historia utilitarista, sino
que prosiguió velozmente cc¡n la descripción de los detalles concretos
del derecho de propiedad, que son el centro de su texto. Con estos
detalles, tapó la Preocupación por la Propiedad con un manto de doctrina
positiva. Su gambito doctrinario inicial es revelador en sí mismo: en
vez de comenzar con alguna institución relativamente sencilla, como la
transferencia de inmuebles o los testamentos, lo hizo con el arcaico tema
de los derechos hereditarios, y en particular, las diez subclases de bienes
inmateriales heredables. Siguió luego con un laberinto de detalles, de
derechos dentro de derechos, incluyendo aquellos propios del sistema
·-'·
feudal y sus mutaciones posteriores.
Incluso Blackstone parecía sentirse incómodo con lo engorroso de este
tema, ya que reconocía que los estudiantes probablemente "lo encuentren
menos entretenido y placentero" que sus comentarías sobre otras áreas del
derecho, debido a las complicaciones "que se han acumulado a lo largo
de siete siglos, sin orden ni método .... [han tomado] un poco intríncado y
desconcertante el estudio de esta rama de nuestro derecho nacional".
1 i. Véase Rose, Carol M. "Enough, and as Good of What?", Northwestern Uníversity
Law Revíew n' 81, 1987, págs. 417, 438-439 (describe al régimen de propiedad privada
como un acuerdo a gran escala para no sucumbir frente al "dilema de los prisioneros");
véase también Rose, "Trust in the Mirror of Betrayal" -publicado en este mismo volumen.
84
La retórica de la propiedad
De cualquier modo, al menos dos rasgos de la dogmática doctrinaria
de Blackstone indirectamente tranqui'lizan al preocupado titular de un
derecho de propiedad. El primero es, simplemente, el olvido. Los temores
se disipan rápidamente y la confianza reaparece en esta maraña de
derechos estratificados. Uno se olvida de las dudas embarazosas que podía
tener acerca de los propios derechos y se cobija bajo esta lujosa frazada
doctrinaria. Como observa David Lieberman, Blackstone era consciente
de que su doctrina tenía un nivel de detalle pantagruélico; en otro lugar
incluso trató de justificarse de una manera que podría sonar como una
disculpa. El derecho británico, dice Blackstone, se asemeja a un castillo
gótico que se erigió en los tiempos de los caballeros pero se recicló para
comodidad de sus modernos ocupantes. Las murallas rodeadas por un
foso, las torres pertrechadas para la batalla, las salas cargadas de trofeos
son magníficas y venerables, pero inútiles. Los ambientes inferiores, ahora
convertidos en cómodas habitaciones, son amplios y alegres, aunque de
difícil acceso". En última instancia, la desviación doctrinaria descansa
en una velada justificación: la costumbre o la prescripción, la aceptación
supuestamente universal pero tácita de todo aquello que conocemos desde
hace tanto tiempo que "la memoria del hombre no lo puede desmentir";
la tradición adornada con un supuesto "legado perdido". En ese sentido
prescriptivo, la dogmática de Blackstone nos recuerda nuevamente la
defensa de los usos y costumbres de David Hume. Desde esa perspectiva,
resulta indiferente el origen de los derechos; pero luego, la costumbre y
las expectativas hacen que su subsistencia no sea arbitraria sino justa (al
menos en el sentido que en el SIGLO XVIII se le daba a ese término). Los
recovecos de la cómoda doctrina suplementan el mero paso del tiempo,
y reafirman la tendencia de la gente a pensar que sus "derechos" siempre
estuvieron allí.
Más allá de la seguridad que brinda la costumbre, hay otra característica
sutilmente tranquilizadora en la descripción dogmática de la propiedad
que realiza Blackstone. Esta característica deriva de su elección de los
temas a tratar. En todo su análisis de "Derechos sobre las cosas'', el papel
preponderante lo juega la tierra. Sin duda había buenas razones para ello: la
tierra había sido y seguía siendo la mayor fuente de riqueza en los tiempos
de Blackstone. Si bien le dedicó varios capítulos a la propiedad personal,
describiendo algunos instrumentos comerciales tales como las letras de
cambio y la arcaica hipoteca de buques, en general las fuentes de riqueza
distintas de la tierra ocupaban un lugar netamente secundario dentro de
Jos Comentarios. Tal vez Blackstone haya comprendido, por ejemplo, el
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El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
creciente uso de la energía hidráulica en los nuevos molinos industriales,
pero sólo dedicó unas pocas notas salteadas y algo desconcertantes a esta
perturbadora forma de propiedad que sería tan importante en el futuro".
Más allá de cuál haya sido la intención de Blackstone, el hecho de que
se concentrara en la tierra brinda cierta tranquilidad en relación con la
propiedad. La tierra es perenne y estable. Se queda quieta cuando uno pone
una cerca a su alrededor para consolidar sus derechos. Y cualquiera sea la
importancia de la ocupación en la teoría de la propiedad de Blackstone,
lo cierto es que los largos capítulos de doctrina no tratan de recordar a los
lectores de las egoístas, posiblemente violentas y ciertamente problemáticas
vicisitudes de la ocupación inicial. Tras dejar atrás su bella historia utilitarista
inicial, los ejemplos de casos de primera posesión que utiliza no se refieren
a la tierra, que aparece como algo estable y legítimo en su análisis, sino a
los animales salvajes y las cosas muebles tales como el aire, el agua y -en
un sentido más figurado- las obras literarias.
Cabe notar, sin embargo, que la elaboración doctrinaria de los derechos
dentro de los derechos menoscaba la idea de la propiedad como posesión
exclusiva. Lo único que rescat\l al dominio exclusivo es la división casuística
de propiedades más grandes en mini-derechos, cada cual supuestamente
"exclusivo''. Esta clásica maniobra doctrinaria subsiste en el concepto
moderno de la propiedad como un conjunto de derechos, pero la maniobra
también sugiere que la descripción de la propiedad como un dominio
exclusivo es en realidad artificial. 13
Hasta aquí me explayé sobre el análisis del derecho de propiedad
de Blackstone porque sintetiza de manera maravillosa los tres tipos
12. Véase Rose, supra, notanº 4, págs. 172- i 73 (se sostiene que los breves comentarios
de Blackstone sobre el u::o del agua ignoraban la doctrina existente, aunque tal vez hayan
promovido el desarrollo de los molinos).
13. Véase Michelman, Frank l. "Ethics, Economics, and the Law of Property", en
Nomos XXIV: Ethics, Economics, and the Law nº 3, 1982, págs. 8-21 (sostiene que la
propiedad requiere un principio de "composición"). Thomas Grey arguye que la metáfora
moderna. del "conjunto de derechos" contraría la concepción moral y de sentído común
sobre la propiedad. Véase Grey, Thomas C., "The Disintegration of Property", en Nomos
XXII: Property nº 69, 1980, págs. 76-77. Pero las complejidades de la· propiedad en el
SIGLO XVIII que describió Blackstone sugieren una visión todavía menos integrada de la
propiedad en esa era.
86
La retórica de la propiedad
canomcos que definen gran parte del análisis de la propiedad. Los
cuestionamientos preocupantes, la confiada respuesta utilitarista,
el detalle doctrinario neutral en apariencia pero solapadamente
tranquilizador, son los rasgos que siguen definiendo las estrategias
básicas para hablar de .la propiedad. La siguiente sección describirá
los modos en que ellos se han convertido en las estrategias canónicas
modernas para analizar la propiedad. Al seguir el orden cronológico de
los movimientos académicos de fines del SIGLO XX, la próxima sección
invierte el orden de las estrategias; como si la progresión de Blackstone
fuera vista en un espejo, en los .tiempos modernos la doctrina neutral
abre el camino, la teoría utilitarista brinda una justificación y los
cuestionamientos críticos reviven viejas preocupaciones.
11. El espejo moderno de las estrategias de Blackstone:
dogmática, utilitarismo, problematización
¿Cómo aprenden los estudiantes de Derecho a hablar de la propiedad
a fines del SIGLO XX? Si uno lee los tres libros de texto de derecho
de propiedad más vendidos a mediados de los '90, puede advertir las
mismas estrategias introducidas por Blackstone. El más antiguo, y
hoy el segundo en ventas, es Property de John E. Cribbet 14 , un clásico
que, por cierto, ha cambiado con el tiempo (y con las nuevas ediciones
y ca-autores) pero cuya energía intelectual básica está dedicada a la
descripción del derecho positivo inmobiliario. El líder del trío, y por
lejos el más vendido, es Property de Jesse Dukeminier y James Krier 15 •
Este libro también incluye una buena dosis de doctrina, pero es el
favorito de quienes prefieren los enfoques económicos, y de hecho su
popularidad refleja que la estrategia utilitarista se ha convertido en el
modo predominante de analizar el derecho de propiedad. Un libro aún
más nuevo, sin embargo, está ganando terreno frente a sus dos rivales.
Se trata de Property Law de Joseph W. Singer 16 • Este iibro, si bien
también tiene su buena dosis de doctrina, revive la vieja Preocupación
14. Cribbet, John E. et al .. Property: Cases and Materials, 7' edición, 1996.
15. Dukeminier, Jesse y Krier, James E., Property, 4ª edición, 1998.
16. Singer, Joseph W., Property Law: Rules, Policies, and Practices, Little, Brown &
Ca., 1993.
87
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
por la Propiedad cada vez que ello es pertinente, con lo cual debilita
esa cómoda sensación de que las distribuciones de la propiedad están
justificadas simplemente por su intrincado detalle e interrelación, o
porque la institución general de la propiedad resulta útil. A pesar de que
existe una considerable superposición entre estos libros, sus tendencias
centrales son indicadores no solo de los modos predominantes de trata.r
la propiedad hoy, sino también de la relativa satisfacción académica que
existe respecto de cada uno de estos tres modos discursivos.
A. La estrategia moderna convencional: la dogmática
La estrategia dogmática dominó el análisis académico de la propiedad
durante el SIGLO XIX y hasta el florecimiento del Análisis Económico
del Derecho una generación atrás. Basta con echar un vistazo a
los tratados sobre propiedad del SIGLO XIX -Tidelands de Angell, 17
Nuisance de Wood 18 - para percibir la enorme importancia que esos
estudiosos de la propiedad le asignaban a la elaboración de distinciones
doctrinarias. 19 Ese tipo de tratados ha pasado de moda en la moderna
doctrina de la propiedad, como en casi todas las ramas del derecho. Sin
embargo, los elementos dogmáticos mantienen una sólida presencia en
el derecho de propiedad moderno. Un patrón dogmático que persiste
es el tratamiento de la tierra como el elemento central de la propiedad.
Hay, por supuesto, muchas otras formas de propiedad -las acciones,
por ejemplo, o la propiedad intelectual, o incluso el llamado "capital
humano" (típicamente, la educación)- y estas formas de propiedad
constituyen hoy una gran parte de las modernas manifestaciones de
riqueza. Más aún, no es necesario que la propiedad de la tierra sea analizada
de manera puramente dogmática, como demuestran acabadamente los
17. Angel!, Joseph K., A Ti'eatise on the Right ol Property in Tide Waters and in the
Soil and Shores Thereof, 184 7.
18. Wood, H.G., A Practica! Treatise on the Law of Nuisances in Their Various
Forms; lncluding Remedies Therefor at Law and in Equity, 3ª edición de 1893.
19. Duncan Kennedy sugiere que la propiedad era un área académica
particularmente retrógrada después de fines del s1GLO XIX, olvidada pOr la revolución
en el pensamiento jurídico "científico" de Langdell. Véase Kennedy, "The Structure
of Blackstone's Commentaries", Bulla/o Law Review nº 28, 1979, págs. 209 y 349.
88
La retórica de la propiedad
abarcativos planteas utilitaristas y sociológicos de Robert Ellickson20 . No
obstante, la tierra sigue siendo la "propiedad intacta'', y resulta peculiarmente
afín a la dogmática. Gracias a su durabilidad, la tierra invita a la intrincada
estratificación de derechos a lo largo del tiempo. Los juristas nunca se han
tomado la molestia de cre¡¡r las elaboradas doctrinas relativas a los inmuebles
en el caso de, por ejemplo, los automotores u otras cosas muebles. Ello es
así porque tras un número limitado de años todo automotor se convertirá
eu chatarra. Esta vida limitada determina que los gravámenes sobre los
automotores sean simples y escasos21 •
La tierra, en cambio, es perenne, y por ello los derechos sobre la tierra
subsisten año tras año, se pierden, se recuperan, se esfuman, se devuelven,
se gozan y se pierden otra vez por la prescripción. Esta calidad duradera es
una razón por la que las doctrinas que anulan derechos, como la prescripción
liberatoria y la usucapión, son esenciales con respecto a la tierra. Pero la
durabilidad de la tierra es también la razón por la cual la tierra es tan central
en la dogmática: la tierra es una mina de oro para la variación doctrinaria,
una materia en la cual la exactitud taxonómica -en buena medida, como la
de Blackstone- es el esfuerzo central.
El hecho mismo de que por "propiedad intacta" aún se haga referencia
a la tierra es un fuerte indicio de que la dogmática se mantiene viva como
estrategia doctrinaria. Quienes rinden examen ante el colegio de abogados,
aún deben responder preguntas relativas a los arcanos derechos reales sobre
inmuebles, sin duda porque los examinadores están seguros de que las
facultades los enseñan; y, por supuesto, las facultades los enseñan porque
los colegios de abogados los toman en sus exámenes. Dejando de lado ese
círculo vicioso exasperante, la dogmática depara otras recompensas a los
20. Véase, e.g., Ellickson, Robert C., Order Without Law: How Neighbors Settle
Disputes, Cambridge, Mass: Ha:vard University Press, i 991 (deriva una teoría
sobre las normas a partir del comportamiento de una comunidad de propietarios
de inmuebles); Ellickson, "Property in Land" Ya/e Law Journal nº 102, 1993, págs.
1315, 1317 (utiliza la teoría social para analizar una amplia gama de prácticas de
propietarios de inmuebles).
21. En el mismo sentido, es relativamente fácil establecer un sistema de registro
simple para los automóviles, ya que los derechos fijos mueren con el vehículo. Es
más fácil que se pierdan en los registros los derechos sobre inmuebles, al ser de
tan larga duración, o que se refieran a eventos no regístrados. Véase Rose, supra,
nota nº 3, págs. 205-08.
89
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
abogados: la seguridad que da el conocimiento detallado de complejas
concepciones; el goce estético derivado de identificar los dormitorios de
la vieja casa; y el placer de descubrir la lógica escondida en sus pasillos.
También está, claro, la satisfacción de desviar la Preocupación por la
Propiedad, al tratar a la propiedad como una materia que requiere la
descripción positiva detallada, y no la justificación normativa.
Todas estas satisfacciones dogmáticas implican, y en algún
sentido iluminan, una de las principales funciones del Axioma de la
Exclusividad, que sigue siendo la heurística tácita de la dogmática. Aquí,
el tropo de la exclusividad cumple una función esencialmente lingüística
(como en el caso de Blackstone): la exclusividad le permite al jurista
dividir y subdividir los intereses en "cosas" distintas y exclusivas, cada
una analizable a su manera. De hecho, en los casos modernos incluso el
derecho de excluir se analiza como uno de muchos derechos distintos
que pueden ser identificados.
Al mismo tiempo, la dogmática moderna también ilustra algunos de
los aspectos más problemáticos del tropo lingüístico de la exclusividad.
Para empezar, las separaciqnes doctrinarias en distintos derechos
de propiedad recíprocamente "exclusivos" puede ir en contra de las
nociones del sentido común sobre la propiedad. Más grave aun, pueden
instalar sutiles barreras intelectuales a la hora de entender prácticas
normales como la de dar para recibir en las relaciones entre vecinos,
donde la exclusividad se diluye en un patrón más fluido que consiste
en favores recíprocos, más o menos equivalentes 22 •
En términos políticos, la dogmática tiene algo de conservadora. La
explicación conceptual en sí misma puede devenir fácilmente en una
defensa de las categorias de propiedad existentes;· aunque más no sea para
proteger el capital intelectual propio23 • Un aspecto conservador más sutil de
la dogmática es el modo en que su presupuesto subyacente-que los derechos
22. En relación con la preferencia por la informalidad en las relaciones de reciprocidad
entre vecinos, véase Ellickson, supra, notanº 20, págs. 76-81.
23. En su famoso comentario sobre el conservadurismo de los abogados
estadounidenses, Tocqueville alega que ese conservadurismo se deriva en parte del
conocimiento por parte de los abogados de un sistema de precedentes ·arcanos. Véase
Tocqueville, Alexis de, Oemocracy in America, 1, 1834, (Phillips Bradley ed., Alfred A.
Knopf, 1945, pág. 276).
90
La retórica de la propiedad
pueden Ser identificados, especificados y etiqu,etados por completo-
implícitamente contiene una justificación libertaria de los derechos
de propiedad existentes, la que es a la vez histórica y, curiosamente,
ahistórica. Como dice Robert Nozick, la justificación libertaria de
las posesiones existentes es histórica en la medida en que cualquier
derecho deriva de una serie de transferencias justas, unidas en definitiva
a una adquisición original justa 24 • Pero la justificación es también
ahistórica, al suponer que el contenido y el significado de los derechos
de propiedad no cambian a través del tiempo. No es casual que Richard
Epstein, cuya obra se nutre en abundancia, pero no exclusivamente,
de las corrientes libertarias", frecuentemente haga referencia a las
categorías del common law e incluso del derecho romano. En su obra se
encuentra implícita la visión de que estos venerables sistemas jurídicos
generan categorías de derechos que no cambian con el tiempo y que
son especificables en su totalidad; y que, por supuesto, son la base de
los derechos de propiedad modernos.
Este modo de pensar puede crear algunos problemas prácticos:
la retórica dogmática de los derechos puede tornarse insensata. Un
ejemplo poco feliz de esto lo proporcionan los grupos de derecha
radicalizados que recurren a una versión casera y parcial del common
lqw para justificar, en esencia, que se soslayen obligaciones comunes
y deberes de vecindad básicos. Incluso a niveles teóricos más
elevados, la presunción dogmática de que los derechos pueden ser
adquiridos y transferidos en forma justa carece, en general, de análisis
suficiente o se respalda en meras consideraciones pragmáticas. Como
Blackstone bien sabía, mirar esas cuestiones muy de cerca puede ser
problemático e incómodo.
Sin embargo, no puede decirse que la dogmática sea totalmente
conservadora. En contraposición con la visión de la doctrina como
un sistema de "especies naturales" filosóficas, existe un conjunto de
visiones evolucionistas e impulsos reformistas que también abrevan
en el análisis dogmático estadounidense. De hecho, las disquisiciones
24. Véase Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Nueva York, NY: Basic Books,
197 4, págs. 150-53.
25. Véase Epstein, Richard A., Takings: Prívate Property and the Power of
Eminent Domain, Harvard University Press, 1985, págs. 334-38 (que admira pero
critica a Nozick).
91
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
doctrinarias en el pasado absorbían las energías de juristas reformistas
muy capaces, y, en los últimos treinta años, tal vez uno de los cambios
más notorios en el derecho de propiedad moderno haya derivado
principalmente del análisis doctrinario. Este gran cambio técnicamente
gira en torno a la doctrina de la propiedad sobre inmuebles. Me refiero a
la llamada "revolución" en el derecho de las locaciones. Desde la década
de los '60, los tribunales, liderados por los del Distrito de Columbia (e
incitados por los juristas), han separado la doctrina de las locaciones
residenciales de aquella de las locaciones comerciales, y en las primeras
han reemplazado el enfoque propio del derecho de propiedad por el de
los contratos. Las locaciones residenciales hoy se consideran en buena
medida contratos para prestar servicios residenciales, e incluyen garantías
de calidad y obligaciones de mitigar los daños, extraídas del derecho de los
contratos. Más allá de la influencia del análisis económico, estos cambios
obedecieron primordialmente a un análisis doctrinario renovador.
Estos avances sugieren una versión bastante pragmática de la dogmática,
que pone bajo otra luz a la lujosa y compleja elaboración de distinciones
doctrinarias. Corno en el caso de Blackstone, ese giro pragmático llevaría
nuevamente a la dogmática a la convención de Hume, que en sí misma
presupone una psicología humana que se sujeta a las cosas corno son, o,
tal vez, a aquello en lo que se han convertido con el correr del tiempo una
vez que su origen ha sido generalmente olvidado. Entendida de ese modo,
corno una explicación del cambio legal gradual, la dogmática se vincula
con el interés de los modernos juristas de la propiedad en la psicología
cognitiva, en especial en la exploración de lo que hoy se conoce corno
el "efecto de los bienes propios" (para decirlo brevemente, la tendencia
generalizada a asignar un mayor valor a las cosas que tenernos que a las
que no tenernos"). La dogmática exploraría las causas y consecuencias
jurídicas de cambiar este efecto.
26. Véase. e.g., Knetsch, Jack L., "The Endowment Effect and Evidence of
Non reversible lndifference Curves", American Economic Review nº 79, 1989, págs.
1277-83 (describe el efecto de los bienes propios y la literatura original de la que
surge esa idea). Es interesante destacar que Hume también advirtió ese efecto. Véase
Hume, supra, notanº 6, pág. 482 ("Los hombres fijan sus afecciones más sobre lo que
poseen que sobre aquello de lo que jamás disfrutan; por esta razón ·sería una mayor
crueldad desposeer a un hombre de alguna cosa que no dársela. Pero ¿quién puede
afirmar que ésta es la sola fundamentación de la justicia?"). , estatura canónica actual mediante unos pocos ejemplos centrales.
92
La retórica de la propiedad
Sin embargo, el paso del tiempo y las falencias de la memoria humana
no pueden aplacar completamente la Preocupación por la Propiedad en lo
relativo .a las distribuciones vigentes. El sofisticado análisis psicológico
del efecto de los bienes propios no ayuda más que las previas discusiones
acerca de la prescripción, .con su ridícula pretensión de que existía un "legado
perdido". Muy por el contrario, la Preocupación por la Propiedad radica
en la posibilidad de que algún defecto esencial haya existido en tiempos
inmemoriales; esto es, el temor de que las posesiones actuales no tengan
en definitiva una base firme. Una visión cambiante acerca de los derechos
solo da lugar a que la embarazosa Preocupación por la Propiedad aflore
nuevamente en plenitud.
Más aun, una versión pragmática y evolutiva de los derechos pone en
duda el uso doctrinario del tropo de la exclusividad mismo, en el que cada
derecho es una pepita exclusiva y duradera. Corno la flecha de Zeno, esta
técnica intelectual tiene dificultades para explicar el cambio dinámico.
Pero si la dogmática sigue con vida, ello es así en tanto proceso y cambio,
lo que implica el relajamiento del Axioma de la Exclusividad y cierto
reconocimiento de que las categorías de la propiedad son porosas.
Si la desviación dogmática no elimina la Preocupación por la Propiedad,
e incluso comienza a amenazar al Axioma de la Exclusividad, ¿qué se
puede decir de la actualización de la principal respuesta normativa a tal
preocupación, esto es, la estrategia utilitarista? ¿Logra ésta aplacar la
preocupación en forma directa mejor que la dogmática, que procura hacerlo
en forma indirecta? La respuesta breve es que no, aunque, al igual que en
el dogmática moderna, existen numerosos enfoques nuevos.
B. La bella historia utilitarista aggiornada: el Análisis Económico del
Derecho
La maniobra utilitarista de Blackstone encuentra su equivalente moderno
en el Análisis Económico del Derecho ("AED"), un movimiento intelectual
que debe contarse entre los más exitosos en la historia de los Estados
Unidos, tanto en lo referido al análisis doctrinario corno a la enseñanza y (en
alguna medida) la práctica del derecho, ya que en la actualidad los jueces y
abogados al menos en forma ocasional hablan de "costos de transacción" y
"externalidades". Aunque el movimiento hoy está envejeciendo, sigue siendo
una fuerza teórica vital y cambiante, tanto en el campo de la propiedad corno
en otras áreas jurídicas. De hecho, tal es su vitalidad que puedo ilustrar su
93
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
El teórico inicial del utilitarismo, Jeremy Bentham, menospreciaba
la dogmática de Blackstone 27 • Al igual que Bentham, los modernos
seguidores del AED muchas veces apenas ocultan su desdén por el
puntillosismo doctrinario. Pero mientras que Bentham en general renegaba
de los Commentaries de Blackstone, los modernos sucesores de Bentham
han hallado una parte pequeña de la obra de Blackstone que pueden
citar: la bella historia utilitarista. Este es el texto que el libro de AED de
Richard Posner cita como apoyo para afirmar que se sabe "desde hace
cientos de años" que los derechos de propiedad incentivan el trabajo y
la inversión28 . De hecho, el economista Harold Demsetz recrea la bella
historia utilitarista de Blackstone en una versión moderna que, por cierto,
aparece en el libro de texto sobre el derecho de propiedad más conocido
de los Estados Unidos 29 • Tal como la historia de Blackstone, esta versión
describe la invención de la propiedad como respuesta a la escasez. Demsetz
la ilustra con una descripción de los cazadores indios en la zona de la Bahía
de Hudson en los albores del período colonial, cuando la voraz demanda
de pieles por parte de los europeos creaba incentivos sin precedentes para
cazar. Ante estas nuevas circunstancias, los cazadores indios comenzaron
a cazar en exceso en las áreas comunes, de forma tal que cada cazador
imponía externalidades a los demás, ya que todos debían incrementar sus
esfuerzos ante la creciente escasez de presas. Sin embargo, de acuerdo
con Demsetz, estos cazadores nativos se percataron de que podían detener
la depredación convirtiendo sus áreas de caza comunes en propiedad
privada. Una vez que lo hubieron hecho, cuenta Demsetz, los propietarios
individuales preservaron los recursos naturales en sus respectivos territorios
que, en consecuencia, volvieron a ser productivos. En términos más
económicos, Demsetz manifiesta que los derechos de propiedad permitieron
"intemalizar extemalidades". Al igual que en la historia de Blackstone, la
27. Véase Bentham, Jeremy "A Fragment on Government'', en A Fragment on
Government andan lntroduction to the principies of Morals and Legislation, 1776, págs.
1, 19 y n. 1 (Wilfrid Harrison ed., Basil Blackwett 1948) (acusa a Blackstone de impedir
la crítica y la reforma y describir pasajes particularmente complacientes).
28. Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, Boston, 1972 (§ 3.1, 30 n.1, 3"
ed., 1986). . Resource: The Fishery", Journal of Politica! Economy nº 62, Chicago, 1954,
29. Véase Demsetz, Harold, "Toward a Theory of Property Rights", American Economic
Review nº 57, 1967, págs. 347-59.
94
La retórica de la propiedad
propiedad se justifica por su utilidad, y en especial por el modo en que
promueve que .el trabajo, la inversión, ·el planeamiento y la administración
de recursos sean pacíficos y productivos.
El problema de esta historia es que uo necesariamente tiene un final
feliz. De hecho, el biólogo Garret'Hardin la cuenta sin final feliz, tal como
lo había hecho previamente; aunque en forma menos vistosa, el economista
Scott Gordon30 • También esas historias, o al menos la versión de Hardin,
son hoy parte de los libros de texto de los cursos de derecho de propiedad
basados en el AED. En la historia que cuentan Gordon y Hardin -el
primero recurriendo a las pesca, el segundo, al pastoreo- nadie organiza
un régimen de propiedad cuando el recurso común es sometido a presión.
En cambio, el recurso se explota hasta su agotamiento, o casi, al punto
que todas las rentas económicas se disipan. Este es el famoso fenómeno
de la "Tragedia de los Comuneros" -el llamativo título del artículo de
Hardin- y de hecho es una variación de otra historia económica moderna,
el llamado "dilema de los prisioneros". En él, las partes estarían mejor en
términos colectivos si llegasen a un acuerdo, pero tienen motivaciones
individuales para engañarse recíprocamente.
La tragedia de los comuneros, por supuesto, choca de frente con
la bella y optimista historia utilitarista de Blackstone que retoman
Demsetz y otros. La versión trágica muestra el problema de ese
optimismo: por más ricos y felices que nos haga la institución de la
propiedad, no hay nada en la lógica de la historia que signifique que
de hecho la inventaremos.
Entonces, ¿la inventaremos? De las historias sobre la institución
de la propiedad, ¿cuál es la correcta? ¿Obtendremos la feliz propiedad
o la sombría tragedia de los comuneros? En ocasiones, los autores
enrolados en el AED podrían ser criticados por contar ambas historias
sin prestar mucha atención a la contradicción que hay entre ellas; sin
embargo, tienen formas de responder a esa pregunta. Ellos se concentran
en los "costos de transacción", una idea extraída del seminal artículo de
30. Véase Gordon, H. Scott, "The Economic Theory of a Common-Property
pág. 124; Hardin, Garrett "The Tragedy of the Commons'', Science nº 162,
1968, pág. 1.243.
95
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Roland Coase, "The Problem ofSocial Costs" 31 , y exprimida luego por
los seguidores del AED. Dicho brevemente, para este enfoque, un sistema
de derechos de propiedad depende de un acuerdo explícito o implícito,
al igual que en el caso de las historias de Blackstone y Demsetz, aunque
ninguno de ellos le daba mucha importancia a este aspecto. Si ponerse
de acuerdo es fácil y los costos de transacción son bajos, es probable
que los derechos de propiedad sean claramente definidos; si no, serán ·
menos claros o inexistentes.
El análisis de los costos de transacción es central en el AED, tanto
en el derecho de propiedad como en otras áreas. Tal como han señalado
Guido Calabresi y Douglas Melamed en su célebre artículo, el análisis
de los costos de transacción puede ayudar a explicar dos cosas: la
primera, por qué la propiedad normalmente se transfiere solo con el
consentimiento de su dueño; la segunda, por qué, cuando es difícil
la organización del consentimiento, puede ser transferida de manera
forzada." El análisis de los costos de transacción también permite
entender algunas viejas distinciones doctrinarlas como, por ejemplo,
la que existe entre una usurpilción y una turbación. Ese análisis sugiere
razones para decidir ciertos aspectos de la propiedad mediante el voto
de la mayoría en vez de la unanimidad, como en los consorcios o los
gobiernos, y sugiere razones para que exista una regulación pública del
uso de la propiedad, como en el caso de los daños al medio ambiente,
en los que el gran número de personas afectadas obsta a la existencia
de un acuerdo.
En general, la idea misma de costos de transacción implica que
los derechos de propiedad no están claramente definidos, y por ello
sugiere sutilmente que, ceteris paribus, es méjor que los derechos de
propiedad estén definidos precisa y no vagamente. Ello es así porque
31. Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", Joumal of Law and Economy
nº 3, 1960, pág. 1.
32. Véase Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, "Property Rules, Liability Rules,
and lnalienabllity: One View of the Cathedral", Harvard Law Review nº 85, 1972, págs.
1089, 1106-07 (describen el uso de reglas de responsabilidad en lugar de reglas de
propiedad cuando los costos de transacción obstarían a las transacciones generadoras
de valor). Para una reconsideración moderna, ·véase Kaplow, Louis y ·shavell, Steven,
"Property Rules Versus Uability Rules: An Economic Analysis", Harvard Law Revíew nº
109, 1966, pág. 713.
96
La retórica de la propiedad
los derechos definidos con precisión reducen externalidades y costos
de transacción y permiten el libre comercio de bienes y servicios entre
productores y consumidores.
De esta manera, el análisis de los costos de transacción adopta el
Axioma de la Exclusividad de Blackstone como un objetivo normativo.
El control exclusivo sobre los bienes concentra los incentivos adecuados
en los dueños individuales, llevándolos así a planificar y hacer negocios
con precaución. Al mismo tiempo, la exclusividad permite que el comercio
proceda con certeza, ya que las partes no deben preocuparse por las vagas
objeciones de otros interesados desconocidos.
No obstante, debe notarse que, al defender la exclusividad, los seguidores
del AED de hecho revelan un aspecto del Axioma de la Exclusividad como
tropo: la exclusividad es una metáfora acerca del poder de incentivar del
autointerés, aquel que motiva la inversión individual y la riqueza social.
Lo embarazoso de esto, claro está, es que los derechos de propiedad no
son completamente exclusivos en sentido alguno. Aún más embarazoso
es que, al insistir con el Axioma de la Exclusividad, se soslayan algunas
cuestiones que son de gran importancia para procurar la riqueza social. Los
seguidores delAED toman de la dogmática la tendencia a dividir y subdividir
los derechos en parcelas conceptualmente diferentes y exclusivas, pero el
uso que cada persona hace de esa parcela depende en gran medida de la
conducta del resto. Los locadores y locatarios en general tienen intereses en
común, pero en ocasiones esos intereses se contraponen. Lo mismo ocurre
entre vecinos, condóminos y socios.
Para lidiar con esas interdependencias, algunos economistas
institucionales modernos, en vez de subdividir los derechos individuales
en parcelas cada vez más pequeñas, siguen el camino opuesto de ampliar
el concepto de titular del derecho. Es decir, toman a comunidades
enteras como un conjunto de propietarios de un régimen de propiedad
compartida, que son propiedad exclusiva de una comunidad respecto de
otras comunidades.
El interés de los seguidores del AED en los grnpos viene también por
otro lado. Tal como ha demostrado Robert Cooter, incluso en situaciones
de bajos costos de transacción existe la oportunidad de actuar de manera
estratégica, desconfiar y traicionar. 33 Los acuérdos potencialmente
33. Véase Cooter, Robert "The Cost of Coase", Journal of Legal Studies nº 11, 1982,
págs.1, 17y18.
97
 El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
beneficiosos se pueden frustrar porque las partes no ceden en su afán
de obtener mayores ventajas, siempre en busca de la parte del león. En
efecto, cada acuerdo presenta potencialmente una nueva versión del
dilema de los prisioneros. Dicho brevemente, no es suficiente que existan
bajos costos de transacción. Además, debe haber una razón para confiar
recíprocamente y, como dice Robert Ellickson, contribuye a ello que se
trate de una comunidad cerrada34 .
La teoría del los juegos identifica y analiza esas cuestiones, y por ello
no debe sorprendemos que esa teoría esté ganando posiciones rápidamente
en el análisis económico de la propiedad (al igual que en otras áreas).
Pero eso no es todo. La teoría de los juegos abre la puerta para realizar un
estudio mucho más amplio de la psicología y la cultura, y de los contextos
y patrones sociales que hacen posibles la propiedad y el comercio".
En efecto, en el centro de las transacciones económicas existe cierto
misterioso tipo de confianza y amabilidad36 , y entender las circunstancias
necesarias para que esas condiciones estén presentes implica extenderse a
muchas otras disciplinas: la antropología, la psicología social, el estudio
de distintas comunidades. Esa es la razón por la cual, por ejemplo, al re-
editar una colección de ensayos de 1976, los autores cambiamos el título
"Los fundamentos económicos del Derecho de Propiedad" por otro más
general, "Perspectivas del Derecho de Propiedad", e incluimos aportes ya
canónicos de otras disciplinas. Por esa misma razón, la estrategia utilitarista
moderna puede reflotar los impulsos básicos inherentes a la dogmática: la
sociología de la costumbre y la convención, y la tranquilidad psicológica
que nos deparan las cosas que conocemos bien.
La maduración del AED, entonces, puede significar que éste se
suavice y tome conciencia de la importancia ..del contexto social. Pero
34. Ellickson, supra, notanº 20, págs. 177-82.
35. Véase, e.g., Frank, Robert H., Passions Within Reason: The Strategic Role ofthe
.1.,L. Emotions, Nueva York, NY, 1988; Greif, Avner, "Reputation and C9alitions in Medieval
,;,.,,,!j! Trade: Evidence on the Maghribi Traders", The Journal of Economic History nº 49, 1989,
¡¡1~ ;,,,,
pág. 857. Una presentación popular de la organización social del comercio puede verse
en Fukuyama, Francis, Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity, Nueva
York, 1995.
36. En el muy citado estudio de Robert Axe!rod sobre la estrategia del "ojo por ojo",
que él considera un prototipo de cooperación exitosa, los jugadores·deben comenzar
con una movida "simpática", ya que de !o contrario la relación no despegará. Axelrod,
Robert, The Evolution of Cooperation, Basic Books, Nueva York, 1984.
98
La retórica de la propiedad
lo interesante es que esa tendencia a suavizarse implícitamente pone en
duda el Axioma de la Exclusividad. Obsesionarse con el dominio exclusivo
podría llevar a que se pierdan de vista las interacciones sociales que están
emergiendo hoy como un importante y novedoso interés en el AED.
Finalmente, ninguno de los argumentos del AED logra responder en
forma acabada a la Preocupación por la Propiedad. La estrategia utilitarista
fundamental es argumentar que los seres humanos están mejor con la
institución de la propiedad que sin ella. Pero las bondades de la institución
de la propiedad, tomada en su conjunto, no sirven como justificación de
la distribución de la propiedad vigente. El aclamado Teorema de Coase es
célebre por su posición, otrora escandalosa, de que desde la perspectiva de
la sociedad en general, no importa realmente cuál de las partes en litigio
tiene un derecho de propiedad, siempre y cuando los costos de transacción
sean bajos y las partes puedan negociar. De hecho, el AED sostiene de
forma explícita que distintos puntos de partida pueden dar lugar a distintas
distribuciones, cualquiera de las cuales puede ser eficiente.
Sin dudas, eso no responde a la Preocupación por la Propiedad. La
tercera.estrategia canónica moderna reaviva esa preocupación.
C. La estrategia de la problematización: angustia y crítica
A la tercera estrategia canónica en el derecho de propiedad la llamaré
"crítica", básicamente porque "problematización" es una palabra extraña.
Cuento dentro de la estrategia crítica a los seguidores del moderno Análisis
Crítico del Derecho, pero también a otros autores.
Al igual que las estrategias dogmática y utilitarista, la estrategia crítica
también toma una parte de Blackstone, pero se trata de una parte diferente.
Puede considerarse "críticos" a aquellos autores que hacen hincapié en la
preocupación inicial de Blackstone en tomo a los derechos. Sin embargo,
en vez de aplacar la preocupación, los críticos la reavivan y la realzan, en
su afán de mostrar que la distribución de la propiedad existente no puede
considerarse justa.
Esta actitud problematizadora sigue una línea de antecedentes venerables,
tales como "What Is Property?" de Proudhon37 , donde el autor responde que
37. Proudhon, Pierre Joseph Whatls Property?, 1' edición, 1840 (Benjamin R. Tucker
trans., Howard Fertig, 1966).
99
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
la propiedad es un robo. Esa línea también incluye el capítulo de El Capital,
de Marx, titulado "La llamada acumulación primitiva", en donde el autor
despotrica contra la fuerza y el fraude que, arguye, subyacen en la base de
la propiedad feudal y burguesa.
Los críticos modernos se nutren no solo de esta tradición desestabilizadora,
sino también, en alguna medida, de las históricas aspiraciones igualitarias Y
utópicas de la izquierda. Estas aspiraciones pueden actuar como la plataforma
para criticar las estructuras jurídicas vigentes; la versión más visionaria de
ello puede verse en la obra de Roberto Unger. Dicho muy brevemente, Unger
sostiene que la liberación y el florecimiento individual se producen solo en
las comunidades autogestadas en las que haya ayuda mutua y afecto, mientras
que el fetichismo de los derechos en general -y, en particular, del derecho
de propiedad- separa a la gente de su comunidad y enquista patrones de
dominación y subordinación que refuerzan la ruina de la vida comunitaria38 •
De allí que nuestro modo actual de pensar la propiedad, así como nuestro
discurso jurídico, deban ser sacudidos y reformulados de forma tal que los
derechos se basen en la solidaridad y la responsabilidad social.
En tal proyecto de quiebre y reformulación, los objetivos obvios para
atacar dentro del discurso jurídico vigente son la dogmática y el utilitarismo;
el primero porque desvía la preocupación por la distribución de la propiedad
y el segundo porque pretende hallar una respuesta a tal preocupación. De
hecho, para los desestabilizadores críticos, el dogmático y el utilitarista
están unidos por un profundo conservadurismo, por su reproducción de
la tecnología intelectual de la jerarquía, y por servir intelectualmente a la
inequidad, la anomia y el injusto status quo.
Empezaré por el ataque crítico a la dogmática. La maniobra dogmática
trata de sumergir la preocupación por la propiedad en el barro de la costumbre
e implícitamente justifica la propiedad como una convención. Un argumento
central de los críticos es que la doctrina es en sí misma indeterminada,
dado que en prácticamente cualquier caso existen doctrinas contradictorias
38. Véase Unger, Roberto Mangabeira, The Critica/ Legal Studies Movement, 1986,
págs. 36-38 [en adelante Unger, CLS]; Unger, Roberto Mangabeira, What Should L'!gal
Ana/ysis Become?, Verso, 1996, págs. 163-64 [en adelante Unger, Legal Analysrs]; vease
también Mclnerney 111, Thomas F., "Common Ground: Reconciling Rights and Communal
Concerns in Real Property Law", Bastan Co/lege Environmental Affaírs Law Review nº 25,
1998, págs. 831, 846-50 (donde analiza la posición de Unger acerca de la propiedad).
100
La retórica de la propiedad
que pueden volcar la decisión para uno u otro lado. Así, un análisis
de tipo doctrinario probablemente enmascare decisiones adoptadas
por raz,enes conscientes o inconscientes que son independientes de la
doctrina misma.
De hecho, los críticos son famosos por remover las capas temporales
de la doctrina establecida, refutando previas explicaciones de progreso
natural, para luego sugerir oscuras influencias que dan cuenta del
devenir .de la doctrina jurídica dominante a lo largo del tiempo 39 • Así
vista, lejos de estabilizar las expectativas, la doctrina de la propiedad
podría sumarse a un conjunto cambiante de apologías que sutilmente
ha defendido la causa de los intereses hegemónicos en desmedro de
los menos poderosos.
Un caso ya clásico es la descripción de la doctrina de los derechos
de aguas en el SIGLO XIX que realizó Morton Horwitz. Según él, los
derechos fijos de la propiedad ribereña se modificaron para acomodarse al
desarrollo industrial y luego se solidificaron nuevamente para proteger los
derechos que los industriales reclamaban como propios 40 . Joseph Singer
plantea una tesis similar respecto de las solemnes refutaciones legales
de los derechos de los indios. 41 En esos y otros casos, dicen los críticos,
la doctrina puede parecer neutral, pero es precisamente esa apariencia
de neutralidad lo que le permite desarmar a los menos afortunados
en beneficio de los más afortunados, mientras se refuerza una cultura
jerárquica y se convence a todos de que eso es lo mejor en este mundo,
que es el mejor de los mundos posibles.
Más aguda aún es la crítica a la encamación moderna de la estrategia
utilitarista, el AED. Un aspecto de particular interés dentro de esta
crítica es el vínculo implícito que los críticos establecen entre el
_____ ,,, ---------------------
39. Varias corrientes de historiografía crítica son descriptas en Gordon, Robert W.,
"Critica! Legal Histories", Stanford Law Review n°36, 1984, págs. 57, 71-100.
40. Véase Horwitz, Morton J., The Transformation of American taw, 1780- 1860,
Harvard University Press, 1977, págs. 32-42, 101-102. Pero véase Rose, supra, nota
nº 4, págs. 165-88 (se ofrece una visión distinta); Williams, Stephen F. "Transforming
American Law: Doubtful Economics Makes Doubtful History", Uníversíty of California,
L.A., Law Review nº 25, 1978, pág. 1187 (critica la tesis de Horwitz).
41. Véase Singer, Joseph William, "Sovereignty and Property", Northwestern University
Law Review nº 86, 1991, págs. 1, 5-6.
101
 El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose
Axioma de la Exclusividad de Blackstone y la Preocupación por la
Propiedad. Aunque el principio del dominio exclusivo no implique
ninguna distribución de derechos en particular, una vez que ella se
ha producido, cualquier alteración no consentida de esa distribución
viola el dominio exclusivo. Así, el Axioma de la Exclusividad se
convierte en un baluarte para defender la distribución existente. Por
eso, para poner en duda la justicia de la distribución vigente -es decir,
para reavivar la vieja Preocupación por la Propiedad- es necesario
confrontar también al Axioma de la Exclusividad. Este punto se ve
claramente ilustrado por un comentario de Jeremy Bentham, el primer
utilitarista. Bentham afirmaba que no se justificaba turbar el derecho de
propiedad ni aun ante las distribuciones más inequitativas, incluyendo
la servidumbre, pues de lo contrario el bienestar general de la sociedad
se vería perjudicado. 42
Pero se puede mirar este tema desde otro ángulo. Desde el punto de
vista normativo, si las distribuciones vigentes son injustas, entonces
el principio de exclusividad debe ceder para corregirlas. Asimismo,
desde un punto de vista positivo, si la capacidad del dominio exclusivo
de producir riqueza es débil, el argumento redistributivo es más
poderoso. Como parte de su programa general para desmantelar el orden
jerárquico, los críticos modernos han encarado ambas estrategias para
atacar el Axioma de la Exclusividad.
Desde el punto de vista normativo, Duncan Kennedy ha realizado una
distinción, hoy clásica, entre reglas y estándares jurídicos. Así, Kennedy
ataca una idea central para la concepción utilitarista de la propiedad: que
existen reglas claras. En el derecho de propiedad, la encarnación más
central de esas reglas es el axiomático y asombroso poder de excluir
tratado por Blackstone: lo que está de la línea para adentro es mío;
si quiero lo que está de la línea para afuera, debo comprarlo. Para el
argumento utilitarista, la existencia de líneas claras de demarcación
crea la certeza que permite que los individuos autónomos planifiquen,
inviertan y comercien. Pero, según Kennedy, las reglas claras son
42. Véase Bentham, Jeremy, "Principies of the Civil Code", en The Theory of Legislation,
1" ed. 1802, págs. 88, 119-20 (C.K. Ogden ed. & Richard Hildreth trans., Kegan Paul,
Trench, Trubner & Ca. 1931).
102
La retórica de la propiedad
moralmente inferiores a los estándares más vagos. 43 Las reglas claramente
delimitadas como las que protegen el Uerecho de propiedad posiblemente
protejan. al individuo autónomo, pero también permiten que las personas
astutas e inescrupulosas engañen al resto. El "hombre malo" de Holmes
estudiará puntillosamente los límites de las reglas claras y usará ese
conocimiento para moverse tan cerca como pueda de su límite, en detrimento
de la gente más cándida. Por otra parte, los estándares, que son más flexibles
y porosos (como por ejemplo los principios de justicia y razonabilidad,
que evalúan las acciones y sus resultados después de ocurridos), protegen
a las buenas personas porque rectifican la injusticia ex post, defendiendo a
quienes actúan de buena fe y no a quienes se aprovechan de sus semejantes.
Así, mientras que los seguidores del AED desechan los estándares vagos
y favorecen las reglas claras que, según dicen, favorecen la previsión y
castigan la torpeza, los críticos ven la preferencia general en el Derecho
por las reglas claras -como el Axioma de la Exclusividad- como algo
tendencioso que sutilmente logra que los derechos jueguen a favor de los
astutos, dotados y codiciosos.
Al margen de este ataque normativo, Frank Michelman, individualmente
y en conjunto con Duncan Kennedy, encaró un controvertido embate contra
la lógica positiva de la defensa utilitarista de la propiedad; es decir, contra el
argumento de que la propiedad privada y la libertad de contratar promueven
la riqueza social y el bienestar. Según los desestabilizadores, esto no
es tan así. Comparada con la coerción, por un lado, y con la propiedad
comunal compulsiva, por otro, la propiedad privada no necesariamente
induce a que se trabaje más y, por ende, se genere mayor riqueza social. 44
Que un régimen de propiedad induzca a trabajar o no, es sencillamente
una cuestión empírica. La implicancia de esto es que la prioridad que el
utilitarista asigna a la propiedad privada, tal como la ficción doctrinaria de
analizar sintácticamente los casos, no es una conclusión lógica sino una
decisión política, una ideología que favorece el status qua aunque vista
los ropajes del liberalismo.
43. Kennedy, Duncan, "Form and Substance in Private Law Adjudication" ,Harvard Law
Reviewnº89, 1976, págs.1685, 1710.
44. Véase Kennedy, Duncan y Michelman, Frank "Are Property and Contract Efficient?",
Hofstra University Law Review nº 8, 1980, pág. 711; Frank l. Michelman, supra, nota
nº 13, p. 25.
103
El Derecho de Propiedad en Clave lnterdisc1plinaria. Carol Rose
Huelga decir que los utilitaristas no permanecen impávidos ante
este ataque. Richard Posner ha dicho en forma algo críptica que el
argumento de Kennedy y Michelman no entiende el carácter de los
incentivos económicos 45 • Los críticos no se amedrentan ante tales
contraataques e inventan nuevas e ingeniosas formas de propiedad que
efectivamente demandan algún tipo de redistribución de los ricos a los
pobres, implícitamente socavando la idea de los derechos exclusivos del
propietario. Una generación atrás, Charles Reich sostuvo que nadie puede
realmente actuar en política sin un patrimonio mínimo, por lo que la
democracia requiere que haya redistribución46 • Frank Michelman y Greg
Alexander han desarrollado la idea de Reich a partir del redescubrimiento
por J.G.A. Pocock de la tradición "cívica y republicana" en los inicios del
pensamiento político de Estados Unidos. 47 Esa tradición, según dichos
autores, respalda el Estado redistributivo moderno. Margare! Radin ha
planteado que la propiedad es un vehículo esencial para el desarrollo
de la personalidad, y de allí que la propiedad que está particularmente
conectada a la autodefinición de la persona (como el hogar), merece
especial protección del derecho y tiene preeminencia sobre otros
derechos de propiedad48 .
Muchos otros autores han puesto en duda las distribuciones vigentes y
han atacado al Axioma de la Exclusividad por constituir un obstáculo para
la justicia. Una forma particularmente conocida de hacerlo es mediante
la pregunta planteada por Johu Rawls: ¿qué distribución de la propiedad
elegirían las personas sensatas si pudieran tomar decisiones sin saber
qué posición terminarán ocupando en la jerarquía social? Tras ese "velo
de ignorancia'', de acuerdo con Rawls, elegirían un mínimo de libertad
empresaria de la mano de un seguro social; es decír, algunos bienes privados
45. Véase, e.g., Posner, supra, notanº 28, § 3.1, págs. 30-31 n.I (respuesta a
Michelman).
46. Véase Reich, Charles A., "The New Property'', Ya/e Law Journal nº 73, 1964, págs.
733, 785-86: véase también Munzer, Stephen R. A Theory of Property, Cambridge
University Press, 1990, págs. 241-47 (analiza cuál es el mínimo nivel de propiedad que
se necesita para conducir "una vida humana decente en la sociedad").
47. Pocock, J.G.A., The Machiavellian Moment: Florentine Política/ Thought and the
Atlantic Republican Tradition, Princeton University Press, 1975, págs. 506-52.
48. Véase Radin, Margaret Jane, "Property and Personhood", Stanford Law Revíew
nº34, 1982, pág. 957.
104
La retórica de la propiedad
junto con muchos recursos comunitarios, incluidos los "talentos naturales"49 •
Dicho brevemente, no a la exclusión, sí a la redistribución.
Cabe .notar que todo esto aviva la Preocupación por la Propiedad de
Blackstone. Su preocupación derivaba del temor de que, rastreando los
cimientos de su título, uno. se encontrara con que éste se apoyaba en la
nada; por eso, la propiedad de la que uno es dueño hoy puede ser fruto
del rnbo. ¿Robo a quién? En tiempos pasados, la respuesta era a toda la
humanidad, a quien Dios le dio la Tiena en primer lugar, y quien podría
haber consentido, o no, que los individuos se la apropiaran particularmente.
Los estrategos críticos profundizan esta lógica de la preocupación.
Señalan que los argumentos del utilitarismo y la dogmática no resuelven
el problema de los derechos sino que sencillamente levantan cortinas
de humo. Por ello, ningún derecho de propiedad en particular tiene
una base sólida y todavía hoy puede ser reclamado por parte de toda
la humanidad. A su vez, toda la humanidad puede tener algo que decir
acerca del modo en que cada cual usa su propiedad; esta idea tiene su
aplicación práctica, por ejemplo, en el reclamo del mundo en desarrollo
al desarrollado en materia de transferencias tecnológicas. En definitiva,
desde el punto de vista crítico, la propiedad es una construcción social
y un producto del Derecho, un modo de alcanzar objetivos sociales
mayores, uno de los cuales puede ser, por supuesto, la redistribución.
Dicho sea de paso, esta posición no es totalmente ajena a Blackstone.
Los argumentos críticos relativos a la naturaleza socialmente construida
y maleable de la propiedad, han enfrentado serias y prominentes réplicas,
tanto por parte de los dogmáticos, que defienden los derechos adquiridos
de manera justa, como por parte de los utilitaristas, que sostienen que
una redistribución demasiado enérgica podría desincentivar el trabajo
productivo y por lo tanto dejar menos riqueza para redistribuir. Este
enfoque según el cual todo es una construcción social también ha padecido
problemas internos no tan previsibles y ha motivado que se alzaran
voces de alarma en la izquierda. Si bien los críticos sostienen que las
distribuciones de propiedad vigentes son injustas, ellos mismos muchas
veces parecen presuponer que ciertos derechos exclusivos alguna vez fueron
legítimamente gozados y luego expropiados, como en el caso de los indios
49. Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, pág. 101.
105
 El Derecho de Propiedad en Clave lnterd1sciplinaria. Carol Rose
norteamericanos'º. De modo similar, los académicos feministas y de la teoria
racial crítica han planteado que la retórica de los derechos (incluyendo tal vez
a los de propiedad) no debería ser descartada tan a la ligera, dado que ella
resulta muy atractiva para los desaventajados". En efecto, la retórica de los
derechos puede ser especialmente reveladora y poderosa cuando se aplica
a personas y áreas imprevistas: los derechos de los niños, los derechos de los.
discapacitados mentales, la distribución de derechos en ámbitos privados como
la familia". En este sentido, el Axioma de la Exclusividad es una metáfora de
particular peso para referirse a la dignidad y la eficacia de la persona, lo que
posiblemente explique por qué la gente común se niega a renunciar a la noción
blackstoniana de la propiedad como dominio exclusivo53 • Figuras retóricas
50. Véase, e.g,, Singer, supra, nota nº 16, págs. 23·24; Williams. Robert A, Jr,,
"Encounters on the Frortiers of lnternational Human Rights Law: Redefining the Terms of
lndigenous Peoples' Survival in the World", Ouke Law Journal, 1990, págs. 660, 687 ·89;
véase también Perry, M'chael J., "Taking Neilher Rights-Talk nor the 'Critíque of Rights'
Too Seriously", Texas Law Review nº 62, 1984, págs. 1405, 1415 (alega que la crítica a
la retórica de los derechos no bririda una mejor alternativa para los necesitados).
51. Véase Crensha'N, Kimberle Williams, "Race, Reform, and Retrenchment:
Transformation and Legitimation in Antidiscrimination Law", Harvard Law Review nº
101, 1988, págs. 1331 1364·5. Las diferencias que surgieron entre los seguidores de
la teoría racial crítica y el Análisis Crítico del Derecho se describen en Kimberle Williams
Crenshaw et al., lntroduction to Critica! Race Theory: The Key Writings That Formed the
Movement, 1995, x\H, xxii-xxvii.
52. Véase Minow, Martha "lnterpreting Rights: An Essayfor Robert Cover'', Ya/e Law Joumal
nº96, 1987, págs .. 1860, 1866·67, 1892·93, 1907·08, 1910· 11 (alega que la retórica de los
derechos puede invitar a que se tomen en serio los plantees poco convencionales}; Siegel,
Reva B. "Home as Work: The First Women's Rights Clai.ms Concerning Wlves' Household
Labor, 1850· 1880", Ya/e Law Joumal nº 103, 1994, págs. 1073, 1111 (plantea que los
tempranos reclamos feministas relativos al matrimonio jaquearon al menos parcialmente
los "aspectos de género de la ideología de mercado" por entonces vígentes).
53. Sobre la importancia que la clase obrera asigna a la propiedad, véase Merry, Sally
Engle, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness Among Working-Class
Americans, Chicago Series in Law and Society, 1990, págs. 44-47. Véase también
,;¡
Newman, Maria, "Housing Plan: From Projects into Co-ops", N. Y Times, 27 de septiembre
de 1992, p. 33 (describe el deseo "casi obsesivo" de los locatarios de ser incluidos
en programas que los transformen en propietarios, dado que éstos pueden controlar
su medio ambiente y excluir a quienes no quieren tener como vecinos). Un ejemplo
especíalmente interesante de la relación entre \a propiedad y la eficacia personal se
encuentra en Goffman, =:rving, Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients
and Other /nmates, Nueva York, Anchor Books, 1961, págs. 18·21, que describe los
tremendos esfuerzos que los internos hacen para restablecer derechos similares al
de propiedad en relación con los espacios y efectos personales y los "contrabandos"
que siguen a la desposeslón institucional de su propiedad.
106
La retórica de la propiedad
del estilo del axioma -como, por ejemplo, cuando se habla del derecho
exclusivo sobre el propio cuerpo- tienen una especial connotación para
los grupos otrora postergados cuyos intereses los críticos desean tutelar.
En consecuencia, puede ser qu_e la presión de los críticos basada en la
Preocupación por la Propiedad pierda peso en la medida en que implica un
ataque al Axioma de la Exclusividad. El Axioma es una forma poderosa
de hablar de los derechos 54 , y los críticos de los críticos indican por qué
esa forma de hablar, a pesar de sus defectos, tiene un importante peso
simbólico en los proyectos distributivos y liberadores que los críticos
tanto promueven.
111. Conclusión
Inmediatamente después de realizar esa afirmación tan general y tan
citada en la que equipara la propiedad al dominio exclusivo, Blackstone
reveló su preocupación por los fundamentos distributivos de los derechos de
propiedad vigentes. Hay sin duda interrogantes muy imp011antes sobre los
aspectos distributivos de la propiedad, pero, como este ensayo ha sugerído,
tal vez Blackstone haya hecho bien en consumir parte de su preocupación en
su primera aserción, el pretendido Axioma de la Exclusividad. La delicada
naturaleza del Axioma aparece en el propio análisis de Blackstone, y se
desarrolla de manera más plena en las mutaciones modernas de sus tres
estrategias canónicas. Cada una de esas mutaciones sugiere a su manera que
si bien el Axioma de la Exclusividad tiene algunas ventajas, la propiedad
puede ser mucho más porosa y maleable de lo que la simple afirmación del
dominio exclusivo sugiere.
El axioma en sí mismo ejerce una fuerte influencia en las tres
estrategias canónicas, aunque por distintas razones. Para los dogmáticos,
el Axioma de la Exclusividad es un mecanismo lingüístico necesario,
ya que permite expresiones cada vez más refinadas acerca de quién
es propietario de qué. Para los utilitaristas, el Axioma es un principio
normativo de fondo, un objetivo que se debe alcanzar para reducir los
temidos costos de transacción. Para los estrategas críticos (o al menos
54. Véase Rose, Carol M., "Property as the Keystone Right?", Notre Dame Law.
Review nº 71, 1996, págs. 329, 348·49 (describe tanto el argumento de que la propiedad
simboliza otros derechos, como las críticas contra esa postura).
107
 La retórica de la propiedad
El Derecho de Propiedac en Clave lnterdisciplinaria. Carol Rose

mediadora entre los propietarios y los potenciales usurpadores. Pero los

para muchos de ellos) el Axioma es el blanco que debe ser atacado en
sistem.as de propiedad no tardan en colapsar cuando la gente no comprende,
tanto constituye un obstáculo para lograr una distribución de la propiedad
respeta y tolera los derechos de propiedad los demás55 • A su manera, el
más justa y menos jerárquica.
tropo del dominio exclusivo puede promover el respeto de los derechos
Al mismo tiempo, sin embargo, el Axioma de la Exclusividad plantea
ajenos. Pero, al mismo tiempo, el mayor perjuicio que causa el tropo de
problemas para las tres estrategias canónicas. Para los dogmáticos, la
la exclusividad es que es exagerado, y de eso modo soslaya el aspecto
individualización de derechos exclusivos cada vez más matizados es un 1
interactivo de la propiedad y reviste de una patina individualista a esta
artificio que soslaya las interacciones entre los derechos y que describe
institución que es una de las más sociales que ha creado la humanidad. Por
en forma deficiente las transformaciones de los derechos a lo largo del 1
esa razón, cuando los juristas leen el latiguillo de Blackstone que presenta
tiempo. Para los utilitaristas, la tendencia a crear derechos exclusivos
la propiedad como exclusión, deberían seguir leyendo ese párrafo; de esa
puede enmascarar otras formas más sociables y no basadas en los derechos
forma tomarían conciencia de la preocupación de Blackstone y apreciarían
mediante las cuales los individuos logran superar los costos de transacción y
en qué medida esa preocupación se remonta al supuestamente poderoso
los dilemas de los prisioneros. Para los críticos, el problema es diferente: si
Axioma de la Exclusividad.
bien ellos pueden socavar el principio de dominio exclusivo, éste mantiene
un atractivo secreto, no solo para proteger los derechos cuando llegan a los
otrora desposeídos, sino también por la fuerza metafórica y dignificante que
posee el principio de la exclusividad como parte integrante de la retórica de
los derechos en general.
De hecho, la metáfora. está en el centro de esta cuestión. La noción
misma de propiedad como dominio exclusivo es en el mejor de los casos 1

una caricatura o un tropo, como el propio Blackstone seguramente sabía: un

tropo que tomaba a los complejos sistemas de derechos en algo inteligible 1

para la práctica cartesiana de dividir y analizar por separado; un tropo que 1

presentaba al autointerés como la motivación única (y, por lo tanto, como
los críticos han señalado acerbamente, un tropo para insinuar los supuestos 1

obstáculos para compartir o redistribuir); y, finalmente, como los críticos de

los críticos han sugerido, un tropo que puede extender la dignidad personal y 1

la eficacia incluso a los menos poderosos. Pero, como cuestión práctica, los
derechos de propiedad siempre han superpuesto los derechos sociales con 1
1
los derechos individuales, del mismo modo que han combinado estabilidad
con mutabilidad a través del tiempo. Los sistemas de propiedad siempre han 1

combinado derechos individuales con derechos compartidos con personas

cercanas y vecinos, combinados a su vez con otros derechos compartidos con
los miembros de comunidades más amplias, todo ello dentro de un marco
general de relaciones relativamente estables aunque cambiantes y sujetas a
renegociaciones sutiles.
Existen razones profundas por las que los derechos de propiedad nunca
se han gozado dentro de un vacío exclusivo. Necesitamos la propiedad
solamente porque existen otras personas que pueden disputar nuestro control
55. /bid., págs. 363-64.
sobre los recursos escasos. La institución de la propiedad actúa como
109
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